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INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

MARZO – 2009

 

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

      

    

   LEGISLACIÓN.

 

REGISTRO CIVIL Y PATRIMONIO PROTEGIDO.

 

Ley 1/2009, de 25 de marzo, BOE 26 de marzo de 2009.

CIVIL (Notarias T. 21.Registros T.21). HIPOTECARIO (Notarías T.45 Registros T.50).

 

Esta Ley reforma la del Registro Civil (Ley de 8 de junio de 1957) en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos), y la Ley 41/2003, de 18 de noviembre (sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la normativa tributaria con esta finalidad).

I. REGISTRO CIVIL: se trata de reforzar a través del Registro Civil Central, fundamentalmente, la publicidad de todas aquellas situaciones y medidas que afectan a la capacidad de las personas, su representación y administración.

Se modifican los artículos 18, 38 y 39 de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, a la que se añaden los artículos 46 bis y 46 ter, que seguidamente se resumen.

1º. Se crea el Libro de Incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de Patrimonios Protegidos en el Registro Civil Central (art. 18), que se constituye en centro de la publicidad en materia de discapacidad. Mediante esta centralización de la información se supera la dispersión hasta ahora existente, derivada de la territorialidad de los Registros Civiles.

Este libro se formará con los duplicados de los siguientes asientos practicados en los distintos Registros Municipales (art. 46 bis): a) inscripciones sobre modificaciones judiciales de la capacidad de obrar. b) asientos de constitución y modificación de cargos tutelares, prórroga o rehabilitación de la patria potestad y medidas judiciales sobre guarda o administración de presuntos incapaces o menores no sujetos a patria potestad, y vigilancia o control de tales cargos. c) Constitución de patrimonios protegidos y designación y modificación de administradores de patrimonios protegidos.

El esquema que se sigue en la información es el siguiente:

a) El Juez o el Notario remiten de oficio información el Registro Civil Municipal que corresponda: el Juez remitirá testimonio bastante de la resolución recaída y el Notario remitirá testimonio bastante de la escritura de constitución del patrimonio protegido, o de la designación y modificación de administradores de patrimonios protegidos. La remisión se hace en el plazo máximo de tres días al Encargado del Registro Civil competente, que lo será, respecto de las inscripciones que se hayan de practicar en la Sección IV, el del domicilio del incapacitado o beneficiario del patrimonio protegido.

b) Los encargados de los Registros Civiles Municipales extenderán por duplicado las inscripciones marginales de la Sección I (sobre las modificaciones judiciales de capacidad), así como las inscripciones de la Sección IV (sobre constitución y modificación de organismos tutelares, prórroga o rehabilitación de la patria potestad, medidas judiciales sobre guarda o administración de presuntos incapaces o menores no sujetos a patria potestad, vigilancia o control de tales cargos, documentos públicos de autotutela, y las de constitución de patrimonio protegido y de designación y modificación de administradores de patrimonios protegidos).

c) Uno de los ejemplares duplicados lo remitirá al Registro Civil Central para su extensión en el "Libro de Incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de Patrimonios Protegidos”.

La obligación de remitir se extiende también, según la Disposición transitoria única, a las inscripciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley: Los encargados de los Registros Civiles Municipales comunicarán al Registro Civil Central para su extensión en el «Libro de Incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de Patrimonios Protegidos» las inscripciones contempladas en el artículo 46 bis de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, practicadas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley y que se determinen por el Ministerio de Justicia, en los plazos y forma que se señalen en la Orden Ministerial correspondiente.

d) Sistema de notas de referencia (art. 39): al margen de la inscripción de nacimiento se pondrá nota de referencia a las de matrimonio, tutela, representación y defunción del nacido. En estas inscripciones se hará constar, a su vez, referencia a la de nacimiento. Iguales notas de referencia se harán constar respecto de las inscripciones de la Sección IV a que se refiere el artículo 46 bis de esta Ley, es decir, las relativas a la constitución y modificación de organismos tutelares, prórroga o rehabilitación de la patria potestad, medidas judiciales sobre guarda o administración de presuntos incapaces o menores no sujetos a patria potestad, vigilancia o control de tales cargos, documentos públicos de autotutela, y las de constitución de patrimonio protegido y de designación y modificación de administradores de patrimonios protegidos

e) Publicidad de los poderes para el caso de discapacidad: Se añade un nuevo artículo, el 46 ter, con la siguiente redacción: En todo caso el notario autorizante notificará al Registro Civil donde constare inscrito el nacimiento del poderdante las escrituras de mandato o de otra relación o situación jurídica de la que se derivara la atribución de apoderamiento a favor de cualquier persona para el caso de incapacidad del poderdante.

II. PATRIMONIOS PROTEGIDOS: se introducen una serie de reformas a la Lay 41/2003, que seguidamente citamos, aunque sería deseable una reforma de los programas de oposiciones que permitiera estudiar esta materia específicamente y con la extensión que se merece.

a) Notificación de la constitución de patrimonios protegidos y de las escrituras de aportaciones de bienes a los mismos: «Los notarios comunicarán inmediatamente la constitución y contenido de un patrimonio protegido por ellos autorizado al fiscal de la circunscripción correspondiente al domicilio de la persona con discapacidad, mediante firma electrónica avanzada. Igual remisión efectuarán de las escrituras relativas a las aportaciones de toda clase, que se realicen con posterioridad a su constitución.

El fiscal que reciba la comunicación de la constitución de un patrimonio protegido y no se considere competente para su fiscalización lo remitirá al fiscal que designe el Fiscal General del Estado, de acuerdo con su Estatuto Orgánico.» (art.3.3 párrafo último).

b) Interpretación auténtica sobre actos de disposición: «En todo caso, y en consonancia con la finalidad propia de los patrimonios protegidos de satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares, con los mismos bienes y derechos en él integrados, así como con sus frutos, productos y rendimientos, no se considerarán actos de disposición el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria.» (art.5.2 párrafo último)

Tres. Se modifica el artículo 7.3, que pasa a tener la siguiente redacción:

c) Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad: Como órgano externo de apoyo, auxilio y asesoramiento del Ministerio Fiscal en el ejercicio de las funciones previstas en este artículo, se crea la Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, adscrita al Ministerio de Educación, Política Social y Deporte..»

d) Constancia registral: Se da nueva redacción al artículo 8, que queda redactado con el siguiente tenor: Artículo 8. Constancia registral

 1. La representación legal a la que se refiere el artículo 5.7 de esta Ley se hará constar en el Registro Civil, en la forma determinada por su Ley reguladora

 2. Cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se integre en un patrimonio protegido, se hará constar esta cualidad en la inscripción que se practique a favor de la persona con discapacidad en el Registro de la Propiedad correspondiente, conforme a lo previsto en la legislación hipotecaria. Si el bien o derecho ya figurase inscrito con anterioridad a favor de la persona con discapacidad se hará constar su adscripción o incorporación al patrimonio protegido por medio de nota marginal.

La misma constancia registral se practicará en los respectivos Registros respecto de los restantes bienes que tengan el carácter de registrables. Si se trata de participaciones en fondos de inversión o instituciones de inversión colectiva, acciones o participaciones en sociedades mercantiles que se integren en un patrimonio protegido, se notificará por el notario autorizante o por el juez, a la gestora de los mismos o a la sociedad, su nueva cualidad.

3. Cuando un bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio protegido se podrá exigir por quien resulte ser su titular o tenga un interés legítimo la cancelación de las menciones o notas marginales a que se refiere el apartado anterior.

4. La publicidad registral de los asientos a que se refiere este precepto se deberá realizar, en los términos que reglamentariamente se determinen, con pleno respeto a los derechos de la intimidad personal y familiar y a la normativa sobre protección de datos de carácter personal.»

e) Legitimación para obtener información (importante, por ejemplo, en materia de derecho a la obtención de copias): Disposición adicional única. Legitimación del Ministerio Fiscal y de los tutores o guardadores de hecho para obtener información de organismos públicos en relación con el ejercicio de la tutela o guarda de hecho[1].

 

LEY CONCURSAL.

 

Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, (de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica).

      Mercantil: Concurso De Acreedores. Reforma de la Ley Concursal.

 

      Se destacan en estas notas algunas cuestiones de las resumidas en el Informe del mes por José-Angel García Valdecasas, cuya lectura es muy interesante. Ahora sólo se recogen las cuestiones más llamativas para los temas.

 

FINALIDAD DE LA REFORMA (Exposición de motivos).

La reforma viene motivada por la crisis económica actual que ha provocado que muchas de las previsiones de la Ley de 2003, dadas para un entorno económico diferente, se hayan revelado inadecuadas e ineficaces para los momentos actuales. En definitiva se trata de crear un procedimiento concursal menos costoso y más ágil y eficiente en sus resultados, sin descartar una reforma en profundidad de toda la Ley Concursal a la luz de la experiencia vivida en los Tribunales con motivo de la crisis económica

PUBLICIDAD CONCURSAL.

1. Se crea el Registro Público Concursal (DA 3ª) con el objeto de dar publicidad y difusión de carácter público y gratuito a través de un portal de Internet, bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia, de todas las resoluciones concursales. Publicará todas aquellas resoluciones concursales que deban serlo conforme a las disposiciones de la Ley. También se publicarán las resoluciones que declaren concursados culpables y las relativas a la designación e inhabilitación de administradores concursales y en general todas las resoluciones inscribibles en el Registro Mercantil (Art. 198). (Se prevé su desarrollo reglamentario y mientras tanto llegue, entendemos que seguirá activo el portal de Internet creado por el RD el RD 685/2005 de 10 de Junio, sobre publicidad de resoluciones concursales, gestionado por el Colegio de Registradores)-

2. Se reforman los arts. 23 y 24 en el sentido siguiente:

Se dispone que la publicidad y demás comunicaciones relativas al concurso se realizarán preferentemente por medios telemáticos, informáticos y electrónicos.

La publicación en el BOE será gratuita. La publicidad en el BOE contendrá la dirección electrónica del Registro Público Concursal.

 Se suprime la publicidad en un diario.

 Se sigue admitiendo, no obstante, la publicidad complementaria que el Juez considere adecuada.

 Todas las publicaciones por edictos lo serán en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del Juzgado.

 Se mantiene la inscripción de la declaración del concurso, tanto en el Registro Civil, como en el Mercantil y en el de la Propiedad, aunque en todos ellos por medios preferentemente telemáticos.

ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN (DA 4ª).

, que quizás sea la estrella de la reforma, como eficaz coadyuvante para reflotar empresas en crisis, sin necesidad de llegar al concurso. Se configuran de la forma siguiente:                       - Son, aquellos acuerdos alcanzados por el deudor en los cuales e proceda a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la actividad del deudor en el medio o corto plazo.

 Estos acuerdos no están sujetos a la rescisión prevista en el art. 71.1 siempre que se cumplan estos requisitos.

         1.- Que sea suscrito por acreedores que supongan los 3/5 del pasivo.

         2.- Que el acuerdo sea informado por experto independiente designado por el registro Mercantil del domicilio del deudor. El informe debe contener un juicio técnico sobre la viabilidad del acuerdo.

         3.- Que se formalice en instrumento público. A estos efectos en la DA 1ª del RDL se dispone que estas escrituras, a efectos arancelarios, tendrán la consideración de documentos sin cuantía, sin devengo de arancel por folios a partir del décimo inclusive.

Declarado el concurso sólo los administradores concursales podrán impugnar estos acuerdos.

 

CONVENIO.

 Se establece, en un punto nuevo del art. 5, lo que llama “propuesta anticipada de convenio”, distinto de la propuesta anticipada que se produce en el seno del concurso (Vid. Art. 104), en virtud del cual el deudor que lo proponga, aún estando en estado de insolvencia actual, no tiene obligación de solicitar la declaración de concurso, siempre que lo ponga en conocimiento del Juzgado. Ahora bien transcurridos tres meses, haya tenido éxito o no la propuesta, deberá solicitar el concurso en el mes siguiente. En estos casos además el concurso tendrá la consideración de voluntario pues la petición se entiende hecha con la comunicación de la propuesta de convenio (Art. 22.1).

 

RESOLUCIONES.

 

1. RDGRN.  CUESTIONES SOBRE  EJECUCIÓN DE BIENES.

 

 Hipotecario

Notarias

T.67y ss 

Registros

T.74 y ss

 

I. CONVENIO DE REALIZACIÓN EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA: REQUIERE CONFORMIDAD EXPRESA DE TITULARES POSTERIORES.

 Tramitándose ejecución hipotecaria sobre un bien, se celebra un convenio entre ejecutante y ejecutado que se aprueba judicialmente por auto (art. 640.3 de la LEci). Se pretende seguidamente la inscripción del convenio, que adjudica la finca al ejecutante, junto con el mandamiento de cancelación de la propia hipoteca que ejecuta y de una carga posterior, cuyo titular no ha prestado su conformidad expresa aunque ha sido notificado y no ha formulado oposición. ¿Basta con esta notificación al tercero posterior inscrito  o es necesaria su conformidad expresa?

 Según el art.640.3 LEci, el convenio entre ejecutante y ejecutado, que debe de ser aprobado judicialmente y tiene por efecto suspender la ejecución,  no puede causar perjuicio a tercero protegido por la Ley. Concretamente, si el convenio se refiere a bienes susceptibles de inscripción registral, será necesaria la conformidad de los acreedores y terceros poseedores que tuvieran inscrito o anotado su derecho en el registro con posterioridad al que ahora se ejecuta.

Esta conformidad, lógica consecuencia del principio del tracto sucesivo registral, no puede ser sustituida por la mera notificación a tales terceros, dice la DGRN, que declara lo siguiente:

A Hay un evidente interés de los titulares de cargas posteriores en la realización del bien a ejecutar, especialmente en la obtención del mejor precio en su remate, dada la afección del remanente que resulte después de pagar al actor, a la satisfacción de sus derechos, de ahí que se exija su conformidad. (art. 640-3 párrafo segundo LEci).

B La palabra ‘conformidad’ no puede significar sino prestación de consentimiento de forma expresa, sin que baste para entender que presta su conformidad con la notificación de que existe un convenio entre el demandante y el ejecutado y la pasividad del tercero. (A esta conclusión nos lleva el artículo 82 de la Ley Hipotecaria, que exige una actividad positiva, y la propia Ley de Enjuiciamiento Civil que no admite como forma alternativa o supletoria la notificación sin oposición).

C En consecuencia, la omisión de dicha conformidad impedirá la cancelación de los asientos registrales de sus respectivos derechos en tanto no medie su conformidad o la correspondiente resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra ellos.  C1 Debe tenerse en cuenta que el Derecho registral es reacio a dotar de transcendencia jurídica a consentimientos tácitos. La cancelación de un asiento requiere consentimiento expreso del titular registral o resolución judicial firme en procedimiento dirigido contra el titular registral (artículo 82 Ley Hipotecaria).

 C2 Es cierto que hay excepciones a esta regla general, donde la cancelación de asientos puede producirse por la ejecución de gravámenes anteriores (véase artículo 175 Reglamento Hipotecario). Pero en el caso de la ejecución directa sobre bienes hipotecados en el que se sustituye la subasta por el convenio de realización, no pueden extenderse analógicamente las reglas de la ejecución por subasta, que prevé las notificaciones a los titulares de cargas posteriores, sino aplicar las propias donde está exigida la conformidad del acreedor posterior. Norma razonable además, pues está en juego el derecho al cobro de este acreedor sobre el hipotético exceso de valor del inmueble respecto del crédito del actor.

D Esto no supone revisión de la decisión judicial, lo cual no es posible dado el principio constitucional de tutela judicial efectiva atribuida a jueces y tribunales; sino calificación del adecuado cumplimiento del tracto sucesivo, esto es, del correcto llamamiento –también a la luz del principio constitucional de tutela efectiva– al procedimiento registral del titular del asiento que va a ser cancelado, de manera que su falta de conformidad al convenio –perfeccionado extrajudicialmente, aunque con aprobación judicial posterior– determina la existencia de un obstáculo para su inscripción en el Registro (artículo 100 RH).

R. 16 de febrero de 2009. BOE 25 de marzo de 2009.

 

II NO PROCEDE CANCELAR CARGAS POSTERIORES SI NO HAY CONSTANCIA REGISTRAL PREVIA DEL PROCEDIMIENTO.

Se plantea la cancelación de cargas como consecuencia de una subasta de fincas derivada de un procedimiento de división de cosa común. A resultas de ese procedimiento de división de cosa común, se acordó la pública subasta de dos fincas, se libró por el Registro la oportuna certificación de cargas (art. 656 LECI), se hicieron los oportunos anuncios y se celebro la subasta, tras la cual, se adjudica mediante auto la finca a la recurrente y se expide el mandamiento ordenando la cancelación de las cargas posteriores a la expedición de la certificación de cargas. Un inconveniente para la cancelación solicitada: no consta en la finca la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas prevenida en el artículo 656 de la LEC, relativa al procedimiento judicial del que se deriva la cancelación que ahora se ordena.

La DGRN dice lo siguiente, basándose igual que en el caso anterior, en la tutela efectiva de los derechos:

1. Si se procediera a la cancelación de los asientos ordenada se produciría una infracción del artículo 24 de la Constitución Española, ya que se cancelarían derechos –los reflejados en los correspondientes asientos- sin que sus titulares hubieran tenido ni siquiera la oportunidad de ser oídos en el procedimiento en el que se ordenó la cancelación, por lo cual se incurriría en la indefensión proscrita en el citado precepto.

2. Tal indefensión sólo se evitaría si la subasta de la finca hubiera constado, directa o indirectamente del Registro, cosa que ocurriría si se hubiera tomado, bien anotación preventiva de la demanda de ejercicio de la acción de división, o si constara en el Registro nota marginal de expedición de dicha certificación. Si hubiera constado en el Registro uno u otro asiento, los titulares de derechos posteriores habrían tenido información de la existencia del procedimiento, por lo que hubieran podido intervenir en él para alegar lo que a su derecho conviniere.

R.19 de febrero de 2009.BOE 25 de marzo de 2009.

 

 

2. RRDGRN. Resolución de 4 de marzo de 2009.BOE 25 de marzo de 2009.

MANDATO GENERAL y ESPECIAL.

I ESFERA CIVIL: PODER GENERAL y PODER ESPECIAL.

La distinción entre poder general y poder especial deriva del texto del artículo 1.712 del Código Civil, que diferencia entre mandato general (que comprende todos los negocios del mandante) y mandato especial (que comprende uno o más negocios determinados). Por tanto, el poder general faculta al apoderado para afectar con sus actos la totalidad de intereses del principal, o a un conjunto suficientemente amplio de los mismos, mientras que mandato especial es el conferido únicamente para uno o algunos bienes o negocios determinados.

La nitidez de esta distinción se ve empañada, sin embargo, con la restricción que introduce el artículo 1.713 del Código cuando dice que el poder concebido en términos generales sólo comprende los actos de administración: ¿qué diferencias hay entre el poder general y el concebido en términos generales, y entre el poder especial y el poder expreso? ¿Qué posibilidad hay de interpretar armónicamente ambos preceptos superando la aparente contradicción en que incurren?

 La solución está, dice LEÓN ALONSO, en la delimitación de esferas de uno y otro precepto: la generalidad o especialidad del poder son categorías referidas al número de negocios o intereses del mandante que  se comprenden dentro de las facultades del apoderado, mientras que el mandato concebido en términos generales o el expreso se refieren al número y tipo de actos jurídicos que el apoderado puede realizar, bien respecto a todos los negocios del mandante (caso de poder general) bien respecto a uno o algunos solamente (caso del poder especial).

Las combinaciones que pueden darse barajando estas diferentes categorías son diversas, por ejemplo: a) poder general concebido en términos generales (comprendería todos o un número muy amplio de los negocios del mandante (1712 CC) y los actos que podría realizar el apoderado son los actos de administración (1713.1 CC). b) Poder general expreso (comprendería todos o un número muy amplio de los negocios del mandante (1712 CC) y los actos que podría realizar el apoderado serían los expresados en el poder, incluso los de riguroso dominio si así se dice (1713.2 CC). c) poder especial concebido en términos generales (comprendería sólo los negocios del mandante específicamente determinados (1712 CC) y los actos que podría realizar el apoderado son los actos de administración (1713.1 CC). d) Poder especial expreso (comprendería sólo los negocios del mandante específicamente determinados (1712 CC) y los actos que podría realizar el apoderado serían los expresados en el poder, incluso los de riguroso dominio si así se dice (1713.2 CC).

En igual sentido dice la Resolución que ahora comentamos lo siguiente: “…Por eso, habrá ocasiones en que mandato general y mandato concebido en términos generales vendrán a coincidir, pero la razón de tal coincidencia estribará sólo en la voluntad del mandante (como sucedería en el caso de un mandato dado para todos los asuntos concernientes a todos los asuntos del mandante y que no mencione suficientemente el tipo de actos permitidos al apoderado); mientras que el mandato especial será aquel en el que concurran dos circunstancias: la designación del bien jurídico o del interés sobre el que el acto ha de recaer y la naturaleza jurídica del acto que se permite. Si el poder, no obstante su universalidad, ha expresado suficientemente los bienes sobre los que versa y el tipo de actos que permite, no existe razón alguna para limitarlo a los actos de mera administración, como podría dar a entender prima facie la lectura del artículo 1.713 del Código Civil.

La principal consecuencia práctica que se ha derivado de la distinción apuntada es que cuando un poder esté concebido en términos generales deberá interpretarse restrictivamente y siempre dentro de la esfera de los actos de mera administración a que alude el citado artículo 1.713 del Código Civil. Pero la línea que separa el mandato general del especial no es clara ni terminante, como tampoco hay unanimidad sobre el concepto y extensión de los denominados «actos de administración», por lo que, sin violentar conceptos, podría hablarse de mandato general –relativo a todos los actos del mandante- pero concebido de modo expreso, esto es, que comprenda los actos de riguroso dominio; de mandato general concebido en términos generales –al que sería aplicable la restricción del artículo 1.713 del Código Civil–; e incluso de mandato general tácitamente otorgado, el cual a su vez podría estar concebido en términos generales o por el contrario comprender actos que entrañen situaciones dominicales (artículo 1.710 del Código Civil). Por ello, debe extremarse el celo y el rigor de los encargados de interpretar la extensión de las facultades del apoderado o mandatario de acuerdo con la verdadera naturaleza y fin del encargo mismo…”.

II  ESFERA MERCANTIL: PODER GENERAL y PODER ESPECIAL.

En el ámbito de la representación mercantil, para evitar la inseguridad y las dudas a que puede dar lugar la extensión y límites del concepto de actos de administración –o, más generalmente, de los actos que el mandante quiere que el mandatario lleve a cabo en su nombre–, los poderes conferidos por el comerciante tienen un contenido legalmente predeterminado, y por ello el artículo 286 del Código de Comercio dispone que los contratos celebrados por el factor se entiendan hechos por cuenta del empresario cuando el factor notoriamente pertenezca a la empresa y el contrato recaiga sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento.

en el ámbito de la representación orgánica de las sociedades mercantiles, el artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que «La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos» y que «Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil será ineficaz frente a terceros», lo que corrobora el artículo 63 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Cuestión distinta será la relativa a la representación de carácter voluntario que los órganos sociales de las sociedades mercantiles puedan conferir a través de concretos actos de apoderamiento, en cuyo caso, como expresaba la antigua Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, las facultades del representante han de medirse por la escritura de poder. En tal sentido este Centro Directivo entendió en Resolución de 14 de marzo de 1996 que «la interpretación del poder debe hacerse con extremada cautela y rigor para evitar que por averiguaciones más o menos aventuradas puedan entenderse incluidas en él facultades que no fueron concedidas, y ello no por estricto rigor formalista, sino exclusivamente tomando en consideración los intereses del apoderado [sic, rectius poderdante], los cuales se verían puestos en peligro si esa libertad interpretativa condujera a la extensión del poder más allá de los supuestos que el poderdante previó y consintió».

 

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

 

ANOTACIÓN PREVENTIVA.

1. ¿Cabe practicar anotación preventiva de demanda cuando se ejercita un acción de división de cosa común? SI (cabe siempre que la demanda ejercitada pueda traer como consecuencia una alteración registral).

Como ha dicho reiteradamente este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en el «vistos»), la anotación preventiva de demanda puede tener lugar no sólo cuando se demanda la propiedad de un inmueble, sino también cuando la demanda ejercitada puede traer como consecuencia una alteración registral, y, en este caso, es evidente que el ejercicio de la acción de división, una vez estimada, y cualquiera que sea su resultado, trae como consecuencia la alteración que justifica la anotación.

R.19 de febrero de 2009.BOE 25 de marzo de 2009.

 

2. Anotación preventiva de querella. Anotación y tracto sucesivo: El artículo 20 párrafo último, de la Ley Hipotecaria introducido por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre[2], ha facilitado la anotación preventiva en los supuestos de falta de tracto por aportación o transmisión de los bienes a sociedades interpuestas o testaferros, pero exige un doble requisito para que ello sea posible: a) que se trate de procedimientos criminales, y b) que a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento.

Esta última circunstancia no resulta de la documentación judicial aportada a este expediente, por lo que prevalece la regla general contenida en dicho artículo, cual es la de que no podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la Ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento.

 R.18 de febrero de 2009. BOE 25 de marzo de 2009.

 

CALIFICACIÓN REGISTRAL.

1. Aunque la inscripción de un título sea presupuesto para la inscripción que se deriva del asiento de presentación siguiente, la calificación del primero debe hacerse con abstracción de si ello permitirá o no despachar el asiento posterior. No se puede suspender la inscripción del primero con fundamento en que no concuerde con circunstancias que se establecen en el segundo.

El supuesto de hecho que explica motiva esta Resolución es la siguiente: el primer título presentado es una segregación y el segundo título una permuta: una de las fincas objeto de la permuta se forma en parte por la segregada en el título primero. La calificación entiende que la segregación practicada debe reflejar que se ha dado cumplimiento a lo pactado en el mencionado contrato de permuta (no se trata, pues, de un negocio jurídico unitario pero complejo, instrumentado en dos escrituras que documentan la unidad negocial,  sino de dos actos jurídicos autónomos sin perjuicio de que uno de ellos sea presupuesto del otro).

R.20 de febrero de 2009. BOE 25 de marzo de 2009.

 

2. DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA: las dudas sobre la identidad de una finca pueden ser un obstáculo para la inscripción de ciertas inmatriculaciones o excesos de cabida, pero no para la inscripción posterior de una finca ya inscrita y mucho menos cuando la duda se atribuye a una finca colindante.

R.20 de febrero de 2009. BOE 25 de marzo de 2009.

 

3 CALIFICACION SUSTITUTORIA: Como cuestión previa, debe tenerse en cuenta que la calificación sustitutoria regulada en el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria no constituye un recurso impropio que se presenta ante otro Registrador, sino un medio de obtener una segunda calificación porque el legitimado para instar ésta no está conforme con la inicialmente efectuada. Por ello, la calificación sustitutoria, como tal, debe cumplir todos y cada uno de los requisitos de fondo y forma establecidos en la legislación hipotecaria, bien que limitada a los defectos señalados por el Registrador sustituido, por cuanto no cabe la «reformatio in peius» mediante la ampliación de la calificación con la alegación de nuevos defectos por el Registrador sustituto (cfr. art. 19 bis, reglas 4.ª y 5.ª, de Ley Hipotecaria). Pero si, como ocurre en el presente caso, el Registrador sustituto confirma sólo uno de los defectos expresados en la calificación inicial, el recurso debe ceñirse exclusivamente a ese defecto confirmado, sin que pueda decidirse sobre los defectos que hayan sido revocados por el Registrador sustituto en su nota de calificación. Por ello, el presente recurso se limita al primero de los defectos expresados en la calificación impugnada.

R 2 de marzo de 2009. BOE 18 de marzo de 2009.

 

DEPOSITO DE CUENTAS.

Designado un auditor a instancia de la minoría social, debe suspenderse el depósito de cuentas cuando no se adjunta el informe del auditor nombrado designado (Cfr. Art. 205.2 de la LSA), incluso aunque el nombramiento no sea firme al estar recurrido ante la DGRN. Tal circunstancia  no impide la aplicación del principio de imposibilidad de depósito una vez que se haya solicitado por la minoría el nombramiento de auditor en los términos del art. 205.2 del TRLSA.

R.11 de febrero de 2009.BOE 18 de marzo de 2009.

           

ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO.

Se autoriza acta de protocolización del expediente judicial n.º 334/03 a requerimiento de una de las partes, en cumplimiento de la diligencia de ordenación de 4/12/2007 del Juzgado de Calahorra (que habla de protocolizar los documentos judiciales y ejecutar la resolución judicial) referida a un documento privado de permuta que debe ser elevado a público. Se tiene por emitida la voluntad de la otra parte contratante. ¿Equivale el acta de protocolización a la elevación a público del documento privado? NO.

La DGRN distingue entre la escritura de elevación a público del documento privado y el acta de protocolización: la única manera de cubrir el requisito de forma requerido para la inscripción del contrato privado de permuta es su elevación a escritura pública hecha por los condenados, o por el juez en su rebeldía, y esta elevación no ha sido llevada a cabo.

La protocolización de determinados documentos judiciales no añade nada a dichos documentos, pues la fe pública de los actos judiciales es la fe pública judicial, sin que la protocolización notarial añada algo que no sea la pura conservación física de los documentos protocolizados.

R.23 de febrero de 2009. BOE 25 de marzo de 2009.

 

HEREDERO.

¿Declarado el Estado heredero abintestato, basta con presentar el testimonio del Auto acompañado del correspondiente inventario para inscribir los bienes a su favor o es necesaria el acta de la entrega realizada por el Juzgado?. Se necesita el acta de entrega de los bienes

Frente al argumento de que por tratarse de heredero único no es precisa partición, y que el artículo 440 del Código Civil implica que el Estado no necesita entrega pues ya tiene la posesión de los bienes, el Decreto 2091/1971, de 13 de agosto, que se halla vigente, establece en su artículo 9 que, una vez declarado heredero el Estado, el Delegado del Gobierno solicitará del Juzgado la entrega de los bienes y que de dicha entrega se levantará acta, la cual es necesaria para todas las actuaciones subsiguientes de administración y liquidación del caudal hereditario, para la posible enajenación de los bienes adquiridos, para las cuentas del abintestato y para la distribución del caudal impuesta por el artículo 956 del Código Civil.

R.7 de marzo de 2009. BOE 25 de marzo de 2009.

 

LEGADOS.

Legatario y posibilidad de tomar por si solo la cosa legada

Un heredero legitimario otorga unilateralmente escritura de aceptación de herencia y entrega de legados a su favor. Concurren en el caso las siguientes circunstancias: a) hay más legitimarios que no han intervenido en la escritura. b) El legitimario es a la vez heredero y legatario (prelegatario). c) Considera el recurrente que el prelegatario está facultado por el testador para tomar posesión de un legado que, precisamente, se ordena en pago de su legítima. d) El testador lo que ha hecho es una partición testamentaria. ¿Puede otorgar unilateralmente el legitimario prelegatario tal escritura y pretender su inscripción? NO.

Tal posibilidad está limitada al supuesto de que no existan legitimarios y que el legatario esté expresamente facultado por el testador para posesionarse de la cosa legada [artículo 81.a) del Reglamento Hipotecario], supuestos que no concurren en este caso.

     Existiendo legitimarios es necesaria su intervención para garantizar el respeto a la legítima de todos los herederos forzosos.

No exceptúa este criterio el hecho de que el testador hubiera hecho la partición, dentro de la cual figuran los prelegados que se pretenden inscribir, pues se desconoce si en el momento del fallecimiento del causante subsistían o no los demás bienes prelegados ordenados por el causante a favor de los herederos forzosos no comparecientes.

     R.9 de marzo de 2009. BOE 25 de marzo de 2009.

 

RECURSO GUBERNATIVO.

¿Cabe el recurso gubernativo contra la práctica de un asiento? NO.

Como ha dicho reiteradamente este Centro Directivo, el recurso regulado en los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria sólo tiene lugar cuando el Registrador suspende o deniega la inscripción de un título, pero no cuando practica el asiento.

R.24 de febrero de 2009. BOE 25 de marzo de 2009.


 


 

[1] Disposición adicional única.

1. El Ministerio Fiscal estará legitimado para solicitar y obtener la información jurídica y económica de relevancia patrimonial y contable que resulte de interés a fin de poder fundamentar su criterio en relación con el trámite de aprobación de las cuentas anuales y de la cuenta general justificativa de la administración que presente el tutor al extinguirse la tutela, así como en cualquier otro caso en que resulte necesario o conveniente a fin de permitir el cumplimiento de las medidas de vigilancia y control que se hayan acordado judicialmente respecto del ejercicio de la tutela o guarda de hecho.

2. Estarán obligados a facilitar la información a que se refiere el apartado anterior, con sujeción a sus respectivas normas de procedimiento, la Agencia Estatal de Administración Tributaria, las Haciendas Forales de los Territorios Históricos de la Comunidad Autónoma del País Vasco y la Comunidad Foral de Navarra, los centros u organismos públicos de gestión tributaria de las Comunidades Autónomas, los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, los Notarios y cualquier otro organismo público que por razón de sus funciones y competencias pueda tener información de la relevancia patrimonial o contable a que se refiere esta norma.

3. La persona física o jurídica, pública o privada, que ejerce la función tutelar o, en su caso, el guardador de hecho estarán legitimados para solicitar y obtener de los organismos públicos la información jurídica y económica de relevancia patrimonial y contable que resulte de interés para el ejercicio de sus funciones.

 

 

[2] Art. 20 último párrafo No podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la Ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento. En los procedimientos criminales podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento.

  

 

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