RESOLUCIONES 2019 DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE DERECHO Y ENTIDADES JURÍDICAS DE CATALUÑA 

POR MARÍA TENZA LLORENTE (de la 1 a la 8)

POR TERESA SÁNCHEZ HERNÁNDEZ (a partir de la 9)

REGISTRADORAS DE BARCELONA Y DE SANT FELIU DE LLOBREGAT, RESPECTIVAMENTE

 

11.*** TESTAMENTO REALIZADO POR PERSONA SUJETA A CURATELA.

Resolución de 9 de diciembre de 2019, dictada contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad número 5 de Barcelona que suspende la inscripción de una escritura de herencia porque en el testamento que la rige, otorgado por una persona sujeta a curatela, no se han cumplido los requisitos del artículo 421-9 del Código civil de Cataluña.  

Hechos:

• En escritura autorizada por el notario de Lleida José Lorenzo Iribarne Blanco, I. de la Ll. Á., como única heredera, acepta la herencia causada por la defunción de su madre, M. Á. P, relaciona los bienes y se los adjudica en pleno dominio.
• La sucesión se rige por el testamento, reseñado e incorporado en la escritura, en el que el notario hizo constar que en sentencia dictada en procedimiento de incapacitación se declaró a la señora compareciente que no tiene capacidad de obrar ni las habilidades necesarias para actuar por sí sola y prestar consentimiento válido en relación con los actos que figuran en la mencionada sentencia, sin pronunciamiento especial sobre la capacidad de testar. Al mismo se incorpora certificado médico que determina que la demencia leve que sufre la compareciente no le imposibilita realizar un testamento.

La Registradora suspende la inscripción por incumplimiento de las formalidades extrínsecas a la autorización del testamento. Vulneración del artículo 421-9.2 y 421-9.3 del Código civil de Cataluña que impone la presencia de dos facultativos aceptados por el notario y que tienen que formular un dictamen sobre la suficiente capacidad y lucidez de la testadora en el momento de expresar su voluntad.

El recurrente alega entre otros argumentos que el juzgado declaró que la señora Á. tenía una incapacidad parcial y la sometió al régimen de curatela, y estableció un catálogo parcial de los límites de capacidad de obrar y de sus habilidades, entre los cuales no hay referencia a la facultad de testar siendo de aplicación la regla general del Código Civil de Cataluña que establece que pueden testar todos aquellos que de acuerdo con la ley no sean incapaces para hacerlo.

La registradora mantiene la calificación y afirma que en sede de regulación testamentaria el Código civil de Cataluña no hace distinción entre sujeto a tutela y sujeto a curatela, sino entre la persona no incapacitada judicialmente y la que sí lo está, y sobre la base de esta distinción establece los requisitos ad solemnitatem para la validez del testamento, los cuales, en el caso presente, no se han cumplido.

La DGDEJ revoca la calificación: Para determinar la intervención de facultativos en testamentos de personas sometidas a curatela hay que partir de los artículos 421-3 y 421-4 del Código civil de Cataluña según los cuales: “Pueden testar todas las personas que, de acuerdo con la ley, no sean incapaces para hacerlo”; y “Son incapaces para testar los menores de catorce años y los que no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento”. Se establece por tanto la libertad de testar como uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico y es en este contexto en el que se debe enmarcar el artículo 421-9 de modo que cuando este precepto habla de incapacitado judicialmente hay que entender esta previsión en el sentido que tiene que estar incapacitado judicialmente para testar.

Conclusión: En los testamentos otorgados por personas sometidas a curatela rige el art 421-9 que distingue según el testador esté judicialmente incapacitado o no, imponiendo en el primer caso la obligación de intervención de dos facultativos. Ahora bien según la Dg dicha expresión debe interpretarse de acuerdo con los principios que ordenan el derecho de sucesiones catalán que parten como regla general de la capacidad de testar y así cuando el citado precepto habla de incapacitado judicialmente debe entenderse como incapacitado para testar. De modo que sólo cuando la sentencia que modifique la capacidad de la persona contenga una previsión expresa acerca de la incapacidad para testar será obligatorio el dictamen médico. En otro caso se faculta simplemente al notario para requerir dicha intervención.

Teresa Beatriz Sánchez Hernández, registradora de Sant Feliu de Llobregat.

10.** SEGREGACIÓN ANTIGUA EN DOCUMENTO PRIVADO FORMALIZADA AHORA COMO PREVIA A AGRUPACIÓN.

Resolución de 4 de diciembre de 2019, dictada en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Terrassa número 5 por la que suspende la inscripción de una escritura de segregación, elevación a público de un documento privado de compraventa y agrupación.   

Resumen. Todo acto de división o segregación en cualquier clase de suelo requiere licencia de parcelación, declaración de su innecesariedad o el documento administrativo que acredite que ha transcurrido el plazo de prescripción de la posible infracción urbanística, entendiendo por tal el certificado de la secretaria del ayuntamiento en el que reconoce explícitamente que ya no puede ejercer ninguna medida para restablecer la legalidad urbanística en esta parcela.

Hechos

• En la escritura calificada se documenta la ratificación y elevación a público de contrato privado de compraventa firmado en 1985 y que tenía por objeto una porción de terreno identificada en un plano de deslinde adjunto. Comparecen en la escritura la sociedad sucesora de la parte vendedora y la heredera del comprador fallecido en 1991. En la misma escritura a continuación la compradora agrupa la porción segregada a otras dos fincas de su propiedad que pasan a formar una sola.
• Se adjunta certificado de un arquitecto técnico que acredita la superficie y las coordenadas georreferenciadas de la finca agrupada, y también de las tres fincas que han pasado a formarla y certificado de la secretaria general del Ayuntamiento de Matadepera del que resulta que la finca agrupada tiene la consideración de suelo urbano consolidado, que la parcela mínima es de 800 m², que el uso es el de vivienda unifamiliar aislada, que la finca en cuestión tiene otorgadas dos licencias de obras, una de 1983, y la otra de 1985 y que, consultados los datos existentes en el Área de Urbanismo correspondientes a los últimos seis años, no se ha encontrado constancia de la incoación de ningún expediente de disciplina urbanística.

La Registradora suspende la inscripción por no adjuntarse a la escritura la licencia de parcelación o la declaración de innecesariedad de la licencia, o el documento administrativo que acredita que ha transcurrido el plazo de prescripción de la posible infracción urbanística en el cual la entidad competente reconoce la existencia de la segregación sin que se hayan adoptado medidas para el restablecimiento de la legalidad urbanística. También alega la registradora que en el caso actual no se adjunta a la escritura ningún documento que haga posible constatar de manera fehaciente que la segregación se hizo extra-registralmente en una fecha determinada que permita apreciar la prescripción de la acción administrativa de restablecimiento de la legalidad urbanística.

El notario se opone argumentando:1)que la segregación realizada no se puede asimilar a una parcelación urbanística del art 191 de la ley de urbanismo porque no se trata de una segregación o división “de terrenos en dos o más lotes”, ni su finalidad es “facilitar la construcción de edificaciones o de instalaciones para destinarlas a usos urbanos”, ya que, dada la pequeña entidad de la parcela segregada, se trataba única y exclusivamente de una delimitación correcta de límites entre dos fincas confrontantes y 2) que en la certificación municipal incorporada se deja constancia de que en los últimos seis años no ha habido ningún expediente de disciplina urbanística con la finalidad de restablecer la legalidad.

La DGDEJ revoca la calificación.

• En primer lugar y basándose en el tenor literal del art 191.1 del Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de urbanismo afirma que toda división, sea cuál sea la clase de suelo, constituye parcelación urbanística y le es exigible la licencia de parcelación o la declaración municipal de innecesariedad correspondiente conforme al art 187 del mismo texto legal.
• Admitido lo anterior se pregunta si puede apreciarse en el caso resuelto el transcurso del plazo de prescripción de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística. Y concluye que a la vista de la documentación aportada resulta acreditada la prescripción dado que el propio Ayuntamiento reconoce explícitamente que ya no puede ejercer ninguna medida para restablecer la legalidad urbanística en esta parcela. Por este motivo, no es procedente que el Registro de la Propiedad vuelva a pedir otro documento de reconocimiento explícito de innecesariedad de licencia de parcelación.

Teresa Beatriz Sánchez Hernández, registradora de Sant Feliu de Llobregat.

 

9.** SERVIDUMBRE DE ASCENSOR EN FAVOR DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.

RESOLUCIÓN JUS/2966/2019, de 12 de noviembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad núm. 1 de Sant Vicenç dels Horts que suspende la inscripción de una escritura de constitución de servidumbre.

Resumen: Para constituir servidumbre en beneficio de una comunidad de propietarios, dado que se trata de un elemento común, no es necesario el consentimiento individualizado de cada uno de los titulares de los elementos privativos siendo suficiente que comparezca el presidente de la comunidad y justifique mediante certificación el acuerdo de autorización adoptado por la Junta conforme al orden del día y con la mayoría legalmente exigida. Debe acreditarse la autoliquidación del impuesto sin que exima de esta obligación el hecho de que el acto jurídico documentado esté exento.

Hechos: Se presenta escritura de constitución de servidumbre sobre un local comercial consistente en soportar la caja de ascensor y en beneficio de la Comunidad de propietarios del edificio en que está sito dicho local. Comparecen en la escritura TII SOCIMI SAU, como propietaria del predio sirviente y el presidente de la comunidad en representación del predio dominante. También se establece una nueva norma estatutaria en relación con la instalación del ascensor. Dicha escritura fue presentada sin acreditar la oportuna autoliquidación del impuesto.

Registradora: La registradora califica negativamente en base a la concurrencia de tres defectos:

• Se tiene que acreditar el nombramiento del cargo de presidente de la mencionada Comunidad o, en su caso, la manifestación expresa del notario autorizante conforme le ha sido exhibida el acta de la Junta en la que fue nombrado.
• La Junta de Propietarios tiene que acordar (con el cuórum necesario) la aceptación de la servidumbre y la modificación de los Estatutos que validaría lo que ha hecho el presidente.
• Se tiene que acreditar que se ha presentado la autoliquidación de la escritura o, en su caso, la declaración del impuesto mencionado.

Posteriormente añade a los tres defectos señalados en la primera nota de calificación el defecto de entender que la servidumbre se constituye en beneficio de la Comunidad de Propietarios del edificio, dándole el carácter personal, aunque la Comunidad, a pesar de tener NIF, no tiene personalidad jurídica diferente de la de los miembros que la integran, razón por la cual, sin tal personalidad, no puede ser titular del asiento de inscripción correspondiente.

El notario se allana al primer defecto y presenta recurso respecto del segundo y tercero.

La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima parcialmente el recurso interpuesto, salvo el punto relativo a la necesidad de acreditar la presentación y/o la comunicación ante el organismo tributario de la liquidación del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana.       

1º) Con respecto a la necesidad de la aceptación de la servidumbre y la modificación de los Estatutos por parte de la Junta de Propietarios la DGDEJ considera enmendado el defecto al haber comparecido posteriormente el presidente de la comunidad de propietarios en escritura de ratificación a la que se incorpora certificación en la que consta expresamente que ratifican y consienten la constitución de la servidumbre y consiguiente modificación estatutaria por unanimidad. No obstante basta recordar que el art 553-25.2.a del Código civil de Cataluña especifica que los acuerdos que establezcan la ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensor pueden adoptarse por mayoría simple de los propietarios que han participado en cada votación, que representen al mismo tiempo, la mayoría simple del total de sus cuotas de participación.       

2º) Sobre si se tiene que constituir la servidumbre a favor del resto de entidades que forman el total inmueble o a favor de los titulares de cada una de las entidades mencionadas señala la DG que es una servidumbre que pasa a ser un elemento común, de acuerdo con el artículo 553-41 del Código civil de Cataluña, que dice que “son elementos comunes las instalaciones que se destinan al uso comunitario o a facilitar el goce y disfrute de los elementos privativos”. Como tal elemento común, no es objeto de inscripción separada y especial, sino que es suficiente con que se mencione en los estatutos de la finca matriz y en el folio de la finca sirviente. El propietario de la finca gravada con la servidumbre comparece ante el notario y acepta la constitución de la servidumbre sobre su entidad. El resto de propietarios no haría falta que lo aceptaran de forma individualizada, ya que la servidumbre pasa a ser un elemento común. Se constituyó en el momento de reunirse en Junta y aceptarla.

3º) Sobre la necesidad de presentar la autoliquidación de la escritura, o si fuera necesario, la declaración del impuesto mencionado. El artículo 105.1.a de la Ley de haciendas locales declara que están exentos del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana los incrementos de valor que se manifiesten como consecuencia de la constitución y transmisión de derechos de servidumbre, si bien señala la DG que ello no es motivo para no presentar la correspondiente autoliquidación o declaración del impuesto, dado que el artículo 254 de la Ley hipotecaria es imperativo y tampoco se puede pretender imponer a la registradora la calificación de la exención o no de determinados actos incluidos en los documentos presentados a inscripción por exceder de su competencia.           

Teresa Beatriz Sánchez Hernández, registradora de Sant Feliu de Llobregat.

 

8.** LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR. DERECHO DE RETENCIÓN SOBRE VIVIENDA HABITUAL

RESOLUCIÓN JUS/2357/2019, de 5 de septiembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por Y. P. Ch. y la asociación Unión de Usuarios Bancarios, contra la calificación de 3 de junio de 2019 del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 3 de Granollers, que suspende la inscripción de una escritura de reconocimiento de un derecho de retención.  **

CATEGORÍA: PROCEDIMIENTO REGISTRAL. DERECHOS REALES.

SUBACATEGORÍA: OBJETO DE RECURSO Y LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR. DERECHO DE RETENCIÓN.

Tema 51 DERECHO CIVIL.

Tema 23 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de un acta de manifestaciones y una escritura pública. En virtud de la primera una señora manifiesta su intención de ejercer un derecho de retención sobre una finca que constituía su residencia habitual, después de haber pagado la construcción y en su condición de tercera poseedora. La finca había sido objeto de ejecución hipotecaria y se encontraba inscrita a nombre de terceros, a los que se les notificó por burofax la intención de ejercitar tal derecho hasta que no se devolviera el importe total de la compraventa. En la escritura de fecha posterior la señora, en nombre y representación de su hija menor y sin intervención de los titulares registrales, otorga escritura de reconocimiento del derecho de retención, junto con un mandamiento por el que se inadmitía la demanda de juicio verbal contra los titulares para el otorgamiento de la escritura pública. El registrador suspende la inscripción por no intervenir los titulares registrales y por falta de acreditación de liquidación de impuestos.

La interesada y la Asociación Unión de Usuarios Bancarios interponen recurso gubernativo contra la calificación, argumentando que hubo una actuación fraudulenta de la entidad bancaria que ejecutó y que el artículo 569-3 del Libro V no exige la intervención de los titulares registrales. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer lugar, desde el punto de vista procedimental, entiende que no pude ser objeto de recurso una pretendida actuación fraudulenta de la entidad bancaria, sino solo la calificación registral. Por otra parte, con cita de Resolución de 25 de julio de 2019, hace referencia a la lengua de tramitación del procedimiento registral y, por último, niega la condición de legitimada para interponer el recurso de la Asociación de Usuarios Bancarios por no ostentar ningún derecho o interés en el objeto del recurso, aunque la recurrente fuera la tesorera.

En cuanto al fondo, estima necesaria la intervención de los titulares registrales en la escritura pública, que constituye un requisito necesario y no meramente potestativo para el retenedor y considera igualmente necesario un procedimiento judicial en caso de negativa a otorgarla, sin que sea suficiente a tal efecto la inadmisión de demanda aportada por fundarse aquella en una nulidad de actuaciones por falta de observancia de los requisitos formales.

COMENTARIO.

Como cuestiones procedimentales, la Direcció General de Dret aborda tres cuestiones: el objeto del recurso, la lengua en que se desarrolla el procedimiento registral y la legitimación para recurrir. En relación a la primera, la Direcció General de Dret en Resolución JUS/2561/2018, de 30 de octubre[1], delimita el ámbito del recurso (artículo 1 de la Ley 5/2009, de 28 de abril) en el sentido de excluir cuestiones ya resueltas en otro recurso. Además, es doctrina reiterada también del Centro Directivo, de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, que los recursos gubernativos solo pueden tener por objeto las calificaciones negativas de los registradores y han de desestimarse cualesquiera otras cuestiones como los asientos ya practicados, la nulidad o el fraude del negocio jurídico (Resoluciones de 7 de diciembre de 2012 o de 8 de abril de 2013), este último invocado como argumento en el recurso, que además queda fuera de la calificación del registrador (artículos 18 y 66 de la Ley Hipotecaria, Resolución de 3 de junio de 2019, fundamento de Derecho segundo párrafo tercero[2]). Por lo que respecta a la lengua del procedimiento y de las resoluciones que emite la Direcció, cabe efectuar una remisión al comentario de la Resolución JUS/2185/2019, de 25 de julio[3]. Por último, en cuanto a la legitimación, se infiere del artículo 325 de la Ley Hipotecaria, que solo los que tienen un interés o sus representantes, además de los funcionarios que enumera el precepto, pueden interponer recurso, carácter limitado que contrasta con el previsto, por ejemplo, en materia de consumidores, por el artículo 16 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. Así, el fundamento de Derecho segundo de la Resolución de 7 de enero de 2006, dictada en materia mercantil señala que para la interposición de un recurso es preciso ostentar en nombre propio un verdadero interés jurídico-sustantivo en la extensión del asiento (así también, fundamento de Derecho segundo de la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 13 de enero de 2014).

En lo que respecta al fondo de la cuestión, el derecho de retención se encuentra regulado en la Subsección Primera Sección Segunda del Capítulo IX del Título VI del Libro V[4] que posibilita su inscripción frente a la regla general del artículo 5 de la Ley Hipotecaria. Tradicionalmente considerado una facultad, la Ley 22/1991, de 29 de noviembre, estableció el régimen jurídico de este derecho para bienes muebles, que la Ley 19/2002, de 5 de julio, extendió a los inmuebles y de ahí se incorporó al Libro V. Se exige la posesión material, como ocurría en el supuesto de hecho, y la existencia de un pretendido crédito el precio de la compra, que no figura enumerado expresamente en el artículo 569-4 del Libro V, pero la letra e) establece un sistema de numerus apertus (cuestión distinta es que la naturaleza jurídica de la contraprestación genere este derecho). No obstante, sí se genera teniendo en cuenta los costes una eventual obra sobre la finca que efectuó la recurrente como parece desprenderse del acta de manifestaciones (artículo 569-4 letra c). Por lo que hace a la formalización, el artículo 569-5 del Libro V establece un procedimiento que exige notificación notarial a los titulares y otorgamiento de la escritura pública por estos (párrafo tercero), manifestación de los principios registrales de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) y de titulación auténtica (artículo 3 de la Ley Hipotecaria). En cuanto la notificación, se había efectuado por burofax y sin observar las formalidades del artículo 202 del Reglamento Notarial, que para algún sector jurisprudencial es requisito constitutivo (SAP Barcelona 16 de marzo de 1999 o SAP Barcelona Sección 13, de 6 de abril de 2011, fundamento de Derecho tercero[5], contra STSJ 29/2018, de 26 de julio, fundamento de Derecho Segundo[6], con cita de otras anteriores como la STSJ, Sala Civil y Penal, 24/2008, de 26 de junio) y que para la doctrina es discutible (JORDÀ CAPITÁN, CAMPO VILLEGAS). En caso de negativa de los titulares, el artículo 708 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil arbitra un procedimiento para hacer efectiva la obligación de su otorgamiento (así, Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado de 21 octubre de 2014 (Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto) o 25 de enero y 6 de septiembre de 2016 (fundamento de Derecho tercero) y 18 de marzo de 2019 (fundamento de Derecho segundo). De hecho, el artículo 569-10.2 solo permite esta vía de notificación en caso de bienes muebles de escaso valor. Por otra parte, en la hipótesis de que el bien no se encuentre inscrito, cabría acudir al procedimiento establecido por el artículo 203.2 de la Ley Hipotecaria. La inscripción del derecho de retención es declarativa, siguiendo la regla general, pero se erige en requisito para enervar al fe pública registral que consagra el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, pero para su inscripción es preciso un cumplimiento estricto del procedimiento previsto por el Libro V, pues como señala la STSJ de 26 de julio de 2018 antes citada, transcribiendo la STSJ 44/2014 de 23 de junio, como advierte la doctrina civilista catalana, el ejercicio del derecho de retención por razón de los créditos refaccionarios vencidos y exigibles, como manifestación de la autotutela privada, se ve sometido a requisitos formales estrictos ( arts. 569-4.c y 569-5 CCCat ), entre los cuales se encuentra, en el caso de bienes muebles, la exigencia de un presupuesto escrito y aceptado, cuya finalidad no es otra que la de permitir fiscalizar la adecuación al mismo de la actividad finalmente realizada. Por último, cabe señalar que el concepto de tercer poseedor en que se ampara la recurrente no es empleado en el sentido técnico establecido por el artículo 662 de la LEC, esto es, como el adquirente del inmueble hipotecado y con los derechos previstos por la Ley en cuanto al requerimiento de pago (artículos 132 y 133 de la Ley Hipotecaria y 659 y 686 de la LEC 7 de julio y 13 de septiembre y 1 de diciembre de 2017 y 15 de febrero y 20 de abril de 2018). No resulta del supuesto de hecho si la recurrente se trataba de una beneficiaria de las medidas previstas por el Capítulo V del Real Decreto –Ley 6/2012, de 9 de marzo de medidas urgentes de protección a deudores hipotecarios sin recursos, que en todo caso se trata de un arrendamiento.

En resumen, solo pueden interponer recurso las personas que ostenten un derecho o interés legítimo en la materia objeto de recurso, que se ciñe a las calificaciones negativas de los registradores. El derecho de retención exige la intervención de sus titulares o resolución judicial en su defecto.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 20 de septiembre de 2019

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[1] Ver Boletín SERC núm.196; noviembre-diciembre 2018, págs.26 a 29.

[2] Según la Dirección que el registrador no puede llegar a la conclusión de que un negocio jurídico es fraudulento dados los limitados medios en que se mueve la calificación registral, la misma ha de apoyarse en circunstancias objetivas que resulten de la propia escritura calificada, de los datos del Registro de la Propiedad en que ha de inscribirse la hipoteca o del contenido de otros registros públicos que puedan ser consultados por el registrador.

[3] Ver Boletín SERC núm.200; julio-agosto 2019, págs.31 a 38.

[4] Ver sobre la regulación de este derecho Rosa Ana ARCHILLA ANDRÉS en José Luis VALLE MUÑOZ, Rafael ARNÁIZ RAMOS y DECANATO AUTONÓMICO DE LOS REGISTRADORES CATALUÑA (Coord) Derechos Reales de Cataluña. Comentarios al libro quinto del Código Civil de Cataluña, Tomo II. Ed. Atelier, Barcelona, 2017págs.: 1375-1424.

[5] AC 2011\507.MP: María Ángeles Gómez Masque.

[6] RJ\2018\5128, MP: Jordi Seguí Puntas.

 

7.*** CONDICIÓN RESOLUTORIA CON ALGUNAS FINCAS FUERA DE CATALUÑA. COMPETENCIA D.G. ENTIDADES JURÍDICAS.

RESOLUCIÓN JUS/2185/2019, de 25 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por M. L. G. C. y J. M. G-B. M., en nombre y representación de la S. P. G. A. R. B., SA (SAREB) contra la calificación del registrador de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 3 de Granollers, de 1 de abril de 2019, que suspende la inscripción de una escritura de compraventa de inmuebles en la que se ha pactado una condición resolutoria que no se ajusta a las previsiones del artículo 621-54 del Código civil de Cataluña***.

DERECHO INTERREGIONAL: APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 621-54 DEL LIBRO VI DE DERECHO CIVIL DE CATALUÑA

CATEGORÍA: DERECHO REGISTRAL

SUBCATEGORÍA: CONDICIÓN RESOLUTORIA. COMPETENCIA DE LA DGCAT.

TEMA 8 DERECHO CIVIL.

TEMA 13 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública de compraventa de fincas radicantes en Distritos Hipotecarios ubicados dentro y fuera de Cataluña en la cual se pacta una condición resolutoria en garantía de precio aplazado sujeta a las disposiciones del Código Civil. Entre sus estipulaciones se encuentran la retención de cantidades en concepto de cláusula penal con renuncia expresa de la moderación judicial establecida en el artículo 1154 del Código Civil y la resolución automática por acta de notificación.

El registrador de la propiedad suspende la inscripción en virtud de una extensa y fundamentada nota de calificación pues considera aplicable el artículo 621-54 del Libro VI[1]. En concreto, las cláusulas de la condición resolutoria estipulada relativas a las cantidades por cuyo impago procedía su ejercicio no se ajustaba al 15 por ciento establecido en el párrafo segundo, el plazo de veinte días desde el requerimiento para poder efectuar el pago por el comprador, en los término determinados por el apartado primero; las cantidades que podía retener el vendedor, al no respetar el máximo de la mitad que impone también el apartado primero y los relativos al ejercicio de la resolución, por cuanto que solo exigía el acta de notificación y no la de resolución y por no respetar los límites de tutela respecto de terceros fijados no solo por el número tres letra c) del artículo 621-54 sino también la consolidad doctrina de la Dirección General de Registros y Notariado sobre el desenvolvimiento de la resolución.

Los interesados interponen recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer lugar, por lo que respecta al procedimiento, considera que es competente, en contra de lo que alegaba el recurrente, dado que el recurso se fundamenta en la aplicación de un precepto de Derecho Civil catalán. El hecho de que esta se derive de la apreciación de normas de Derecho interregional estatal no conlleva una competencia automática del Estado, pues de lo contrario siempre correspondería a este el examen previo antes de proceder a la resolución de un recurso. Además, estima correcta la apreciación hecha por el registrador respecto de la redacción de la nota en lengua castellana de conformidad con lo establecido por el artículo 17 de la Ley 1/1998, de 7 de enero y que la Dirección General de Derecho resolvió en catalán, si bien la notificación la realizó en castellano. En cuanto al fondo, declara imperativo el régimen jurídico impuesto por el artículo 621-54, sin que quepa invocar el principio de libertad civil consagrado en el artículo 111-6 del Libro I, porque el régimen jurídico de la condición resolutoria se considera fuera del ámbito de la ley del contrato, que puede ser elegida por las partes de conformidad con los artículos 10. 5 del Código Civil y 3.1 del Reglamento europeo 593/2018, de 17 de junio.

COMENTARIO.

En materia procedimental, la Dirección General reitera sus pronunciamientos anteriores en relación a su ámbito competencial[2]. Al respecto, se ha de recordar que la Sentencia de Tribunal Constitucional 4/2014, de 16 de enero (fundamento de Derecho tercero) declaró inconstitucionales los incisos y al menos uno se basa en normas del Derecho catalán o en su infracción» e «incluidos los que no aleguen la infracción de una norma del Derecho catalán» del artículo 3.4 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, en cuanto atribuye a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalitat la competencia para resolver los recursos cuando las cuestiones registrales planteadas exceden del marco estricto del Derecho civil catalán. Pues bien, en este caso la Dirección General de Derecho considera que solo se declaró la inconstitucionalidad en relación a los recursos interpuestos por varios interesados que fueran mixtos, pero no en lo atinente a los recursos mixtos interpuestos por un solo interesado, ya que en relación al artículo 1 no se admitió por el Tribunal Constitucional el recurso de inconstitucionalidad.

Este caso reviste especial complejidad por cuanto que de los inmuebles enajenados (doscientos cincuenta y dos), seis estaban ubicados fuera de Cataluña. En la regulación de otras materias también se plantea este mismo problema. Así, por lo que respecta al Código de Consumo (Ley 22/2010, de 20 de julio), de en aquellos supuestos de constitución de una única hipoteca que recaiga sobre bienes ubicados dentro y fuera de Cataluña, para los que el régimen será distinto como se irá viendo, lo cual puede ocasionar obstáculos en el tráfico jurídico. En efecto, la existencia de fincas radicantes en Distritos hipotecarios fuera de territorio catalán obligaría a que la calificación registral de las hipotecas concertadas por los consumidores sea distinta, sin que exista ningún criterio accesorio para solventar esta necesidad de pactar regímenes jurídicos diferentes, ni por la cuantía de la hipoteca, ni por ubicación del mayor número de fincas hipotecadas, ni por la residencia del hipotecante. Pero a este respecto, la Resolución de 14 de julio de 2017 (fundamentos de Derecho tercero y cuarto) con cita de las Resoluciones de 25 de septiembre de 215; once Resoluciones posteriores de fechas 9 (dos), 10 (dos) y 21 de octubre, 10 (dos) y 17 de noviembre y 21 de diciembre de 2015 y 4 de enero y 9 de marzo de 2016 fundamenta su competencia para resolver recursos mixtos, es decir, basados en cuestiones específicas de derecho catalán como, además, en cuestiones de derecho común u otros derechos pues en los supuestos debatidos la materia discutida no versaba sobre Derecho especial catalán, sino sobre la determinación de las consecuencias civiles o contractuales de la aplicación de la normativa sobre protección de los consumidores y de las cláusulas abusivas de los contratos de préstamo o crédito hipotecario, la calificación registral de tales cláusulas y la regulación de los efectos que la aplicación de tal normativa y la apreciación registral de las mismas tiene sobre su inscripción, lo que es ajeno al Derecho catalán ya que está regulada por disposiciones de ámbito estatal. En el caso de la Resolución objeto de comentario, la aplicación de los artículos 10 y 16 del Código Civil no altera, según la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, su competencia para la resolución del recurso, al ser la cuestión de fondo debatida materia propia de Derecho civil catalán. 

Por lo que respecta a la lengua en la que se han de redactar las notas, el fundamento de Derecho 1.3 de la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de 18 de abril de 2006 señala que esa exigencia deriva del artículo 17 de la Ley de política lingüística, en especial en los puntos 2, 3 y 4, a pesar de que ninguno haga una referencia específica a las notas de calificación, pues, añade, si se deben hacer los asientos en la lengua del documento, expedir las certificaciones en la de la petición y atender al público en la lengua que escoja la ciudadanía, es evidente que las notas de inscripción y de calificación se deben redactar en la lengua de la escritura.

En cuanto al contenido, el artículo 621-54 del Libro VI se vio afectado por la interposición de un recurso de inconstitucionalidad (número 2557-2017), pero el Pleno del Tribunal Constitucional, por Auto de 3 de octubre de 2017, acordó levantarla. Este artículo regula detalladamente las condiciones de ejercicio de la condición resolutoria y su acceso al Registro. Algunos aspectos de su contenido reflejan la constante doctrina del Centro Directivo en esta materia, basada en la aplicación d los artículos 11 de la Ley Hipotecaria y 59 y 175 de su Reglamento. Hay que tener en cuenta que, como tiene declarado el Centro Directivo, en Resolución de fecha 15 de noviembre de 2005, siguiendo otras anteriores como la de 22 de enero de 2001, el ejercicio de la condición resolutoria, según doctrina y jurisprudencia mayoritarias es un supuesto de autotutela extrajudicial de derechos y, por tanto, de interpretación restrictiva ex artículo 24 de la Constitución Española. En consecuencia, para que proceda la inscripción de la resolución de la compraventa, ha de constar la consignación de cantidades, se debe aportar el título del vendedor, contar con el consentimiento de titulares de asientos posteriores al mismo y quedar acreditado, en la forma exigida por la normativa y la interpretación del Centro Directivo, el incumplimiento de las prestaciones de la contraparte que motiva la resolución (Resolución 23/9/1996, 6 de abril de 2006). En caso contrario procede acudir a la vía judicial, dado lo limitado del procedimiento registral y el principio de salvaguarda de los asientos registrales (artículos 1.3, 38 y 97 de la Ley Hipotecaria, Resolución de 20 de diciembre de 1999, 28 de marzo de 2000, 8 de mayo de 2003, 25 de enero 2012, Fundamento de Derecho Segundo y de 4 de marzo de 2014 y 28 de julio de 2016). Para un caso en que existía oposición, exige la declaración judicial la Resolución de 5 de septiembre de 2016. En el mismo sentido se pronuncio el Centro Directivo en Resolución de fecha uno de abril del año 2011 (Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero) y de 6 de julio de 2012 (Fundamento de Derecho Cuarto). En el mismo sentido se expresan el fundamento de Derecho segundo de la Resolución de 3 de octubre de 2017 y las Resoluciones de fecha 10 y 15 de octubre de 2018. En todo caso, la cláusula penal pactada no puede afectar a los terceros ni afecta a la facultad moderadora del juez impuesta por el artículo 1154 del Código Civil (fundamento de Derecho tercero de la Resolución de 10 de octubre de 2018 antes citada).

En cambio, existen otros aspectos como la cuantía mínima impagada a partir de la cual se puede pactar la condición resolutoria (el 15 por ciento) o los importes que se pueden retornar, así como el procedimiento para ejercitar la resolución extrajudicialmente ante notario, incluyendo la práctica de nota marginal de certificación de dominio y cargas, aunque sin obligación por parte del registrador de efectuar ninguna comunicación o la constancia de la nota marginal de afección a que se refieren los apartados cuatro y cinco del precepto, que tratándose de inmuebles radicantes en Cataluña según esta Resolución, ha de ser respetado.

En resumen, si son varios los inmuebles y radicantes algunos de ellos en Cataluña, se ha de aplicar la normativa especial catalana que regula la condición resolutoria, cuyo régimen es imperativo, al imponer unas garantías que quedan excluida de la lex contractus.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 7 de agosto de 2019

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[1] El artículo 621-54 de la Ley 3/2017, de 15 de febrero, por la que se aprueba el Libro VI del Código Civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto; dispone:

1. El pacto de condición resolutoria establecido para el supuesto de falta de pago de todo o una parte del precio aplazado faculta al vendedor para resolver el contrato y recuperar el inmueble, siempre y cuando haya requerido previamente al comprador mediante un acta notarial que en un plazo de veinte días efectúe el pago, con la advertencia de que, si no lo hace, se resolverá la compraventa. 2. Si el pacto de condición resolutoria se ha formalizado en escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad, se aplican a la resolución los preceptos del presente artículo. El pacto debe prever que, para que se produzca la resolución, la parte impagada del precio aplazado, incluidos, si procede, los intereses pactados, debe superar el 15 % del precio íntegro más los intereses. Se puede establecer que el vendedor retenga las cantidades pagadas por el comprador, con un máximo de la mitad de la cantidad total que haya debido percibir, de acuerdo con el contrato, hasta la fecha de la resolución. Si se han pactado intereses, la escritura debe incorporar un cuadro de amortización y el tipo de interés debe ser fijo, debe devengarse por meses vencidos y no puede ser superior al interés legal en el momento del otorgamiento de la escritura, incrementado en el 50 %. El vendedor no puede reclamar al comprador cantidad alguna por las cuotas futuras y no vencidas. 3. El procedimiento notarial de resolución, que se inicia una vez hecho el requerimiento establecido por el apartado 1 sin haber obtenido el pago del precio aplazado y en un acta separada, es el siguiente: a) El notario debe solicitar al Registro de la Propiedad un certificado de dominio y cargas de la finca, que debe hacerse constar en una nota marginal. Una vez recibido el certificado, debe notificar al comprador la voluntad del vendedor de resolver el contrato, con efectos desde la fecha de la notificación, así como los titulares de derechos reales inscritos con posterioridad, en el domicilio que haya designado el comprador o que conste en el Registro según el certificado. Si consta expresamente el inmueble como vivienda de la familia, también debe notificarse al cónyuge o conviviente. La notificación debe ser personal. Si no puede notificarse personalmente, debe practicarse de acuerdo con lo establecido por la ley. b) El comprador, en el plazo de quince días, puede oponerse a la resolución si paga la deuda, alega el pago de lo reclamado o la existencia de otra causa de oposición establecida en el contrato. En estos casos, el notario da por terminada su intervención y por concluido el procedimiento, y queda expedita la vía judicial o arbitral. No puede alegarse el pago si en la escritura de compraventa se convino que los pagos se harían mediante transferencias a la cuenta de provisiones del notario que la autoriza y no consta que los pagos se hayan efectuado. c) En el supuesto de falta de oposición a la resolución o de oposición limitada a la liquidación practicada por el vendedor, el acta notarial de resolución constituye título para la inscripción del dominio del inmueble a favor del vendedor y para la cancelación de la inscripción de la condición resolutoria ejercida y la de todos los asientos de cargas, gravámenes y derechos consignados en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la inscripción de la compraventa, salvo los relativos a litigios sobre la vigencia o el ejercicio de la propia condición resolutoria. 4. La readquisición por el vendedor conlleva la afección del inmueble, con carácter real, en beneficio del comprador y de los titulares de asientos posteriores, como garantía de la cantidad que, si procede, deba pagarse al comprador. En la reinscripción a favor del vendedor se hace constar esta afección, cuyo importe es la cantidad total que el vendedor ha percibido hasta la fecha de la resolución, según lo determinado por el acta notarial. 5. La afección del inmueble no se produce o se extingue total o parcialmente por las siguientes causas: a) Consentimiento del comprador y, si procede, de los titulares de derechos posteriores. b) Resolución judicial o laudo arbitral. c) Consignación notarial de la cantidad garantizada o aval bancario por su importe. d) Caducidad, una vez transcurridos ciento ochenta días desde la fecha de la reinscripción a favor del vendedor, salvo que haya una anotación anterior de demanda de oposición a la resolución o a la liquidación. 6. Los asientos registrales deben practicarse de acuerdo con lo dispuesto por la Ley hipotecaria.

[2] Ver comentario de la Resolución JUS/1356/2014, de 12 de junio, Boletín SERC número 171, mayo-junio 2014, págs. 16 a 21.

 

6.** INADMISIBILIDAD DE RENUNCIA PARCIAL DE UN USUFRUCTO Y CONVERSIÓN EN DERECHO DE USO Y DE CONSTITUCIÓN DE DERECHO REAL DE USO SOBRE EL USUFRUCTO

RESOLUCIÓN JUS/1840/2019, de 25 de junio, de 25 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Girona José María Mateu García contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 1 de Girona que suspende la inscripción de una escritura de renuncia parcial de derecho de usufructo y conversión en derecho de uso. 

CATEGORÍA: USUFRUCTO. SUBCATEGORÍA: RENUNCIA 

TEMA 46 DE DERECHO CIVIL

TEMA 42 DE DERECHO HIPOTECARIO  

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es una escritura pública por virtud de la cual los dos titulares de un derecho real de usufructo, compareciendo uno de ellos en nombre y representación de la otra titular, renuncian a dicho derecho parcialmente y se consiente en su conversión en derecho de uso. Consta anotado un embargo a favor del Ayuntamiento de Palafrugell sobre el derecho de usufructo. Asimismo, comparece también representada por ese titular la nuda propietaria para consentir en esta conversión.

La registradora suspende la inscripción porque el titular de la anotación de embargo perdería parte de su derecho ex artículo 562-4 del Libro V y por la existencia de autocontratación no salvada expresamente por el notario autorizante.

El notario autorizante interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer lugar, no se pronuncia sobre la cuestión relativa al conflicto de intereses, puesto que aunque era uno de los fundamentos de la nota de calificación contra el que recurría el notario, comoquiera que el informe no se refería a este defecto, no entra en el fondo, si bien no constaba revocación expresa del defecto.

En cuanto al fondo, se rechaza la posibilidad de renunciar parcialmente al derecho de usufructo para convertirlo en un derecho de uso. Fundamenta esta decisión en que siendo la facultad de disfrutar esencial en el usufructo, la renuncia a esta desvirtuaría su configuración como tal, pues mientras que el derecho real de usufructo incide en su valor económico de obtención de disfrute y utilidad para el usufructuario, el derecho real de uso se centra en el carácter personalísimo. Ahora bien, fuera la renuncia total o parcial, entiende que no afectaría a los derechos de terceros. Por otro lado, entiende que no es posible la constitución de un derecho real de uso sobre el usufructo porque comportando ambos la posesión de la finca, resultan conceptualmente excluyentes (artículos 562-3 del Libro V).

COMENTARIO.

En materia procedimental, cabe destacar la virtualidad otorgada por la Dirección General de Dret al informe, pues este no es el medio apto ni para añadir ni para revocar defectos en la nota, por lo que si la falta de mención expresa en el mismo no impide entrar en el fondo del defecto recurrido, al haberse contenido en la nota de calificación desfavorable. En este sentido, el artículo 327 párrafo seis de la Ley Hipotecaria, dispone que el registrador a la vista del recurso y de las alegaciones presentadas puede, en su caso, revocar la nota. Pero se habría de hacer de manera expresa. Así, sobre el papel que reviste el informe, la Resolución de la Dirección General de Registros de 13 de septiembre de 2017, invocando las Resoluciones de 29 de febrero de 2012 y de 13 de septiembre de 2014, ciñe su objeto únicamente a profundizar en los argumentos de la nota de calificación (fundamento de Derecho cuarto).

Aunque no se pronuncia sobre el fondo, en materia de autocontratación, la Dirección General de Registros y Notariado considera como falta de congruencia del juicio de suficiencia el que no se haga expresa referencia a que en el juicio de suficiencia que en el poder se salvaguarda su existencia. En este sentido, se ha de tener en cuenta el artículo 621-4 letra e del Libro VI del Código civil de Cataluña. Así se considera en múltiples pronunciamientos del Centro Directivo, como la Resolución de fecha 31 de mayo de 2012 (Fundamento de Derecho Segundo a Cuarto y 28 de junio de 2013) y, para un caso de Registro Mercantil, la Resolución de fecha 21 de junio de 2013 y 28 de abril de 2015, relativo a un poder que autorizaba para autocontratar). Para un caso de matrimonio en que el complaciente actuaba en nombre propio y de la entidad acreedora de un préstamo para al esposa, Resolución de fecha 30 de junio de 2014, cuyo Fundamento de Derecho Segundo a siguientes realiza un análisis exhaustivo de dicha situación, así como la Resolución de fecha 20 de octubre de 2015 (fundamentos de Derecho segundo y tercero). También, Resolución de 26 de mayo de 2016, fundamento de Derecho segundo y 29 de junio de 2016 y 9 de marzo de 2017. Para un caso de herencia se pronuncia la Resolución de 27 de noviembre de 2017 (fundamento de Derecho tercero) y para un supuesto de Derecho mercantil, la Resolución de 11 de abril de 2016, fundamento de Derecho 4 y 5. Así lo apreció también la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 para un caso de dos sociedades (RJ 2016\5634, MP: Francisco Javier Orduña Moreno).

En lo que respecta a la renuncia de derechos, al amparo del principio de libertad civil, la Resolución JUS 975/ 2015 de 22 de abril de 2015[1] la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, apartándose de la postura de la Dirección General de los Registros (Resolución de 21 de octubre de 2014) como de la de la propia Direcció General de Dret en la Resolución de 19 de julio de 2012, considerar inscribible la escritura de renuncia de un derecho de aprovechamiento sin necesidad de deferir esta inscripción al momento que conste el consentimiento de los demás condueños para aceptar el acrecimiento operado a su favor. La diferencia estriba en que en estos casos la renuncia es parcial, no total y si bien la renuncia es causa de extinción de los derechos reales en el Libro V, no se contempla la eventualidad de una renuncia parcial (artículos 532-1 y 532-4 Libro V).

Por último, en cuanto a la inoponibilidad de la renuncia de usufructo frente a terceros, el Centro Directivo en Resolución de 10 de noviembre de 2016 entendió que cuando un usufructo gravado con un derecho de arrendamiento, que además consta inscrito, se transmite al nudo propietario, no se produce una completa y perfecta consolidación del usufructo con la nuda propiedad, ni se produce la extinción del arrendamiento inscrito, sino que dicho arrendamiento sigue vigente y no puede ser cancelado hasta que se produzca el vencimiento del plazo inscrito de dicho arrendamiento, o, como señala el artículo 175 del Reglamento Hipotecario, se acredite la conclusión de dicho usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario (fundamentos de Derecho cuarto y quinto), sobre la base de la aplicación analógica del artículo 107 de la Ley Hipotecaria. Este supuesto se diferencia de la extinción por fallecimiento del usufructuario, caso en el cual si se extinguirían (Resolución de 21 de febrero de 2012, fundamento de Derecho quinto y sexto, citando la Resolución de 22 de agosto de 2011).

En resumen, no cabe renunciar parcialemnte a un derecho real de ususfructo para convertirlo en derecho real de uso, así como tampoco constituirlo sobre el derecho real de usufructo.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona 11 de julio de 2019

[1] Ver Boletín SERC núm.177, mayo-junio 2017, pág.24 a 30.

 

5.*** INSPECCIÓN TÉCNICA DE EDIFICIOS. TRANSMISIÓN A COPARTÍCIPES: INNECESARIEDAD DE ENTREGA O EXONERACIÓN

RESOLUCIÓN JUS/1141/2019, de 29 de abril, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Palma Jesús María Morote Mendoza contra la calificación del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 3 de Barcelona que suspende la inscripción de una escritura de compraventa. 

Categoría: URBANISMO

Subcategoría: ITE

OPOSICIONES: TEMA 32 DERECHO CIVIL. TEMA 35 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública por medio de la cual se vende una tercera parte indivisa de una finca a los comuneros de la misma sin que se manifieste que se ha entregado o exonerado por los adquirentes de la entrega de los documentos a que se refiere el artículo 15 del Decreto 67/2015, a saber: una copia del informe de la inspección técnica del edificio y del certificado de aptitud; o solamente una copia del informe que acredite la obtención del certificado de aptitud por silencio administrativo; o bien, si el informe pone de manifiesto deficiencias graves o muy graves, una copia de este informe que acredite en este caso que se ha presentado ante la Administración.

El notario autorizante interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

Desde el punto de vista procedimental, estima que es competente, pese a las alegaciones vertidas por el notario en el escrito del recurso sobre la competencia exclusiva del Estado en la regulación de la transmisión de la propiedad, pues el artículo 137 del Estatuto de autonomía atribuye a Cataluña competencia en materia de habitabilidad de las viviendas y el Libro VI del Código Civil de Cataluña regula además los contratos traslativos de dominio.

Por lo que respecta al fondo, y con independencia de la discusión sobre naturaleza jurídica de la transmisión de cuotas entre copartícipes, existe una impropia reducción parcial de condominio que en el caso analizado se articula como compraventa. En cualquier caso, considera que es innecesaria la entrega o exoneración expresa de la documentación a que se refiere el artículo 15 del Decreto 67/2015, de 5 de mayo, pues no hay ningún tercero que adquiera la finca o parte de ella, supuesto en que devendría exigible.

COMENTARIO.

Desde el punto de vista procedimental, la Direcció General reafirma su competencia, como en otras ocasiones[1], basándose no solo en normativa de Derecho civil Catalán, como en este caso el Libro VI, a propósito de las formas de transmisión de la propiedad, sino también en preceptos de Derecho administrativo y urbanístico, aunque con repercusiones civiles, como el Decreto 67/2015 o directamente el artículo 137 del Estatut.

En el plano sustantivo, la primera cuestión que se discute, si bien de un modo un tanto tangencial, es la naturaleza jurídica de la transmisión de cuotas entre condóminos. El notario invoca en el escrito del recurso el ATS (NO Sentencia) de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección 1ª) de 25 de abril de 2018 (JUR\2018\126994; MP: José Antonio Montero Fernández) en el que el caso planteado versa sobre la transmisión onerosa del 25 por ciento de una finca a uno de los comuneros. Pero, fuera del ámbito tributario, la cuestión debatida se ha tratado, entre otras, por la Resolución de 2 de noviembre de 2018 de la Dirección General de los Registros y Notariado, recogiendo la doctrina sentada en Resolución de 11 de noviembre de 2011 y 4 de abril de 2016. El caso resuelto partía de que los titulares de diversas partes indivisas de una finca adquirían la parte indivisa de otro cotitular por iguales partes siendo la contraprestación pactada por tal transmisión cierta suma de dinero. En el fundamento de Derecho tercero de esta Resolución se argumenta que cualquiera que sea la teoría que sobre su naturaleza jurídica se pretenda acoger entre las varias formuladas, bien la de considerar que en la comunidad hay una concurrencia de varias propiedades separadas recayente cada una de las cuales sobre una cuota o porción ideal de la cosa –artículo 399 del Código Civil–, bien la de entender que hay una sola propiedad o derecho que manteniéndose único se atribuye por cuotas ideales a los distintos comuneros –artículo 392 y 395 del Código Civil–, bien, en fin, la de estimar que en la comunidad se produce la concurrencia de varias propiedades totales sobre toda la cosa, recíprocamente limitadas por su concurso –artículo 394 del Código Civil y Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1986–, es lo cierto que en el supuesto de hecho del presente recurso no existe en el momento previo a la celebración del negocio jurídico documentado una situación de comunidad (subcomunidad) sobre la cuota indivisa perteneciente al comunero que la transmite a los otros tres comuneros adquirentes, por lo que difícilmente el título atributivo de dicha cuota a favor de estos últimos puede ser calificado como de disolución de comunidad, ni aun parcial, toda vez que aquéllos no eran partícipes en el derecho de cuota objeto del negocio y concluye que es un negocio encaminado a la extinción de la comunidad.

Por lo que respecta al fondo, el criterio adoptado por la Dirección General de Dret en cuanto a la entrega de los documentos a que se refiere el artículo 15 del Decreto 67/2015, de 5 de mayo, o exoneración expresa, coincide con el sostenido en materia de cédula. Así según el fundamento de Derecho 3.2 de la Resolución JUS 20/2012, de 5 de enero; el fundamento de Derecho 2.2 de la Resolución 1507/2012, de 29 de junio o el también fundamento de Derecho 2.2 de la Resolución de dicha Dirección 2316/2013, de 25 de octubre, señalan como obiter que el artículo 132 de la Ley, que se refiere a escrituras de transmisión o cesión de uso, es instrumental, y que la norma material es la del artículo 26.2 transcrito anteriormente que exige la cédula en cualquier transmisión, por venta, alquiler o cesión de uso, incluidas las derivadas de segundas y sucesivas transmisiones (…). La cédula hace falta entregarla, pues, en negocios que comportan una transmisión voluntaria y efectiva del uso de la vivienda a cambio de un precio o contraprestación. Como consecuencia, y manteniendo el criterio establecido en las resoluciones mencionadas, entendemos que la cédula no es exigible en las transmisiones no voluntarias por el transmitente, como son las adjudicaciones en procedimientos de ejecución de cualquier tipo, las expropiaciones o las transmisiones por causa de muerte, ni en aquéllas que, a pesar de ser voluntarias, no comportan contraprestación a favor suyo, cómo son las donaciones. Consideramos que tampoco es exigible su aportación en negocios entre copropietarios en los cuales el adquirente o adjudicatario ya tenía, ni que sea parcialmente, el uso de la vivienda (como son la disolución de condominio ordinario o la liquidación del régimen matrimonial de comunidad de bienes -en el que no hay propiamente transmisión- o la compra por parte de un copropietario de la participación indivisa de la vivienda a otro copropietario) ni en actos de sucesión, universal o particular entre vivos, como son las que se producen en los supuestos de modificaciones estructurales de personas jurídicas que regula la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles o el capítulo IV del Título I del Libro tercero del Código civil de Cataluña. Así, se diferencia de los casos resueltos, para el caso de transmisión a terceros, resueltos por la Resolución JUS/1785/2018, de 20 de julio, respecto del certificado de aptitud[2], y la Resolución JUS/2823/2017, de 1 de diciembre [3] en relación al Libro del Edificio, exigido también por el Decreto 67/2015. En el mismo sentido de innecesariedad de aportación del certificado de gastos de la comunidad en casos de disolución de condominio se pronuncia la Dirección General de Registros y Notariado en Resolución de 2 de febrero de 2012 (fundamento de Derecho Segundo), que se basa más en la utilidad de la medida que en la naturaleza jurídica de la transmisión operada, al igual que la Direcció General de Dret en la JUS/2560/2010, de 28 de junio (fundamento de Derecho 3.3), dictada en un caso de aportación a sociedad.

En resumen, no cabe exigir los requisitos impuestos por el artículo 15 del Decreto 67/2015, de 5 de mayo en las transmisiones entre comuneros.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 8 de mayo de 2019

[1] Así, Resolución JUS/2348/2017, de 22 de septiembre, en cuanto a Derecho Urbanístico. Vid. Boletín SERC número 189, septiembre-octubre 2017; páginas 25 a 30.

[2] Ver Boletín SERC número 194, julio-agosto 2018, páginas 45 a 48.

[3] Ver Boletín SERC, número 190, noviembre-diciembre 2017, páginas 144 a 150.

 

4.* CONVENIO REGULADOR: NECESIDAD DE APROBACIÓN JUDICIAL PARA SU INSCRIPCIÓN.

RESOLUCIÓN JUS/1019/2019, de 10 de abril, dictada en el recurso interpuesto por D. R. B. contra la calificación negativa de 28 de noviembre de 2018 del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Balaguer de suspensión de la inscripción de una escritura que formaliza un convenio regulador de extinción de pareja estable. *

Categoría: FAMILIA. Subcategoría: CONVENIO REGULADOR.

OPOSICIONES: TEMA 86 DERECHO CIVIL.TEMA 42 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso trae causa de la Resolución de 26 de noviembre de 2015 (JUS/2941/2015, de 26 de noviembre). Se trata de la presentación de una escritura pública de cese de convivencia y extinción de pareja estable con una hija común menor de edad por la que se adjudica la mitad indivisa de la finca que constituyó el domicilio familiar a uno de los miembros de la pareja. El registrador suspende la inscripción porque del testimonio de la sentencia de modificación de medidas y adopción de definitivas presentado no resulta la aprobación del pacto relativo a la adjudicación de la vivienda familiar, sino solo de los pactos relativos a la guarda y custodia de la menor.

El interesado interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer lugar, parte de la necesidad de aprobación de los pactos referentes a la vivienda familiar como requisito para la inscripción registral, con cita de los artículos 233-3 y 234-8 del Libro II, referidos respectivamente a la familia matrimonial y a la no matrimonial, precisamente porque considera que la adjudicación de la vivienda familiar excede de las facultades de libre disposición patrimonial.

Por último, efectúa una serie de consideraciones sobre la incorrecta formulación del recurso gubernativo por parte del interesado, pues invoca preceptos no aplicables al caso.

COMENTARIO.

Es preciso remitirse al comentario de la Resolución JUS/2941/2015, de 26 de noviembre, de que trae causa[1], con la única diferencia de que en este caso, a consecuencia de la revocación del defecto relativo a la necesidad de escritura pública de compraventa, el registrador no la considera necesaria.

Respecto de la necesidad de aprobación judicial, el fundamento de Derecho tercero de la Resolución JUS/2612/2011, de 7 de octubre consideró ya, respecto del convenio de disolución de condominio de pareja estable, que desde el punto de vista de la forma, dado que el testimonio del secretario judicial es, evidentemente, un documento público, y dado que el convenio ha sido necesariamente ratificado por las partes interesadas ante la autoridad judicial a lo largo del procedimiento, si bien la aprobación judicial no convierte en inscribible el pacto sin más (así, Resolución JUS/1853/2016, de 21 de junio[2], según la cual no es inscribible un acuerdo derivado de una extinción de pareja de hecho aprobado judicialmente por el que se articula una transmisión de una finca de uno de sus miembros al otro). En este caso, la Direcció General de Dret no vincula necesariamente la necesidad de aprobación judicial con la existencia de un menor de edad, al menos de manera expresa. En cambio, la jurisprudencia diferencia estos supuestos. Así, el fundamento de Derecho segundo de la STSJC de 10 de septiembre de 2010[3] , dictada al amparo del entonces vigente artículo 78 del Código de Familia 9/1998, de 15 de julio- hoy 233-3 del Libro II- entiende que si se realiza un estudio de la normativa propia del Derecho civil catalán -en contraposición a la del Derecho civil común-, destaca la plena autonomía negocial de la que gozan los cónyuges para regular en un convenio de ruptura convivencial lo que tengan por conveniente, siempre, obviamente, que no sea contrario a las leyes, a la moral ni al orden público – art. 1255 CC – y que el legislador catalán en tal materia sólo ha velado por los hijos y no por los esposos.

En cuanto al Centro Directivo, el fundamento de Derecho segundo de la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 16 de mayo de 2018, con cita de otras anteriores como la de Resolución de 11 de octubre de 2017, puso de relieve que el convenio regulador como negocio jurídico -tanto en su vertiente material como formal- propio y específico, goza de una aptitud privilegiada a los efectos de permitir su acceso a los libros del Registro. Si bien no deja de ser un acuerdo privado, la preceptiva aprobación judicial del mismo y el reconocimiento que se le confiere en los artículos 90 y siguientes del Código Civil, establecen un marco válido para producir asientos registrales definitivos, siempre que las cláusulas del mismo no excedan de su contenido típico y normal, como pudiera predicarse de la liquidación del régimen económico-matrimonial, sin necesidad por tanto de escritura pública. En este sentido, la Resolución de fecha 21 de septiembre de 2015 , reiterada en la de 16 de octubre de 2017 (fundamento de Derecho tercero), con apoyo en las Sentencias de Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002, y 31 de marzo de 2011[4], redunda en la necesidad de aprobación judicial de los convenios reguladores y distingue entre el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé la normativa civil y que se incardina dentro del principio de autonomía de la voluntad. Por ello, entiende exigible la aprobación judicial para su validez así como las de sus ulteriores modificaciones en aquellos casos en que los convenios afectan a los hijos o incidan sobre aspectos que de modo expreso quedan sustraídos a la autonomía de la voluntad.

En resumen, para que resulte inscribible la modificación del convenio regulador por el que se adjudica la vivienda a uno de los miembros de la pareja es precisa la aprobación judicial expresa y concreta de tal pacto.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 25 de abril de 2019.

[1] Ver Boletín SERC núm. 180, noviembre- diciembre 2015, páginas 21 a 26.

[2] Ver Boletín SERC núm. 183, julio-agosto-septiembre, páginas 32 a 35.

[3] Sentencia núm. 34/2010 de 10 septiembre. RJ 2011\2458, MP: Enrique Anglada Fors

[4] Sentencia núm. 217/2011 de 31 marzo. RJ 2011\3137, MP: Encarnación Roca Trías, reiterada en la Sentencia núm. 615/2018 de 7 noviembre. RJ 2018\4748, fundamento de Derecho tercero, MP: Eduardo Baena Ruiz.

 

3.** CANCELACIÓN DE CENSOS NO DIVIDIDOS: DISPOSICIÓN TRANSITORIA 13ª LIBRO V.

RESOLUCIÓN JUS/268/2019, de 6 de febrero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por L. M. B. V., en representación de J. A. S., contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 1 de Barcelona que deniega la cancelación de un censo cuya acreditación de vigencia consta inscrita, pero no se acreditó la división. 

CATEGORÍA: CENSOS.

SUBCATEGORÍA: DIVISIÓN DE CENSOS.

OPOSICIONES: TEMA 49 DERECHO CIVIL.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una instancia con firma notarialmente legitimada, por la que se solicita la cancelación de un censo que grava una finca por no haber sido dividido, de conformidad con lo dispuesto por la Disposición Transitoria 13ª de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, por la que se aprueba el Libro Quinto. Aduce además el interesado que la nota de acreditación de la vigencia del censo se efectuó una vez transcurrido el plazo legal para hacerlo. La registradora entiende improcedente la cancelación pues al haberse practicado, además de la nota de vigencia del censo, la de herencia de aquel, estos asientos se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales.

El interesado interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

En primer lugar, parte de la consideración de que la constancia de la vigencia del censo, efectuada después de haber transcurrido el plazo previsto por la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 6/1990, de 16 de marzo, pudo deberse a la aplicación de la doctrina emanada de los Autos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fechas 25 de julio, 21 de noviembre y 4 de diciembre de 1995. Pero que, en todo caso, aunque estuviera mal practicado el asiento, no puede esta cuestión ser debatida en sede de recurso. Por ello, centrándose en la cuestión de la falta de división del censo, confirma la doctrina sentada en otras Resoluciones por las que entiende que la falta de acreditación de la división de censos dentro de plazo, comporta su extinción ope legis. Con anterioridad, el Tribunal Superior de Justicia en los autos citados, al admitir la posible existencia de escrituras de división de censos que no hubieran tenido acceso al Registro, exigía para cancelar expediente de liberación de gravámenes. Fue la Ley 5/2006 de 10 de mayo, la que, para poner fin a esta situación de inseguridad, estableció en la Disposición Transitoria Decimotercera la extinción de los censos cuya división no se hubiera efectuado el día 1 de julio de 2007, sin necesidad de tramitar expediente de liberación de gravámenes y completando así un iter que se había iniciado con la Ley de censos de 26 de diciembre de 1957 (artículos 13 y 16). Por ello, declara procedente la cancelación del censo que motiva el supuesto de hecho.

COMENTARIO. En primer término, por lo que respecta al procedimiento, la Dirección General de Derecho acoge la postura del Centro Directivo en cuanto a que el recurso no es el mecanismo para resolver sobre la procedencia o improcedencia de un asiento ya practicado y su conformidad a Derecho, en aras al respeto de los principios de legitimación y la presunción de exactitud del contenido del Registro. Así, según el fundamento de Derecho segundo de la Resolución de 2 de enero de 2019, por todas, señala el Centro Directivo que una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), por tanto, conforme a esta reiterada doctrina, el recurso contra la calificación negativa del registrador no es cauce hábil para acordar la cancelación de asientos ya practicados.

Por lo que respecta al fondo, esta cuestión ha sido tratada en múltiples Resoluciones a cuyo comentario es preciso remitirse, pues no hace sino reiterar que no es posible la práctica de asientos que afecten a censos no vigentes, bien por no haberse acreditado su existencia o bien por no haberse procedido a su división en los plazos establecidos por las Disposiciones Transitorias Primera y Tercera de la Ley 6/1990, de 16 de marzo y la Decimotercera de la Ley 5/2006, de 10 de mayo. De este modo, la Resolución 952/2017, de 17 de abril[1], cuyo supuesto de hecho lo constituye una instancia mediante la cual se solicita la cancelación de un censo por prescripción sobre un piso, al haber transcurrido un año desde la entrada en vigor del Libro V. Este censo procedía de una finca que había sido objeto de diversas modificaciones de entidades hipotecarias, la última de las cuales fue una segregación practicada en 1973 que dio lugar a la matriz. Constaba dividido el censo en el año 1961 y acreditada su vigencia por nota al margen en el año 1995, por lo que la Dirección General de Derecho entiende procedente su cancelación, siguiendo la doctrina sentada por las Resoluciones de 24 de noviembre de 2006 y 1, 2 y 3 de diciembre de 2008. Asimismo, en las Resoluciones de 12 de junio de 2014[2] y 14 de mayo de 2015[3] entiende la Direcció General que no procede la práctica de operación registral alguna en relación con el caso motivado por la presentación de documentos por los que los censalistas pretendían hacer constar un domicilio a efectos de notificaciones de censos cuya vigencia había quedado acreditada pero que no habían sido divididos. Esta doctrina es de suma importancia desde el punto de vista de la practica registral a tenor de lo establecido en el artículo 565-11.4,en redacción dada por Ley 3/2017, de 15 de febrero, según el cual el plazo de diez años de prescripción de las pretensiones del censualista, motivo de extinción del censo, puede interrumpirse por notificación notarial al censatario o bien por nota al margen de la inscripción del censo, que debe practicarse en virtud de una instancia firmada por el censualista con este fin. La práctica de esta nota marginal[4], por tanto, no será posible en casos como los resueltos por estas Resoluciones.

En resumen, cuando no constare practicada la división del censo antes del 1 de julio de 2007, no puede practicarse asiento alguno, siendo procedente la cancelación aun cuando conste en el historial registral la nota de vigencia de censo y asientos ulteriores atinentes a tal derecho.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 18 de febrero de 2019

[1] Ver Boletín SERC núm. 187, mayo-junio 2017; páginas 26 a 33.

[2] Ver Boletín SERC núm. 171, mayo- junio 2014, página 22 y siguientes.

[3] Ver Boletín SERC, núm. 177, mayo- junio 2015, página 31 y siguientes.

[4] Ya se han presentado instancias con este fin en los Registros de la Propiedad.

 

2.*** COMPRAVENTA. CERTIFICACIÓN DE GASTOS DE LA COMUNIDAD: REQUISITOS FORMALES.

RESOLUCIÓN JUS/112/2019, de 23 de enero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Sant Feliu de Guíxols Pablo Vázquez Moral contra la calificación negativa del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 1 de Lloret de Mar que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

CATEGORÍA: PROPIEDAD HORIZONTAL.

SUBCATEGORÍA: DEUDAS.

OPOSICIONES: TEMAS 39 Y 41 DERECHO CIVIL. TEMA 33 DERECHO HIPOTECARIO

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública de compraventa de finca integrada en un edificio en régimen de propiedad horizontal en la que se protocoliza una certificación de gastos de la comunidad expedido por la administradora de fincas. El registrador suspende la inscripción por entender que para que sea válida esta certificación se requiere que se expida por el secretario con el visto bueno del presidente de la comunidad, que cuente con la legitimación notarial de la firma y además que se acredite la vigencia y del nombramiento de los cargos citados.

El notario interpone recurso gubernativo contra la calificación. El registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.

En primer lugar, considera innecesario el visto bueno del presidente de la comunidad, pues aunque el artículo 553-15.2 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código civil de Cataluña, relativo a derechos reales establece que la administración de la comunidad se puede encargar a una persona externa que reúna las condiciones profesionales legalmente exigibles, lo que implica que esté colegiado como ejerciente y que no esté suspendido, esta manifestación se halla bajo la responsabilidad de la persona firmante. En segundo lugar, tampoco estima necesaria la legitimación notarial de las firmas al no ser un requisito impuesto por el artículo 553-5 del Libro V ni e artículo 65.2 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, pues de lo contrario el legislador expresamente lo habría contemplado. Por último, revoca el defecto de falta de acreditación de los cargos pues se remite en caso de falsedad o inexistencia a depurar las responsabilidades pertinentes en vía judicial y termina argumentando que, si la Ley admite la renuncia expresa, no resulta congruente exigir un plus de control cuando se aporta la certificación.

COMENTARIO.

De conformidad con el artículo 553-5.2 del Libro Quinto sin la manifestación de estar al corriente de pago de los gastos y sin la aportación de la certificación relativa al estado de deudas con la comunidad no se puede otorgar la escritura, a menos que los adquirentes renuncien expresamente. La Dirección General de Registros y del Notariado, respecto de una exigencia parecida contenida al artículo 9.1.e de la Ley de propiedad horizontal de 21 de julio de 1960, reformada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, establece que la exigencia de la declaración es una obligación del notario y un requisito de la escritura. En este artículo sí se exige que la certificación se expida por el secretario y que cuente con el visto bueno del presidente. Pero si la manifestación no consta, la transmisión se puede inscribir (Resoluciones de 11 de diciembre de 2003 y 13 de marzo de 2008). Así, la Resolución de 25 de abril de 2012 señaló que sólo la falta de aportación de la certificación o de la exoneración, impide al notario la autorización de la escritura y por lo tanto sería defecto para la inscripción. A continuación distingue entre tres situaciones: la primera, que se aporte el certificado de la comunidad de propietarios, del que resulta que se está al corriente de pago, en cuyo caso este último cubre las dos reglas con garantía absoluta de que el comprador no será objeto de reclamación alguna; siempre sin perjuicio de la responsabilidad del certificante por error o negligencia, en este caso ante la junta de propietarios; la segunda, que la certificación indique que hay deudas, en cuyo caso, el comprador sólo responderá del importe total si lo admite o retiene del importe correspondiente del precio, o se subroga expresamente; en otro caso, esto es en el supuesto de que no haya manifestación expresa de subrogación, el máximo de su responsabilidad será la afección real del año y del anterior, conforme determina el penúltimo párrafo del artículo 9.1.e. citado; y la tercera situación, que no se aporte la certificación y se utilice el sistema de exoneración, de forma que cuando esto ocurra, la responsabilidad del adquirente se limitará exclusivamente a la afección real del año actual y del anterior (fundamento de Derecho tercero).

En Cataluña, a la entrada en vigor de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, el artículo 65.2 refuerza aquella exigencia en relación con segundas o ulteriores transmisiones de viviendas. Este artículo se tiene que relacionar con los artículos 132 d) y 135 de la misma Ley que exigen, para la escritura y para la inscripción de los actos de compra venta o cesión a pago de viviendas que se manifieste que se han cumplido los requisitos y se han entregado los documentos que exige el capítulo VI del título IV, entre los que hay, en viviendas integradas en un edificio en régimen de propiedad horizontal, la obligación de declarar cuál es el estado de gastos con la comunidad y justificarlo. Desde la entrada en vigor de la Ley de la vivienda, pues, al amparo de su artículo 135 los registradores no pueden inscribir escrituras de transmisión onerosa de viviendas de segunda o ulterior transmisión que no contengan aquella manifestación. Así se manifiesta la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña en Resolución JUS/2560/2010, de 28 de junio (Fundamento de Derecho Segundo), si bien en el supuesto de hecho no lo consideró exigible al tratarse de una aportación a sociedad, no de una transmisión onerosa (a diferencia de la aportación de cédula de habitabilidad donde sí lo considera necesario de conformidad con la Resolución de dicha Dirección de 25 de octubre de 2013). Pero en el fundamento de Derecho tercero, extiende la innecesariedad de certificación de estad de deudas a los negocios entre copropietarios (como la Resolución de la Dirección general de Registros y Notariado de 2 de febrero de 2012, fundamento de Derecho segundo), como la disolución de comunidad, venta de cuota indivisa de un copropietario a otro o liquidación de sociedad conyugal, ni lo será en procedimientos de ejecución judicial, esta vez sí de un modo análogo a la inexigibilidad de cédula de habitabilidad (así, Resoluciones de 31 de marzo de 2009 y de 20 de abril de 2010).

En resumen, no resulta exigible que la certificación que acredita el estado de deudas de la comunidad de propietarios en las transmisiones onerosas esté firmada por el secretario con el visto bueno del presidente, con firmas legitimadas y no se ha de acreditar la vigencia y el nombramiento de dichos cargos.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 31 de enero de 2019

 

1.** CONVENIO REGULADOR: DERECHO DE USO SOBRE VIVIENDA FAMILIAR: NECESIDAD DE FIJACIÓN DE PLAZO.

RESOLUCIÓN JUS/26/2019, de 7 de enero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por M. C. F. M. contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 1 de Cornellà de Llobregat que suspende la inscripción del derecho de uso de una vivienda pactado en convenio de separación por mutuo acuerdo aprobado por la autoridad judicial.

CATEGORÍA: VIVIENDA FAMILIAR.

SUBCATEGORÍA: DERECHO DE USO.

OPOSICIONES: TEMA 46 DERECHO CIVIL. TEMA 42 DERECHO HIPOTECARIO.

SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de un convenio regulador en el que se atribuye el derecho de uso a la ex esposa, titular de la mitad indivisa de la finca junto con su ex esposo, pero sin fijación de plazo. Consta en el convenio que el hijo del matrimonio es independiente y que vive en un domicilio diferente del de sus progenitores, así como que la separación no causa desequilibrio económico, razón por la cual las partes no pactan ninguna pensión compensatoria. La registradora suspende la inscripción pues entiende necesaria la fijación de un plazo de conformidad con el artículo 233-20 del Libro II del Código Civil de Cataluña.

La interesada interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas desestima el recurso y confirma la nota.

En primer término, realiza un análisis de la naturaleza jurídica del derecho partiendo de su doble vertiente. Por un parte, se trata de un derecho de naturaleza familiar que se manifiesta en que constituye una de las maneras de satisfacer el derecho de alimentos que tienen los hijos menores de edad, vinculado a la guarda, pero sin que pueda condicionarse su duración a la mayoría de edad (artículo 232-2.4.b y artículo 233-20.1 del Código Civil de Cataluña, STSJC 11/2014, de 24 de febrero); o bien como una forma de pago de la prestación compensatoria a la cual pueda tener derecho uno de los ex cónyuges (artículo 233-20.7 del Código Civil de Cataluña), o se puede atribuir al cónyuge que más lo necesite (artículo 233- 20.3 y 4 del Código Civil de Cataluña). La segunda de las vertientes se refleja en el carácter inscribible del derecho, en que no condiciona las transmisiones ulteriores de la vivienda, que su titularidad únicamente la ostenta el cónyuge, que se extingue por consolidación y que necesita la fijación de su plazo y del alcance material del mismo. Teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en este supuesto de hecho, concluye que es preciso que se determine su duración para dar cumplimiento al principio de especialidad registral. Además entiende que en caso de una hipotética disolución de condominio, esta quedaría dificultada por la indeterminación del derecho.

COMENTARIO. Esta materia es tratada por la Direcció General de Dret en Resoluciones anteriores a cuyo comentario es preciso remitirse. Así, en la Resolución JUS/1856/2016, de 21 de junio,[1] la Direcció General de Dret resuelve un supuesto en el que el uso se atribuye a la esposa que ostenta la guarda y custodia de los hijos menores de edad –con el matiz que también se apunta en esta Resolución de que no se puede condicionar su existencia a la minoría de edad de los hijos, como se ha indicado-; la Resolución JUS/600/2018[2], de 20 de marzo, que admite la constitución de un derecho real de hipoteca sobre la vivienda habitual sobre la que constaba inscrito un derecho de uso a favor de los hijos menores de edad como consecuencia de un convenio regulador de divorcio o la Resolución JUS/1165/2018, de 6 de junio[3], que consideraba también necesaria la determinación de un plazo para la inscripción de un derecho de uso en un supuesto anterior a la vigencia del Libro II. A diferencia de estas Resoluciones en esta o existen hijos por cuya guarda se constituya el derecho analizado y además introduce un matiz en su fundamento de Derecho tercero in fine, pues apunta la posibilidad de que los ex cónyuges pacten su duración indefinida[4]. Esta última afirmación parece entrar en contradicción con la doctrina sostenida por la Direcció General y con el entendimiento de que si la finalidad del derecho de uso familiar es excluir esta misma facultad que corresponde del otro condómino ex artículo 552-6.1[5] del Libro V, también se exige que se determine su duración. En cualquier caso, esta postura es coincidente con la del Centro Directivo en cuanto a que si la atribución del derecho de uso no responde a la necesidad de guarda y custodia de los hijos es preciso que se determine su plazo (así, Resoluciones de 27 de diciembre de 2017, 11 de enero de 2018 o 30 de mayo de 2018, fundamentos de Derecho cuarto).

En cuanto a la jurisprudencia, los diversos pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre esta materia reiteran el carácter necesariamente temporal del derecho de uso. En este sentido se manifiestan, entre otras, la STSJC 40/2016, de 2 de junio (JUR\2016\173731), en el fundamento de Derecho tercero, que considera necesaria la fijación de plazo del derecho de uso, sin perjuicio de sus ulteriores prórrogas, invocando el Preámbulo del Libro II, además del artículo 233-20 del mismo Cuerpo legal, dada la excepcionalidad del mismo. Por otra parte, la STSJC 8/2017, de 20 de febrero (RJ\2017\1742) rechaza la concesión de una prórroga al derecho de uso por otros veinte años más, al entender que dado que este ya había durado veintisiete años y pese a que concurrían circunstancias en el titular que merecían protección (edad avanzada, patologías diversas), resuelve que lo procedente es la disolución de la cosa común o liquidación del régimen pues el derecho de uso no puede revestir carácter indefinido (fundamento de Derecho segundo). Por último, la STSJC 29/2018, de 19 de marzo (RJ 2018\2841), considera que no cabe condicionar el derecho de uso a la extinción del condominio cuando hay hijos menores, pues su duración vendría determinada por esta y su subsistencia es posible dada su compatibilidad (si la atribución se hace al otro titular), si bien solo es oponible a hipotéticos terceros que adquirieran la finca en caso de subasta si consta inscrito en el Registro (fundamento de Derecho tercero).

En resumen, es necesaria la fijación de plazo en los convenios reguladores en que se pacta un derecho de uso, máxime cuando su atribución no está vinculada a la guarda y custodia de los hijos o a la compensación del desequilibrio económico entre los cónyuges.

María Tenza Llorente,

                                                           Barcelona, 16 de enero de 2019

[1] Ver Boletín SERC núm. 183, julio-agosto-septiembre 2016, págs.42-46.

[2] Ver Boletín SERC núm. 192, marzo-abril 2018, págs. 28-34.

[3] Ver Boletín SERC número 193, mayo-junio 2018, páginas 36 a 39.

[4] En la STSJC 8/2017 que posteriormente se cita se rechaza expresamente esta posibilidad.

[5] Señala el fundamento de Derecho tercero de la STSJC 20 julio 2017. RJ 2018\1346 Magistrado Ponente: José Francisco Valls Gombau) que a falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso «no perjudique el interés de la comunidad.

 

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