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INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

OCTUBRE – 2007

 

José Antonio Riera, Notario de Arucas (Gran Canaria)

  

 

NORMATIVA.

 

Destaca la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que afecta a los temas de Derecho Administrativo de ambas oposiciones: T. 27 Notarias y T. 16 de Registros.

 

En el Informe del mes destacan aspectos importantes a tener en cuenta para los temas, concretamente: a) Ambito de aplicación de la Ley, distinguiendo los contratos admnistrativos de los contratos privados. Conviene leer los cuatro primeros artículos de la Ley. b) Enumeración de los contratos administrativos típicos. c) Jurisdicción. d) Intervención notarial y registral. e) Efectos derogatorios.

 

 

RESOLUCIONES.

 

1. RDGRN  (R. 21 de septiembre de 2007) BOE 12 de octubre de 2007). CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL DE S.A: CÓMPUTO DEL PLAZO..

 

 Mercantil

Notarias

T. 18

Registros

T. 16

   

    SUPUESTO DE HECHO: la cuestión que se plantea en ésta y otra Resoluciones del mes de octubre es la del cómputo señalado en el artículo 97 de LSA. Concretamente, se trata de fijar qué día es el primero hábil para que se celebre la junta general. Por ejemplo: ¿publicada la convocatoria el día 27 de septiembre podrá celebrarse la junta el 27 de octubre o deberá transcurrir íntegro este día y deberá celebrarse el 28? El número 1 del Artículo 97 LSA dice lo siguiente: 1. “La junta general ordinaria deberá ser convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, por lo menos un mes antes de la fecha fijada para su celebración”.

La DGRN sienta el siguiente criterio:

I. Si el día de la convocatoria (27 de septiembre) ha de incluirse en el plazo del mes y los meses se computan de fecha a fecha, debe concluirse que dicho plazo finaliza a las veinticuatro horas del día veintiséis del mes siguiente, de suerte que la Junta podrá celebrarse en primera convocatoria desde la cero horas del día 27 de octubre, y en segunda convoctoria veinticuatro horas más tarde.

II. Como ha entendido el Tribunal Supremo en S. 16 de junio de 1981, el cómputo de fecha a fecha quiere decir que si un mes empieza a contarse en determinada fecha, en la misma del mes siguiente comenzará un nuevo mes, o sea, que el último día del plazo es el inmediatamente anterior”.

 

            Comentario: JOSE ANGEL GARCÍA-VALDECASAS, en el Informe de Octubre, tras destacar que la presente Resolución es similar a las RR de 9 de Julio, 29 y 30 de Agosto de 2007 y 20 de Septiembre de 2007, números 194, 197, y 200 y 209, señala lo que seguidamente se reseña por su interés:  “Con esta resolución se puede dar por cerrada la polémica sobre el cómputo del plazo de un mes de antelación en la convocatoria de la Junta general establecido en el nuevo art. 97 del TRLSA. Por tanto la Junta convocada  determinado día de un mes puede celebrarse válidamente el mismo día del mes siguiente a aquel en que se haya efectuado la convocatoria, pues el mes finaliza a las cero horas de ese mismo día.

            Sin embargo esta forma de computar los plazos por meses, puede tener una repercusión inesperada en el cómputo del plazo de dos  o cinco meses de  vigencia del asiento de presentación en el Registro Mercantil que establece el art. 43 del RRM. Efectivamente, al computarse de fecha a fecha siempre se ha considerado que el último día del plazo, es decir el día equivalente a aquel en que se practicó el asiento de presentación, era válido para practicar la inscripción dentro de la vigencia del asiento. Ahora, si según el cómputo establecido por el TS y asumido por la DG, el plazo finaliza a las cero horas del mismo día en que se puso el anuncio o en que se practicó el asiento de presentación, ese día ya no debe ser día hábil para practicar la inscripción pues el asiento de presentación ha caducado.

            Por ello, quizás, esta forma de cómputo de los plazos por meses, deba llevar a una revisión del sistema informático del Registro Mercantil, si este sistema considera que el mismo día del mes siguiente o siguientes al que se practicó el asiento de documentos o de cuentas es día hábil para la práctica de la inscripción”.

 

2. RDGRN  Varias resoluciones publicadas durante el mes de octubre. DEPÓSITO DE CUENTAS.

 

Mercantil.

Notarias

T. 28 

Registros

T. 29

 

SUPUESTO DE HECHO: se resume la doctrina de la DGRN sentada en varias resoluciones de este mes.

 

I. Si la Sociedad no está obligada a verificación contable porque puede presentar un balance abreviado no está obligada a presentar informe de auditoría, incluso aunque conste inscrito en la hoja registral el nombramiento de un auditor con carácter voluntario (distinto, como veremos, del supuesto del auditor nombrado por la minoría). (R. 10 de julio de 2007. BOE 5 de octubre de 2007).

 

Ver José Angel García-Valdecasas en el Comentario de septiembre de 2005.

 

II. En caso de que exista auditor nombrado a instancia de la minoría no es posible el depósito de cuentas de la sociedad sin que se acompañe el informe del auditor (Art. 205.2 TRLSA). R 31de agosto de 2007. BOE 6 de octubre de 2007). En el Informe del mes de cctubre otras Resoluciones confirman la presente.

 

III. Las sociedades municipales de capital público destinadas a la gestión directa de servicios se rigen por las normas que disciplinan las sociedades mercantiles, por lo que también les resulta aplicable la normativa sobre depósito de cuentas con independencia de la intervención interna que imponga la legislación sobre Haciendas Locales (Art. 89 Rgmto de Servicios de las Corporaciones Locales). (R. 27 de agosto de 2007. BOE 5 de octubre de 2007).

 

IV. Depósito de cuentas y tracto sucesivo: no puede admitirse un depósito de cuentas por una Sociedad que no ha depositado previamente las de ejercicios anteriores. (R. 12 de julio de 2007. BOE 6 de octubre de 2007)

 

Comentario: La DG reitera su doctrina de considerar que el cierre del Registro por falta de depósito de cuentas se aplica también al propio depósito de cuentas de los ejercicios sucesivos. En definitiva, que en este punto rige el principio de tracto sucesivo, de forma que sin estar depositado un ejercicio no podrán depositarse los siguientes. No obstante entiendo que en materia de depósito de cuentas también debe ser aplicable la reapertura de la hoja de la sociedad en los términos previstos en el propio art. 378.7  del RRM, es decir, por certificación del órgano de administración haciendo constar simplemente la causa por la que no se ha realizado el depósito de cuentas de un determinado ejercicio. (José Angel García-Valdecasas. Informe de Octubre).

   

3. RDGRN  (R. 25 de septiembre de 2007. BOE 15 de octubre de 2007). IGLESIA CATÓLICA. CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN.

  

Civil

Notarias

T. 20  

Registros

T. 20 

 

En materia de personalidad jurídica, y por ello en cuanto a la capacidad y representación de la Iglesia Católica y los entes eclesiásticos, la DGRN sienta los siguientes criterios, conformes con los Acuerdos sobre asuntos jurídicos entre el Estado Español y la Santa Sede, de 3 de enero de 197, y el RD de 9 de enero de 1981 sobre inscripción en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia:

 

I. La necesidad de inscripción previa en el Registro de Entidades Religiosas de las Iglesias no se refiere, obviamente, a los templos físicos u otros inmuebles de las entidades, sinó a las entidades religiosas en sí mismas. Es un Registro de entidades (de personas jurídicas) que dota de personalidad a la entidad religiosa inscrita.

 

II. La Iglesia Católica no está sujeta al trámite de inscripción en el citado Registro pues goza de personalidad jurídica ope legis, y lo mismo ocurre con las circunscripciones territoriales (parroquias, obispados, etc), que tienen personalidad jurídica ex lege en cuanto la tenga canónica.

 

III. La acreditación de las circunscripciones territoriales existentes en España antes  del 14 de diciembre de 1979 puede realizarse por cualquier medio admisible en Derecho, por lo que no es procedente exigir la acreditación de la Diócesis cuando le consta al Notario por notoriedad.

 

IV. En cuanto a la condición del administrador diocesano como representante de la Diócesis está cubierta por el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas (Art. 98 Ley 24/2001).

 

COMENTARIO[1]: la normativa fundamental en la materia es la siguiente:

 

1) Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos, ratificado por España el 4 de diciembre de 1979 (BOE 15 de diciembre de 1979).

2) Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa (BOE 24 de julio de 1980).

3) RD 142/1981, de 9 de enero, sobre organización y funcionamiento del registro de Entidades Religiosas (BOE 31 de enero de 1981)

4) Resolución de 11 de marzo de 1982, de la Dirección General de Asuntos Religiosos, sobre inscripción de Entidades de la Iglesia Católica en el registro de Entidades Religiosas.

 

¿Cómo se acredita la personalidad jurídica de las diócesis, parroquias u otras circunscripciones territoriales de la Iglesia Católica? Hay que partir del principio general de que tales circunscripciones territoriales tendrán personalidad jurídica civil en tanto la tengan canónica y sea notificada a los órganos competentes del Estado, quien acusará recibo de la notificación (Art. 1 de los Acuerdos entre el Estado Español y la Santa Sede). Estas circunscripciones territoriales no están sujetas al trámite de la inscripción en el Registro de Entidades Religiosas (apartado Primero a) de la R. de 11 de marzo de 1982).

Conviene distinguir con arreglo a la mencionada Resolución los siguientes supuestos:

 

a) Las circunscripciones territoriales posteriores a 4 de diciembre de 1979 acreditarán su personalidad jurídica por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho, incluida la certificación de la autoridad eclesiástica competente que acredite que se ha realizado la oportuna notificación. También se acreditará mediante la correspondiente certificación expedida por la Dirección general de Asuntos Religiosos. (apartado Primero b) de la R. de 11 de marzo de 1982).

 

b) Las circunscripciones territoriales existente a fecha 4 de diciembre de 1979 acreditarán su personalidad jurídica por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho, incluida la certificación de la autoridad eclesiástica competente en que se acredite que se ha realizado la oportuna notificación, así como mediante la correspondiente certificación expedida por la Dirección general de Asuntos Religiosos. (apartado Primero c) de la R. de 11 de marzo de 1982).

 

Conviene tener en cuenta en este punto  lo que la Resolución comentada dice sobre el particular y que anteriormente se ha resumido: La acreditación de las circunscripciones territoriales existentes en España antes  del 14 de diciembre de 1979 puede realizarse por cualquier medio admisible en Derecho, por lo que no es procedente la acreditación de la Diócesis cuando consta al Notario por notoriedad.

 

¿Cómo se acredita la personalidad jurídica de las Órdenes, Congregaciones Religiosas y otros institutos de vida consagrada, sus Provincias y sus Casas, y de las Asociaciones y otras entidades y Fundaciones religiosas? Al día de la fecha, sólo podrá justificarse su personalidad jurídica y capacidad de obrar mediante Certificación del Registro de Entidades Religiosas (Disp. T. 1 de los Acuerdos entre el Estado Español y la Santa Sede)

 

4. RDGRN  (R. 21 de septiembre de 2007. BOE 20 de octubre de 2007). ACTAS DE NOTORIEDAD Y REGISTRACIÓN/INMATRICULACIÓN DE  EXCESOS DE CABIDA.

  

Hipotecario

Notarias

T.  

Registros

T.  

 

SUPUESTO DE HECHO: se trata de la registración de un exceso de cabida y de los posibles medios para lograrlo, deteniéndose la R. en los dos tipos de acta de notoriedad contempladas en el artículo 298.3 del Reglamento Hipotecario.

 

I.- El artículo 298.3 del RH regula los diferentes medios para hacer constar los excesos de cabida, sujetos cada uno a sus propios requisitos y efectos:

 

A)                                    - Escritura en que se declare el exceso de cabida en base a una certificación catastral o certificado o informe técnico (en función de la superficie que represente el exceso de cabida).

B)                                   -  Expediente de dominio.

C)                                   -  Acta de notoriedad para la inmatriculación del exceso de cabida.

D)                       - Acta de notoriedad para la inscripción de exceso de cabida.

 

        Distinta consideración tiene la rectificación de superficie, categoría ésta aplicable cuando los excesos de cabida no excedan de la vigésima parte de la cabida inscrita.

 

        Requisito común a los excesos de cabida que pretendan registrarse es que no tenga el Registrador dudas fundadas sobre la identidad de la finca, lo que exige –dice la Resolución- no sólo la perfecta identificación de la finca sinó también  de su exceso de cabida. Sólo cumpliéndose con esta doble exigencia podrá conseguirse conforme al párrafo último de ese nº 3 (298 RH) que el Registrador no tenga dudas fundadas sobre la identidad de la finca.

 

       II.- Caso de inmatriculación de exceso de cabida: se trata de reflejar sobre una finca inscrita el exceso de cabida que deriva de un título público de adquisición, por lo que se precisa justificar la adquisición del ahora transmitente con la cabida resultante, bien mediante documento fehaciente, bien mediante acta de notoriedad (Art. 298.3 párrafo primero RH). Es un exceso de cabida al que se le aplican las normas propias de la inmatriculación del artículo 298.1 RH.

 

        El Acta de Notoriedad complementaria tendrá por objeto comprobar y declarar la notoriedad de que el transmitente de la finca o fincas es tenido como dueño de éllas a juicio del Notario autorizante, y su tramitación se rige por lo dispuesto en el artículo 209 del Reglamento Notarial (Art. 298.1 párrafo último). Sin perjuicio de que el Notario lo crea conveniente, no es exigible ni la públicación de edictos ni la notificación a los colindantes.

  

        III.- Caso de inscripción de exceso de cabida: se trata de reflejar sobre una finca inscrita el exceso de cabida que resulta de la correcta medición de la finca, por lo que estamos en presencia de la RECTIFICACION DE UN ERRÓNEO DATO REGISTRAL (RR. 31 de mayo de 1999 y 19 de noviembre de 1999, entre otras). (Art. 298.3 párrafo segundo RH).

 

        El Acta de Presencia y Notoriedad complementaria se ajustará en su tramitación a lo prevenido en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria, a excepción de su regla 8ª, y en su tramitación resultan obligadas la notificación a los colindantes y la publicación de edictos. (Art. 53 Ley 30 de diciembre de 1996).

 

       COMENTARIO: el contenido del artículo 298 RH se entiende más fácilmente si se considera la reiterada doctrina de la DGRN sobre los excesos de cabida (entre otras, en las citadas RR de 31 de mayo de 1999 y 19 de noviembre de 1999). Dice la DG:

 

       A) En sentido estricto, la inscripción de un exceso de cabida no es más que la RECTIFICACIÓN DE UN ERRÓNEO DATO REGISTRAL de una finca inscrita, por lo que ha de resultar o quedar indubitado que tal rectificación no altera la realidad fisica exterior que se acota con la global descripción registral.

 

       B) Distinto es el supuesto de que el exceso de cabida suponga una NUEVA REALIDAD FÍSICA por englobar la finca originaria y una superficie adicional que, o bien debe inmatricularse por no constar hasta entonces registrada, o bien, por proceder de otra finca inscrita, obliga a realizar las oportunas operaciones de segregación, agregación o agrupación para evitar supuestos de doble inmatriculación, y todo ello mediando título público adquisitivo de la superficie adicional.

 

             

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

 

PACTO COMISORIO: PRESUNCIÓN.

 

NO puede presumirse la existencia de un pacto comisorio ni la simulación o el fraude de ley cuando se realiza una dación en pago, aunque la misma se haga con pacto de retro. El hecho de que se estipule un pacto de retroventa no debe llevar sin más a presumir la existencia de un pacto comisorio, sinó que habrán de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto. En el contemplado por la Resolución cabe destacar lo siguiente: la dación en pago convenida tenía su causa en una deuda preexistente que se reconocia en la escritura; además, el retracto se estableció no a favor del deudor sinó de un tercero que pagó por cuenta del deudor R. 24 de septiembre de 2007. BOE 22 de octubre de 2007.

 

 

REVERSIÓN.

 

¿Cabe pactar la reversión parcial de lo donado o necesariamente ha de ser total? SI cabe pactar la reversión parcial, tanto por el principio general dispositivo de las normas del CC (cfr. por todos arts. 6 y 1112 CC) como por lo que específicamente dispone el  artículo 641 CC, que permite establecer la reversión para cualquier caso y circunstancia. Tampoco la reserva de la facultad de disponer, dice la DGRN,  debe extenderse necesariamente a todos los bienes donados, sinó que puede ser parcial (art. 639 CC). R. 25 de septiembre de 2007. BOE 15 de octubre de 2007.

 

VIVIENDA FAMILIAR.

 

Atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de nulidad, separación y divorcio. (R. 19 de septiembre de 2007) BOE 11 de octubre de 2007).

 

Los perfiles poco claros de este derecho subjetivo se van destacando con las resoluciones que durante los últimos años han recaído sobre el particular, algunas de las cuales reseñamos seguidamente.

 

I. DERECHO DE CONFIGURACIÓN JUDICIAL: Es un derecho de configuración judicial pues se constituye “ope sententiae” (STS de 14 de julio de 1994), y ello tanto si es convenido por los cónyuges como si hay de desacuerdo entre ellos: 1) Si hay acuerdo de los cónyuges sobre el uso de la vivienda y el ajuar familiar en el convenio regulador, tal acuerdo deberá ser aprobado por el Juez para garantizar que no se derivan consecuencias dañosas para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges (Art. 90 CC). 2) Si no hubiera acuerdo, se atribuirá por el Juez el uso de la vivienda familiar y los objetos de uso ordinario a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden (Art. 96 CC).

 

Igual consideración merece para la DGRN como se ha visto en la R. 19 d septiembre de 2007, al exigir para su inscripción que tal derecho de uso se reconozca judicialmente. Por tanto, en uno y otro caso hay reconocimiento o visto bueno judicial.

 

II. ¿DERECHO REAL O PERSONAL?: Es discutida la naturaleza real o personal de este derecho. No obstante, tal empeño en catalogarlo como real o personal puede pecar, a mi juicio, de excesivo dogmatismo, de ahí que lo interesante sea delimitar sus efectos: 1) Es un derecho inscribible, de índole familiar y oponible a terceros que no estén amparados por el artículo 34 de la LH. 2) Se trata de una carga que pesa sobre el bien independientemente de quiénes sean los titulares  y que consiste en un derecho de ocupación que es oponible a terceros. (STS 11 de diciembre de 2002)

 

En si mismo considerado, dice la STS 29 de abril de 1994, no tiene la naturaleza de derecho real porque se puede conceder igualmente aunque la vivienda fuera arrendada y no perteneciera a ninguno de los cónyuges[2].

 

No obstante su carácter marcadamente familiar, no siempre es necesario que existan hijos para la atribución de uso de la vivienda familiar. En tal sentido cabe destacar  que, no habiendo hijos, el párrafo tercero del artículo 96 CC dice que podrá acordarse  el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije.

 

III. DERECHO CONDICIONADO POR LA TITULARIDAD PREEXISTENTE: El título que tenía el matrimonio para usar la vivienda (propiedad, arrendamiento, comodato, precario, etc) condiciona la atribución de uso, que no puede no puede atribuir una titularidad distinta de la que hasta entonces se tenía sobre la vivienda, ni puede generar un derecho nuevo, sinó tan sólo proteger el que hasta ese momento tenía la familia (STS 31 de diciembre de 2004).

 

A)              Atribución de uso y arrendamiento: el artículo 15 de la Ley 29/94, de 24 de noviembre, de Arrendamiento Urbanos, dispone la adquisición por ministerio de la Ley del arrendamiento de la vivienda familiar por el cónyuge al que se le atribuya el uso.

B)              Atribución de uso y comodato: el cónyuge al que se le atribuye el uso quedará sujeto a la reclamación de la cosa prestada por parte del comodante cuando concluya el uso para el que se prestó, o finalice el plazo fijado, o cuando el comodante tuviere urgente necesidad (Art. 1749 CC). Si no se pactó la duración del comodato, ni el uso o destino, ni es determinable por la costumbre o usos sociales podrá el comodante reclamar la cosa a su voluntad (Art. 1750 CC). (STS 2 de diciembre de 1992).

C)              Atribución de uso y precario: si la vivienda familiar era poseida por mera tolerancia no se genera un derecho a permanecer, por lo que sólo mientras subsistiera la tolerancia podría seguirse cumpliendo la decisión judicial de uso de la vivienda (STS 21 mayo 1990)

 

IV. DURACIÓN: 1) Se trata de un derecho TEMPORAL cuya duración dependerá de las circunstancias que aconsejaron su constitución (SSTS 14 de julio de 1994 y 22 de abril de 2004). 2) No es imprescindible para la inscripción del derecho el señalamiento de un plazo (R. 20 de febrero de 2004).

 

V. ATRIBUCIÓN DE USO Y TRACTO SUCESIVO: para la inscripción de la atribución de uso de la vivienda familiar se exige el cumplimiento del tracto sucesivo, de modo que no puede inscribirse tal atribución cuando la vivienda figura inscrita a favor de persona que no ha sido parte en el procedimientio judicial en que se ordenó dicha atribución (R. 17 de diciembre de 2002).

 

 En la R. 18 de octubre de 2003 se plantea un caso curioso de dictamen, pues entra en juego la doctrina del levantamiento del velo para salvar el requisito del tracto sucesivo: la vivienda sobre la que se atribuye el uso está inscrita a nombre de una sociedad anónima cuya única accionista es la esposa, que es a quien se le atribuye el derecho de uso. No se practica la inscripción pues la sociedad no ha sido demandada y no puede ignorarse tal requisito por el hecho alegado de que se trata de una sociedad patrimonial, cuya única accionista es la esposa, quien frente a la situación registral argumenta que se trata de un titular registral meramente formal pero no material al ser élla la única accionista.

 Es curioso el caso de la R. 19 d septiembre de 2007 porque el tracto sucesivo se cumple cuando accede al Registro la Sentencia aunque no cuando se sustanció el proceso judicial. Efectivamente,  la inscripción de la finca a favor del cónyuge titular registral se practicó después de dictada la Sentencia aunque antes de su presentación en el Registro, razón por la que se entiende cumplido el requisito del tracto aunque durante el proceso el cónyuge gravado no fuera aún el titular registral.

  

      VI. ATRIBUCION DE USO Y SITUACIONES DE COTITULARIDAD: usufructo y condominio.

 

      A. Existencia de un usufructo sobre la vivienda: se plantea el problema cuando el cónyuge gravado es sólo nudo propietario de la finca porque el usufructo está inscrito a favor de otra persona que no ha sido parte en el proceso. Lógicamente, tal atribución de uso no puede perjudicar al usufructo inscrito; sin embargo, se ha cuestionado si cabe la inscripción de la atribución de uso cuando existe un previo usufructo, resultando dos pronunciamientos divergentes de la DGRN: a)  R. 21 de junio de 2004: “…No puede inscribirse el uso de la vivienda familiar cuando el usufructo de dicho bien pertenece a personas distintas de las que suscriben el Convenio Regulador. Cuestión distinta sería la de si podría inscribirse tal derecho como sucesivo al usufructo actual, pero este tema no se plantea…”.b) R. de 28 de mayo de 2005: “…El derecho de uso de la vivienda familiar es compatible con el derecho de usufructo perteneciente a persona distinta, pues, siguiendo la doctrina del usufructo de la nuda propiedad, tal derecho de uso recae sobre la nuda propiedad. Ello significa que, si bien la utilización de la cosa podrá tener limitaciones como consecuencia del usufructo existente, tal utilización será perfectamente posible al menos cuando el usufructo inscrito se extinga y se consolide en la nuda propiedad. Además, y en todo caso, la constancia registral solicitada impedirá que la esposa pueda verse afectada por un acto dispositivo del marido hecho sin su consentimiento…”.

 

      B. Caso de cotitularidad: se plantea el problema cuando el cónyuge gravado es solo titular de una cuota indivisa de la finca, perteneciendo el resto a otros propietarios. ¿Cabe en estos casos inscribir la atribución de uso? SI, sobre la cuota de la que es titular el cónyuge gravado (R. de 28 de mayo de 2005).

 

        VII. ATRIBUCION DE USO Y DISPOSICIÓN DE LA VIVIENDA. ART. 96.4 CC.

 

       ¿Es exigible el consentimiento del otro cónyuge o la autorización judicial siempre que se disponga por el cónyuge titular -separado judicialmente- de una vivienda? NO. La R. 31 de marzo de 2000 (BOE 25 de abril de 2000) expone los siguientes argumentos: 1) El consentimiento del otro cónyuge o la autorización judicial sólo es exigible cuando sobre la vivienda se constituyó un derecho de uso, pero no es una exigencia que se deba observar en todo supuesto de enajenación por un cónyuge separado de una vivienda en previsión de que exista tal atribución de uso. 2) A esto se añade que si no consta inscrito tal derecho de uso en el Registro de la Propiedad no puede afectar, en principio, a tercero, pues se presume que los derechos existen y pertenecen a su titular en los términos del asiento registral (ex. art. 38 LH).

 

        Tampoco será necesaria en la venta la manifestación expresa de que no existe atribución de uso, a diferencia de lo que sucede en el artículo 1320 CC. La inexistencia de tal atribución de uso queda incluida en la declaración genérica que se hace de que la finca está libre de cargas y gravámenes, reforzada por la correspondiente información registral.

 

        VIII. REQUISITOS PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA ATRIBUCION DEL USO:

 

        La R. 19 de septiembre de 2007 resume los requisitos generales para que la atribución de uso acceda al Registro de la Propiedad:

 

1.     Reconocimiento judicial del derecho de uso en un proceso de crisis matrimonial: Como se ha dicho anteriormente, tanto si media acuerdo entre las partes como si no lo hay estamos en presencia de un derecho de configuración judicial.

2.     Atribución del mismo al cónyuge no titular de la vivienda.

3.     Inscripción registral de la vivienda (o de un derecho sobre la misma que atribuya el uso) a favor del cónyuge gravado, pues, caso de estar inscrita a favor de tercero, el uso no sería inscribible, como queda dicho al tratar del tracto sucesivo.

 


 


[1] En materia de enajenación de bienes eclesiásticos puede consultarse el interesante trabajo del notario de Santa Cruz de Tenerife don Alfonso Cavallé Cruz: “La enajenación de bienes eclesiásticos”. Revista Jurídica de Canarias, Nº 6/2007, pags. 27 y ss. Ed. Tirant lo Blanch.

[2] No obstante, la diversidad de opiniones en esta materia es nota dominante. Baste citar como muestra las siguientes Ss del TS: a) S. 18 de octubre de 2004: lo configura como derecho real familiar de eficacia total, afectado de la temporalidad que refiere el artículo 96, párrafo último del Código Civil. b) La S. de 4 de abril de 1997 pone de manifiesto que su naturaleza real es discutida, pero en cualquier caso es oponible a terceros.  c) La  S. de 14 de diciembre de 2004  lo califica de “ius ad rem”, según  cita de Lino Rodríguez Otero ( Instituciones de Derecho Hipotecario, T. II, pag. 367). Para este autor, sin embargo, se trata de un verdadero derecho real regulado juntamente con el derecho de habitación en los artículos 523 a 529 CC. d) La DGRN (R. de 20 de febrero de 2004) dice que no es propiamente un derecho real, ya que la clasificiación entre derechos reales y de crédito es una división de los derechos de carácter patrimonial, y el expresado derecho de uso no tiene tal carácter patrimonial, sinó de orden puramente familiar para cuya eficacia se establecen ciertas limitaciones a la disposición de la vivienda.

 

 

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