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LAS CIRCUNSTANCIAS DE LOS COMPARECIENTES EN EL NUEVO REGLAMENTO NOTARIAL (ARTS 156-169)

 

Jorge López Navarro, Notario de Alicante.

Ponencia presentada al Congreso Notarial. 

 

 

   INTRODUCCIÓN:

 

     Quienes llevamos ya algunos años en el ejercicio de la profesión de notario, observamos el cambio experimentado en los últimos años, en relación con la duda referencial a la profesión o a la función del Notario, es decir su carácter de profesional de derecho o funcionario público. Al comienzo de la Democracia, todos recordamos nuestro afán de resaltar el carácter de profesional de Derecho que el notario tenía, frente a su cualidad de funcionario público (quizá proveniente del miedo a la funcionarización). Sin embargo, tras de  nuestra entrada en el UE, el nuevo afán y yo diría que el de todo el Notariado integrado dentro de la misma, ha sido el de resaltar la calificación del notario como funcionario público, encuadrado en el poder del Estado (huyendo ahora de los principios de libertad de ejercicio profesional en toda la UE, que nos hubiera llevado a la intercambiabilidad de notarios a los largo y ancho de la Unión).

 

   En este sentido el nuevo Reglamento Notarial R Dto 45/2007 de 19 de enero, recalca en su Exp de Motivos, el ejercicio de la fe pública notarial, como función y servicio público. De ahi que el  art 1 RN diga hoya que los “notarios son a la vez funcionarios públicos y profesionales del dcho (por este orden) correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado”.

  

    De todos es sabido que el Notariado español se encuentra inmerso en la UE y que más que los vientos internos (que también deben ser objeto de preocupación), son más importantes, como en tantas materias (llámese Agricultura, Pesca o cualquier otro) los vientos de Europa. España está hoy incardinada en el llamado Notariado Latino, caracterizado, y de ahí la reforma, por ser el notario un oficial público que actúa por delegación de la soberanía del estado en ejercicio de una función pública, y cuya actividad tiene su culminación en la autorización de documentos públicos notariales, a los que el Estado les dota, como documentos públicos de especiales efectos legitimadores, probatorios y ejecutivos. En otros sistemas jcos, el notario no existe y cuando existe, lo es a los meros efectos de legitimación de firmas, pero nunca en el sentido de controlador de la legalidad del contenido del documento. De los 27 países que integran la Unión, nada menos que 21 (hoy con Bulgaria y Rumania), se integran en este modelo llamado latino-romano-germánico, frente al Reino Unido e Irlanda, y los países Nórdicos que se encuentran más cerca del llamado sistema del Common-Law.

 

   Es conocido que los Estados continentales de la UE que cuentan con notariado Latino, se vieron sometidos a la presión de la Comisión, que imputaba a los mismos que las reglas de acceso a la profesión y su ejercicio no armonizan con el Tratado de la Unión. Este parecer, fue defendido por la Comisión en junio de 1999, requiriéndose información a los Estados Miembros (Bélgica, Alemania, Francia, Luxemburgo, Países Bajos, Austria, Italia, España y Portugal);  en noviembre de 2000 se les dirigió de  nuevo escrito de requerimiento con invitación a modificar sus leyes nacionales que regulan la profesión de notario; y en julio de 2002, se les envíó otro escrito de requerimiento complementario. La Comisión es guardiana de los Tratados de la UE y competente para llevar a cabo recursos de incumplimiento contra los Estados e interponer demandas ante los Tribunales de Justicia de las Comunidades, conforme al art 226 del TCE. El conflicto entre Comisión y Estados se acentúa de nuevo al cuestionar en julio de 2002, el tema de la jurisdicción voluntaria, ya que la sitúa en el mismo plano que los procedimientos extrajudiciales privados, lo que afecta, no ya sólo al notariado, sino  a ámbitos de la jurisdicción estatal, como la especialidad registral y otras actividades judiciales sin funciones resolutorias de conflictos.

 

    Los temas en cuestión, afectantes al Notariado y  contrarios al Tratado de Roma eran: el númerus clausus (frente al libre acceso); la competencia territorial (frente a la libertad de establecimiento) y las tarifas (frente a los honorarios libres, pese a que el Notariado Holandés ha sido el primero en esta liberalización, cuyos frutos han sido realmente un poco frustantes).

    

    El primer apoyo, frente a tanta presión, fue la Rs del Parlamento Europeo de marzo de 2006 sobre las profesiones jcas y el interés gral en el funcionamiento de los sistemas jcos, que definió de manera nítida lo que suponía el Notariado Latino o de Dcho Civil como “designado por la autoridad de los Estados Miembros como funcionarios públicos, entre cuyas funciones se cuentan las de redactar documentos oficiales con especial valor probatorio y de inmediata aplicabilidad. Desempeñan una amplia labor jca no judicial, en especial relacionada con el Dcho de Sociedades, y están sometidos a una supervisión disciplinaria por parte del Estado Miembro, equiparable a la que se aplica a los jueces y funcionarios, y se considera que la delegación de una parte de la autoridad por parte del Estado, constituye un elemento original inherente a la profesión de Notario y consideran que esta autoridad se ejerce en la actualidad de de  manera regular y supone la mayor parte de la actividad de un notario”.

 

   Hoy día ya se ha aprobado la Directiva de Servicios, con exclusión expresa de la misma, de los notarios, como depositarios de una función estatal y  nombrados por el poder público. Se ha reconocido que el Notariado forma parte de la estructura jca del Estado, con participación más o menos Intensa en la función estatal.

 

   En este sentido, el actual Presidente de la Unión Internacional del Notariado Latino, Giancarlo Laurini (Expansión 17-21 abril 2007) hace constar que “El notariado Latino es un sistema profesional de función pública, en la que el notario efectúa un control preventivo sobre la legalidad de cada acto, el cual se controla posteriormente por el Registrador de la Propiedad”. Dicha UINL la constituyen hoy 34 países europeos, 23 americanos, 15 africanos y 3 asiáticos (China entre ellos), o se aen total 75 países, lo que supone en población unos 3.000 millones de personas (aproximadamente el 50% de la población mundial).

 

    En Nuestro País, considero que el Notariado Español, tiene hoy sus luces y sombras:

 

     ..-  de un lado, como vemos, el actual Rto Notarial (RN) potencia (lo que ya se había hecho en la práctica) la cualidad del notario como funcionario público. En tal sentido de ha tratado de Mostar al mismo, como una parte de la Administración Pública:  de ahí la creación de la OCP (Órgano Centralizado de Prevención) en materia de prevención de blanqueo; la colaboración con distintos Órganos de tales Administraciones (Catastro, Hacienda); la apresurada creación de un nuevo Índice Único al servicio de la Administración Tributaria, y ahora incluso, la obligatoria obtención del correspondiente certificado de existencia o no de seguro de vida de las personas fallecidas, a que se refiere la ley 20/2005 de 14 de noviembre y R Dto  398/2007 de 23 de marzo.

  Quizá uno de los posibles problemas que se nos plantean, de futuro, sea el de la eficacia en España de las transmisiones Patrimoniales llevadas a cabo ante Notarios extranjeros, con inscripción directa en el Registro de la Propiedad, y sin la homologación previa, al menos, de ningún notario español (como exige por ejemplo la ley notarial francesa). En tal sentido veremos al final la sentencia de la Audiencia Provincial de Sta Cruz de Tenerife de 22 de noviembre de 2006, que con un afán desmedido de europeidad, admite dicha eficacia directa, sin más, y su inscripción en el Registro de la Propiedad Español).

 

   -..Pero de otro lado, y ya desde un punto de vista interno, el Notario, tiene dos graves problemas:

 

    1) El tema de la progresiva fragmentación del Dcho Civil (ya cada Autonomía pretende apoyándose en no sé que normas ancestrales resucitar cualquier Fuero antiguo , léase por ejemplo el Fuero de Almansa) lo que puede llevar a una fragmentación de facto, no ya política (que también), sino jca (aquí en Valencia ya tenemos la flamante ley de régimen económico matrimonial y se nos anuncia a bombo y platillo una nueva Ley Sucesoria, desembocando finalmente en un Nuevo Código Civil, siguiendo el modelo Catalán), lo que nos llevará a mantener tan sólo una Unidad cuasi formal del Notariado Español, pero que hará, como ya ocurre, que muchas cuestiones de dcho civil particular, que su estudio y solución sea prevalerte para quienes ejerzan en aquells, frnte al contenido del c.c. (caso de que éste siga subsistiendo).

 

   Ya conocemos además, que en fecha de 18 de abril de 2007, se ha firmado una declaración conjunta entre los Gobiernos de España y Cataluña (sic), a efecto de desplegar las nuevas competencias de la Generalitat en materia de Registros y Notarios, art 147.1 del Estatut, donde se indica que el nombramiento de notarios y registradores, a través de la convocatoria, administración y resolución de oposiciones libres o restringidas se hará por la Generalitat, siendo admitidos todos en igualdad de derechos, pero debiendo acreditar al conocimiento de la lengua y derecho catalán en la forma que establecen los Estatutos y la leyes; así como su participación en la elaboración de los programas de acceso, a los efectos de acreditación del conocimiento del Dcho Catalán; el establecimiento de demarcaciones de unos y otros y el nombramiento de notarios archiveros y guarda y custodia de los libros de Contadurías de Hipotecas.

  En el actual Congreso sobre la Reforma del RN, Tomás Jiménez Duart, en una corta pero intensa intervención, tratando de serenar los ánimos, destacó que la Generalitat Catalana, pensaba no iría en contra de la Unidad del Notariado Español, y que sólo habría que tomar en cuenta, en esa como en otras Autonomías, la celebración de oposiciones y concursos separados, pero siempre con un programa de oposiciones único a nivel nacional.

 

  2) La otra cuestión grave, es el de la lucha interna de dos Cuerpos Notarios y Registradores, que han sido tradicionalmente, modelos de buen hacer, y que desgraciadamente estamos, hoy, en boca de todo el mundo. Se trataría de llegar a una unidad de criterios y separación de competencias definitiva, que evitara esta triste impresión de guerra fratricida. Quizá una solución plausible (y ya sé que muchos me van a criticar) sería la de una unificación definitiva de ambos Cuerpos, con dos tipos de funcionarios y fedatarios públicos, con funciones distintas. De esta forma acabó la antigua controversia Notarios-Corredores de Comercio (imaginemos, por un momento, la cantidad de cosas que podríamos hacer juntos ambos Cuerpos).

 

 

ESTUDIO DE LOS ARTÍCULOS 156 AL 159 DEL R N:

 

  El examen conjunto de los arts 156 a 169 del RN, me lleva particularmente a la conclusión de que no se han llevado a cabo reformas profundas en este apartado, sino que se han introducido, incluso diría yo, con cierta tibieza, algunas de las normas que se aplicaban en la práctica y otras se han trasladado de la doctrina jurisprudencial.

 

  Trataré de ir examinando tales modificaciones, con introducción de alguna norma de derecho Notarial Comparado, y con detenimiento el algún problema que no ha sido resuelto, o que quizá el RN no podía resolver por tratarse de temas de Derecho Internacional Privado.

 

 

LUGAR DE FIRMA:

 

    La primera modificación que se introduce por el art  156 es que a diferencia del anterior que establecía que, si la escritura se formalizaba  fuera del Despacho, en aldea o caserío o paraje, se indicara el término municipal, hoy se establece aparte de ello, que caso de autorización fuera del Despacho notarial, se indicará el lugar del otorgamiento. Esto viene a cuento, me imagino, con los problemas que ha habido en torno a la cuestión si se debía o no permitirse la formalización habitual de documentos fuera del Despacho, hasta el punto de que algún Colegio llegó a prohibirla. La cuestión no fue bien recibida por el Tribunal de Defensa de la Competencia.

  A la vista de todo ello, el RN señala con cierta timidez, que “en caso de autorización fuera del despacho notarial, se indicará el lugar del otorgamiento”, con lo que no entra en la cuestión que deja me imagino a la discreción de cada Junta Directiva.

 

 

HABILITACIÓN:

 

      En el párrafo 3º se añade la actuación del Notario, la indicación no sólo de si actúa por sustitución, sino también si lo hace por habilitación.

 

 

NOMBRE Y APELLIDOS, EDAD, ESTADO CIVIL Y DOMICILIO

  

     Casi todas estas circunstancias, salvo el nombre y apellidos, se hacen constar por manifestación de los comparecientes, lo cual deja el camino abierto, como ya sabemos, a multitud de indicaciones no totalmente ciertas.

 

    En general en cuanto a su identidad, y dado que el tema ya ha sido tratado antes, tanto la identidad de las personas como su nacionalidad, se acreditarán:

 

   ….. en cuanto a los españoles, por su pasaporte o DNI (no cabe pues el carné de conducir, ni por ejemplo la tarjeta de residencia en otro país),

  …… en cuanto a los extranjeros, residentes en España, su nacionalidad e identidad se acreditará mediante pasaporte o permiso de residencia, expedido por autoridad española (creo que también por su documento de identidad, que les sirvió para entrar en España)

  …… y respecto a los no residentes, por su pasaporte o cualquier otro documento oficial expedido por autoridad competente de su país de origen, que sirva a efectos de identificación, lo que se certificará  en caso de duda por la autoridad consular correspondiente. En todo caso el documento debe contener fotografía y firma del otorgante (creo que se debe exigir en todo caso el pasaporte, dada la facilidad de falsificación de muchos documentos de identidad), y por supuesto en todos los actos de trascendencia tributaria, el NIF o NIE.

 

   …… Excepciones: No obstante hay casos en que se exceptúa la acreditación de la identidad: es el caso de (art 163) de los testamentos y aquellos en que no pueda diferirse la autorización del documento. Tampoco será preciso aportarlo cuando el compareciente manifiesta que carece de ellos y la finalidad es hacer manifestaciones u otorgar poderes en relación con un expediente admvo o judicial de asilo, acogida de refugiado, repatriación u otro similar, aunque siempre debe quedar constancia de la huella dactilar y de la fotografía del compareciente. Tampoco será precisa la indicación del documento, cuando se trata de funcionarios públicos, que actúen en ejercicio de su cargo.

 

 

NOMBRE Y APELLIDOS:

   

    En la escritura se recogen los datos relativos al nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio de los comparecientes, salvo para funcionarios públicos que intervengan por razón de su cargo, en que sólo se recogerán su nombre y apellidos y domicilio. Se suprime la referencia anterior al oficio o profesión de los comparecientes, de hecho ya suprimida en general en las escrituras, por estimar que afecta a la intimidad de las personas y que en algún caso (militar, policía, juez) puede ser un elemento que pueda poner en peligro al compareciente. No obstante ello, el párrafo 10 de dicho art 156 establece la posibilidad de hacer constar la profesión o cualquier otro dato personal, cuando lo solicite el otorgante, el notario lo juzgue conveniente, por ser significativa su constancia para su identificación o su inclusión sea exigida por leyes o reglamentos.

 

  ..- En cuanto al nombre y apellidos, se hará constar (art 157) lo que resulte de los documentos de identidad aportados por los comparecientes y en su caso de sus manifestaciones. Si el otorgante es conocido por un segundo nombre unido al primero, o con un nombre distinto, se expresará también esta circunstancia, y si se conociese un solo apellido se hará constar así, no siendo necesario expresar el segundo, cuando por los otros datos quede perfectamente identificado. En caso de duda podrá agregarse la filiación. También se hará costar el NIF o NIE cuando lo disponga la norma tributaria, o el CIF de las Personas Jcas.

   Considero que la norma del RN es insuficiente, y dado que ya mi compañera Ana Isabel se ha referido antes al tema de la identificación, he de indicar que la afluencia de extranjeros, en especial en un sitio como Alicante, nos está planteando multitud de cuestiones:

 

   …..es el caso, no ya de españoles que han invertido o cambiado sus apellidos o cambiado de nombre (tal es el nuevo caso de los transexuales, de acuerdo con la Ley 3/2007 sobre rectificación registral de sexo, que opera el cambio de nombre propio adecuado a su nuevo género, para lo que basta un simple expte gubernativo, y que exigirá, estimo, la acreditación del cambio por certificado literal de nacimiento),

 

  …..  tenemos también muchos problemas con los extranjeros (argentinos) que tienen un solo apellido y luego se les atribuyen dos (paterno y materno) al adquirir la nacionalidad española, simplemente cambian de nombre o apellido (cosa relativamente fácil en determinados Paises  como EEUU). O el supuesto de Paises donde la esposa toma el apellido del marido (especialmente anglosajones), y luego o bien contrae nuevo matrimonio o queda viuda o se divorcia y toma otro apellido o se le reintegra el de soltera. También puede ocurrir que cambie el número de pasaporte (cosa habitual en casi todos los países, salvo España).

 

    En todos estos casos, conviene en el supuesto sobretodo de los anglosajones, en especial las mujeres, reflejar en cuanto a éstas, el apellido de soltera, asi como la fecha y lugar de su nacimiento, y posiblemente el nombre de los padres. Asi lo hacen multitud de notariados europeos, francés o belga, que curiosamente no reflejan nunca el documento de identidad (no sé si porque lo varían constantemente, con lo que no sirve para mucho, o porque puede ser un dato que afecte a su intimidad personal). La cuestión está planteando multitud de problemas con los Registradores que rechazan la inscripción por estimar que José Araucano de nacionalidad argentina, con NIE xxx, no es el mismo que José Araucano Ercilla, español, con DNI xxx.

 

   RESOLUCIONES DE LA DG EN ESTE PUNTO:

 

  …..En este aspecto, y frente a la Rs de 2 de octubre de 2003, que no consideró defecto el hecho de que  a un extranjero se le identificara en la venta de un inmueble por su tarjeta de residencia, cuando en el título de compra y en el Registro figuraba con el pasaporte de su nacionalidad. Sin embargo en la Rs 26 de marzo de 2004, donde un francés adquiere con tarjeta de residencia española y luego vende con carnet de identidad francés, se estima que “aunque la identificación del otorgante es competencia del notario, el registrador debe comprobar que la identidad coincida con la del titular del Registro, y al identificar el notario por los documentos de identidad y ser distintos, los números discrepan, pero queda pendiente el tema de si es o no la misma persona quien compra y quien vende, por lo que es necesario que mediante la documentación oportuna se llegue a la conclusión de que el titular registral y el otorgante son la misma persona”. O sea, la simple discrepancia en el número de identidad, y así lo estoy comprobando día a día, pese a la igualdad de nombre y apellidos y domicilio, es motivo de duda registral, con lo que el Notario debe acreditar que se trata de la misma persona y reflejarlo en el documento.

 

  …..Curiosamente sin embargo la Rs 27 de noviembre de 2006, admite el supuesto de la identidad de la persona en el caso de nombres dobles, desgraciadamente frecuente en la práctica, en que una persona se llama de una forma pero se le conoce familiarmente por otro. La constancia en la escritura de herencia de que el causante además de por el nombre del R Civil, es conocido por otro, no es causa que impida la inscripción, siempre que de los documentos aportados resulte al registrador la certeza de que se trata de la misma persona (el causante se llamada Erasmo, y claro la familia le llamaba José Luis).

 

   DERECHO COMPARADO:

 

   En tema de la identificación, casi todos los notariados europeos, son muy exigentes, y su exigencia es casi siempre muy superior a la del Notariado Español. En muchos de ellos (Francia) no se indica (me imagino que por razones de seguridad) el número de la tarjeta de identidad, pero la identificación es exhaustiva (asi se establece el nombre y apellidos, nombre del cónyuge y régimen económico, fecha de nacimiento, lugar, y nombre de los padres). En caso de  no tener o aportar documento de identidad, se confirma la misma por dos testigos de conocimiento, que en muchos casos deben ser conocidos o identificados, a su vez, por el notario (Eslovaquia, Hungría, Malta, Polonia). Es decir la identificación es capital para el Notariado europeo, y quizá podríamos incrementarla en España, con una indicación precisa de todos las circunstancias dichas.

 En el Reino Unido, se extrema también en forma semejante la identificación de los comparecientes, aunque ahora ha desaparecido la exclusiva de los Notarios de Londres, al crearse los Scrivener Notaries (Notarios escribanos) y General Notaries (Notarios Generales), aunque su actividad no se precisa en materia de transmisión de inmuebles, sino que actúan más bien de cara a apoderamientos y actuaciones cara al exterior, ya que normalmente el deed o documento de venta, se redacta por un letrado (solicitor) en presencia de testigos.

 

 

EDAD

 

..- En cuando a la edad (art 158) basta con indicar que se es “mayor de edad”,  aunque se hará constar el número de años cuando fuere indispensable para el acto o contrato de que se trate - usufructo-, lo exija alguna disposición legal o reglamentaria o el notario lo considere conveniente  (art 158). En cuanto a los menores se expresará la fecha de nacimiento, algo que ya se está haciendo.

  Los datos de la edad se tomarán del documento de identificación del compareciente, del que resulte la representación, o si son menores de las declaraciones de los comparecientes, aunque acreditándose esta circunstancia si hubiera duda, con certificado del R Civil o Libro de Familia.

 

    En este tema se puede plantear alguna cuestión en materia de capacidad, cuando la mayoría de edad en España 18 años, no concuerda con la del País de que el compareciente es nacional. Hasta hace poco Marruecos exigía los 21 años para alcanzar la mayoría de edad, y creo que es Argentina el que tiene establecida estos años para alcanzar la mayor edad. La cuestión es la de si en este caso, esta persona es o no capaz en España para determinadas actuaciones, en especial la compra o venta de inmuebles. En principio, se puede sostener, que puesto que la ley personal (art 9) correspondiente a las personas físicas es la de su nacionalidad, y dicha ley rige su capacidad, el mayor de 18 años y menos de 21 no tiene capacidad para contratar, pero de otro lado, también es verdad que por ejemplo (art 10) en matera de inmuebles rige el principio de locus regit actum y el apartado 8 indica que “ serán válidos a efectos del Ordenamiento Español los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional si la causa de incapacidad no estuviere reconocida en la legislación española. Esta regla no es aplicable a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero”, con lo cual parece que el mayor de 18 años será plenamente capaz para contratar sobre inmuebles, aunque no tenga capacidad según su ley nacional.

      (Art 168 RN) La capacidad legal de los extranjeros que otorguen documentos ante Notario español, si éste no la conociere, se acreditará por certificación del Cónsul general o, en su defecto, del representante diplomático de su país en España. Cuando se den los supuestos del número 8 del artículo 10 del Código Civil la capacidad de los extranjeros se calificará por el Notario con arreglo a la Ley española. Es decir cuando se trata de extranjero capaz en España, pero incapaz conforme a su ley nacional (el supuesto del menor de 21 años y mayor de 18, que puede actuar en España en relación con inmuebles). Por otro lado cuando el notario tenga que calificar la legalidad de documentos otorgados en el extranjero, podrá exigir a su satisfacción que se le acredite la capacidad legal de los otorgantes.. en otro caso debe denegar su función.

 

 

ESTADO CIVIL

 

   ..- En cuanto al estado civil, el art 159 RN establece que las circunstancias relativas al estado, se expresarán diciendo si la persona es soltera, casada, separada judicialmente, viuda o divorciada. También se podrá hacer constar a instancia de los interesados su situación de unión o separación de hecho. Y ello se hará constar por el notario por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes. Si el otorgante fuere casado, separado judicialmente o divorciado, y el acto o contrato pudiese afectar a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual, o en su caso anterior, se hará constar el nombre y apellidos del cónyuge, a quien afectase o pudiese afectar, asi como el régimen económico matrimonial.

 

 Este tema plantea algunas cuestiones:

 

   …. Es proverbial, por ejemplo la soltería de los inmigrantes, que tienen su punto de arribada y apoyo en Nuestro País y esperan para reagrupar a su mujer e hijos y adquieren una vivienda. La mayor parte son adoctrinados para declarar su soltería, con ignorancia incluso de que por ejemplo los países islámicos, recogen con el Corán (Costumbre o Moudawana), la separación de bienes, o mejor no reconocen el régimen económico matrimonial, aunque la mujer no sale muy bien parada (subordinación al padre o marido).

    He observado como por ejemplo los ciudadanos franceses tienen y aportan normalmente una certificación de estado civil o libro de familia al tiempo de formalizar cualquier documento notarial. El Notario Francés que controla cualquier operación de transmisión de inmuebles, prácticamente desde su inicio (alli se celebra  un precontrato o avant-vente controlado notarialmente), exige ya desde ese momento, una serie de documentos, tratando de asegurar íntegramente todos los aspectos de la venta posterior. En el precontrato, se acredita ya el precio a entregar, la inexistencia de cargas urbanísticas, la inexistencia de dchos de preferencia legal o contractual, la inexistencia de hipotecas, y la firma del mismo ante notario. Normalmente intervienen dos notarios, uno por cada parte, aunque se redacta de acuerdo entre ambos. Y ya en el periodo de formalización definitiva del contrato (vente notarié)  se controlan hasta diez aspectos y extremos de la operación (Catastro, Registro, título, estado civil de las partes, arrendamientos, limitaciones urbanísticas, tanteos o retractos, honorarios, impuestos, impuesto de plus valía a pagar por el no residente, e incluso conocimiento de la lengua francesa).  Totalmente exhaustivo el examen, aunque falla en el tema del Registro de la Propiedad (Conservateur d’hipoteques) ya que, al carecer de fe pública registral, se investiga el origen de la propiedad en los 30 años anteriores (que debe ser el plazo de prescripción).

    Aquí sin embargo, somos tremendamente rigurosos para errores en nombres o documentos, pero obviamos con una simpleza absoluta el tema del estado civil, y de hecho se están cometiendo fraudes y engaños diariamente. Limitados como dice el RN a las manifestaciones de los comparecientes y no condenando el Código Penal la figura del delito de falsedad en documento público, sino para funcionarios, cualquier manifestación no cierta, no origina en principio responsabilidad penal para quien la hace (pensemos, por ejemplo que en Dcho Alemán, la mera manifestación de un precio falso, origina la nulidad de la venta).

 

  En este sentido el art Artículo 390 del C Penal establece

      Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4.º Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

 

   ….. Otra cuestión y ya real y no teórica, es si cabe admitir en una escritura de compra o de venta de un magrebí está casado con dos esposas, o mejor si esa persona puede otorgar incluso capitulaciones en España y ante Notario (y la cuestión se planteará de un momento a otro), o si ello si se afecta al orden público español (art 32 CE, el hombre y la mujer tienen dcho a contraer matrimonio con plena igualdad jca; o el art 14 todos los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda existir discriminación por razón del sexo; o la ley Orgánica de igualdad de género 3/2007, cuyo art 1 dice que “las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en dchos y deberes. La ley  tiene por objeto  eliminar la discriminación de la mujer en todos los ámbitos,  en la esfera política, civil, laboral, económica, social y cultural).

 

     La separación y unión de hecho:

 

    Tampoco hace el RN una especial mención se la separación o unión de hecho, pese al carácter trascendental que puede tener en muchas ocasiones, simplemente indica la posibilidad de su constancia, si lo piden los interesados.

    … En cuanto a la separación de hecho, empieza a ser considerado como un cuasi estado civil. Ha sido ya recogido en multitud de leyes y el propio c.c. art 834 lo recoge como causa que hace perder la cuota usufructuaria o el 945 como impedimento para la sucesión intestada. Queda en el aire la cuestión de cómo se acredita tal extremo.

   En iguales términos se expresa el Código de Sucesiones Catalán, art 334, aunque aquí se exige ruptura de la uidad familiar y que se haya expresado dicha separación formalmente o se dé alguna de las causas de la separación o el divorcio. Y el art  216 del Código Sucesorio de Aragón exige mutuo acuerdo que conste fehacientemente.

 

  … La otra cuestión es la unión de hecho. En este punto, la mayoría de las legislaciones comienzan a dar trascendencia jca a este nuevo fenómeno, incluso en Nuestro País. Mucha gente no contrae matrimonio, sino que simplemente vive en común de hecho. Muchas veces, sin ninguna regulación, otras con una regulación de escasos efectos, planteándose la cuestión de qué efectos produce, y sobretodo qué ocurre en el caso frecuente de disolución.

  Como dice Inmaculada Espiñeira, desde el punto de vista internacional (incluso nacional) la regulación jurídica de las parejas de hecho difiere de unos Estados a otros; existen Estados en los que una pareja cumpliendo determinados requisitos goza de “facto” de un “status” similar al matrimonial (Ecuador, con la convivencia de dos años); otros Estados anudan los efectos jurídicos de una relación estable a la decisión negocial de sus miembros, a sus pactos (Francia, con el llamado pacto de solidaridad), y finalmente existen Estados que no las regulan (nuestra legislación estatal carece de regulación unitaria).

     Nosotros contamos, sin embargo, con una legislación autonómica variada dentro de nuestro territorio en la que ha incidido el criterio mantenido por el Tribunal Supremo y, algunas Comunidades Autónomas han ido más lejos, las han regulado asemejándolas al matrimonio, con lo que “parece” haberse creado en alguna de ellas un “cuasi” estado civil (País Vasco y Galicia); y al margen de la regulación interna, existe una consulta abierta en Europa por hallar, entre todos, una norma de conflicto adecuada que nos permita determinar qué ley o leyes pueden regular la existencia y efectos de estas parejas.

      A esta normativa autonómica variada se añade un serio problema, carecemos de una norma de conflicto en nuestro Ordenamiento – no olvidemos que la competencia es estatal, artículo 149.1.8 de la Constitución - que nos diga ante una pareja estable con elemento internacional o interregional, qué ley o leyes han de regular su existencia y efectos jurídicos y si ha de ser una única ley la que regule todos sus efectos o han de ser varias y ante esta laguna jurídica no necesariamente hemos de aplicar la norma de conflicto prevista para los efectos del matrimonio (artículo 9.2 de nuestro C.c) y además no parece ser ésta la orientación europea.

 ¿Y nuestros Tribunales? el TC en Sentencia 116/1995 es tajante, el concepto constitucional de familia del artículo 39 no se reduce a la matrimonial.

    Por tanto, la familia lo es con independencia de su origen matrimonial o no matrimonial pero ello no quiere decir que exista o deba de existir una equiparación entre matrimonio y uniones de hecho; tales uniones pueden obedecer a planteamientos personales, libres, diferentes y esas opciones personales requieren igualmente un respeto. Al admitirse en nuestro Ordenamiento Jurídico el matrimonio con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo, ley 13/2005 de 1 de julio y, regular la ley 15/2005 de 8 de julio, lo que se ha denominado “divorcio exprés” podemos aseverar: “Si yo pudiéndome casar no lo hago quizá también quiera mi máxima autonomía personal y patrimonial”; todo ello con independencia de la protección que el Ordenamiento Jurídico ha de dispensar a las situaciones necesitadas de ella (Vg. la reparación de un enriquecimiento injusto en caso de ruptura de una unión estable o la protección que merece la vivienda familiar). 

  Hay por tanto, según indica Inmaculada, una tal disparidad legislativa y tantas parejas mixtas, de distinta nacionalidad y/o vecindad que urge que el legislador estatal salga de su apatía y establezca una norma de conflicto aplicable a estas situaciones. Y sería deseable el establecimiento de un Registro General específico de capitulaciones matrimoniales y convenios de parejas de hecho, abierto a la inscripción de regímenes extranjeros,  incluso legales.  Diago Diago,  sostenía ya, en el año 1999: “La inscripción comenzaría con el régimen  matrimonial  (hoy habría que añadir o, en su caso,  paramatrimonial) inicial, aun en el supuesto en que, por no haberse celebrado capitulaciones, fuese el legal; bastaría la residencia en España de uno de los miembros, para que se pudiera efectuar la correspondiente inscripción  y con ello se aseguraría la oponibilidad a terceros, los que, a su vez, dispondrían de medios para el conocimiento de aquél”.  Para ella,  la regulación del status, cuando menos económico-patrimonial de los convivientes no casados debe encauzarse por la vía convencional, por los pactos; se debe exigir la forma pública como constitutiva porque tales pactos son algo más que un contrato (son negocios de familia); de esta forma se garantiza un asesoramiento informado por parte de Autoridad Pública que se responsabiliza del contenido del documento, de que el mismo ha sido consentido por los comparecientes y de que se adecua a la legalidad y todo ello con los efectos que el Ordenamiento Jurídico anuda a tal forma documental  (artículo 1218 del  C.c) (Página web notariosyregistradores).

     En Nuestro Sistema, ya ha planteado muchas cuestiones la  ley Catalana sobre uniones estables de pareja, de fecha 10/1998 de 15 de julio, que exige que el compareciente que la mantiene tiene que declarar en la venta de un inmueble adquirido por él sólo pero que constituye el domicilio de la pareja, que manifieste que no es domicilio habitual. La cuestión es que una ley autonómica se extiende a todo el País, y ya dio lugar a una Rs de fecha 18 de junio de 2004, donde una viuda vecina de Madrid, vendía a una Mercantil una finca urbana ubicada en Barcelona. El Registrador exigió se manifestara si había constituida o no una pareja de hecho y si la finca vendida constituía domicilio habitual de la pareja. La DG estimó el recurso, por manifestar que no pueden asimilarse al art 1320, las situaciones de convivencia de hecho, y si del Registro no resulta ese carácter de vivienda común no puede rechazarse la inscripción de la transmisión, respecto de la ley catalana de parejas de hecho. Da la impresión de que la DG estima no es extensible una ley autonómica al resto del Estado, cuando quien actúa es una persona que no tiene vecindad de esa Comunidad, pese a que la finca si está situada en territorio de la misma. El tema es discutible por el principio de locus regit actum (art 10 c.c.), y la solución es similar al caso del dcho expectante de viudedad, aunque en este caso se refiere a inmuebles situados fuera de la Comunidad.

   De otra parte, en Nuestro complejo sistema Jco se tiende a la aplicación extensiva de las normas autonómicas, como ha ocurrido con la Rs de la Dirección General de Dcho y Entidades Jcas Catalana de 26 de octubre de 2006, que ha extendido la aplicación del Código de Sucesiones a un belga residente en Cataluña, por aplicación del reenvío, con lo que ha aplicado la legítima como pars valoris, frente a la pars bonorum del Dcho Belga, con lo cual se ha atribuido un inmueble sito en Cataluña a la esposa sobreviviente, sin ser necesario para ello la intervención de la hija legitimaria de un matrimonio anterior del causante, y considerando además que el testamento belga, al establecer un legado universal,  contenía aunque no lo indicaba claramente una institución de heredero.

 

 

DOMICILIO

 

    ..- Respecto al domicilio, debe constar el propio del compareciente en el extranjero o en España, si su residencia es legal (no obstante en reciente sentencia de marzo de 2007 el TS ha establecido que no es admisible la expulsión del País por el mero hecho de no residir legalmente). Incluso todos los no residentes deben hacer constar a efectos fiscales y catastrales un domicilio en España. Si el compareciente es extranjero puede que resida en España sin tarjeta de residencia o incluso que sea ilegal, pero nada impide hacer constar un domicilio en España, ya que pese a la infracción de la Ley de Extranjería, se trata de sanciones administrativas, pero no penales. El extranjero con tarjeta de residencia, debe indicar su domicilio español.

 

  En cuanto a los nacionales de la UE y del Espacio Económico Europeo y sus familiares (incluido el cónyuge no separado legalmente y la pareja de hecho registrada legalmente, descendientes y los de su cónyuge menores de 21 años, ascendientes propios o del cónyuge que vivan a sus expensas). Aún cuando todos ellos pueden residir en España sin tarjeta de residencia, que acredite su estancia en España, el Dto 240/2007 ha tratado de poner un poco de orden, estableciendo que pueden entrar en España con su pasaporte o carta de identidad en vigor, y pueden permanecer en España legalmente 3 meses; pero si desea permanecer en España más de 3 meses, debe solicitar en la Oficina de Extranjeros o Comisaría del domicilio un certificado de Inscripción en el Registro central de Extranjeros que se les expedirá de inmediato y que no tiene vigencia determinada. El certificado se sustituye por otro de residencia permanente si se obtiene cumpliendo los requisitos del art 10 R Dto 240/2007, que son trabajar por cuenta ajena o propia. El certificado es suficiente para acreditar la residencia admva en España.

 

    En caso de representación, se puede indicar como domicilio el del representado o el de la sucursal, agencia o, que constituya el centro de trabajo, y en cuanto a los profesionales colegiados que intervengan, podrá indicarse como domicilio el de su despacho o estudio.

 

 

LA VECINDAD CIVIL

 

    En la escritura, se expresará la vecindad civil (art 156.4º) de las partes cuando lo pidan los otorgantes o cuando afecte a la validez  o eficacia del acto o contrato que se formaliza así como se entenderá que es la del lugar del otorgamiento, salvo que el interesado manifieste otra cosa (siempre manifestación, tras de manifestación, sin prueba alguna).

 

    Respecto de la vecindad, una cosa es la vecindad civil y otro la vecindad administrativa, la segunda se adquiere por el simple empadronamiento y la primera se adquiere y regula por el c.c. arts 13 y ss., y sirve para determinar la aplicación del Dcho civil común o foral. Dice el art 14 que la sujeción al Dcho Civil común o especial o foral, se determina por la vecindad civil. Normalmente tienen vecindad civil en territorio común o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad. En general se adquiere por la residencia de 10 años, sin manifestación en contra o por dos años con manifestación a favor, y en caso de duda, prevalece la vecindad civil del lugar de nacimiento.

 

  En general las distintas normas civiles y estatutos de autonomía respetan este principio, y separan la vecindad civil para aplicar el Dcho Civil Foral y la administrativa para el resto de normas y disposiciones. La única norma civil, Compilación de Baleares, que establecía la aplicación del Dcho Civil a los residentes en las Islas fue declarada inconstitucional por s del TC 6 de mayo de 1993, y hoy tras de su rectificación, se aplica también aquellanorma.

  En este sentido el Estatuto Valenciano dice en el art 3 que “gozan de la condición política de valencianos los que tengan vecindad administrativa en la Comunidad Valenciana”, pero que “el Dcho Civil Foral Valenciano se aplicará a quien ostente la vecindad civil valenciana, con independencia de donde se resida”.

 

  La cuestión es que no hay una forma de acreditar dicha vecindad civil, y de nuevo el notario se debe basar en la manifestación de los comparecientes. Tampoco da ninguna norma especial la Ley y Rto Registro Civil, que se limita a recoger las manifestaciones de los interesados en un sentido u otro.

 

 

REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL

 

     Régimen económico del matrimonio: Como dijimos, si el otorgante (art 159) fuere casado y el acto o contrato afectase o pudiese afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual, se hará constar el nombre y apellidos del cónyuge a quien afectase o pudiese afectar, asi como el régimen económico matrimonial. Y las circunstancias  se harán constar por el notario, de nuevo por las manifestaciones de los comparecientes.

Se expresará, en todo caso, el régimen económico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastará la declaración del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente, a todos los efectos legales, que se le acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica. El notario identificará la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniará, brevemente, el régimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastará con hacer constar cuál de ellos es. En las escrituras de capitulaciones matrimoniales el notario hará constar que las modificaciones del régimen económico matrimonial realizadas durante el matrimonio no perjudicarán en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros.

 

  En cuanto a los separados judicialmente y divorciados, pienso si sería conveniente el hacer constar a la hora de llevar a cabo la descripción de los inmuebles, que el uso de los mismos (ya que esta atribución se puede hacer constar en el Registro de la Propiedad) no ha sido atribuido judicialmente al otro cónyuge o a los hijos.

  En cuanto a los casados, no separados judicialmente, así como indica que el nombre del cónyuge se debe hacer constar si el acto o contrato pudiera afectar a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio, sin embargo, si exige ahora, que se exprese, en todo caso, su régimen económico matrimonial. Luego en toda escritura de cualquier tipo y pienso que de posible transcendencia patrimonial, debe de constar el régimen económico por manifestación del compareciente:

..- Si se encuentra casado bajo un régimen legal, y entiendo que esto se refiere tanto a españoles (sea cual sea su vecindad civil y régimen económico) como extranjeros, bastará su referencia al mismo. Sin embargo la cuestión no es tan simple. El art 51 RH establece que si el compareciente es casado y el acto puede afectar a los dchos presentes o futuros de la sociedad conyugal, se hará constar el régimen económico matrimonial y el nombre y apellidos del otro cónyuge, y el art 92 RH indica que cuando este régimen económico matrimonial estuviera sometido a una legislación extranjera, la inscripción se hará a favor del adquirente, pero haciéndose constar que se verifica con sujeción a su régimen económico matrimonial, si constare.

   La cuestión surge ante la diversidad de regímenes económicos, porque si bien en la comunidad germánica no hay que determinar cuota alguna, si existe esa cuota en el caso de comunidad romana o en caso de régimen de separación de bienes o participación. Las consecuencias son distintas según la compra la efectúen ambos consortes o uno de ellos: si la efectúan ambos, no hay problema, porque compran ambos y venden los dos; tampoco la habrá si compra uno y venden los dos; tampoco lo hay si se acredita el régimen al tiempo de la compra; la cuestión se plantea si compran ambos o uno y no acreditan nada (que suele ser lo más corriente). Determinadas Rs de la DG asi 29 octubre y 23 noviembre 2002; 3, 7, 20, 27 y 28 enero y 12, 21, y 24 febrero y 4, 14, y 15 de marzo y 15 octubre de 2003, estimaron bastaba la referencia en la inscripción del régimen económico alegado. Pero la cuestión se ha planteado si el Notario o Registrador conocen ese régimen, lo que obligó a modificar la doctrina anterior y en tal sentido en Rs 19 diciembre 2003, 10 enero 2004 y 4 febrero 2004, estimaron que si el Registrador conocía el régimen económico de separación, no cabía la inscripción conforme a su régimen matrimonial sino que había que establecer cuotas en la adquisición.

  La verdad es que el conocimiento del régimen económico, variable según los países, distintos en cada uno (España) o cambiante según se tenga la ciudadanía de un estado u otro (EEUU) hacen muy difícil dar una solución al tema. En general existe una lista dictada por la Revista de la UINL Notarius Internacional, que pretende ser prácticamente universal; el famoso Libro Azul (última edición de 2003), que recoge casi todos los regímenes de la UE, y el Libro de Simón Santonja que trata de dar solución a muchos de ellos.

  Últimamente tenemos dos Rs:

   …- una de 7 de marzo de 2007. Se debate en el presente recurso si debe o no inscribirse una escritura en la que un matrimonio de nacionalidad polaca, adquiere para su sociedad conyugal. El Registrador suspende la inscripción por estimar que no se precisa el régimen matrimonial de los adquirentes.  El recurso ha de ser estimado. Cuando se trata de adquisiciones  realizadas por cónyuges extranjeros, la doctrina de este Centro Directivo,  elaborada, entre otras, por las Resoluciones citadas en los «Vistos», consiste  en que no es exigible la determinación del régimen matrimonial,  pues resulta más eficaz diferir tal determinación para el momento de la enajenación. Por ello, el artículo 92 del Reglamento Hipotecario establece que, en este caso, la inscripción se hará a favor de los adquirentes «con sujeción a su régimen matrimonial». El mismo artículo permite que se haga la inscripción, pues sólo exige que se exprese el régimen en el Registro si el mismo constare.”

   ….- La otra es el caso de dos cónyuges de nacionalidad distinta, uno español y la otra peruana, en la que no cabe indicar que se adquiere conforme a su régimen matrimonial, sino que se exige aclarar, cual es aquel por el que se rige el matrimonio. Es la Rs de 5 de marzo de 2007, que indica que el art 92 RH no necesita de mayor aclaración en el caso de tratarse de dos cónyuges extranjeros de la misma nacionalidad, pues su régimen económico matrimonial, a falta de pacto, será el régimen legal correspondiente a su ley nacional común, necesita, en el caso de tratarse de dos esposos de distinta nacionalidad, la determinación  por manifestación del adquirente o adquirentes, de cual sea la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, de acuerdo con los criterios  de conexión que determinan las normas de conflicto de derecho internacional  privado español (cfr. Artículo 9.2 del Código Civil), pues de esa manera podrá saberse, si la ley aplicable a su régimen económico matrimonial será una ley extranjera, lo que posibilitará que de acuerdo con el artículo 92 del Reglamento Hipotecario la finca se inscriba con sujeción al régimen matrimonial de esa ley nacional, sin necesidad de especificar  cual sea aquél, o por el contrario, el régimen económico matrimonial se  rige por la legislación española, por lo que de acuerdo con el artículo  51.9 del Reglamento Hipotecario, habría que manifestar y, en su caso,  acreditar (si derivara de un pacto capitular), el régimen económico matrimonial  concreto, por afectar la adquisición que se inscribe a los derechos futuros de la sociedad conyugal .

 

 

CAPITULACIONES

 

    …- En cuanto a las capitulaciones matrimoniales, el RN exige se acredite al Notario su otorgamiento en forma auténtica, y el notario la identifica, hace constar su referencia registral (R Civil) y la testimonia brevemente, salvo que se establezca un régimen legal, en cuyo caso bastará con hacer constar cual es.

      Hay también una Rs relativa al registro Civil, aunque es un tema formal más que material, en relación con el documento público en que se deben recoger las capitulaciones, incluso cuando uno de los consortes es español y el otro no y rige la sociedad de gananciales. Conforme al art 1280 debe constar en escritura pública, pero sin embargo la Rs relativa al Registro Civil de 23 de noviembre de 2006, establece que en el caso de matrimonio proyectado entre española y pakistaní con la petición de inscripción de un contrato prenupcial formalizado ante Notario islámico,  se rechaza por no concurrir en el mismo los requisitos exigidos por la ley española: a) que haya sido autorizado «por un Notario o empleado público competente» (artículo 1216 del Código Civil), es decir, que el funcionario autorizante sea el titular de la función pública de dar fe, bien en la esfera judicial, bien en la esfera extrajudicial; b) que se hayan observado «las solemnidades requeridas por la Ley» (artículo 1216 del Código Civil), lo que se traduce en el cumplimiento de las formalidades exigidas para cada categoría de documento público, las cuales, cuando se trata de documentar públicamente un acto extrajudicial, son sustancialmente la necesidad de la identificación suficiente del otorgante del acto o contrato (fe de conocimiento o juicio de identidad) y la apreciación por el autorizante de la capacidad del otorgante (juicio de capacidad). Si se confrontan, pues, los requisitos básicos indicados con el documento pakistaní calificado, se observará que éste debe ser rechazado del Registro Civil español, por no llenar el citado documento los requisitos antes mencionados, pues el mismo carece por completo del juicio de capacidad de los otorgantes, y aún la fe de conocimiento o juicio de identidad, que podría inducirse del hecho de la intervención notarial, no queda exteriorizado de forma expresa y autónoma. En consecuencia no puede sostenerse que la intervención del notario pakistaní puede ser considerada equivalente a la del notario español a los efectos de certificar de forma fehaciente el consentimiento prestado por los cónyuges al contenido de las capitulaciones y de probar la capacidad de los mismos, por lo  que ha de confirmarse el criterio calificador de la Encargada, quien concluye que no se ha dado cumplimiento a la exigencia de forma «ad solemnitatem» que impone el artículo 1327 del Código civil al establecer el requisito de la escritura pública para la validez de las capitulaciones matrimoniales y para su acceso al Registro Civil español (cfr. art. 77L.R.C.). A lo anterior ha de añadirse que el documento extranjero calificado ni siquiera puede ser considerado como fehaciente o auténtico (cfr. arts. 27 L.R.C. y 81 R.R.C.) al no haber sido legalizado, ni apostillado con arreglo al Convenio de La Haya, que como requisito supletorio de la legalización de los documentos autorizados por funcionario extranjero exigen como garantía de su autenticidad los artículos 88 y 90 del Reglamento del Registro Civil, al asegurar la legitimidad de la firma y del cargo del notario autorizante.

 

    En caso de contrato matrimonial extranjero, el tema es más complejo, ya que, conforme al c.c. español, la ley personal de las personas físicas es la de su nacionalidad, y se establecen determinadas reglas para determinar cual es la ley que rige los efectos del matrimonio. Y conforme al art 9.3 los pactos o capitulaciones en que se estipule, modifique o sustituye el régimen económico del matrimonio, serán válidos, cuando sean conforme a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de su nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.

    Si esto es asi, la cuestión que se plantea es la de si pueden moficar su régimen económico legal los extranjeros, para el caso de que uno de ellos o ambos residan en España. La verdad es que conforme a lo expuesto es posible, sobretodo si lo que se pretende es la adquisición de un inmueble en territorio nacional. Pero la cuestión es más ardua. ¿Qué eficacia pueden tener unas Capitulaciones llevadas a cabo contra su Ley nacional?. Por ejemplo, sabemos que los franceses deben someter el documento auténtico a una homologación judicial, y que se exige al menos el transcurso de dos años para llevar a cabo una modificación de su régimen económico; los argentinos, una vez casados no pueden cambiar el régimen de su matrimonio; los cubanos y rumanos tienen por ley un único régimen de comunidad de bienes.

    Qué hacemos con unos capítulos que son posiblemente nulos en su País y que no van a acceder a registro civil alguno, incluso que son rechazables por su Ordenamiento?. Sinceramente, pese a la norma positiva del Derecho Español, cómo se controla ese nuevo régimen económico, cómo sabemos que no se ha cambiado, qué norma conocemos que rige entre ellos. De ahí la manifestación de Inmaculada Espiñeira, de crear un Registro Nacional de Capitulaciones y Uniones de hecho, en las que se podrían incluir las modificaciones hechas por extranjeros en España.

   En nuestra Ley de Registro Civil, al art 15  indica que “ En el registro constarán los hechos inscribibles que afectan a los españoles y los acaecidos en territorio español, aunque afecten a extranjeros”. Quizá se pudiera exigir, que todas estas modificaciones de régimen que nos empiezan a acuciar en cuanto a los extranjeros residentes, se inscribieran al menos con un efecto de cierta publicidad en el Registro Civil Central.

  Incluso hay supuestos en que será difícil decidir si lo pactado es una norma de liquidación de régimen económico matrimonial o sucesorio. Tal es el caso de la liquidación del régimen económico francés de comunidad universal, que atribuye al otro cónyuge, sin más la totalidad de los bienes de la comunidad, o el caso de la Rs de 5 de febrero de 2005, en relación con el estatuto sucesorio del Estado de Nueva York, respecto de los bienes adquiridos por partes iguales por dos cónyuges norteamericanos, que establece que la propiedad o cuota de uno , fallecido éste, pasa automáticamente sin más al otro.

 

 

LA REPRESENTACION

 

    La representación (art 164 y 156.8). La intervención de los otorgantes se efectuará diciendo si actúan  en su nombre o en representación de otro, reseñándose en este caso los datos identificativos del documento del que surge la representación, en cuyo caso se expresará esta circunstancia, salvo cuando emane de la ley, en cuyo caso no será preciso acreditarla si consta por notoriedad (es el caso de los padres). En todo caso y aunque se trata de menor de unos meses, debe constar por razones fiscales el DNI del  menor, al menos en los actos sujetos al impuesto.

   Además el art 156-8, establece que será “precisa la afirmación por el Notario, de que los otorgantes tienen, a juicio del mismo, la capacidad legal o civil necesaria para otorgar el acto o contrato, a que la escritura se refiere, en la forma establecida en este Reglamento, asi como en su caso, el juicio de suficiencia de las facultades de representación”.

  Como ya conocemos, el tema más polémico ha sido el de la representación voluntaria y orgánica. El origen de la cuestión está en el art 98 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre de Medidas Admvas, fiscales y de orden social, modificado a su vez por la ley de Impulso a la Productividad 24/2005 de 18 de noviembre, cuya última modificación establece:

«2. La reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del notario. El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste (es decir del juicio del notario) con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.»

 Aparte de la desdichada Instrucción de la DG de fecha 2001 explicativa de dicho precepto, que echó más leña al fuego y que no vino a satisfacer a nadie, se ha llegado, más  o menos a una solución, a base de innumerables Rs que no voy a repasar. De acuerdo con ellas, el juicio de suficiencia de los apoderamientos queda a cargo únicamente del notario, y ese juicio queda sólo sujeto a la posible impugnación ante la autoridad judicial. En tal sentido dicen múltiples Rs, el Notario tiene ante un apoderamiento dos obligaciones: La reseña de los datos identificativos del documento auténtico, es decir que indicará que tiene a la vista el documento auténtico del poder, el notario autorizante y número de protocolo, y en su caso los datos registrales del RM y de otra parte expresará su valoración de la suficiencia de las facultades representativas, y ello hará fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del notario. Esta solución separa un poco la llamada doble calificación, de suerte que la DG ha intentado separar nítidamente las atribuciones de uno y otro Cuerpo:

   Esta calificación, se ha extendido a todos estos tipos de representación:

         -    poderes de representación voluntaria de personas físicas y jcas.

-   Representación orgánica, de administradores o consejeros delegados.

-   Supuesto de sustituciones parciales de poder

-   Casos en que se produzca autocontratación

-   Y últimamente incluso al supuesto de poderes completados con documento privado de autorización, como control del apoderado, aunque la DG no aclara si dicha autorización con firmas legitimadas sigue siendo tal, o el propio apoderado lo eleva a público, en el acto del otorgamiento del acto.

-   No obstante la Rs de 19 de marzo de 2007, ha indicado que no basta con indicar que el Notario ha tenido a la vista la “copia del poder” sino que será necesario indicar que lo que ha tenido a la vista es una “copia auténtica del poder”.

 

    La Rs de 20 de febrero de 2007, establece:

    HECHOS: Se formaliza una escritura de préstamo hipotecario en la que interviene un Apoderado de la Entidad Prestamista, que acredita su representación, mediante poder, complementado por una certificación privada de otro apoderado de ésta, con la firma legitimada. El Notario emite el juicio de legalidad y suficiencia en la escritura. (Según la escritura de poder, el apoderado no tenía facultades por sí mismo para conceder préstamos sino hasta 60.000 euros, ya que para sumas superiores, como era el caso, se precisaba el complemento de otra autorización previa emitida por alguno de determinados Órganos de la Entidad o de otro apoderado, a través incluso de una certificación privada).

            El Registrador suspende la inscripción “por falta de congruencia en el juicio de suficiencia del notario, ya que éste alude a los documentos auténticos exhibidos, cuando entre ellos aparece un simple documento privado con firma legitimada, sin que se acredite el carácter de apoderado de la persona que lo suscribe, ni se aporte el poder del mismo”.

           DIRECCION GENERAL: La DG admite el recurso del notario, y establece los siguientes puntos de vista, en relación con todo el tema anterior, introduciendo además, una interpretación auténtica del nuevo art 143 del Rto Notarial (quizá por la presión a que se está siendo sometida desde todos los ángulos):

            1.- El hecho de que la Entidad Prestamista haya establecido un control interno, mediante la exigencia de aprobación por diversos Órganos de la Entidad, o la concurrencia de otro apoderado, incluso a través de una certificación privada de aquellos o éste, con firma legitimada, no desvirtúa el juicio de suficiencia del notario:

            No existe obstáculo legal para que la formalización de un préstamo hipotecario, por un apoderado, quede subordinada, cuando exceda de determinada suma, a su aprobación por otros Órganos de la Acreedora u otro apoderado (incluso mediante certificación privada) que actúa a modo de control y que complementa el poder, ya que debe coordinarse la necesaria agilidad en el tráfico jco civil, con la posibilidad de que el dominus negotii establezca sus mecanismos de control interno, que le aseguren, primero una unidad de criterio en el giro o tráfico, y segundo, un adecuado control acerca de quien ejerce ese control. Por tanto la posibilidad admitida por la Entidad Acreedora de la intervención de otro apoderado, incluso a través de certificación emitida por éste, es algo que queda al juicio de la Entidad concedente del préstamo, y la valoración de su suficiencia es algo que compete únicamente al notario autorizante. El juicio del notario al referirse a documentos auténticos, no queda desvirtuada por más que se haga referencia a una certificación, que está plenamente admitida por la Entidad Acreedora, sin que exista indicio alguno incluido en el título que permita al Registrador establecer que la expresión del juicio notarial de suficiencia o la congruencia del mismo queden desvirtuadas por el contenido de la escritura.

2.- La calificación negativa, y la interposición de recurso por el notario, no impide la nueva calificación, e incluso la inscripción de la escritura, pero no suspende la tramitación del recurso:   

            Calificada negativamente una escritura e interpuesto recurso contra ella por el notario, la misma escritura puede ser calificada otra vez, e incluso inscrita, pero ello no exime de la obligación de resolver el recurso, no sólo porque no ha habido desistimiento por el recurrente, sino porque él mismo lo ha solicitado expresamente. El objeto del recurso contra la calificación, no es el asiento registral, sino el declarar si esa calificación fue o no ajustada a derecho, y ello es posible porque aunque el asiento se haya practicado, previa subsanación, y tiende a evitar que la carga o gravamen, impuesto por la incorrecta calificación, lo soporte el interesado o el notario autorizante de la escritura.

            3.- Interpretación del nuevo art 143 del Reglamento Notarial: La Rs insiste en dar de nuevo (como ya ha hecho en la Rs de 14 de febrero 2007, BOE 1 de marzo 2007) una interpretación auténtica del nuevo art 143 del Reglamento Notarial, párrafo último que dice “Los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario gozan de fe pública, presumiéndose su contenido veraz e íntegro, de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Los efectos que el ordenamiento jco atribuye a la fe pública notarial, sólo podrán ser negados o desvirtuados por los Jueces y Tribunales y por las administraciones y funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias”.

            Para la DG el juicio notarial de legalidad, al autorizar el documento público (art 17 bis.2a de la Ley Notarial y 145 RN)  y registral de legalidad, éste en orden a practicar, suspender o denegar la inscripción, son funciones complementarias, tangentes y no secantes, y que actúan en momentos diferentes y para fines distintos y con efectos diversos:

            El del Notario, en el momento de formalizar el documento, ya que es en ese momento cuando debe comprobar que los otorgantes actúan por ejemplo con suficientes facultades representativas; y el Registrador, al tiempo de la inscripción, cuando el acto se pretende inscribir y darle trascendencia erga omnes, y basado en lo que resulta de la escritura y de los asientos del Registro, y limitado a los efectos de la práctica de la inscripción. Al Registrador  no compete calificar, como al Notario, el hecho de la escritura, sino la escritura objeto de la inscripción.

            Estos diferentes aspectos del juicio de legalidad, se manifiestan, entre otros, en cuanto al Notario, en la calificación de la capacidad natural de los otorgantes y en el juicio de capacidad jca para intervenir en nombre ajeno. El Registrador no puede revisar el juicio del notario sobre la capacidad natural del otorgante, ni tampoco la valoración que, en la forma que exige el art 98 de la ley 24/2001, ha realizado el notario sobre la suficiencia de las facultades representativas, de quien comparece en nombre ajeno. El registrador debe limitar su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado”.

            El juicio notarial sobre la capacidad natural del otorgante y el de capacidad jca para intervenir en nombre ajeno, suponen veracidad, integridad y legalidad:

 

          - Veracidad, implica que la narración de los hechos y contenido del acto o negocio, se corresponde con la realidad extradocumental.

          - Integridad, supone que el documento no carece de ninguna de sus partes, en el sentido de que narra toda la verdad.

           - La legalidad es la consecuencia de las dos anteriores. Que una realidad jca se presume conforme a la legalidad, implica que su contenido y efectos están ajustados al Ordenamiento Jco.

            Al notario no se le exige una resolución a modo de acto administrativo, en que justifique su decisión, sino que se entiende que cuando autoriza o interviene un negocio, el mismo está ajustado a la legalidad. Ello es por lo que el Notario debe negar su función respecto de un acto, porque ejerce un pleno control de legalidad, a efecto de autorizar o denegar la autorización de un documento. Y esta presunción legal de veracidad, integridad y legalidad, no son una proclamación programática, sino que sólo puede ser negada por un procedimiento contradictorio, previa prueba en contrario, y aquí es donde opera el nuevo art 143 RN, cuya interpretación no puede ser desviada de lo antes dicho.

Sin embargo la distinta posición institucional de los destinatarios del documento público notarial, hace que las posibilidades de negar o desvirtuar los efectos de la fe pública son distintos:

   - Para los jueces y tribunales, esa posibilidad es innegable, intensa y se despliega sobre el documento notarial a cualquier efecto.

   - Respecto del resto de autoridades o funcionarios, esa posibilidad de negar o desvirtuar la fe pública, sólo puede darse, si se dan tres presupuestos: 1) que tenga atribuida  esa potestad por una norma con rango de ley 2) que ello se produzca en el seno de un procedimiento con todas las garantías y 3) que lo sea con la extensión y límites expuestos en la norma atributiva de competencia.

   - Por todo ello, el art 143 RN  es sólo una norma de remisión, no atributiva de competencia, y la remisión lo es a una norma con rango de ley, que atribuya a tales autoridades o funcionarios esa competencia (eso es lo que quiere decir, en ejercicio de sus competencia).

   - Por ello, por ejemplo la Administración Tributaria, esa competencia la tiene atribuida por la Ley General Tributaria, y se extiende sólo a los efectos de desconocer la forma o denominación que los interesados hubieren dado al acto o negocio jco, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez  (arts 13 y 16 LGT).

   - Y en cuanto a los Registradores, su potestad está prevista en el art 18 LH , y su extensión se limita a los efectos de permitir o denegar la inscripción del título, puesto que un registrador no puede declarar la nulidad de un acto o negocio jco. El procedimiento por el que se desenvuelve esta potestad es el de la calificación a través de dos medios: lo que resulta del título y de los asientos del Registro, no pudiendo acudir a medios extrínsecos, ni existiendo en el procedimiento registral contradicción o posibilidad para proponer o practicar pruebas, incluso de oficio, como correr por ejemplo en el tributario. El Registrador no puede revisar la veracidad del documento, y su revisión en cuanto a la legalidad del mismo, lo es al solo efecto de admitir o denegar su inscripción. En tal sentido el art 18 LH al hablar de “la validez de los actos dispositivos contenidos en la escritura” no le atribuye una función jurisdiccional, sino tan sólo revisar si ese negocio jco es, desde la exclusiva perspectiva registral, inscribible. Por último, en ningún caso puede extenderse esa calificación a nada que otra norma con rango de ley no le haya atribuido.

En definitiva, el art 143 RN no ha ampliado función o competencia alguna, como no la hubiera podido menoscabar, ya que es una simple norma reglamentaria, no atributiva de competencia a autoridad o funcionario distinta de la que ya tuviera.

-    La última cuestión sería porque hace falta esta doble calificación, de un lado la calificación del poder y de otro del documento total. La Dg estima que se trata de dos calificaciones distintas: en cuanto al poder estamos ante una calificación jca de suficiencia de facultades; en el segundo caso cuando el notario indica que “tienen los comparecientes, a mi juicio, la capacidad legal necesaria” es una capacidad relativa a los hechos y actuaciones que ocurren a su presencia, de ahí que hable de veracidad, integridad y legalidad.

-     

   Todo lo anterior lo recoge el art 166 RN donde se indica que el Notario reseñará en el cuerpo de la escritura, los datos identificativos del documento auténtico aportado para acreditar la representación alegada y expresará obligatoriamente que a su juicio, sin suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato. La reseña de tales datos y su valoración de la suficiencia, harán fe por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del notario. El notario no deberá insertar ni transcribir facultad alguna del documento del que nace la representación. (parece casi un mandato)

  Si el poder está en el protocolo del notario, la exhibición del mismo podrá ser suplida por la constancia de que el apoderado se haya facultado para obtener copia del mismo y no consta nota de revocación.

 

 

ARCHIVO DE REVOCACION DE PODERES  (ARTS 1219, 1734 Y 1738, en contra José Luis Mtnez Gil)

 

    …- Otro tema nuevo es la necesidad de consultar el Archivo de Revocación de poderes del Consejo General del Notariado, en el otorgamiento de cualquier escritura, a efecto de comprobar que no consta la revocación, salvo que el notario, bajo su responsabilidad, no estime necesario realizar la consulta.

    Para mí este mandato, me plantea varias dudas:

    -.. La primera sería, si este Archivo, al que ahora se le da regulación legal, en cuanto a su consulta, que no en cuanto a su contenido, ni efectos, tiene prevalencia respecto del Registro Mercantil, o incluso si lo correcto, en el caso de poderes mercantiles, sería la notificación telemática al registro Mercantil. Incluso me planteo la duda de si la revocación de poderes mercantiles debe llevarse a este Archivo de revocaciones. O qué ocurre en caso de contradicción entre ambos, por ejemplo si el poder sigue vigente en el Registro Mercantil y revocado en el Archivo Notarial de poderes.

   -.. En este sentido el art 9 del RRM establece “Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el BORME, quedando a salvo los efectos propios de la inscripción. Cuando se trata de operaciones realizadas dentro de los 15 días siguientes a la publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben  que no pudieran conocerlos. En caso de discordancia entre el contenido de la publicación y el contenido de la inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuere favorable.. La buena fe del tercero se presume, en tanto no pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción”.

 -.. La otra cuestión ya la ha planteado José Luis Martínez Gil en una entrevista realizada en la revista El Notario del Siglo XXI. El mismo llega a la conclusión de que el Archivo de revocación de Poderes, puede ir en contra redeterminados arts del c.c., concretamente los que siguen:

 

  Art 1219 c.c.: Las escrituras hechas para desvirtuar otra escritura anterior entre los mismos interesados, sólo producirán efecto contra terceros, cuando el con tenido de aquellas hubiere sido anotado en el registro público competente o al margen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero.

  Art 1734.- Cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber.

  Art 1738.-  Los hecho por el  mandatario, ignorando la muerte del mandante uy otra cualesquiera causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe.

 

 …- Representación no acreditada: Si la representación no resulta acreditada a juicio del notario y todos los comparecientes hicieran constar expresamente su solicitud de que se autorice el documento con dicha salvedad, el notario reseñará dichos extremos y los medios necesarios para la perfección del juicio de suficiencia. En tal caso cuando se acrediten, el notario lo hará constar por diligencia, expresando el juicio positivo de suficiencia. En todas las copias que se expidan antes de dicha diligencia, se hará constar que la representación no ha quedado suficientemente acreditada.

  También se hará constar el carácter con que intervienen los otorgantes que comparezcan a efecto de completar la capacidad o dar su autorización o consentimiento para el contrato.

 

 

CUESTIÓN APARTE MERECE EL TEMA DE LA EFICACIA EN ESPAÑA DE LOS PODERES EXTRANJEROS:

 

   Respecto de este tema hubo ya una Ponencia en el XX Congreso Internacional del Notariado Latino  de Cartagena de Indias de 1992, en el que destacaba que hay tres posturas: 1) el rechazo absoluto, por no haber sido el poder formalizado en documento público ante Notario español conforme al art 1280 c.c., o simplemente haberse legitimado las firmas; 2) la admisión incondicionada por aplicación del art 11.1 del c.c., ya que las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jcos, se rigen por la ley del país en que se otorguen; 3) o la llamada doctrina de la equivalencia de formas, en virtud de la cual, el documento extranjero sería admisible cuando reúna unas formas, sino idénticas, al menos equivalentes a las españolas, y siempre que no infrinjan el orden público español.  Tales requisitos mínimos serían: la redacción por notario o juez, por lo que serían rechazables los autorizados por alcaldes o autoridades similares; identificación del compareciente, que se le considere capaz y asume al documento; y que se encuentre debidamente legalizado o apostillado.

 

  La Rs de 11/02/1999 discutía si era o no admisible, un poder alemán en documento privado, al que se añadía una diligencia de legitimación de firma muy completa, y en que la DG acabo por admitirlo.

 

  La Rs 21/04/2003, llega a mucho más. Se trataba de una simple legitimación de firmas, en la que el notario alemán, hacía constar que “ desconocía el contenido del texto, pero  manifestaba que la firma fue puesta bajo el texto español, idioma que desconocía. La DG admitió el poder, en base a los distintos tipos de poderes alemanes, y dando por probado que en Dcho Alemán, tanto si el poder se formalizaba en escritura, como el “poder diligencia” se exige al notario que se asegure de la capacidad de los firmantes, sin que se exija constancia expresa de ese juicio. Ponía como ejemplos, el caso del documento español, asistido de un intérprete en que el notario desconoce el idioma, y el supuesto del acta de otorgamiento de un testamento cerrado. Como es sabido Manuel Andrino Hdez, conocedor del Dcho Alemán, y en un trabajo publicado en la Rvta del Colegio de Granada, llegó a la conclusión de que  la legitimación de firmas, en el poder-diligencia, no implica que el Notario haya examinado el contenido del documento, ni emitido un juicio de capacidad.

 

  La cuestión se sigue planteando y el tema es  muy discutible, no ya con el tema de los poderes anglosajones y nórdicos, con simples firmas legitimadas y escritas en castellano, idioma que el notario desconoce, sino con aquellos poderes en que ni siquiera ha intervenido un Notary, sino un Solicitor y que nos llegan con la apostilla. Es difícil negar a tales documentos su eficacia en España, cuando reúnen los requisitos de un apostillado, siendo uno de los requisitos que exige el acuerdo de La Haya, el haber sido redactado por una autoridad pública.

   Estimo que posiblemente hoy, la cuestión se encuentre en nuestro tejado, ya que el control de legalidad de los poderes queda en manos del notario.

 

 

LA CUESTIÓN DE LA APLICACIÓN A LOS EXTRANJEROS DEL ART 1320, EN MATERIA DE VIVIENDA FAMILIAR HABITUAL:

 

   Dentro del tema de extranjeros está el supuesto del art 1320 del c.c. y su aplicación a los extranjeros. La cuestión no está clara, ya que se duda de si se trata de una norma de orden público español o por el contrario es aplicable sólo a aquellos regímenes extranjeros que lo establezcan. Incluso cabría aplicarlo por su reenvío al Dcho Español, por ejemplo en el caso del Dcho Inglés. La cuestión no está clara, pero no parece admisible aplicar a un compareciente extranjero, la norma en cuestión, si su régimen económico no lo exige. Habría que conocer que disposiciones se establecen en su Derecho respectivo.

     Hay otros casos, algún Dcho Nórdico (Suecia) que tiene establecido un sistema de comunidad universal, otros tienen una comunidad diferida pero puedan actuar durante el matrimonio en régimen de separación de bienes. La cuestión queda en la duda y el RN no la resuelve, dice tan sólo: art 169   “Cuando para la plena eficacia del acto o negocio jurídico que se pretenda formalizar, sea precisa la concurrencia del consentimiento del cónyuge o conviviente no intervinientes, el notario podrá autorizar el documento siempre que, haciendo la oportuna advertencia a las partes, éstas insistieren en ello y prestaren su conformidad, todo lo cual se consignará expresamente conforme al artículo 164.”

 

 

LA APLICACION DE TODAS ESTAS NORMAS AL DOCUMENTO AUTORIZADO POR NOTARIO EXTRANJERO:

 

        La cuestión que finalmente planteo es la de si el Reglamento Notarial es aplicable a los notarios extranjeros que autoricen en su País respectivo escrituras de transmisión onerosa de inmuebles sitos en España. En este punto, el derecho Comparado, ofrece sistemas diferentes. En general, se parte de una prohibición (Derecho Alemán), dado que se entiende que tales actos deben someterse al notariado nacional, o al menos a un control efectivo o remoto último del mismo (Derecho Francés). Sin embargo, en Nuestro País, se ha abierto el camino a la eficacia e inscripción registral de una escritura de transmisión de inmuebles españoles, autorizada por notario extranjero, sin control alguno del notariado español, y sujeto sólo a la calificación del Registrador de la Propiedad, y ello en base al Dcho Comunitario y al art 36 del RH.

 

  La cuestión se planteó ya con la Rs  de 7 de febrero de 2005. Se trataba de un documento público autorizado en Alemania, por Notario alemán, traducido y apostillado, en el que se vendía la mitad indivisa de un inmueble ubicado en Canarias (Puerto de la Cruz), reservándose el vendedor el dcho de usufructo vitalicio; se había liquidado del Impuesto y se acompañaba con un “certificado de hechos”, que establecía que en Dcho Alemán, pese a no indicarse se estimaba que el notario había calificado la capacidad de los intervinientes, y se unían además una serie de  consideraciones hechas por el Notario alemán, en relación con el Ordenamiento Español.

  El Registrador rechazó la inscripción estimando que el sistema transmisivo alemán, era completamente distinto del español, ya que aquí se cumplía la adquisición de propiedad a través del documento y tradición, en tanto en Dcho Alemán, era la inscripción la que producía la adquisición de la propiedad.

  La DG rechazó el recurso gubernativo interpuesto, por considerar que la forma en este caso, no era sólo la exteorización de una voluntad o consentimiento negocial, ya que entonces cualquier forma, por razón del lugar de celebración sería admisible, sino que el sometimiento legal a un acto, determina a veces, formalidades que pueden operar como una forma de control, impuesta por razones de política legislativa y al servicio de determinados intereses, y entonces, bajo la forma se encubre un requisito de fondo, una forma de control, más allá de la autonomía de la voluntad, como condicionante de ciertos efectos jcos.

   Puede haber equivalencia de formas, pero no equivalencia de efectos, ya que el control de legalidad del notario tiene un alcance limitado al ordenamiento aplicable en el Estado al que pertenece. La labor del notario español despliega con la autorización una función múltiple, a la vez que tutela numerosos intereses, entre ellos los de las Administraciones Públicas. El documento alemán, sin perjuicio de su valor como prueba fehaciente de la prestación del consentimiento y de su eficacia contractual obligatoria entre las partes, no tiene valor traditorio, ni efecto traslativo de dominio, ni por tanto es inscribible en Dcho Español, que atribuye a los notarios una función de control, una presunción de legalidad y unos deberes de cooperación con la Admón. Pública, no extensible notarios extranjeros. En definitiva les faculta a los intervinientes para compelerse en ejecución del mismo, a otorgar la correspondiente escritura ante Notario español, que sirva de título transmisivo de dominio, debiendo concurrir todos los contratantes a su otorgamiento.

 

    La citada Rs fue muy criticada por determinadas Revistas Jcas (La Ley), y fue declarada nula, primero por sentencia de 9 de marzo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Santa Cruz de Tenerife, apoyándose en los arts 4 LH y 36 a 38 del RH, ya que según éste, no existe ninguna norma jca que prive de eficacia registral a una escritura otorgada ante notario extranjero, siempre que tenga fuerza en España, conforme a las leyes, y además resulta contraria a los principios del Dcho Comunitario arts 49 y 53 del Tratado de Roma, que establecen que “los Estados miembros se declaran dispuestos a una liberalización de los servicios más amplia que la exigida en virtud de las directivas adoptadas en aplicación del art 52” y el art 56 que indica que “quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre éstos y terceros países”. En definitiva para el Juez, se debe aplicar el principio de equivalencia de formas que ya se reconoce en materia de representación voluntaria.

 

   Finalmente la ss de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife 391/06 de 22 de noviembre de 2006, confirma la sentencia anterior, llevando a cabo afirmaciones que no son de recibo. El espíritu europeísta de que parecen estar imbuidos nuestros jueces, no puede llevar a negar algunos de los puntos en los que la Rs tiene razón. La equivalencia de formas, no supone una equivalencia de efectos; el dar libre entrada y permitir la inscripción de cualquier escritura autorizada por un notario no español, nos llevaría a decir que todo lo que estamos profundizando en este Congreso no sirve prácticamente para nada.

  El apoyo de la sentencia son de nuevo los arts 4 LH y 36 del RH, y desdeña la afirmación de la Rs de que ello rompería la política legislativa de cualquier Estado, al servicio de intereses de una concreta política legislativa, y no ya de terceros, sino de las propias Administraciones Públicas. La sentencia se centra en la equiparación del Notario español y alemán, ya que éste controla también la capacidad de los contratantes y aplica el art 11 del c.c. de que la forma de los contratos se rige por la ley de su otorgamiento. El documento alemán cumple los requisitos del art 4 de la LH, y llega a decir “que los requisitos, formalidades o solemnidades exigidas a los notarios españoles, no son aplicables a tales documentos extranjeros, por no estar sometidos los notarios extranjeros a la normativa notarial española, ni tampoco limitarse la LH española a los documentos españoles (lo que digo el Congreso nos sirve sólo a nosotros y poco)” .

   Además en todo caso, los defectos de cualquier documento extranjero, pueden ser subsanados a posteriori y así el art 85 LH en relación con el 21 LH y 33 del RH permite este complemento, y pone unos ejemplos (que a mi juicio, son demoledores para la propia sentencia: “ así cuando en un documento judicial no consta la licencia de parcelación o de obra nueva, su omisión puede solucionarse presentando el documento complementario, así en un documento extranjero, la falta de un determinado requisito para la inscripción no determina que esa falta pueda ser suplida por un notario español, ni siquiera que el otorgamiento se adecue a la normativa notarial española, sino que se puede subsanar aportando la licencia o requisito omitido” (olvida la sentencia que puede ocurrir que la parcelación sin licencia sea nula, y que no cabe subsanación de ningún tipo)”

  Tampoco entiende la sentencia lo del control en la política legislativa. La forma del negocio es la que es y no tiene porqué ser la forma notarial de la legislación española. Y la tradición en Nuestro Dcho es casi un acto debido, el Notario no da fe de la traditio, sino que ésta se produce ficta, por el hecho de ser otorgado el acto en escritura y con las solemnidades exigidas ante un funcionario público.

   Y ya se llega al paroxismo, cuando en la parte final de la sentencia dice que “hay que separar los efectos inter partes de la forma notarial (parece que no afectan a terceros) y los efectos erga omnes de oponibilidad respecto de terceros y presunción de exactitud del asiento registral (no habla de fe pública registral)… La función notarial  se refiere a los intereses de las partes en tanto la función registral, protege y se refiere a los intereses de terceros, por lo que es perfectamente posible otorgar una escritura ante Notario, sea español o extranjero, y que luego el registrador y los demás órganos de control  registral, como son la DGRN y el Juez de 1ª Instancia ejerzan el control de legalidad correspondiente a la publicidad registral...los requisitos de la legislación notarial española, no son exigibles en modo alguno a ls escrituras de los notarios extranjeros…si el notario extranjero autoriza el documento sin esos requisitos, habrá cometido una irregularidad, peor si luego se presenta el documento acompañado de la licencia no hay medios hábiles para rechazar la inscripción”

   El control del documento extranjero no corresponde al notario español, sino al Registrador, por cuanto la legislación notarial española no le es aplicable al título extranjero, y lo que se  pretende es al acceso del documento al Registro de la Propiedad. Y no se puede confundir la actuación notarial con la registral, pero si se ha de reconocer que la colisión entre ambas funciones es constante y permanente.

  Por tanto caben dos posturas: a) O se aplica la legislación notarial española a la categoría de forma imperativa, soslayando lo que se deduce de la legislación registral y las normas de DIP, opción que si bien puede representar una mayor garantía para la seguridad del tráfico inmobiliario, cierra la entrada al R de la Propiedad de las escrituras notariales extranjeras b) o bien se facilita el acceso al registro de esos documentos públicos, asumiendo el Registrador funciones que si bien no le son de todo extrañas, debe ejercer con mayor intensidad, que cuando la escritura se otorga por notario español. La segunda parece más acorde con el sistema español, aún cuando no parece entender así el legislador español que sigue la primera en el Proyecto de Ley (hoy Ley) sobre prevención del fraude fiscal y la Reforma de la Ley del Notariado, ampliando sus facultades de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas, y recoger los medios de pago empleados en las ventas….en fin ya hay bastante.

 

    Pienso que contra dicha sentencia, a tenor del art  466 LEC cabe  interponer recurso de casación, aunque está muy limitado por los motivos del art 469 y 477, y se tendrá que decidir sobre la admisión o inadmisión del recurso o recurso en interés de la ley art 490 LEC  para lograr unidad de doctrina jurisprudencial

 

 

 RS ULTIMA:

 

Quiero resaltar finalmente la defensa que ha hecho la DGRN del Notariado en una reciente Rs  de 2 de abril de 2007 (BOE 14 de abril 2007, que opone a la sentencia anterior los siguientes argumentos:

  “Por otra parte, llaman poderosamente la atención las manifestaciones que vierte el Registrador en el fundamento de Derecho segundo de su calificación. En efecto, a pesar de la claridad de la disposición legal ya examinada, pretende apoyar la posibilidad de disentir de la previa valoración del Notario respecto de la suficiencia de la representación en el hecho de que «… de no ser así, los poderdantes quedarían indefensos ante las actuaciones de sus apoderados, facultados para elegir al Notario que crean conveniente para interpretar el poder. Como consecuencia, el poderdante, directamente afectado por la decisión del Notario correspondiente no puede no ya intervenir en la elección del Notario, sino ni siquiera recurrir la valoración o juicio de éste sobre la suficiencia de poder. Por eso, si el Registrador, defensor de los intereses de los terceros no presentes en el acto o negocio del que surgen los derechos cuyo reconocimiento y efectividad “erga omnes” se busca en la inscripción registral, no puede enjuiciar la suficiencia del poder, el juicio notarial sobre este extremo producirá efectos frente a todos automáticamente, y no será susceptible de revisión administrativa ni jurisdiccional. Esta consecuencia no puede admitirse en un Estado de derecho».

Sobre dichas afirmaciones cabe tener en cuenta las siguientes consideraciones:

 

     1.- En primer lugar, y como ha quedado antes expuesto, en nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva la valoración de la suficiencia de las facultades de representación acreditadas por quienes intervienen en nombre ajeno competen únicamente al Notario y no al Registrador.

 

    2.- El Notario autorizante de la escritura –y con independencia de quien lo elija– tiene el deber «ex lege» de controlar la legalidad del negocio formalizado. Mediante este control, realizado por un funcionario público en el momento de formación del negocio documentado o en el de adquisición de su fijeza, se elimina toda incertidumbre sobre la comprobación de la suficiencia de las facultades representativas acreditadas.

 

    3.- La autorización del instrumento público por el Notario cumple una función múltiple. Al imponerse al Notario la obligación dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales; de velar para que el otorgamiento se adecue a la legalidad así como por la regularidad formal y material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga, se tutelan, a la vez, numerosos intereses. Dicha autorización notarial protege, en primer lugar, a las partes contratantes y, en particular –tratándose  de transmisión del dominio o derechos reales, al adquirente, controlando

la titularidad y el poder de disposición del transmitente, así como –entre otros extremos, advirtiendo a las partes de las consecuencias legales y fiscales del acto, con especial asistencia a los consumidores o parte débil en la contratación inmobiliaria. Se trata, así, de procurar una información cabal que permita prestar, en suma, un consentimiento suficientemente  asesorado, todo ello con simultaneidad al momento de la transacción económica, para instar seguidamente del Registro, por vía telemática, con carácter inmediato posterior al otorgamiento, sin solución de continuidad, la extensión, en su caso, del correspondiente asiento de presentación.

 

    4.- Pero el Notario interviene para salvaguardar no sólo el interés de los contratantes, sino también de los terceros. Los efectos de la escritura se producen no sólo entre las partes, sino además –como dice el artículo 1.218 del Código civil– en «contra de tercero». La tercivalencia de la escritura pública– «v. gr.» de compraventa de un inmueble– obliga al Notario a adoptar numerosas cautelas en favor de los terceros, como la inmediata,  tras su intervención, de dejar inutilizados los títulos del transferente (artículos 1.219 del Código Civil y 174 del Reglamento Notarial), y muchas

otras («v. gr.», notificación inexcusable al arrendatario, verificación de la licencia administrativa previa a una segregación o parcelación, consideración de la posible inclusión de la finca dentro de las áreas de retracto a favor del Ayuntamiento, y tantos otros aspectos que el Notario debe verificar, aparte comprobaciones administrativas, en materia inmobiliaria, como el certificado del Arquitecto o Facultativo, o la póliza del seguro decenal en términos legalmente satisfactorios para la cobertura del valor

de las viviendas, a la hora de autorizar una declaración de obra nueva o un acta de finalización de obra, incluso en una venta inmobiliaria ulterior, formulando la advertencia correspondiente, si faltara eventualmente la regularización de alguno de estos extremos, sin olvidar la importancia del mercado de viviendas de protección oficial, con precios tasados, limitaciones concernientes a su aprovechamiento o la eventual posibilidad de su descalificación, que el Notario debe controlar; etc.).

Entre los terceros protegidos por la actuación notarial en materia inmobiliaria se encuentran las propias Administraciones Públicas y entre ellas, muy especialmente, el Fisco («v. gr.», si se vende un inmueble situado en España por no residente debe controlar si procede o no que el comprador haya practicado la retención fiscal correspondiente para su ingreso directo en el Erario Público. Debe también controlar la repercusión del impuesto en las operaciones sujetas al Impuesto sobre el Valor

Añadido. En toda transmisión inmobiliaria es preceptivo –y clave para el funcionamiento del sistema tributario-consignar la referencia técnica catastral del inmueble, teniendo actualmente los Notarios posibilidad de comunicación directa por vía telemática con las oficinas públicas del Catastro. Los Notarios están obligados a suministrar información a la Administración Tributaria, mediante la remisión periódica de índices informatizados, sobre todos los documentos autorizados que contengan

hechos imponibles; y también a remitir a los Ayuntamientos las notificaciones para la liquidación del impuesto de sobre el incremento del valor de los terrenos urbanos, etc.).

 

    Esa labor que el Notario debe desplegar al autorizar una escritura pública, con la consiguiente tutela de los diversos intereses concurrentes, la realiza con imparcialidad (cfr. artículo 147 del Reglamento Notarial), y le es encomendada por el legislador con independencia de que preste su función en régimen de libre concurrencia y de libertad de elección por el particular. Esa libertad elección se trata de un modo de organización del servicio público que según demuestra la práctica es óptimo para asegurar la ágil y eficiente prestación del mismo, sin que ese criterio organizativo empañe en modo alguno el ejercicio de dicha función pública.

 

     Finalmente cual sería la solución no ya respecto de la inscripción o validez de un documento notarial extranjero en España, sino respecto de la validez y eficacia de los distintos documentos otorgados en el extranjero en otro País distinto: no se pueden bajar las barreras de la seguridad en relación con los documentos transfronterizos, como en cierta manera propugna la sentencia de la Audiencia de Sta Cruz de Tenerife. La solución que daba el Notario italiano Paolo Pasqualis era la siguiente: llevar a cabo la intervención del documento en el País correspondiente, aún cuando el inmueble esté ubicado en otro territorio distinto, pero lograr luego una intervención notarial en el País receptor del documento y bajo la responsabilidad del notario en dicha recepción, todo ello de acuerdo coherentemente con la definición de documento público que da la Sentencia Unibank de 17 junio de 1999 “documento recibido en ejercicio de facultades públicas según lo previsto en las respectivas normas nacionales y cuya autenticidad no se refiere sólo a la firma, sino también al contenido, y todo ello con las características del Notariado Latino-germánico que fueron recogidas en le Rs del Parlamento Europeo de 18 enero 1994”

 

      Alicante a 19 abril de 2007

 

 

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