HIPOTECA

Hipoteca de máximo: determinación del principal

Es inscribible la hipoteca que garantizaba las obligaciones derivadas de un contrato de fianza y en la que el principal garantizado era superior al principal de la obligación garantizada con la fianza. La Resolución puede verse, más adelante, en el apartado “Hipoteca en garantía de una fianza”.

30 septiembre 2009

Hipoteca de máximo: determinación del principal.- 1. Se debate en este expediente si, constando inscrita en el Registro hipoteca en garantía de crédito en cuenta corriente en cuya inscripción consta la posibilidad de que el acreedor ejecute dicha hipoteca por la vía del procedimiento extrajudicial ante notario, es posible hacer constar en el Registro la fijación del saldo por acuerdo entre acreedor y deudor existiendo cargas posteriores.

2. Son circunstancias a tener en cuenta las siguientes: en el Registro consta inscrita hipoteca de máximo en garantía de crédito en cuenta corriente con pacto de ejecución extrajudicial. La hipoteca grava dos fincas, la 14675 y la 14677; sobre la primera consta una anotación preventiva de embargo con posterioridad a la hipoteca y sobre la segunda constan dos anotaciones de embargo igualmente posteriores. Se presenta en el Registro un acta notarial en la que el deudor manifiesta su conformidad con la liquidación llevada a cabo y con el importe reclamado no encontrando motivo para alegar error o falsedad solicitando, junto con el acreedor, la constancia al margen de las inscripciones de hipoteca como trámite previo a la ejecución por la vía extrajudicial. Junto al anterior documento se acompaña el acta de determinación del saldo a que se refiere el artículo 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La registradora suspende la práctica del asiento solicitado porque el documento fehaciente de fijación del saldo no es un documento inscribible sino un documento procesal que ha de acompañarse a la demanda y al título ejecutivo para el despacho de la ejecución. Añade que el consentimiento de las partes permitiría la concreción de la deuda pero que la existencia de terceros que tienen derecho al sobrante y pueden resultar perjudicados no permite la fijación del crédito en su perjuicio. Finalmente afirma que la renuncia a la alegación de error o falsedad sólo puede hacerse ante juez y en el procedimiento competente.

3. Este centro directivo ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones y desde muy antiguo sobre la naturaleza y alcance de las denominadas hipotecas de máximo caracterizadas, frente a las ordinarias o de tráfico, porque con ellas se garantiza el cumplimiento de una obligación que está indeterminada, total o parcialmente, ya sea en su existencia, en su cuantía o en la persona del acreedor (vid. Resoluciones de 21 de marzo de 1917 y 5 de marzo de 1929). Esta indeterminación provoca la necesidad de que se fije un máximo en su cuantía, que les da nombre, que marca el límite en que pueden perjudicar a terceros con derechos inscritos o anotados con posterioridad. Esta característica esencial del tipo negocial determina que no coincida el título inscrito y el título ejecutivo al faltar el requisito de determinación de la obligación cuya ejecución se pretende (vid. Resolución de 16 de marzo de 1929 y artículo 572.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La falta de determinación de la obligación exigible requiere así, para que pueda ser ejecutada y a falta de consentimiento del deudor, un procedimiento ordinario en el que el acreedor demande y acredite su pretensión de pago de una obligación determinada, vencida y exigible y en el que el deudor tenga la posibilidad de oponerse en los términos establecidos en las leyes de procedimiento. Obtenido, en su caso, el título que determina la obligación exigible, la sentencia, procedería su ejecución por los trámites previstos para este tipo de procedimientos, entre ellos los contemplados en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria.

4. Nuestro legislador fue consciente desde muy pronto que este esquema de acción hacía difícilmente alcanzable el objetivo expresado en la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de contemplar el Registro de la Propiedad como una institución al servicio del fomento y expansión del crédito territorial y de ahí que pronto se idearan recursos legales que obviaran la necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria a fin de proveer de un título ejecutivo al acreedor hipotecario de máximo sin merma de las garantías jurisdiccionales del deudor. De aquí la regulación sobre hipotecas en garantía de créditos en cuenta corriente, en garantía de operaciones cambiarias o crediticias a favor de entidades reconocidas o, en general, de operaciones que consten en escritura o póliza intervenida por notario cuando las partes hayan pactado que la cantidad exigible será la determinada por la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes. Asimismo la regulación en materia de ejecución de deudas en las que existen intereses ordinarios variables o de demora.

5. Todas estas previsiones legales parten de una premisa: que el acreedor no cuenta con el consentimiento del deudor a la cantidad exigible y que por ello debe proveérsele, en los casos y supuestos legales, de la posibilidad de integrar su título sin necesidad de acudir al procedimiento ordinario. Si acreedor y deudor han convenido en el importe de la cantidad exigible no hay cuestión, no hay necesidad de acudir a un procedimiento especial para integrar el título pues será el convenio de determinación de la deuda exigible junto con el título en el que se pactó la garantía los que integren el título ejecutivo. Si por disponer del título formal adecuado se hace constar esta circunstancia al margen de la inscripción de hipoteca el Registro publicará que la hipoteca de máximo garantiza no ya una obligación indeterminada sino una obligación determinada y líquida, coincidiendo desde ese momento el título inscrito con el título ejecutivo (vid. Resoluciones de 31 de enero de 1925 y 17 de mayo de 2001 entre otras muchas).

6. Llegados a este punto es preciso analizar las objeciones señaladas por la registradora en su nota de calificación. La primera cuestión hace referencia a que el título presentado, el acta de fijación del saldo junto con el acta de consentimiento, no es un título inscribible. Dejando de lado la distinción, un tanto artificiosa, entre documento inscribible y documento procesal el defecto no puede ser mantenido. Como resulta de la propia nota de calificación el documento presentado es el acta autorizada en Olivenza el 31 de agosto de 2011, en la que comparecen acreedor y deudor prestando este último el consentimiento a la determinación del saldo y solicitando ambos la constancia en el Registro y a la que se acompaña, como documento complementario, el acta de fijación de saldo que ni siquiera lleva sello de entrada en el Registro. Establecido esto, es indudable el carácter de inscribible del acta en cuanto instrumento público y siempre que contenga acto o negocio susceptible de producir una alteración del contenido del registro. Acreedor y deudor convienen en determinar la cantidad exigible garantizada con la hipoteca y solicitan su constancia registral para integrar el título ejecutivo de conformidad con lo establecido en los artículos 143 de la Ley Hipotecaria y artículos 238 en relación al 240 de su Reglamento. No se ha planteado en la nota y por tanto no se trae a este expediente la consideración de si el acta notarial es el título notarial adecuado para hacer constar la declaración de voluntad del deudor (vid. no obstante la Resolución de este Centro de 19 de octubre de 2011).

7. La segunda cuestión planteada alude a si las anteriores consideraciones pueden mantenerse cuando tras la hipoteca de máximo cuya concreción de saldo se pretende constan anotados derechos de terceros. Tampoco puede mantenerse la objeción de la registradora pues como tiene declarado este Centro Directivo (Resoluciones de 2 de octubre de 1981 y 8 de febrero de 2001) es preciso distinguir entre la obligación garantizada, que vincula exclusivamente a las partes y sus causahabientes, y la hipoteca que la garantiza que, por exigencias del principio de especialidad, agota sus efectos frente a terceros en la cantidad máxima que consta en el libro correspondiente del Registro. La determinación del saldo exigible, como resulta de la propia regulación legal (vid. artículo 153 de la Ley Hipotecaria), no afecta al contenido de la hipoteca ni en consecuencia al máximo oponible a los terceros en caso de ejecución: el derecho de los terceros a obtener el sobrante en caso de subasta no se ve alterado (vid. igualmente el artículo 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) como no se ve alterado su derecho a ser notificados y a satisfacer el importe reclamado subrogándose en el lugar del acreedor ejecutante (artículos 689.2 en relación al 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y es que la determinación del saldo es cuestión ajena a sus intereses como demuestra la regulación legal que, en caso de determinación sin consentimiento del deudor, sólo legitima a éste para ser notificado y para oponerse en su caso (vid. artículo 153 de la Ley Hipotecaria y artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); por la misma razón cuando la determinación de saldo es convencional es cuestión que sólo afecta a las partes del contrato.

8. También debe decaer la última objeción de la registradora pues la alegación de error o falsedad por parte del deudor es cuestión en la que sólo él está legitimado ya sea si se lleva a cabo judicialmente (artículos citados) como extrajudicialmente sin que sea aceptable la afirmación de que dicha renuncia sólo cabe dentro de un proceso judicial (vid. artículo 6 del Código Civil). Téngase en cuenta que precisamente la Ley prevé la posibilidad de oposición exclusivamente cuando no existe consentimiento del deudor pues constando éste es que ha existido acuerdo lo que excluye, desde que concurre, cualquier consideración de oposición y sin perjuicio de que aquél que pueda verse perjudicado por el mismo ejercite, en el procedimiento que corresponda, los derechos que la ley le reconozca.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora.

23 enero 2012