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PROYECTO DE LEY SOBRE MODIFICACIONES  ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
 

por José Ángel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada

 

  

 

I. INTRODUCCIÓN

 

 1. Se encuentra actualmente en el Congreso de los Diputados, en plazo de presentación de enmiendas,  un importantísimo proyecto de Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

 La importancia de este proyecto se revela en un cuádruple sentido:

 a) Por que incorpora al derecho español la Directiva 2005/56/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de Octubre de 2005 relativa a las fusiones transfronterizas. Igualmente se incorpora la Directiva 2006/68/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de Septiembre de 2006, por la que se modifica la Directiva 77/91/CEE del Consejo en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital.

b) Por que se aborda por primera vez una regulación completa y global sobre aspectos de gran trascendencia para todas las sociedades mercantiles.

c) Por que prevé en su DF 6ª  la elaboración, en un plazo de doce meses, de un texto refundido bajo el título de “Ley de Sociedades de Capital” en el que se integrarán las normas sobre la materia del Código de Comercio,  de la LMV y las Leyes de SA y de RL, aparte, claro está, de la propia Ley que ahora se debate.

d) Porque modifica  el actual TR de la LSA en puntos esenciales del mismo y la ley de SRL.

 

2. Como modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles el proyecto de ley considera como tales las siguientes: Transformación, fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo y en sentido amplio traslado del domicilio social al extranjero. Dado que las normas que se establecen son aplicables a todos los tipos de sociedades mercantiles, capitalistas, personalistas y especiales, la regulación establecida en las mismas es muy amplia, debiendo tenerse en cuenta que gran parte de las normas establecidas, no serán aplicables a todos los tipos de sociedades sino sólo a algunas de ellas, en cuanto se adapten a su especial naturaleza. En los puntos siguientes vamos a tratar de forma separada de cada uno de estos supuestos, destacando especialmente las modificaciones que se introducen en relación a los actuales textos vigentes y señalando igualmente las normas que entendemos serán aplicables específicamente a cada uno de los tipos sociales existentes en España.

 

3. Como  disposiciones afectadas son las siguientes.

1. La LSA.

2. La SRL.

3. El Código de Comercio.

4. La Ley 12/1991 de Agrupaciones de Interés Económico (AIE), en cuanto deroga dos de sus preceptos.

5. La Ley 31/2006 de 18 de octubre sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas.

 

4. Como líneas esenciales del proyecto destacamos las siguientes:

1º. La reducción en general de los trámites exigibles a las distintas modificaciones estructurales, llegando en algunos casos a suprimirse la necesidad de celebración de Junta general.

2º. La clarificación y reducción o sustitución de las publicaciones, en su caso, exigibles. En este punto incluso pienso que se puede profundizar para acrecentar el ahorro de costes para las empresas.

3º. Para los preocupados por la llamada “hoja de ruta” el mantenimiento, como complementarios, que no como duplicidad, de la doble exigencia de escritura e inscripción en todas las modificaciones contempladas, actuando cada una de dichas exigencias en el ámbito que le es propio. En la materia relativa a la inscripción en el RM, esta inscripción se configura en todos los casos como constitutiva, lo que como lógico corolario exige una fuerte calificación de todos los documentos y antecedentes registrales e incluso, en determinados supuestos, se impone la exigencia de que el registrador, a la vista de la escritura y del registro, certifique sobre el cumplimiento de los actos y trámites exigidos para el traslado o la fusión, sin cuyo certificado no podrá practicarse la inscripción que, en su caso, proceda.

 

 

II. TRANSFORMACIÓN

 

1. Su concepto.

En el art. 1 se da un concepto general y muy simple de transformación. Se trata de adoptar un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica.

A continuación se enumeran, con gran amplitud, los distintos supuestos de transformación. Así:

--- Las sociedades mercantiles inscritas se pueden transformar en cualquier otro tipo de sociedad mercantil.

--- También podrán las sociedades mercantiles transformarse en AIE incluyendo las AEIE y viceversa.

--- También las sociedades civiles podrán transformase en sociedades mercantiles.

--- Las SA podrán transformarse en SAE y viceversa.

--- Igual las Cooperativas, las cuales también podrán hacerlo en Cooperativas europeas y viceversa.

Como vemos se amplía enormemente el concepto de transformación, sobre todo para la sociedad anónima que antes sólo podía transformase en otro tipo de sociedad mercantil, según el art. 223 de la LSA.

En cambio no se contempla la transformación de una sociedad mercantil en sociedad civil, con lo que se restringe el concepto que de la transformación tenía el art. 87 de la LSRL que permitía la transformación de la limitada en sociedad civil cuando su objeto no fuera mercantil.

  

2. Acuerdo de transformación.

--- En todos los casos se tomará por la Junta de Socios.

--- Se establecen determinadas obligaciones de información a favor de los socios:

1º. El informe de los administradores.

2º. Balance de la sociedad.

3º. Informe auditor, en su caso.

4º. Proyecto de escritura y estatutos.

--- De todo ello se puede prescindir si el acuerdo se toma en Junta Universal y por unanimidad.

--- El acuerdo se tomará con los requisitos propios de la sociedad que se transforma y debe incluir la aprobación del balance y las menciones de la sociedad cuyo tipo se adopte.

 

3. Subsistencia de obligaciones y participación de socios en la sociedad transformada.

--- En este punto se establecen   cuatro normas claras:

a) La transformación no puede liberar al socio de sus obligaciones con la sociedad.

b) Si el tipo social adoptado exige el desembolso total del capital social, no podrá adoptarse el cuerdo sin que se efectúe dicho desembolso o se reduzca el capital social por condonación de dividendos pasivos. Está pensando la Ley en la transformación de la SA en cualquier otra forma social.

c) La transformación no puede modificar la participación del socio en la sociedad. En este caso, si en la sociedad transformada hay socios de industria su participación será la que corresponda a la cuota fijada en la escritura o en su defecto a la que se convenga con los demás. En estos casos para la subsistencia de su obligación de hacer será necesario su consentimiento debiendo instrumentarse su obligación como prestación accesoria. Esta última norma está pensada para la transformación de las sociedades colectivas con socios sólo de industria.

d) Si la sociedad transformada tuviera emitida obligaciones de la clase que sean y en la que se transforma no está permitido emitirlas, para la transformación será preciso la previa amortización o conversión, en su caso, de esas obligaciones. Norma igualmente pensada para la transformación de la SA en otra forma social.

 

4. Publicidad del acuerdo de transformación.

Se reduce drásticamente la publicidad del acuerdo: Una vez en el Borme y una vez en un diario de gran circulación de la provincia. Nos llama la atención que se diga que el diario debe ser “de” la provincia, y no “en” la provincia, apartándose del criterio seguido en otros casos por la vigente LSA (Cfr. Art. 97 y  150 LSA). Quizás al reducirse las publicaciones el legislador quiera la cercanía con el domicilio social de la publicidad dirigida a los socios, aunque ello pueda ocasionar problemas en algunas provincias. O quizás en las discusiones parlamentarias se enmiende este punto.

La publicidad no será necesaria cuando se notifique el acuerdo a todos los socios a través de un procedimiento que asegure su recepción. Por tanto esta norma será aplicable a todas las sociedades, salvo las anónimas cuando sus acciones sean al portador.

También y aunque no lo diga expresamente la Ley, tampoco será necesaria la publicidad cuando el acuerdo se adopte en Junta Universal, aunque no sea por unanimidad, pues en este caso es obvio que todos los socios tienen cumplido conocimiento del acuerdo.

 

5. Derecho de separación de los socios. Derechos especiales y modificaciones adicionales.

--- Para el ejercicio del derecho de separación a favor de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo se remite la Ley a la LSRL.

--- Esta separación será automática si se trata de socios que por la transformación asumen una responsabilidad personal por las deudas sociales.

--- La transformación no será posible si se oponen a ella titulares de derechos especiales distintos de las acciones, participaciones sociales o de las cuotas si estos derechos no pueden mantenerse después de la transformación.

--- Como novedad se establece que la transformación podrá ir acompañada de la incorporación de nuevos socios. También se establece que si se cambia el objeto, el domicilio, el capital social, u otros extremos habrán de observarse los requisitos específicos de estas operaciones. Lo que no se aclara en este caso es si los requisitos serán los de la forma de la sociedad que adopta el acuerdo de transformación o los exigidos por la nueva forma social. Parece que serán los de la sociedad que se transforma.

 

6. Inscripción de la transformación y efectos sobre la responsabilidad de los socios.

--- Como requisitos de la escritura se establecen los siguientes:

a) Que sea otorgada por la sociedad y por los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales.

b) Las menciones exigidas para la sociedad cuya forma se adopte.

c) Relación de socios que hayan hecho uso del derecho de separación

d) Cuota, acciones o participaciones que correspondan a cada socio en la sociedad transformada. Este requisito puede dar problemas en las anónimas con acciones al portador.

e) Informe de expertos independientes, en su caso.

--- Una vez otorgada la escritura se inscribirá en el RM, teniendo esta inscripción una eficacia constitutiva. Esta eficacia constitutiva se produce aún antes de la publicación en el Borme (Cfr. Art. 21 C.com: “quedan a salvo los efectos propios de la inscripción).

--- Inscrita puede ser impugnada en el plazo de tres meses. No dice desde cuando se computa el plazo pero deber ser desde la publicación de la transformación en el Borme.

--- Los socios que asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales responden de la misma forma de las deudas anteriores a la transformación. De la misma forma, respecto de los acreedores que no hayan dado su consentimiento, subsiste la responsabilidad personal de los socios que respondían de esta forma por las deudas anteriores a la transformación. Prescribe a los cinco años de su publicación en el Borme.

(Art. 1 a 19)

 

 

III. FUSIÓN.

 

1. Concepto y normas generales.

 --- Su concepto y clases son idénticas a las actualmente existentes, es decir fusión propia con creación de nueva sociedad y fusión por absorción.

 --- Se establece el principio de continuidad de los socios de la extinguida en la nueva sociedad o en la absorbente y con su misma participación. En caso de que existan socios de industria se da una norma similar a la vista para la transformación.

 --- El tipo de canje debe ser sobre le valor real del patrimonio. Si hay compensación en dinero no puede exceder del 10%.

 --- La autocartera de cualquiera de las sociedades que participen en la fusión, no puede ser objeto de canje, debiendo ser amortizada.

 --- Régimen aplicable: Si se trata de sociedades españolas, se aplica la ley española. Si las sociedades que se fusionan son de distinta nacionalidad, se aplican sus respectivas leyes personales, sin perjuicio de lo dispuesto sobre fusiones transfronterizas.

 --- Es posible la fusión de sociedades en liquidación, siempre que no haya comenzado la distribución del patrimonio entre los socios.

 

2. Proyecto de fusión.

--- El proyecto de fusión debe ser suscrito por todos los administradores. Si falta la firma de alguno se indicará al final expresando la causa.

--- El plazo para la aprobación del proyecto es de seis meses.

--- Su contenido es el siguiente, aunque algunos de los datos sólo son aplicables dependiendo del tipo de sociedad de que se trate:

a) Identidad de las sociedades con sus datos de inscripción.

b) Tipo y procedimiento de canje y, en su caso, compensación en dinero que proceda.

c) Incidencia de la fusión sobre los socios de industria o con prestaciones accesorias.

d) Derechos especiales a los titulares de los mismos y ventajas atribuidas a los expertos y administradores.

e) Fecha de participación en las ganancias sociales y de efectos contables.

f) Estatutos de la nueva sociedad, en su caso.

g) Información sobre valoración del activo y pasivo de cada una de las sociedades cuyo patrimonio se transmite.

h) Posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo.

Los tres últimos puntos son una novedad de la nueva ley, aplicable  a cualquier clase de sociedad.

--- El proyecto de fusión se deposita en el RM, estando sujeto a calificación por el Registrador. Se publica en el Borme con  indicación de tipo social, domicilio de las sociedades(es novedad) y sus datos registrales. La convocatoria de la Junta no podrá ser hecha antes de efectuar el depósito. Suponemos que esta norma no es aplicable, como estableció la DGRN, en caso de que la Junta que apruebe la fusión se celebre con carácter de Universal.

 

3. Informe de administradores y expertos.

--- Los administradores deben formular un informe en que se explique y fundamente el proyecto, el tipo de canje, las dificultades de valoración así como sus implicaciones en los socios, acreedores y trabajadores.

--- Si la sociedad resultante de la fusión es anónima o comanditaria por acciones, es también obligatoria un informe de de expertos independientes nombrados por el RM. El competente es el de la sociedad absorbente o el de la nueva sociedad. Su informe comprenderá una manifestación sobre el tipo de canje, el método para establecerlo y si el mismo es adecuado. También deben comprender el informe una manifestación sobre si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual por lo menos, al capital de la nueva sociedad o al aumento del capital de la absorbente. Se puede prescindir del informe y esto es novedad, si todos los socios de todas las sociedades así lo acuerdan. Como vemos el informe es obligatorio para garantizar el derecho de los socios, pero en ningún caso de los acreedores. Por ello se puede prescindir de él en caso de Juntas Universales con acuerdos adoptados por unanimidad, norma loable que facilitará las fusiones de las sociedades anónimas familiares o de escaso número de socios.

--- Finalmente se da una norma muy especial para el caso de que una de las sociedades participantes en la fusión, en los tres años anteriores,  hubiera contraído deudas para la adquisición de otra que también participe en la misma fusión. En estos casos el proyecto debe indicar los recursos y plazos previsto para el pago de la deuda, los administradores en su informe deben justificar la operación y, en su caso, el informe los expertos debe contener una indicación sobre la razonabilidad de dichas indicaciones. Aunque no queda claro pensamos que, incluso en este caso, se puede prescindir del informe de los expertos si se trata de Juntas Universales, pues la norma está dada en beneficio de los socios, los cuales, a través del proyecto y del informe de los administradores, pueden conocer dicha operación para dar su voto en la Junta general con pleno conocimiento de la operación llevada a cabo.

 

4. Balance de fusión

 --- Puede ser balance de fusión el del último ejercicio si ha sido cerrado dentro de los seis meses anteriores al proyecto de fusión. Si no habrá que elaborar un balance especial de fusión cerrado el primer día del tercer mes precedente a la fecha del proyecto de fusión.

 --- Dicho balance debe ser verificado por los auditores de cuentas de la sociedad si está obligada a auditar y debe ser objeto de aprobación por la Junta. En su caso debe constar en el orden del día de la misma. La impugnación de dicho balance no suspende por sí sola la ejecución de la fusión.

 

5. Acuerdo de fusión

 --- Como paso previo se regulan los derechos de información de socios, obligacionistas o titulares de otros derechos y representantes de los trabajadores. Son muy similares a los actualmente regulados por el art.238 del TRLSA. La única novedad reseñable es que los socios pueden pedir la entrega o envío gratuito de estos documentos.

 --- La fusión debe ser acordada por la Junta de todas las sociedades, ajustándose estrictamente al proyecto de fusión. Cualquier cambio del proyecto que se acuerde equivale al rechazo de la fusión.

 --- La publicación de la convocatoria de la Junta o, en su caso, la comunicación del proyecto de fusión a los socios,  debe realizarse con un mes de antelación a la fecha prevista de su celebración. Pese a la modificación del art. 97 de la LSA que ya fija en un mes el plazo de antelación en la convocatoria de la Junta General en todos los casos, parece que no se ha estimado conveniente el aumentar la antelación en la convocatoria en general o aumentarla sólo para el caso de las sociedades anónimas. El anuncio de convocatoria debe expresar el derecho de información en los términos antes indicados.

 --- Se exige un acuerdo unánime y especial de los socios que, en su caso, vayan a responder personalmente de las deudas sociales o vayan a asumir obligaciones personales o de los titulares de derechos especiales que no disfruten de los mismos en la sociedad resultante de la fusión, ano ser que dichos derechos sean modificados en asamblea de sus titulares.

 --- Como norma facilitadora de las fusiones en las sociedades que no sean anónimas o comanditarias por acciones, se dispone que si el acuerdo de toma en Junta Universal y por unanimidad, no serán aplicables las normas que hemos visto sobre proyecto, balances, acuerdo de fusión, derecho de información por los socios y publicación de convocatoria. Esta norma facilitará enormemente la fusión de las sociedades limitadas, pues bastará para ellas con el simple acuerdo de fusión.

 --- Se reduce también la publicidad del acuerdo de fusión: Bastará con un anuncio en el Borme y en un diario de gran circulación en las provincias donde las sociedades tengan su domicilio. El anuncio contendrá el derecho de socios y acreedores a obtener el texto íntegro del acuerdo y del balance, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores. Incluso se puede prescindir de dichos anuncios cuando el acuerdo se notifique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores, por un procedimiento  que asegure la recepción de aquel. Ni que decir tiene que si el acuerdo es por unanimidad y en Junta Universal, bastará con la comunicación a los acreedores.

 --- Oposición de los acreedores. En el plazo de un mes desde el último anuncio o desde el envío de la comunicación al último de los acreedores, estos podrán oponerse a la fusión siempre que su crédito haya nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de fusión y no haya vencido, hasta que se le garanticen sus créditos. No gozan de este derecho los acreedores debidamente garantizados. El mismo derecho tiene los obligacionistas, salvo que se apruebe la fusión por la Asamblea de obligacionistas. Si algún acreedor se opone la fusión no podrá llevarse acabo hasta que se presta garantía a su satisfacción o hasta que se le comunique una fianza solidaria a favor de la sociedad por entidad de crédito.

  

6. Inscripción de la fusión.

 --- La escritura pública que se otorgue debe contener:

 a) Balance de las sociedades que se extinguen.

b) Menciones, en su caso, necesarias para la constitución  de la nueva sociedad.

c) Modificaciones estatutarias si es por absorción.

d) Número, clase o serie de las acciones, participaciones o cuotas que se atribuyan a los nuevos socios.

--- La inscripción es constitutiva y sus efectos se producen desde la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, de la absorción. Una vez inscrita se cancelan los asientos de las sociedades extinguidas.

--- La fusión puede impugnarse en el plazo de tres meses desde que fuera oponible a quien la impugna. En cambio una fusión transfronteriza intracomunitaria no puede ser anulada después de su inscripción, siempre que se realice de conformidad con la Ley y sin perjuicio de socios y terceros al resarcimiento de daños y perjuicios. En este caso va a primar de forma absoluta el principio de seguridad jurídica.  

 --- Durante los cinco años siguientes a la publicación de la fusión en el Borme, los socios responsables personalmente de las deudas sociales, seguirán respondiendo de ellas, siempre que hayan sido contraídas con anterioridad a la fusión.

 

7. Fusiones especiales.

 Son las tres siguientes:

 a) Absorción de sociedad íntegramente participada.

 --- En este caso no es necesario incluir en el proyecto de fusión el tipo de canje, ni como consecuencia la fecha de participación en ganancias.

--- Tampoco es necesaria la información sobre la valoración del activo y pasivo que se transmite, ni las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan, salvo que se trate de fusión transfronteriza intracomunitaria.

--- Tampoco son necesarios los informes de administradores ni de expertos. Si se  trata de fusión transfronteriza intracomunitaria si es necesario el informe de los administradores.

--- Finalmente tampoco es necesario aumento de capital alguno en la absorbente, ni acuerdo de las Juntas Generales de las absorbidas. Esta última novedad es de una lógica aplastante.

 b) Absorción de sociedad participada al 90%.

 Esta interesante modalidad de fusión tiene las siguientes características:

 --- No serán necesarios los informes de los administradores ni los de los expertos siempre que se ofrezca la adquisición de las acciones o participaciones de los minoritarios por su valor razonable.

---  En el proyecto de fusión debe constar dicho valor de adquisición.

--- Los socios que no se conformen con dicho valor podrán ejercitar las acciones judiciales pertinentes para la fijación del valor razonable. Quizás en este caso hubiera sido más fácil que, en lugar de acudir a la vía judicial, se hubiera fijado ese valor razonable de las acciones o participaciones en forma similar a la establecida en el art. 64 de la LSA o 100 de la LSRL. Se está a tiempo de cambiar la norma en trámite parlamentario.

--- Finalmente se dispone que las acciones o participaciones no adquirida deben ser canjeadas por acciones de la absorbente que esta tuviera en cartera y si no existen, los administradores, salvo celebración de Junta a instancias de la minoría que ahora veremos, quedan facultados para ampliar el capital en la medida necesaria para el canje siempre que así lo hubiera previsto el proyecto de fusión.

--- En estos casos además no será necesario celebrar Junta de la sociedad absorbente, si un mes antes de la fecha prevista para la celebración de las Juntas de las sociedades absorbidas, se publican anuncios en el Borme y en un diario de gran circulación en las provincias respectivas, en los que se haga constar el derecho de los socios de la absorbente y de los acreedores de todas las sociedades participantes el derecho de examinar los documentos relativos al proyecto de fusión, los informes de los expertos, en su caso, y las cuentas anuales y los informes de gestión de los tres últimos ejercicios. También debe constar el derecho de los acreedores de la absorbente a oponerse a la fusión. No obstante en este caso el 1% de los socios tienen derecho a solicitar que se celebre Junta de la absorbente para aprobar la fusión, debiendo mencionarse también este derecho en el anuncio. El plazo para la celebración de la Junta en este caso es el de dos meses desde el requerimiento notarial a estos efectos. Se subsana de esta forma el olvido de reformar el art.100 de la LSA cuando se reformó el art. 97 aumentando a un mes el plazo de antelación en la convocatoria de la Junta.

--- Ni que decir tiene que esta facilidad de no celebración de la Junta de la absorbente también puede ser utilizada, con los mismos requisitos, en el caso de sociedad íntegramente participada.

c) Supuestos asimilados a la fusión de sociedad íntegramente participada.

Las normas anteriores son aplicables al caso de sociedades íntegramente participadas de forma directa por el mismo socio y también en el caso de que la absorbida fuera titular de forma directa de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente. En este caso y si fuera procedente deberá ampliarse el capital de la absorbente.

 

8. Operaciones asimiladas a la fusión.

Sólo se contempla una: La que pudiéramos llamar fusión de sociedad íntegramente participada inversa. Es decir aquella en la que la sociedad que se extingue es absorbida por la que posee la totalidad de las acciones o participaciones de aquella.

 

9. Fusiones transfronterizas intracomunitarias.

Los elementos que caracterizan a esta fusión son los siguientes:

--- Es aplicable a las sociedades anónimas, limitadas y comanditarias por acciones españolas que se fusiones con otras de Estados que formen parte del Espacio Económico Europeo, cuando al menos  una de ellas esté sometida a una legislación de un estado miembro diferente.

--- Su régimen aplicable es el específico dedicado a las mismas y supletoriamente el de la fusión en general.

--- Por razones de interés público el Gobierno español puede imponer condiciones como si se tratara de una fusión interna, salvo que sea aplicable el art. 21 del Rto (CE) 139/2004 del Consejo de 20 de Enero sobre control de las concentraciones de las empresas.

--- El proyecto de fusión, aparte de los datos generales, debe contener los siguientes:

1º. Ventajas particulares atribuidas a los expertos y administradores.

2º.Información sobre condiciones de implicación de los trabajadores, si fuera procedente.

---El informe de los administradores debe estar a disposición de socios, trabajadores o sus representantes un mes antes de la celebración de la Junta. En su caso se incorpora al informe la opinión de estos últimos.

--- Se puede condicionar la fusión a la ratificación de las disposiciones decididas sobre la participación de los trabajadores.

--- Los socios de las sociedades españolas que voten en contra, tienen derecho se separación, si la fusionada tienen su domicilio en otro estado miembro, en la forma establecida para los socios de las sociedades limitadas.

--- Se establece la necesidad de que por el registrador mercantil español, a la vista del registro y de la escritura, certifique sobre la correcta aplicación de  todas las normas relativas a la fusión. Este certificado   sustituye a la actual nota de inexistencia de obstáculos registrales y como vemos su contenido y trascendencia es mucho más amplio que el de dicha nota pues debe comprender la calificación o examen de todo el proceso de fusión en lo que a las sociedades españolas afecta.

--- Se establece un estricto control de legalidad por parte del registrador mercantil, cuando la sociedad resultante de la fusión esté sujeta a la legislación española. En estos casos las sociedades participantes deben remitir en el plazo de seis meses al registrador el certificado a que se alude anteriormente y el proyecto común de fusión aprobado por la Junta de socios. Esta norma, no excesivamente clara, debe referirse a que la remisión del certificado debe ser en todo caso antes de la inscripción y siempre con el límite de los seis meses y aplicable sólo a las sociedades extranjeras que participen en la fusión.

--- Si debe existir participación de los trabajadores, no se podrá inscribir la fusión sin que se acredite el acuerdo de participación de los mismos, o haya expirado el plazo para el acuerdo o los órganos competentes de las sociedades que participen en la fusión hayan optado por estar sujetos a las disposiciones subsidiarias de la Ley 31/2006 de 18 de octubre. Los estatutos no pueden contener disposiciones contrarias a las disposiciones relativas a la participación de los trabajadores.

--- En los casos anteriores si participa alguna otra sociedad española, basta la nota de inexistencia de obstáculos registrales para la fusión.

--- Los requisitos de publicidad de las sociedades españolas son los mismos que para las sociedades en general.

--- Como novedad se establece que en el BORME deberá publicarse una indicación de las condiciones del ejercicio de los derechos de los acreedores y socios, en su caso, de todas las sociedades que se fusionen indicando una dirección donde puedan consultarse sin gastos una información exhaustiva sobre esas condiciones.

--- Si la sociedad absorbente es española el Registro Mercantil lo comunicará, de inmediato a los demás registros para proceder a la cancelación de las respectivas sociedades.

--- Si la sociedad resultante de la fusión es española los derechos de participación de los trabajadores se regirán por lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 31/2006 de 18 de octubre.

(Art. 20 a 65)

 

 

IV. ESCISIÓN.

 

1. Clases, concepto y requisitos.

Se contemplan tres clases distintas de escisión:

a) Escisión total.

b) Escisión parcial.

c) Segregación.

El concepto de las dos primeras clases es similar al existente en la actualidad.

La especialidad de la segregación radica en que a cambio del traspaso en bloque de parte del patrimonio de la sociedad escindida, que debe formar obviamente una unidad económica, no son los socios de dicha sociedad los que reciben acciones o participaciones de la beneficiaras, sino que dichas acciones o participaciones la recibe la propia sociedad escindida.

Finalmente también se considera escisión una operación muy especial pues supone el traspaso en bloque del patrimonio de una sociedad a otra, sin que la primera se extinga, pues recibe las participaciones o acciones de la beneficiaria. En definitiva se trata de la creación de una nueva sociedad íntegramente participada por la escindida.

 

2. Régimen legal de la escisión.

--- La escisión se rige por las normas de la fusión, salvo sus propias especialidades.

--- Si participan sociedades de distinta nacionalidad, se regirá por sus respectivas leyes nacionales.

 

3. Proyecto de escisión.

Aparte de las menciones del proyecto de fusión contendrá las siguientes:

a) Reparto preciso de activo y pasivo entre las beneficiarias.

b) Reparto de acciones o participaciones de las beneficiarias entre los socios de la escindida. No procede, como es lógico, en caso de segregación.

 

4. Normas especiales.

--- Si un elemento del activo no ha sido repartido en el proyecto se atribuye de forma proporcional entres las beneficiarias.

--- Si es del pasivo responden todas las beneficiarias solidariamente.

--- Si el reparto no es igualitario entre los socios de la escindida, se precisa el consentimiento individual de los afectados.

--- Si las sociedades beneficiarias son anónimas o limitadas, es necesario un informe de expertos independientes sobre el patrimonio social no dinerario. En el informe de los administradores se hará mención del mismo, así como del RM en que estén depositados esos informes.

--- Si las sociedades que participan en la escisión son anónimas o comanditarias por acciones, es necesario un informe de expertos independientes  sobre el proyecto de escisión. El experto lo nombre el Registro Mercantil.

--- Si las beneficiarias son anónimas o  comanditarias por acciones el informe de los expertos debe comprender la valoración del patrimonio no dinerario que se transmita a cada sociedad.

--- Existe obligación para los administradores de todas las sociedades de informar sobre los cambios patrimoniales posteriores al proyecto de escisión.

--- Finalmente se establece la responsabilidad solidaria de todas las sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto recibido por las mismas por las obligaciones asumidas por cualquiera de ellas y la responsabilidad de la sociedad escindida, si no se extingue, por la totalidad de la deuda.

(Art. 66 a 78)

 

 

V. CESION GLOBAL DEL ACTIVO Y PASIVO

 

1. Concepto y clases.

--- Es la transmisión en bloque, por parte de una sociedad inscrita, de todo su patrimonio a uno o varios socios o terceros, sin que la contraprestación pueda consistir en acciones o participaciones de socio del cesionario.

--- La sociedad cedente se extingue si  la contraprestación es recibida totalmente por los socios.

--- Si son dos o más los cesionarios, cada parte de patrimonio que se ceda debe constituir una unidad económica. Es lo que se llama cesión global plural.

--- Es posible la cesión por parte de sociedades en liquidación siempre que no haya comenzado el reparto del patrimonio entre los socios.

--- Cuando cedentes y cesionarios fueran de distinta nacionalidad la cesión se regirá por sus respectivas leyes nacionales.

 

2. Proyecto de cesión.

--- Se requiere un proyecto de cesión global, con las siguientes menciones:

a) Datos de identificación de cedente y cesionarios.

b)  Fecha a partir de la cual las operaciones se consideran hechas por los cesionarios.

c) Información sobre valoración activo y pasivo y, en su caso, reparto entre los cesionarios.

d) Contraprestación que haya de recibir la sociedad o los socios. Cuando sea a favor de los socios, criterio de reparto.

El proyecto se deposita en el Registro Mercantil.

--- Se requiere también un informe de los administradores.

 

3. Acuerdo y publicidad.

--- El acuerdo se toma por la Junta de Socios de la cedente ajustándose al proyecto de cesión, con los requisitos de la fusión.

--- Se publica en el Borme y en un diario de gran circulación en la provincia del domicilio social, expresando la identidad de los cesionarios. También se expresará el derecho de socios y acreedores a obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y el derecho de los acreedores a oponerse a la cesión. No son necesarios los anuncios cuando el acuerdo se comunique a socios y acreedores por un procedimiento que asegure la recepción de aquél.

--- Los acreedores de cedente y cesionarios pueden oponerse en el plazo de un mes desde el anuncio o la comunicación.

 

4. Escritura e inscripción.

--- La escritura se otorgará por la cedente y los cesionarios. La eficacia de la cesión se produce con la inscripción en el Registro Mercantil. En su caso se cancelarán los asientos de las sociedades extinguidas.

--- Se puede impugnar en la misma a forma y plazos que en el caso de fusión.

--- Por las obligaciones incumplidas por cualquiera de los cesionarios se establece la misma responsabilidad que en el caso de escisión. Esta responsabilidad dura cinco años.

(Art. 79 a 89)

 

 

VI.  TRASLADO INTERNACIONAL DEL DOMICLIO SOCIAL.

 

1. Disposiciones generales.

--- Se rige por los tratados y convenios internacionales, sea traslado de sociedad española al extranjero o de extranjera a España y por lo dispuesto en la Ley, sin perjuicio de lo establecido para la SAE.

--- Sólo es posible el traslado si conforme a la legislación del país que se traslada se mantiene su personalidad jurídica.

--- No es posible el traslado de sociedades en liquidación o en concurso.

--- Si el traslado es de otro país del espacio Económico Europeo se deberá cumplir con los requisitos exigidos en la Ley española para la constitución de la sociedad de que se trate, salvo lo dispuesto en tratados o convenios internacionales.

--- Si se trata de una sociedad de capital (anónimas o limitadas) se deberá justificar con informe de experto que el patrimonio neto cubre el capital social.

--- Las mismas reglas se aplican aunque la sociedad no provenga del Espacio Económico Europeo.

 

2. Régimen y requisitos para el traslado al extranjero.

--- Se exige un proyecto de traslado con las siguientes menciones:

a) Datos de identidad de la sociedad que se traslada.

b) Nuevo domicilio social.

c) Estatutos y, en su caso, nueva denominación,  para después del traslado

d) Calendario del traslado.

e) Derechos previstos para protección de socios, acreedores y trabajadores.

Los administradores depositan el proyecto en el RM competente que, previa calificación, lo comunica al RMC para su inmediata publicación en el Borme. La publicación de la convocatoria de la Junta no puede efectuarse antes del depósito del proyecto. En el anuncio del Borme deben constar los datos de la sociedad y las condiciones de ejercicio de los derechos de socios y  acreedores y la dirección donde pueden obtenerse, sin gastos, información sobre estas condiciones. Este requisito de publicidad detallada en el Borme es una novedad para este tipo d proyecto, aunque no queda claro si el Borme publica sólo el hecho del traslado y la dirección web para informarse del mismo o está obligado a publicar, al menos en esencia, los datos anteriores. Es de observar que en el anuncio del Borme se omiten la información sobre las condiciones de ejercicio de su derecho por los trabajadores, dato que sí es preciso en el proyecto de traslado.

 --- También es preciso un informe de los administradores. El informe debe justificar el traslado en sus aspectos jurídicos y económicos y sus consecuencias para socios, acreedores y trabajadores.

--- Es preciso acuerdo de la Junta general con los requisitos generales.

--- La convocatoria de la Junta, sea cual sea su clase, debe hacerse con dos meses de antelación en el Borme y en un diario.

--- En el anuncio debe incluirse lo siguiente:

a)  El domicilio de la sociedad y aquél al que se traslada.

b) Derecho de socios y acreedores a examinar en el domicilio social, el proyecto e informe y a pedir la entrega gratuita de dichos documentos.

c) El derecho de separación de socios y el de oposición de acreedores y la forma de ejercitar dichos derechos.

--- Existe derecho de separación a favor de los socios que voten en contra. Llama la atención que sólo se establece este derecho para los votos en contra con lo que se da a entender que no pueden separase de la sociedad, los socios que se abstengan, voten en blanco o no asistan a la Junta. Quizás sea la intención del legislador  con esta norma la de incentivar la asistencia a las Juntas Generales de las sociedades.

--- También existe derecho de oposición para los acreedores cuyos créditos hayan nacido antes de la publicación del proyecto, en los mismos términos que para la fusión. Entendemos que el traslado, a estos efectos, deberá publicarse por una vez en el Borme y en un diario, pues en otro caso los acreedores no podrían ejercer su derecho de oposición.

 

3. Forma de actuación del Registro mercantil.

 --- El registrador a la vista del Registro y de la escritura debe certificar el cumplimiento de los actos y trámites que han de realizarse por la sociedad para el traslado. La expedición de esta certificación cierra el registro para nuevas inscripciones.

--- La eficacia del traslado queda condicionada a la inscripción de la sociedad en el Registro del nuevo domicilio.

--- La inscripción de la sociedad se cancelará cuando se acredite por certificado la inscripción en el nuevo domicilio y los anuncios de esa inscripción en el Borme y en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en que la sociedad hubiera tenido su domicilio.

 De estas normas nos llama la atención varios extremos:

 1º. No existe  necesidad de expedir certificación literal de traslado con todas las inscripciones practicadas en el Registro mercantil español de origen, ni por supuesto de los depósitos de cuentas, ni de los libros legalizados. Según la Ley la sociedad nace ex novo, con la nacionalidad que le corresponda, con la escritura y con la inscripción en el nuevo registro. Es un sistema concuerda con el establecido en el art. 20 del RRM. Ello es así porque para el traslado, si no se mantiene la nacionalidad española, la sociedad deberá haber cumplido todos los requisitos exigibles para su constitución en el nuevo Estado y por tanto es indiferente cuál sea la situación de la sociedad antes del acuerdo.

2º. No se dice que el cierre, una vez expedida la certificación, sea provisional, ni tampoco se establece el plazo de dicho cierre, que al parecer es indefinido.

3º. Se exigen unos anuncios a posteriori de la inscripción practicada que realmente no van a cumplir ninguna finalidad, salvo la meramente publicitaria. Pensamos que estos anuncios, sin merma de garantías pueden ser perfectamente suprimidos, sobre todo si tenemos en cuenta que la inscripción de la cancelación de la sociedad será publicada, como cualquier otra inscripción, en el Borme.

(Art. 90 a 101)

 

 

VII. MODIFICACIÓN DE LA LSA.

 

Los extremos modificados de esta Ley son los siguientes:

1. Art. 11.1. Cuando se establezcan en estatutos los llamados bonos de fundador, los mismos estatutos deben prever un sistema de liquidación de estos derechos en caso de su extinción anticipada.

 

2. Art. 38. Regula el informe de los expertos independientes en el caso de aportaciones no dinerarias con las siguientes novedades:

a) El valor que se le de en la escritura a las aportaciones no dinerarias no puede ser superior al que le haya dado el experto. Según el vigente RRM (Art.133) sólo procedía  denegar la inscripción cuando el valor escriturado superase en un 20% al valor asignado por el experto. Es por tanto un cambio sustancial del proyecto.

b) Se establece de forma expresa la responsabilidad del experto por los daños causados por la valoración frente a acreedores, socios y la propia sociedad.

.

3. Art. 38 bis. Establece excepciones a la exigencia de informe. Este no será necesario en los siguientes casos:

1º. Cuando la aportación consista en valores negociados en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos del mercado monetario. La valoración será la que resulte de certificado emitido por la sociedad rectora de la bolsa o mercado de que se trate. Esta excepción ya existía si bien ahora se regula con detalle el valor que debe atribuirse a dichos valores.

2º. Cuando la aportación, en los seis meses anteriores, haya sido valorada por un experto no designado por las partes. En estos casos se establecen determinadas cautelas para el caso de que nuevas circunstancias hayan modificado el valor razonable de los bienes.

 

4. Art. 38 ter. Si no es necesario el informe del experto, debe obligatoriamente emitirse un informe por los administradores que contenga:

1º. Descripción de los bienes.

2º. Su valor, origen de ese valor y método seguido para determinarlo.

3º. Declaración de que le valor se corresponde con el aumento de capital y la prima, en su caso.

4º. Declaración de que no haya circunstancias nuevas que hagan variar ese valor.

 

5. 38 quater. Como medio publicitario de ambos informes, se establece que los mismos deberán depositarse en el Registro mercantil en el plazo de un mes a partir de la fecha de la efectiva aportación y que se incorporarán como anexo a la escritura de constitución o a la de ejecución del aumento del capital social.

Supone un cambio en el derecho precedente pues antes lo que se depositaba en el Registro era un testimonio notarial del informe unido a la escritura. Ahora se disocian ambas publicidades de forma poco clara.

 

6. Art. 41. Regula como sabemos lo que se llama fundación retardada, estableciendo en relación a la regulación vigente una precisión.   La precisión es que la aprobación de la Junta para las adquisiciones onerosas de la sociedad durante los dos primeros años de su vida, también es aplicable al caso de transformación social en sociedad anónima. Por error se dice que sólo se modifica el apartado 1 de este artículo, cuando se le añade un nuevo apartado 2 y se omite decir que el 2 anterior pasará a ser el 3. Pensamos que deben seguir vigentes las excepciones contempladas en este número 3. Otra cosa carecería de sentido.

 

7. Art. 42. Dividendos pasivos. En la línea de supresión de gastos para las sociedades se establece que el acuerdo de los administradores sobre el desembolso de los dividendos pasivos se notificará a los afectados o se anunciará en el Borme. Antes sólo existía esta última posibilidad.

 

8. Art. 50 bis. Igualdad de trato. La sociedad deberá dar un trato igual a los accionistas que se encuentren en condiciones idénticas.

 

9. Art. 75. Adquisiciones derivativas de acciones propias. En esta materia se introducen las siguientes novedades:

1º. Se amplía de 18 meses a 5 años el plazo de autorización de la JG para adquirir acciones propias.

2º. La adquisición en ningún caso puede provocar que el patrimonio neto resulte inferior al capital social.

3º. El límite no puede ser superior al 20% o al 10% si la sociedad cotiza en Bolsa.

4º. Los administradores son responsables del control de estos límites.

5º. Será nula la adquisición de acciones no desembolsadas o con prestaciones accesorias.

 

10. Art. 76. Consecuencias de la infracción. Se aclaran las obligaciones de los administradores para el caso de que las acciones adquiridas en contra de lo establecido en la LSA no sean enajenadas en el plazo de un año.

 

11. Art. 78. Obligación de enajenar. Aparte del error material que contiene este precepto al referirse a los números 2 y 3 del artículo anterior que no tiene números sino letras, la única modificación sustancial en la obligación de enajenar acciones adquiridas regularmente, es que el límite para esa enajenación se amplía al 20% para todas las sociedades, salvo para las cotizadas que se deja en el 10%.

 

12. Art. 79. Se modifica su regla 3ª suprimiendo simplemente, sin duda por precisión contable, la palabra  “balance” después de hacer referencia al patrimonio neto.

 

13. Art. 81 bis. Asistencia financiera a favor de personas vinculadas. Establece lo que pudiéramos llamar una regla de buen gobierno en los casos en que se de asistencia financiera los administradores o a la sociedad para la adquisición de acciones propias, disponiendo que se hará en “las mejores condiciones posibles para el interés de la sociedad”. Las partes implicadas se deben abstener de votar en los órganos de administración o en la Junta que proporciona la asistencia financiera.

 

14. Art. 84. Reserva de participaciones recíprocas. Al igual que se hace en el artículo 79 se suprime la palabra “balance” cuando se refiere al patrimonio neto.

 

15. Art. 103. Constitución. Supuestos especiales. Se incrementan los supuestos que exigen un quórum reforzado de constitución de la Junta. Así a los que ya se contemplaban en el precepto-emisión de obligaciones, transformación, fusión, escisión, aumento o reducción de capital social, o modificaciones estatutarias, se añaden los siguientes supuestos:

1º. Supresión o limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas acciones.

2º. Cesión global del activo y pasivo.

3º. Traslado de domicilio social al extranjero.

 

16. Art. 166. Derecho de oposición. Precisa cuando los acreedores pueden oponerse a un acuerdo de reducción del capital social: Sólo pueden oponerse aquellos cuyos créditos hayan nacido antes del último anuncio del acuerdo de reducción de capital, no estén vencidos y no se le hayan garantizado. La redacción del resto del art. Es prácticamente idéntica a la del anterior.

 

17. Art. 266. En consonancia con la nueva regulación establecida para la fusión y cesión de activo y pasivo el art. Se limita a decir que “La disolución de la sociedad abre el período de liquidación”.

 

 

VIII. MODIFICACION DE LA LSRL.

 

1. Art. 21, apartado 5. Sustituye la remisión que antes hacía al art. 38 de la LSA, para excluir la responsabilidad por las aportaciones no dinerarias, a lo dispuesto en la LSA.

 

2. Art. 53 apartado 2º. Incluye nuevos supuestos que requieren el quórum reforzado de votación de al menos 2/3 de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. Así a los existentes anteriormente- autorización administradores, transformación, fusión, escisión, exclusión derecho preferencia y exclusión de socios-, se añaden los relativos a la “limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital social,  cesión global de activo o pasivo y traslado del domicilio al extranjero”.

  

 

IX. MODIFICACIÓN DE LA LEY 31/2006.

 

Se trata de la Ley que regula la implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas.

En esta Ley se introduce un nuevo título que va a regular las disposiciones aplicables a las fusiones transfronterizas de sociedades de capital.

Dada la escasísima incidencia de estas normas en el trabajo diario de notarios y registradores mercantiles, nos limitaremos a señalar que para que sean aplicables los derechos establecidos en este título es necesario que se trate de empresas de más de 500 trabajadores, que estén gestionada en régimen de participación de los mismos, que la legislación aplicable a las sociedades que se fusionan prevean el derecho de los trabajadores a designar miembros en el órgano de de administración o de control y que los derechos de los trabajadores de otros estados miembros sean inferiores a los establecidos en la legislación española.

 

 

X. DISPOSICIÓN DEROGATORIA.

 

A la entrada en vigor de esta ley quedan derogados:

1º. Art. 149.2 (relativo al cambio de domicilio al extranjero), Capítulo VIII (de la transformación, fusión y escisión), 260.1,6º(fusión o escisión total como causa de disolución de la sociedad) y DA 1ª.2(sobre límite de adquisición de acciones propias) del TRLSA.

2º. Capítulo VIII (transformación, fusión y escisión), art. 111.2,p.2 (referencia a la retribución de los liquidadores), art. 117(cesión global de activo y pasivo) y 143(transformación de la nueva empresa) de la LSRL.

3º. Artículos 19 y 20(transformación y fusión de las AIE) Ley 12/1991 de AIE.

 

 

XI. ENTRADA EN VIGOR.

 

Al día siguiente de su publicación en el BOE.

 

José Angel García Valdecasas Butrón

Registrador Mercantil de  Granada.

 

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SECCIÓN MERCANTIL

  

Visita nº desde el 27 de noviembre de 2006.

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