TEMA 125. EJECUCIÓN ÚLTIMAS VOLUNTADES. EL ALBACEA: NATURALEZA Y CARACTERES DEL CARGO.

Carlos Pascual Vicens, Abogado. Ex Opositor. 

En un sentido estricto podemos considerar como ejecutores testamentarios a todas aquellas personas que tienen la misión de contribuir a la plena efectividad de las disposiciones testamentarias.

En un sentido amplio debemos incluir además, a todas las personas cuya misión es proteger y gestionar el patrimonio hereditario desde el fallecimiento del causante hasta su efectiva adquisición por los herederos.

En el derecho comparado actual podemos observar dos grandes grupos de sistemas de ejecución de últimas voluntades:

1. El sistema Anglosajón, en el que se pretende que el sucesor adquiera un patrimonio ya liquidado; El ejecutor entrega al heredero un patrimonio neto, sin que en ningún caso se confunda el patrimonio del heredero con el del causante. Por lo que la adquisición de la herencia se produce automáticamente desde la muerte del finado.

2. En los sistemas romanos como el nuestro, el sucesor, una vez producida la aceptación de la herencia en cualquiera de las formas legalmente previstas, se subroga en la misma posición jurídica del causante. Por tanto el ejecutor testamentario no es tan sustancial como lo es en el sistema anglosajón, pues el heredero liquida él mismo la herencia salvo disposición contraria del testador.

NO obstante lo dicho, en nuestro Derecho Patrio sí son muchas las personas que tienen la facultad de ejecutar las últimas voluntades. Así podemos citar:

.- El Contador-Partidor, a quien el testador confía la simple facultad de realizar la partición, con los límites del artículo 1.057 cuyo examen corresponde al tema 132.

.- El Contador-Partidor Dativo, creado por la reforma de 13 de mayo de 1981, regulado en el artículo 1.057.2, y cuyo examen pertenece al mismo tema.

.- El Cantador-Partidor y Albacea que convergen en una misma persona como dos cargos yuxtapuestos, y no como un diferente, por lo que el llamado podría renunciar a uno y aceptar el otro (ex. RDGRN de 12 de julio de 1974).

.- El árbitro designado por el testado para solucionar las diferencias que puedan existir entre HEREDEROS NO FORZOSOS o LEGATARIOS, para cuestiones de distribución o administración de la herencia (ex. Artículo 10 de la Ley 23 de diciembre de 2003).

.- El administrador de la herencia, encargado de conservar y cuidar el caudal hereditario en los numerosos supuestos en los que falta la aceptación, se ha aceptado a beneficio de inventario o no puede hacerse la partición.

.- EL Heredero de confianza en Cataluña y Navarra.

.- El Heredero Distribuidor en Baleares, no admitido en Derecho Común. (Ex. Art 785.4 y 670.2).

Pero en el presente tema nos referiremos exclusivamente al cargo de ALBACEA, que Castro Lucini lo define como “la persona designada por el testador, por la Ley o por el Juez, para dar al caudal relicto el destino legal o el señalado por la última voluntad del causante”.

Se han formulado numerosas teorías para determinar la NATURALEZA JURÍDICA del albaceazgo, siendo las principales, según el mismo autor, las siguientes:

1. La teoría del órgano u oficio, que estima que el albacea es un órgano encargado de velar de los intereses del difunto; que desempeña una función similar a la del tutor o curador ad bonum.

2. Teorías de la representación, que consideran al albacea como un representante formal o legal del testador, mientras que el heredero es su representante material.

3. La teoría del mandato, que con muchas variantes, considera al albacea como un mandatario del testador o como un mandatario de los herederos. Es la teoría más extendida y seguida por nuestra jurisprudencia, eso sí, cuidando de subrayar las diferencias existentes entre ambas instituciones, pues el mandato es: revocable y aformal, y termina con la muerte del mandante. Mientras que el albaceazgo es: irrevocable y formal, y empieza con la muerte del testador.

4. Y no faltan teorías que consideran al albacea como una figura independiente con plena sustantividad, cuya autoridad deriva de la voluntad del testador, posición mantenida por PUIG-BRUTAU.

Por lo que respecta a los CARACTERES del cargo de albacea, podemos decir que:

1. Es un cargo normalmente testamentario, así se desprende del artículo 892 del cc, el cual dispone que…

2. Es un cargo voluntario, como resulta del artículo 898… Por ello los artículos 899 y 900 establecen que…

3. Es un cargo normalmente gratuito, ya que según el artículo 908 del cc…

4. Y Es un cargo temporal, como luego estudiaremos.

Asimismo podemos distinguir las siguientes clases de albacea:

a) Por su nombramiento:

1. Albacea testamentario, del que hemos estado hablando hasta el momento.

2. Albacea legítimo, es el llamado por la Ley a falta del anterior, regulado en artículo 911 del cc., según el cual…

3. Albacea dativo, designado por el Juez de oficio en el momento en el que el causante fallece intestado, sin descendientes, ascendientes, parientes colaterales dentro del 4º, ni cónyuge, o cuando estas personas estuvieran ausentes o alguna de ellas fuera menor o incapacitado y careciera de representante legal (ext. Art. 790 LEC).

b) Por sus facultades pueden ser según el artículo 894.1 del cc… Es decir, el albacea universal es el autorizado por el testador para el total cumplimiento de su última voluntad, hasta dejar ultimada la sucesión; el particular, es el facultado para realizar algunas funciones concretas y determinadas.

c) Por su número y modo de actuar, podemos distinguir según los artículos 894.2, 895, 896 y 897…

Con lo que pasamos al examen de la CAPACIDAD del albacea, que según el artículo 893…, precepto que plantea los siguientes problemas fundamentales:

1. Cuál es el momento para calificar la capacidad del albacea, pues no lo será el de la apertura de la sucesión, sino el de aceptación del cargo.

2. El menor emancipado, puede o no ser albacea. Según la doctrina mayoritaria NO podrá serlo, pues a él parece referirse el 2º párrafo del citado 893 cc –puesto que tratándose de menor no emancipado no cabría hablar de autorización sino de Representación.

Sin embargo DIEZ-PICAZO –en base a un criterio más amplio- considera que el menor emancipado SÍ puede ser albacea, puesto que puede ser mandatario (ex. Art. 1.716) y porque además, sólo le están prohibidos los actos comprendidos en los artículos 323 y 324 del cc, entre los que no se encuentra el albaceazgo.

3. Los Notarios pueden ser albaceas y contadores-partidores de los testamentos que autoricen según lo dispuesto en el artículo 139 del RN.

4. Y finalmente, se duda de si, ante el silencio del CC las personas jurídicas podrán ser albaceas, como ocurre en la Compilación Navarra. A pesar de que las conclusiones de la doctrina son dispares, LACRUZ concluye que sí pueden, máxime cuando tras la reforma del CC de 24 de octubre de 1983, se permite que dichas instituciones sean tutores.

Por lo que se refiere ya a las FACULTADES del albacea, podemos distinguir entre: Facultades Testamentarias y Facultades Legales.

1º.- Por lo que respecta a las facultades Testamentarias, dice el artículo 901 del cc que…, y según la STS de 8 de febrero de 1980: “la amplitud de las facultades conferidas por el testador a los albaceas no tendrá más límite que evitar que quede el testamento al arbitrio de los mismos”, pues como dice el artículo 670. 1 cc…

Y dentro de las facultades concedidas por el testador podemos distinguir:

a)    Facultades de administración, no expresamente mencionadas en el cc pero que admite RIVAS MARTINEZ y básicamente son las siguientes:

* Pagar deudas y cargas hereditarias, como gastos de última enfermedad, entierro y funeral.

* Cobrar créditos y dividendos de acciones.

* Arrendar los bienes hereditarios por tiempo no superior a su cargo.

* Contraer las obligaciones que exija la buena administración.

b)    Facultades de Disposición, que luego estudiaremos más detenidamente.

c)     Facultades de Ejecución testamentaria. Destacando:

* Hacer inventario y determinar las legítimas y bienes reservables.

* Interpretar el testamento.

* Colacionar y adjudicar lotes hereditarios.

* Interrogar al llamado para que acepte o repudie la herencia.

* Realizar los bienes de la herencia con arreglo al art. 907 cc.

* Entregar legados según el artículo 885 del cc…[1].

2º.- Respecto de las facultades Legales señala el art. 902 del cc… Además como facultades legales del albacea están:

*La de realizar bienes para sufragios y obras piadosas (ex. Art. 747 cc).

* Y la de calificación y distribución de bienes a los pobres (ex. Art. 749).

Pero dentro de las facultades de los albaceas, nos merece un examen más reposado la facultad de ENAJENACIÓN, y deberemos distinguir en este punto si tal facultad ha sido, o no, conferida expresamente por el testador:

• Si NO ha sido conferida expresamente, habrá que estar al art. 903 del cc, a cuyo tenor… Precepto que plantea las ss cuestiones:

1ª).- Qué se entiende por “intervención”:

-         Para ROCA SASTRE equivale no a “consentimiento”, sino a “aprobación” para la venta que podrá suplir el Juez si se niegan injustificadamente.

-         Para CÁMARA equivale a “mero control” sobre la venta.

     2ª).- Qué se entiende por “herederos”: Según la doctrina dominante incluye tanto a los herederos forzosos como a los voluntarios.

     3ª).- Qué se entiende por “promuevan la venta”:

-         Para ROCA quien vende es el propio albacea.

-         Para GONZÁLEZ PALOMINO quien vende son los herederos, pues son los propietarios.

     4ª).- Si la intervención de los herederos se refiere a los bienes inmuebles o también para los muebles:

-         ALBALADEJO entiende que sólo a los inmuebles.

-         Pero la doctrina mayoritaria considera que a ambos pues el 2º párr. del artículo habla de “bienes” genéricamente.

• Si, por el contrario, la facultad de enajenar ha sido “conferida expresamente por el testador, sin más precisiones, cabe plantearse las ss cuestiones:

1ª).- ¿Es precisa la intervención de los herederos voluntarios? La mayoría de la doctrina entiende que NO.

2ª Pero, ¿y de los herederos forzosos? Es aquí donde las discusiones son mayores:

§         En los primeros años de aplicación del CC, se entendió que no era necesario, aplicando literalmente el artículo 901.

§         Sin embargo, la RDGRN de 25 agosto de 1891, exigió dicha intervención, y se introdujo un párrafo 7º al ar. 20 de la LH, exigiéndose el consentimiento de los herederos forzosos para actos de enajenación y gravamen.

§         No obstante, dicho párrafo 7º fue suprimido por la reforma de la LH de 1944/1946, por lo que en la actualidad la doctrina se divide en:

* GONZÁLEZ PALOMINO y otros autores, los cuales NO exigen el consentimiento de los herederos forzosos, pues así se desprende de la supresión del citado párrafo 7º de la LH, de los amplios términos del art. 901 del cc y en el caso de que las enajenaciones perjudicaren a la legítima, bastaría su impugnación.

* Sin embargo, ROCA Y CASTÁN SÍ exigen tal consentimiento, como protección de la Intangibilidad, sino cuantitativa sí cualitativa de la legítima, posición que sigue sosteniendo la DGRN.

* Finalmente, dentro de una posición intermedia, entiende DE LA CAMARA, que tal consentimiento será necesario NO para la enajenación pero SÍ para la inscripción.

§         En todo caso, si la facultad de enajenar conferida al albacea se refiere sólo al 1/3 de libre disposición, entonces NO será necesario el consentimiento de los legitimarios, pero habrá que determinar previamente qué bienes son enajenables –por incluirse en dicho 1/3-, por lo que la doctrina entiende que, en este caso, la facultad de enajenar incluye también la de realizar la Partición.

§         Más dudoso parece si la facultad de enajenar implica la de GRAVAR. Así en un principio podría pensarse que sí, pues si se puede lo más, se puede lo menos. Pero si entendemos aplicable el art. 1.713 relativo al mandatario, requiere mandato expreso.

Pasemos ya a conocer las OBLIGACIONES del Albacea, que son:

1. Desempeñar su cargo de acuerdo a las instrucciones del testamento y los preceptos del CC. En el caso de falta de instrucciones expresas y precisas del testador, habrá que estar al artículo 902 visto y al 1.719 cc por analogía: es decir, hará todo lo que según la “naturaleza del negocio” haría un buen padre de familia.

2. Rendir cuentas, en base al artículo 907 del cc.

3. Y responder de sus actos dolosos o negligentes, o por no ejercer efectivamente el cargo –además si es retribuido con mayor rigor-, todo en base a los artículos 1.723 y 1.726 relativos al mandato.

Por lo que respecta a las PROHIBICIONES, dice el artículo 1.459.3º que…

Y el acto contraviniendo esta prohibición es radicalmente NULO, aunque sólo anulables según DIEZ-PICAZO.

Además debemos señalar como causas de Imposibilidad para desempeñar el cargo, según la STS de 2 de diciembre de 1992: La enfermedad y la Senectud con pérdida de facultades intelectuales.

Con ello entramos ya en el estudio de la DURACIÓN EXTINCIÓN del albaceazgo:

a)    Así la Duración será:

§         La fijada por el testador –debiendo señalar un plazo concreto-.

§         En su defecto, dice el artículo 904 del cc…

§         Pero además dichos plazos son prorrogables, conforme a los artículos 905 y 906 que señalan…

b)   En cuanto a la Extinción, dice el artículo 910 del cc…

Y con ello damos por terminado el presente tema.

Carlos Pascual Vicens.

Abogado. Valencia a 24 de enero de 2011.