CALIFICACIÓN

En Registros servidos por varios titulares

En Registros servidos por varios titulares.- Como cuestión previa en este recurso, que tiene su origen en una calificación realizada por un Registrador Mercantil de Barcelona, se plantea la cuestión de si, en el caso de ser la calificación negativa, debe cumplir el Registrador la norma del artículo 15 del Reglamento del Registro Mercantil, desarrollada por la Instrucción de la Dirección General de 12 de febrero de 1999, consistente en comunicarla a los cotitulares, según el convenio de distribución de materias existente en dicho Registro, de modo que si alguno de los restantes titulares entendiere procedente la operación, la practicará bajo su responsabilidad. La Dirección comienza dando una respuesta afirmativa, con la consecuencia de que entiende que debería ordenar al funcionario calificador el cumplimiento estricto del precepto citado, si bien el cauce adecuado para ello no debería ser el recurso gubernativo, sino el del recurso de queja previsto en el artículo 329 de la Ley Hipotecaria. No obstante, atendidas las circunstancias del caso planteado en la cuestión de fondo, el Centro Directivo consideró que no era adecuado.

14 diciembre 2004

En Registros servidos por varios titulares.- 2. Además, plantea el Notario la cuestión relativa al incumplimiento por parte del Registrador del apartado octavo del artículo 18 del Código de Comercio, en relación con el artículo 15 del Reglamento del Registro Mercantil.

Pues bien, dado que la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, ha modificado tanto la Ley Hipotecaria en su artículo 18, como el Código de Comercio en idéntico precepto, a los efectos de recoger la previsión contenida en el artículo 15 del citado Reglamento del Registro Mercantil, resulta preciso recordar, una vez más, el sentido de estos artículos, su razón de ser y las consecuencias de su incumplimiento, ya sea en el ámbito estricto de la calificación donde tales preceptos son infringidos, o bien en el plano disciplinario.

Como es conocido, el artículo 15 del Reglamento del Registro Mercantil regula la calificación y despacho de los documentos en caso de existencia de Registros Mercantiles servidos por varios titulares en lo que se denomina régimen de división personal.

A tal fin, para el supuesto en que el Registrador competente apreciara la existencia de defectos dicho precepto reglamentario ya le imponía la obligación de ponerlos en conocimiento del resto de cotitulares del mismo sector, según el convenio de distribución de materias existente en tal Registro, de modo que si alguno de los restantes titulares entendía procedente la operación pudiera practicarla, esto es, inscribirla bajo su responsabilidad.

Asimismo, este Centro Directivo entendió que a falta de convenio de distribución de materias y en los casos en que dicho convenio se limitare a distribuir aleatoriamente los documentos presentados, aun cuando se refirieran sólo a un grupo de materias, se estimaba que existía sector único, sin distribución objetiva de materias, lo que implicaba que debía procederse del mismo modo que cuando un convenio distribuía materias entre varios Registradores; por tanto, que si el Registrador de un Registro donde no existía convenio o donde éste se limitaba a repartir aleatoriamente documentos apreciaba la existencia de un defecto, debía ponerlo en conocimiento de los demás, a los efectos previstos en el apartado segundo del artículo 15 del indicado Reglamento para, de ese modo, permitir que dicho documento pudiera inscribirse si otro Registrador entendía que el defecto alegado no existía (cfr. la Instrucción de 12 de febrero de 1999 y la Resolución de 5 de abril de 2005 –Consulta en materia de Servicio Registral–).

Por otra parte, y entrando en el fundamento y sentido de ese precepto del Reglamento del Registro Mercantil, este Centro Directivo ya sostuvo en su Resolución de 14 de diciembre de 2004 (B.O.E. de 12 de enero de 2005) que «no es sólo un precepto que atiende a la forma de la calificación, sino que se dirige al fondo de la misma, esto es, a la formación de criterio del órgano calificador».

Así, y como afirmábamos en la Resolución de 5 de abril de 2005 (Consulta en materia de Servicio Registral) dicho precepto no es sino «una medida tendencialmente dirigida a evitar que actos o contratos análogos cuya inscripción se solicite en el mismo Registro Mercantil sean objeto de múltiples y dispares interpretaciones según que sean calificados por uno u otro de los Registradores cotitulares, con la inseguridad y frustración de las expectativas de los ciudadanos que ello comportaría»; medida que busca dotar de una mayor celeridad al tráfico jurídico, pues permite la inscripción de un título sin obligar a recurrir una calificación, implicando, por tanto, una «garantía de la seguridad jurídica del interesado en la inscripción» que «debe ser cumplida con independencia de que exista o no una petición expresa para ello por parte del interesado, petición que no exige dicho precepto reglamentario». Añadíamos en esta Resolución que, a pesar de las dificultades de organización que dicho precepto pudiera ocasionar, sin embargo estas cuestiones no podían prevalecer frente a la norma, dada su ratio eminentemente garantista.

Concluíamos, en esa Resolución de 5 de abril de 2005 que estaban legitimadas para exigir el cumplimiento de la norma reglamentaria «todos aquellos que puedan exigir el cumplimiento de los requisitos que ha de contener toda calificación registral; y entre tales interesados indudablemente deben incluirse al Notario autorizante del título y los demás legitimados para interponer el recurso contra dicha calificación».

Obviamente, si respecto del artículo 15 del Reglamento del Registro Mercantil esta Dirección General efectuó tal análisis y extrajo esas consecuencias, las mismas deben ser mantenidas con mayor rigor, si cabe, a la luz del apartado octavo del artículo 18 del Código de Comercio y, en su caso, de la Ley Hipotecaria, pues el Legislador ha querido elevar de rango la previsión reglamentaria. Y es que llegados a este punto, no se puede olvidar que las modificaciones introducidas en la normativa hipotecaria desde la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, hasta la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, han tenido como objeto administrativizar el proceso de calificación y la actuación de los funcionarios calificadores en garantía de quien pretende inscribir un título en un Registro de la Propiedad, Mercantil o de Bienes Muebles.

En efecto, el Legislador ha optado claramente por entender que la actuación calificadora de los Registradores no es un acto de jurisdicción voluntaria, o un tertium genus entre el procedimiento administrativo y el de jurisdicción voluntaria, sino que participa de los caracteres propios de una función pública cuyo ejercicio ha de sujetarse al régimen jurídico propio de actuación de las Administraciones Públicas. En suma, aun cuando el funcionario calificador no dicte actos administrativos, sin embargo su calificación no puede sino ser considerada un acto de Administración –porque proviene de un funcionario público (artículo 274 de la Ley Hipotecaria) titular de una oficina pública, como es el Registro (artículo 259 de la Ley Hipotecaria)– basado en Derecho Privado y, desde esa perspectiva, sujeto a las reglas generales de elaboración de cualquier acto administrativo.

Por ello, y por citar diferentes ejemplos, la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, en la configuración del recurso frente a la calificación negativa optó por tomar como modelo el recurso de alzada previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, demostrando de ese modo que el Registrador en el ejercicio de su función está sujeto a dependencia jerárquica de esta Dirección General. Por esa misma razón, el artículo 322 párrafo segundo de la Ley Hipotecaria ordena que se apliquen a la notificación de la calificación negativa los requisitos de la notificación del acto administrativo (artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya citada); por idéntica razón, el artículo 327, párrafo tercero de la Ley Hipotecaria aplica las previsiones del artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre; y, por último y de enorme transcendencia, el párrafo segundo del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria ordena la forma de efectuar la calificación negativa y exige su motivación tomando como clara referencia el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Pues bien, la elevación de rango normativo del contenido del artículo 15 del Reglamento del Registro Mercantil, producida por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, aplicándolo tanto a Registros de la Propiedad, como Mercantiles, no es sino una muestra más de esa progresiva administrativización del funcionamiento de los Registros de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles y de la misma función calificadora, iniciada con claridad en la Ley 24/2001, de 27 de diciembre.

Por ello, cuando un Registro se encuentra en régimen de división personal y servido por varios cotitulares, la voluntad del órgano calificador no se integra adecuadamente por la opinión de uno de esos cotitulares, sino que es preciso recabar la conformidad de los restantes para, de ese modo, permitir que si alguno disiente del criterio de otro cotitular pueda inscribirse el título, sin necesidad de instar el cuadro de sustituciones o de recurrir. De ahí que ya se sostuviera en la Resolución de este Centro Directivo de 14 de diciembre de 2004 que el artículo 15 del Reglamento del Registro Mercantil se refería al fondo –formación de voluntad del órgano que califica– y no sólo a la forma –manifestación de voluntad del órgano calificador–.

En consecuencia, la infracción del apartado octavo del artículo 18 del Código de Comercio y párrafos quinto a séptimo del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, conlleva que la calificación así practicada esté viciada, pues se ha producido con infracción de las normas que rigen la formación de voluntad del órgano calificador. Se podría afirmar, si se tratara de un acto administrativo que debe dictarse por un órgano colegiado, que se habría producido tal acto con infracción de las «reglas esenciales para la formación de voluntad de los órganos colegiados» –artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre–. En suma y prima facie, no cabría sino proclamar la nulidad de la calificación que se efectúa prescindiendo o al margen de lo dispuesto en el apartado octavo del artículo 18 del Código de Comercio o de los párrafos quinto a séptimo del artículo 18 de la Ley Hipotecaria.

Obviamente, dicha nulidad, y como se expuso en la Resolución de 14 de diciembre de 2004, debería conllevar que el expediente se retrotrajera al momento de la calificación, para permitir que el resto de los cotitulares del Registro examinen el título y, en su caso, presten su conformidad a la calificación inicial o proceda alguno a su inscripción. Ahora bien, y como también exponíamos en la citada Resolución de 14 de diciembre de 2004, es preciso analizar si dicha consecuencia no conllevaría un mayor perjuicio para quien desea inscribir el título, pues obviamente implicaría una demora, de suerte que el incumplimiento de una norma procedimental establecida en su beneficio comportaría, de modo claramente desproporcionado, un impedimento para la obtención de un pronunciamiento sin dilación de este Centro Directivo sobre el fondo en el que está interesado el recurrente.

 En todo caso, lo que es evidente es que la infracción de los citados preceptos apartado octavo del artículo 18 del Código de Comercio y párrafos quinto a séptimo de la Ley Hipotecaria-puede implicar una infracción grave tipificada en el régimen disciplinario –artículo 313, apartado B).b) de la Ley Hipotecaria–, ya que el Registrador que así actúa infringe una norma básica, cual es la que regula cómo debe calificar. En otras palabras, no nos encontramos ante una infracción del ordenamiento intrascendente sino, al contrario, de enorme gravedad, pues la vulneración de ese precepto implica desde la perspectiva del presentante del título el incumplimiento de una garantía prevista en su beneficio. Por ello, ya sosteníamos en la reiterada Resolución de 5 de abril de 2005 que además de recurrir frente a la calificación, el interesado podía instar la oportuna denuncia que diera lugar, en su caso, a la apertura del correspondiente expediente disciplinario.

Aplicado lo que precede al presente expediente, se aprecia que para el Registro Mercantil de Valencia no existe convenio aprobado por esta Dirección General que establezca distribución objetiva por materias entre los distintos Registradores; igualmente, examinada la calificación se aprecia de modo indubitado que la funcionaria calificadora no ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 18.8 del Código de Comercio.

Así, no consta en el expediente que se haya dado traslado del título al resto de los cotitulares, de donde debe inferirse que no nos encontramos sólo ante la ausencia de constatación de que la calificación se ha practicado con la conformidad de los demás titulares, sino que a estos no se le ha dado traslado del título. En suma, nos encontramos ante un vicio sustancial de la calificación efectuada.

Ahora bien, por lo que se refiere a las consecuencias de dicha infracción, debe advertirse que, precisamente en beneficio del recurrente, lo que procede no es la sanción de nulidad ipso iure, que implicaría que esta Dirección General debería limitarse a devolver el expediente al Registro para que se retrotrajeran las actuaciones y se diera cumplimiento estricto a lo dispuesto en el artículo 18.8 del Código de Comercio; retroacción que, según las circunstancias del caso de que se trate, pudiera acarrear perjuicios al interesado, añadidos a los evidentes que ya ha padecido como consecuencia de la necesidad de tener que recurrir ante este Centro Directivo. Es más, si –como acontece en el presente caso– en el tiempo transcurrido entre la calificación indebidamente practicada y la resolución del recurso frente a dicha calificación se hubiera subsanado el defecto invocado por el Registrador, nos encontraríamos ante el contrasentido de retrotraer un expediente para que se calificara un título ya inscrito, pues el artículo 18.8 del Código de Comercio tan sólo exige al funcionario a quien corresponda la calificación que de conocimiento al resto de los cotitulares cuando se aprecia un defecto y no cuando se califique positivamente el título.

 Por ello, la propia norma legal (cfr. párrafo tercero del apartado 8 del artículo 18 del Código de Comercio y párrafo séptimo del artículo 18 de la Ley Hipotecaria) reputa dicha calificación como incompleta, de suerte que –aparte otras consecuencias que se derivan de tal circunstancia– el interesado podrá pedir expresamente que se complete, instar la intervención del sustituto o, como acontece en el presente caso, recurrida. Así, habiendo optado el interesado por esta última alternativa, resulta preciso entrar en el estudio del fondo del recurso planteado y limitar los efectos de los vicios de que adolece la calificación impugnada a su constatación, procediendo a declarado de ese modo, sin bien advirtiendo al funcionario calificador de su incumplimiento y depurando, en su caso, las responsabilidades disciplinarias que se hayan podido derivar de su modo de proceder.

14, 17, 18, 19, 20 y 25 julio, 15 noviembre 2006 [3]

En Registros servidos por varios titulares.- 2. También como cuestión preliminar, planteada por el Notario recurrente, debe determinarse si por parte del Registrador se ha cumplido o no el apartado octavo del artículo 18 del Código de Comercio, en relación con el artículo 15 del Reglamento del Registro Mercantil.

 Sobre tal extremo no cabe sino aplicar la doctrina reiterada de esta Dirección General sentada en las Resoluciones de 14, 17, 18, 19, 20, 25 y 26 de julio y 15 de noviembre de 2006, todas relativas a calificaciones de Registradores Mercantiles de Valencia.

A tal efecto, cabe recordar que para el Registro Mercantil de Valencia no existe convenio aprobado por esta Dirección General que establezca distribución objetiva por materias entre los distintos Registradores, es decir que atribuya cada materia a un solo Registrador.

En primer lugar, respecto de la pretendida aprobación del convenio citado de 26 de mayo de 1999, que por parte de esta Dirección General se habría producido según sostiene el Registrador, debe advertirse que por este Centro Directivo, conforme a sus competencias (artículo 260 de la Ley Hipotecaria) no se ha aprobado convenio alguno para el Registro Mercantil de Valencia; y al mismo no sería aplicable la institución del silencio positivo previsto en el artículo 42 de la Ley 30/1992 para procedimientos administrativos singulares y nunca para materias de organización como la que es objeto de debate. Sería a todas luces excesivo por parte del Registrador pretender que un acuerdo o convenio de carácter interno para regular su propia actuación pueda trascender dicho ámbito y sin la aprobación expresa de esta Dirección General en materia de Registros pueda afectar a las propias competencias de este órgano en materia de organización registral o imponer la renuncia a éstas.

A mayor abundamiento, aunque se admitiera como hipótesis que dicho convenio hubiera sido aprobado por esta Dirección General, la conclusión antes expresada sobre la inexistencia de distribución objetiva de materias para atribuir cada una de ellas a un solo Registrador no quedaría desvirtuada, toda vez que según dicho convenio de 26 de mayo de 1999, la distribución o adjudicación de los documentos presentados para su calificación se determina atendiendo al número de hoja registral, número de entrada de solicitud de certificación del Registro Mercantil Central o a la terminación del C.I.F. de la sociedad, según los casos. Según este sistema, una misma materia puede ser objeto de calificaciones dispares por los Registradores Mercantiles, resultado éste que es precisamente el que se trata de evitar mediante las normas de cuya aplicación se trata, que tienen una ratio que no deja lugar a dudas. Y es que, una vez más, debe precisarse que establecer un sector para cada Registrador según criterios como los que se adoptan en el citado convenio, es decir de modo que en cada sector el Registrador puede calificar todo tipo de documentos, no implica la distribución por materias. Así, aunque por esa vía no exista concurrencia de los Registradores para calificar un mismo documento sí que existe concurrencia de competencias para calificar una misma materia.

Aplicadas las precedentes consideraciones al presente caso y examinada la calificación, se aprecia de modo indubitado que el funcionario calificadora no ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 18.8 del Código de Comercio.

Así, no consta en el expediente que se haya dado traslado del título al resto de los cotitulares, de donde debe inferirse que no nos encontramos sólo ante la ausencia de constatación de que la calificación se ha practicado con la conformidad de los demás titulares, sino que a estos no se le ha dado traslado del título. En suma, nos encontramos ante un vicio sustancial de la calificación efectuada.

Ahora bien, por lo que se refiere a las consecuencias de dicha infracción (de la que, por lo demás, ya se han ocupado las citadas Resoluciones de 14, 17, 18, 19, 20, 25 y 26 de julio y 15 de noviembre de 2006), debe advertirse que, precisamente en beneficio del recurrente, lo que procede no es la sanción de nulidad, que implicaría que esta Dirección General debería limitarse a devolver el expediente al Registro para que se retrotrajeran las actuaciones y se diera cumplimiento estricto a lo dispuesto en el artículo 18.8 del Código de Comercio. En efecto, resulta indudable por lo que a continuación se expondrá que tal consecuencia no traería más que perjuicios al interesado, añadidos a los evidentes que ya ha padecido como consecuencia de la necesidad de tener que recurrir ante este Centro Directivo. Es más, toda vez que en el tiempo transcurrido entre la calificación indebidamente practicada y la resolución del recurso frente a dicha calificación se ha subsanado el defecto invocado por el Registrador, nos encontraríamos ante el contrasentido de retrotraer un expediente para que se calificara un título ya inscrito, pues el artículo 18.8 del Código de Comercio tan sólo exige al funcionario a quien corresponda la calificación que de conocimiento al resto de los cotitulares cuando se aprecia un defecto y no cuando se califique positivamente el título.

 Por ello, la propia norma legal (cfr. párrafo tercero del apartado 8 del artículo 18 del Código de Comercio y párrafo séptimo del artículo 18 de la Ley Hipotecaria) reputa dicha calificación como incompleta, de suerte que –aparte otras consecuencias que se derivan de tal circunstancia– el interesado podrá pedir expresamente que se complete, instar la intervención del sustituto o, como acontece en el presente caso, recurrirla. Así, habiendo optado el interesado por esta última alternativa, resulta preciso entrar en el estudio del fondo del recurso planteado y limitar los efectos de los vicios de que adolece la calificación impugnada a su constatación, procediendo a declararlo de ese modo, si bien advirtiendo al funcionario calificador de su incumplimiento y depurando, en su caso, las responsabilidades disciplinarias que se hayan podido derivar de su modo de proceder.

15 octubre 2007

[3] La Resolución del día 17 de julio ha sido anulada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia, en sentencia de 11 de febrero de 2008, cuyo fallo se ha publicado en el B.O.E. de 10 de agosto de 2010. Por su parte, la resolución de 15 de noviembre ha sido anulada por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2011, publicada en el B.O.E. de 3 de julio de 2012. Sólo se publica el fallo, pero no los fundamentos del mismo.