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RDLey sobre la seguridad de las redes y servicios 5G

vesquirol, 10/04/2022

RESUMEN DEL REAL DECRETO LEY 7/2022, DE 29 DE MARZO

Víctor Esquirol Jiménez, notario de El Masnou (Barcelona)

 

Real Decreto-ley 7/2022, de 29 de marzo, sobre requisitos para garantizar la seguridad de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas de quinta generación.

Breve resumen:

La norma pretende garantizar el buen funcionamiento de las redes 5G de comunicaciones electrónicas y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas e inalámbricas que las usen, a través de un análisis y gestión de riesgos. Se aprobará un Esquema Nacional de redes y servicios 5G

 

1.- Objeto de la norma

La tecnología 5G puede dar a las comunicaciones móviles e inalámbricas una nueva dimensión al integrar computación en la red, permitir crear redes virtuales, ofrecer baja latencia y prestar servicios de enorme valor añadido para la sociedad en ámbitos como el de la medicina, el transporte y la energía.

Para que las redes 5G desarrollen el potencial que encierran es preciso generar la confianza necesaria en su funcionamiento continuado y en su protección frente a fugas o manipulaciones de datos o comunicaciones. Sin esa confianza, las personas y entidades que pueden aprovechar las oportunidades que ofrecen las redes 5G no harán uso de ellas, y la tecnología 5G no producirá los beneficios que se esperan de ella.

Las redes y servicios 5G poseen ventajas comparativas en seguridad respecto a las de generaciones precedentes, pero su apertura a multitud de usos y aplicaciones aumenta su vulnerabilidad a los ciberataques; presentan por ejemplo riesgos específicos derivados de su arquitectura de red más compleja, abierta y desagregada, y de su capacidad para transportar ingentes volúmenes de información y permitir la interacción simultánea de múltiples personas y cosas. Su interconexión con otras redes y el carácter transnacional de muchas de las amenazas inciden en su seguridad, y el previsible empleo generalizado de estas redes para funciones esenciales para la economía y la sociedad, incrementará el impacto potencial de los incidentes de seguridad que sufran.

Este real decreto-ley establece requisitos de seguridad para la instalación, el despliegue y la explotación de redes de comunicaciones electrónicas y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas e inalámbricas basados en la tecnología de quinta generación (5G).

2.- Estructura

El objetivo de la norma se persigue estableciendo, a cargo de los operadores y suministradores 5G y de los usuarios corporativos 5G que tengan otorgados derechos de uso del dominio público radioeléctrico, una serie de previsiones que pueden estructurarse en cuatro grupos:

  a) Análisis de riesgos

Consiste en el análisis de las vulnerabilidades, amenazas y riesgos que les afecten como agentes económicos y de las redes, elementos, infraestructuras, recursos, facilidades y servicios de los que sean responsables. Los operadores 5G deberán llevar a cabo dicho análisis de riesgos cada dos años; los suministradores 5G y usuarios corporativos 5G, cuando sean requeridos para ello por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital.

  b) Gestión de los riesgos

Los operadores 5G deberán garantizar la instalación, despliegue y explotación seguros de redes públicas 5G y la prestación segura de servicios 5G disponibles al público mediante la aplicación de técnicas y procedimientos de operación y supervisión que garanticen la seguridad de redes y servicios 5G, en la forma prevista en el capítulo III del RDL.

Los suministradores 5G deberán garantizar la seguridad de los equipos de telecomunicación, hardware, software o servicios auxiliares que proporcionen y que sean objeto de uso por las redes y servicios 5G.

Los usuarios corporativos 5G que tengan otorgados derechos de uso del dominio público radioeléctrico para instalar, desplegar o explotar una red privada 5G o prestar servicios 5G para fines profesionales o en autoprestación deberán garantizar la instalación, despliegue y explotación seguros de redes privadas 5G y prestación segura de servicios 5G en autoprestación mediante la aplicación de técnicas y procedimientos de operación y supervisión que garanticen la seguridad de las redes y servicios 5G.

  c) Gestión de seguridad por las Administraciones públicas

Las administraciones públicas deberán adoptar medidas técnicas y de organización adecuadas para gestionar los riesgos existentes en la instalación, despliegue y explotación de redes 5G y en la prestación de servicios 5G. En particular, las administraciones públicas que quieran llevar a cabo la instalación, despliegue y explotación de redes 5G, ya sean públicas o privadas, o la prestación de servicios 5G, disponibles al público o en autoprestación, no podrán, por razones de seguridad nacional, utilizar equipos, productos y servicios proporcionados por suministradores de alto riesgo o riesgo medio.

  d) Esquema Nacional de redes y servicios 5G

Se prevé que el Gobierno apruebe un Esquema Nacional de redes y servicios 5G, que llevará a cabo un tratamiento integral y global de la seguridad de las redes y servicios 5G, considerando las aportaciones al alcance de cada agente de la cadena de valor de 5G para garantizar un funcionamiento continuado y seguro de la red y los servicios 5G. En el Esquema Nacional de Seguridad de redes y servicios 5G se efectuará un análisis de riesgos a nivel nacional sobre la seguridad de las redes y servicios 5G así como identificará, concretará y desarrollará medidas a nivel nacional para mitigar y gestionar los riesgos analizados.

Entrada en vigor: el presente RDL entró en vigor el día 31 de marzo de 2022.

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Resumen Real Decreto-ley de la reforma laboral 2022

vesquirol, 11/01/2022

RESUMEN DEL REAL DECRETO LEY DE MEDIDAS URGENTES PARA LA REFORMA LABORAL

-oOo-

Víctor Esquirol Jiménez, Notario de El Masnou (Barcelona)

 

Real Decreto-ley 33/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo

 

NORMATIVA MODIFICADA

TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores: arts. 11, 12.2, 12.3, 15, 16, 42, 47, 47 bis, 49.1, 84.2, 86, DDAA 15ª, 16ª, 20ª, 21ª, 24ª, 25ª, 26ª y 27ª.

Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción: DA 3ª.

TR de la Ley de la Seguridad Social: arts. 151, 153 bis, 267.1, 273.2, DDAA 39ª, 40ª, 41ª, 42ª y 43ª.

Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral: art. 9.

TR de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social: arts. 6.5, 7.2, 7.14, 8.3, 8.20, 18.2, 19.2, 19 bis.1, 19 ter.2 y 40.1.

Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal: art. 10.3.

TR de la Ley del Empleo: DA 9ª.

FINALIDAD DE LA REFORMA

El objetivo principal del nuevo marco legislativo es acabar con la elevada temporalidad del mercado de trabajo en España (26,02%). Otros objetivos son la corrección de desequilibrios dentro de la negociación colectiva y dotar de mayor flexibilidad a las empresas que tengan dificultades económicas.

PRINCIPALES NOVEDADES

1.- Contratos formativos (art. 11 ET)

Se modifica su régimen estableciendo dos modalidades:

  • El contrato de formación en alternancia, que tiene por objeto compatibilizar la actividad laboral retribuida con los correspondientes procesos formativos en el ámbito de la formación profesional, los estudios universitarios o el Catálogo de especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo.
  • El contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al correspondiente nivel de estudios.

2.- Contratos de duración determinada (art. 15 ET)
  • Desaparece la posibilidad de celebrar contratos para obra o servicio determinado, que el Preámbulo califica como modalidad fuertemente cuestionada por las jurisprudencias interna y comunitaria.
  • Solo podrá celebrarse el contrato de trabajo por duración determinada por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.

Por circunstancias de la producción se entiende el incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones que, aun tratándose de actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere. La duración del contrato no podrá ser superior a 6 meses, aunque en convenio colectivo se podrá ampliar a un año. Asimismo, se preve la posibilidad de formalizar contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y limitad, en cuyo caso el contrato tendrá una duración máxima de 90 días.

La sustitución de una persona trabajadora permite celebrar un contrato de duración determinada: 1) cuando aquella tenga derecho a reserva del puesto de trabajo; 2) cuando se complete la jornada reducida de otra persona trabajadora; o 3) cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en convenio colectivo o durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo.

3.- Contrato fijo-discontinuo (art. 16 ET)

Es un contrato por tiempo indefinido concertado para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo intermitentes, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados. Con la nueva regulación, desaparece la distinción entre contratos fijos periódicos y contratos fijos discontinuos, pues en ambos casos se trata de relaciones laborales de carácter indefinido, que confieren un catálogo de derechos a las personas trabajadoras que, sin perjuicio de las especialidades asociadas a esta modalidad contractual, intenta seguir el principio de no discriminación e igualdad de trato y asegurar la estabilidad, la transparencia y la previsibilidad del contrato.

4.- Subcontratación de obras y servicios (art. 42 ET)

La externalización debe justificarse en razones empresariales ajenas a la reducción de las condiciones laborales. Entre otras medidas, destaca que el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada, con independencia de si dicha actividad es o no la actividad principal de la empresa y del convenio particular al que esté sujeta la empresa.

5.- Reducción de jornada (art. 47 ET)

Se intenta facilitar el uso de los expedientes temporales de empleo, como fórmula prioritaria y alternativa a las extinciones y un nuevo mecanismo de flexibilidad y estabilización del empleo. Con esta finalidad, se da carácter permanente al régimen de los expedientes de regulación temporal de empleo a causa de la COVID. Se facilita su tramitación y aplicación a las pymes e incluyen exoneraciones en las cotizaciones a la Seguridad Social del 20%, condicionadas a la realización de acciones formativas (DA 39ª LGSS). Se incorpora como causa específica de fuerza mayor el impedimento o limitaciones a la actividad por decisiones de la autoridad gubernativa; en este caso, las exoneraciones serán del 90%.

6.- Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo (art. 47 bis ET)

Tiene por finalidad permitir a las empresas, en los casos en que se active por el Consejo de Ministros, la solicitud de medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos de trabajo, sin necesidad de acudir a los expedientes de regulación temporal de empleo.

Se prevén dos modalidades: cíclica, cuando se aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización, con una duración máxima de un año; y sectorial, cuando en un determinado sector o sectores de actividad se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de los trabajadores con una duración máxima inicial de un año y la posibilidad de dos prórrogas de 6 meses cada una.

7.- Vigencia de los convenios colectivos (art. 86 ET)

Se mantiene la vigencia del convenio colectivo durante las negociaciones para su renovación, en defecto de pacto. Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio, las partes deberán someterse a un procedimiento de mediación y, si se ha pactado, al arbitraje. Sin perjuicio del desarrollo y solución final de los indicados procedimientos, se mantendrá la vigencia del convenio colectivo (antes se extinguía transcurrido un año de su denuncia).

8.- Cotización a la Seguridad Social en contratos de duración determinada (art. 151 LGSS)

A los contratos de duración determinada inferior a 30 días se les aplica una cotización adicional a cargo del empresario a la finalización del mismo.

9.- Cotización a la Seguridad Social en caso de reducción de jornada o suspensión de contrato (art. 153 bis LGSS)

En ambos supuestos, ya se produzcan por decisión del empresario o por resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursado, la empresa queda obligada a ingresar las cuotas correspondientes a la aportación empresarial. Se establece, para el caso de que el trabajador cause derecho a la prestación por desempleo, que la entidad gestora de la prestación deba ingresar la aportación del trabajador.

10.- Sanciones (art. 7.2 LISOS)

La transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, se considera como una infracción por cada trabajador afectado (y no por empresa, como hasta ahora. Se elevan las sanciones que, en su grado máximo, pueden llegar a los 10.000 euros.

11.- Régimen transitorio (DDTT 1ª, 3ª y 4ª)
  • Los contratos formativos vigentes resultarán aplicables hasta su duración máxima.
  • Los contratos para obra y servicio determinado vigentes el 31 de diciembre de 2021 resultará aplicables hasta su duración máxima. Los que se celebren hasta el 30 de marzo de 2022, se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se han concertado y su duración no podrá ser superior a 6 meses.

12.- Prórroga de los ERTES vinculados a la COVID-19

Se prorrogan su tramitación y efectos hasta el 28 de febrero de 2022.

13.- Prórroga del salario mínimo interprofesional (DA 7ª)

El Real Decreto 817/2021, de 28 de septiembre, por el que se fija el SMI para el año 2021 se prorroga hasta tanto se apruebe el real decreto por el que se fije el SMI para 2022.

Entrada en vigor: el presente Real Decreto-ley entró en vigor el día 31 de diciembre de 2021.

No obstante, entrarán en vigor el 30 de marzo de 2022 los siguientes preceptos:

a) La nueva redacción del artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores (contrato formativo)

b) La nueva redacción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores (duración del contrato de trabajo) sin perjuicio de lo establecido en la D.Tr. 3ª (Ertes Covid-19). 

c) La modificación del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores (contrato fijo-discontinuo).

d) La nueva D.Ad 41 TRLGSS (trabajadores afectados por la aplicación del Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo)

e) La nueva D.Ad 43 TRLGSS (cotización a la Seguridad Social de los contratos formativos en alternancia).

f) Los apartados 2 y 3 de la disposición derogatoria única.

 

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RESÚMENES BREVES DE OTRAS NORMAS

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Congost de Mont Rebei (entre Huesca y Lleida)

Resumen de la Ley de Modificación de la Propiedad Horizontal en Cataluña. Reuniones de personas jurídicas.

vesquirol, 05/01/2022

DECRETO LEY DE MODIFICACIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL EN CATALUÑA. REUNIONES VIRTUALES PERSONAS JURÑIDICAS.

-oOo-

Víctor Esquirol Jiménez, Notario de El Masnou (Barcelona)

RESUMEN DE LA LEY 19/2021, de 21 de diciembre, de modificación del Código civil de Cataluña y de medidas en relación con órganos de las personas jurídicas

DECRETO LEY 28/2021, de 21 de diciembre, de modificación del libro quinto del Código civil de Cataluña, con el fin de incorporar la regulación de las instalaciones para la mejora de la eficiencia energética o hídrica y de los sistemas de energías renovables en los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal, y de modificación del Decreto ley 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social de la COVID-19, en el ámbito de las personas jurídicas de derecho privado sujetos a las disposiciones del derecho civil catalán.

Resumen del resumen:

La finalidad del presente Decreto ley es doble: 1) facilitar la ejecución de obras para la mejora de la eficiencia energética o hídrica y la instalación de energías renovables en los edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal; 2) prorrogar el plazo durante el cual los órganos de las personas jurídicas se pueden reunir y adoptar acuerdos por medio de videoconferencias o de otros medios de comunicación.

1.- Modificación del Código civil de Cataluña en propiedad horizontal

La reforma abarca cinco artículos: el artículo 553-25 (régimen general de adopción de acuerdos), el artículo 553-26 (adopción de acuerdos por unanimidad y por mayorías cualificadas), el artículo 553-30 (vinculación de los acuerdos), el artículo 553-43 (elementos comunes de uso exclusivo) y el artículo 553-44 (conservación y mantenimiento de los elementos comunes).

   a) Régimen general de adopción de acuerdos (art. 553-25.2)

Se incluyen dentro de los acuerdos que solo requieren mayoría simple de los propietarios que hayan participado en cada votación, que represente la mayoría simple de sus cuotas de participación:

1) Los acuerdos relativos a las innovaciones exigibles para la eficiencia energética o hídrica del inmueble, aunque comporten la modificación del título de constitución y de los estatutos o afecten a la estructura o a la configuración exterior.

2) La ejecución de las obras para instalar infraestructuras comunes o equipos con la finalidad de mejorar la eficiencia energética o hídrica, así como para instalar sistemas de energías renovables de uso común en elementos comunes, aunque el acuerdo comporte la modificación del título de constitución y de los estatutos o afecten a la estructura o a la configuración exterior.

3) La ejecución de las obras para instalar infraestructuras o equipos con la finalidad de mejorar la eficiencia energética o hídrica, así como para instalar sistemas de energías renovables de utilidad particular en elementos comunes, a solicitud de los propietarios interesados, aunque afecten a la estructura o a la configuración exterior.

4) La participación en la generación de energías renovables compartidas con otras comunidades de propietarios, así como también con comunidades energéticas locales o ciudadanas de energía, aunque el acuerdo comporte la modificación del título de constitución y de los estatutos.

5) Los contratos de financiación para hacer frente a los gastos derivados de la ejecución de las obras o de las instalaciones previstas en los apartados anteriores.

En concordancia con esta nueva regulación, se modifica el art. 553-26.2 para excluir de la exigencia de mayoría de las cuatro quintas partes de los propietarios, los acuerdos antes referidos.

   b) Vinculación de los acuerdos (art. 553-30.4)

Los gastos originados por las obras de instalación de infraestructuras o equipos comunes con la finalidad de mejorar la eficiencia energética o hídrica, así como de la instalación de sistemas de energías renovables de uso común en elementos comunes, son a cargo de todos los propietarios si derivan del acuerdo de la junta, de conformidad con lo establecido en el artículo 553-25.2.d). Los propietarios disidentes, en todo caso, están obligados si el valor total del gasto acordado no excede las tres cuartas partes del presupuesto anual vigente de la comunidad en razón de los gastos comunes ordinarios, una vez descontadas las subvenciones o las ayudas públicas que les puedan corresponder por este concepto.

   c) Uso y disfrute de los elementos comunes (art. 553-42.2)

En caso de que la junta acuerde instalaciones para la eficiencia energética o hídrica o de sistemas de energía renovable para el uso comunitario en elementos comunes donde existan instalaciones o sistemas de utilidad particular previamente autorizadas, incompatibles con el nuevo acuerdo, la comunidad asume la remoción y debe indemnizar los daños que la remoción comporte al propietario.

   d) Elementos comunes de uso exclusivo (art. 553-43.3)

Los propietarios de los elementos privativos que tienen el uso exclusivo de los elementos comunes pueden ejecutar obras de mejora para la eficiencia energética o hídrica o la instalación de sistemas de energías renovables en dichos elementos comunes, haciéndose cargo de los costes que se deriven, así como de los gastos de mantenimiento. En todo caso, tienen que enviar el proyecto técnico con treinta días de antelación del inicio de la obra a la presidencia o a la administración. Dentro de este plazo, la comunidad puede proponer una alternativa más adecuada a sus intereses generales siempre que sea razonable y proporcionada y que no comporte a las personas promotoras un incremento sustancial del coste del proyecto técnico presentado. A falta de alternativa, los propietarios pueden llevar a cabo dichas obras o instalaciones.

   e) Conservación y mantenimiento de los elementos comunes (art. 553-44.2)

Los propietarios que se benefician de la instalación de infraestructuras o equipos de mejora de la eficiencia energética o hídrica o de sistemas de energías renovables de utilidad particular situados en elementos comunes o en elementos comunes de uso exclusivo tienen que asumir la conservación y el mantenimiento en su totalidad.

 

2.- Medidas aplicables a las personas jurídicas

Se modifica el artículo 4 del Decreto ley 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social de la COVID-19, que queda redactado del modo siguiente:

De manera excepcional y hasta el 31 de diciembre de 2022, los órganos de las personas jurídicas de derecho privado sujetas a las disposiciones del derecho civil catalán se pueden reunir y adoptar acuerdos por medio de videoconferencia o de otros medios de comunicación, de acuerdo con lo que dispone el artículo 312-5.2 del Código civil de Cataluña, aunque los estatutos no lo establezcan. Si no es posible utilizar estos medios, y hasta la misma fecha, también pueden adoptar acuerdos sin reunión, de conformidad con lo que dispone el artículo 312-7 del Código civil de Cataluña, aunque los estatutos no lo establezcan, siempre que lo decida la persona que los preside o que lo soliciten al menos dos miembros o, si se trata de la asamblea general de una asociación, un veinte por ciento de las personas asociadas.

Entrada en vigor: tendrá lugar el día 1 de enero de 2022.

 

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CUADRO NORMATIVA FORAL

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Castell de Castellet en Castellet i la Gornal -Penedes-Barcelona. Por Ángela Llop.

Resumen de la Ley del Ingreso Mínimo Vital

vesquirol, 31/12/2021

RESUMEN DE LA LEY QUE REGULA EL INGRESO MÍNIMO VITAL

Víctor Esquirol Jiménez, Notario de El Masnou (Barcelona)

 

Ley 19/2021, de 20 de diciembre, por la que se establece el ingreso mínimo vital.

 

BREVE RESUMEN:

La finalidad de la Ley es establecer una prestación económica de la Seguridad Social en su modalidad no contributiva, para prevenir el riesgo de pobreza y exclusión social de las personas que se encuentren en una situación de vulnerabilidad por carecer de recursos económicos suficientes para la cobertura de sus necesidades básicas.

Estructura: La Ley se estructura en nueve capítulos, cuarenta y un artículos, diez disposiciones adicionales, ocho disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, doce disposiciones finales y cuatro anexos.

Las principales disposiciones se encuentran en los tres primeros capítulos y hacen referencia a:

– Personas beneficiarias: las personas que vivan solas o los integrantes de una unidad de convivencia que, con carácter general, estará formada por dos o más personas que residan en la misma vivienda y que estén unidas entre sí por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado, si bien se establecen excepciones para contemplar determinados supuestos, como es el caso de las personas que sin tener vínculos familiares comparten vivienda por situación de necesidad.

– Se regula la figura del titular de la prestación, que serán las personas con capacidad jurídica que la soliciten y la perciban, en nombre propio o en nombre de una unidad de convivencia, asumiendo también, en este último caso, la representación de la unidad de convivencia.

– Situación de vulnerabilidad económica: se exige que el promedio mensual del conjunto de ingresos y rentas anuales computables de la persona beneficiaria individual o del conjunto de miembros de la unidad de convivencia, correspondientes al ejercicio anterior, sea al menos 10 euros inferior al nivel de renta garantizada para cada supuesto previsto, en función de las características de la persona beneficiaria individual o la unidad de convivencia, requiriéndose además que su patrimonio, excluida la vivienda habitual, sea inferior a los límites establecidos en esta Ley.

– Se crea un complemento de ayuda para la infancia, que conlleva una cantidad mensual por cada menor de edad miembro de la unidad de convivencia en función de la edad. Para percibirlo, se establecen los umbrales de renta y patrimonio neto del 300 % de los límites del anexo I y del 150% de los límites del anexo II, respectivamente, cumpliendo con el test de activos del anexo III.

– Se prevé el régimen de compatibilidad del ingreso mínimo vital con el empleo, de forma que la percepción de esta prestación no desincentive la participación en el mercado laboral.

– El ingreso mínimo vital es una prestación económica de periodicidad mensual que cubre la diferencia entre el conjunto de ingresos que ha recibido el hogar unipersonal o la unidad de convivencia durante el año anterior y la renta garantizada determinada por la ley para cada supuesto, que se deduce de aplicar la escala establecida en el anexo I de la Ley.

– La renta garantizada para un hogar unipersonal es el equivalente al 100 por ciento del importe anual de las pensiones no contributivas de la Seguridad Social vigente en cada momento, dividido por 12.  En caso de una unidad de convivencia, dicho importe se incrementa en función de la composición de la unidad de convivencia mediante la aplicación de unas escalas de incrementos.

Duración: el derecho a percibir la prestación económica del ingreso mínimo vital se mantendrá mientras subsistan los motivos que dieron lugar a su concesión y se cumplan los requisitos y obligaciones previstos en la Ley

– En el cómputo de ingresos quedan expresamente excluidas las prestaciones autonómicas concedidas en concepto de rentas mínimas. Por tanto, el ingreso mínimo vital se configura como una prestación «suelo» que se hace compatible con las prestaciones autonómicas que las comunidades autónomas, en el ejercicio de sus competencias estatutarias, puedan conceder en concepto de rentas mínimas.

El capítulo IV regula el procedimiento para la solicitud, el inicio de la tramitación y resolución del ingreso mínimo vital. El capítulo V trata de la cooperación entre las administraciones públicas. El capítulo VI prevé el régimen de financiación el ingreso mínimo vital. El capítulo VII establece el régimen de obligaciones de las personas beneficiarias y de los Ayuntamientos en relación con las personas sin domicilio empadronadas en los mismos. El capítulo VIII regula las infracciones y sanciones. El capítulo IX establece el régimen de control financiero de la prestación.

Entrada en vigor: tendrá lugar el día 1 de enero de 2022.

 

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  • Tossa de Mar (Costa Brava). Murallas.

Resumen del Decreto Ley 27/2021, que modifica el Libro sexto del Código Civil de Cataluña

vesquirol, 26/12/2021

RESUMEN DEL DECRETO LEY 27/2021, QUE MODIFICA EL LIBRO SEXTO DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

Víctor Esquirol Jiménez, Notario de El Masnou (Barcelona)

 

DECRETO LEY 27/2021, de 14 de diciembre, de incorporación de las directivas (UE) 2019/770 y 2019/771, relativas a los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales y a los contratos de compraventa de bienes, en el libro sexto del Código civil de Cataluña.

Resumen del resumen: 

La regulación incorporada gira entorno a las obligaciones del vendedor o suministrador de contenidos y servicios digitales con respecto a la conformidad en el contrato, la entrega o suministro, los remedios de las partes contractuales y la modificación de los contenidos o de los servicios digitales. Se aplica a consumidores y a no consumidores, aunque solo en el primer caso las normas introducidas tienen carácter imperativo. Algunas novedades se aplican a todos los contratos de compraventa.

Importante: algunas de las novedades introducidas van más allá de los servicios digitales y se aplican a todos los contratos de compraventa.

Estructura:

La nueva regulación se realiza modificando 21 artículos de la sección destinada al contrato de compraventa y añadiendo una sección nueva (la 4ª) al capítulo que regula los contratos con finalidad transmisora (capítulo I del título I del libro sexto). El DL finaliza incluyendo dos disposiciones transitorias y una disposición final.

Principales novedades:

1.- Objeto del contrato de compraventa: se incluyen los bienes inmateriales y los que incorporan o estén interconectados a contenido o servicios digitales (art. 621-3.1).

2.- Definiciones (art. 621-3.2). Se entiende por:

a) Contenido digital: los datos producidos y suministrados en formato digital.

b) Servicio digital: servicio que permite al comprador crear, tratar, almacenar o consultar datos en formato digital, o que permite compartir datos en formato digital cargados o creados por el mismo comprador u otros usuarios de este servicio, o interactuar de cualquier otra manera con estos datos.

c) Bien con elementos digitales: bien que incorpora contenidos o servicios digitales, o está interconectado con ellos de tal manera que si faltan no puede desarrollar sus funciones.

3.- Entrega: en caso de un bien con elementos digitales, la entrega se produce en el momento en que los elementos digitales son accesibles, si este momento es posterior al acto de entrega del bien (art. 621-10.1).

4.- Criterios para determinar la conformidad: el bien vendido debe ser funcional, compatible e interoperable; asimismo, el vendedor tiene que velar para que se comuniquen y se suministren al comprador las actualizaciones, incluidas las relativas a la seguridad, que sean necesarias para mantener los bienes en conformidad (art. 621-20).

5.- Plazo para reclamar por falta de conformidad: se establece por tres años. En el caso de reparación o sustitución de un bien es de un año, siempre que la causa de la falta de conformidad sea la misma causa inicial. Si la compraventa es de consumo, los pactos de reducción del plazo solo son válidos respecto de bienes de segunda mano y siempre que el plazo sea, como mínimo, de un año a contar desde la entrega del bien o de su completa instalación (art. 621-23).

6.- Cumplimiento específico: si el bien no es conforme al contrato, el comprador puede escoger entre la reparación o la sustitución del bien, a menos que el remedio elegido sea imposible o si los costes que se derivan son desproporcionados en comparación con los que se derivan del remedio alternativo (art. 621-38).

7.- Suspensión del cumplimiento de las obligaciones: el comprador siempre puede suspender el pago de todo o parte del precio hasta que el vendedor no cumpla las obligaciones derivadas de la puesta en conformidad del bien (art. 621-39).

8.- Reducción del precio o resolución del contrato:

a).- Se sustituye el sistema anterior referido a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones de vendedor y comprador, por la atribución al comprador de la facultad de reducir el precio o resolver el contrato por falta de conformidad (art. 621-40).

b).- En las compraventas de consumo, si el vendedor tiene que hacer algún reembolso derivado de la reducción del precio o de la resolución del contrato, lo debe hacer en un plazo de 14 días a contar desde el día en que el comprador devuelva los bienes. El reembolso se hará a través del mismo medio de pago utilizado por el comprador para el pago del precio, salvo voluntad contraria de este y siempre que no comporte ningún gasto; el vendedor no puede imponer al comprador ningún recargo derivado del reembolso (arts. 621-41 y 621-42).

9.- Se incorpora una sección cuarta al capítulo I del título II, bajo la rúbrica: «Suministro de contenidos y servicios digitales», compuesta de doce artículos, que regulan:

  1. El ámbito de aplicación de las normas de dicha sección (art. 621-67).
  2. El objeto que constituye los contenidos y servicios digitales (art. 621-68).
  3. La puesta a disposición de los contenidos o servicios digitales (art. 621-69).
  4. La modificación de los contenidos o servicios digitales (art. 621-70).
  5. Los criterios para determinar la conformidad (art. 621-71).
  6. La integración incorrecta de los contenidos o servicios digitales (art. 621-72).
  7. El plazo de responsabilidad en el suministro en acto único o varios actos individuales (art. 621-73).
  8. El plazo de responsabilidad en el suministro continuado durante un periodo (art. 621-74).
  9. La incompatibilidad con el entorno digital del adquirente (art. 621-75).
  10. La reducción del precio y resolución de contrato por falta de conformidad (art. 621-76).
  11. La resolución del contrato (art. 621-77).
  12. La revocación del consentimiento por parte del adquirente de los contenidos o servicios digitales (art. 621-78).

Entrada en vigor: este decreto ley entrará en vigor el día 1 de enero de 2022.

 

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Reforma del Código Civil de Cataluña para erradicar la violencia vicaria

vesquirol, 23/12/2021

MEDIDAS PARA ERRADICAR LA VIOLENCIA VICARIA EN CATALUÑA

 

(Resumen del Decreto Ley 26/2021, de 30 de noviembre, de modificación del libro segundo del Código civil de Cataluña en relación con la violencia vicaria)

Víctor Esquirol Jiménez, Notario de El Masnou (Barcelona)

 

RESUMEN DEL DECRETO LEY 26/2021, de 30 de noviembre,  

El objetivo de este decreto ley es el establecimiento de medidas que lleven a la disminución del peligro o riesgo para la vida de los hijos que son objeto de violencia vicaria.

La Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista, modificada por la Ley 17/2020, de 22 diciembre, dispone en el artículo 4 que la violencia vicaria «consiste en cualquier tipo de violencia machista ejercida contra los hijos e hijas con la finalidad de provocar daño psicológico a la madre».

Estas conductas suceden cuando la pareja se ha disuelto o está separada, durante el régimen de estancias con el padre, que no tiene la guarda; de ahí la reforma dirigida a prohibir la atribución de la guarda, las estancias, las relaciones y las comunicaciones entre los hijos e hijas y el padre en los casos de violencia vicaria machista.

Los artículos del Código Civil de Cataluña modificados son los siguientes:

a).- En sede de efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación legal:

«Artículo 233-11: Criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda»

Se modifica el apartado 3 y se añade un apartado 4:

TEXTO ANTERIOR

3. En interés de los hijos, no se puede atribuir la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.

NUEVO TEXTO

3. En interés de los hijos e hijas, no se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, cuando haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista. Tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, mientras se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos o hijas, o esté en situación de prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal.

4. Excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer, de forma motivada, un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés de la persona menor, una vez escuchada, si tiene capacidad natural suficiente.”

b).- En sede de potestad parental:

«Artículo 236-5. Denegación, suspensión y modificación de las relaciones personales»

Se modifica totalmente.

TEXTO ANTERIOR

1. La autoridad judicial puede denegar o suspender el derecho de los progenitores o de las otras personas a que hace referencia el artículo 236-4.2 a tener relaciones personales con los hijos o hijas, y también puede variar las modalidades de ejercicio del mismo, si incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o hay otra causa justa. Hay ha causa justa si los hijos sufren abusos sexuales o maltrato físico o psíquico, o son víctimas directas o indirectas de violencia familiar o machista.

2. La entidad pública competente puede determinar cómo se tienen que hacer efectivas las relaciones personales con los menores desamparados e, incluso, suspenderlas si conviene al interés del menor.

 

 

NUEVO TEXTO

1. La autoridad judicial puede denegar o suspender el derecho de los progenitores o de las otras personas a que hace referencia el artículo 236-4.2 a tener relaciones personales con los hijos o hijas, y también puede variar las modalidades de ejercicio del mismo, si incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o hijas.

2. La entidad pública competente puede determinar cómo se tienen que hacer efectivas las relaciones personales con las personas menores desamparadas e, incluso, suspenderlas si conviene al interés de estas.

3. El progenitor y las otras personas a que hace referencia el artículo 236-4.2, cuando haya indicios fundamentados de que han cometido actos de violencia familiar o machista, no tienen derecho a relacionarse personalmente con los hijos o hijas. Tampoco pueden establecer relaciones personales con los hijos e hijas mientras se encuentren incursos en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o de sus hijos o hijas, o en situación de prisión por estos delitos mientras no se extinga la responsabilidad penal.

4. Excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer, de forma motivada, un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés de la persona menor, una vez escuchada, si tiene capacidad natural suficiente.

c).- En sede de potestad parental:

«Artículo 236-8: Ejercicio conjunto de la potestad parental»

Se modifica la letra d del punto 2):

TEXTO ANTERIOR

2. En el ejercicio conjunto de la potestad parental se aplican les reglas siguientes:

d) Para la atención y la asistencia psicológicas de los hijos menores de edad, no hace falta el consentimiento del progenitor contra el cual se sigue un procedimiento penal por haber atentado contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexuales del otro progenitor o de los hijos comunes menores de edad, o contra el cual se ha dictado una sentencia condenatoria, mientras no se extinga la responsabilidad penal. La asistencia psicológica a los hijos mayores de dieciséis años requiere su consentimiento.

NUEVO TEXTO

2. En el ejercicio conjunto de la potestad parental se aplican les reglas siguientes:

d) Para la atención y la asistencia psicológicas de los hijos e hijas menores de edad, no hace falta el consentimiento del progenitor contra el cual se sigue un procedimiento penal por haber atentado contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas comunes menores de edad, o contra el cual se ha dictado una sentencia condenatoria, mientras no se extinga la responsabilidad penal. Aunque no se haya formulado denuncia previa, el consentimiento tampoco es necesario cuando la madre recibe asistencia, acreditada documentalmente, de los servicios de atención y recuperación integral para mujeres que sufren violencia machista establecidos legalmente. La asistencia psicológica a los hijos e hijas mayores de dieciséis años requiere su consentimiento.

 

Este Decreto-Ley entró en vigor el día 3 de diciembre de 2021.

 

ENLACES:

Texto en PDF: DOGC 02.12.2021

Resumen del Decreto Ley 27/2021, que modifica el Libro sexto del Código civil de Cataluña

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Golondrina en el puerto de Barcelona. Por Fotero.

Resumen RDLey 24/2021, de 2 de noviembre, por el que se transponen 8 Directivas de la Unión Europea

vesquirol, 12/12/2021

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. LIBRO PRIMERO.- BONOS GARANTIZADOS
  3. LIBRO SEGUNDO. DISTRIBUCIÓN TRANSFRONTERIZA DE ORGANISMOS DE INVERSIÓN COLECTIVA
  4. LIBRO TERCERO.- DATOS ABIERTOS Y REUTILIZACIÓN DE LA INFORMACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO
  5. LIBRO CUARTO.- DERECHOS DE AUTOR SOBRE LAS TRANSMISIONES EN LÍNEA DE PROGRAMAS DE RADIO Y TELEVISIÓN Y EN EL MERCADO ÚNICO DIGITAL
  6. LIBRO QUINTO.- EXENCIONES EN EL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO
  7. LIBRO SEXTO.- DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
  8. LIBRO SEPTIMO.- PROMOCIÓN DE VEHÍCULOS DE TRANSPORTE POR CARRETERA LIMPIOS Y ENERGÉTICAMENTE EFICIENTES
  9. DISPOSICIONES ADICIONALES:
  10. Primera.- Participaciones hipotecarias
  11. Segunda.- Certificados de transmisión de hipoteca
  12. Tercera.- Régimen común a las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca
  13. Cuarta.- Instrumentos de movilización de créditos o préstamos garantizados con primera hipoteca mobiliaria o primera prenda sin desplazamiento
  14. DISPOSICIONES TRANSITORIAS
  15. DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA
  16. DISPOSICIONES FINALES
  17. Primera.- Modificación de los artículos 1922 y 1923 del Código civil
  18. Segunda.- Modificación del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
  19. Tercera.- Modificación del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera
  20. Cuarta.- Modificación del texto refundido de la Ley Concursal
  21. Quinta.- Modificación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público
  22. Décima.- Entrada en vigor
  23.  ENLACES:

RESUMEN RDLEY 24/2021, DE 2 DE NOVIEMBRE, POR EL QUE SE TRANSPONEN 8 DIRECTIVAS DE LA UNIÓN EUROPEA

Resume Victor Esquirol Jiménez, notario de El Masnou (Barcelona)

 

Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes

Convalidado por el Congreso de los Diputados el día 2 de diciembre de 2021.

Resumen del resumen:

Regula el régimen de emisión y supervisión de los bonos garantizados, derogando la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario. Las disposiciones adicionales regulan las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca. También extienden la movilización de préstamos y créditos garantizados a la primera hipoteca mobiliaria o primera prenda sin desplazamiento.  En correlación, con todo lo anterior, modifica los artículos 1922 y 1923 del Código Civil, nuevas exenciones en la LITPyAJD y reforma en la Ley Concursal. Modifica la regulación de la inversión colectiva lo que afecta a la Ley 35/2003 (instituciones de inversión colectiva) y a la Ley 22/2014 (entidades de capital-riesgo), Reutilización de datos del sector público. Derechos de autor en radio y televisión.  Exenciones en el IVA por actuaciones Covid. Respecto a consumidores, reforma del TRLGCyU, sobre visitas domiciliarias, servicios ofrecidos, sanciones por cláusulas abusivas o por CGC no entregadas, etc. Promoción de vehículos de transporte por carretera limpios. 

 

El RDL está compuesto de siete Libros, cuatro disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias y doce disposiciones finales.

LIBRO PRIMERO.- BONOS GARANTIZADOS

Transposición de la Directiva (UE) 2019/2162 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 sobre la emisión y la supervisión pública de bonos garantizados y por la que se modifican las Directivas 2009/65/CE y 2014/59/UE

1.- Normativa modificada o derogada:

Se establece una regulación completa de la materia, derogándose la normativa anterior en lo que se oponga a aquella y, en particular, las disposiciones que se indican en la disposición derogatoria única. La principal norma derogada es la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.

2.- Finalidad de la nueva regulación:

Los bonos garantizados son una fuente de captación de recursos relevante para las entidades de crédito. De cara a los inversores, se caracterizan por su bajo riesgo, pues  presentan un conjunto de activos de cobertura que les garantizan el pago de principal e intereses. En España, en función de los activos de cobertura de los que se trate existen tres mercados diferentes de bonos garantizados: el hipotecario, el de cédulas territoriales y el de cédulas de internacionalización. La directiva que se transpone aborda distintos aspectos relativos a las condiciones de emisión de los bonos garantizados: quién puede ser emisor, cuáles son las características que debe presentar el conjunto de cobertura, cuáles son las reglas aplicables en caso de concurso del emisor, el organismo de control del conjunto de cobertura, y a la obligación de disponer de un colchón de liquidez. Además, el RDL trata igualmente de simplificar el régimen jurídico del mercado hipotecario, integrando en su regulación la mayoría de los aspectos previstos en norma de rango legal y en particular, el contenido de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.

3.- Estructura:

Este libro primero se estructura en ocho títulos que incluyen tres grandes áreas regulatorias, como son el establecimiento de unos principios comunes, las especificidades de los distintos tipos de bonos garantizados y la intervención pública a lo largo de la vida de estos.

El título I regula el ámbito de aplicación, la terminología usada a lo largo del texto y los tipos de bonos garantizados.

El título II, por su parte, constituye el eje en la regulación transversal aplicable a todo tipo de bono garantizado. En él se aborda la normativa aplicable a su emisión; se intenta simplificar el proceso de emisión y la sustitución de una buena parte de las reglas aplicables al resto de emisiones por un mayor grado de control público permanente asociado a estas emisiones.

La importancia del conjunto de cobertura justifica una regulación pormenorizada realizada en el capítulo segundo de los tipos de activos que pueden formar parte del mismo, así como del registro que debe permitir a la entidad emisora disponer de una identificación clara y precisa de los activos concretos que lo forman en cualquier momento.

En el capítulo tercero se determinan los activos que han de incorporarse al conjunto de cobertura, cuyo punto de partida es que el valor de la totalidad de los pasivos debe estar cubierto por el de los derechos de créditos correspondientes a los activos integrados, nivel este sobre el que se añade el denominado colchón de liquidez, formado por activos de elevada liquidez y llamados a cubrir la salida neta de liquidez del programa de bonos garantizados durante los siguientes 180 días. Se permite además la integración de instrumentos financieros derivados, como mecanismos de mitigación del riesgo de tipo de interés.

Una de las cuestiones clave es la valoración de los activos llamados a servir de cobertura a los bonos emitidos, que se aborda en el capítulo cuarto. En particular, cada activo en garantía debe ser objeto de valoración en el momento que el activo garantizado sea incorporado al conjunto de cobertura, debiendo contar la entidad emisora con políticas y procedimientos de valoración, que necesariamente han de cumplir los requisitos normativos establecidos.

El capítulo quinto completa el régimen jurídico de las emisiones incorporando algunas normas de conducta que la entidad emisora debe cumplir. De un lado, se establece la obligación de la entidad emisora de proporcionar un nivel adecuado de información al potencial adquirente y al tenedor de bonos garantizados que le permitan cobertura o de sobregarantía que haya incluido en la emisión. De otro, se añade también la obligación de la entidad de aceptar tasaciones alternativas del inmueble aportadas por parte del cliente.

El título III regula los principios generales del régimen jurídico de las sociedades y servicios de tasación, en un sentido análogo a lo previsto en la normativa anterior, su funcionamiento y su régimen de supervisión, tanto respecto de su actividad como del régimen de cambios en su estructura de propiedad.

El título IV determina las características propias de ciertos tipos específicos de bonos garantizados, con cuatro capítulos correspondientes a las cédulas hipotecarias, cédulas territoriales, cédulas de internacionalización y bonos hipotecarios, territoriales y de internacionalización.

Asimismo, en el capítulo quinto de este título, se regulan otros bonos garantizados que ofrezcan la máxima calidad crediticia otorgada por la normativa prudencial europea.  Respecto al conjunto de cobertura de las cédulas hipotecarias, principal tipo de bono garantizado hasta ahora emitido en nuestro país, resulta relevante destacar la solidez asociada al valor de los préstamos hipotecarios incorporados, cuyo valor a efectos de cobertura no podrá exceder del 60% del valor del inmueble que lo garantiza, o del 80% si se trata de un inmueble residencial.

El título V pretende incrementar la simplicidad y facilidad en la transmisión y la negociación de los bonos garantizados, así como sus amplias posibilidades de utilización en la cobertura de reservas o provisiones de dotación obligatoria.

Una pieza esencial en la regulación es el régimen de supervisión especialmente intenso al que se someten las emisiones de bonos garantizados, conforme al título VI, a partir de dos ejes previstos en cada uno de sus dos capítulos: el primero deriva de la obligación de la entidad emisora de designar un órgano de control del conjunto de cobertura; y el segundo, es la supervisión continua realizada por el Banco de España. La actividad de este abarca desde la autorización del órgano de control, antes indicado, hasta la propia autorización de cada programa de bonos, incluyendo la necesaria obligación de suministro de información que la entidad emisora ha de comunicarle de forma periódica sobre aspectos claves para una adecuada supervisión.

El título VII regula los efectos del concurso o de la resolución de la entidad emisora. En caso de concurso el conjunto de cobertura se segregará materialmente del patrimonio de la entidad y formará un patrimonio separado.

El título VIII establece el régimen sancionador, como elemento que confiere al supervisor la capacidad de reacción frente a posibles incumplimientos de las previsiones normativas.

 

LIBRO SEGUNDO. DISTRIBUCIÓN TRANSFRONTERIZA DE ORGANISMOS DE INVERSIÓN COLECTIVA

Transposición de la Directiva (UE) 2019/1160 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 por la que se modifican las Directivas 2009/65/CE y 2011/61/UE en lo que respecta a la distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva.

1.- Normativa modificada:

Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva: arts. 2.bis, 15, 16, 16.bis, 16,.ter, 16.quater, 16.quinquies, 18, 54.3 y 54 bis.4.

Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de inversión colectiva de tipo cerrado: arts. 75 bis, 75 ter, 77.2, 78.2, 79.2, 80, 80 bis y 81.5.

2.- Finalidad de la nueva regulación:

La finalidad de la Directiva transpuesta es mejorar las condiciones para la inversión colectiva transfronteriza avanzando en la estrategia de desbancarización de la economía europea y facilitando el acceso a la inversión de los clientes minoristas entre distintos los Estados miembros, garantizando en todo caso su adecuada protección.

En definitiva, se pretende impulsar los mecanismos de financiación no bancaria, permitiendo a las empresas y al conjunto de la economía obtener la necesaria financiación para garantizar la continuidad o desarrollo de su actividad, mediante una reducción de cargas administrativas y posibilitando la pre-comercialización de fondos con plenas garantías de seguridad jurídica para los inversores. El impulso al capital-riesgo, y en general a la financiación empresarial vía fondos de inversión, se considera clave para financiar la recuperación económica y para apalancar, con inversión privada, la inversión pública plasmada en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Por consiguiente, mediante este real decreto-ley, se incorporan a la legislación española preceptos que buscan terminar con la existencia de obstáculos que condicionan la capacidad de los gestores de fondos de beneficiarse plenamente del mercado interior, evitando de esta manera disrupciones que podrían generar graves dificultades en el sistema financiero español en un momento de importantes cambios a escala de la Unión Europea y que podrían afectar a la capacidad de recuperación de las empresas españolas.

3.- Estructura:

En primer lugar, se introducen medidas para coordinar las condiciones de los gestores de fondos que operan en el mercado interior, de manera que los gestores de fondos que deseen comercializar sus productos financieros en otros Estados miembros deberán notificarlo a las autoridades competentes de Estado miembro de destino.

En segundo lugar, se desarrollan medidas para facilitar la comercialización de organismos de inversión colectiva a inversores de otros Estados miembros, eliminando la exigencia de presencia física local en el Estado miembro de destino ya que habitualmente se utilizan medios electrónicos o telefónicos.

En tercer lugar, se aclaran las condiciones para el cese de la comercialización de fondos organismos de inversión colectiva y de fondos alternativos en el Estado Miembro de destino. Se busca equilibrar el interés de gestores e inversores de forma que la flexibilidad de los primeros para interrumpir la comercialización de un fondo no suponga un coste ni un recorte de las salvaguardias ni del nivel de protección de los segundos.

En cuarto lugar, se introduce una regulación de la precomercialización de los fondos alternativos con el fin de armonizar sus condiciones en todos los Estados miembros. Hasta ahora no existía una definición homogénea de precomercialización y las condiciones bajo las que se permitía variaban, habiendo incluso algunos Estados miembros donde el concepto ni siquiera existía. Se fija una definición armonizada de las actividades de comunicación y contacto con inversores que pueden realizarse con carácter previo al establecimiento de un fondo de inversión, y las condiciones para ello. La precomercialización debe dirigirse a inversores profesionales y referirse a una idea de inversión, si bien la adquisición de acciones o participaciones solo puede hacerse tras la autorización y registro del fondo.

 

LIBRO TERCERO.- DATOS ABIERTOS Y REUTILIZACIÓN DE LA INFORMACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO

Transposición de la Directiva (UE) 2019/1024 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a los datos abiertos y la reutilización de la información del sector público.

1.- Normativa modificada:

Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público: arts. 1, 2, 3, 3.bis, 3.ter, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 10.bis, 11.6, DA 2ª, DA 3ª, DT única, DF 1ª y anexo.

2.- Estructura:

El libro se articula en un solo precepto (art. 64), que en sus diferentes apartados modifica los artículos citados. Son objeto de modificación las siguientes cuestiones:

– Se amplía el objeto de la Ley 37/2007 a la regulación básica del régimen jurídico aplicable a la reutilización de los documentos elaborados o custodiados por sociedades mercantiles públicas.

– Se establece un mandato a las entidades que realicen actividades de investigación financiadas públicamente para que los datos que obtengan sean plenamente reutilizables para fines comerciales o no comerciales, interoperables y de acceso abierto.

– Se prevé la posibilidad de determinar a nivel nacional datos de alto valor debido a su potencial para generar beneficios socioeconómicos o medioambientales importantes, servicios innovadores, etc. Dichos datos de alto valor estarán disponibles gratuitamente, serán legibles por máquina, se suministrarán a través de interfaz de programación de aplicaciones y se proporcionarán en forma de descarga masiva.  

– Se establece que los acuerdos que conlleven una limitación para la reutilización de documentos, sean transparentes y públicos.

– Se establece el carácter gratuito de la reutilización de documentos, a excepción de los costes marginales en que se incurra para su reproducción, puesta a disposición y difusión, así como por la anonimización de datos personales y las medidas adoptadas para proteger información comercial confidencial.

 

LIBRO CUARTO.- DERECHOS DE AUTOR SOBRE LAS TRANSMISIONES EN LÍNEA DE PROGRAMAS DE RADIO Y TELEVISIÓN Y EN EL MERCADO ÚNICO DIGITAL

Transposición de la Directiva (UE) 2019/789 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de abril de 2019 por la que se establecen normas sobre el ejercicio de los derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea de los organismos de radiodifusión y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, y por la que se modifica la Directiva 93/83/CEE, y la Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de abril de 2019 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE.

1.- Normativa modificada o derogada:

Se establece una regulación ex novo de la materia en los Títulos I al V. En el Título VI, modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en sus arts. 2o.2.f, 32.2, 47, 48 bis, 58, 100, 129 bis, 130, 194.3 y 5 DT 22ª.

2.- Finalidad de la nueva regulación:

Mejorar el acceso seguro de las personas usuarias de Internet en la Unión Europea al contenido en línea protegido por derechos de propiedad intelectual, principalmente los contenidos pedagógicos o científicos, los programas de radio y televisión, las obras europeas audiovisuales y el patrimonio cultural, y garantizar un funcionamiento correcto y equitativo del mercado de los derechos de autor en el entorno digital.

3.- Estructura:

El Título I contiene disposiciones generales relativas al objeto y ámbito de aplicación de este Libro cuarto, que comprende los derechos de propiedad intelectual en el marco interior europeo, teniendo especialmente en cuenta los usos digitales y transfronterizos de los contenidos protegidos.

Los Títulos II y III regulan los límites a los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital y transfronterizo, ampliando el catálogo de límites que excluye la necesaria autorización de los titulares de derechos para uso de las correspondientes obras y prestaciones protegidas. Por otra parte también se establecen normas que permiten a las personas usuarias el acceso en línea a todas las emisiones radiofónicas de la UE y a los programas informativos y de producción propia de las emisoras.

El Título IV establece las medidas para garantizar el correcto funcionamiento del mercado de derechos de propiedad intelectual, regulando determinados usos de contenidos protegidos por servicios en línea, así como la remuneración equitativa de los autores y artistas intérpretes o ejecutantes en los contratos de explotación.

El Título V trata de las transmisiones en línea de los organismos de radiodifusión y retransmisiones de programas de radio y televisión, mediante la regulación de los servicios accesorios en línea de los organismos de radiodifusión, la retransmisión de programas de televisión y radio y la transmisión de programas mediante inyección directa (un organismo de radiodifusión transite sus señales portadoras de programas a un organismo que no sea un organismo de radiodifusión, de forma que dichas señales no sean accesibles al público durante dicha transmisión).

El Título VI modifica la ley de propiedad intelectual con el objeto de garantizar un alto nivel de protección de los derechos de propiedad intelectual.

 

LIBRO QUINTO.- EXENCIONES EN EL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO

Transposición de la Directiva (UE) 2021/1159 del Consejo de 13 de julio de 2021 por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE en lo que respecta a las exenciones temporales relativas a las importaciones y a determinados suministros, en respuesta a la pandemia de COVID-19.

1.- Normativa modificada: 

Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido: arts. 22.9 y 61.

2.- Resumen: 

Se establece la exención para las importaciones de bienes y las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas a favor de diversos organismos de la Unión Europea, para garantizar que las medidas adoptadas por dichos organismos para dar respuesta a la pandemia de la COVID-19, no se vean obstaculizadas por el hecho de que estas adquisiciones de bienes y servicios queden gravadas por el IVA, que no pueda ser deducido y, por tanto, recuperado por dichos organismos.

 

LIBRO SEXTO.- DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

Transposición de la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo.

1.- Normativa modificada:

Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre: arts. 19.7, 20, 20 bis, 46 a 52, 59 bis.3, 60.2, 93, 97, 97 bis, 98, 99.3, 102.1, 103, 104, 107, 108, anexo I letras A y B, DF 1ª y DF 2ª.

Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal: arts. 5, 26, 27 y 31.

Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista: art. 20.1.

2.- Principales novedades de la reforma del TRLGDCU:

a).- Visitas no solicitadas al domicilio del consumidor y excursiones organizadas para promocionar o vender bienes o servicios: la Administración podrá restringir formas y aspectos de las mismas (art. 19.7); se amplía el plazo de desistimiento a 30 días (art. 102.1, párrafo 2º).

b).- Bienes y servicios ofrecidos en mercados en línea: en la oferta comercial debe constar si quien los ofrece tiene la condición de empresario [art. 20.1.f)]; se establecen requisitos de información adicionales en el art. 97 bis.

c).- Bienes y servicios ofrecidos sobre la base de una consulta en forma de palabra clave, expresión u otro tipo de dato introducido: deberán contener la información que detalla el art. 20.3.

d).- Reseñas de los consumidores o usuarios sobre bienes o servicios, facilitadas por el empresario como práctica comercial: debe constar que el empresario garantiza que dichos consumidores o usuarios han utilizado o adquirido realmente el bien o servicio (art. 20.4).

e).- Sanciones: se sanciona como una única infracción la pluralidad continuada de acciones u omisiones idénticas o similares realizadas en relación con una serie d eproductos o prestaciones del mismo tipo (art. 46.8).

f).- Infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios: se establece un listado de infracciones en el art. 47, entre ellas:

– la introducción o existencia de cláusulas abusivas en los contratos, así como la no remoción de sus efectos una vez declarado judicialmente su carácter abusivo o sancionado tal hecho en vía administrativa (letra j), calificada como infracción grave en el art. 48.2 y sancionada con multa entre 10.001 y 100.000 euros por el art. 49.1;

– la obstrucción o negativa a suministrar las condiciones generales de la contratación que establece el art. 81.1 (letra p), calificada como leve en el art. 48.2 y sancionada con multa de 150 a 10.000 euros en el art. 49.1.

– el uso de prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios (letra m), calificada como leve por el art. 48.2.

g).- Prescripción: las infracciones prescriben a los 5, 3 o 1 año, según sean muy graves, graves o leves (art. 52.1).

h).- Datos no personales (art. 107, ap. 5 a 7):

– Se limita la utilización por el empresario de cualquier contenido distinto de los datos personales.

– El empresario pondrá a disposición del consumidor o usuario, a petición de este, los datos no personales que el consumidor o usuario haya proporcionado o creado al utilizar los contenidos o servicios digitales.

– El consumidor o usuario tendrá derecho a recuperar dichos contenidos sin cargo alguno.

 

LIBRO SEPTIMO.- PROMOCIÓN DE VEHÍCULOS DE TRANSPORTE POR CARRETERA LIMPIOS Y ENERGÉTICAMENTE EFICIENTES

Transposición de la Directiva (UE) 2019/1161, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva 2009/33/CE relativa a la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes.

1.- Normativa modificada:

Ninguna, se establece una nueva regulación. Se derogan los arts. 105 y 106 y la DA 6ª, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

2.- Finalidad:

El objeto de este Libro es garantizar que las administraciones públicas tengan en cuenta, en la contratación pública relativa a los vehículos de transporte por carretera, los impactos energético y medioambiental de estos durante su vida útil, incluidos el consumo de energía y las emisiones de CO2 y de determinados contaminantes, con la finalidad de promover y estimular el mercado de vehículos limpios y energéticamente eficientes.

 

DISPOSICIONES ADICIONALES:

Primera.- Participaciones hipotecarias

Son los títulos valores que las entidades de crédito y los establecimientos financieros de crédito pueden emitir para hacer participar a terceros en todo o en parte de un préstamo hipotecario de su cartera que cumpla las condiciones para ser activo de cobertura de cédulas hipotecarias.

El plazo de la participación no podrá ser superior al que reste por transcurrir para el vencimiento del préstamo hipotecario, ni el interés superior al establecido para éste.

El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución.

Segunda.- Certificados de transmisión de hipoteca

Son los valores que pueden emitir dichas entidades cuando los préstamos hipotecarios no reúnen los requisitos para ser activo de cobertura de las cédulas hipotecarias.

Tercera.- Régimen común a las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca

Solo se considerarán valores negociables cuando por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero.

Se prohíbe la comercialización, distribución o venta de participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipoteca a clientes minoristas, entendiéndose por tales los previstos en el artículo 204 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.

En ningún caso puede resultar perjudicado el deudor hipotecario por la emisión de participaciones hipotecarias o certificados de transmisión de hipoteca.

Las entidades no pueden posponer las hipotecas existentes a su favor en garantía de préstamos o créditos que hayan sido objeto de participación por terceros, salvo con el consentimiento expreso de todos los partícipes del préstamo o crédito. Tampoco pueden, sin el expresado consentimiento: a) cancelar voluntariamente dichas hipotecas, por causa distinta del pago del préstamo o del crédito garantizado. b) renunciar o transigir sobre ellas. c) condonar en todo o en parte el préstamo o crédito garantizado. d) en general, realizar cualquier acto que disminuya el rango, la eficacia jurídica o el valor económico de la hipoteca o del préstamo o crédito.

No es necesaria formalidad alguna para su emisión ni inscripción del negocio jurídico en registro público. Tampoco es necesaria notificación al deudor de la emisión de la participación hipotecaria o del certificado de transmisión de activos.

Cuarta.- Instrumentos de movilización de créditos o préstamos garantizados con primera hipoteca mobiliaria o primera prenda sin desplazamiento

Las entidades de crédito y los establecimientos financieros de crédito pueden emitir instrumentos de movilización de créditos o préstamos garantizados con primera hipoteca mobiliaria o primera prenda sin desplazamiento.

La relación entre los préstamos o créditos garantizados que sirven de garantía a los instrumentos regulados en esta disposición y el valor de tasación del bien que sirve de garantía no podrá exceder del 60 por ciento.

 

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Regulan el régimen transitorio de:

– Las cédulas y bonos emitidos con anterioridad a la entrada en vigor del libro primero.

– La asignación de los activos de cobertura a los títulos.

– La adaptación del colchón de liquidez.

– El ejercicio de los derechos de retransmisión por titulares de derechos que no sean organismos de radiodifusión y para la transmisión de programas mediante inyección directa.

DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA

Se derogan cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en el RDL. En particular, se derogan las normas a que hemos hecho referencia en cada uno de los libros.

DISPOSICIONES FINALES

Primera.- Modificación de los artículos 1922 y 1923 del Código civil

1.- Art. 1922

Se modifica el art. 1922 CC añadiendo a la lista de créditos preferentes con relación a determinados bienes muebles del deudor:

«8.º Los créditos a favor de los tenedores de bonos garantizados, respecto de los préstamos y créditos, y otros activos que los garanticen, integrados en el conjunto de cobertura, conforme al Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes, hasta donde alcance su valor

2.- Art. 1923

Se modifica el art. 1923 CC añadiendo a la lista de créditos preferentes con relación a determinados bienes inmuebles y derechos reales del deudor:

«6.º Los créditos a favor de los tenedores de bonos garantizados, respecto de los préstamos y créditos hipotecarios, y otros activos que los garanticen, integrados en el conjunto de cobertura, conforme al Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes, hasta donde alcance su valor

Segunda.- Modificación del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

Se añaden a la lista de actos exentos del art. 45.I.B):

– La emisión, transmisión y amortización de los bonos garantizados y participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipoteca regulados en este RDL.

– Las transmisiones de activos para constituir el patrimonio separado previsto para el caso de concurso de la entidad emisora y la transmisión de préstamos a otra entidad de crédito para la financiación conjunta de las emisiones, de acuerdo con lo previsto en este RDL.

Tercera.- Modificación del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera

Se introduce en una nueva disposición adicional cuarta, en la que se designa al Banco de España como autoridad competente responsable de garantizar el cumplimiento por los proveedores de servicios de pago por transferencia y adeudos domiciliados en euros, así como el de las órdenes de pago entre empresas, empresarios o profesionales.

Cuarta.- Modificación del texto refundido de la Ley Concursal

1.- En el art. 270, se añaden como créditos con privilegio especial los créditos a favor de los tenedores de bonos garantizados, respecto de los préstamos y créditos, y otros activos que los garanticen, integrados en el conjunto de cobertura, conforme a este RDL.

2.- En el artículo 578, que declara aplicables al concurso de acreedores las especialidades establecidas en leyes especiales, sustituye en su apartado 17 la referencia al RD 217/2998, de 15 de febrero, por el presente RDL.

Quinta.- Modificación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

Solo realiza modificaciones de carácter técnico, relativas a la documentación que debe aportarse para contratar con la Administración.

Sexta.- Referencias normativas

Su objeto es asegurar la vigencia del conjunto actual de desarrollos de la normativa del mercado hipotecario, que ha ido completándose de forma continua y pormenorizada durante largo tiempo, de manera que continúen siendo funcionales todas aquellas previsiones que resulten compatibles con este RDL, a la que se considerarán realizadas las referencias que correspondan de las normas en vigor.

Séptima, octava y novena

Se exponen los títulos competenciales que amparan al Estado para dictar el presente real decreto-ley, se enumeran las directivas que se transponen en este RDL y se faculta al Gobierno para llevar a cabo el desarrollo posterior de algunas partes del texto cuyo contenido requiera de mayor grado de precisión o adaptación posterior.

Décima.- Entrada en vigor

El RDL entró en vigor el día 4 de noviembre de 2021, con las excepciones siguientes:

a).- El libro primero, las disposiciones adicionales primera a tercera y las disposiciones finales primera y cuarta del presente real decreto-ley entrarán en vigor el 8 de julio de 2022.

b).- El libro quinto tiene eficacia retroactiva, desde el 1 de enero de 2021.

c).- El libro sexto entrará en vigor el 28 de mayo de 2022, con la excepción de la modificación del apartado 5 del artículo 107 TRLGDCU, que entrará en vigor el 1 de enero de 2022 en lo referente a la resolución del contrato prevista en el apartado 5 del artículo 119 ter del mismo texto refundido.

d).- La disposición final tercera, que entró en vigor el día 23 de noviembre de 2022.

 

 ENLACES:

TEXTO DEL RELEY:  PDF (BOE-A-2021-17910 – 161 págs. – 1.207 KB)   Otros formatos   Corrección de errores   Convalidación  – Texto consolidado

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La capacidad de la persona con vecindad civil catalana. Reflexiones sobre la actuación notarial (y II)

vesquirol, 22/11/2021

LA CAPACIDAD DE LA PERSONA CON VECINDAD CIVIL CATALANA. REFLEXIONES SOBRE LA ACTUACIÓN NOTARIAL (y II)

Víctor Esquirol Jiménez, notario de El Masnou (Barcelona)

  1. 8. ¿Cuáles son las medidas de apoyo utilizables?

Ante todo, debemos tener en cuenta que, tras la reforma del art. 9.6 CC por la Ley 8/2021, las medidas de apoyo se rigen por la ley de la residencia habitual de la persona, por lo que es necesario tener en cuenta esta circunstancia personal y muy conveniente consignarla en la escritura.

En Cataluña, suprimidas en lo sucesivo la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada para las personas mayores de edad, que no eran medidas de apoyo sino instituciones de protección de la persona, subsisten la guarda de hecho, la asistencia y el defensor judicial.

La guarda de hecho tiene, tal como está configurada en la actualidad, poca utilidad para los actos que se suelen otorgar en escritura pública, ya que el guardador de hecho solo puede realizar actos de administración ordinaria (art. 225-3.1). A diferencia del CC, el guardador de hecho del CCCat no está legitimado expresamente para solicitar una autorización judicial con el objeto de realizar un acto de disposición, lo que puede ser muy útil en la práctica para actos concretos sin necesidad de constituir la asistencia y todo el régimen que esta conlleva. Posiblemente, esta actuación pueda llevarse a cabo mediante un defensor judicial, figura que, sin embargo, está pensada más para el conflicto de intereses entre el representante legal y el representado y que también debe ser objeto de adaptación por el legislador. En cualquier caso, es importante que en la futura regulación se prevea que el guardador de hecho pueda solicitar autorización judicial para realizar actos concretos, que puede ser más ágil y sencilla que la asistencia judicial y que también puede compatibilizarse con la intervención del interesado (e incluso, en algunos casos, se le puede conceder a este mismo para que intervenga por si solo).

El guardador de hecho a menudo toma parte en el proceso de la autorización; en muchos casos es quien nos encarga la preparación del documento y en el momento del otorgamiento colabora con el notario para facilitar la comprensión del otorgante. Normalmente, soy firme partidario de evitar, de entrada, su intervención e incluso su presencia en el acto del otorgamiento, pues puede interferir en la formación de la voluntad del otorgante, especialmente si tiene interés personal o resulta favorecido por el acto en cuestión, sin perjuicio de tener en consideración su opinión, pero nunca en presencia del otorgante. Solo en casos extraordinarios en que exista una dificultad sensorial extrema por parte del otorgante debería recabarse su intervención. Aun en tales casos, no considero necesario hacer constar los detalles de su intervención ni que firme en el documento.

  1. 9. La asistencia

La figura de la asistencia ocupa el grueso de la regulación contenida en el Decreto Ley 19/2021 y parece destinada por el legislador catalán a ocupar el protagonismo entre las medidas de apoyo (aunque, como veremos, creo en la práctica que va a ocupar un lugar secundario). El propósito del legislador es regular una figura que no supla la intervención de la persona, sino que le sirva de apoyo en el ejercicio de su capacidad. Se trata de un propósito encomiable, pero la regulación actual ofrece algunas dudas y numerosas lagunas.

9.1. ¿Cuál es el régimen propio de la asistencia?

Limitándome a la asistencia constituida notarialmente, lo que primero llama la atención es la ausencia casi total de regulación. Es más, la terminología utilizada da a entender que lo relevante es la designación del asistente y que, en cuanto al contenido, es suficiente la remisión que el art. 226-6 hace a las normas de la tutela. Pero, ¿no es un poco contradictorio sustituir la tutela para los mayores de edad por la asistencia, para luego aplicar a esta el régimen de aquella? Además, el art. 226-6 remite a las reglas de la tutela «en todo aquello que no se opongan al régimen propio de la asistencia». ¿Cuál es el régimen propio de la asistencia? ¿Dónde está regulado? En mi opinión, el régimen supletorio de la asistencia (supletorio del establecido en su constitución) debería estar recogido en la propia sección que la regula. La remisión del art. 226-6 a las normas de la tutela «interpretadas»conforme a la CDPD es a todas luces insuficiente.

Algo similar ocurre en el Código civil español en relación con las medidas de apoyo, situación que VALLS JUFRÉ ha calificado con gran acierto como la «soledad del notario» (a la que yo añadiría la «desnudez», ante la responsabilidad que puede asumir). Está bien que, en aplicación del principio de libertad civil, se permita que la regulación de la asistencia pueda disponerse libremente por el juez o por el notario, que no se formule de forma imperativa sino dispositiva, entre otros motivos para intentar que su régimen se personalice para cada caso particular. Sin embargo, el notario y el juez deben contar con un régimen legal que les sirva de referencia. Al menos, el juez dispone de un precepto (mínimo), el art. 226-4 que establece el contenido de la asistencia constituida judicialmente. Al notario solo se le dice que puede establecer disposiciones y medidas de control (art. 226-3.1).

Como digo, sorprende que la intervención notarial parece centrarse en la designación del asistente; adicionalmente se puede regular el contenido de la asistencia, pero no parece relevante. La Exposición de Motivos solo dice que en escritura se podrá «designar a la persona que tiene que prestar la asistencia» (nótese el uso del verbo «tiene», que se aviene mal con el carácter voluntario de la asistencia constituida notarialmente). Y lo que es más determinante, el art. 226-3, que es el que debería regular la constitución por la vía notarial, no lo hace y solo habla nuevamente de «designación notarial por la propia persona» en su rúbrica y luego siempre de «designación de la persona» que ejerza la asistencia e incluso, con notable imprecisión técnica, de «designación de asistencia». Como veremos en el apartado 9.3., el notario no debería limitarse a consignar la designación del asistente.

9.2. ¿Quién puede constituir la asistencia notarial?

El art. 226-3.1 dispone que la asistencia voluntaria la puede constituir «cualquier persona mayor de edad […] en previsión o apreciación de una situación de necesidad de apoyo». El notario que constituya un asistencia preventiva ha de tener muy en cuenta los efectos que, pese su carácter preventivo, puede tener en relación con los actos que el asistido desee realizar en el futuro. La inscripción de la asistencia en el Registro civil puede tener efectos disuasorios de la actuación notarial respecto de los actos que el asistido desee realizar sin el asistente, aunque aparentemente no se encuentre en una situación de necesitar apoyo. Por tanto, es una circunstancia que deberá tenerse en cuenta al constituir la asistencia, para regular los efectos de la que se constituya preventivamente mientras no sea necesaria la adopción de medidas de apoyo.

Además, el CCCat parece establecer una equiparación entre la asistencia constituida notarialmente con la que se establece por vía judicial; en que lo único que varía es la designación del asistente, en el primer caso por el propio interesado y en el segundo por el juez, en un procedimiento similar al de jurisdicción voluntaria. Así sucede, por ejemplo, en materia de ineficacia, al disponer el art. 226-5, como veremos, la anulabilidad de los actos realizados sin la intervención del asistente cuando sea necesaria «de acuerdo con la medida voluntaria o judicial de asistencia». Pero, ¿realmente es así? Dudo mucho que se pueda aplicar el mismo régimen a la asistencia voluntaria que a la judicial, puesto que esta le viene impuesta a la persona y la primera no.

9.3. Regulación de la asistencia en la escritura pública

La sola designación de asistente en la escritura notarial (algo similar a la antigua autotutela) es, como he dicho, absolutamente insuficiente, especialmente dada la ausencia de regulación legal, so pena de ocasionar más problemas que los que se intentan prevenir. Puede dejar en el aire cuestiones como para qué actos es necesaria, en qué momento lo es, cómo debe actuar el asistente, si el asistido puede revocar o no la asistencia, etc.; salvo que no desee realmente constituir la asistencia, sino solo designar al asistente para el supuesto de que aquella se constituya judicialmente, algo que también es factible aunque poco aconsejable por la tramitación que esta requiere.

El documento por el que se constituye la asistencia debería regular, al menos, el siguiente contenido: 1) si el otorgante desea que la asistencia surta sus efectos desde el momento de su constitución o solo en el supuesto de no poder ejercer su capacidad, para excluir la aplicación del art. 226-5 en el primer caso; 2) en este supuesto, en qué supuestos será efectiva y la forma de acreditarlos; 3) los actos para los que se requiere la intervención del asistente; 4) la persona o personas que ejercerán la asistencia y, en su caso, sus sustitutos; 5) la aceptación por parte del asistente; 6) las directrices para el ejercicio de la asistencia y determinación de los intereses del asistido; 7) las medidas de control del asistente; 8) la posibilidad y la forma de revocación o revisión de la asistencia; 9) otras causas de extinción de la asistencia o de remoción del asistente y forma de acreditarlas; y 10) los supuestos excepcionales en que se confieren facultades representativas al asistente.

La aceptación de la persona designada para ejercer la asistencia no es requerida expresamente por la ley, pero considero que es congruente con la anterior regulación y supletoriamente confiere al asistido la confianza en que el asistente se comprometa, aunque sea moralmente, a ejercerla.

La posibilidad de que el asistente asuma facultades representativas no está prevista por el art. 226-3 (quizás por ser más propia de un poder), pero no debemos excluirla pues nada impide que se pueda establecer en el propio documento de constitución de asistencia, sin necesidad de tener que otorgar, además, un poder preventivo condicionado a la concurrencia de las circunstancias que se establezcan.

9.4. ¿Puede el asistente designado revocar la asistencia voluntaria?

En buena lógica, si la asistencia se ha constituido por voluntad del asistente, este debería poder revocarla por si solo en cualquier momento si tiene discernimiento para ello. E incluso debería poder actuar sin la intervención del asistente mientras no necesite apoyos.

Sin embargo, no parece que sea esta la intención del CCCat a la vista del art. 226-5, que la equipara en materia de ineficacia a la constituida judicialmente, y del art. 226-8, que no recoge la revocación de la asistencia voluntaria entre las causas de extinción de la asistencia. Posiblemente, no sea esta la interpretación que debe darse al art. 226-5, como veremos en el punto siguiente, pero la concordancia de estos preceptos, unida a la publicidad de la asistencia (cuando el notario tenga acceso a dicha publicidad), va a suponer en la práctica un obstáculo importante para realizar cualquier acto notarial sin el asistente, incluida por supuesto la propia revocación de la asistencia, salvo que otra cosa se haya previsto expresamente en su constitución.

9.5. Eficacia de los actos otorgados sin la intervención del asistente designado voluntariamente

Como venimos repitiendo, el fundamental art. 226-5 establece la anulabilidad de dichos actos si la intervención del asistente «es necesaria de acuerdo con la medida voluntaria o judicial de asistencia». Obsérvese una diferencia de matiz entre este precepto y el art. 1302.3 CC. Este habla solo de nulidad (de los contratos) cuando las medidas de apoyo sean precisas, sin especificar si lo son porque están constituidas o porque la persona no puede ejercer su capacidad; mientras que la norma catalana deja claro que el acto es anulable cuando la intervención de la persona que asiste «es necesaria de acuerdo con la medida voluntaria o judicial de asistencia», por lo que parece que la anulabilidad se desliga de si la persona ha querido y entendido efectivamente el acto realizado. De ello se derivaría que, existiendo una asistencia voluntaria, aunque sea preventiva y la persona pueda ejercer adecuadamente su capacidad, no va a poder actuar con plenas garantías para la persona que contrate con ella si no es con el asentimiento de quien deba asistirla; de manera que una medida que se prevé como un apoyo para la persona podría volverse en su contra.

Además, de seguirse esta interpretación literal del art. 226-5 y ponerla en relación con el art. 226-3.1, que permite que cualquier persona puede establecer voluntariamente la asistencia, se admitiría teóricamente que cualquier persona podría reservarse la potestad de impugnar los actos que realice, por el solo hecho de haber nombrado a un asistente, si prescinde de él; incluso si lo ha nombrado solo preventivamente.

Las consideraciones anteriores deberían llevar a la conclusión de que los actos realizados sin el asistente designado voluntariamente tienen plena eficacia mientras no se demuestre que la persona lo necesitaba para poder ejercer adecuadamente su capacidad. Algo que no sucede con la asistencia constituida judicialmente, en que el procedimiento judicial seguido para nombrar al asistente excluye la asistencia preventiva y permite destruir la presunción de que el asistido puede ejercer de forma adecuada su capacidad. Otra interpretación en relación con la asistencia voluntaria sería contraria además a los principios generales del derecho. Excluiría, no obstante, el supuesto en que el otorgante de la asistencia establezca expresamente tal ineficacia, lo que aconseja al notario la indagación de dicha voluntad.  

Por otra parte, esta norma sobre eficacia, ¿no es contradictoria con el espíritu de la CDPD de atender a la voluntad de la persona y no protegerla? ¿no es una medida de protección? Si se pretende que todas las personas puedan actuar en igualdad de condiciones, ¿por qué se protege a quien constituye la asistencia? La asistencia debería configurarse como una medida de apoyo, no como una limitación de las facultades del asistido. Si se reconoce a toda persona el “derecho a equivocarse”, ¿no debería asumir dicha persona, y no los terceros con quienes contrata, las consecuencias de sus decisiones? No solo es una protección incongruente, sino también puede volverse en contra del protegido, pues en el ámbito notarial difícilmente podrá actuar sin el asistente, cuando el notario tenga acceso al Registro civil; y en aquellos actos en que no intervenga el notario, la inseguridad puede ser aún mayor, pues nadie sabrá si la persona con la que contrata va a poder impugnar el acto por estar constituida una asistencia de la que seguramente no tendrán noticia.

Por otra parte, el precepto introduce un régimen diferente para la eficacia de los actos realizados por la persona en función de si está constituida o no la asistencia: si está constituida, el acto es anulable; si no está constituida, el acto puede ser declarado nulo de pleno derecho por falta de consentimiento. No acabo de ver la justificación de diferencia de trato para un mismo acto otorgado por una misma persona en función de si la asistencia está o no constituida.

Todas estas consideraciones nos llevan a concluir que el art. 226-5, tal como está formulado, no encaja ni con los principios de la CDPD ni con la seguridad jurídica y económica, y que es recomendable evitar que se aplique en toda su extensión mediante la regulación del régimen de la asistencia en el momento de la constitución.

  1. 10. El poder preventivo

10.1 Finalidad

El poder preventivo se ha utilizado tradicionalmente con la finalidad de evitar la incapacitación del poderdante para el supuesto de una incapacidad sobrevenida. El CC lo contempla como una medida de apoyo; el CCCat lo regula (todavía) dentro de la tutela, sin que el Decreto Ley 19/2021 haya modificado su régimen. En la actualidad, desaparecida la incapacitación, la finalidad del poder preventivo será evitar la asistencia judicial para el supuesto de que el poderdante no pueda ejercer su capacidad jurídica. En este punto, la situación en el CCCat no ha cambiado, salvo en la terminología.

10.2 ¿Cuándo estamos ante un poder preventivo?

Del art. 222-2.1 CCCat se desprende que solo hay poder preventivo cuando el poderdante lo ha otorgado con la finalidad de no ser puesto en tutela (como demuestra la expresión «a tal efecto»), lo que ahora podría reconvertirse en la finalidad de evitar la designación de un asistente judicial. El objeto no es constituir una medida de apoyo, sino evitarla. Por tanto, podría entenderse que no hay poder preventivo si no se otorga con dicha finalidad, aunque contenga cláusula de subsistencia. Pensemos en un poder especial (solo para vender un inmueble, por ejemplo) con la cláusula de que no perderá su eficacia en caso de que el poderdante pierda la posibilidad de ejercer su capacidad: ¿es un poder preventivo solo por el hecho de que el poderdante haga constar dicha previsión? ¿Es un poder otorgado con la finalidad de evitar la asistencia judicial? Parece evidente que no y que no debería siquiera inscribirse en el Registro civil. Posiblemente la finalidad de evitar la asistencia judicial requiere, al menos, de un poder general. Por tanto, no todo poder con cláusula de subsistencia es un poder preventivo; para que pueda considerarse como tal requiere la voluntad de evitar la constitución de la asistencia judicial (y es evidente que con un poder especial no se persigue dicha finalidad).

Desde esta consideración, pueden existir dos clases de poderes:

1) El poder ordinario, en el que no se prevé ni su eficacia ni su subsistencia en caso de que el poderdante no pueda ejercitar su capacidad. Al hacer uso de este poder, sería conveniente consignar la manifestación del apoderado de que el poderdante puede ejercer su capacidad.

2) El poder que se otorga con la finalidad de excluir la constitución de la asistencia judicial, en sus dos modalidades de eficacia desde el otorgamiento o desde el momento en que el poderdante no pueda ejercer su capacidad. Es, estrictamente, el poder preventivo que regula el art. 222-2 CCCat y el que debe inscribirse en el Registro civil y en el de nombramientos no testamentarios de la Generalitat. La normativa que adapte este precepto a la CNY deberá determinar en qué supuestos el juez, pese al poder otorgado, podrá disponer su extinción y la constitución de la asistencia, pero deberá ser en casos extraordinarios (es de suponer que serán los que actualmente recogen los arts. 226.2.4 y 226-3.5: riesgo de abuso, conflicto de intereses e influencia indebida).

3) El poder ordinario con cláusula de subsistencia mientras no se constituya la asistencia. En mi opinión, podría configurarse como un tertius genus entre el ordinario y el preventivo, para evitar los peligros de este y para ajustarse más a la verdadera voluntad del poderdante. En la práctica, quien otorga un poder preventivo no pretende excluir la intervención judicial, sino hacerla innecesaria. Hay una diferencia importante entre uno y otro supuesto: el poderdante puede querer simplemente que el apoderado actúe mientras no se constituya la asistencia judicial (lo que en la mayoría de los casos hará que esta sea innecesaria); pero sin excluirla, de manera que si alguna de las personas legitimadas conforme al art. 226-1.3 insta el procedimiento de jurisdicción voluntaria correspondiente, el juez decida lo más conveniente. Este poder, aunque se otorgue con la finalidad de evitar, por innecesaria, la asistencia judicial, no es verdaderamente preventivo, puesto que no la excluye. Recordemos una vez más que, conforme al art. 222-2.1 la finalidad del poder preventivo es que el poderdante no quede sujeto a la tutela (hoy, asistencia judicial).

Este poder intermedio entre el ordinario y el preventivo tiene la ventaja de que el apoderado no obtiene un poder omnímodo y deja abierta la puerta de la intervención judicial en caso necesario. Se me dirá que, aunque el poder sea preventivo y excluya expresamente dicha intervención, el juez también puede declarar la asistencia en casos extraordinarios, pero será más difícil ante la voluntad expresa del poderdante en sentido contrario. Además, este poder intermedio presenta la ventaja frente al preventivo de que no debería inscribirse en el Registro civil ni en el de nombramientos no testamentarios, inscripción que el poderdante puede preferir evitar mientras pueda y desee actuar por sí mismo. Si los notarios vamos a recibir avisos del Registro civil sobre la existencia de poderes preventivos, va a ser inevitable que cuando el poderdante desee y pueda actuar por sí solo, se genere una sospecha de posible ineficacia del acto que pueda retraer la confianza de terceros o que pueda influir en el juicio del notario. En este poder, como se otorga para el caso de no constituirse la asistencia judicial y sin excluirla, el poderdante podría solicitar del notario que no lo comunique a los registros, pues la inscripción sería innecesaria.

En el CC, el poder con cláusula de subsistencia se configura como una medida de apoyo (art. 256) y se regula en la sección de los poderes y mandatos preventivos. Por tanto, parece claro que en todo caso es preventivo y que tiene que inscribirse desde su otorgamiento en el Registro civil. El CC en su art. 259 parece indicar que cuando el poder preventivo es general («comprenda todos los negocios del otorgante»), la intención es establecer un régimen de apoyos similar a la curatela (por eso, en lo no previsto por el poderdante se aplican las normas de esta). El CCCat carece de un norma similar: el poder preventivo intenta evitar las medidas de apoyo, por tanto excluye la asistencia judicial (salvo en los casos extraordinarios en que el juez lo considere necesario) y la aplicación de su régimen legal (por otra parte, inexistente, como hemos visto).

10.3 ¿Poder o mandato preventivo?

Como señala VALLS JUFRÉ en un trabajo cuya lectura recomiendo encarecidamente («El papel del notario…», citado al final del presente), el hecho de que el poderdante acepte la pérdida de la facultad de revocar el poder o la de controlar la actuación del poderdante, aconseja dotar al poder preventivo de una regulación específica en relación con su ejercicio, que intente evitar el mal uso del poder por parte del apoderado. Incluso podría ser preferible no configurarlo como un poder unilateral, sino como un contrato de mandato, en el que comparezca el mandatario y ambas partes regulen las facultades y deberes de este y las medidas de control pertinentes.

Naturalmente, el contenido de las medidas de control o de las condiciones de ejercicio variará en función de las circunstancias de cada caso y especialmente de las relaciones personales entre poderdante y apoderado; por ejemplo, si el apoderado es el cónyuge o conviviente o son todos los hijos con actuación mancomunada o por mayoría, normalmente no serán necesarias; pero si lo es otra persona o incluso uno solo de los hijos o todos los hijos con actuación indistinta, pueden ser convenientes algunas medidas. VALLS JUFRÉ propone un contenido mínimo que incluiría salvaguardas y previsiones tales como instrucciones, condiciones de ejercicio, supervisión, rendición de cuentas y derechos del apoderado, autocontratación y contraposición de intereses, petición de copias, sustitución del poder y delegación de facultades y extinción. En todo caso, es recomendable no estandarizar el contenido de los poderes preventivos, sino adecuar cada uno de ellos a las circunstancias y a la voluntad expresa del poderdante.

10.4. ¿Asistencia, poder/mandato preventivo o poder con cláusula de subsistencia?

Evidentemente, la utilización de uno u otro instrumento dependerá de las circunstancias de cada caso, en especial del grado de intervención que desee tener la persona concernida. Asimismo, dependerá de la relación que tenga con el apoderado o asistente. Si este es el cónyuge o conviviente, en la gran mayoría de los casos el poder debería ser suficiente, en su modalidad de poder preventivo, si se desea excluir la asistencia judicial; o en la del poder ordinario con subsistencia de facultades, si simplemente se desea evitar la necesidad de constituirla. Lo mismo puede aplicarse al supuesto en que se designe a todos los hijos con actuación conjunta o por mayorías (estableciendo, por ejemplo, que pueden actuar dos cualesquiera de los hijos en caso de ser tres). En los demás casos, es conveniente establecer medidas de control e incluso no excluir la intervención del poderdante/mandante/asistido mientras pueda hacerlo.

Posiblemente, la institución ideal no sea ni la asistencia voluntaria ni el poder/mandato preventivo o el ordinario con cláusula de subsistencia. Quizás lo ideal sea una combinación de dichas instituciones en un mismo documento, en el que una persona disponga simplemente que si algún día no puede ejercer de forma plena su capacidad, sea asistida por la persona que designa; y que, si no puede siquiera intervenir con el apoyo del asistente, este pueda actuar en su lugar. La intervención en el documento de la persona a quien se encargan los apoyos indicados, permitiría convenir las medidas de control, los deberes y derechos de aquél, la eficacia de los actos otorgados sin su intervención, las circunstancias en que pueda tener facultades representativas y la forma de acreditarlas, etc.

  1. 11. Las autolimitaciones al poder de disposición

El supuesto más habitual de autolimitación del poder de disposición se da cuando una persona establece que, para disponer de todo o parte de sus bienes, se requiera la autorización de otra persona. Suele hacerse en situaciones en que la primera no tiene confianza en su propia capacidad de tomar decisiones (el ejemplo clásico es el del ludópata que por su adicción pone en peligro su patrimonio). Se trata de una situación que no está regulada en el CCCat, si bien fue objeto de una la Resolución de la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques de la Generalitat de 28 de noviembre de 2012, resolviendo un recurso gubernativo a una nota de calificación registral. La DGDEJ admitió que se inscribiera dicha autolimitación en el Registro de la Propiedad, estableciendo determinados requisitos para que no se convirtiera en una autolimitación absoluta con efectos similares a lo que sería una incapacitación.

Si la autolimitación consiste en la exigencia del concurso de otra persona para realizar determinados actos, podría entrar dentro del ámbito de la asistencia voluntaria. Como hemos visto, para constituir la asistencia solo se requiere la mayoría de edad, no es necesario que el constituyente necesite apoyos en ese momento ni, por supuesto, que tenga ninguna discapacidad: basta con que considere que necesita o puede necesitar algún tipo de apoyo (evidentemente, sin que el notario deba ni pueda apreciar dicha circunstancia). Por tanto, la persona que limita su poder de disposición puede basar dicha limitación en la consideración de dicha necesidad presente o futura y acogerse de esta forma a la posibilidad de impugnar el acto que le ofrece el art. 226-5.

  1. 12. ¿Cuáles son las especialidades en materia de testamentos?

El Decreto Ley no ha modificado el Libro cuarto del CCCat, por lo que no hay novedades a este respecto, salvo las que se consideren por aplicación directa de la CDPD conforme a lo dicho en el apartado 3. La futura reforma en esta materia debería abordar la posibilidad a que hemos hecho referencia en el punto anterior de otorgar testamento notarial abierto con la concurrencia de una o varias personas que asistan al testador, como admite CABANAS TREJO para el Código civil (pese al art. 670, que no tiene equivalente en el CCCat), siempre que no intervengan en la formación de su voluntad, sino solo en su expresión. Dada la dificultad de que asistan al testador pero al mismo tiempo no intervengan en la formación de su voluntad, el notario deberá estar muy atento a que no supongan una influencia interesada, razón por la que soy reticente admitir este tipo de apoyo para los actos de última voluntad.

Por otra parte, es evidente que debe suprimirse el testamento del incapacitado en intervalo lúcido (art. 421-9). Su equivalente en el CC (art. 665) es simplemente una declaración de buenas intenciones. Aclara, creo que de forma innecesaria, que la persona con discapacidad puede otorgar testamento si puede comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. La referencia a «persona con discapacidad» recuerda tiempos pretéritos en que se distinguía entre incapacitados y no incapacitados. Como he dicho en el apartado 6.1, hoy en día, a las personas ya no se les puede dividir entre «personas con discapacidad» y «personas sin discapacidad», al menos a efectos notariales; el notario verá a una persona que puede tener más o menos dificultades, las cuales intentará solventar. La distinción relevante reside entre personas que tienen medidas de apoyo establecidas y las que no. ¿Está intentando decir el CC que, pese a las medidas de apoyo establecidas, pueden otorgar testamento si pueden prestar consentimiento? No lo creo, pues dependerá del alcance de las medidas de apoyo. Posiblemente, el art. 665 CC tiene una finalidad puramente declarativa, es la constatación de la supresión del antiguo régimen; pero su formulación redundante provoca dudas como la expuesta y deja sin resolver la cuestión de si en el otorgamiento del testamento puede intervenir alguna otra persona ejerciendo funciones de apoyo o de asistencia.

En Cataluña, siempre he pensado que el art. 421-9 (y más aún su predecesor, el art. 116 CS), más que facilitar, dificultaba el derecho a testar de la persona incapacitada pues, por el solo hecho de serlo (e incluso sin serlo, según el art. 116 CS), su testamento podía ser declarado nulo si al notario no se le advertía de la incapacitación y se otorgaba sin dos facultativos, aunque el incapacitado o discapacitado tuviera capacidad natural para otorgar el testamento (otra medida de protección que se volvía en contra del presuntamente protegido).

Esperemos que la futura regulación en esta materia facilite, antes que entorpezca, el otorgamiento del testamento por la persona que tiene dificultades cognitivas y confiera al juicio notarial, como hemos dicho en el apartado 7, un valor que la ley no le atribuye en la actualidad.

Es de esperar, asimismo, que las medidas adoptadas en caso de constituirse la asistencia sean lo más ajustadas posibles a las circunstancias de la persona en todo momento (pues también estas son variables en el tiempo) y que solo en casos muy excepcionales se le prive de la posibilidad de testar.

Entre tanto, como hasta ahora, podrá otorgar testamento quien pueda conformar y expresar su voluntad y la principal preocupación del notario, además de salvar su responsabilidad, seguirá siendo que dicha voluntad se forme libremente, sin influencias indebidas, especialmente en relación con las personas más vulnerables. Las discapacidades sensoriales no suelen ser problemáticas en la práctica y ya se reformó con tal fin el art. 421-8.

  1. 13. ¿Cuál debe ser la actuación del notario cuando constata que algún compareciente tiene dificultades para ejercer su capacidad?
  2.  
  3. 1. Si está constituida la asistencia, a la vista del art. 226-5, solo debería autorizarse la escritura si la persona que debe asistir a la otorgante concurre con esta y confirma que lo actuado se ajusta a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. La actuación del asistente no constituye una prestación de consentimiento propiamente dicha. Como dice la Circular 3/2021 del CGN a propósito de la asistencia prestada por el guardador de hecho, «la asistencia supone estar presente en un acto concreto y tiene igualmente el sentido de prestar auxilio». A la vista de la regulación del CCCat, podría decirse que el asistente tiene una doble función: ayudar a la persona con discapacidad a expresar su voluntad y constatar el hecho de que el acto realizado se ajusta a dicha voluntad. Si el asistente no “aprueba” la actuación del asistido, el notario debería negarse a autorizar el acto pretendido.

¿Puede el asistente ayudar a conformar la voluntad de la persona con discapacidad? Me parece innegable, siempre que el notario no advierta un interés particular del asistente y constate que el asistido asume libremente los consejos que ayuden a formar su voluntad.

¿Es admisible que el asistente se oponga a la voluntad claramente formada del asistido si los deseos de este contravienen, a su juicio, sus intereses? ¿Hasta qué punto el notario debe velar también por los intereses de la persona asistida? La dicotomía voluntad versus protección de los intereses es una cuestión compleja, como lo demuestra la STS de 8 de septiembre de 2021, la primera dictada tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021 que, pese a recoger los nuevos principios, finalmente acaba decantándose por la protección del interés de la persona, sobre la base de que esta no era consciente de su trastorno mental. No obstante, si está constituida la asistencia y el asistente manifiesta su oposición, el notario no debería autorizar el acto; y si está conforme, el notario no debería denegar su ministerio alegando que el acto va contra los intereses del asistido, salvo en casos extraordinarios. En todo caso, la polémica está servida y la cuestión está siendo objeto de un intenso debate en la doctrina.

13.2. Si no está constituida la asistencia, la actuación del notario variará en función del grado de dificultad cognitiva. No existe un numerus clausus de medios que el notario puede emplear. La Circular informativa 3/2021 del CGN enumera con acierto una serie de medios e informaciones que puede solicitar con la finalidad de formar su juicio sobre el ejercicio de la capacidad. Solo añadiré unas breves consideraciones con base en mi experiencia profesional.

El asesoramiento notarial es inherente a nuestra función en todos los instrumentos que autorizamos y su extensión es variable en función del tipo de documento, de las circunstancias personales de los otorgantes y de las demandas de estos. Hay supuestos en que los notarios ayudamos incluso a formar la voluntad de quienes acuden a nosotros, por ejemplo, aconsejándoles otorgar un poder preventivo o un testamento y, si lo requieren o lo consideramos necesario o conveniente, en relación con su contenido. De ahí que, especialmente si no interviene un asistente, el apoyo del notario sea fundamental no solo para la prestación del consentimiento, sino también en el proceso de formación de la voluntad; y que, en algunos supuestos excepcionales, cuando a todas luces el otorgante no es consciente de las consecuencias que pueden seguirse del acto que se propone, ya sea en perjuicio propio o de otras personas, el notario deba poner en duda si esa voluntad claramente manifestada se ha formado adecuadamente. Atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona no significa tener que autorizar cualquier acto por absurdo que sea; del mismo modo que desatender dichos deseos no implica siempre una protección paternalista.

En relación con las capacidades cognitivas de la persona, un certificado expedido por el médico de cabecera suele ser un medio bastante empleado por los notarios con la finalidad de formar su juicio en caso de duda y de cubrirse las espaldas de cara a una posible reclamación. Aunque no es propiamente un medio de ayuda, ni es determinante del juicio notarial, lo cierto que los tribunales lo suelen reconocer como un medio idóneo para acreditar el discernimiento de la persona con dificultades cognitivas.

Con las personas más vulnerables (especialmente, las de edad avanzada) es muy importante que el notario se cerciore, en la medida de sus posibilidades, de que no están sometidas a influencias o presiones indebidas. Por ello, en los actos que otorguen de forma unilateral (testamento, poderes) o a título gratuito, el notario debería dialogar con ellas a solas, sin la presencia del acompañante (sin perjuicio de que este pueda estar presente en un momento posterior) e indagar sobre sus circunstancias y su voluntad, de la manera que considere conveniente en cada caso. Suele ser un método bastante efectivo para formar el juicio notarial sobre la adecuada formación de la voluntad negocial, que es y debe ser la principal preocupación de los notarios en esta materia.

La intervención de testigos también puede ser útil en caso de personas con dificultades para expresar su voluntad. El art. 180 RN exige la intervención de testigos cuando algún otorgante no sepa o no pueda leer ni escribir, pero también autoriza al notario para solicitar su presencia cuando lo considere conveniente. En materia testamentaria, el art. 421-10 CCCat exige su presencia cuando el testador no sabe o no puede firmar (la discapacidad sensorial por si sola no requiere de su intervención), pero también faculta al notario para requerirla en cualquier otro supuesto.

  1. Conclusiones

El objetivo de la Convención de Nueva York y de las normas que recogen sus acuerdos y principios, es encomiable. Las personas con discapacidad tienen derecho a ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que el resto de las personas y el ordenamiento jurídico debe garantizar el ejercicio de tal derecho. En el caso particular de los notarios, debemos facilitar en la medida de lo posible que todos, tengan o no discapacidad, puedan realizar los actos propios de la función notarial.

Sin embargo, la función principal del notario no es la de procurar que todos puedan desarrollar plenamente su personalidad. Nuestra función principal, nuestra razón de ser, es la seguridad jurídica: conseguir que los actos jurídicos que autoricemos se ajusten a la libre voluntad de los otorgantes y a la legalidad y produzcan todos sus efectos. El testamento, el poder, la compraventa, etc., han de ser válidos y eficaces. Nos vamos a implicar plenamente con los objetivos del nuevo paradigma, pero por encima de todo debemos procurar que las personas que acuden a nosotros obtengan la seguridad jurídica necesaria para que se cumpla su voluntad y la de las personas con las que contrata. Como expone CARRASCO PERERA, quien contrata con otra persona no debería sufrir los riesgos, normalmente difíciles de apreciar, concernientes a la esfera de la personalidad de la otra parte; dicho riesgo puede volverse en contra de la persona con dificultades cognitivas, pues la otra parte quizás se abstenga de contratar ante el peligro de ineficacia del contrato. Para evitarlo, encomienda al notario la función de dirimir si la persona afectada puede prestar su consentimiento o no; pero el notario está desprotegido. Por su parte, el art. 226-5 CCCat extiende el ámbito de aplicación del art. 1.302 CC de los contratos a todos los actos jurídicos, por lo que el sistema de seguridad jurídica preventiva no solo debe operar en el ámbito contractual: el notario debe velar por la validez y eficacia de todos los actos que otorgue dicha persona, so pena de crear conflictos y perjuicios imprevisibles.

Por ello, es crucial, repito, que los notarios contemos con el apoyo del sistema legal, en tres puntos:

1) Reforzando el juicio notarial sobre el ejercicio de la capacidad, en la forma indicada en el apartado 7, creando un «cortafuegos» que impida que cualquier interesado (en el sentido crematístico de la palabra) pueda demandar al notario con motivo de dicho juicio.

2) Regulando el contenido de la asistencia voluntaria y del poder preventivo, de forma que dicha regulación le sirva al notario como referencia y como régimen supletorio.

3) Estableciendo un sistema ágil y efectivo de alertas que nos proporcione el Registro civil. En la agilidad de esta conexión se halla una de las claves del éxito o fracaso del nuevo sistema pues, como he dicho, la función primordial del notario es la seguridad jurídica y la existencia de una medida de apoyo inadvertida puede atentar gravemente contra aquella.

Por otra parte, la asistencia constituida notarialmente es una institución interesante para evitar que la persona con discapacidad quede excluida en la toma de decisiones sobre su persona y bienes, y para que ella misma pueda determinar el régimen de su vida jurídica en el futuro. Sin embargo, en la práctica tendrá un carácter residual, pues en la gran mayoría de los casos los llamados naturalmente a ocupar el lugar del asistente son el cónyuge, la pareja o los hijos y la confianza depositada en ellos hará innecesaria la institución de la asistencia. En estos casos, será suficiente un poder general ordinario con cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante no pueda ejercer su capacidad, que no excluya la asistencia judicial pero que la evite; siempre quedaría, sin embargo, la posibilidad de que, si se dieran circunstancias extraordinarias (abuso en el ejercicio del poder, conflicto de intereses o influencia indebida), alguna persona legitimada legalmente para ello pueda solicitarla. Como he dicho en el apartado 10.2, entiendo que esta clase de poder no es propiamente un poder preventivo (de la asistencia judicial) y que si el poderdante establece expresamente que su voluntad es evitar la asistencia judicial pero no excluirla, puede dispensar al notario de la comunicación a los registros correspondientes, si así lo prefiere.

En los demás casos, lo ideal sería una combinación de asistencia con poder/mandato (o. si se prefiere designar así, de asistencia sin o con facultades representativas), aplicándose una u otro en función de las facultades cognitivas de la persona en cada momento a juicio del notario autorizante del acto que se pretenda realizar. La dificultad de prever de antemano en qué supuestos podrá intervenir o no la persona que constituye la asistencia, hace aconsejable que sea el notario, como una extensión lógica de su juicio sobre el ejercicio de la capacidad, quien decida si es posible o no la intervención del asistido. Dejo aquí solamente apuntada esta idea, cuya aplicación práctica puede quedar postergada mientras la ley no ampare en mayor medida al notario en su juicio sobre el ejercicio de la capacidad de los otorgantes. Entre tanto, me temo que va a prevalecer el poder preventivo o el poder con cláusula de subsistencia, por las facilidades que ofrece para su ejecución… y por su simplicidad. Digámoslo también: la elaboración y asesoramiento sobre un documento público de constitución de asistencia, con el extenso contenido mínimo que requiere como hemos visto en el apartado 9.3, personalizado para caso concreto, se aviene mal con la exigua retribución a la que el notario tiene derecho por su ello (salvo que la ley lo que realmente pretenda es que el notario se limite a recoger la designación de un asistente).

El tiempo nos dirá si el nuevo régimen funciona o si, por el contrario, la inseguridad que puede provocar, tanto para los otorgantes como para los propios notarios, da al traste en la práctica con tan noble intento. Con la regulación actual, tanto civil como procesal como notarial, tanto en el CC como en el CCCat, veo difícil avanzar de forma decidida en esta cuestión.

           

            Bibliografía sobre la Ley 8/2021, de 2 de junio

CABANAS TREJO, Ricardo, Observaciones irrespetuosas sobre la Ley 8/2021 para la práctica notarial, septiembre 2021, https://www.nota-riosyregistradores.com/web/secciones/oficina-notarial/otros-temas/observacio-nes-irrespetuosas-sobre-la-ley-8-2021-para-la-practica-notarial/, (última consulta 4 de octubre de 2021).

CARRASCO PERERA, Ángel, Brújula para navegar la nueva contratación con personas con discapacidad, sus guardadores y curadores, Publicaciones Jurídicas del Centro de Estudios de Consumo, junio 2021, http://centrodeestudiosdeconsumo.com/images/Brujula_para_navegar_la_nueva_contratación_con_personas_con_discapacidad.pdf(última consulta 4 de octubre de 2021).

FERNÁNDEZ-TRESGUERRES GARCÍA, Ana, El ejercicio de la capacidad jurídica, Comentario práctico de la Ley 8/2021, de 2 de junio, Fundación Notariado-Thomson Reuters Aranzadi, 2021.

LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ, Isidoro, Reforma civil y procesal para el apoyo a personas con discapacidad, Francis Lefebvre, Madrid, 2021.

MUNAR BERNAT, Pedro A. (ed.), Principios y preceptos de la reforma legal de la discapacidad. El Derecho en el umbral de la política, Marcial Pons, Madrid, 2021.

TORRES COSTAS, María Eugenia, Reintegración de la capacidad jurídica para ejercer el derecho a testar de las personas con discapacidad intelectual en el ordenamiento jurídico español, a la luz de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, La Notaria 3/2020, págs. 62 y ss.

VALLS i JUFRÉ, Josep Maria,

Ley 8/2021, de 2 de junio. La problemática y ambigua remisión a la curatela en el poder preventivo, La Notaria 3/2020, págs. 21 y ss.

El papel del notario en el nuevo régimen de apoyos, Las instituciones de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica y la intervención de la persona en el tráfico jurídico tras la Ley 8/2012, de 2 de junio de 2021, ed. PEREÑA VICENTE, Montserrat (en prensa, texto cedido por cortesía del autor).

ENLACES: 

PRIMERA PARTE DEL TRABAJO

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ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

 

La capacidad de la persona con vecindad civil catalana. Reflexiones sobre la actuación notarial (I)

vesquirol, 13/11/2021

LA CAPACIDAD DE LA PERSONA CON VECINDAD CIVIL CATALANA. REFLEXIONES SOBRE LA ACTUACIÓN NOTARIAL (I)

Víctor Esquirol Jiménez, notario de El Masnou (Barcelona)

1.- Introducción

La aplicación en la práctica notarial de la Ley estatal 8/2021, de 2 de junio, y del Decreto Ley de la Generalitat de Cataluña 19/2021, de 31 de agosto (convalidado mediante Resolución 110/XIV del Parlamento de Cataluña, de 6 de octubre de 2021), por los que se adaptan los respectivos ordenamientos jurídicos -parcialmente, en el caso de Cataluña- a los acuerdos de la Convención de Nueva York de 13 diciembre de 2006 (Convención de los derechos de las personas con discapacidad, en adelante CDPD, ratificada por el Estaño español mediante Instrumento de ratificación de 23 de noviembre de 2007, con efectos desde el 3 de mayo de 2008) ha suscitado numerosas cuestiones y dudas. El Consejo General del Notariado, a través de su Comisión Permanente, ha dado algunas respuestas, bajo la forma de recomendaciones, en sendas circulares informativas ya conocidas por todos los notarios, en un loable intento de facilitar la aplicación de la Ley 8/2021.

No obstante, la magnitud de las modificaciones operadas deja todavía muchas cuestiones sin responder. No voy a pretender resolver en estas breves notas lo que sin duda requiere un examen mucho más profundo y mayores conocimientos que los míos, pero sí me ha parecido oportuno intentar exponer, como aportación personal a las referidas circulares y a los trabajos que consigno al final del presente, las reflexiones que las dos nuevas normas me han suscitado, en la esperanza de que puedan ser de utilidad a otros notarios y de contribuir modestamente al debate que la importancia de la materia requiere.

Me voy a centrar en la aplicación de la nueva normativa a las personas con vecindad civil catalana y/o con residencia habitual en Cataluña, que presenta la peculiaridad de que ha sido reformada solo parcialmente, lo que plantea una dificultad adicional. Los notarios catalanes (y los que ejercen fuera de Cataluña, en los casos que veremos) nos encontramos con la reforma parcial de una institución básica, la de la capacidad, que lleva más de trece años a la espera de que sea objeto de su ya impostergable adaptación a la CDPD.

La dificultad adicional estriba en que la adaptación parcial tiene, pese a su limitación, efectos innegables sobre la totalidad de la institución. Así, aunque la reforma se limite a las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas y mantenga la vigencia de la regulación de la capacidad, resulta claro que la primera cuestión incide directamente sobre la segunda; y que, pese a tal limitación, ya no se pueda seguir hablando en Cataluña de falta de capacidad de obrar o de falta de capacidad natural (ni, por consiguiente, de su existencia), pues es incompatible con la aplicación de las medidas de apoyo ideadas para que todas las personas puedan actuar en el tráfico jurídico en condiciones de igualdad. Ni siquiera se va a poder hablar en Cataluña, como veremos, de personas con discapacidad o simplemente de discapacidad, terminología que ha querido evitar el DL 19/2021. Nosotros la evitaremos también en este trabajo.

Por tanto, buena parte de la regulación de los arts. 211-3 CCCat y concordantes ha quedado modificada de facto por la reforma operada por el DL 19/2021, al introducir en su art. 1 los términos capacidad jurídica y ejercicio de la capacidad que, en buena lógica, deberían sustituir en la futura redacción de dichos preceptos a las instituciones de la capacidad de obrar y la capacidad natural.

2.- La reforma de la capacidad en el Código civil español operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio ¿es aplicable en Cataluña?

Pese a la eficacia territorial del Derecho civil de Cataluña, proclamada por el art. 111-3.1 CCCat, lo cierto es que las normas sobre la capacidad de las personas del CC también se aplican en Cataluña a quienes ostenten la vecindad civil común, del mismo modo que las normas del CCCat se aplican fuera de Cataluña a las personas de vecindad civil catalana; además, las medidas de apoyo se aplican con independencia de la vecindad civil de la persona. Así resulta de los arts. 9.1, 9.6 y 16 CC, conforme a los cuales la capacidad se rige por la ley personal, que viene determinada por la nacionalidad y, para los españoles, por la vecindad civil; mientras que la ley aplicable a las medidas de apoyo es la de su residencia habitual. Sin olvidar la aplicación de ley del lugar del otorgamiento a las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos (art. 11.1 CC).

¿Cómo se compaginan estas normas de conflicto entre sí? Para verlo, debemos distinguir entre la capacidad jurídica, las medidas de apoyo al ejercicio de la capacidad y los medios de expresión de la voluntad.

– La capacidad jurídica se rige por la ley personal (art. 9.1 CC), lo que implica que, a raíz de la incorporación de la CDPD al ordenamiento jurídico español, todas las personas físicas de nacionalidad española tienen capacidad jurídica, como hemos dicho. Por tanto, en la práctica, la ley aplicable a la capacidad solo será relevante en relación con aquellos comparecientes que tengan la nacionalidad de algún Estado que no haya ratificado la CDPD.

En cualquier otro caso, a efectos notariales, lo que realmente interesa es el ejercicio de la capacidad jurídica, lo que en la práctica se traduce en determinar si la persona que comparece: 1) puede ejercer por sí misma su capacidad; 2) necesita de apoyos para poder intervenir en el otorgamiento; 3) solo puede actuar a través de alguna persona física o jurídica que la represente. La ley aplicable a este juicio notarial queda un poco en tierra de nadie si se interpreta el término capacidad del art. 9.1 CC como referido solamente a la capacidad jurídica, pues el hecho de que toda persona tenga capacidad jurídica excluye cualquier apreciación notarial sobre dicha capacidad. Por tanto, el juicio notarial debe versar sobre si alguno de los comparecientes necesita o no medidas de apoyo para realizar el acto que pretende otorgar y, en su caso, sobre si las medidas disponibles son suficientes para ello. Para determinar este hecho no se requiere ninguna ley ni de conflicto ni sustantiva, pues el juicio notarial expresado en el documento público es la sola constatación de un hecho: que el compareciente ha ejercido adecuadamente su capacidad.

– Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad se rigen, para los españoles, por la ley de la residencia habitual de la persona (art. 9.6 CC). El CC distingue entre las medidas voluntarias y las judiciales, incluyendo entre las primeras los poderes preventivos y cualesquiera otras que la persona desee establecer; y, entre las segundas, la curatela, la guarda de hecho y el defensor judicial. El CCCat regula por el momento los poderes preventivos y la asistencia. Examinaremos estas medidas en los apartados 8, 9 y 11.

– Finalmente, se pueden calificar como medios de expresión de la voluntad a aquellos que tienen por finalidad facilitar la exteriorización de la voluntad del otorgante que presenta alguna dificultad para comunicarla. Son los «apoyos, instrumentos y ajustes razonables» que prevé el art. 25 LN «para garantizar la accesibilidad» de las personas a los servicios notariales, más dirigidas a las personas con dificultad sensorial (aunque no solo a ellas) que a las que tengan alguna dificultad cognitiva. En el ámbito del derecho internacional e interregional, parece más razonable que estos apoyos se equiparen a las “formas y solemnidades” de los actos jurídicos a los que se refiere el art. 11 CC y se rijan por la ley del lugar del otorgamiento. Serán pocos los supuestos en los que haya un conflicto de leyes al respecto, pero puede haberlos, por ejemplo, en materia de testamentos.

3.- La Convención de Nueva York, ¿tiene incidencia directa para las personas de vecindad civil catalana?

Los acuerdos de la CDPD no son de aplicación directa a los Estados que la firmaron y ratificaron o a los que se adhirieron. El célebre art. 12 no establece que las personas con discapacidad tengan capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, sino que obliga a los Estados a reconocer tal principio y a adoptar las medidas pertinentes para proporcionarles los apoyos que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica y para que se respeten sus derechos, voluntades y preferencias. En España, como he dicho, el tratado se ratificó en 2008, pero no ha sido sino recientemente cuando algunos ordenamientos jurídicos españoles han empezado a implementarlo. Entre tanto, ha sido el Tribunal Supremo el que ha aplicado en sus sentencias los principios derivados del convenio, en la consideración de que este pasó a integrarse en el ordenamiento jurídico español conforme al art. 1.5 CC.

Como consecuencia de ello, numerosas sentencias (véase, por todas, la STS 269/2021, de 6 de mayo), han establecido o adaptado principios tales como el de «presunción de capacidad» (a toda persona se le debe presumir capaz para autogobernarse), el «principio de flexibilidad» (el sistema de protección no ha de ser rígido, ni estándar, sino que se debe adaptar a las conveniencias y necesidades de protección de la persona afectada), el «principio de aplicación restrictiva» (la incapacitación de una persona debe hacerse siguiendo un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta), el «principio de no alteración de la titularidad de los derechos fundamentales», el «principio del interés superior de la persona con discapacidad» (los intereses de la persona con discapacidad deben prevalecer frente a los de terceros), el «principio de consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad» y el «principio de fijación de apoyos».

Los principios recogidos por el TS han coexistido durante trece años en nuestro derecho con instituciones como la incapacitación, la tutela de las personas mayores de edad o la patria potestad prorrogada o rehabilitada; y todavía coexisten en Cataluña con instituciones similares o equivalentes, si bien, conforme a las disposiciones transitorias del Decreto Ley 19/2021, no se podrán constituir en el futuro.

En Cataluña, el Decreto Ley 19/2021 supone, a mi juicio, la asunción de los principios de la CDPD por el legislador catalán. Para ello me baso: a) en la Exposición de Motivos del Decreto Ley, que justifica su promulgación en la consideración de que «de lo contrario, los titulares de los derechos que resultan de la CDPD deberían esperar hasta la conclusión del proceso de reforma»; b) en su art. 1, al establecer que «la persona mayor de edad que necesita apoyo para ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad, puede solicitar la constitución de la asistencia»; c) en su DT 2ª, al disponer que la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada no pueden constituirse en lo sucesivo; d) en la remisión que el art. 226-6 hace a la CNY; e) en los principios constitucionales de igualdad ante la ley y sobre los derechos de las personas. El hecho de que el legislador catalán esté trabajando en la completa incorporación a su normativa de los acuerdos de la CDPD no obsta a que la claramente manifestada asunción de los mismos, haya producido de facto, como hemos dicho, la derogación de instituciones como la capacidad natural y la capacidad de obrar, que contravienen la capacidad jurídica universal que introduce el art. 1 del Decreto Ley y que son incompatibles con las medidas de apoyo introducidas.

En el ámbito notarial, para las personas con vecindad civil catalana, mientras no se adapte totalmente el CCCat ¿qué supone la aplicación del Decreto Ley 19/2021? Veamos.

4.- ¿Ha introducido la reforma del CCCat alguna novedad en materia de capacidad?

Como resulta de lo dicho hasta ahora, las personas con vecindad civil catalana gozan de capacidad jurídica y de la posibilidad de realizar, por si mismos, todos los actos de la vida civil, sin más limitaciones que las que resultan de su edad y de las dificultades que puedan encontrar en su efectivo ejercicio y que no puedan superar con las medidas de apoyo y los medios de expresión que precisen y que ellos mismos o, en su defecto la sociedad, dispongan. La única excepción, temporalmente, es la de aquellas personas que hayan sido incapacitadas antes de la entrada en vigor del Decreto Ley mientras su situación no haya sido adaptada a la nueva normativa, conforme a la DT 2ª. Veremos qué ocurre cuando haya transcurrido el plazo de 3 años para la revisión de oficio de las medidas adoptadas en la sentencia de incapacitación en los casos en que no hayan sido revisadas.

Quizás podría hablarse también, junto a la capacidad jurídica, de la capacidad legal, pues algunas personas ven limitada por la ley la posibilidad de actuar civilmente, como es el caso de los menores de edad. Sin embargo, parece claro que, si la legislación catalana va a seguir en este punto los pasos del Código civil, como parece apuntar el art. 1 del DL 19/2021, solo existirá (o solo existe ya) una clase de capacidad, la capacidad jurídica, de la que a nadie se puede privar. No obstante, ello no significa que todas las personas puedan ejercerla; solo que, en los casos en que no sea posible hacerlo, ya no se puede hablar de falta de capacidad sino de imposibilidad en cuanto a su ejercicio. Así se desprende claramente del nuevo art. 246 CC, que ha sustituido la expresión del antiguo art. 322 «el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil» por la de «el mayor de edad puede realizar todos los actos de la vida civil». Por consiguiente, la dicotomía ha pasado del ámbito de la capacidad al de su ejercicio: todas las personas tienen capacidad para todos los actos de la vida civil, pero algunas personas no pueden ejercerla en algunos casos por ser menores de edad, por tener alguna discapacidad o por cualquier otra circunstancia prevista en la ley.

En este punto, la reforma es puramente terminológica pues, al fin y al cabo, no se modifica, ni se puede modificar, el hecho de que quien no tiene el discernimiento necesario para otorgar un negocio jurídico no lo va a poder llevar a cabo, ya que no puede prestar su consentimiento. No obstante, la nueva terminología tiene un correlato en toda la regulación de la capacidad, comenzando por la expresión del juicio notarial.

5.- ¿Debe modificarse la forma en que se expresa el juicio de capacidad notarial?

El Reglamento notarial habla todavía de juicio de capacidad legal o civil (arts. 156 y 167); el CCCat sigue regulando la capacidad de obrar y la capacidad natural (art. 211-3). Con esta base legal, puede defenderse el mantenimiento del juicio de capacidad tal como lo expresamos en la actualidad: Tienen, a mi juicio, capacidad para otorgar esta escritura de….

No obstante, la asunción del principio de capacidad jurídica universal hace aconsejable modificar dicha terminología, pues el juicio del notario ya no debe versar sobre una capacidad que todo compareciente tiene, sino sobre si puede ejercer adecuadamente su capacidad o, más exactamente, sobre si la ha ejercido en el acto de que se trate. Tampoco me parece adecuado sustituir capacidad por aptitud pues, por una parte, este no es un término recogido en la ley y, por otra, hablar de aptitud equivale a hacer entrar la capacidad de obrar por la puerta de atrás: aptitud para el ejercicio de la capacidad parece un tanto redundante y suena a reducto de terminología pretérita. Considero preferible acabar de hacer la transición a la nueva terminología y hacer constar simplemente que, a juicio del notario, los comparecientes han ejercido su capacidad de forma adecuada en el acto de que se trate. Tampoco considero adecuado hacer constar que los comparecientes tienen discernimiento u otra cualidad similar; aunque el notario debe calibrar si han querido y entendido el contenido del acto, lo que debe reflejar no es esa situación personal, sino si han podido ejercer su capacidad en dicho momento y en relación con el concreto acto que realicen.

Podría considerarse que es suficiente la referencia genérica a la capacidad, sobre la base de que incluiría no solo la capacidad jurídica sino también la capacidad cognitiva. Sin embargo, en un documento jurídico puede muy bien no sobreentenderse dicha inclusión, lo que hace aconsejable seguir la terminología jurídica y distinguir solamente entre capacidad jurídica y su ejercicio. El término «ejercicio adecuado» es más ajustado a los textos legales, incluso sin utilizar el calificativo «adecuado», pues basta con manifestar que la persona, a juicio del notario, ha podido ejercer o, simplemente, ha ejercido su capacidad; no obstante, prefiero hablar de «ejercicio adecuado» o de que «ha ejercido adecuadamente su capacidad», pues se añade una valoración que plasma mejor el juicio del notario. 

Dado que el notario ya no evalúa la capacidad de la persona, sino si ha podido ejercerla, ya no puede ser una juicio a priori, sino posterior a la lectura del documento; por ello, debería pasar del principio al final, haciendo constar en la autorización que el otorgante ha ejercido su capacidad y ha prestado su consentimiento para dicho acto de forma adecuada a juicio del notario.

Por otra parte, tampoco soy partidario de prescindir totalmente de una referencia a la capacidad jurídica, especialmente en aquellos documentos en que intervienen extranjeros o susceptibles de surtir efectos en el extranjero, donde los operadores jurídicos pueden ignorar si la legislación española (o, en este caso, la catalana) se ha adaptado o no a los principios de la CDPD. Ya no se trataría propiamente de un juicio de capacidad, antes bien de una declaración de que los comparecientes tienen capacidad jurídica para otorgar el acto de que se trate, que puede constar al principio del documento. 

Si algún compareciente presenta alguna dificultad sensorial, evitaría hacer constar esta circunstancia (sobre todo, el uso de expresiones como «sordo», «sordomudo», «ciego» -que todavía utiliza el RN-; e incluso, en la medida de lo posible, «no puede leer«, «no sabe leer», «no puede oír», «tiene una discapacidad», «no sabe o no puede firmar», etc.), sin perjuicio de hacer constar, en el otorgamiento, los medios utilizados para solventar tal dificultad. Por ejemplo, si algún compareciente no puede oír adecuadamente la lectura del documento hecha por el notario, bastaría con consignar que lo ha leído él, sin más; o, si no lo puede leer, que ha prestado su conformidad a la lectura hecha por el notario en presencia de los testigos instrumentales; y, si la persona que no puede leer prefiere utilizar alguno de los dispositivos a que se refiere el art. 25 LN, se hará constar simplemente este último hecho.

Si algún compareciente presenta una dificultad cognitiva y tiene nombrado un asistente, bastará con consignar la intervención de este, en su representación o concurriendo con aquel, según esté establecido.

Mientras los notarios no contemos con un sistema de alertas que nos informe de que se han dispuesto medidas de apoyo en relación a los comparecientes, podría consignarse la manifestación por parte de estos de que no existen medidas de apoyo establecidas sobre su persona. Sin embargo, no me parece necesario ni conveniente: no es necesario, ya que ningún precepto lo exige, como tampoco se exigía anteriormente que los comparecientes manifestaran no haber sido incapacitados; ni es conveniente, pues me parece a todas luces excesivo preguntar a todos los comparecientes si hay dispuestas medidas de apoyo que puedan afectar a la eficacia del acto que realizan.

En cambio, sí considero conveniente reflejar en el otorgamiento lo dispuesto en el art. 193 RN, añadiendo una referencia a la voluntad de los otorgantes.

Las fórmulas que he adoptado, para todos aquellos supuestos en que no son necesarios medios de expresión de la voluntad ni medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad, son:

– En la comparecencia:

Los comparecientes tienen, conforme a su ley personal, capacidad jurídica para otorgar esta escritura de…

– Y en el otorgamiento y autorización:

He leído esta escritura pública a los comparecientes, a quienes he comunicado su contenido con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos. Asimismo, les he advertido que tienen derecho a leerla por sí. Tras la lectura, han manifestado que han quedado debidamente informados de su contenido y que este se corresponde íntegramente con su voluntad, por lo que prestan libremente su consentimiento. A continuación, la han firmado conmigo.

Del conocimiento de los comparecientes; de que, a mi juicio, han ejercitado su capacidad y prestado su consentimiento de forma adecuada; así como de cuanto se contiene en este documento público, extendido en …, yo, el notario, doy fe.

6.- ¿Qué es lo que el notario debe constatar? ¿En qué consiste el adecuado ejercicio de la capacidad jurídica?

6.1. Se trata del equivalente a la capacidad natural, con alguna matización. El notario no evalúa si el compareciente tiene capacidad de querer y entender, sino si quiere y entiende el acto que está realizando y con su contenido concreto. En la práctica en muchos casos vendrá a ser lo mismo, porque el notario basa su juicio en el comportamiento del compareciente en el acto del otorgamiento; pero no siempre será así y, en todo caso, conviene reflejarlo adecuadamente en la escritura para que no quepa duda de lo que el notario evalúa. Con el cambio de paradigma en materia de capacidad, ya no se pone el acento en las capacidades o aptitudes de la persona, sino en cómo se ejercen, lo que debe tener su adecuado reflejo en la escritura para favorecer la eficacia del acto y, de paso, para salvaguardar la responsabilidad civil del notario.

Del mismo modo que el notario ya no juzga la capacidad de las personas, tampoco debería ser relevante, a estos efectos, distinguir entre personas con discapacidad y personas sin discapacidad. Parece incluso un poco contradictorio afirmar que alguien tiene capacidad y, al mismo tiempo, discapacidad (aunque discapacidad no es lo contrario de capacidad, la terminología presta a confusión). Por otra parte, ¿qué se entiende por discapacidad? ¿Quién decide que una persona tiene una discapacidad? ¿El notario? Hay discapacidades que son evidentes, pero otras pueden pasar desapercibidas. ¿Es lo mismo un trastorno mental que una discapacidad? ¿una persona que dilapida su patrimonio porque tiene adicción al juego, tiene una discapacidad? ¿Qué grado de Alzheimer se considera como discapacidad? Etc.

Con buen criterio, el art. 226 CCCat, a diferencia del CC y de la propia CDPD, evita hablar de personas con discapacidad. En su lugar, habla simplemente de «persona» (arts. 226-1.1, 226-1.4, 226-2.4, 226-3.1 y 226-4.1), «persona concernida» (arts. 226-2.1, 226-2.2 y 226-3.4), «persona asistida» (arts. 226-2.2, 226-4.3, 226-5 y 226-3.4), «persona afectada» (arts. 226-2.3 y 226-3.5) o persona en «situación de necesidad de apoyo» (art. 226-3.1).

De hecho, a efectos del otorgamiento de la escritura, la discapacidad es irrelevante. Lo único que el notario debe tener en cuenta en esta materia es: 1) si algún compareciente tiene alguna dificultad cognitiva para formar su voluntad o para prestar su consentimiento en el acto del otorgamiento; 2) si se han establecido medidas de apoyo que puedan afectar a su eficacia. Puede suceder simplemente que la persona tenga dificultades para entender el acto concreto que desea realizar (por su impericia, por la complejidad del acto, etc.), sin que merezca ser considerada como persona con discapacidad. Por otra parte, puede tener alguna dificultad cognitiva pero ello puede no impedir la formación de la voluntad e incluso la compresión del acto concreto que realice (p.e., un testamento sencillo).

6.2. La salvaguarda de la validez del acto y de la responsabilidad del notario hace recomendable alguna forma de conservación de los documentos y de recordatorio de los criterios utilizados por el notario para emitir su juicio. Es evidente que tales circunstancias no pueden figurar en el propio documento, salvo en el caso del testamento, pues este es secreto en vida del testador. Las circulares del CGN recomiendan hacerlas constar en una acta previa; es una buena solución, aunque debería hacerse a requerimiento del otorgante de la escritura y a su costa; si no se aviene a ello, considero que el notario no podría otorgarla «por mí y ante mí», pues ello podría plantear problemas de incompatibilidad u otras cuestiones de derecho notarial (¿quién podría pedir copia?, ¿quién asume el coste?, etc.), sin ninguna garantía sobre su eficacia probatoria ante los tribunales. Quizás los documentos que ayuden al juicio notarial podrían incorporarse al libro indicador, con la finalidad de evitar su pérdida o de localizarlos más fácilmente. En muchos casos, puede ser suficiente la creación de un archivo privado del notario en el que, a modo de recordatorio, incorpore algunas notas sobre las circunstancias del otorgamiento y los documentos que considere oportunos, aunque no se conserve en el protocolo, en previsión de que algún día pueda requerirse su testimonio en un proceso judicial o se le exijan responsabilidades.

En cualquier caso, es importante destacar que la utilización de un sistema u otro ha de quedar a criterio del notario en función de las circunstancias de cada caso, sin que la recomendación del acta previa suponga nada más que eso, esto es, una sugerencia para los casos en que la excepcionalidad de las medidas o medios empleados lo haga aconsejable a juicio del notario.

7.- ¿El notario ha visto aumentada su responsabilidad?

Por una parte, sí lo ha hecho, puesto que debe procurar que la persona con dificultades para conformar su voluntad y prestar su consentimiento no quede excluida del otorgamiento del acto. En los casos dudosos, el notario debería prestar los apoyos a su alcance para procurar, en la medida de lo posible, que el documento se otorgue con la intervención de los interesados. Ello supone un incremento del riesgo que asume el notario al autorizar el documento.

Sin embargo, por otra parte, el juicio del notario queda reforzado. En buena lógica, debería ser difícil que el juez revise el juicio de quien estuvo presente en el otorgamiento del acto, de quien apreció la actuación de los otorgantes no por su capacidad sino por lo que expresaron en dicho acto y que, además, debió procurar que aquellos pudieran intervenir aunque presentaran dificultades para ello. Como ya no se trata de juzgar la capacidad sino su ejercicio, difícilmente un informe pericial realizado mucho tiempo después del otorgamiento pueda bastar para acreditar lo que sucedió en dicho acto, salvo en casos extremos de clara imposibilidad, que difícilmente se le pueden escapar a un notario atento.

Veremos lo que sucede en la práctica judicial y si los jueces llegan a asumir totalmente el nuevo paradigma, pero en principio, con el nuevo sistema, el juicio notarial sobre el ejercicio de la capacidad debería ser mucho más difícil de refutar. En caso contrario, muchos notarios preferirán optar por la solución más segura para no incurrir en responsabilidad: la negativa a la autorización. A diferencia de los jueces que ven revocadas sus sentencias, los notarios a quienes se impugna alguna escritura están sujetos a reclamaciones de responsabilidad por los daños y perjuicios que su decisión pueda haber causado. Esta diferencia puede fomentar la abstención en la intervención notarial en los casos de personas con dificultades cognitivas, por lo que una parte importante de las buenas intenciones de la reforma quedarían en nada.

Si realmente se desea fomentar que los notarios se arriesguen a autorizar escrituras en que intervienen personas con dificultades cognitivas, insuficientes para privarles de la posibilidad de actuar, la ley debería conferir a su juicio un valor superior que el de la simple presunción «iuris tantum», que poco añade a la presunción de que goza toda persona mayor de edad. Cierto es que la jurisprudencia reconoce el prestigio de la función notarial, pero todo el prestigio puede quedar en poca cosa frente a un dictamen médico obtenido con posterioridad a la celebración del acto, por alguien que no estuvo presente en el otorgamiento.

Es difícil, desde la ley sustantiva, proteger el juicio notarial. Atribuirle el carácter de presunción iuris et de iuresería a todas luces excesivo, pues convertiría su juicio en algo inapelable; eximirle de responsabilidad, como a los jueces, no casa con la actual configuración de la función notarial. Quizás sería suficiente con algún retoque en el procedimiento judicial; por ejemplo: el art. 403 LEC permite que, en algunos casos expresamente previstos por la propia ley, se pueda inadmitir la demanda interpuesta. Se podría introducir una previsión de inadmisión de demanda respecto de los notarios por razón del juicio sobre el ejercicio de la capacidad (y, si se me apura, en relación a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria que recientemente se le han conferido), si no se aporta un principio de prueba del que resulte con meridiana claridad la posibilidad de que el notario no haya ejercido su función correctamente. La función notarial no puede quedar al albur del proceloso resultado de un proceso judicial. Si la sociedad deposita en los notarios la confianza para tomar ciertas decisiones, también debería confiar en su actuación, entre otros motivos para que no se vea inducido a tomar la decisión que menos responsabilidades les pueda acarrear, en lugar de la más justa. Si la sociedad confía en los notarios, y todo indica que así es a la vista de las funciones que les ha encomendado en los últimos años, estos no pueden verse en la necesidad de otorgar actas previas de dudosa eficacia procesal o a preconstituir por cualquier medio pruebas para evitar una futura reclamación por parte de cualquiera que pueda considerarse perjudicado por su actuación o a quien le interese demandar al notario. Otra cosa es un contrasentido. Es la ley, y no los jueces, la que debe salvaguardar nuestra actuación; para ello, no es necesario caer en proteccionismos privilegiados, posiblemente una medida tan simple como la propuesta en estas líneas sería suficiente.

FIN DE LA PRIMERA PARTE

En la segunda parte examinaré las medidas de apoyo reguladas en el CCCat, con especial atención a la asistencia y al poder preventivo, las autolimitaciones al poder de disposición, las especialidades en materia de testamentos y la actuación del notario ante un compareciente que presente dificultad para ejercer su capacidad,  

 

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SEGUNDA PARTE DE ESTE TRABAJO

TEXTO DEL DECRETO LEY EN EL DOGC:

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ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

ARTÍCULOS DOCTRINALES

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Resumen RDLey 21/2021, de 26 de octubre: Personas Vulnerables, Desahucios, Violencia de género

vesquirol, 05/11/2021

RESUMEN RDLEY 21/2021, DE 26 DE OCTUBRE PERSONAS VULNERABLES, DESAHUCIOS, VIOLENCIA DE GÉNERO

Resume Victor Esquirol Jiménez, notario de El Masnou (Barcelona)

 

Real Decreto-ley 21/2021, de 26 de octubre, por el que se prorrogan las medidas de protección social para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica.

Resumen breve:

Se prorrogan algunas de las medidas urgentes adoptadas a consecuencia del estado de alarma derivado de la COVID-19 en el Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, que ya prorrogó algunas medidas de carácter social y económico de las adoptadas por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre; y en el Real Decreto-ley 16/2021, de 3 de agosto, por el que se adoptan medidas de protección social para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica.

 

I.- Introducción

El 31 de octubre finalizaba la vigencia de las medidas adoptadas en las normas citadas. El Gobierno considera que algunas de dichas medidas deben prorrogarse, debido a la persistente incertidumbre de la pandemia a nivel global y a que, pese a la mejora del escenario macroeconómico, la experiencia de salida de otras crisis económicas muestra que la recuperación no se traslada inmediatamente a la economía de individuos, PYME y familias; ni supone de manera inmediata la disminución sustancial de los riesgos de exclusión social que recaen sobre los colectivos que se han visto fuertemente desfavorecidos en los momentos de crisis.

 

II.- Medidas prorrogadas

Las medidas cuya vigencia se prorroga son las siguientes:

1.- Medidas aplicables a situaciones de vulnerabilidad económica y social:

Hasta el 28 de febrero de 2022 no podrá suspenderse el suministro de energía eléctrica, gas natural y agua a aquellos consumidores en los que concurra la condición de consumidor vulnerable, vulnerable severo o en riesgo de exclusión social (art. 1).

2.- Medidas en materia de vivienda:

a).- Viviendas arrendadas: hasta el 28 de febrero de 2022:

– Se suspenden los procedimientos de desahucio y los lanzamientos por reclamación de renta o cantidades debidas por los arrendatarios que se encuentren en una situación de vulnerabilidad económica que le imposibilite para encontrar una alternativa habitacional (art. 2.1).

– Cuando se trate de vivienda habitual y el periodo de prórroga obligatoria del art. 9.1 LAU o el periodo de prórroga tácita del art. 10.1 LAU, finalice antes de dicha fecha, el arrendatario podrá solicitar una prórroga extraordinaria por un plazo máximo de 6 meses (art. 2.3).

– El arrendatario podrá solicitar un aplazamiento en el pago de la renta, si el arrendatario se encuentra en situación de vulnerabilidad y el arrendador sea una empresa o entidad pública de vivienda o un gran tenedor de inmuebles (art. 2.4).

b).- Viviendas no arrendadas: hasta el 28 de febrero de 2022 se suspenden los procedimientos de desahucio y los lanzamientos respecto de la vivienda habitual de aquellas personas que la estén habitando sin ningún título no habilitante para ello (art. 2.2). Esta medida se califica como extraordinaria y temporal y dejará de surtir efecto “en todo caso” el 28 de febrero de 2022. Para que sea aplicable se requiere:

– Que las viviendas estén habitadas por personas dependientes y en situación de vulnerabilidad económica.

– Que pertenezcan a personas jurídicas o a personas físicas titulares de más de 10 viviendas.

c).- Se prorrogan hasta el 28 de febrero de 2022 las compensaciones a favor de los propietarios y arrendadores de las viviendas afectadas por las medidas anteriores (art. 3).

3.- Medidas en materia de violencia de género:

Por el artículo 4, se prorrogan hasta el 28 de febrero de 2022 la consideración como esenciales de los servicios establecidos en los arts. 2 a 5 de la Ley 1/2021, de 24 de marzo. Dichos servicios son:

– Información y asesoramiento jurídico 24 horas, telefónica y en línea.

– Acogida en centros de emergencia, pisos tutelados y alojamientos seguros.

– Seguimiento por medios telemáticos del cumplimiento de las medidas cautelares y penas de prohibición de aproximación en materia de violencia de género.

– Medidas de protección recomendadas por el Ministerio de Sanidad para las personas trabajadoras que por razón de su actividad profesional tengan contacto directo con las víctimas y, en todo caso, quienes prestan sus servicios en centros de teleasistencia, emergencia o acogida.

4.- Medidas en relación con los trabajadores autónomos:

Se modifica la forma de acreditar la situación de cese de actividad de los trabajadores autónomos cuando concurra una situación de fuerza mayor que determine el cese temporal o definitivo en la actividad económica o empresarial (DF 1ª).

5.- Medidas en relación con la erupción volcánica de la isla de La Palma:

Se establecen nuevas medidas a favor de los trabajadores autónomos afectados que no se hubiesen podido acoger a las reguladas en el Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre.

Este Real Decreto-Ley entró en vigor el día 28 de octubre de 2021.

 

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Vista general de Sepúlveda (Segovia). Por VEJ.

Hacienda publica el factor de minoración para calcular los valores de referencia catastrales

vesquirol, 17/10/2021

HACIENDA PUBLICA EL FACTOR DE MINORACIÓN PARA CALCULAR LOS VALORES DE REFERENCIA CATASTRALES

Víctor Esquirol Jiménez, notario de El Masnou (Barcelona)

 

Orden HFP/1104/2021, de 7 de octubre, por la que se aprueba el factor de minoración aplicable para la determinación de los valores de referencia de los inmuebles.

Resumen: 

La Orden HFP/1104/2021, de 7 de octubre, publica el factor de minoración para la determinación los valores de referencia de los bienes inmuebles, que constituirán la base imponible mínima a los efectos de los Impuestos de Sucesiones y Donaciones, Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

1.- Significado y alcance del factor de minoración

El factor de minoración, aplicable para determinar el valor de referencia de los inmuebles, tanto rústicos como urbanos, se ha fijado en el 0,9.

El referido factor de minoración se aplica a los módulos de valor medio de los inmuebles, que son el resultado del análisis de los precios de todas las compraventas inmobiliarias que se realizan ante notario, comunicados por estos a la Dirección General del Catastro. La finalidad de la aplicación del factor de minoración es que el valor de referencia de un inmueble determinado no supere su valor de mercado. No obstante, la aplicación del 0,9 implica que se acercará mucho a dicho valor, con lo cual es presumible un incremento en la carga fiscal derivada de los referidos impuestos.

2.- Proceso de determinación y comunicación de los valores de referencia

El proceso de determinación del valor de referencia de cada inmueble fue establecido por la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, cuyo art. 14 modificó en sus apartados 7 y 8 la disposición transitoria novena y la disposición final tercera, respectivamente, del Texto Refundido de la Ley del Catastro (ver cuadro comparativo).

Estos preceptos establecen un proceso que finalizará con la fijación del valor de referencia de cada inmueble y que consta de las siguientes fases:

1ª.- La Dirección General del Catastro elaborará anualmente:

– Un informe del mercado inmobiliario, que contendrá las conclusiones del análisis de los precios comunicados por los notarios en las compraventas inmobiliarias efectuadas.

– Un mapa de valores, basado en dicho informe, que contendrá la delimitación de ámbitos territoriales homogéneos de valoración, a los que se asignará módulos de valor medio de los productos inmobiliarios representativos.

Esto es, el mapa de valores divide cada municipio del territorio nacional (salvo en el País Vasco y Navarra) en zonas (ámbitos territoriales) formadas por inmuebles que tienen el mismo valor medio. Para calcular el módulo de valor medio de cada ámbito territorial se toma un inmueble cuyas características de superficie y constructivas son las típicas de dicho ámbito territorial en función de cada uso (residencial, garaje, etc.). Dicho inmueble constituye el denominado producto inmobiliario representativo. Al valor de dicho inmueble se le atribuye la condición de módulo de valor medio de ese ámbito territorial homogéneo.

2ª.- Sobre cada módulo de valor medio se aplica el factor de minoración para que el valor de referencia que resulte al final del proceso no supere en ningún caso el valor de mercado.

3ª.- Antes del 30 de octubre de cada año, la Dirección General del Catastro debe publicar en su Sede Electrónica (SEC) una resolución que contenga los elementos precisos para la determinación del valor de referencia de cada inmueble por aplicación de los citados módulos de valor medio y del factor de minoración. Previamente, se dará trámite de audiencia colectiva por un periodo de 10 días, durante el cual los interesados podrán presentar las alegaciones y pruebas que consideren convenientes. La apertura de este trámite se anunciará en el Boletín Oficial del Estado. La citada resolución será recurrible en vía económico-administrativa, o potestativamente mediante recurso de reposición, por los interesados y en el plazo de un mes desde su publicación, sin que la interposición de la reclamación suspenda su ejecución.

4ª.- En los 20 primeros días del mes de diciembre, la Dirección General del Catastro publicará en el BOE anuncio informativo de los valores de referencia de cada inmueble, que, al no tener condición de datos de carácter personal, podrán ser consultados de forma permanente a través de la SEC.

3.- ¿En qué fase del proceso nos encontramos a día 14 de octubre de 2021?

En dicha fecha, que es la publicación en el BOE de la Orden HFP/1104/2021), con sujeción a los plazos establecidos, se han publicado:

– Sendos anuncios informativos de la Dirección General del Catastro (uno para los inmuebles rústicos y otro para los urbanos) sobre la apertura del trámite de audiencia colectiva referido, publicados en el BOE el día 13 de octubre de 2021.

– Sendos informes anuales del mercado inmobiliario (uno para los inmuebles rústicos y otro para los urbanos -de uso residencial y de garaje/aparcamiento), publicados en la SEC. En el informe de inmuebles urbanos correspondiente a 2021, se han tomado en consideración todos los precios tomados de las escrituras públicas de compraventa otorgadas entre el 1 de julio de 2019 al 30 de junio de 2021 (en total, 830.612 compraventas de viviendas y 315.069 de garajes). Las características físicas consideradas son: tipología constructiva, superficie construida, antigüedad, estado de conservación/vida dela construcción, calidad constructiva y, en caso de vivienda unifamiliar, superficie de la parcela y de las construcciones anexas. Las conclusiones de este análisis de publican de dos formas:

– Mediante la relación literal de los datos obtenidos con referencia a los módulos de valor medio de los productos inmobiliarios representativos en cada ámbito territorial homogéneo de valoración, contenido en el Anexo II.D del informe.

– Mediante un mapa de valores digital elaborado sobre la cartografía catastral, que se puede consultar en la SEC.

A 14 de octubre de 2021 no se han publicado los módulos de valor medio de los inmuebles urbanos no destinados a uso residencial o a garaje/aparcamiento (posiblemente este primer año todavía no se publiquen y, por tanto, no se disponga de valores de referencia de dichos inmuebles. En los próximos días, se publicará en la SEC la resolución que contenga los elementos para la determinación del valor de referencia de cada inmueble, una vez finalizado el trámite de audiencia colectiva. Y antes del 20 de diciembre, se podrán consultar en la SEC los valores de referencia de cada inmueble, lo que será anunciado en el BOE.

4.- A efectos prácticos:

Las publicaciones realizadas hasta la fecha nos permiten conocer el módulo de valor medio para cada ámbito territorial homogéneo de cualquier municipio.

Veamos cómo se hace la consulta en la SEC a través del mapa de valores:

– En la página inicial de la SEC entramos por el acceso “valor de referencia”. Nos aparece una página bajo el nombre de “valores de referencia para el año 2020”.

– Si clicamos en el enlace “mapas de valores urbanos” aparece un formulario buscador de inmuebles. Lo cerramos (X a la derecha arriba), porque el mapa está debajo

– Con el visor podemos adentrarnos en cualquier municipio. Nos vamos, por ejemplo, a la ciudad de Barcelona. Veremos que está dividida en zonas de distintos colores. Cada zona es un ámbito territorial homogéneo de valoración.

– Si situamos el visor sobre uno de dichos ámbitos nos aparecen los datos relativos a dicho ámbito y, en particular, el módulo de valor medio de la vivienda representativa (si se aplica la capa correspondiente a uso residencial) o del garaje representativo (si se toma la capa disponible para ello) (se puede cambiar de capa yendo a uno de los iconos que aparecen en la parte inferior derecha de la pantalla, concretamente el tercero empezando por la izquierda).

– A cada ámbito territorial se le asigna un código, que aparece, junto con otros datos, al situarse encima de dicho ámbito. También aparece el módulo de valor medio del mismo. Por ejemplo, en el ámbito territorial identificado con el código 1301 de Barcelona, el módulo de valor medio de la vivienda representativa es de 3.940 €/m2. A este módulo de valor medio se le aplica el factor de minoración, que es del 0,9 para todo tipo de inmuebles en todo el territorio nacional, por lo que se obtiene un valor de 3.546 €/m2.

– Este módulo de valor medio minorado por el factor de minoración no es todavía el valor de referencia, pues este se establecerá para cada inmueble (antes del 20 de diciembre) aplicando un factor corrector al módulo de valor medio, que tendrá en cuenta las diferencias de categorías, antigüedad y estado de conservación entre cada inmueble y el producto inmobiliario representativo al que se refiera el módulo, utilizando para ello la normativa de valoración catastral. (VEJ)

 

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TEXTO DE LA ORDEN EN EL BOE:  EN PDF   –   HTML   –  TEXTO CONSOLIDADO

LEY DEL NOTARIADO

LEY HIPOTECARIA

LEY DEL CATASTRO

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Panorámica de Aigüestortes. Lago de San Mauricio. Por Miquel González Page en Flickr

 

RESUMEN DEL RDLEY 20/2021, de 5 de octubre: medidas de apoyo por la erupción volcánica en la isla de La Palma

vesquirol, 14/10/2021

Real Decreto-ley 20/2021, de 5 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes de apoyo para la reparación de los daños ocasionados por las erupciones volcánicas y para la reconstrucción económica y social de la isla de La Palma.

Breve resumen:

Establece numerosas medidas destinadas a paliar los efectos de la erupción volcánica, junto con otras dirigidas a reconstrucción económica y social de la isla.

El Título I contiene disposiciones generales relativas al objeto y ámbito de aplicación del RDL (art. 1), cooperación entre Administraciones Públicas (art. 2) y el régimen jurídico de las ayudas y subvenciones (art. 3).

El Título II recoge:

  • Ayudas destinadas a paliar daños personales y daños materiales en viviendas (art. 4),
  • Ayudas destinadas a paliar daños en establecimientos industriales, mercantiles y de servicios (art. 5).
  • Ayudas a corporaciones locales por gastos ocasionados para hacer frente a la emergencia (art. 6).
  • Ayudas a personas físicas o jurídicas por prestaciones personales y de bienes (art. 7).
  • Disposiciones comunes a las ayudas de dicho Título (art. 8).

El Título III establece medidas en materia de empleo, seguridad social y planes de pensiones, consistentes en:

  • La concesión de una subvención para ejecutar un Plan Extraordinario de Empleo y Formación (art. 9).
  • El aplazamiento y moratoria en el ingreso de cuotas de la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta (art. 10).
  • La posibilidad de disponer excepcionalmente de los derechos consolidados de planes de pensiones (art. 11).

El Título IV dispone medidas de protección de personas consumidoras. Consta de dos capítulos.

1.- El capítulo 1º contiene medidas dirigidas a garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas consumidoras afectadas por la erupción volcánica:

  • Sobre el ejercicio del derecho de desistimiento y de otros derechos establecidos contractualmente (art. 12).
  • Sobre las obligaciones derivadas de contratos (art. 13), exonerando de su cumplimiento o facultándoles para optar por la resolución del contrato, según los casos.
  • Sobre la forma y plazos para el ejercicio de derechos (art. 14).

2.- El capítulo 2º establece medidas de suspensión de obligaciones de pago de intereses y principal para préstamos con y sin garantía hipotecaria:

  • El objeto de estas medidas es la suspensión de dichas obligaciones de pago (art. 15).
  • El ámbito de aplicación es la zona afectada por los movimientos sísmicos y las erupciones volcánicas (art. 16).
  • Se suspende la renuncia al beneficio de excusión de los fiadores y la ejecución hipotecaria en caso de hipotecante no deudor (art. 17).
  • Se regula la forma de acreditar las condiciones de pertenencia al ámbito de aplicación de las medidas (art. 18).
  • Se concede una moratoria de seis meses en los pagos relativos a dichos préstamos (art. 19).
  • Se regula el procedimiento de concesión de las moratorias (art. 20). En los préstamos hipotecarios, la suspensión deberá formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. Se establece una bonificación del 50% en los derechos arancelarios notariales y registrales. En los préstamos no hipotecarios no se requiere novación contractual alguna pero, si se formaliza la suspensión temporal mediante el otorgamiento de una póliza, se aplica la reducción arancelaria.
  • Se regulan los efectos de las moratorias (art. 21), las consecuencias de la aplicación indebida por el deudor (art. 22) y el régimen de supervisión y sanción (art. 23).
  • Se impone al acreedor el otorgamiento unilateral de los instrumentos notariales en que se formalice la ampliación de plazo derivada de la moratoria (art. 24).

El Título IV recoge las siguientes medidas tributarias:

  • Beneficios fiscales (art. 25): exención de las cuotas del IBI, reducción en el IAE, exención de tasas de la Jefatura de Tráfico y exención del IRPF de las ayudas por daños personales.
  • Reducciones fiscales especiales para las actividades agrarias (art. 26).
  • Aplazamiento de deudas tributarias (art. 27).
  • Deducciones fiscales para la recuperación del patrimonio cultural de la Isla de La Palma (art. 28).
  • Medidas en materia catastral (art. 29).
  • Bonificación extraordinaria en incentivos regionales (art. 30).

El Título VI prevé medidas en materia de movilidad, suministros y de apoyo a las infraestructuras.

El Título VII establece medidas relativas al sector agrario y pesquero.

El Título VIII dispone medidas de recuperación en materia de biodiversidad y espacios naturales protegidos.

El Título IX establece medidas complementarias, divididas en cuatro capítulos:

1.- El capítulo 1º dispone medidas en materia registral y notarial:

  • Medidas organizativas en materia registral: se prevé la habilitación de un sistema de cita previa presencial o telemática para el Registro de Santa Cruz de la Palma (art. 47.1) y la publicación en el Geoportal Registradores de información gráfica para la identificación de fincas con base gráfica inscrita o sobre parcelario catastral (art. 47.2).
  • Medidas para el análisis del régimen jurídico de la titularidad sobre bienes inmuebles cubiertos de lava (art. 48).
  • Medidas organizativas en materia notarial (art. 49): se prevé la habilitación de los notarios con residencia en las Islas Canarias que lo soliciten para atender a las personas afectadas con el objeto de autorizar o intervenir instrumentos cuya finalidad sea paliar los daños ocasionados, sin que sus actuaciones devenguen derechos arancelarios.

2.- El capítulo 2º establece subvenciones para financiar prestaciones básicas de servicios sociales.

3.- El capítulo 3º prevé medidas en materia de atención a víctimas de violencia de género y otras formas de violencia contra las mujeres y de delitos de odio.

4.- El capítulo 4º dispone medidas en materia de ciencia e investigación.

La disposición final primera introduce una exención en la Ley del Impuesto sobre TPO y AJD para las escrituras de formalización de moratorias de préstamos y créditos hipotecarios o sin garantía hipotecaria que se produzcan en el ámbito del RDL.

La entrada en vigor de este RDL tuvo lugar el día 6 de octubre de 2021 (VEJ)

AVANZANDO HACIA UNA DESCRIPCIÓN DE LA FINCA MÁS AJUSTADA A LA REALIDAD (y II)

vesquirol, 26/07/2021

IV. MODELOS COMPLETOS DE LOS CASOS MÁS FRECUENTES

A continuación, intentaré llevar a la práctica las explicaciones teórico-prácticas de la primera parte, mediante la propuesta de diferentes modelos en función de las distintas posibilidades. Para simplificar, me limitaré a los supuestos más frecuentes, pues la casuística, como se ha podido ver, es muy variada.

Ante la alternativa entre seguir la forma expositiva tradicional, centrada en la descripción registral, o introducir una forma más innovadora y conforme con el criterio de recoger como única descripción la real, me he decantado por esta última. Soy consciente de que a muchos compañeros les puede parecer excesivamente disruptiva; pero considero que es mucho más precisa, no solo por la mayor veracidad de la descripción, sino por no limitarse el notario a poner en boca de los otorgantes manifestaciones que estos no están en condiciones de realizar (como, sin ir más lejos, que la finca registral es la que es objeto del negocio jurídico). En cualquier caso, quienes prefieran seguir la forma expositiva tradicional pueden aprovechar los modelos “troceados” que he incluido en el apartado III y “ensamblarlos” en función del supuesto de hecho que corresponda.

Los “nuevos” modelos sitúan al notario como “manifestante” principal; ya que el notario es, en definitiva, quien confecciona el instrumento público cruzando la información suministrada por los otorgantes (descripción real de la finca, estado arrendaticio y posesorio, etc.) con la resultante de los documentos que estos aportan (título previo, recibos de IBI, certificado de comunidad, certificado de aptitud de la ITE, cédula de habitabilidad, certificado de eficiencia energética, etc.) y de toda la documentación que el notario está obligado a obtener o simplemente obtiene para reforzar la seguridad jurídica (CCDG, nota informativa del Registro, certificado de IBI, cédula de habitabilidad, etc.). Por consiguiente, el tradicional “DICEN” o «EXPONEN», que inaugura la parte expositiva, lo he sustituido por un “HAGO CONSTAR”, más acorde a la práctica real, en que, pese al enunciado, es el notario quien proporciona muchos de los datos que se consignan. Es importante, eso sí, aclarar que los datos que se van a reflejar han sido obtenidos, en general, de aquellas tres fuentes de información, destacando en el apartado «TÍTULO» que es el transmitente quien manifiesta que es el propietario del inmueble.

El hecho de que el notario haga constar la descripción real, en lugar de reflejar, como es tradición, la registral como manifestada por parte de los otorgantes, no implica que el notario dé fe la veracidad de la misma, pues el notario no la conoce; sin embargo, sí puede consignar la descripción que según todos los otorgantes más se aproxima a la realidad. En ningún caso la fe notarial se extiende más allá de lo que los otorgantes manifiesten, como puede observarse en los modelos propuestos.

La novedad no puede estribar solo en el formato. El núcleo de la nueva parte expositiva tiene que ser la descripción de la finca, en que el centro de gravedad se traslade de la descripción registral a la real. Tenemos que dejar de repetir ad nauseam descripciones de fincas cuya realidad solo existe en los libros del Registro de la Propiedad: datos de ubicación anticuados, superficies que distan mucho de ser reales, linderos personales determinados por los nombres de quienes se supone que eran los propietarios cuando se inmatriculó la finca… Tenemos que dejar esta realidad paralela y transcribir en las escrituras los inmuebles tal y como son. Es cierto que todavía no tenemos todos los medios necesarios para describir los inmuebles con precisión real; pero ello no puede servirnos como excusa para seguir dando la espalda a la realidad, pues sí disponemos de instrumentos que nos pueden permitir un grado de veracidad mucho mayor que el que actualmente ofrecemos a la sociedad. Por ello, propongo consignar una sola descripción, la real, concuerde o no con la registral.

Y sí, es posible que la descripción registral no aparezca en la escritura, pero ello no obsta a que la descripción consignada deba reunir todos los requisitos para poder inscribir la escritura en los registros correspondientes, que es lo único que exige el art. 170 RN. Ni este precepto ni ninguno otro de la legislación hipotecaria exige que en le escritura se vaya repitiendo la misma descripción registral una y otra vez. La norma que exigía consignar en la escritura la antigua descripción para poder rectificarla por la nueva, el art. 171 RN, fue derogado hace tiempo. Es perfectamente posible referirse simplemente a la descripción que consta en la nota registral protocolizada y solicitar genéricamente que se rectifique dicha descripción en todo aquello que no concuerde con la real transcrita.

Soy consciente de que el sistema que propongo supone un nivel de trabajo superior al mero «copiar y pegar» de la descripción registral; pero también tengo que decir que considero defendible que la actualización de descripción constituya un concepto arancelario sin cuantía, con independencia del acta que, en su caso, corresponda otorgar para tramitar los procedimientos de rectificación registral y/o catastral.  

Los modelos que propongo no pueden ser estáticos, deberían evolucionar hacia otros mucho mejores. Son solo un primer paso (o un paso más) hacia un sistema que debemos mejorar. Como reza en el título de este trabajo, espero que sean simplemente un avance hacia dicho sistema.

Supuesto de hecho nº 1: Elemento privativo de una propiedad horizontal

«—– HAGO CONSTAR: —–

I.- Que los datos del/de los inmueble/s objeto de este negocio jurídico, que he recabado de las manifestaciones de las partes, de la documentación que han aportado y de la que yo he obtenido, son los siguientes:

A) DESCRIPCIÓN

ENTIDAD NÚMERO CINCO.- VIVIENDA situada en …

Los otorgantes identifican el inmueble descrito con el representado en la certificación catastral que protocolizo.

 (Opción 1): Compruebo que la descripción transcrita concuerda con la resultante de la nota que he obtenido del Registro de la Propiedad.

 (Opción 2): Advierto a los otorgantes que la descripción transcrita no concuerda con la resultante de la nota que he obtenido del Registro de la Propiedad y les informo de los procedimientos disponibles para rectificar la descripción registral, manifestando el/la adquirente que no desea rectificarla en este acto y que solicita la inscripción de este documento público conforme a la descripción registral. 

 B).- INSCRIPCIÓN.- …

C).- TÍTULO.- Manifiesta la parte transmitente que le pertenece por …»

Supuesto de hecho nº 2: Concordancia entre realidad física, título, Registro y Catastro

«—– HAGO CONSTAR: —–

I.- Que los datos del/de los inmueble/s objeto de este negocio jurídico, que he recabado de las manifestaciones de las partes, de la documentación que han aportado y de la que yo he obtenido, son los siguientes:

A) DESCRIPCIÓN

CASA sita en …

Los otorgantes identifican el inmueble descrito con el representado en la certificación catastral que protocolizo. Compruebo que ambas descripciones literarias concuerdan entre sí y con la resultante del título del transmitente y de la nota que he obtenido del Registro de la Propiedad. 

El adquirente solicita al registrador de la propiedad la incorporación de la representación gráfica catastral al folio real y la constancia de la coordinación gráfica entre Registro y Catastro. También solicita que, si el registrador alberga dudas fundadas sobre la correspondencia entre la representación gráfica y la finca registral, expida nota de calificación antes de tramitar, si procede,, el procedimiento del art. 199 LH.  

B).- INSCRIPCIÓN.- …

C).- TÍTULO.- Manifiesta la parte transmitente que le pertenece por …»

Supuesto de hecho nº 3: Los otorgantes manifiestan que desconocen la realidad física del inmueble

«—– HAGO CONSTAR: —–

I.- Que los datos del/de los inmueble/s objeto de este negocio jurídico, que he recabado de las manifestaciones de las partes, de la documentación que han aportado y de la que yo he obtenido, son los siguientes:

A) DESCRIPCIÓN:

CASA sita en …

Los otorgantes identifican el inmueble descrito con el representado en la certificación catastral que protocolizo. Sin embargo, manifiestan que desconocen si la descripción transcrita concuerda o no con la realidad física, por lo que establecen, como descripción del objeto de este negocio jurídico, la anteriormente transcrita, que concuerda con la descripción registral y la resultante del título.

B).- INSCRIPCIÓN.- …

C).- TÍTULO.- Manifiesta la parte transmitente que le pertenece por …»

Supuesto de hecho nº 4: La realidad física concuerda con el Catastro, pero no concuerda ni con el título ni con el Registro

Distinguiremos tres variables:

4.1.- Si el adquirente desea rectificar la descripción registral conforme al art. 201.3 a) (diferencia de superficie no superior al 10%, sin modificación de linderos fijos -salvo que los modificados concuerden con los de la CCDG):

«—– HAGO CONSTAR: —–

I.- Que los datos del/de los inmueble/s objeto de este negocio jurídico, que he recabado de las manifestaciones de las partes, de la documentación que han aportado y de la que yo he obtenido, son los siguientes:

A) DESCRIPCIÓN:

CASA sita en …

Los otorgantes identifican el inmueble descrito con el representado en la certificación catastral que protocolizo. Compruebo que ambas descripciones literarias coinciden entre sí, pero no concuerdan con la resultante del título del transmitente y de la nota que he obtenido del Registro de la Propiedad.

El adquirente solicita al registrador de la propiedad: 1) la rectificación de la descripción literaria registral en los términos que resultan de la anterior descripción, conforme a lo dispuesto en el art. 201.3 a) LH; 2) la incorporación al folio real de la representación gráfica catastral y la constancia registral de la coordinación gráfica entre el Registro de la Propiedad y el Catastro; y 3) que, si acuerda no practicar la rectificación, expida nota de calificación antes de tramitar, si procede, el procedimiento del art. 199 LH.  

B).- INSCRIPCIÓN.- …

C).- TÍTULO.- Manifiesta la parte transmitente que le pertenece por …»

4.2.- Si el adquirente desea rectificar la descripción registral por el procedimiento del art. 201.1 (diferencia de superficie superior al 10% o modificación de linderos fijos no amparada en la CCDG):

«—– HAGO CONSTAR: —–

I.- Que los datos del/de los inmueble/s objeto de este negocio jurídico, que he recabado de las manifestaciones de las partes, de la documentación que han aportado y de la que yo he obtenido, son los siguientes:

A) DESCRIPCIÓN

CASA sita en …

Los otorgantes identifican el inmueble objeto de este negocio jurídico con el representado en la certificación catastral descriptiva y gráfica que protocolizo. Asimismo, manifiestan que, a su juicio, la descripción catastral concuerda con la realidad física.

Yo, el notario, compruebo que la descripción literaria transcrita no concuerda con la registral, ni con la resultante del título, por lo que hago a los otorgantes las advertencias oportunas. El/la adquirente me requiere para que tramite el procedimiento del art. 201.1 LH, con la finalidad de rectificar la descripción literaria registral en los términos que resultan de la anterior descripción. A tal efecto, manifiesta:

– Que la diferencia entre la superficie real y la registral obedece exclusivamente a errores descriptivos del Registro y no a la celebración de negocios traslativos o en general a cualquier modificación, no registrada, de la situación jurídica de la finca inscrita.

– Que se remite a la información resultante de la certificación catastral descriptiva y gráfica para determinar los propietarios de las fincas colindantes y sus domicilios.

Acepto iniciar el procedimiento solicitado, que tramitaré en acta aparte (o bien: Acepto el requerimiento que, por falta de competencia territorial, trasladaré a un notario competente para tramitar el procedimiento).

El/la adquirente solicita del registrador de la propiedad: 1) que, mientras no se presente para su inscripción el acta que ponga fin al expediente del art. 201.LH, inscriba esta escritura manteniendo la descripción literaria actual; 2) que, una vez presentada dicha acta, previa rectificación de la descripción registral, incorpore al folio real de la finca la nueva representación gráfica catastral y haga constar la coordinación gráfica entre el Registro de la Propiedad y el Catastro; y 3) que, si acuerda no incorporar la representación gráfica catastral por albergar dudas fundadas sobre la posible invasión de alguna finca registral colindantes o del dominio público, o sobre la correspondencia entre dicha representación gráfica y la finca registral, suspenda la incorporación de aquella y expida nota de calificación antes de tramitar, si procede, el procedimiento del art. 199 LH.

 B).- INSCRIPCIÓN.- …

C).- TÍTULO.- Manifiesta la parte transmitente que le pertenece por …»

4.3. Si el adquirente no desea rectificar la descripción registral

«—– HAGO CONSTAR: —–

I.- Que los datos del/de los inmueble/s objeto de este negocio jurídico, que he recabado de las manifestaciones de las partes, de la documentación que han aportado y de la que yo he obtenido, son los siguientes:

A) DESCRIPCIÓN REGISTRAL, coincidente con la del título del transmitente:

CASA sita en …

Los otorgantes identifican el inmueble objeto de este negocio jurídico con el representado en la certificación catastral descriptiva y gráfica que he obtenido telemáticamente a través de la Sede          Electrónica del Catastro y que protocolizo. Asimismo manifiestan que, a su juicio, la descripción catastral concuerda con la realidad física.

Yo, el notario, compruebo que la descripción literaria catastral no concuerda con la registral ni con la resultante del título, por lo que hago a los otorgantes las advertencias oportunas.

El/la adquirente manifiesta que no desea rectificar la descripción registral ni inscribir la representación gráfica de la finca.

B).- INSCRIPCIÓN.- …

C).- TÍTULO.- Manifiesta la parte transmitente que le pertenece por …»

Supuesto de hecho nº5: La realidad física concuerda con el Registro y con el título, pero no concuerda con el Catastro

Hay dos posibilidades:

5.1. El adquirente desea subsanar la descripción catastral

«—– HAGO CONSTAR: —–

I.- Que los datos del/de los inmueble/s objeto de este negocio jurídico, que he recabado de las manifestaciones de las partes, de la documentación que han aportado y de la que yo he obtenido, son los siguientes:

A) DESCRIPCIÓN REGISTRAL, coincidente con la del título del transmitente:

CASA sita en …

Los otorgantes identifican el inmueble objeto de este negocio jurídico con el representado en la certificación catastral descriptiva y gráfica que he obtenido telemáticamente a través de la Sede          Electrónica del Catastro y que protocolizo. Sin embargo, manifiestan que, a su juicio, la descripción catastral no concuerda con la realidad física.

 (Opción 1: si no se cumple el margen de tolerancia):

El/la adquirente me requiere para que tramite el procedimiento de subsanación de discrepancias catastrales conforme al artículo 18.2 TRLC. A tal fin, me entrega un informe de validación gráfica catastral positivo, que protocolizo. Yo, el notario, compruebo, a través de la Sede Electrónica del Catastro, que la alteración solicitada se encuentra fuera del margen de tolerancia gráfica, que el informe aportado es coherente con la descripción literaria manifestada y que no se ha alterado indebidamente la cartografía catastral, por lo que acepto el requerimiento e informo al/la adquirente de que tramitaré el procedimiento en acta aparte.

(Opción 2: si se cumple el margen de tolerancia):

El/la adquirente me entrega un informe de validación gráfica positivo, que protocolizo. Yo, el notario, compruebo que dicho informe es coherente con la descripción literaria manifestada y que no se ha alterado indebidamente la cartografía catastral. Advierto al/ la adquirente que he comprobado, a través de la Sede Electrónica del Catastro, que la alteración solicitada se encuentra dentro del margen de tolerancia gráfica, no obstante lo cual manifiesta que desea mejorar la precisión gráfica catastral y me requiere para que tramite el procedimiento de subsanación de discrepancias catastrales conforme al artículo 18.2 TRLC. Acepto el requerimiento e informo a la adquirente de que tramitaré el procedimiento en acta aparte.

La adquirente solicita del registrador de la propiedad: 1) que, mientras no se presente para su inscripción la certificación catastral recogida en el acta que ponga fin al procedimiento de subsanación de discrepancias, inscriba esta escritura sin incorporar la representación gráfica alternativa; 2) que, una vez presentada aquella, incorpore al folio real de la finca la nueva representación gráfica catastral y haga constar la coordinación gráfica entre el Registro de la Propiedad y el Catastro; y 3) que, si acuerda no incorporar dicha representación gráfica por albergar dudas fundadas sobre su correspondencia con la finca registral, suspenda dicha incorporación y expida nota de calificación antes de tramitar, si procede, el procedimiento del art. 199 LH. 

B).- INSCRIPCIÓN.- …

C).- TÍTULO.- Manifiesta la parte transmitente que le pertenece por …»

5.2. La parte adquirente no desea subsanar la descripción catastral

«—– HAGO CONSTAR: —–

I.- Que los datos del/de los inmueble/s objeto de este negocio jurídico, que he recabado de las manifestaciones de las partes, de la documentación que han aportado y de la que yo he obtenido, son los siguientes:

A) DESCRIPCIÓN REGISTRAL, coincidente con la del título del transmitente:

CASA sita en …

Los otorgantes identifican el inmueble objeto de este negocio jurídico con el representado en la certificación catastral descriptiva y gráfica que he obtenido telemáticamente a través de la Sede          Electrónica del Catastro y que protocolizo. Sin embargo, manifiestan que, a su juicio, la realidad física no concuerda descripción catastral y sí lo hace con la descripción literaria registral.

El/la adquirente hace constar que no desea tramitar el procedimiento de subsanación de discrepancias catastrales.

B).- INSCRIPCIÓN.- …

C).- TÍTULO.- Manifiesta la parte transmitente que le pertenece por …»

Supuesto de hecho nº 6: La realidad física no concuerda ni con el Catastro, ni con el Registro, ni con el título del transmitente

Las cuatro posibilidades son:

6.1. El adquirente desea rectificar la descripción catastral y la registral

«—– HAGO CONSTAR: —–

I.- Que los datos del/de los inmueble/s objeto de este negocio jurídico, que he recabado de las manifestaciones de las partes, de la documentación que han aportado y de la que yo he obtenido, son los siguientes:

A) DESCRIPCIÓN:

CASA sita en …

Los otorgantes identifican el inmueble objeto de este negocio jurídico con el representado en la certificación catastral descriptiva y gráfica que he obtenido telemáticamente a través de la Sede          Electrónica del Catastro y que protocolizo. Sin embargo, manifiestan que, a su juicio, la realidad física no concuerda descripción catastral.

(Opción 1: si no se cumple el margen de tolerancia):

El/la adquirente me requiere para que tramite el procedimiento de subsanación de discrepancias catastrales conforme al artículo 18.2 TRLC. A tal fin, me entrega un informe de validación gráfica catastral positivo, que protocolizo. Yo, el notario, compruebo, a través de la Sede Electrónica del Catastro, que la alteración solicitada se encuentra fuera del margen de tolerancia gráfica, que el informe aportado es coherente con la descripción literaria manifestada y que no se ha alterado indebidamente la cartografía catastral, por lo que acepto el requerimiento e informo al/la adquirente de que tramitaré el procedimiento en acta aparte.

(Opción 2: si se cumple el margen de tolerancia):

El/la adquirente me entrega un informe de validación gráfica positivo, que protocolizo. Yo, el notario, compruebo que dicho informe es coherente con la descripción literaria manifestada y que no se ha alterado indebidamente la cartografía catastral. Advierto al/ la adquirente que he comprobado, a través de la Sede Electrónica del Catastro, que la alteración solicitada se encuentra dentro del margen de tolerancia gráfica, no obstante lo cual manifiesta que desea mejorar la precisión gráfica catastral y me requiere para que tramite el procedimiento de subsanación de discrepancias catastrales conforme al artículo 18.2 TRLC. Acepto el requerimiento e informo a la adquirente de que tramitaré el procedimiento en acta aparte.

Yo, el notario, compruebo que la descripción resultante del informe de validación gráfica no concuerda con la descripción literaria registral, ni con la resultante del título, por lo que hago a los otorgantes las advertencias oportunas.       

(Opción 1: rectificación conforme al art. 201.3 LH):

El/la adquirente solicita del registrador de la propiedad: 1) que, mientras se presente para su inscripción la representación gráfica catastral que resulte del acta que ponga fin a la tramitación del procedimiento de subsanación de discrepancias catastrales, inscriba esta escritura sin incorporar al folio real de la finca registral la representación gráfica alternativa; 2) que, una vez presentada la nueva representación gráfica catastral la incorpore al folio real, previa rectificación de la descripción literaria; y 3) que, si acuerda no inscribir la nueva representación gráfica catastral por albergar dudas fundadas sobre su correspondencia con la finca registral o sobre la posible invasión de una finca registral colindante o del dominio público, expida nota de calificación antes de tramitar, si procede, el procedimiento del art. 199 LH.

(Opción 2: rectificación conforme al art. 201.1 LH):

El/la adquirente me requiere para que, juntamente con el procedimiento de subsanación de discrepancias catastrales, tramite el de rectificación de la descripción literaria registral conforme al art. 201.1. A tal efecto, manifiesta:

– Que la diferencia entre la superficie real y la registral obedece exclusivamente a errores descriptivos del Registro y no a la celebración de negocios traslativos o en general a cualquier modificación, no registrada, de la situación jurídica de la finca inscrita.

– Que se remite a la información resultante de la certificación catastral descriptiva y gráfica para determinar los propietarios de las fincas colindantes y sus domicilios.

Acepto iniciar el procedimiento solicitado, que tramitaré en acta aparte (o bien: Acepto el requerimiento, que trasladaré a un notario competente conforme al art. 203 LH, para que lo tramite conjuntamente con el de subsanación de discrepancias catastrales).

El/la adquirente solicita del registrador de la propiedad: 1) que, mientras no se presente para su inscripción el acta que ponga fin a los procedimientos reseñados, inscriba esta escritura manteniendo la descripción literaria actual; 2) que, una vez presentada aquella, incorpore al folio real de la finca la representación gráfica catastral obtenida; 3) que, si no se ha podido llevar a cabo la subsanación de discrepancias catastrales, incorpore la representación gráfica alternativa correspondiente al informe de validación gráfica protocolizado; 4) y que, si resuelve no incorporar alguna de dichas representaciones gráficas por albergar dudas fundadas sobre su correspondencia con la finca registral o sobre la posible invasión de una finca registral colindante o del dominio público, expida de nota de calificación antes de tramitar, si procede, el procedimiento del art. 199 LH.

B).- INSCRIPCIÓN.- …

C).- TÍTULO.- Manifiesta la parte transmitente que le pertenece por …»

6.2. La parte adquirente desea rectificar la descripción catastral, pero no la registral

«—– HAGO CONSTAR: —–

I.- Que los datos del/de los inmueble/s objeto de este negocio jurídico, que he recabado de las manifestaciones de las partes, de la documentación que han aportado y de la que yo he obtenido, son los siguientes:

A) DESCRIPCIÓN: 

CASA sita en …

Los otorgantes identifican el inmueble objeto de este negocio jurídico con el representado en la certificación catastral descriptiva y gráfica que he obtenido telemáticamente a través de la Sede          Electrónica del Catastro y que protocolizo. Sin embargo, manifiestan que, a su juicio, la realidad física no concuerda descripción catastral.

(Opción 1: si no se cumple el margen de tolerancia):

El/la adquirente me requiere para que tramite el procedimiento de subsanación de discrepancias catastrales conforme al artículo 18.2 TRLC. A tal fin, me entrega un informe de validación gráfica catastral positivo, que protocolizo. Yo, el notario, compruebo, a través de la Sede Electrónica del Catastro, que la alteración solicitada se encuentra fuera del margen de tolerancia gráfica, que el informe aportado es coherente con la descripción literaria manifestada y que no se ha alterado indebidamente la cartografía catastral, por lo que acepto el requerimiento e informo al/la adquirente de que tramitaré el procedimiento en acta aparte.

(Opción 2: si se cumple el margen de tolerancia):

El/la adquirente me entrega un informe de validación gráfica positivo, que protocolizo. Yo, el notario, compruebo que dicho informe es coherente con la descripción literaria manifestada y que no se ha alterado indebidamente la cartografía catastral. Advierto al/ la adquirente que he comprobado, a través de la Sede Electrónica del Catastro, que la alteración solicitada se encuentra dentro del margen de tolerancia gráfica, no obstante lo cual manifiesta que desea mejorar la precisión gráfica catastral y me requiere para que tramite el procedimiento de subsanación de discrepancias catastrales conforme al artículo 18.2 TRLC. Acepto el requerimiento e informo a la adquirente de que tramitaré el procedimiento en acta aparte.

Yo, el notario, compruebo que la descripción resultante del informe de validación gráfica no concuerda con la descripción literaria registral, ni con la resultante del título, de lo que advierto a los otorgantes las advertencias oportunas.    

El/la adquirente manifiesta que no desea rectificar la descripción registral, ni incorporar al folio real de la finca registral la nueva certificación expedida por el Catastro.

B).- INSCRIPCIÓN.- …

C).- TÍTULO.- Manifiesta la parte transmitente que le pertenece por …»

            6.3. La parte adquirente desea rectificar la descripción registral, pero no la catastral (solo es posible en el caso de diferencia de superficie no superior al 5%)

«—– HAGO CONSTAR: —–

I.- Que los datos del/de los inmueble/s objeto de este negocio jurídico, que he recabado de las manifestaciones de las partes, de la documentación que han aportado y de la que yo he obtenido, son los siguientes:

A) DESCRIPCIÓN:

CASA sita en …

Los otorgantes identifican el inmueble objeto de este negocio jurídico con el representado en la certificación catastral descriptiva y gráfica que he obtenido telemáticamente a través de la Sede          Electrónica del Catastro y que protocolizo. Sin embargo, manifiestan que, a su juicio, la realidad física no concuerda descripción catastral. Advierto a los otorgantes que la descripción transcrita no concuerda con la registral, ni con la resultante del título.

El/la adquirente declara que no desea subsanar la descripción catastral y solicita al registrador de la propiedad la rectificación de la descripción literaria registral en los términos de la descripción anterior, conforme a lo dispuesto en el art. 201.3 a) LH. Asimismo, manifiesta que no desea incorporar la representación gráfica catastral al folio real de la finca registral.        

B).- INSCRIPCIÓN.- …

C).- TÍTULO.- Manifiesta la parte transmitente que le pertenece por …»

6.4. La parte adquirente no desea rectificar ni la descripción catastral, ni la registral

«—– HAGO CONSTAR: —–

I.- Que los datos del/de los inmueble/s objeto de este negocio jurídico, que he recabado de las manifestaciones de las partes, de la documentación que han aportado y de la que yo he obtenido, son los siguientes:

A) DESCRIPCIÓN: 

CASA sita en …

Los otorgantes identifican el inmueble objeto de este negocio jurídico con el representado en la certificación catastral descriptiva y gráfica que he obtenido telemáticamente a través de la Sede          Electrónica del Catastro y que protocolizo. Sin embargo, manifiestan que, a su juicio, la realidad física no concuerda descripción catastral. 

Yo, el notario, compruebo que la anterior descripción tampoco concuerda con la descripción literaria registral, ni con la resultante del título, de lo que advierto a los otorgantes. 

El/la adquirente manifiesta que no desea ni rectificar la descripción registral, ni incorporar al folio real la representación gráfica catastral.

B).- INSCRIPCIÓN.- …

C).- TÍTULO.- Manifiesta la parte transmitente que le pertenece por …»