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INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS

ENERO – 2008

 

José Antonio Riera, Notario de Arucas (Gran Canaria)

    

NORMATIVA.

 

FUNDACIONES.

 

RD.1611/2007, de 7 de diciembre. BOE 19 de enero de 2008. CIVIL por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Fundaciones de competencia estatal. DERECHO CIVIL. Temas 19 (Notarías y Registros).

 

En el Informe Nº 160 (mes de enero) se incluye un resumen del RD, que ahora reducimos aún  más por razones del tiempo previsto para exposición de los temas. Incluso lo que seguidamente se dice pienso que excede de la posibilidades de exposición.

 

I. Sujetos inscribibles.

 

En el Registro, que se llevará por el sistema de hoja personal, se inscribirán los actos relativos a las fundaciones que desarrollen su actividad en todo el territorio del Estado o principalmente en el territorio de más de una comunidad autónoma, delegaciones de fundaciones extranjeras que tengan el mismo ámbito de actuación y todas las fundaciones del sector público estatal.

 

II. Organización funcional.

 

Se trata de un Registro único, que se localiza en Madrid, depende del Ministerio de Justicia, concretamente de la Dirección General de Registros y Notariado, y el encargado del registro es el director General de Registros y del Notariado.

 

III. Naturaleza.

 

    A) El Registro es jurídico y presenta, según la Exposición de Motivos, una naturaleza doble: a) mientras por un lado las fundaciones adquieren personalidad jurídica desde el momento de la inscripción registral de la escritura pública de su constitución, b) por otro el registro se configura como un instrumento al servicio de la Administración y ,concretamente, de los diferentes Protectorados, a los que pretende proporcionar información para el desarrollo de sus actividades y el ejercicio de sus funciones (Se regula la colaboración de este Registros con los Registros de fundaciones de las CCAA, con los Protectorados y con el Consejo Superior de Fundaciones). 

     

       B) Principios registrales: 1) Titulación pública. 2) Legalidad (se regula la calificación, plazos y recursos). 3) Legitimación. 4) Fe pública. 5) Prioridad. 6) Tracto sucesivo.

 

IV. Publicidad formal.

 

Se tata de un registro público que se manifiesta mediante las certificaciones, notas simples informativas y copias de los asientos y documentos depositados.

 

V. Funciones.

 

     1) La inscripción de las fundaciones y de los actos relativos a ellas. 2) La legalización de los libros obligatorios. 3)  El nombramiento de auditores de cuentas. 4) El depósito y publicidad del plan de actuación y de las cuentas anuales. 5) La expedición de certificaciones sobre denominaciones, y de certificaciones y notas sobre los asientos y documentos que obren en el Registro. 6) La determinación del protectorado de la fundación. 7)  La evacuación de consultas de interés general que no supongan una precalificación de los actos, negocios o documentos. 8)  Cualquier otra función que le atribuya la normativa vigente.

    Además, se publicarán en el BOE las resoluciones de inscripción registral que se refieran a: a) La constitución de fundaciones; b) la fusión de fundaciones; c) las modificaciones estatutarias; d) la cancelación de las fundaciones tras haber finalizado el procedimiento de liquidación.

 

      VI. Comunicaciones notariales. Art. 26.4. Se estará a lo dispuesto en la legislación notarial en cuanto a las comunicaciones de los Notarios que autoricen documentos relativos a actos de última voluntad o manifestaciones de herencia en los que se constituya una fundación «mortis causa». 5. Las comunicaciones notariales con el Registro serán telemáticas.

 

REGISTRO DE ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD.

 

Instrucción de 22 de enero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre solicitud y expedición telemática de certificaciones del Registro de Actos de Última Voluntad. DERECHO NOTARIAL. Temas  35 Notarías.

 

 Únicamente reseñar que se establece la solicitud telemática por parte del Notario a través del SIC del Consejo General del Notariado. El Notario procederá bajo su fe pública a trasladar a papel la certificación telemática obtenida, bien para incorporarla al instrumento público, bien para entregarla a los interesados caso de no otorgarse aquél.

 

DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO.

              

Real Decreto 9/2008, de 11 de enero, por el que se modifica el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril. En el Informe de enero se hace un cumplido resumen de este Reglamento que excede en general del contenido de los temas. DERECHO CIVIL. Temas 45 (Notarías y Regitros). También en materia de servidumbre legales.

            

 

RESOLUCIONES.

 

1. RRDGRN  R. 22 de noviembre de 2007 (BOE 11 de enero de 2008). R. 4 de diciembre de 2007 (BOE 15 de enero de 2008). R. 4 de enero de 2008 (BOE 28 de enero de 2008). INMATRICULACIÓN DE FINCAS.

 

 Hipotecario

Notarias

T.  25

Registros

T. 30

 

SUPUESTOS DE HECHO: Sobre los requisitos para inmatricular una finca: artículos 298.1 del RH y 53.7 de la Ley 30/1996, de 30 de diciembre.

I. La descripción de la finca en el título inscribible y en la certificación catastral que se incorpora o acompaña a la escritura han de ser totalmente coincidentes.

A. No hay tal coincidencia cuando de los títulos presentados resultan dos descripciones diferentes de la finca (diferentes superficies) y en el Catastro figuran dos fincas en vez de una. (R. 22 de noviembre de 2007).

B. La locución “total coincidencia” no admite dudas interpretativas: se exige una total coincidencia entre la descripción del título y la de la certificación catastral: aunque los artículos 41 a 49 del RDL 1/2004, de 5 de marzo (Ley del Catastro) admiten una diferencia en al superficie del 10% para de constatar registralmente la referencia catastral, tal margen del 10% no es aplicable cuando se trata de inmatricular la finca. (R. 4 de diciembre de 2007).

 II. Las descripciones de la finca contenidas en el título inscribible y en el título previo fehaciente no pueden plantear dudas sobre su identidad, es decir, ha de estar claro que se refieren a la misma finca. Estamos ante supuestos en los que más que de coincidencia en sentido estricto debemos hablar de falta de identidad, porque lo realmente grave es que se dude sobre si estamos en presencia o no del mismo inmueble. Por tanto, cuando exista una duda razonable sobre si estamos en presencia de la misma finca habrá que recurrir al acta de notoriedad acreditativa de que el transmitente o causante era tenido por dueño (ex. Art. 298-1 2º RH.) (R. 4 de enero de 2008: en este caso las finca de uno y otro título presentaban una notable diferencia de superficie y sólo coincidía uno de los cuatro linderos).

Este presupuesto puede parece una obviedad a simple vista, pero en la práctica suele plantear problemas en el caso de documentos privados fehacientes, que frecuentemente adolecen de falta de precisión o redacción bastante deficiente, normalmente realizada por personas sin conocimientos jurídicos.

 

2. RDGRN  (R. 10 de diciembre de 2007. BOE 15 de enero de 2008). DACION EN PAGO DE DEUDA.

 

Civil

Notarias

T. 61

Registros

T. 60

 

SUPUESTO DE HECHO: con ocasión de un retracto arrendaticio de la LAU (que se reseña en el Cuestionario Práctico), la DGRN y el informe del Notario se refieren a la figura jurídica de la dación en pago de deuda, lo que seguidamente se reseñan porque puede ser interesante para los temas de la oposición.

I. INFORME DEL NOTARIO.

A. Concepción clásica: parte de la doctrina y reiterada jurisprudencia (Ss. TS 8 de diciembre de 1966, 7 de diciembre de 1983, 13 de febrero de 1989 y 8 de febrero de 1996) consideraban la dación en pago como un negocio jurídico similar a la compraventa en la que el crédito hacía las veces de precio.

B Concepción actual: la doctrina más reciente y varias Ss. del Tribunal Supremo se inclinan por considerar la dación en pago de alguna de las siguientes maneras distintas de la compraventa:

a) Como negocio atípico y convencional mediante el que se extingue una obligación previa y en la que el crédito no tiene el carácter de precio. La causa del negocio no es una causa vendendi sino una causa solvendi.

b) Como novación de la obligación por cambio de objeto, pues la antigua obligación se sustituye por otra nueva. Esta concepción parece chocar con el art. 1204 CC al nop darse los requisitos exigidos por este precepto para la novación.

c) Como forma especial de pago o cumplimiento de la obligación, tesis ésta recogida en varias sentencias del T.S (5 de octubre de 1987, 27 de septiembre de 2002 y 21 de octubre de 2005). Se tata de una forma especial de pago, llamada también por influencia de la doctrina alemana “subrogado del cumplimiento” en la que el deudor, con el consentimiento del acreedor realiza para el pago una prestación distinta de la inicialmente convenida.

II. DOCTRINA DGRN.

A. Concepto de dación en pago: es un contrato por virtud del cual se transmite al acreedor determinados bienes o derechos distintos de los debidos y que el deudor acepta voluntariamente como pago de su crédito. En cuanto pago de un crédito, tal transmisión puede hacerla el deudor o un tercero (art. 1158 CC).

B. Naturaleza: se trata de una forma especial de pago consentida por el acreedor que no puede identificarse con la compraventa, aunque se le puedan aplicar analógicamente algunos de sus preceptos (SS.T.S 21 de octubre de 2005 y 19 de octubre de 2006)

 

3. RDGRN  (R. 6 de octubre de 2007. BOE 8 de noviembre de 2007. R. 15 de octubre de 2007. BOE 20 de noviembre de 2007. R 5 de noviembre de 2007. BOE 23 de noviembre de 2007). TITULAR REGISTRAL: HERENCIA YACENTE Y TRACTO SUCESIVO.

 

Hipotecario

Notarias

T. 11

Registros

T.  14

 

 

SUPUESTO DE HECHO: se plantea el procedimiento a seguir en los procesos judiciales y en los procedimientos administrativos de apremio por débitos fiscales seguidos contra la herencia yacente.

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

 

ARRENDAMIENTOS URBANOS.

 

DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE (ART. 25.1 LAU).

 

¿Hay derecho de adquisición preferente para el arrendatario cuando el arrendador trasmite la finca arrendada a un tercero mediante adjudicación en pago de deuda? NO. La redacción del actual art. 25.1 LAU (y la evolución histórica habida desde el año 1946) indica inequívocamente la intención del legislador de limitar el derecho de adquisición preferente sólo y exclusivamente al supuesto de compraventa, a diferencia de lo que hace, por ejemplo, la LAR. (R. 10 de diciembre de 2007. BOE 15 de enero de 2008).

 

HERENCIA.

 

RENUNCIA A LA HERENCIA, SUSTITUCIÓN Y LEGÍTIMAS.

 

En la R. 5 de diciembre de 2007 (BOE 15 de enero de 2008) se plantean una serie de interesantes cuestiones derivadas de una renuncia a la herencia hecha por los herederos instituidos. El causante dispone en testamento que  son herederos sus dos hijos sustituidos por sus descendientes para los casos de premoriencia e incapacidad y con derecho de acrecer. En defecto de descendientes instituye heredera a su esposa (esta disposición a favor de la esposa plantea lo que constituye el nudo central de la Resolución, que no es otra cosa que interpretar si la falta de descendientes que condiciona el llamamiento del viudo comprende tanto la ausencia física de los mismos como su renuncia a la herencia. No obstante, en esta reseña no se comenta el problema interpretativo sinó el desenvolvimiento de la sucesión partiendo de la opción elegida).

 La renuncia de la herencia puede desembocar en las tres siguientes situaciones generales: a) La sustitución vulgar del art. 774 CC. b) Si no se ha previsto la sustitución para el caso de la renuncia se puede producir el acrecimiento de la porción renunciada a los demás llamados cuando se reúnan las condiciones legalmente previstas, art. 982 CC. c) El llamamiento abintestato a falta de herederos voluntarios, art. 912 3º CC.

En el caso de la Resolución  tenemos lo siguiente: No hay sustitución en favor de los descendientes pues sólo está prevista para los supuestos de premoriencia e incapacidad de los herederos. No hay acrecimiento pues renuncian los dos únicos herederos nombrados. No hay llamamiento abintestato porque se ha previsto un llamamiento a favor del cónyuge viudo, llamado sustituto en defecto de descendientes: hereda, por tanto, el cónyuge viudo.

El problema se complica, sin embargo, por la entrada en juego de las legítimas, por ello conviene perfilar, aunque sea muy genéricamente, algunas cuestiones sobre las legítimas:

 A) Legítima de los descendientes: el orden legitimario de los descendientes ha de integrarse con las normas de la sucesión intestada en lo referente a proximidad en grado y derecho de representación. Por tanto: 1) los descendientes de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto, es decir, los hijos excluyen a los nietos, por ejemplo (ex. art. 921 CC). 2) Se exceptúan los casos en que opera el derecho de representación, es decir, en los supuestos de premoriencia, incapacidad o desheredación (ex. arts. 921, 924 y 929 CC). 3) Por tanto, el descendiente del legitimario renunciante no lo puede representar en la legítima pues no se podrá representar a una persona viva sinó en los casos de desheredación e incapacidad (art. 929 CC).

Conforme con lo ahora visto, en la Resolución que se comenta la posición de los descendientes ulteriores es la siguiente: No son legitimarios en sentido estricto por cuanto que los más próximos en grado (sus padres) les excluyen de tal condición. La posición de los descendientes ulteriores es de mera expectativa jurídica. Tal situación o expectativa sólo se dará (fuera de los casos de sustitución) en los casos de premoriencia o incapacidad de sus padres, pero no en el caso de renuncia. No tienen, por tanto, derecho alguno en la sucesión del abuelo.

B) Legítima de los ascendientes: siguiendo el mismo orden que para los descendientes, cabe decir que la integración del sistema legitimario con las normas de la sucesión intestada determina las siguientes consecuencias: 1) Los ascendientes de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto, es decir, los padres excluyen a los abuelos, por ejemplo (ex. art. 921 CC) 2) No tiene lugar el derecho de representación (art. 925 CC), de modo que si uno de los padres muere recaerá toda la legítima en el otro (art. 810 CC).  3) En caso de renuncia a la legítima de uno de los padres le sucede el otro por derecho propio (art. 985 CC).

El problema que se plantea en la Resolución es que por entrar a heredar el cónyuge viudo se cuestiona la posibilidad de que también entre en juego la legítima de los padres del causante. Es decir, ¿hay legitima para los ascendientes cuando existiendo descendientes estos renuncian a la herencia, son indignos o desheredados? En esta Resolución la DGRN SI reconoce que al padre del causante le corresponda la legítima pues tiene la condición de heredero forzoso, dado que no opera la legítima de los descendientes por las circunstancias antes vistas. Es decir, que la R. entiende que la falta de descendientes a que se refiere el artículo 808 2º comprende cualquier situación en que los descendientes no sean legitimarios. (VER Gomá, pag 952) (Cámara 243).

 

SUSTITUCIÓN VULGAR.

Prueba de la inexistencia de los sustitutos llamados: En la R. de 13 de diciembre de 2007 (BOE 15 de enero de 2008) se plantea la siguiente cuestión: de los tres herederos nombrados uno de ellos ha premuerto al testador, quien en el testamento había previsto la sustitución vulgar de los descendientes para el caso de premoriencia. Los otros dos herederos otorgan la escritura de herencia declarando que el heredero premuerto falleció soltero y sin descendientes. ¿Es necesario probar la inexistencia de tales descendientes? SI. No se puede prescindir en la partición de las personas que han sido efectivamente llamadas a la sucesión sin probar la razón de su inasistencia (en este caso su fallecimiento o inexistencia). Téngase en cuenta que los sustitutos resultan efectivamente llamados pues se trata de una institución condicionada a la premoriencia del primer llamado, de suerte que, producida ésta, tiene efectividad el llamamiento a favor de los sustitutos, de ahí que deba probarse por qué no concurren.

¿Se contradice este criterio con la doctrina de la DGRN relativa a que no es necesario probar la inexistencia de otros interesados distintos de los llamados? NO. En este caso concurren los llamados y no necesitan probar que puedan existir otros interesados (se trata de un hecho negativo que no es necesario probar). En el caso anterior, sin embargo, lo que sucede es que no concurren los efectivamente llamados. Por ejemplo: si en el caso de la Resolución hubieran concurrido dos hijos (sustitutos) del primer llamado no habría que probar la inexistencia de más hijos. Sin embargo, la no concurrencia de ningún sustituto del primer llamado si debe ser justificada.

¿Cómo se puede probar tal inexistencia? El acta de notoriedad (art. 82 RH) es, sin duda, un medio especialmente adecuado aunque no el único, pues también podrían serlo otros instrumentos públicos que probaran tal hecho, por ejemplo, un acta declaratoria de herederos del heredero premuerto.

 

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