DERECHO DE ELEVACIÓN

Requisitos

Requisitos.- Hechos: mediante escritura de donación, unos padres transmiten a un hijo el derecho de edificar una primera planta sobre una casa de su propiedad y, a otro hijo, una segunda planta en el mismo edificio. La Dirección confirma uno de los defectos señalados por el Registrador: la ausencia de un plazo para el ejercicio del derecho concedido, pues aunque el artículo 16-2 del Reglamento Hipotecario vigente al tiempo de la calificación no lo exigía, su falta provoca una indeterminación del derecho constituido (artículo 9 de la Ley Hipotecaria) y resulta contraria a los diversos preceptos del Código Civil que se oponen a la existencia de gravámenes perpetuos e irredimibles. En cambio, se revoca la calificación en los siguientes extremos: 1) No existe indeterminación por el hecho de que el derecho concedido se subordinase a lo que permitiesen las ordenanzas municipales, pues la eventual ilicitud del objeto del derecho, no implica indeterminación. 2) Tampoco existe ningún defecto por el hecho de que el derecho a elevar la segunda planta tenga como presupuesto que se construya la primera, pues la adquisición del derecho por el donatario no depende de la voluntad del otro, sino que se produce desde el momento en que se otorga la donación, sin perjuicio de que su viabilidad depende de la actitud del adquirente del derecho a elevar la primera planta.

26 septiembre 2000

 Requisitos.- Esta Resolución ha sido dictada por la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, de Cataluña, y puede verse en el apartado “CATALUÑA. Derecho de vuelo”.

29 julio 2009

Requisitos.- Sobre la diferencia entre un derecho de elevación y la mención de tal derecho ver el apartado “PROPIEDAD HORIZONTAL. Constitución de una propiedad horizontal sobre parte de otra ya existente”.

15 septiembre 2009

Requisitos.

1. Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se formaliza la compraventa de títulos administrativos de proyectos solares fotovoltaicos y la constitución de derechos de superficie sobre las cubiertas de diversas naves a fin de instalar, montar, explotar, mantener, conservar y reparar, por sí o por un tercero, instalaciones solares fotovoltaicas sobre la cubierta con todos sus elementos y componentes. Respecto del derecho de superficie se detallan la superficie concreta por ocupar (la totalidad de la cubierta de las naves que se describen), la duración del derecho, el canon y la forma de pago, así como los términos en los que las partes han pactado el ejercicio del citado derecho.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, el derecho de superficie constituido en la escritura no cumple con las exigencias del principio de especialidad, pues al no constituirse sobre la totalidad de la finca es necesaria la previa individualización de la parte de finca sobre la que recae, «por cualquiera de los medios previstos en la legislación hipotecaria, como puedan ser la segregación, división material, constitución en régimen de propiedad horizontal, constitución de complejo inmobiliario, etcétera».

2. En nuestro sistema registral, de folio real, la finca constituye el elemento primordial, por ser la base sobre la que se asientan todas las operaciones con trascendencia jurídico real (cfr. artículos 1, 8, 9, 17, 20, 38 y 243 de la Ley Hipotecaria y 44 y 51.6 del Reglamento Hipotecario). Por ello es presupuesto básico de toda actividad registral la apertura de un folio a cada finca que se incorpora al Registro y la identidad o coincidencia indubitada entre la finca que aparece descrita en el título presentado y la que figura inscrita en el Registro.

Para que una finca acceda inicialmente al Registro debe practicarse una primera inscripción de dominio. El artículo 7 de la Ley Hipotecaria es claro: ni la posesión puede servir de base para la inmatriculación –lo que resulta obvio dado que no puede ser objeto de inscripción (cfr. artículo 5 de la Ley Hipotecaria)- ni tampoco los derechos reales limitados. En los supuestos en que este dividido el dominio en útil y directo cualquiera de los dos puede servir de base para la inmatriculación (cfr. artículo 377 del Reglamento Hipotecario). Se considera que es el dominio, el máximo contenido de poder que puede ejercerse sobre una cosa, el derecho que sirve como columna vertebral del sistema de folio real. La finca es el objeto del derecho de propiedad, por lo que si parte de una finca pasa a ser propiedad de un tercero es ineludible la apertura de un nuevo folio que recoja todos los actos y contratos relativos a la misma a través de la oportuna segregación (cfr. artículo 47 del Reglamento Hipotecario).

Si es ineludible la apertura de folio independiente, previa la oportuna segregación, para cualquier título traslativo o declarativo del dominio de parte de finca, no lo es para los derechos de goce. Como ha señalado este Centro Directivo (cfr. Resolución de 16 de diciembre de 1994) «no existe obstáculo jurídico a la constitución de derechos de goce, reales o personales, concretados a una sola porción material de la finca sobre la que se constituyen («vid.» artículos 469, 517, 523 y ss., 545, 553, 564, 1582 del Código Civil, 3-1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos [artículo 4.1 de la vigente Ley 49/2003]), siempre y cuando quede suficientemente determinado (máxime si se trata de un derecho inscribible), la porción de la finca sobre la que recaerá tal derecho de goce («vid.» artículos 1261 y 1273 y ss. del Código Civil, 9-1.º de la Ley Hipotecaría y 51 del Reglamento Hipotecario)».

3. Por otra parte, el concepto moderno de finca incluye no sólo la unidad de suelo, sino también de edificación, pudiendo aquélla situarse no sólo en la rasante, sino también en el vuelo o en el subsuelo, de suerte que cuando la legislación hipotecaria permita abrir folio en el Registro de la Propiedad pasará a tener la consideración de finca registral (vid. artículo 17.2 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio). Asimismo, la normativa hipotecaria, y concretamente el artículo 39 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento Hipotecario para la inscripción de actos de naturaleza urbanística, permite que el aprovechamiento urbanístico se inscriba como finca especial disgregada del suelo, a modo de segregación de parte de su contenido, y mediante apertura de folio independiente, entre otros casos, cuando la Administración solicite que el aprovechamiento que le corresponda se inscriba bajo esta modalidad, como disgregado de la finca o fincas de que procede.

En este contexto, y a título de ejemplo, la Resolución de 13 de mayo de 1987, tras señalar que los marcos registrales no deben coartar las soluciones exigidas por las necesidades de las relaciones económicas, siempre que se respeten las normas fundamentales que estructuran el régimen inmobiliario, admitió la apertura de folio autónomo a una unidad subterránea destinada a local de aparcamiento, formado por la agrupación de diversas porciones de subsuelo segregadas de otras fincas, por ser objeto unitario de derechos. Y la Resolución de 5 de abril de 2002 permitió la inscripción en el Registro de la Propiedad, como finca independiente, de una unidad subterránea constituida por un volumen edificable bajo suelo de carácter público, previa la correspondiente desafectación como bien demanial de aquella unidad, configurándola como patrimonial.

4. En el presente caso debe determinarse si la inscripción de un derecho de superficie constituido sobre parte de una finca –concretamente, sobre la cubierta de una nave industrial- exige la previa segregación de la misma, o una individualización jurídica análoga, como exige el registrador.

Son muchas las teorías que se han alzado acerca de la naturaleza del derecho de superficie. Prescindiendo de las polémicas doctrinales y jurisprudenciales (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1984 y 26 de noviembre de 2002, entre otras) relativas a la posibilidad de constituir un derecho de superficie al margen de la legislación urbanística, lo cierto es que existe amplio consenso en considerar que el superficiario es titular del dominio sobre lo construido o sobre la construcción en suelo ajeno, si bien de modo temporal, y del derecho de tener o mantener lo edificado. Así aparece configurado en la actualidad en el artículo 40 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y en los antecedentes de esta norma (así los artículos 57.1 de la Ley de 12 de mayo de 1956, 171.1 del Real Decreto1346/1976, de 9 de abril, y 287.1 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio). Esa propiedad temporal puede ser adquirida de modo originario, cuando el derecho se proyecta sobre una construcción ya realizada; o bien adquirida de modo sobrevenido, cuando es el superficiario el que lleva a efecto la construcción. En este segundo caso, hasta que se realice la edificación, el superficiario tiene un derecho real a construir en suelo ajeno y hacer suyo lo construido. El artículo 40 citado profundiza en este concepto de propiedad «ad tempos» extendiendo la posibilidad de constitución del derecho «sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo».

La dualidad propiedad del suelo-propiedad del vuelo o subsuelo va a definir un régimen jurídico específico cuando afecte a una porción de finca que lo diferencia claramente del resto y que exige una publicidad específica. Durante el plazo de duración del derecho de superficie es el dueño del vuelo o subsuelo el que va a ejercitar el máximo contenido de poder sobre lo edificado. Mientras esté vigente, lo prevalente en su contenido es el dominio sobre lo edificado; el carácter de goce sobre suelo ajeno permanece subordinado a ese fin principal.

No existe, en consecuencia, razón alguna que impida la apertura de folio independiente a la porción afectada por este derecho existiendo razones jurídicas y económicas suficientes para ello. Las necesidades de las relaciones económicas exigen que sea reconocida, como posible objeto autónomo de derechos reales -y que, por tanto, pueda abrir folio registral-, la unidad inmobiliaria que, aunque está formada por determinada porción de una finca, es susceptible de aprovechamiento autónomo.

Como señaló la Resolución de 27 de octubre de 1947, «el derecho a tener una construcción en predio ajeno, reviste el carácter de finca en virtud de una ficción legal, cuya inscripción en el Registro de la Propiedad deberá practicarse no sólo en las hojas destinadas al inmueble sobre el que recaiga, sino también en folios propios e independientes, posee aptitud para servir de base al crédito y ser objeto del tráfico y es transmisible «intervivos» y «mortis causa» por lo que para algunos escritores viene a constituir una especie de propiedad que coexiste o se superpone a la de la tierra».

La apertura de ese folio debe respetar las normas fundamentales que rigen el régimen inmobiliario registral. Por ello debe ajustarse a los siguientes criterios, ya apuntados anteriormente por este Centro Directivo (cfr. la Resolución de 13 de mayo de 1987): a) el derecho de propiedad sobre un terreno comprende, en principio todas las facultades posibles sobre el volumen delimitado por la proyección vertical, hacia arriba y hacia abajo, de los linderos de una porción de la superficie terrestre (cfr. artículos 348 y 350 del Código Civil); b) el derecho de propiedad es compatible con la constitución de derechos reales de otros sobre el mismo objeto. Esta constitución determina una «modificación» de la propiedad; el derecho de propiedad sufre entonces, la restricción y tensión que la modificación -temporal o perpetua- implique y, desaparecida la modificación, volverá el derecho de propiedad a su contenido normal; y, c) el Registro de la Propiedad se llevará abriendo uno particular a cada finca, al volumen delimitado por cada porción de terreno (cfr. artículo 243 de la Ley Hipotecaria). Es en este Registro particular donde ha de constar el dominio -la primera inscripción será de dominio (artículo 7 de la Ley Hipotecaria)- y, también «cualquier carga o limitación del dominio» en que consista la concreta modificación de la propiedad -cfr. artículos 13 y 243 de la Ley Hipotecaria-.

Estas ideas básicas exigen que se abra folio autónomo a la unidad material –de suelo o de edificación- que resulta ser objeto unitario de un derecho de contenido hasta cierto punto análogo al dominio útil. Pero, a la vez, es innecesario que la formación de la nueva finca deba estar precedida de segregación en sentido estricto de la finca constituida por el inmueble sobre cuya porción se constituye el derecho, o que la nueva finca sea en verdad totalmente independiente de esta otra finca originaria. Por el contrario, en el folio de la finca en la que figura la edificación sobre la que recae el derecho constituido –la nave, en el presente caso- debe seguir constando el dominio con su natural alcance en profundidad (sin mermas sectoriales), si bien debe expresarse en el mismo folio la limitación que para tal dominio implican los derechos que otros tienen sobre dicha unidad. En resumen, no hay propiamente segregación, sino afectación de determinada parte de la finca (la cubierta de la nave); y el nuevo folio sirve para completar el historial de las limitaciones que sufre el dominio de esa finca originaria.

En definitiva, para la inscripción del derecho de superficie constituido en el presente caso -sobre la cubierta de determinada nave industrial que se describe íntegramente- no es necesaria la segregación o individualización a que se refiere el Registrador en su calificación, ya que cumple las exigencias derivadas del principio de especialidad y de la concreta regulación legal en esta materia (artículos 9 y 30 Ley Hipotecaria y 51 Reglamento Hipotecario), al constar suficientemente definida la finca cuyo acceso al Registro de la Propiedad se pretende, de modo que conforme a lo anteriormente expuesto resulta compatible con la claridad y certeza que debe presidir la regulación de los derechos reales y el desenvolvimiento de la institución registral.

La posible configuración jurídico real que aquí se defiende no prejuzga la posible constitución de garantías y gravámenes mobiliarios impuestos sobre bienes pertenenciales adscritos a la explotación (tales como las placas solares instaladas; vid entre otras la Consulta de esta Dirección de 14 de febrero de 2002 sobre financiación de casas prefabricadas) y susceptibles de inscripción en el Registro de Bienes Muebles. En particular, la eventual constitución de hipotecas mobiliarias sobre maquinaria industrial ex art. 42 &1º LHMyPSD; la hipoteca sobre establecimiento ex art. 19 LHMyPSD (no parece haya problemas a que el superficiario o el enfiteuta pueden constituir hipotecas sobre establecimiento) o la misma prenda sin desplazamiento sobre los derechos administrativos de explotación, subvención o concesión ex art. 54 & 2 LHMyPSD; por no citar las reservas de dominio o prohibiciones de disponer sobre bienes identificables comprados a plazos, estén o no sujetas a Ley especial. De cualquier manera, la constitución del derecho de superficie no traba el régimen jurídico mobiliario registral de tales gravámenes descritos y los problemas de colisión que eventualmente puedan plantearse sobre pertenencias adscritas entre titularidades y garantías inmobiliarias (típicamente, la hipoteca con pacto de extensión pertenencial ex art. 111. 1º LH) y las mobiliarias inscritas o inscribibles y antes referidas se resuelven por aplicación del mecanismo de coordinación inter-registral contemplado en el artículo 75 LHMyPSD.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada.

15 febrero 2012