Resoluciones Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública Noviembre 2020.

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 483.*** SEGREGACIÓN. DERECHO INTERTEMPORAL. TRACTO SUCESIVO
  4. 485.* ANOTACIÓN DE EMBARGO DE DERECHO HEREDITARIO
  5. 487.*** EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA FIGURANDO PRESENTADO CON POSTERIORIDAD UN TÍTULO CONTRADICTORIO
  6. 488.** SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO EN PROCEDIMIENTO SEGUIDO EN REBELDÍA CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  7. 490 y 491.*** ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA
  8. 492.*  INSRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE Y DE LA ADMINISTRACIÓN
  9. 493.** EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN ART. 209 LH: LEGITIMACIÓN.
  10. 494.** SOLICITUD DE REINSCRIPCIÓN. RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO. COMPETENCIA DGSJFP VERSUS CATALUÑA.
  11. 495.* INMATRICULACIÓN ART. 205. FINCA COINCIDENTE CON OTRA YA INMATRICULADA
  12. 498.*** PROTOCOLIZACIÓN DE OPERACIONES PARTICIONALES POR CONTADOR PARTIDOR SIN CITACIÓN DEL REPRESENTANTE LEGAL DEL MENOR
  13. 499.** HERENCIA SIN INTERVENCIÓN DE HIJO ADOPTIVO
  14. 502.** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO. CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES REGISTRALES ACTUALES
  15. 503.* EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO
  16. 504.*** ELEMENTO PRIVATIVO EN P.H. SALIDA A UN ELEMENTO COMUN MEDIANTE VINCULACIÓN OB REM
  17. 505 y 506.** COMPRAVENTA ENTRE SOCIEDADES. ACTIVO ESENCIAL ART. 160-F LSC
  18. 507.*** OPCIÓN DE COMPRA. POSIBLE PACTO COMISORIO. CLÁUSULA DE EJERCICIO UNILATERAL E INDETERMINACIÓN DEL PRECIO
  19. 508.** DOBLE INMATRICULACIÓN. SENTENCIA SIN SER PARTE LOS TITULARES REGISTRALES DE HIPOTECAS.
  20. 509.* DOBLE INMATRICULACIÓN ART 209 LH. NO PUEDE RESOLVERSE SIN COMPARECENCIA DEL TITULAR REGISTRAL O CAUSAHABIENTE DE UNA DE LAS FINCAS
  21. 510.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DUDAS DE POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO NO INSCRITO Y SIN DESLINDE
  22. 511.** CANCELACIÓN DE DERECHO DE REVERSIÓN EN EXPEDIENTE DE CADUCIDAD SIN SER PARTE SU TITULAR REGISTRAL
  23. 512.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA DE FINCA. DUDAS DE IDENTIDAD
  24. 514.*** DONACIÓN CON RESERVA DE USUFRUCTO Y DE LA FACULTAD DE DISPONER
  25. 515.*** COMPRAVENTA POR ESPAÑOL Y EXTRANJERA. RÉGIMIEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. LEY APLICABLE
  26. 516.*** APORTACIÓN DE CUOTA INDIVISA A UNA SOCIEDAD POR DIVORCIADO SIN MANIFESTAR SI ES VIVIENDA HABITUAL
  27. 517.* SENTENCIA DE NULIDAD DE SEGREGACIÓN SIN INTERVENCIÓN DEL TITULAR REGISTRAL
  28. 518.* CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA. CONSENTIMIENTO DEL VENDEDOR
  29. 519.*** HERENCIA. DESHEREDACIÓN SIN EXPRESIÓN DE CAUSA
  30. 520.** PROPIEDAD HORIZONTAL. CLÁUSULA ESTATUTARIA DE PROHIBICIÓN DE APARTAMENTOS TURÍSTICOS. ÁMBITO OBJETIVO DE LA ACTIVIDAD.
  31. 522.* HERENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL NEGATIVA. «ESTIMACIÓN» DEL RECURSO EN CUANTO A UN DEFECTO
  32. 523 y 524.* PUBLICIDAD FORMAL. CONGRUENCIA ENTRE EL INTERÉS LEGÍTIMO Y LOS DATOS SOLICITADOS
  33. 525.*** COMPLEJOS INMOBILIARIOS PRIVADOS. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS INSCRITOS.  IDENTIFICACIÓN DE LAS FINCAS AFECTADAS.
  34. 526.** RECURSO CONTRA INMATRICULACIÓN PRACTICADA. NO NOTIFICACIÓN A COLINDANTES EX ART. 206 LH.
  35. 527.() OPCIÓN DE COMPRA POR MANDATARIO VERBAL SIN RATIFICACIÓN
  36. 528.** SENTENCIA DE DIVORCIO. ADJUDICACIÓN, SIN EXPRESIÓN DE CAUSA, DE NUDA PROPIEDAD DE VIVIENDA PRIVATIVA
  37. 529.** INSCRIPCIÓN DE UN POZO SIN PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE AGUAS
  38. 530.** NO LEGALIZACIÓN DE NUEVO LIBRO DE ACTAS SIN QUE SE APORTE EL ANTERIOR
  39. 531.*** DOCUMENTO JUDICIAL DE RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIONES: CERTIFICADO DE COSTAS POR POSIBLE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. 
  40. 532.* CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL EN PARTICIÓN HEREDITARIA.
  41. 534.() DONACIÓN CON RESERVA DE USUFRUCTO Y DE LA FACULTAD DE DISPONER
  42. RESOLUCIONES MERCANTIL
  43. 484.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. FECHA DE COMIENZO DE LAS OPERACIONES.
  44. 486.() CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.
  45. 489.** RESOLUCIÓN JUDICIAL DE DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD Y NOMBRAMIENTO DE LIQUIDADORES. ASIENTOS CONTRADICTORIOS.
  46. 496.*** CONVOCATORIA DE JUNTA POR ADMINISTRADOR MANCOMUNADO RESTANTE: ¿ES POSIBLE EL CAMBIO DE SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN?
  47. 497.() CONVOCATORIA DE JUNTA POR ADMINISTRADOR MANCOMUNADO RESTANTES: ¿ES POSIBLE EL CAMBIO DE SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN?
  48. 500.*** CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL MAL REALIZADA: FORMA DE SUBSANACIÓN.
  49. 501.** CERTIFICACIÓN DE ACUERDOS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: ES NECESARIO INDICAR LA IDENTIDAD DE LOS MIEMBROS CONCURRENTES.
  50. 513.** SENTENCIA DE NULIDAD DE ACUERDOS. CANCELACIÓN DE ASIENTOS CONTRADICTORIOS.
  51. 521.*** PRESENTACIÓN TELEMÁTICA. DILIGENCIA NOTARIAL POSTERIOR ACREDITATIVA DE PAGO DE PROVISIÓN DE FONDOS BORME. SISTEMA INFORMÁTICO.
  52. 533.* MODIFICACIÓN DE ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. CONVOCATORIA REALIZADA POR EL ADMINISTRADOR RESTANTE DE DOS MANCOMUNADOS.
  53. ENLACES:

 

INFORME Nº 314. (BOE NOVIEMBRE de 2020)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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RESOLUCIONES POR MESES  y  POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD
483.*** SEGREGACIÓN. DERECHO INTERTEMPORAL. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 19 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Pinto n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación. 

Resumen: es aplicable el artículo 28.4 del TRLS a los actos de división o segregación de fincas respecto de los cuales ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su reagrupación forzosa, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes.

Hechos: se presenta a inscripción escritura de segregación autorizada en el año 1978 junto con una certificación expedida por la Secretaría del Ayuntamiento en la que consta que no consta ninguna licencia de segregación ni expediente en materia de disciplina urbanística aunque la finca incumple el artículo X.3.1 de las NNSS.

La registradora califica negativamente si bien únicamente son recurridos dos defectos señalados en la nota de calificación: el referente a la falta de licencia de segregación (estimación del recurso) y la falta de tracto (desestimación del recurso).

En lo que a la licencia de segregación se refiere se ha de destacar que el Centro Directivo ha admitido la inscripción de escrituras de segregación y división aplicando por analogía el régimen de las declaraciones de obra antigua, a actos o usos del suelo menos invasivos que la edificación, como el que supone efectuar una división o parcelación de aquél, si concurriere el mismo fundamento conceptual y legal, es decir, que se trate de actos de división o segregación de fincas respecto de los cuales ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su reagrupación forzosa, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes.

Las cautelas desde el punto de vista de la protección de legalidad urbanística y la información a terceros se basarán en la comunicación posterior a inscripción que hará el registrador, tanto al Ayuntamiento, como a la CCAA, con constancia en el asiento y en la publicidad registral (artículos 28.4 y 65.3 del TRLS).

En conclusión, la Dirección entiende que las parcelaciones de cierta antigüedad presentan semejanzas con la situación jurídica en que se encuentran las edificaciones que acceden registralmente por la vía del artículo 28.4 del TRLS. En este caso el título formal será la declaración administrativa municipal del transcurso de los plazos de restablecimiento de la legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar. (ER)

485.* ANOTACIÓN DE EMBARGO DE DERECHO HEREDITARIO

Resolución de 19 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lalín a practicar una anotación preventiva de embargo.

Resumen: Para anotar un embargo sobre los derechos hereditarios que pudieran corresponder al ejecutado en la herencia de su padre, se ha de acreditar el fallecimiento del titular registral, y la condición de heredero del ejecutado.

Hechos: Se trata de un mandamiento que en cumplimiento de un decreto ordena el embargo de los derechos hereditarios que pudieran corresponder al ejecutado, en la herencia de su padre, y respecto de un porcentaje de una finca registral.

El registrador suspende la anotación exigiendo:

  1. Acreditar el fallecimiento del titular registral, aportando al efecto el correspondiente certificado de defunción y
  2. Acreditar la condición de heredero del demandado, debiendo aportarse o bien el testamento y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad, o bien la correspondiente acta notarial de declaración de herederos abintestato.

La recurrente aporta con el escrito de recurso el certificado de defunción del titular registral, pero señala que es imposible aportar el resto de los documentos requeridos toda vez que, al tratarse de la anotación de embargo, el ejecutado no va a facilitar dicha documentación, no siendo posible adquirirla por el anotante.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: El artículo 166 del Reglamento Hipotecario, aplica el principio de tracto sucesivo al determinar los requisitos para la práctica de anotaciones de embargo derivadas de procedimientos seguidos contra herederos indeterminados o determinados del titular registral con la peculiaridad de que los bienes no constan aun inscritos a favor de los demandados.

Tal principio establecido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, trata de evitar la indefensión proscrita en el artículo 24 de la Constitución Española, y va a implicar que los procedimientos deben ir dirigidos contra el titular registral o sus herederos, estando ello sujeto a la calificación registral de los documentos judiciales (artículo 100 del Reglamento Hipotecario).

Tal calificación del registrador va a ser distinta en cada uno de los supuestos siguientes:

a) procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido antes o durante el procedimiento;

b) procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral, y

c) procesos ejecutivos por deudas de herederos indeterminados –herencia yacente– del titular registral.

En el caso que nos ocupa, al embargarse los derechos hereditarios que pudieran corresponder al ejecutado,  en la herencia de su padre, se ha de acreditar el fallecimiento del titular registral, y la condición del ejecutado como heredero, mediante la aportación de los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad.

Comentarios: Aparte de reiterar una doctrina ya clásica lo único que pudiera destacarse es que no admite nuestro CD las alegaciones del recurrente relativas a la imposibilidad de obtener el título sucesorio por la posibilidad de acudir al auxilio del órgano judicial para su obtención, tal y como se prevé en el artículo 591 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.(MGV)

487.*** EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA FIGURANDO PRESENTADO CON POSTERIORIDAD UN TÍTULO CONTRADICTORIO

Resolución de 19 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 27, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa en ejercicio de opción de compra, habiéndose presentado con posterioridad un título contradictorio. 

Resumen: En caso de presentación en el registro de dos documentos contradictorios relativos a una misma finca, el registrador debe atenerse al estricto criterio de la prioridad registral.

Hechos: se presenta a inscripción escritura por la que el optante ejercita la opción de compra. En la escritura comparece el concedente y titular registral. No obstante, constaba presentada con posterioridad otra escritura de compraventa de fecha anterior en la que el titular registral vendió la misma finca a otro comprador.

La Registradora califica negativamente ya que a la vista de los dos documentos presentados en el Registro se observa que en la fecha de otorgamiento de la escritura que se califica no era titular de la finca y por tanto el título es invalido, sin que pueda apelarse al principio de prioridad para evitarlo.

Se trata, en consecuencia, de decidir si es inscribible una escritura de compraventa en ejercicio de una opción de compra inscrita, habiéndose presentado con posterioridad una escritura de compraventa sobre la misma finca, a favor de persona distinta, otorgada con fecha anterior.

La Dirección revoca la calificación debiendo destacar:

I. LA DOBLE VENTA Y LA VENTA DE COSA AJENA.

Vid. STS de 27 de junio de 2012 y de 28 de mayo de 2019.

La doctrina del TS puede ser sintetizada de la siguiente forma:

a) Hasta los años noventa, se consideró que el artículo 1473 del Código Civil resultaba aplicable tanto a los supuestos de doble venta estricta, cuanto a los casos de doble venta que a su vez dan lugar a supuestos de venta de cosa ajena, por lo que no se exigía una cierta coetaneidad cronológica entre ambas ventas para su aplicación.

b) A partir de los años noventa, sin embargo, comienzan a excluirse del ámbito de aplicación del artículo 1473 aquellas ventas múltiples que originasen supuestos de venta de cosa ajena, exigiéndose en consecuencia una cierta proximidad cronológica entre ambas ventas para la aplicación de dicha norma. Es decir, la jurisprudencia a partir de los años noventa introduce un criterio de preferencia de orden cronológico pues parece que la lejanía en el tiempo entre dos ventas constituye un indicio concluyente de la consumación de la primera, y consiguiente venta de cosa ajena.

La Sentencia de 7 de septiembre 2007 unificó la doctrina sobre la materia señalando que:

1) No es exigible el requisito de «una cierta coetaneidad cronológica» entre dos o más ventas en conflicto, incluyendo así en su ámbito de aplicación a las ventas múltiples que a su vez originen una venta de cosa ajena, como consecuencia de la consumación de la primera de las ventas.

2) La doble venta y la venta de cosa ajena son figuras complementarias y no excluyentes que entran bajo el ámbito de aplicación del artículo 1473 del Código Civil.

3) Cuando se trata de doble venta de bienes inmuebles, es también exigible el requisito de la buena fe entendida como la situación de conocimiento del demandando respecto de la venta anterior realizada al demandante por la misma vendedora sobre el mismo inmueble.

4) En cuanto al tipo de conocimiento, no es necesario un conocimiento acabado y preciso de la transmisión anterior sino que basta un estado de duda sobre ello.

II. EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD.

Como norma hipotecaria el artículo 17 de la Ley Hipotecaria consagra el principio de prioridad, es que los documentos se despachan por riguroso orden de presentación en el Registro. Consecuentemente, el registrador en estos supuestos debe atenerse al estricto criterio de la prioridad registral, sin perjuicio de que pueda cuestionarse judicialmente si concurren en el adquirente los requisitos exigidos en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. (ER)

488.** SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO EN PROCEDIMIENTO SEGUIDO EN REBELDÍA CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 19 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador accidental de la propiedad de Gérgal, por la que se suspende la inscripción de una sentencia declarativa de dominio, dictada en rebeldía del demandado, por dirigirse la acción contra los desconocidos herederos del titular registral, y no haberse nombrado administrador que represente a dichos herederos. (ACM)

Resumen: No cabe inscribir una sentencia de dominio contra el titular registral fallecido, sin que la demanda se dirija también contra sus presuntos herederos –ignorados– (o al menos algunos de ellos), o nombrando un administrador judicial de la herencia.

– Hechos: Se presenta testimonio de sentencia declarativa del dominio de una finca inscrita cuyo titular registral ha fallecido sin testamento ni herederos conocidos . 

– El Registrador:   califica negativamente por 2 defectos (y otro no recurrido):
     1) Al dictarse la sentencia en Rebeldía, por no acreditarse la firmeza de la resolución judicial ni los plazos de la Acción de rescisión de sentencias firmes (arts  502 y 524.4 LEC) ;
     2)Y Conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH), por no haberse demandado a los supuestos herederos, evitando su indefensión (Aº 24 CE78) o bien nombrando (art 790 LEC) un administrador judicial de la herencia;

– El abogado del demandante:    recurre exponiendo en síntesis que:
      1) Que el plazo de la Acción de rescisión de sentencias firmes en caso de rebeldía, sería de 4 meses (no 16) y aún incluso en ambos puede deducirse implícitamente que ya habrían transcurrido;
      2) Y que en la demanda ya se solicitó el nombramiento de un administrador judicial de la herencia a criterio del propio Juez, quien no se pronunció al respecto, ni nombrando ni dejando de nombrar tal administrador, por lo que ahora la calificación registral no puede trasladar al interesado la carga del nombramiento que no hizo el juez;

– Resolución: La DGSJFP desestima  el recurso y confirma la calificación :
– Doctrina: Y, siguiendo criterios de las RR. de 17 enero y 12 diciembre  2019 señala que:
   1) El plazo de la Acción de rescisión de sentencias firmes en caso de rebeldía, es, en este caso de 16 meses (art 524.4 LEC) reiterando, que NO basta solo con que haya transcurrido el plazo, SINO que es preciso acreditar la firmeza de la sentencia por no haberse interpuesto acción rescisoria, ya que sólo el juzgado ante el que se siga el procedimiento podrá aseverar tanto el cumplimiento de los plazos que resulten de aplicación, incluyendo en su caso la prolongación de los mismos, como el hecho de haberse interpuesto o no la acción rescisoria” pues de lo contrario, ex arts 502 y 524.4 LEC , solo son inmediatamente susceptibles de ANOTACIÓN PREVENTIVA.
   2) La exigencia de Administrador judicial de la herencia (art 790 LEC) es exigible en los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento, considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente, y en todo caso se ha de intentar la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio.

[Véanse en este sentido las Res. de 3 oct. 2011, la Res 17 julio19 sept., y 9 dic. 2015 ; las de 17 marzo,  12 mayo, y 15 noviembre 2016; la de 18 enero 2017,; las de 4 septiembre  y 7 septiembre 2018; las de 17 enero,  21 junio y 12 diciembre  2019; las de 30 septiembre y 19 octubre de 2020; y las de 14 enero 2021; y ya ANTES: la Res. 18 nov. 2006 y las Res 21 febrero,15 oct. y 5 nov. 2007] .
     En el caso concreto del testimonio de la sentencia resulta que el llamamiento a los desconocidos herederos es genérico y consta una notificación edictal, pero NO que se haya llevado a cabo una investigación razonable, sobre la existencia de herederos testamentarios o legales de los titulares registrales de la finca afectada. (ACM)

490 y 491.*** ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA

Resolución de 19 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una certificación de adjudicación en subasta y mandamiento de cancelación de cargas, dictados en procedimiento de apremio administrativo tramitado por la Agencia Tributaria. 

Resumen: En el caso de concurso del hipotecante no deudor, el acreedor que puede desde el inicio ejecutarla, si el bien no es necesario para la actividad, tendrá que solicitar ante el Juzgado Mercantil del concurso que se pronuncie si el bien es necesario o no para la actividad. Si el bien es necesario no podrá iniciar la ejecución hasta que se dicte sentencia aprobando convenio o, si transcurrido un año, no se hubiera abierto la fase de liquidación.

Hechos: En procedimiento de apremio administrativo tramitado por la Agencia Tributaria en ejecución de la hipoteca constituida sobre una finca registral, propiedad de un hipotecante no deudor, en garantía de deudas tributarias del deudor, se adjudica dicha finca a un tercero. Según consulta realizada por la Registradora al Registro Público Concursal, ambas sociedades, deudora y tercera hipotecaria se encuentran en situación de concurso en fase común, sin que conste publicada ni la celebración de Convenio, ni la apertura de la fase de liquidación.

La registradora señala en su nota dos defectos,

1º. En primer lugar, que resulta aplicable la limitación a las ejecuciones singulares sobre bienes hipotecados establecida en el art. 56 de la Ley Concursal. Será, por tanto, necesario acreditar la preceptiva resolución del juez del concurso del propietario hipotecante no deudor, acreditativa de que los bienes hipotecados y ejecutados no son activos esenciales necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial.

2º. En segundo lugar, en aplicación de lo dispuesto en el art 132 LH, será igualmente necesario certificar que el hipotecante no deudor, que es el titular registral de los bienes ejecutados ha sido demandado y requerido de pago en el procedimiento tramitado, circunstancia que no resulta acreditada en la documentación presentada

La Dirección confirma la calificación. Son varias las cuestiones que se suscitan en el presente recurso:

¿Son aplicables las normas concursales a la ejecución que se lleva a cabo sobre el bien dado en garantía por el concursado para garantizar deuda ajena, o, por el contrario, el acreedor puede continuar su ejecución con independencia de las mismas?.

La cuestión no es pacifica ni en la doctrina ni en la jurisprudencia.

I. EN LA ANTIGUA LEY CONCURSAL.

– El artículo 8.3 de la Ley Concursal: el Juez del concurso deberá entender de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado con las excepciones respecto a los bienes sujetos a ejecución de garantías reales establecidas en los artículos 56 y 57 de la propia ley. Sin embargo, no existe tratamiento específico para el caso de que el concursado sea hipotecante no deudor.

– Los artículos 56 y 57 van dirigidos a los acreedores concursales y el tercer hipotecante no es un acreedor concursal. Esto ha llevado a buena parte de la doctrina y jurisprudencia a equiparar en este sentido la figura del hipotecante no deudor y el tercer poseedor a efectos de ejecución hipotecaria. Para el supuesto de tercer poseedor la Ley Concursal contiene una regla especial: el artículo 56.4 establece que «la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta»

La postura contraria entiende que el bien no deja en ningún caso de pertenecer a la masa activa del concurso, que no hay excepción aplicable y por lo tanto las facultades de ejecución de la garantía se deberán someter en todo caso a las especialidades del régimen concursal contenidas en los artículos 56, 57 y 155 de la Ley Concursal.

– El hipotecante no deudor, respecto del deudor principal, es parte en el negocio jurídico de constitución de la garantía y, normalmente, parte en la obligación garantizada. Sin embargo, el tercer poseedor debe mantenerse ajeno a la obligación garantizada.

-El bien inmueble hipotecado se encuentra integrado en el inventario de bienes de la masa activa del concurso del hipotecante no deudor, de acuerdo con el principio de universalidad de la masa activa (art. 76 LC), por lo que, a efectos de ejecución, debería someterse a la regla general prevista en el art. 56 y 57 LC y no aplicar por analogía la regulación del tercer poseedor.

– De esta norma general no se excepciona al hipotecante no deudor, solo al tercer poseedor (art. 56.4LC).

– Por lo tanto, en el caso de concurso del hipotecante no deudor, el acreedor que puede desde el inicio ejecutarla, si el bien no es necesario para la actividad, tendrá que solicitar ante el Juzgado Mercantil del concurso que se pronuncie si el bien es necesario o no para la actividad. Si el bien es necesario no podrá iniciar la ejecución hasta que se dicte sentencia aprobando convenio o, si transcurrido un año, no se hubiera abierto la fase de liquidación.

II. EN EL NUEVO TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL.

         Son los artículos 145 y 146 del Texto Refundido los equivalentes a los antiguos artículos 56 y 57. Los artículos 145 y 146 ha venido a recoger el criterio de no equiparación entre hipotecante no deudor concursado y tercer poseedor concursado. Por otro lado, en el artículo 151 mantiene la misma excepción, hoy recogida en el citado art. 56.4 LC, lo que ratifica el diferente tratamiento de ambas figuras.

III. EN CUANTO A LA DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL HIPOTECANTE NO DEUDOR.

         Es aplicable el artículo 74 RGR de donde resulta que entre los requisitos para la ejecución está el previo requerimiento al hipotecante no deudor. Posteriormente el acuerdo de enajenación será notificado al obligado al pago, a su cónyuge si se trata de bienes gananciales o si se trata de la vivienda habitual, a los acreedores hipotecarios, pignoraticios y en general a los titulares de derechos inscritos en el correspondiente registro público con posterioridad al derecho de la Hacienda pública que figuren en la certificación de cargas emitida al efecto, al depositario, si es ajeno a la Administración y, en caso de existir, a los copropietarios y terceros poseedores de los bienes a subastar conforme al artículo 101.2. (ER)

492.*  INSRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE Y DE LA ADMINISTRACIÓN

Resolución de 20 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cervera de Pisuerga, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Resumen: Está justificada la denegación de la inscripción de una representación gráfica georreferenciada dada la existencia de conflicto entre fincas colindantes, debido a que hay un previo litigio en los tribunales.

Hechos: Mediante instancia el titular de una finca registral solicita la rectificación de su cabida y la inscripción de representación gráfica georreferenciada.

La registradora, una vez tramitado el expediente del art. 199 LH, suspende la inscripción, considerando la oposición expresa del titular de una finca colindante así como  la de una junta vecinal.

Se aporta una sentencia dictada en juicio declarativo en acción entablada por dichos colindantes en acción de deslinde y amojonamiento y acción reivindicatoria en la que se desestimó la pretensión, reconociendo la prescripción adquisitiva a favor del recurrente de una franja de terreno.

El recurrente pretende que el registrador en su calificación o la Dirección General en sede de recurso resuelvan el conflicto entre colindantes.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: El artículo 199 de la LH regula el expediente para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro, disponiendo que el titular registral del dominio o de cualquier derecho real sobre finca inscrita podrá completar la descripción literaria de la misma acreditando su ubicación y delimitación gráfica y, a través de ello, sus linderos y superficie, mediante la aportación de la correspondiente certificación catastral descriptiva y gráfica. El apartado 2 del artículo 199 remite, en caso de tratarse de una representación gráfica alternativa a la catastral, a la misma tramitación de su apartado 1, con la particularidad de que han de ser notificados los titulares catastrales colindantes afectados.

En el presente caso la DG considera  “identificadas y fundadas las dudas de la registradora, en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes, existiendo un previo litigio en los tribunales”.

Uno de los colindantes, que formula oposición, la apoya con diversa documentación que se aporta al expediente, poniendo de manifiesto el conflicto en relación con una concreta franja de terreno.

A lo anterior se une la oposición de la Junta Vecinal, que si bien no aporta documentación adicional, pero al ser parte en el procedimiento judicial, “contribuye a sembrar dudas sobre la delimitación propuesta, que altera la catastral amparada por una presunción de veracidad”, resultando posible, que con la inscripción de la representación gráfica se puede alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, pudiendo afectar a los derechos de terceros.

Así mismo contesta nuestro CD a la pretensión del recurrente de “que el registrador en su calificación o la Dirección General en sede de recurso resuelva el conflicto entre colindantes” en el sentido de que, a falta de acuerdo entre los interesados, el conflicto será competencia de los tribunales de justicia. En el caso que nos ocupa en relación a la acción judicial previa se debe instar la ejecución en sede judicial de la resolución dictada por los tribunales, sin que pueda entenderse que el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria pueda utilizarse con esta finalidad, al no resultar  de la sentencia las coordenadas georreferenciadas de la finca que permitan su delimitación gráfica e inscripción en base a dicho procedimiento judicial.

Ante lo anterior se podrá acudirse al expediente de deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria).

Comentarios: De nuevo se pone de manifiesto que el objeto de la intervención de los titulares colindantes en los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física es evitar que puedan lesionarse sus derechos generándose situaciones de indefensión. También se pone de manifiesto que el registro no puede servir para fines no previstos, como sería la solución de pleitos entre colindantes, sin perjuicio de que quizás en este caso se pudiera acudir a la vía de la conciliación registral del nuevo art. 103 bis de la LH.(MGV)

493.** EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN ART. 209 LH: LEGITIMACIÓN.

Resolución de 20 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Murcia n.º 8, por la que se suspende la tramitación de un expediente de doble inmatriculación.

Resumen: Solo está legitimado para iniciar expediente de doble inmatriculación el titular de un derecho inscrito o anotado sobre una finca, conforme al artículo 209 LH, por lo que no es posible ejercitar por cualquier otro la acción pública que regula el artículo 62 de la Ley del Suelo.

Hechos: Un particular, ejercitando un acción pública, solicita mediante instancia la apertura de un expediente de doble inmatriculación . Considera que una construcción privada  invade un parque público de un ayuntamiento, al que acusa de dejadez en el ejercicio de sus competencias

El registrador deniega la apertura del expediente por falta de legitimación, al no ser el solicitante  titular de ningún derecho sobre las  fincas registrales sobre las que se denuncia la doble inmatriculación;  en cuanto al fondo del asunto, el que la construcción supuestamente en la realidad física invada un terreno de dominio público no implica que haya doble inmatriculación ni en todo ni en parte.

La interesada recurre y alega que ejercita la acción pública ante la inacción de un Ayuntamiento. Considera que el registrador debe investigar si la finca del Ayuntamiento en la realidad (el parque público) tiene menos superficie que la inscrita por haber sido invadida por la colindante, lo que a su juicio es un supuesto de doble inmatriculación.

La Dirección General desestima el recurso.

Doctrina : Para iniciar un expediente de doble inmatriculación el solicitante tiene que ser el titular de un derecho inscrito o anotado sobre cualquiera de las dos fincas, conforme al artículo 209 LH. No considera que sea ejercitable la acción pública que regula el artículo 62 de la Ley del Suelo.

En cuanto al fondo del asunto, la circunstancia de producirse una invasión en la realidad física por una edificación colindante no conlleva «per se» la superposición de fincas registrales en el mundo tabular. (AFS)

494.** SOLICITUD DE REINSCRIPCIÓN. RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO. COMPETENCIA DGSJFP VERSUS CATALUÑA.

Resolución de 22 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del Registrador de la Propiedad de El Vendrell n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada junto con una copia de acta de manifestaciones por la que se solicita que se reinscriba una finca a favor del anterior titular registral.

Resumen: El recurso gubernativo no es el medio adecuado para enjuiciar asientos ya practicados al encontrarse amparados por el principio de salvaguardia judicial consagrado en el artículo 1.3 de la Ley Hipotecaria

Hechos: Una sociedad a la que se cancela la inscripción de propiedad de su finca como consecuencia del ejercicio de la condición resolutoria que, mediante acta notarial, hace quien se la vendió, justifica que se opuso al ejercicio de la condición resolutoria mediante acta notarial, que presenta, y solicita la reinscripción de la finca a su nombre

Registrador: califica negativamente dicha solicitud de reinscripción por no intervenir los titulares regístrales de la finca o, en su defecto, haber obtenido una resolución judicial en este sentido.

Recurrente: Considera que nos encontramos ante una inexactitud registral que debe ser solventada practicando una nueva inscripción del inmueble a favor de la mercantil mediante la presentación de la instancia suscrita.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

I “Debe recordarse que el recurso no es el medio adecuado para enjuiciar asientos ya practicados, al encontrarse amparados por el principio de salvaguardia judicial consagrado en el artículo 1.3 de la Ley Hipotecaria.

Así es doctrina reiterada (vid., por todas, Resoluciones de 13 de septiembre de 2018 y 14 de marzo de 2019) que, una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).

Por tanto, no cabe emitir manifestación alguna respecto de la última inscripción dominical en el seno del presente expediente”.

II También reitera la Resolución su doctrina sobre la competencia para resolver los recursos en aquellos territorios con derecho civil propio:

1 “Cuando las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten, de forma exclusiva, en normas de Derecho catalán o en su infracción, los registradores deberán remitir el expediente formado a la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de Cataluña, aun cuando se hayan interpuesto ante esta Dirección General de los Registros y del Notariado.

2 Por el contrario, cuando la calificación impugnada o los recursos se fundamenten, además, o exclusivamente, en otras normas o en motivos ajenos al Derecho catalán el registrador deberá dar al recurso la tramitación prevista en la Ley Hipotecaria y remitir el expediente formado a esta Dirección General de los Registros y del Notariado en del artículo 324 de la Ley Hipotecaria”.(JAR)

495.* INMATRICULACIÓN ART. 205. FINCA COINCIDENTE CON OTRA YA INMATRICULADA

Resolución de 22 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la Registradora de la propiedad de Vilanova i la Geltrú n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de adición de herencia.

Resumen: No cabe inmatricular una finca si ello produce una doble inmatriculación, en particular si tiene la misma referencia catastral que otra inscrita que además procede de un mismo titular.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia en la que se inventaría una finca que se pretende inmatricular.

La registradora deniega la inscripción porque ya consta inscrita la misma finca que, además,  había sido donada en vida por la causante de la herencia.

El interesado recurre y alega que la donación que sirvió de título inmatriculador tuvo que ser falsa.

La Dirección General desestima el recurso.

Doctrina: No cabe la inmatriculación de una finca cuando ya existe otra finca con la misma referencia catastral que aparece inscrita a nombre de persona distinta de quien ahora solicita la inmatriculación, y que fue practicada como consecuencia de una donación efectuada por la misma causante de la herencia que se presenta ahora a inscripción. Son razonables las dudas de la registradora de que si se accede a ello se produciría una doble inmatriculación.  (AFS)

498.*** PROTOCOLIZACIÓN DE OPERACIONES PARTICIONALES POR CONTADOR PARTIDOR SIN CITACIÓN DEL REPRESENTANTE LEGAL DEL MENOR

Resolución de 23 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad n.º 7 de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales.

Resumen: El albacea contador partidor debe citar a los representantes legales de los herederos sujetos a tutela, curatela o patria potestad para rectificar la partición hecha cuando la renuncia posterior de los herederos mayores de edad determina el llamamiento de un heredero sujeto a tutela, curatela o patria potestad.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales y entrega de legado otorgada por el albacea contador partidor testamentario y una heredera-legataria, hija de la causante, que acepta y recibe el legado. La fecha de la escritura es de 11 de diciembre de 2018. En los días siguientes los restantes herederos-legitimarios renuncian la herencia. Alguno de los renunciantes tiene un hijo menor de edad y en el testamento se sustituye vulgarmente a los herederos por sus respectivos descendientes. Después de estas renuncias, el albacea contador partidor testamentario rectifica la partición anteriormente protocolizada para ajustarla a las renuncias producidas.

Registradora: Señala como defecto que no se ha realizado el inventario ni se ha notificado a los representantes legales del menor de edad, siendo este requisito imprescindible para la validez de la partición y para que pueda a su vez entregarse el legado.

Recurrente: Alega que sólo solicita la inscripción de la entrega del legado, para lo que está facultado el contador partidor; que la renuncia de los herederos mayores de edad ha sido posterior a la formación del inventario, que sí se ha realizado; que del inventario se desprende que hay bienes suficientes para respetar la legítima del menor.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Es clara la necesidad de hacer el inventario, avalúo y liquidación general de la herencia previamente a la entrega del legado ordenado por la testadora, para determinar que no se perjudica la legítima de los herederos forzosos. Este requisito no se entiende cumplido por una declaración genérica diciendo que el legitimario «ya recibió en vida del testador o causante su parte hereditaria» (R. 27 de febrero de 1982).

2 En el presente caso sucede que el inventario se ha realizado antes de las renuncias de los mayores de edad y que, tras esas renuncias, resulta llamado como heredero sustituto y como legitimario un menor de edad: ¿puede entenderse cumplido el requisito del artículo 1057 CC, que exige cuando entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela el contador-partidor, que se debe inventariar los bienes de la herencia con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas?. NO.

Conclusión: Aunque la renuncia de los herederos ha sido posterior a la formación del inventario, no cabe exceptuar la aplicación del artículo 1057 CC, por lo que es preciso ”notificarlo a los representantes legales del menor de edad, a los efectos de su citación a la formación del nuevo y rectificado inventario, siendo este requisito necesario para la validez de esta partición y con ello, poder proceder a la entrega del legado”. (JAR)

499.** HERENCIA SIN INTERVENCIÓN DE HIJO ADOPTIVO

Resolución de 23 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Herrera del Duque-Puebla de Alcocer, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de herencia.

Resumen: A falta de acuerdo de todos los interesados, para privar de eficacia el contenido patrimonial de un testamento se exige una declaración judicial

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia otorgada por el heredero único, sobrino de la testadora, quien en su testamento dice tener un hijo adoptivo al que lega la legítima.

El heredero declara en la escritura que la referencia al hijo adoptivo se trata de un error, pues “… el citado don A. S., tiene otro nombre, y que estuvo acogido por la causante en la posguerra, sin que el mismo fuera nunca adoptado»”. Aporta como pruebas Libro de Familia de la causante, en el que no figura inscrito hijo alguno; también presenta en el Registro de la Propiedad una “…certificación negativa del Registro Civil de Don Benito (Badajoz), sin que figura el nombre del solicitante de ésta, en la que se expresa que respecto de A. S. «resulta que examinados los ficheros y demás antecedentes pertinentes que obran en este Registro Civil, referentes al tiempo comprendido desde 01/01/1950 y 122/03/2020 no figura inscripción de nacimiento».

Registrador: opone a la inscripción la no intervención del hijo adoptivo porque considera que la certificación negativa no acredita la inexistencia de la adopción, dado que la filiación adoptiva es un dato especialmente protegido al que solo tienen acceso el interesado o el cónyuge del fallecido, pareja de hecho, ascendientes y descendientes hasta el segundo grado del mismo.

Recurrente: Alega que, al no constar tal hijo como adoptivo en la certificación del Registro Civil, no existe; que no consta la existencia de un hijo adoptivo en ningún documento oficial, ni en el libro de familia de la causante, y, por lo tanto, habrá de estarse a los hechos constatables mediante documentos oficiales.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

La cuestión se centra en si es posible que el heredero, sin la concurrencia de los demás interesados, puede interpretar el testamento y resolver que hubo un error en las manifestaciones de la testadora.

Tratándose de una cuestión de interpretación, reitera que “la privación del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso, provoque su pérdida de eficacia ya sea total o parcial; y ello porque el principio de salvaguarda judicial de los derechos (artículo 24 de la Constitución) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (artículo 658 del Código Civil), hace necesario que sea una declaración judicial la que prive de eficacia al testamento, y no sea uno de los interesados en la herencia quien lo decida”.

No considera la Resolución que las pruebas presentadas por el interesado sean suficientes para subsanar el error padecido por medios objetivos e independientes de la voluntad del heredero, pues la adopción pudo ser inscrita en otro Registro civil y de ahí que no sea suficiente la certificación de un solo Registro, a lo que ha de añadirse la reserva de datos exigida por el artículo 83 de la Ley 20/2011 de 21 de julio, de Registro Civil, hacen que esta aseveración no resulte determinante.

Conclusión: La documentación presentada no puede considerarse suficiente para dejar sin efecto la disposición testamentaria a favor del hijo adoptivo. (JAR)

502.** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO. CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES REGISTRALES ACTUALES

Resolución de 23 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Denia n.º 2 a inscribir una escritura de modificación de obra nueva y propiedad horizontal.

Resumen: El consentimiento unánime, que exige el art 5 de la LPH, para la modificación del título constitutivo, tiene que ser adoptado, no sólo por todos los propietarios que lo fueran al tiempo de la fecha de su adopción, sino también por quienes sean titulares registrales, en el momento en que, tal acuerdo y la consiguiente modificación estatutaria, acceda al Registro. Consecuentemente con ello, las modificaciones del título de la Propiedad Horizontal, que no fueron inscritas al tiempo de su adopción, se pueden considerar una “carga oculta”, carente de la transparencia y de la publicidad que exige el sistema registral.

Hechos: Sobre la finca registral X del registro de la propiedad de Denia, se declararon las obras nuevas de diversas construcciones, en los años 1988 y 1989, las cuales, finalmente, se constituyeron en una única propiedad horizontal, formada por cinco bloques y un chalé. En el año 2004, la junta general de copropietarios de la propiedad horizontal aprobó, por unanimidad, que el terreno que rodeaba al chalé indicado se constituyera en anejo, para uso privativo de éste, siendo los acuerdos impugnados y finalmente confirmados en parte, y elevados a escritura pública, en su día, a través de diversas escrituras y una diligencia de subsanación, sin que tal escritura de modificación de la PH tuviera acceso al Registro de la Propiedad.

Registrador: El registrador suspende la inscripción de la referida escritura de modificación de la inicial de constitución de la propiedad horizontal, estimando que la nueva inscripción pretendida (que incluía la de atribución del terreno circundante al chalet, como elemento de éste), implicaba una modificación de la propiedad horizontal originaria, para lo que era necesario también, el consentimiento unánime de “todos los titulares registrales actuales” (arts. 5 y 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal y 1.3,20, 38 y 40 de la LH), dado que los acuerdos, adoptados en su día, por la comunidad de propietarios y relativos a la atribución de una parte del terreno común al chalet, no habían tenido acceso al Registro, pudiendo ser considerados como una especie de carga oculta, respecto de terceros.

Recurrente: El actual adquirente del chalé (ya con la adjudicación del terreno circundante), sostiene la validez de los acuerdos adoptados, en su día, por la Comunidad de Propietarios en 2004, los cuales habían sido confirmados por sentencias de fecha posterior, y dado que “tales acuerdos adoptados en Junta General y confirmados por las sentencias posteriores” (pese a no haber accedido al Registro) no tenían fecha de caducidad y obligaban a los futuros adquirentes posteriores.

Dirección General: Para la DG (RRSS 25 octubre 2019 y 1 junio 2020) el régimen de propiedad horizontal se caracteriza por la existencia de un único dcho de propiedad, pero de objeto complejo: el piso o departamento privativo, y su participación inseparable en la titularidad de los elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio (arts. 3 LPH y 396 cc.), no tratándose de dos propiedades yuxtapuestas, sino de un único dcho de naturaleza especial y compleja: atribución a cada piso de una cuota de participación en el valor del inmueble (referida a centésimas del mismo), y la inseparable e indisponible cuota de las partes en copropiedad o elementos comunes, siendo la junta de propietarios la que decide en los asuntos de interés de la comunidad (arts. 14 y 17 LPH), pero siendo necesaria la unanimidad, en el último caso, para modificar el título constitutivo de la PH, lo que se ha venido manteniendo en las sucesivas reformas de la LPH, así la ley 8/2013 de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, que modifica el art 17 de aquella, encaminada a facilitar que se alcancen acuerdos.

En el presente recurso, se discute, si el acuerdo debatido (atribución de parte de un elemento común – terreno circundante al chalet- a éste, finca privativa), entra dentro de la competencia de la Junta, puesto que en la propiedad horizontal deben distinguirse aquellos acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos (no imputables a cada propietario, sino a la junta como órgano comunitario), y los que, al afectar al dcho de dominio concreto de cada propietario, requieren el consentimiento individualizado de todos éstos, debiendo éste constar en documento público y acceder al Registro de la Propiedad.

Queda claro que en, este caso concreto (adjudicación del uso exclusivo de una terraza o terreno – elemento común del conjunto- a un componente concreto -chalé-) no cabe inscribirlo ahora, sin la intervención “uti singuli” de todos los “propietarios actuales”, que integran la división horizontal, por lo que no basta una unanimidad presunta, ni el acuerdo de una mayoría simple de los mismos (arts. 17.2 PH).

La propia DG ha decidido que, en ciertos casos, para la modificación del título constitutivo de la PH, basta el acuerdo de los propietarios (art 17 LPH), sin requerirse un consentimiento individualizado de los distintos titulares registrales y, sin embargo, en otros casos, (por ejemplo, la especificación del trastero que corresponde a cada componente) se exige la escritura y el consentimiento individual de cada propietario. Así la DG RS 17 enero 2018, ha considerado que el uso privativo, por un apartamento, de una parte determinada de la azotea del edificio, exige el consentimiento individualizado de la totalidad de propietarios de la urbanización

Pues bien, en el presente supuesto, debe aclararse si, para la modificación que se llevó a cabo respecto de uno de los chalés que integran la comunidad de propietarios, al que se asignó, como anejo privativo, una parte de la finca general de 836 m2, era suficiente el acuerdo general de la comunidad, adoptado en su día (y no inscrito) o bien, es preciso ahora el acuerdo particularizado, actual de cada propietario de la división horizontal, debiendo confirmarse, en este punto, la calificación registral que exige éste último, ya que el mismo modifica el título constitutivo de la propiedad horizontal, y sus estatutos, (art 17, regla 6 LPH).

Por tanto, en este caso, como resulta de lo expuesto, el consentimiento necesario para la modificación de la PH no ha sido prestado por la totalidad de los titulares registrales actuales (sino por quienes lo eran en el año 2004), por lo que cualquier tercero no puede verse afectado por una modificación del título constitutivo, que no ha sido inscrita oportunamente, en su momento (arts. 5LPH y 13, 17, 32 y 38 LH). Y ello es así, porque, si se admitiera esta “carga oculta”, se podrían producir perjuicios al tráfico jco inmobiliario y se fomentaría la clandestinidad frente a la transparencia y publicidad de los actos y contratos relativos al dominio y dchos reales sobre bienes inmuebles (arts. 32 LH y 606 cc), que es lo que defiende el R de la P.

Por tanto y definitivamente, este consentimiento unánime de los copropietarios (art 5 LPH) no sólo es necesario respecto de quienes lo fueran a la fecha de adopción del acuerdo (2004), sino en relación con quienes lo sean al tiempo en que, dicho acuerdo, acceda ahora al Registro de la Propiedad, y ello porque los actuales propietarios, no pueden quedar afectados por las modificaciones del título constitutivo que no consten inscritas ahora, ya que estaríamos ante una verdadera carga oculta.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación impugnada. (JLN)

503.* EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO

Resolución de 23 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Oviedo n.º 2, por la que se deniega la inscripción de testimonio de un auto judicial dictado en expediente de reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

Resumen: En los expedientes de reanudación del tracto tramitados conforme a la normativa anterior es esencial tanto la notificación a los titulares registrales como que se indique con claridad  las inscripciones contradictorias a cancelar.

A las segregaciones se aplica la normativa vigente al tiempo de la presentación del documento en el registro con independencia de la fecha de su otorgamiento

Hechos: Mediante auto de fecha 30 de julio de 2010 dictado en procedimiento de expediente de dominio de reanudación del tracto se declara justificado el dominio a favor de una señora sobre sobre las dos terceras partes indivisas y la nuda propiedad sobre la otra tercera parte indivisa, cuyo usufructo corresponde a su padre.

El registrador opone los siguientes defectos impeditivos de la inscripción:

– Que no consta acreditado que en la tramitación del expediente se haya cumplido con las citaciones a los titulares registrales de la finca.

– Que solamente se ordena la cancelación de la inscripción contradictoria de dominio a favor de los titulares registrales de la mitad de una cuarta parte indivisa de la finca, pero no de las restantes inscripciones de dominio contradictorias.

– Porque, implicando dicha reanudación una segregación, no se aporta representación gráfica georreferenciada catastral o alternativa de la finca segregada.

El recurrente alega: que consta en el auto que “se acordó citar a las personas interesadas y convocar a las personas ignoradas a quienes pudiera perjudicar la inscripción mediante edictos que se fijaron en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y Juzgado de Oviedo, y se publicaron en el «Boletín Oficial del Principado de Asturias» a fin de que en el término de 10 días pudieran comparecer en el expediente”;

Que en el concepto “personas ignoradas a quienes pudiese perjudicar la inscripción” se incluyen a todos los titulares registrales de la finca así como sus herederos; y que la inscripción tiene más de treinta años.

Que el Juzgado complementó el auto añadiendo que “los titulares registrales son las personas fallecidas de las que el promovente heredó sus bienes, no siendo por tanto posible realizar las citaciones, no existiendo otros coherederos a los que notificar la existencia del presente procedimiento”.

Y finalmente, para subsanar el defecto, se realizan notificaciones nominales por edictos realizadas por notario con posterioridad al procedimiento judicial.

Resolución: La Dirección General desestimar el recurso y confirma la nota de calificación

Doctrina: En este expediente se decide si procede la inscripción de un auto judicial declarando justificado el dominio en expediente para la reanudación del tracto sucesivo.

En primer lugar trata nuestro Centro Directivo sobre la normativa aplicable al supuesto, para lo que acude a la disposición transitoria única de la  Ley 13/2015, de 24 de junio que establece que los expedientes regulados en el Título VI de la Ley Hipotecaria iniciados en el momento de la entrada en vigor de la citada norma (el 1 de noviembre de 2015),  deberán continuar su tramitación conforme a la normativa anterior lo que implica que “será de aplicación la norma contenida en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria, según la redacción anterior a la expresada Ley de reforma, y sus concordantes del reglamento”.

En cuanto a al primer defecto, relativo a la falta de citación de los titulares registrales, se confirma al ser una exigencia derivada no sólo de los artículos 20 de la Ley Hipotecaria y 24 de la Constitución Española, sino específicamente, para titular registral, catastral y, en su caso, poseedor de hecho, de los artículos 201202 de la Ley Hipotecaria286 del Reglamento, “a fin de evitar que sufran éstos en el mismo Registro las consecuencias de una eventual indefensión procesal”.

Asimismo, dado el carácter excepcional de este tipo de expedientes para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada a favor del promotor, justifica “una interpretación estricta de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto, y en particular, del requisito esencial de la citación en debida forma del titular registral, y su no oposición al procedimiento”.

Y sin que la omisión de la citación al titular “pueda suplirse con notificaciones notariales efectuadas con posterioridad al procedimiento”, al carecer de amparo legal y no poder causar ningún efecto respecto de un procedimiento judicial ya finalizado por resolución firme.

También afirma la DG que constando fallecidos los titulares no basta la notificación genérica a cuantos pudiera perjudicar el expediente, al exigir el artículo 202 aplicable una citación “en debida forma”, conclusión a la que también se llega tras la Ley 13/2015, de 24 de junio

No obstante, en alguna resolución se apunta a que “en los casos en que resulte notorio el fallecimiento del titular registral por el lapso de tiempo transcurrido desde que se practicó la inscripción, podría ser desproporcionado exigir una citación sacramentalmente nominal a un titular registral ya inexistente y a unos causahabientes que no han tomado razón de su derecho”, lo que deberá resultar del testimonio del auto para su calificación por el registrador.

Lo anterior no se aprecia en nuestro expediente, además de que algunas de las inscripciones contradictorias datan de fechas que no permiten afirmar que haya transcurrido un plazo que permita evidenciar el fallecimiento de los titulares registrales.

El segundo defecto es relativo a que el mandato de cancelación de la inscripción contradictoria sólo se refiere a determinados titulares registrales cuando el artículo 286 del Reglamento Hipotecario dispone “El auto aprobatorio del expediente de dominio, cuando se trate de reanudación del tracto sucesivo interrumpido, dispondrá la cancelación de las inscripciones contradictorias a que se refiere el artículo 202 de la Ley (…)”.

En el caso que nos ocupa no solo se omite tal exigencia reglamentaria, sino que sólo alude a los titulares registrales de cierta participación indivisa de la finca, omitiendo mencionar a los demás, pero refiriéndose al propio tiempo al dominio de la totalidad de la finca. Lo que a juicio de la DG da lugar a  dudas sobre la operación a practicar, o incluso si el procedimiento comprende tales participaciones omitidas.

Finalmente aborda el defecto relativo a la falta de aportación de la representación gráfica georreferenciada de la finca a lo que  el recurrente alega que tal requisito no es aplicable atendiendo a la Disposición Transitoria única la actual Ley 13/2015, de 24 de junio.

En este punto declara con rotundidad “que todo documento, cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento, en el que se formalice una división o agrupación de finca, incluyendo las subespecies registrales de la segregación y la agregación, y que se presente a inscripción a partir del 1 de noviembre de 2015, habrá de cumplir con la exigencia legal de aportación preceptiva, para su calificación e inscripción, de la representación georreferenciada con coordenadas de los vértices de las fincas a las que afecte”.

Comentarios: En lo que respecta a la normativa aplicable al presente caso se ha de distinguir entre el auto con el que finaliza el expediente de dominio  que sería inscribible conforme a la normativa anterior, siendo solo la operación de segregación la que debe cumplir los requisitos de inscripción vigentes. Por lo demás se trata de una resolución que confirma la doctrina clásica del CD sobre la inscripción de expedientes de reanudación del tracto sucesivo: necesidad ineludible de notificaciones y necesidad de petición de cancelación de asientos contradictorios, siendo interesante el recordatorio que hace sobre la no necesidad de notificar a aquellas personas que presuntamente por su edad ya han fallecido, aunque no sea este el caso de la resolución. (MGV)

504.*** ELEMENTO PRIVATIVO EN P.H. SALIDA A UN ELEMENTO COMUN MEDIANTE VINCULACIÓN OB REM

Resolución de 15 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 22 a inscribir una escritura de segregación y extinción de condominio.

Resumen: Cabe admitir un elemento privativo, en edificio en régimen de PH, cuya salida a la vía pública o a un elemento común se configure a través de otro elemento con una vinculación ob rem.

Hechos: En un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal se divide una vivienda de en dos. Para tener salida a un elemento común segregan a su vez un vestíbulo, que se configura como finca registral independiente con su propia cuota en el edificio en su conjunto, y que se vincula «ob rem» a las otras dos fincas, las viviendas). En la forma siguiente:

”–VINCULACION OB REM.–Al existir entre el vestíbulo anteriormente descrito, por una parte, y cada una de las dos restantes fincas Vivienda (…) y la Vivienda (…), por otra, una relación de accesoriedad y servicio, establece entre ellas una vinculación de titularidad «ob rem», de manera que la titularidad de dicho vestíbulo, se determine por la de las otras dos, correspondiendo a cada una de éstas una mitad indivisa de aquella, y que la disposición de cada una de las dos viviendas haya de ser conjunta con su cuota en el vestíbulos”.

El registrador se opone porque entiende que no cabe una división cuando concurren elementos comunes y que la división ha de afectar a la totalidad de la finca primitiva, y que, al existir zonas comunes entre fincas susceptibles de aprovechamiento independiente, hay que constituir un complejo inmobiliario o una subcomunidad horizontal.

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación. Argumenta que la multiplicidad de situaciones fácticas posibles determina la no imposición de construcciones jurídicas encorsetadas, y que debe primar la facultad de elección del instrumento jurídico que, entre los varios que proporciona el ordenamiento, resulte más adecuado al caso concreto en función de sus características peculiares y de los fines o intereses perseguidos siempre que se respeten las exigencias estructurales del sistema y los límites derivados de la trascendencia «erga omnes» del estatuto jurídico de los bienes.

En el régimen de P.H., es un elemento definidor de los elementos privativos que sean susceptibles de aprovechamiento separado e independiente, lo que a su vez exige que estos elementos privativos tengan salida a un elemento común o a la vía pública; pero también se garantiza ese aprovechamiento independiente si esa comunicación con el exterior se canaliza de forma mediata a través de una facultad o vinculación jurídico real propia de aquél, como puede ser el derecho real de servidumbre que grave un inmueble -que puede ser otro elemento privativo- que goce de tal salida al exterior, ya sea de forma directa, ya a través de un elemento común; y lo mismo cabe afirmar respecto de la vinculación «ob rem», que comporta entre las fincas cuya titularidad dominical se conecta inescindiblemente una relación de servicio análoga, si no más estrecha, que la resultante de la constitución de una servidumbre.

Se apoya también el Centro Directivo en que la teoría de los números apertus, que rige en nuestro derecho, existe libertad para crear derechos reales innominados o atípicos, siempre que el derecho creado tenga las características esenciales del derecho real; por lo que nada impide que pueda constituirse una servidumbre (el CC refleja el reconocimiento del sistema de «numerus apertus» en las servidumbres –art 594-) o una relación de servicio entre las fincas como la que en la escritura se configura mediante la vinculación «ob rem».

También rechaza la opinión del Registrador de que debe constituirse una subcomunidad obligatoriamente ya que del hecho de que a raíz de la Ley del Suelo de 28 de mayo de 2007 (hoy derogada por el RDLeg 7/2015) en especial su art 26, se establezca que cuando se superpongan propiedades podrá constituirse complejo inmobiliario, no cabe deducir que forzosamente los derechos resultantes hayan de subsumirse en dicha figura.

Recuerda también que diferentes RR (22 de abril de 2016 entre otras) admitieron las vinculaciones ob rem, que se caracterizan porque los elementos vinculados no pueden seguir un régimen jurídico distinto al del elemento principal al que están adscritos, de modo que existe vinculación «ob rem» entre dos (o más) fincas cuando se da entre ellas un vínculo que las mantiene unidas, sin que pueda separarse la titularidad de las mismas, que han de pertenecer a un mismo dueño, por existir una causa económica y a la vez jurídica que justifique dicha conexión, como una cierta relación de destino, dependencia o accesoriedad e incluso de servicio; y resuelve que la establecida en este caso cumple con todas las exigencias que conceptualmente han ido perfilando doctrina, jurisprudencia y pronunciamientos de la propia Dirección General. Además operaciones como la realizada no son infrecuentes y la solución que en ella se configura, ofrece una buena salida a situaciones o supuestos similares; pues facilitar la división de viviendas de dimensiones superiores a la media. (MN)

505 y 506.** COMPRAVENTA ENTRE SOCIEDADES. ACTIVO ESENCIAL ART. 160-F LSC

Resolución de 18 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Marbella n.º 4 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: En las escrituras otorgadas por una sociedad que contengan actos de adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad no es exigible la manifestación o certificación de su representante sobre el carácter de activo no esencial de los bienes objeto de dichas escrituras para su inscripción en el Registro de la Propiedad, aunque el notario deberá pedir dicha manifestación para cumplir con su deber de diligencia.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa entre dos sociedades en las que el representante de la sociedad compradora NO manifiesta que el bien objeto de venta no constituye activo esencial.

La Registradora suspende la inscripción pues considera que es defecto subsanable la falta de manifestación de la sociedad compradora sobre el carácter de activo esencial para la sociedad compradora.

El notario autorizante recurre argumentando que dicha manifestación no es necesaria para la inscripción, conforme a la doctrina de numerosa doctrina de la Dirección General que cita.

La Dirección General revoca la calificación.

Doctrina: La falta de manifestación o de certificación del órgano de administración competente sobre el carácter no esencial del activo de una sociedad, respecto de actos de adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad, no es requisito imprescindible para practicar la inscripción, (de acuerdo con la jurisprudencia del TS que interpreta lo dispuesto en el artículo 160.f  LSC) en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (artículo 234.2 LSC); no obstante, el notario para cumplir su deber de diligencia deba pedir la manifestación o el certificado al representante de la sociedad.

Si el acto de disposición se ha llevado a cabo sin la autorización de la Junta General de la sociedad, la sociedad podrá exigir al administrador o apoderado la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate. (AFS)

507.*** OPCIÓN DE COMPRA. POSIBLE PACTO COMISORIO. CLÁUSULA DE EJERCICIO UNILATERAL E INDETERMINACIÓN DEL PRECIO

Resolución de 27 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 7 a inscribir una escritura de opción de compra.

Resumen: Se admite el pacto que permite al acreedor adjudicarse o vender a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del bien que excluya situaciones de abuso para el deudor.

Hechos: Con ocasión de la inscripción de una escritura de opción de compra se cuestiona si existe un pacto comisorio y si se vulnera el artículo 1256 CC por la indeterminación de las obligaciones resultantes del contrato.

Registrador: Opone a la inscripción las dos cuestiones expresadas en el apartado anterior.

Recurrente: Disiente de la calificación con los argumentos que resultan del mismo texto de la resolución.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

PACTO COMISORIO.

Delimitación del concepto.

La prohibición del pacto comisorio (Arts. 6, 1859 y 1884 CC) comprende cualquier “construcción jurídica en cuya virtud el acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor”. (RR. 26 de diciembre de 2018 y 28 de enero de 2020, entre otras).

Tal prohibición comprende cualquier pacto comisorio, bien se configure como pacto autónomo, bien como cláusula añadida en otro contrato de garantía (vgr. hipoteca, prenda, anticresis), o bien cuando se instrumente mediante negocios indirectos como la opción de compra (RR. 26 de noviembre de 2008 y 28 de enero de 2020).

Fundamento de la prohibición del pacto comisorio:

La prohibición se fundamenta en la necesidad de preservar la conmutatividad en los contratos, destacando el Centro Directivo las siguientes razones: (i) Impedir que el acreedor se enriquezca injustificadamente a costa del deudor y que éste sufra un perjuicio desproporcionado, lo que pude suceder cuando el deudor, acuciado por la necesidad de obtener crédito, acepta una valoración de los bienes dados en garantía muy inferior al valor real, o cuando esos bienes tienen un valor superior al de la obligación garantizada. (ii) Necesidad de aplicar los procedimientos de ejecución que permiten al acreedor ejercitar su «ius distrahendi» a la vez que protegen al deudor al procurar la obtención del mejor precio de venta. (iii) A lo que se añade que el pacto de comiso plantea problemas respecto a posibles titulares de asientos posteriores, que no se dan en caso de ejercicio del «ius distrahendi». (RR. de 21 y 22 de febrero y 5 de septiembre de 2013).

Moderación actual de la prohibición de pacto comisorio.

Destaca la Resolución (reiterando otras anteriores, por ejemplo, de 26 de diciembre de 2018 y 28 de enero de 2020) lo siguiente:

1 Deben admitirse aquellos pactos que “permitan al acreedor, ante un incumplimiento del deudor, disponer de mecanismos expeditivos para alcanzar la mayor satisfacción de su deuda”, garantizando el equilibrio entre los intereses del acreedor y del deudor y evitando enriquecimientos injustos o prácticas abusivas,.

2 Por ello, “podría admitirse el pacto comisorio siempre que concurran las condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y exista buena fe entre ellas”, lo que exigirá analizar cada caso concreto y atender a las circunstancias concurrentes, “ya que sólo mediante un análisis pormenorizado de cada supuesto se podrá determinar la admisibilidad, o inadmisibilidad, del pacto en cuestión”.

Conclusión:

En definitiva, “se admite el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor. En apoyo de esta tesis se cita el denominado pacto marciano recogido en el Digesto”.

DETERMINACIÓN DE LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO (ART. 1256 CC).

Esta interesante cuestión se plantea porque se alega, como defecto para la inscripción, que el comprador optante puede al ejercitar unilateralmente le opción determinar qué cantidades se deducen del precio, por lo que queda la determinación de las «obligaciones resultantes del contrato y, con ello, su cumplimiento, al arbitrio de una de las partes, lo cual resulta contrario al artículo 1256 CC”.

Tal argumento da pie para que el Centro Directivo glose las dudas interpretativas que ha suscitado el artículo 1256 y las ponga en contacto con las nuevas orientaciones doctrinales, jurisprudenciales y legislativas. Por ello –dice- que, si bien es cierto que el Código Civil manifiesta una cierta aversión “hacia la indeterminación de lo que puedan considerarse como elementos objetivos del contrato”, lo cierto es que “la posible indeterminación debe de ser analizada con sumo cuidado, pues una cosa es que la determinación de un elemento objetivo del contrato –no definido– quede a la voluntad unilateral y arbitraria de una de las partes, y otra bien distinta es que esa previsión, en orden a una concreción ulterior de la determinabilidad, se base en el acuerdo de aquellas”.

Lo cierto es que “el derecho comparado y las más recientes codificaciones se orientan en un sentido que se considera «superación del mito del tabú de la determinación del objeto y del precio» y del «tabú del arbitrio de parte»; de modo que, modernamente, la insistencia en la determinación de los elementos objetivos del contrato y singularmente del precio, así como la aversión a su determinación unilateral han disminuido muy notablemente, desvaneciéndose para algunos autores en términos prácticos”.

Además de citar ejemplos del Derecho comparado (Arts. 1164 y 1165 CC francés y Convenios internacionales), también cita el 621-5.2 del Código Civil de Cataluña, que resulta de aplicación a este caso.

En el mismo sentido se cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

1 Dice la STS de 15 de junio de 2016 lo siguiente: «… Ante la gravedad de las consecuencias que cabría extraer de una interpretación puramente literal (…) no puede darse al artículo 1256 CC un significado normativo distinto del que naturalmente se desprende del artículo 1091 del mismo Código: si «las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, y deben cumplirse a tenor de los mismos», no puede uno de los contratantes desvincularse o desligarse del contrato por su sola voluntad (…)”.

2 Abunda en este criterio la STS de 29 de mayo de 2014 cuando dice que “el presupuesto de la determinabilidad «se considera cumplido tanto si el objeto se encuentra determinado en todos sus extremos, como si su concreción se produce conforme a criterios de determinabilidad que operen dicho resultado sin necesidad de subsanación o de la realización de un nuevo convenio a tal efecto (STS 11 de abril de 2013, n° 221/2013»”.

3 Por tanto, conforme a la STS de 11 de abril de 2013, puede decirse que lo que se prohíbe no es la indeterminación inicial de un elemento del contrato “sino que se deje al arbitrio de una de las partes la validez y eficacia del contrato, de modo que lo que se prohíbe en esta disposición (se refiere al artículo 1256 CC) es que sea la voluntad de uno de los contratantes la que determine los requisitos del contrato, o bien que se deje al arbitrio de uno el entero cumplimiento, o que se permita la conducta arbitraria de uno de ellos durante la ejecución del contrato. En definitiva, se trata de una norma que no tiene carácter absoluto, porque no puede excluirse la posibilidad de desistimiento unilateral de los contratos (Ver SSTS de 9 enero 1995, 27 febrero 1997, 4 diciembre 1998)».

Conclusión.

No hay obstáculo para admitir una previsión como la cuestionada en la calificación recurrida, pues los posibles ajustes o compensaciones a que hubiera lugar, de no mediar acuerdo entre las partes, se sustanciarían en sede judicial y extramuros del Registro.

Comentario: La necesidad de analizar cada caso concreto comporta para notarios y registradores la obligación de actuar con prudencia al tiempo de calificar el negocio propuesto por las partes, huyendo de posiciones apriorísticas y meramente teóricas.

En este caso, refiriéndose a la calificación registral (pero también predicable de la autorización notarial) reitera la Resolución lo siguiente: (i) Es doctrina del Centro Directivo que “… toda calificación registral ha de formularse atendiendo a los términos del documento objeto de la misma y a los propios asientos del Registro…”. (ii) “… Ni el registrador, ni esta Dirección General, pueden –más que analizar– enjuiciar o conjeturar acerca de intenciones de las partes en aquellos casos en que no exista clara y patente constatación [de que en]) la constitución de la opción de compra haya podido haber sido pactada en función de garantía del cumplimiento de una obligación pecuniaria (contraviniendo la prohibición de pacto comisorio establecida por los artículos 1859 y 1884 del Código Civil). (iii) A lo dicho ha de añadirse el claro refuerzo que supone el que “las partes –bajo su responsabilidad y bajo fe notarial– han manifestado en el acta aportada y calificada, y en la que paladinamente se asevera que la opción pactada «no se establece en función de garantía y, por tanto, no constituye la vulneración del principio de prohibición del pacto comisorio al que se refieren los artículos 1.859 y 1.884 del Código Civil». (JAR)

508.** DOBLE INMATRICULACIÓN. SENTENCIA SIN SER PARTE LOS TITULARES REGISTRALES DE HIPOTECAS.

Resolución de 30 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Jaén n.º 2 a inscribir un testimonio de sentencia dictada en un procedimiento ordinario.

Resumen: No puede cancelarse por sentencia el historial de una finca cuando hay derechos inscritos cuyos titulares no han intervenido en el procedimiento.

Se plantea la posible inscripción de una sentencia por la que se declara que existe una situación de doble inmatriculación y se acuerda la cancelación del historial registral de una finca. El procedimiento se ha instado por el Estado como demandante contra los titulares registrales del dominio de la mencionada finca. Sobre dicha finca existen practicadas sendas inscripciones de hipoteca a favor de titulares que no han sido demandados en el proceso.

El registrador se opone a la inscripción por considerar que, conforme al principio de tracto sucesivo, al no haberse dirigido la demanda contra los titulares registrales de las citadas hipotecas no cabe cumplir con el fallo de la sentencia.

La Dirección, después de confirmar que el supuesto se rige por la legislación previa a la actual ya que es anterior a su entrada en vigor (Art. 209 LH introducido por la Ley 13/2015); y que el registrador es competente para calificar si alguno de los titulares de derechos afectados por la sentencia ha sufrido una situación de indefensión en términos tales que constituya obstáculo para la práctica de las inscripciones o cancelaciones pretendidas (art. 100 RH) confirma la calificación. Las exigencias del principio de tracto sucesivo y la obligación de evitar la indefensión de los titulares de derechos reales inscritos, así como el principio de que los efectos del procedimiento y la cosa juzgada afectan solo a las partes del proceso y a sus herederos y causahabientes (art 222.3 LEC), impiden la cancelación del historial registral de una finca, cuando existen sendos derechos de hipoteca inscritos cuyos titulares no han sido llamados oportunamente al procedimiento. Tampoco puede admitirse la pretensión de que se inscriba la finca a su favor pero dejando vigentes las hipotecas, ya que no es esa la decisión contenida en el fallo de la sentencia, y porque no se puede en sede del procedimiento registral, sin un previo pronunciamiento judicial, decidir sobre la extensión de efectos de una sentencia a personas que no han sido parte ni han estado emplazadas en el procedimiento, y sin que estas tengan oportunidad de alegar lo que a su derecho convenga al menos en trámites de ejecución de la propia sentencia. (MN)

509.* DOBLE INMATRICULACIÓN ART 209 LH. NO PUEDE RESOLVERSE SIN COMPARECENCIA DEL TITULAR REGISTRAL O CAUSAHABIENTE DE UNA DE LAS FINCAS

Resolución de 30 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Montblanc, por la que tras tramitar expediente para la subsanación de doble inmatriculación, deniega cancelar el historial registral solicitado.

Resumen: No puede resolverse un expediente de doble inmatriculación sin que comparezca el titular (o sus causahabientes) en el expediente

Mediante instancia privada se solicita por doble inmatriculación el traspaso del historial registral de la finca 1187 a la 792 y la cancelación de la primera. La registradora, tras tramitar el procedimiento regulado en el art. 209 LH, acuerda «concluir negativamente el expediente 1/2020, de doble inmatriculación parcial, por falta de comparecencia del interesado, titular registral de la segunda finca, de conformidad con el art 209 regla 7ª LH. De conformidad con el mismo artículo, y consecuentemente, señala que se abre la posibilidad de interponer demanda en juicio declarativo contra quien no hubiera comparecido.

La DG rechaza numerosa documentación aportada por la recurrente, por no haber sido presentada en su día ante el registrador; y desestima el recurso, ya que ha quedado acreditado que, debidamente notificados en la forma que prevé la legislación vigente, no han comparecido ni el titular ni los posibles causahabientes de la finca, por lo que, conforme al art. 209 regla 6ª LH, no cabe sino confirmar la nota.  (MN)

510.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DUDAS DE POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO NO INSCRITO Y SIN DESLINDE

Resolución de 30 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Puente del Arzobispo, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

Resumen: No puede inscribirse una base gráfica cuando el registrador tiene duda fundada de posible invasión de dominio público, aunque no esté inscrito ni se haya practicado deslinde.

Se pretende la inscripción de la base gráfica de una finca formada por dos catastrales, a través del procedimiento del art. 199 LH.

El registrador se opone basándose en las alegaciones del Ayuntamiento, que mantiene que dicha finca está atravesada por un camino, que según las normas subsidiarias debería tener una anchura mínima y que no puede comprobar si lo supera al no haberse tramitado el correspondiente expediente de deslinde.

En primer lugar, aborda la Dirección la cuestión relativa a si debe el registrador dar traslado de las alegaciones al promovente del expediente, reiterando la R. de 21 de mayo de 2018, en sentido negativo, sin perjuicio de que a petición de los interesados expedir certificación sobre dichas alegaciones al ser documentos que conserven en su archivo y respecto de los cuales puedan considerarse como sus archiveros naturales” de conformidad con el art. 342 RH, como ya reconoció la R. de 14 de noviembre de 2016, aunque está limitada a los efectos informativos que se desprenden de los citados preceptos, sin que en ningún caso pueda traducirse en nuevos trámites no contemplados en el procedimiento.

Respecto al fondo del asunto, recuerda la Dirección toda su doctrina: a) Sobre como debe actuar el registrador cuando se pretende la inscripción de una base gráfica (debe calificar las dudas sobre si invade otra base gráfica o el dominio público, otra finca colindante inscrita o que encubra un negocio traslativo u operaciones de modificación de fincas; podrá utilizar con carácter auxiliar las representaciones gráficas disponibles; y debe decidir a su prudente arbitrio a la vista de las alegaciones, pero siempre con un juicio motivado en criterios objetivos y razonados); y b) sobre la debida protección del Dominio Público, protección que se extiende también al dominio público no inscrito pero de cuya existencia tenga indicios suficientes el registrador y con él que pudiera llegar a colisionar alguna pretensión de inscripción.

En el caso planteado, confirma la calificación, ya que hay una duda fundada de que la finca pueda invadir el dominio público, y sin que sea óbice para dicha protección que no esté inscrito; y sin que lo sea tampoco que todavía no se haya efectuado el correspondiente deslinde. Como reconoció la propia Dirección (R. de 23 de enero de 2019) “la ausencia de deslinde no es óbice para que puedan existir dudas de que la finca pueda invadir el dominio público si del conjunto de circunstancias concurrentes cabe colegir una duda fundada de posible invasión corroborada por informe técnico de la Administración, pues en este aspecto, y en el contexto de la normativa tuitiva del demanio público antes examinada, la actuación del registrador conforme a la legislación hipotecaria, tras la reforma introducida por la Ley 13/2015, de 24 de junio, tiene una marcada finalidad preventiva.” Y más aún, cuando consultada la propia sede de catastro, la anchura del referido camino no alcanza los 4 metros, no alcanzando los 6 metros que se prevén en las Normas Subsidiarias como anchura mínima.(MN)

511.** CANCELACIÓN DE DERECHO DE REVERSIÓN EN EXPEDIENTE DE CADUCIDAD SIN SER PARTE SU TITULAR REGISTRAL

Resolución de 30 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 15, por la que se deniega la cancelación de una nota marginal de reversión.

Resumen: No es cancelable por caducidad un derecho de reversión inscrito si en el expediente no ha tenido intervención el actual titular del mismo.

Hechos: Se presenta un oficio suscrito por el Subdirector General Técnico y de Enajenación del Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa, en el que se solicita la cancelación de nota marginal relativa al derecho de reversión latente sobre dos fincas, en virtud de sentencia de la Sala de lo Contencioso–Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acompañándose la sentencia y otros documentos complementarios.

Del Registro resulta transmitido por el reversionista inscrito a favor de otra sociedad mercantil.

Es por ello por lo que el registrador, en su nota, aun estando conforme con que se haya podido producir la caducidad, entiende que este procedimiento debía haber sido dirigido también contra el actual titular registral del derecho de reversión

Contra la nota, el Director Gerente del Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa, entiende que procede la cancelación al haberse extinguido el derecho, una vez finalizado el expediente de reversión con resolución firme de caducidad, entendiendo que la transmisión de unos presuntos derechos latentes de reversión a otra mercantil de la que el organismo expropiante no ha tenido constancia, posterior a la desestimación en vía administrativa de la solicitud de reversión de las fincas resulta, cuando menos, fraudulenta y no puede considerarse a efectos de suspender la cancelación interesada por este organismo autónomo.

Resolución: La Dirección General  acuerda la desestimación del recurso y la confirmación de la nota de calificación.

Doctrina: Comienza la DG haciendo referencia a su doctrina por la que para la cancelación de un asiento registral se presupone bien el consentimiento del titular del derecho reflejado en dicho asiento, bien la pertinente resolución judicial supletoria. (cfr. arts. 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria). Pero, también que tal regla tiene importantes excepciones y una de ellas es cuando el derecho inscrito se haya extinguido por imperativo del propio título inscrito, o por disposición directa de la ley (artículo 82 de la Ley Hipotecaria).

Así sucede en los casos de caducidad del derecho de reversión si, a través del oportuno expediente administrativo, se acredita que ha incurrido en causa de caducidad y extinción de conforme a la Ley sobre expropiación forzosa.

Para la cancelación registral solicitada se exige “certificación del acto administrativo firme que, con audiencia del interesado, declare la extinción del derecho de reversión, siempre y cuando tal decisión haya adquirido firmeza, también en vía jurisdiccional, por sentencia judicial confirmatoria o por transcurso de los plazos de impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa”.

También, el registrador, dentro de los límites de calificación de los documentos administrativos (artículo 99 del Reglamento), deberá examinar, entre otros, la observancia de los trámites esenciales del procedimiento seguido, a fin de comprobar el cumplimiento de las garantías que para los particulares están establecidas por las leyes y los reglamentos, con el exclusivo objeto, de que cualquier titular registral no pueda ser afectado si, en el procedimiento objeto de la resolución, no ha tenido la intervención prevista por la Ley, evitando que el titular registral sufra, en el Registro, las consecuencias de una indefensión procesal, y ello no solo por el principio de tracto sucesivo sino también por el constitucional de tutela judicial efectiva.

En el caso que nos ocupa no se acredita que el actual titular registral del derecho de reversión inscrito haya sido oído en el expediente administrativo de caducidad que determina la extinción del derecho, sin que se pueda aceptar el argumento del organismo expropiante que la transmisión del derecho de reversión es fraudulenta, al ser una cuestión que escapa a la calificación registral, lo que solo se podría acreditar con un procedimiento adecuado dirigido contra el titular registral ( artículo 40 LH).

Comentarios: Este tipo de situaciones se pueden evitar fácilmente si se solicita en el registro la práctica de una anotación preventiva relativa a la incoación del expediente de caducidad del derecho de reversión, evitando de este modo la aparición de un tercer adquirente protegido por la fe pública registral (artículo 34 LH). (MGV)

512.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA DE FINCA. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 30 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cuenca, por la que se deniega la inscripción de una rectificación de descripción de finca.

Resumen: Exceso de cabida es la rectificación de un error en la superficie de la finca cuando se inmatriculó, pero que no altera la realidad física acotada por los linderos. La nueva cabida ha de ser la que inicialmente debió registrarse.

Hechos: La escritura cuya inscripción se cuestiona modifica otra anterior de compraventa que produjo la inmatriculación de la finca cuya cabida ahora se modifica (concretamente se amplía) y se pretende registrar.

Registrador: A la vista de gráficas aportadas entiende que no se identifica la finca reformada con la que inmatriculada. Alega que en este caso no se trata de una rectificación propiamente dicha porque no hubo un error inicial en la cabida inscrita, y que la superficie que ahora se pretende registrar no es la que inicialmente debió registrarse sino que hay una operación hipotecaria no documentada.

Notario: La notario ofrece una muy detallada explicación de los hechos. Resulta de su escrito que la modificación de la finca se debe a una actuación urbanística municipal.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

Es doctrina consolidada del Centro Directivo que mediante la registración de un exceso de cabida se corrige un error en la superficie de la finca inscrita que no altera su realidad física porque la superficie rectificada ya se encontraba dentro de sus linderos cuando se inmatriculó.

Sin embargo, en el caso debatido no hay error en la cabida inscrita de la finca porque el exceso que se declara no estaba contenido inicialmente dentro de los linderos. Tal exceso obedece a la aprobación definitiva de un Plan de Delimitación de Suelo Urbano.

Los Proyectos de Delimitación de Suelo Urbano son instrumentos o instituciones de clasificación de suelo (urbano y no urbanizable). “Tienen finalidad de deslinde (operaciones de deslinde), sin que se permita la transformación de suelo no urbanizable a urbanizado. Pero como característica fundamental en lo que nos interesa, y que comparte con el resto de instrumentos de planeamiento, es que no conllevan per se una transformación física de las fincas afectadas por el mismo, precisándose para ello el correspondiente expediente de ejecución”. (JAR)

514.*** DONACIÓN CON RESERVA DE USUFRUCTO Y DE LA FACULTAD DE DISPONER

Resolución de 29 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 8 a inscribir una escritura de donación.

Resumen: No cabe que la donación inter vivos sea libremente revocable. Si el donante no pierde la libre disposición de lo donado mientras viva y puede revocarla por su sola voluntad, la donación es mortis causa y no es inscribible.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de donación en la que se estipula lo siguiente: los padres donan a sus hijos la nuda propiedad de unas fincas (i) reservándose el derecho de usufructo vitalicio, simultáneo y sucesivo sobre dichos bienes; (ii) también se impone a los donatarios una prohibición de disponer durante la vida de los donantes sin el consentimiento de éstos; (iii) se reservan también los donantes la facultad de disponer por acto inter vivos y a título oneroso para el caso de necesidad libremente apreciada por ellos que no deberán justificar; (iv) y se establece la facultad de reversión a favor de los donantes para los supuestos que se especifican en el otorgamiento sexto de la escritura, que también podrán ser libremente apreciados por los donantes, quienes no deberán justificar la concurrencia de tales supuestos.

Registradora: Opina que se trata de una donación mortis causa porque los donantes no pierden en vida el poder de disposición de los bienes: “la donación sujeta a prohibición de disponer, reserva de facultad de disposición y reversión en los términos expuestos, no constituye una donación de presente con eficacia «post mortem», sino una donación «mortis causa», la cual se rige por las reglas de la sucesión testamentaria, no perdiendo los donantes el poder de disposición de los bienes donados”.

Notario: Alega que los donantes donan y retienen pero el alcance de las facultades que se reservan no priva a la donación de su carácter de acto inter vivos: los donantes dejan de ser (nudo) propietarios y los bienes ya pertenecen a los donatarios; las facultades que se reservan los donantes, que determinan una posición relativamente claudicante de los donatarios, se establecen para casos determinados.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Algunos de los pactos de la donación calificada (tales como la reserva de usufructo, o la de disponer) individual y aisladamente considerados no son contrarios a derecho; pero contemplados en conjunto y en relación con la reversión estipulada a favor de los donantes, implican que la donación negativamente calificada no tenga cabida en el vigente derecho común; pues si el donante no puede reservarse la facultad de disponer para sí de alguno de los bienes donados, en buena lógica tampoco puede reservarse indirectamente el dominio de los bienes donados con la simple decisión de recuperarlos sin más y a su voluntad.

2 La donación cuestionada ampara su revocación «ad nutum» con una añadida y tajante prohibición de disponer que vendría a provocar ese efecto que antes se apuntó y que se resume en esta idea: pese a la donación, los donantes siguen teniéndose por propietarios de lo donado (reducido esto último a una mera titularidad formal) mientras vivan.

3 Concluyendo, pues, y para el derecho común (pues los derechos navarro y catalán tienen una clara especificidad sobre el particular), las donaciones «mortis causa» en sentido estricto (no las donaciones «inter vivos» con eficacia «post mortem») se rigen en todo por las reglas de los legados y han de otorgarse en forma testamentaria –no de donación– siendo esencialmente revocables; revocabilidad que, a la vista de lo expuesto, es lo realmente plasmado en el título cuya calificación motiva este recurso, por lo que una donación como la así concertada no puede tener acceso al Registro de la Propiedad. El resto de donaciones se regirían por lo dispuesto en el artículo 621 del Código Civil, deben adoptar necesariamente la forma de donación y son esencialmente irrevocables de manera unilateral y libérrima para el donante. (JAR)

515.*** COMPRAVENTA POR ESPAÑOL Y EXTRANJERA. RÉGIMIEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. LEY APLICABLE

Resolución de 29 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lloret de Mar n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa. (IES)

Resumen.– En el supuesto de adquisiciones de bienes por matrimonios de distinta nacionalidad, debe determinarse cuál es la ley –española o extranjera– aplicable al régimen económico matrimonial de los compradores.

Hechos.– Escritura de compraventa otorgada en Vidreres en la que se expresa que los compradores, de nacionalidad española el marido y bielorrusa la esposa, tienen domicilio en Lloret de Mar y están «casados en régimen de separación de bienes». No se especifica a qué país corresponde dicho régimen. 

Registradora.- Es Indispensable especificar el país, por ser los cónyuges de distinta nacionalidad.

Notario.- Si no se expresa en la escritura el documento de capitulaciones, la única posibilidad contemplada es que el régimen sea el legal, en este caso el régimen catalán de separación de bienes previsto, en defecto de capítulos, en el artículo 231-10 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, que aprueba el libro segundo del Código civil catalán, relativo a la persona y la familia, sin que esta conclusión quede desvirtuada por la aplicación de las normas de derecho internacional privado español, ex artículo 9.2 del Código civil español, antes bien confirmada.

Dirección General–  Desestima el recurso y confirma la calificación.

El instrumento público y la inscripción deben procurar reflejar de forma cierta todas aquellas circunstancias referentes a la capacidad de los otorgantes, como edad o circunstancias modificativas de la capacidad, estado civil, nacionalidad, vecindad civil, o régimen económico matrimonial que incidan de presente o de futuro en la validez del negocio jurídico o de la relación jurídico real constituida

Para que dichas circunstancias puedan ser conocidas por terceros, el Registro debe publicarlas, por lo que se exige la debida constancia de cuál sea el régimen económico matrimonial aplicable al titular registral. Conforme al artículo 159 del Reglamento Notarial, el notario autorizante debe indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar, de estar casados entre sí, si existen capítulos o contrato matrimonial para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto. El artículo 159 del Reglamento Notarial establece que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el Notario, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes, y con base en las manifestaciones de éstos, que primordialmente versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos, artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil, concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda, debiendo por tanto hacer referencia expresa a tal circunstancia, el carácter legal de dicho régimen, al recoger la manifestación de los otorgantes en el instrumento público de que se trate.      

Pretende el recurrente que, al tener los compradores su domicilio en Lloret de Mar (Gerona) y manifestar que están casados en régimen de separación de bienes, debe entenderse que este es el legal supletorio en Cataluña. Pero esta pretensión no puede admitirse, ni siquiera en el caso de que ambos cónyuges fueran españoles.

El inciso del artículo 161 del Reglamento Notarial, («y la vecindad civil por el lugar del otorgamiento, salvo que manifieste el interesado otra cosa») fue declarado nulo por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 20 de mayo de 2008, por entender que la presunción de conexión del lugar del otorgamiento del documento público con la acreditación de una determinada vecindad civil es contraria a las previsiones del artículo 14 del Código Civil, sin que guarde relación alguna con las formas de adquisición de una concreta vecindad civil.  

El notario español debe aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y determinar, conforme a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. El artículo 92 del Reglamento Hipotecario exige la determinación de cuál sea la ley aplicable al régimen económico matrimonial, de acuerdo con los criterios de conexión que determinan las normas de conflicto de derecho internacional privado español. Tales normas de conflicto, si el matrimonio se contrajo antes del día 29 de enero de 2019 –fecha de entrada en vigor del Reglamento (UE) n.º 2016/1103–, son las contenidas en el artículo 9.2 del Código Civil. Si, por el contrario, la fecha de celebración del matrimonio de la compradora fuera posterior al día 29 de enero de 2019, la norma de conflicto aplicable es el Reglamento (UE) n.º 2016/1103, de 24 de junio de 2016. Este Reglamento establece con carácter universal, distintas reglas de conflicto para los matrimonios que se contraigan con posterioridad al 19 de enero de 2019, sin perjuicio de las disposiciones transitorias establecidas en el artículo 69.

  En este supuesto, la calificación debe ser mantenida, pues en la escritura calificada no consta, según las normas legales y reglamentarias antes citadas, la determinación de cuál sea la ley,- española o extranjera– aplicable al régimen económico matrimonial de los compradores. (IES)

516.*** APORTACIÓN DE CUOTA INDIVISA A UNA SOCIEDAD POR DIVORCIADO SIN MANIFESTAR SI ES VIVIENDA HABITUAL

Resolución de 29 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Murcia n.º 8 a inscribir una escritura de aportación de inmueble a una sociedad de responsabilidad limitada. (ACM)

Resumen: Los divorciados (al igual que los solteros y viudos) NO necesitan manifestar si la vivienda transmitida constituye o no vivienda habitual familiar (si estuviera sujeta a algún derecho de uso por divorcio debería ya constar en el Registro).

– Hechos:  Un divorciado aporta a una SL la mitad indivisa privativa de una vivienda adjudicada en la liquidación de gananciales en su día practicada.

– El Registrador:    califica negativamente, por:
a) No constar, cfrme Art. 1320 CC y  Art 91 RH,  si la finca es o no vivienda familiar;
b) Porqué el condominio de ambos cónyuges sobre la vivienda permite presuponer el carácter de vivienda familiar.
c)
Y porqué del art 96 in fine CC, resulta clara la subsistencia del concepto de «vivienda familiar» tras la disolución del matrimonio –deducida del estado civil de divorciado del transmitente–, la cual debe ser atribuida a uno de los cónyuges y requerirá, para disponer de ella, el consentimiento de ambas partes o autorización judicial.

– La notario: recurre exponiendo que:
a) no hay que confundir los ámbitos de los Arts. 1320 y  96 in fine CC: el 1º (exigiendo consentimiento de ambos) se aplica sólo a los cónyuges, pero no, por definición a los divorciados; mientras que el 2º, sí se aplicaría a los divorciados en caso de atribución del uso de la vivienda; pero ese Derecho de Uso es inscribible a favor del cónyuge no titular, quien ya quedará entonces protegido registralmente, de ahí que el precepto no exija manifestar nada acerca de si la vivienda es o no familiar,

Pero si ese Derecho de Uso derivado del divorcio, NO consta registralmente, se aplica el Ppio de Inoponibilidad de lo no inscrito (Art 32 LH) y el de Prioridad (Art 17 LH), debiendo por tanto el registrador ceñirse estrictamente al orden de presentación del título (arts 24y 25 LH).

b) Todo ello no se altera por el hecho de que la vivienda pertenezca pro indiviso y por mitades, pues ex el Art 394 CC: “cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho”.

– Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.
– Doctrina
a) Reitera las Res 6 marzo 2004, 23 abril 2005, 30 noviembre 2013 y 10 de mayo de 2017 (y STS TS 8 octubre 2010 y 6 marzo 2015): el Art. 1320 CC se aplica exclusivamente a los casados (con independencia de cuál sea su régimen económico, de quién sea el titular de la vivienda o la fecha de su adquisición), pero no a los divorciados o viudos ni a sus hijos (aunque fueren titulares de derechos de uso, que en caso de divorcio pueden y deben ser inscritos en el registro para su oponibilidad a 3º; art 96 in fine CC), salvo que en algún Dcho Foral (como los arts. 231-9  y 234-3-2 CCCat) lo exija a todo disponente (casado o soltero, o posibles miembros de parejas de hecho).

b) Añade además, ex Res 11 de enero, 13 de junio y 9 octubre de 2018, y de 6 de marzo y 16 junio de 2020, que debe tenerse en cuenta que no todo acto de disposición sobre la vivienda familiar exige el consentimiento del otro cónyuge: se requiere que el acto de disposición afecte a la vivienda Y es que, en la sociedad actual hay familias que tienen varias residencias y las ocupan alternativamente durante el año, en períodos más o menos largos; en otras ocasiones, uno de los miembros de la pareja, o ambos, pasan largas temporadas fuera del hogar familiar, frecuentemente por motivos de trabajo; pero también puede faltar la cohabitación en un solo hogar familiar por algún motivo de salud que implique el necesario ingreso de un cónyuge en algún centro médico o de cuidados especiales; e incluso no es descartable la existencia de relaciones conyugales a distancia, con domicilios que se mantienen separados.

c) Y en caso de divorcio, el art 96 in fine CC tampoco se exige tal manifestación para todo acto de disposición (en previsión de que sobre la vivienda sobre la misma se haya constituido a favor del excónyuge el derecho de uso). Así, no cabe olvidar: a) Que este derecho de uso es inscribible en el Registro de la Propiedad; b) Que deberá estar debidamente inscrito para que perjudique a terceros (Art 13 LH), y c) Que se presume legalmente que los derechos inscritos existen y pertenecen a su titular (Art 38 LH). Por ello, debe concluirse que el registrador deberá atenerse estrictamente a la Prioridad

d) en casos en que el acto afecta únicamente una participación indivisa de la vivienda debe tenerse en cuenta que el derecho individual de un comunero casado sobre el uso o goce de la cosa común no derivará naturalmente del título de comunidad, sino de un eventual acuerdo comunitario, o, en caso de disponente divorciado (art 96 CC), de la sentencia de divorcio. (ACM)

517.* SENTENCIA DE NULIDAD DE SEGREGACIÓN SIN INTERVENCIÓN DEL TITULAR REGISTRAL

Resolución de 30 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de San Clemente, por la que se suspende la inscripción de una resolución de los servicios periféricos de Agricultura de Cuenca, confirmada por una sentencia judicial firme, en la que se declara la nulidad de una segregación de finca rústica.

Resumen: No puede acceder al Registro la Sentencia firme que anula un acto inscrito, sin que el titular del asiento que vaya a ser cancelado haya sido citado en el procedimiento.

Se debate en este recurso la inscripción de una sentencia judicial firme de Tribunal Superior de Justicia de lo Contencioso-Administrativo, en la que se confirma la resolución del Coordinador Provincial que declara nula la segregación de una parcela.

La registradora acuerda suspender la inscripción por no intervenir en el procedimiento judicial el titular registral de la finca afectada.

La Dirección confirma el defecto: Como ha señalado la R. de 15 de junio de 2012, es doctrina reiterada que el registrador puede y debe calificar si se ha cumplido la exigencia de tracto aun cuando se trate de documentos judiciales, ya que precisamente el art. 100 RH permite al registrador calificar del documento judicial los obstáculos que surjan del Registro, y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial. De acuerdo con el principio de tracto sucesivo los asientos no pueden ser cancelados por no haber sido parte sus titulares en el procedimiento judicial tramitado ni hallarse afectados los mismos por anotaciones de demanda. No obstante hay que tener en cuenta la reciente doctrina jurisprudencial que ha matizado este principio (R. de 1 de marzo de 2013 ) según la cual en defecto de consentimiento expreso y auténtico de los actuales titulares registrales (art 82 LH), debe exigirse que sea el órgano jurisdiccional quien deba apreciar en cada caso concreto si los titulares registrales afectados han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignas de protección. En el presente expediente, de los títulos presentados a inscripción no resulta que el titular registral del asiento que pudiera verse afectado por la cancelación derivada de la declaración de nulidad, haya sido citado en el procedimiento, por lo que confirma el defecto. (MN)

518.* CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA. CONSENTIMIENTO DEL VENDEDOR

Resolución de 30 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Manresa n.º 1, por la que se deniega la cancelación de una condición resolutoria inscrita.

Resumen: Cuando no se ha prestado un consentimiento anticipado o pactado una caducidad convencional, para cancelar una condición resolutoria en garantía del pago del precio se precisa consentimiento del vendedor en escritura pública o resolución judicial firme.

Se debate urso si basta, para la cancelación de una condición resolutoria en garantía del pago de un precio aplazado, con la presentación de un certificado bancario acreditativo del pago de una cantidad correspondiente a un préstamo, que –se dice– es el que financió la venta con precio aplazado garantizado con la condición resolutoria.

El registrador deniega la inscripción al no cumplirse los requisitos exigidos por el art. 82 LH para la cancelación de los derechos inscritos.

La Dirección confirma la nota. La cancelación del pacto resolutorio inscrito precisa: consentimiento del vendedor en el acto o anticipado, resolución judicial conforme a los principios generales; o, conforme al art. 82.5.º LH, el transcurso del plazo establecido para la caducidad de la acción, bien por ser el civilmente previsto en la ley aplicable o bien por haberse pactado, válidamente, un plazo menor. En este caso al formalizarse la escritura no se ha pactado ni la caducidad convencional del derecho ni la prestación anticipada del vendedor a la cancelación. Por tanto se aplican las reglas generales y una vez realizado el pago es de aplicación la exigencia de escritura pública, o resolución judicial, conforme a lo previsto como regla general en el párrafo 1.° del citado art. 82 LH. El mero documento bancario no es suficiente para la cancelación de la condición resolutoria inscrita, sin perjuicio de que en sede judicial pueda ser justificativos del pago y puede obtenerse la correspondiente cancelación: Pero en el ámbito registral se precisa de un expreso consentimiento cancelatorio (como se deduce del art. 179 del RH que se refiere al crédito hipotecario es igualmente aplicable en lo referente a la cancelación de la condición resolutoria). (MN)

519.*** HERENCIA. DESHEREDACIÓN SIN EXPRESIÓN DE CAUSA

Resolución de 5 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 17, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición de herencia.

Resumen: La desheredación exige, de acuerdo con el c.c., dos requisitos: 1) que se funde en una causa legalmente determinada por ley, la cual debe ser probada por el testador, o al menos, alegada como fundamento de la privación de la legítima, bien por referencia a la norma que la tipifica (código civil) o mediante imputación de la conducta tipificada. Y 2) la identificación del sujeto legitimario al que se imputa una conducta relevante que le priva de su legítima. En el presente supuesto se cumple el segundo requisito, pero no se da el primero.

Hechos: La causante A fallece en estado de viuda y sobreviviéndole una hija B y tres nietas X1, X2 y X3 (hijas, cada una, de sus otras tres hijas premuertas). Aquella había instituido, en su testamento, herederas universales, por iguales partes, a su hija B y a una de sus nietas (X1), y desheredado expresamente, a sus otras dos nietas X2 y X3, “por las causas que establece el c.c.” (sic), sin determinar cuál había sido concretamente la causa de dicha desheredación.

Formalizada la escritura de herencia de A, intervienen en ella, la hija heredera B y la nieta heredera X1, junto a las otras dos nietas desheredadas X2 y X3, éstas para manifestar que no procedía su desheredación por la causante, ya que a ambas nietas les correspondía, al menos, su legítima estricta. Sin embargo y a la vista de todo ello, las dos herederas B y X1, parten el caudal hereditario, por igual entre ellas, y en cuanto a las dos nietas desheredadas X2 y X3 renuncian, en la misma escritura, a la legítima estricta que les pudiera corresponder, ratificando las operaciones particionales, y alegando que no tenían nada que reclamar por la herencia de A.

Registradora: La registradora estima que, al no constar que la causa de la desheredación haya sido negada por las dos nietas desheredadas (X2 y X3) en vía judicial, ha de pasarse por ella y son los hijos y descendientes de estas dos nietas desheredadas, si los hubiere, quienes deberán comparecer, siendo precisa, por tanto, su intervención en la escritura de partición de la herencia llevada a cabo, para inscribir la escritura.

Notario recurrente: Para el notario autorizante, se trata de una desheredación sin expresión de justa causa (ya que no existe invocación de una causa legal y cierta para ello, en el testamento de la causante y testadora), lo que hace imposible probar cual sea la causa de la dicha desheredación, siendo imprescindible la alegación de una causa legal de desheredación, que debe ser indicada, al menos, por la testadora, en su testamento, como fundamento de la privación legitimaria, bien por referencia a una norma o bien mediante alegación de la conducta tipificada.

Además, y puesto que la interpretación del testamento compete a las herederas, que, junto a las legitimarias, no hacen sino concluir que la desheredación está mal hecha y que por tanto es injusta, y no existiendo, sin embargo, una correcta expresión de la causa de dicha desheredación, todo ello, lleva a la nulidad de la cláusula testamentaria y por tanto a la nulidad de pleno derecho de la desheredación hecha, que no puede producir efecto alguno (art 851cc)

Dirección General: Para la DG el supuesto que plantea la registradora, relativo a la anulación de las disposiciones testamentaria, para el caso de desheredación, ha sido ya tratado, referido a la preterición (RS 2 agosto 2018), que ha decidido si, en una partición, se precisa, a efectos registrales, una declaración judicial previa de la nulidad del testamento o de la institución de heredero, por causa de preterición de algún heredero y su determinación de si es errónea o intencional, manteniendo aquella la exigencia de la declaración judicial previa, en base a los argumentos de la otra RS 13 septiembre 2001, y ello aunque la RS de 4 mayo1999, consideró innecesaria la impugnación y la declaración de herederos para la partición efectuada por el viuda y el hijo omitido en el testamento y a ello se refieren también las otras RRSS 5 octubre 2018 y 6 marzo y 3 octubre 2019.

En el presente supuesto, comparecen y consienten la escritura las dos nietas legitimarias que han contradicho la causa de desheredación, por falta de expresión legal, y que ha sido ratificado por las herederas que aceptan la herencia. Y lo necesario ahora es resolver si las dos legitimarias constituyen todo el elenco de afectados que tienen que dar su conformidad como consecuencia de la privación de eficacia del contenido patrimonial del testamento.

La registradora sostiene que la cualidad de legitimarios, en este caso, pasaría a los hijos y descendientes de las desheredadas, que deberían intervenir en la partición, bien manifestando que, tales desheredadas carecen de los mismos o, si los tuvieren, deberá acreditarse, por cualquier medio de prueba, quienes son los mismos, siendo precisa su intervención en la escritura. Sin embargo, en el presente supuesto, tales consideraciones no impiden la inscripción de la escritura calificada, porque falta para impedirlo uno de los presupuestos para que sea exigible la intervención de los hijos o descendientes de las desheredadas, cual es que la desheredación no cumpla los requisitos formales para que produzca efecto.

Para la DG (RRSS 25 mayo2017 y 3 octubre 2019) la desheredación es una institución mediante la que el testador, a través de una declaración expresa, priva, en su testamento, a un heredero forzoso, de su legítima por una causa legal: por tanto, toda desheredación exige: 1) causa legal, probada o alegada por el testador, y 2) la identificación del legitimario al que se imputa la conducta por la que se priva de su legítima. Y si bien, en este supuesto, se cumple la identificación de las desheredadas, no se indica la expresión de al menos una de las causas de desheredación del cc. para llevarla a cabo, ya que no se menciona expresamente la causa legal en que se funda para desheredar a sus nietas (arts. 848 y 849 cc) limitándose a indicar que las “deshereda sin más, por las causas recogidas en el cc”, mención insuficiente para ello, según el TS y la doctrina de esta DG.

Resolución: La DG estima el recurso, conforme a los anteriores fundamentos jcos. (JLN)

520.** PROPIEDAD HORIZONTAL. CLÁUSULA ESTATUTARIA DE PROHIBICIÓN DE APARTAMENTOS TURÍSTICOS. ÁMBITO OBJETIVO DE LA ACTIVIDAD.

Resolución de 5 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 25, por la que se suspende la inscripción de una cláusula de los estatutos de una comunidad de propietarios.

Resumen: Basta la mayoría de 3/5 de la Comunidad de Propietarios para limitar o prohibir totalmente la actividad de uso turístico de las viviendas. Sin embargo, tal limitación o prohibición habrá de tener por objeto estrictamente la actividad turística recogida en el artículo 5.e de la LAU y no exceder de ella.

Hechos. Se otorga una escritura en la que se eleva a público un acuerdo de una Comunidad de Propietarios con el contenido siguiente: «Ningún piso o departamento del edificio podrá destinarse a hospedería, alquiler vacacional, apartamento turístico o vivienda de uso turístico que suponga la explotación de la vivienda como uso hotelero”. El acuerdo no fue tomado por unanimidad (había un voto en contra), pero sí por la mayoría de tres quintos (3/5).

El Registrador suspende la inscripción porque entiende que la mayoría de tres quintos (3/5) es para limitar o condicionar el uso turístico de las viviendas, pero no para establecer una prohibición total, en cuyo caso se requiere la unanimidad.

El interesado recurre y alega que lo dispuesto en el art. 17.12 LPH, incorporado por el RD Ley 7/2019, de 1 de marzo, se aplica también a los acuerdos de prohibición total de la actividad turística con el voto favorable de tres quintos de los propietarios que representen tres quintos de las cuotas.

La Dirección General revoca la calificación.

Doctrina: La mayoría de 3/5 exigible para adoptar acuerdos de limitación del uso turístico de las viviendas incluye también la prohibición total de dicha actividad conforme a lo dispuesto en el artículo 17.12 LPH.

Sin embargo, el ámbito o actividad que puede ser objeto de limitación o prohibición  por esa mayoría de 3/5 es el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la LAU, es decir la siguiente: ” La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística.”

En el caso concreto revoca la calificación, porque el registrador fundamentó su nota en la exigencia de unanimidad para un acuerdo que establece una prohibición total de la actividad (para la que basta una mayoría de 3/5), pero no fundamenta la suspensión en el ámbito objetivo del acuerdo adoptado, es decir si la actividad prohibida excede o no de lo dispuesto en el citado artículo 17.12 LPH en relación con el citado artículo 5.e  de la LAU.

COMENTARIO: En el caso de la Resolución  de 5 de Junio de 2020 la DG rechazó un acuerdo similar por exceder del ámbito objetivo, entendiendo que el mero alquiler vacacional en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística excede dicho ámbito. El texto del acuerdo era «las viviendas o pisos del edificio no podrán destinarse a alquiler vacacional, apartamento turístico o vivienda de uso turístico que suponga la explotación de la vivienda como uso hotelero»

En la Resolución de 16 de Octubre de 2020 rechazó la cláusula siguiente: «Se prohíbe expresamente a los propietarios de las viviendas, destinar las mismas a alquiler turístico, vacacional, de corta duración o cualquier otra modalidad de alquiler que suponga un continuo y excesivo tránsito y estancia de personas ajenas a la Comunidad».

Por tanto, en este tipo de acuerdos habrá que centrarse estrictamente en ajustarse al contenido de la actividad  que regula el artículo 5. E de la LAU, es decir viviendas turísticas cedidas temporalmente y sometidas a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística, que habrá que analizar caso a caso. (AFS)

522.* HERENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL NEGATIVA. «ESTIMACIÓN» DEL RECURSO EN CUANTO A UN DEFECTO

Resolución de 5 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 53 a inscribir una escritura de manifestación y adjudicación de herencias.

Resumen: Si el registrador informa al recurrente que estima sus alegaciones en cuanto a uno de los defectos de la nota, debe interpretarse que desiste de dicho defecto y si no existiera ningún otro procedería al despacho del documento. No basta con interponer recurso contra una nota de calificación sino que debe señalarse el defecto recurrido y la fundamentación jurídica del recurso.

Hechos: Mediante escritura  se formaliza la partición y adjudicación de las herencias de dos cónyuges por sus cuatro hijos instituidos herederos.

En la herencia del padre, primeramente fallecido, se inventaría una sola finca con carácter ganancial, procediéndose liquidación de la sociedad de gananciales, adjudicando a la viuda por su participación en la misma una mitad indivisa de ese único bien inventariado; y “a cada uno” de los cuatro hijos “una cuarta parte indivisa del bien inventariado”.

En lo que respecta a la herencia de la madre, fallecida en el presente año, se expresa que se adjudica a cada uno de los cuatro hijos “una cuarta parte indivisa de los bienes inventariados” (entre los cuales se incluye la referida finca anterior).

El registrador, expresa, en el apartado relativo a los “Hechos” que en la herencia del padre esa única finca se adjudica “a la viuda, por su participación en la sociedad de gananciales, una mitad indivisa del bien inventariado…y a cada uno de los hijos una cuarta parte indivisa del bien inventariado”.

Y q en la herencia de la madre se adjudica una cuarta parte de la finca a cada uno de los cuatro herederos, cuando debería ser una cuarta parte indivisa de la participación que se le adjudicó a la madre (una mitad).

Y funda su negativa en que: “hay un error evidente en la adjudicación, pues en conjunto se adjudica más del 100% del pleno dominio de la finca, pues las adjudicaciones efectuadas a los cuatro hijos y herederos deberían referirse a la restante mitad indivisa de la finca, y no a todo el bien inventariado”.

El notario recurrente alega que el registrador padece un error, pues parece pensar que «finca» es lo mismo que «bien» mientras que en el inventario del caudal de la madre el bien inventariado es una mitad indivisa de la finca descrita, participación esta que se adjudica a los cuatro hijos por cuartas partes, por lo que considera que se debe “inscribir la escritura en los términos en que está redactada”.

El registrador comunicó al notario recurrente que, a la vista de su escrito de impugnación, “estima” el recurso y rectifica la calificación únicamente en lo que se refiere a la herencia de la madre pues entiende que subsiste el defecto relativo a la herencia del padre; y emite una nota de calificación con la rectificación referida.

En un nuevo escrito, el notario recurrente reitera los mismos fundamentos jurídicos y añade que el registrador no es competente para estimar o desestimar el recurso sino para rectificar la calificación e inscribir la escritura o, de mantener la calificación, dar traslado del expediente de recurso a esta Dirección General y concluye solicitando al registrador que trámite el recurso y lo eleve a la DG.

El registrador, en su informe, sostiene que debe desestimarse el recurso por carecer de objeto, y declararse no inscribible la escritura, puesto que hay un defecto que no ha sido subsanado ni recurrido.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso en los términos que resultan de los siguientes fundamentos jurídicos.

Doctrina: Del escrito de impugnación resulta claramente que el recurso se ha limitado por el recurrente a uno solo de los defectos, el relativo a la herencia materna. Respecto de ese defecto el registrador rectifica su calificación, y el término que emplea  de “estimar” el recurso, lo hace en el sentido de rectificar la nota de calificación dejando sin efecto el defecto en lo que se refiere a la herencia de la madre.

Si se tiene en cuenta que ese es el único defecto objeto de impugnación, es evidente que el registrador ha actuado correctamente pues, según el texto del artículo 327 de la Ley Hipotecaria, no procede sino “comunicar su decisión al recurrente”, sin que estuviera obligado a elevar el expediente de recurso a nuestro CD porque, “una vez rectificada la calificación en cuanto al único defecto impugnado, dicho recurso carece de objeto”. Y, es más, el hecho de que con esa comunicación el registrador adjuntara una “nueva” nota de calificación que, con supresión de ese defecto, tiene en la parte restante idéntico contenido que la anterior (si bien con la sustitución del término “denegar” por el de “suspender” referido a la inscripción solicitada), es una circunstancia que –además de no contradecir dicha conclusión– no responde a una obligación (pues habría bastado con que afirmara que rectificaba ese concreto extremo de la calificación) pero no hace sino facilitar al recurrente los términos en que se mantiene la calificación respecto del defecto no impugnado (en puridad no es una nueva calificación sino la misma rectificada, pues no contiene ofrecimiento de recursos).

Atendiendo a estas circunstancias, la Dirección General no puede entrar en el fondo de la calificación en cuanto al defecto que se ha mantenido y no fue impugnado, relativo a la herencia del padre (si bien de la realización de una mera operación matemática se llegaría fácilmente a una conclusión indiscutible).

Y aunque en su escrito de impugnación el recurrente afirma que no ve “dificultad para inscribir la escritura en los términos en que está redactada”, lo cierto es que ese defecto relativo a la herencia paterna no ha sido objeto de impugnación y, en consecuencia, no se aduce argumento o fundamento alguno para combatirlo.

El artículo 326 de la Ley Hipotecaria, al enumerar los requisitos que, al menos, ha de cumplir el escrito de interposición del recurso, exige que se expresen los hechos y fundamentos de derecho; y el artículo 115.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, exige expresar: “b) El acto que se recurre y la razón de su impugnación”.

Comentario: No es frecuente ciertamente que el registrador desista de uno de los defectos de la nota ante la interposición de un recurso y que este llegue a la DG por el mantenimiento de otro de los defectos aunque casos se dan de ello. Pero cuando esto ocurra es más correcto indicar que se desiste del defecto que decir que se estima el recurso aunque el resultado final sea el mismo. Aunque el defecto mantenido existía, como dice la DG, basta una simple operación matemática para su arreglo. Con ello quizás esté indicando el CD que, pese al error cometido en las adjudicaciones, si tenemos en cuenta la naturaleza del bien y la intención de las partes, luego completada en la herencia de la madre, la escritura hubiera podido ser objeto de despacho. (MGV)

523 y 524.* PUBLICIDAD FORMAL. CONGRUENCIA ENTRE EL INTERÉS LEGÍTIMO Y LOS DATOS SOLICITADOS

Resolución de 5 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Talavera de la Reina n.º 3, por la que se deniega la expedición de notas simples sobre varias fincas.

Resumen: para obtener publicad sobre fincas registrales ha de acreditarse al registrador un interés legítimo y justificado y la congruencia con los datos solicitados con el interés invocado.

Se plantea si procede la expedición de notas simples de todas las fincas pertenecientes a varias sociedades mercantiles y dos personas físicas. La recurrente alega como interés legítimo el de “interponer acciones judiciales, ya que se encuentra inmersa en un procedimiento de disolución de gananciales para el cual ha obtenido el beneficio de la justicia gratuita”.

La registradora entiende que no puede apreciarse la congruencia entre el interés legítimo alegado con una petición indiscriminada de la publicidad.

La Dirección señala en primer lugar que no procede pronunciarse sobre los posibles beneficios arancelarios derivados de la justicia gratuita, ya que el objeto del recurso son las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma. (art.326 LH)

Respecto al fondo del asunto, reitera y resume toda su doctrina relativa a la expedición de publicidad formal: sobre la necesidad de alegar una causa justificada para obtener la información registral, que responda a un interés legítimo, así como la congruencia de los datos solicitados con el interés invocado y que como todas estas circunstancias deben ser calificadas por el registrador. En el caso planteado confirma la negativa del registrador, puesto que del contenido del Registro no resulta relación alguna entre las personas y empresas respecto de las cuales se solicita información de forma indiscriminada. De la documentación presentada en recurso, sí resulta que la interesada está en trámites de divorcio y que en el inventario que realiza el perito en el seno de la disolución de gananciales se incluyen algunas de las empresas respecto de las cuales se solicita información (pero tal documentación no puede tenerse en cuenta, al no haberse presentado al registrador en el momento de la calificación (art. 326LH), lo que no impide que puedan presentarse nuevamente ante el registrador para obtener la publicidad sobre dichas fincas; Sin embargo no se explica de ninguna manera cuál es la relación de las dos personas físicas cuyas fincas se solicitan y la disolución de gananciales de la recurrente. (MN)

525.*** COMPLEJOS INMOBILIARIOS PRIVADOS. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS INSCRITOS.  IDENTIFICACIÓN DE LAS FINCAS AFECTADAS.

Resolución de 12 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Chiva n.º 2, por la que se suspende la inscripción de la escritura de elevación a público de acuerdos de modificación de los estatutos de una comunidad de propietarios.

Resumen: En los complejos inmobiliarios privados regulados en el artículo 24.2.a de la LPH (fincas independientes con una finca indivisible común) se aplica imperativamente la LPH incluso aunque sus Estatutos estén previamente inscritos y vayan en contra de lo dispuesto en dicha norma. Si no existe finca común el complejo inmobiliario es de los regulados en el artículo 24.4 LPH y en tales casos prevalece la voluntad de los propietarios al aprobar sus Estatutos y solo supletoriamente se aplica la LPH.

Hechos. Constan inscritos unos Estatutos de una Comunidad de Propietarios de un Complejo Inmobiliario sujeto a la Ley de Propiedad Horizontal en los que se establece que basta la mayoría absoluta para cambiarlos y con varios artículos más que no se ajustan a la LPH. Ahora se celebra una reunión de la Asamblea General de Propietarios en la que se modifican estos Estatutos para adaptarlos a la LPH que se aprueba por mayoría de propietarios (conforme a los Estatutos), pero no por unanimidad de los mismos. Se modifica uno de los artículos de los Estatutos en los que se establece un nuevo quórum para modificación de Estatutos que se fija en una mayoría de más de tres cuartos (3/4) de los propietarios. Dichos acuerdos se elevan a escritura pública y se solicita su inscripción.

El registrador suspende la inscripción pues los acuerdos no se han adoptado por unanimidad y además la regla que fija el quórum en más de ¾ tampoco resulta admisible pues la LPH exige unanimidad. Además de ello no se describe la finca objeto de los Estatutos.

El interesado recurre y alega que al estar los Estatutos inscritos el registrador ha de estar a lo que establecen los mismos y aceptar que el acuerdo se haya adoptado por mayoría.

La Dirección General  desestima el recurso.

Doctrina: La regla general de unanimidad para cambiar los Estatutos sujetos a la LPH es imperativa. Los posibles abusos que conlleva dicha regla se pueden solventar mediante el juicio de equidad y también mediante el juicio declarativo ordinario.

En el presente caso se trata de un conjunto inmobiliario sujeto a lo dispuesto en el artículo 24.2.a de la LPH con fincas privadas independientes (400 chalets) y una finca común indivisible, que por tanto está sujeto enteramente a la LPH.

Caso diferente sería si se tratara de un complejo inmobiliario privado sujeto a lo dispuesto en el artículo 24.4 LPH, es decir a un complejo sin finca común indivisible, pues a este tipo de complejos  y sólo a estos complejos les serán aplicables supletoriamente las disposiciones de la LPH respecto de los pactos que establezcan entre sí los copropietarios, conforme a lo dispuesto en el citado artículo.

Sobre el defecto de la falta de descripción de la finca objeto de la propiedad horizontal la Dirección General no resuelve porque considera que no se ha recurrido dicho defecto ya que nada se argumenta ni se menciona en el recurso, a pesar de que se solicita que se revoque la calificación y se inscriba la modificación estatutaria.

COMENTARIO: Sobre las diferencias entre propiedad horizontal tumbada y complejos inmobiliarios privados ver la Resolución de 21 de enero de 2014.  (AFS)

526.** RECURSO CONTRA INMATRICULACIÓN PRACTICADA. NO NOTIFICACIÓN A COLINDANTES EX ART. 206 LH.

Resolución de 12 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la inmatriculación practicada por el registrador de la propiedad de Jaén n.º 1 de una finca registral. (ACM)

Resumen: Practicada la inscripción, no puede instarse recurso gubernativo (ante DGRN) para su cancelación, debiendo acudirse a la vía judicial. NO son aplicables a la inmatriculación por Certificación Adva Aº 206 LH las notificaciones previas a colindantes del Aº 203 LH

– Hechos:  Se inmatricula una finca a favor de un Ayuntamiento mediante la Certificación Adva Aº 206 LH. Una vez inmatriculada el registrador ordena la publicación de edictos en BOE, contra los que los colindantes interponen recurso gubernativo.

 – La abogado de los colindantes: recurre, con una confusión manifiesta entre el Expediente (notarial) de Dominio del Aº 203 LH y la inmatriculación por Certificación Adva del Aº 206 LH exponiendo que la inmatriculación es nula porqué se han enterado de ella por los edictos y que ningún notario (sic!!) les ha notificado el expediente de dominio, empeñándose a demostrar que, ello implicaría, además, una doble inmatriculación de una parte de la finca colindante y una servidumbre de paso no consentida (mediante un nuevo vial que no figuraba antes registralmente).

– El Registrador:  lógicamente califica negativamente ese escrito de recurso, conforme al Ppio de legitimación (arts 1 y 38 LH) pues los asientos están bajo la salvaguarda de los Tribunales y solo ante ellos puede solicitarse su nulidad, y obtener Sentencia Firme contra los titulares indebidamente inscritos (Aº 40 LH) para lo cual el Aº 207 LH, precisamente prevé para estos casos, la suspensión durante 2 años de los efectos protectores del Aº 34 LH.

– Resolución: La DGSJFP, como no podía ser de otro modo, desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina:
Reitera, por citar las más recientes, las RR de 18 abril, 17 mayo y 13 de septiembre 2018, o la de 25 abril de 2019, que el objeto del expediente de recurso gubernativo contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, como resulta de los arts 19 y 19 bis LH, pero que practicado el asiento, al estar bajo la salvaguarda de los Tribunales solo ante ellos podrá obtenerse la nulidad de la inscripción o del titulo, bien por falsedad bien por otras causas (Aº 40 LH) debiendo acudirse a la vía judicial en procedimiento ordinario, o, en caso de doble inmatriculación el del Aº 209 LH.

Resulta también evidente que NO cabe confundir los procedimientos y requisitos el Expediente (notarial) de Dominio del Aº 203 LH y la inmatriculación por Certificación Adva del Aº 206 LH, por ser totalmente distintos, y sin perjuicio de que en el 2º se remita al 1º a los solos efectos (concretos y exclusivos) de ordenar la publicación del mismo Edicto en BOE, pero SIN que sean aplicables las demás reglas ni la necesidad de notificar a los colindantes (lo que no exige en ningún caso el Aº 206 LH). (ACM)

527.() OPCIÓN DE COMPRA POR MANDATARIO VERBAL SIN RATIFICACIÓN

Resolución de 12 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 15 a inscribir una escritura de opción de compra.

Resumen: No cabe inscribir un título otorgado por mandatario verbal sin acreditar la ratificación en escritura pública.

Hechos: El ahora recurrente otorgó como mandatario verbal de los propietarios de las fincas una escritura de concesión de un derecho de opción de compra. Por ello, el notario autorizante advirtió «… que la eficacia de esta escritura queda pendiente de la prueba documental de dicha representación o de la ratificación, en su caso …». Por diligencias extendidas en la misma escritura los referidos propietarios manifiestan expresamente que en ningún caso procederán a ratificarla dado que en ningún momento han otorgado, en forma alguna, mandato ni poder en favor del otorgante para actuar por cuenta y nombre de aquéllos y manifiestan que es de su interés que se deje totalmente nulo y sin efecto alguno el total contenido de la mencionada escritura.

Registradora: suspende la inscripción solicitada por considerar necesario que la escritura sea ratificada por los titulares registrales de las fincas o se acredite el poder en virtud del cual actúa el otorgante.

Recurrente: Alega razones basadas en documentos que no se aportaron al tiempo de la calificación.

Resolución: Es evidente que el recurso no puede ser estimado. (JAR)

528.** SENTENCIA DE DIVORCIO. ADJUDICACIÓN, SIN EXPRESIÓN DE CAUSA, DE NUDA PROPIEDAD DE VIVIENDA PRIVATIVA

Resolución de 12 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sabadell n.º 4 a inscribir la adjudicación de la nuda propiedad de determinado bien inmueble que consta en sentencia de divorcio. (ACM)

Resumen: En un convenio regulador de divorcio NO pueden hacerse donaciones puras entre cónyuges aunque se trate de la vivienda familiar siendo precisa escritura de donación (y aceptación). La Homologación Judicial del convenio no altera su naturaleza ni lo convierte en documento público.

– Hechos: En un convenio regulador de divorcio, además del pago de la pensión compensatoria, se pacta en una cláusula separada, que el esposo dona a su esposa (la nuda propiedad de) una vivienda privativa del mismo (adquirida por sucesión hereditaria constante el matrimonio) reservándose el usufructo de la finca.

– El Registrador: califica negativamente (entre otros defectos no recurridos) y señala que en convenio regulador no caben negocios gratuitos con una causa negocial distinta de la propia de la liquidación del patrimonio conyugal y ello aunque recaigan sobre la vivienda habitual, ya que para la donación de inmuebles (art 633 CC) resulta preciso un acto formal y expreso acompañado de titulo público adecuado para la inscripción, ya que el convenio regulador es un documento privado cuya naturaleza no queda alterada por la homologación judicial.

Tampoco consta que sea un caso de disolución de la cosa común (que en Catalunya, para el régimen de separación de bienes, sí cabría en caso de divorcio, Arts 233-2-5º-d) y 232-12 CCCat), al ser un bien de titularidad exclusiva (sin proindivisos) del esposo; ni tampoco que se trate un negocio oneroso o familiar en o para pago de la compensación económica por razón de trabajo del art. 41 Codigo Familia Catalunya 1998 (vigente al tiempo del divorcio), antes bien: se dice expresamente que tal pensión se satisfará aparte y en metálico, en una cláusula separada a la atribución de la nuda propiedad de la vivienda.

 – La esposa: recurre invocando que conforme. el art 633 CC (y Art 3º LH) el convenio regulador es un negocio complejo que puede englobar cualesquiera operaciones por razón de la familia, y que en el presente caso NO se trata de una donación, sino de un negocio en pago de la pensión compensatoria por divorcio, y ello aun cuando no lo diga explícitamente el convenio y la sentencia, pues sí puede deducirse implícitamente de ellos, y más si recae sobre la vivienda familiar, en que la DGRN ha reiterado la posibilidad de negocios sobre la misma en convenio regulador.

– Resolución: La DGSJFP desestima  el recurso y confirma la calificación :
– Doctrina:
a) La adjudicación de la vivienda exclusivamente privativa, sin expresar claramente en qué concepto se efectúa, o que se hace para pago de la pensión, al tratarse de una causa negocial distinta, ajena a la liquidación del patrimonio del matrimonio presupone la existencia de una donación; Y es que en este expediente no se cuestiona la fuerza vinculante de un hipotético acuerdo, sino el modo de formalizarlo para que pueda causar inscripción, pues el Código Civil no exige para la donación de inmuebles cualquier documento público, sino uno específico, la escritura pública, siendo más que evidente que el legislador del Código no era en absoluto desconocedor del significado del término por él empleado.

b) El contenido patrimonial típico del convenio regulador (arts 9091 y 103 CC) es la liquidación del régimen económico matrimonial, del haber común del matrimonio y los actos relativos a la vivienda familiar [u otras operaciones indirectas pero resultando indispensable y suficientemente conectadas para llevar a cabo una completa liquidación del régimen económico-matrimonia], pero sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia como son las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación, constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización, con arreglo a criterios de competencia documental, pues las sentencias sí serían documentos públicos inscribibles en las materias objeto de las mismas (congruencia), pero no en las ajenas a su contenido propio, y como se dirá la homologación judicial de un documento privado (convenio) no lo convierte en público (Art 3º LH).

En definitiva, la DGRN confirma una jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, así, entre otras, en las RR. DGRN de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016  (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril  (disolución de condominio #173/17) de 2017; la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta);  R. 7 septiembre 2017 (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre de 2017 (Disolución y Liquidación SL); R. de 31 de octubre de 2017 (Reconocimiento dominio) y  las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales), R. 29 mayo (protocolización unilateral de operaciones particionales), RR. 30 mayo  y R. 20 julio 2018  (Disolución comunidad) y RR. de 6 junio y 24 de octubre 2018 (cónyuges ya divorciados); las RR de 14 de febrero, 22 de mayo, 11 de julio, 31 octubre (divorcio), y 11 de diciembre de 2019;  las RR. 28 enero (donación de usufructo al hijo en divorcio), R. 2 septiembre (donación garaje a menor en divorcio) y 12 noviembre 2020 (donación entre cónyuges). (ACM).

529.** INSCRIPCIÓN DE UN POZO SIN PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE AGUAS

Resolución de 12 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valdepeñas, por la que se deniega la inscripción de un pozo.

Resumen: Para hacer constar en el registro la existencia de un pozo en una finca, se ha de acreditar la obtención de la licencia y la inscripción del aprovechamiento de aguas en el Registro administrativo de Aguas.

Hechos: Mediante escritura de compraventa se declara en una de las fincas vendidas la existencia de un pozo por sondeo debidamente legalizado ante la Confederación Hidrográfica del Guadiana, pero sin acompañarse en el momento de la calificación acreditación administrativa alguna.

La registradora exige que se acredite la previa inscripción en el Registro de Aguas del derecho y la autorización para el mismo.

La recurrente entiende que es suficiente con la aportación en el recurso de la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana por el que se autoriza el pozo por sondeo en la finca 7327 para un aprovechamiento de 500 m3 para uso doméstico siendo la referencia del expediente P-25302/2008.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: En el presente expediente  se pretende llevar a  cabo la declaración  de un pozo que da derecho a un aprovechamiento de aguas, sin que este se identifique con claridad  en la escritura.

A este respecto declara nuestro CD  que “la constancia registral de la existencia en la finca de un pozo por sondeo debidamente legalizado ante la Confederación Hidrográfica del Guadiana parece indicar que da derecho a algún tipo de aprovechamiento de aguas, por lo que se exige acreditar la correspondiente licencia y la inscripción del aprovechamiento de aguas a que da derecho la extracción del pozo en el Registro administrativo de Aguas (artículo 64 Reglamento Hipotecario), además de la identificación del caudal a que da derecho el aprovechamiento de aguas».

Comentarios: En relación a los aprovechamientos de aguas públicas se ha de tener presente los artículos 59 a 66 del Texto refundido de la ley de aguas 1/2001, de 20 de junio, de los que se deriva  que el uso privativo de las aguas públicas requiere concesión administrativa. Para su otorgamiento se observará el orden de preferencia que se establezca en el Plan Hidrológico de la cuenca correspondiente, teniendo en cuenta las exigencias para la protección y conservación del recurso y su entorno y que el agua que se conceda quedará adscrita a los usos indicados en el título concesional. Y en cuanto a la tramitación de expedientes para su concesión los artículos 104 a 121 del RD 849/1986 que aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico  ampliamente modificado por el RD 670/2013 de 6 de septiembre. (MGV)

530.** NO LEGALIZACIÓN DE NUEVO LIBRO DE ACTAS SIN QUE SE APORTE EL ANTERIOR

Resolución de 12 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Bartolomé de Tirajana n.º 2, por la que se suspende la legalización de un libro de actas.

Resumen: No se puede legalizar un nuevo libro de actas sin que se aporte el anterior debido a la negativa de la devolución del mismo, tras la que subyace la existencia de una controversia entre las dos Juntas Directivas elegidas.

Hechos: Se presenta una instancia en la que se solicita la legalización de un libro de actas de una comunidad de propietarios al haberse extraviado el anterior lo que acredita mediante “denuncia”.

En el registro consta al margen de la finca la nota acreditativa de la legalización del tercer libro de actas de la referida comunidad, solicitada la legalización por el Secretario-Administrador de la Comunidad cuyo cargo no consta removido en el Registro de la Propiedad.

Dicho documento es calificado negativamente por el Registrador competente en base al el artículo el artículo 415 del Reglamento Hipotecario, puesto que tal artículo permite la legalización de un nuevo libro de actas sin que se aporte el anterior solo para el caso de sustracción y en su lugar se presenta Diligencia de Ordenación del Juzgado de Primera Instancia, dando entrada a un escrito de demanda contra el Administrador de la Comunidad de Propietarios por apropiación indebida de documentación.

El recurrente solicita a la Dirección General el diligenciado a la mayor brevedad del libro de actas de la comunidad por haberse presentado con toda la documentación necesaria

Resolución: La Dirección General acuerda desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

Doctrina: En el presente caso dice nuestro CD que “si bien es cierto que el artículo 415 del Reglamento Hipotecario se refiere a la acreditación de la denuncia de la sustracción del libro de actas anterior como medio de permitir la legalización de un libro nuevo sin que se aporte el anterior, pero en el caso que nos ocupa no nos encontramos ante una sustracción propiamente dicha, entendida como hurto o robo, sino ante una negativa a la devolución del libro anterior tras la cual subyace la existencia de una controversia entre las dos Juntas Directivas elegidas cada una de las cuales actúa en representación de la comunidad arrogándose la legitimidad de su actuación cuestionándose por tanto la legalidad de los acuerdos”.

Considera que ello excede de las facultades de calificación del registrador, quien no tiene elementos de juicio para dirimir sobre la controversia y valorar qué Junta es la legítima representante de la comunidad.

Y en lo que respecta a la nota marginal de legalización del tercer libro de actas  se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales y producen sus efectos mientras no se declare su invalidez (artículo 1.3 de la Ley Hipotecaria).

Conclusión: La conclusión a la que llega la DG es que para lo solicitado deberán de resolverse las discrepancias en cuanto a la representación de la comunidad mediante acuerdo entre los interesados en los términos previstos en la Ley de Propiedad Horizontal o en su defecto mediante la oportuna resolución judicial.(MGV)

531.*** DOCUMENTO JUDICIAL DE RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIONES: CERTIFICADO DE COSTAS POR POSIBLE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. 

Resolución de 12 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Mazarrón, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de cuotas indivisas de fincas por posible invasión del dominio público marítimo-terrestre.

Resumen: Mediante mandamiento judicial (al que se acompañan las sentencias) se ordena la rectificación de las inscripciones de tres fincas registrales y de una cuota indivisa de otra, por haberse declarado inoficiosa, judicialmente y en parte, una donación anterior. La DG confirma que, para la reinscripción de las participaciones, se ha de acreditar, mediante certificado de Costas, que no hay invasión del dominio público Marítimo Terrestre.

Hechos: Mediante mandamiento judicial (al que se acompañan, como se indica) las sentencias de que deriva aquel, se ordena la rectificación de las inscripciones de tres fincas registrales y de una cuota indivisa de otra, tras declararse, judicialmente, inoficiosa una donación llevada a cabo con anterioridad´

El registrador, por un lado, cancela parcialmente determinadas inscripciones de las fincas referidas y “reinscribe” una cuota hereditaria de cada una de aquellas (que debe ser objeto de rectificación), a nombre de los causantes de la herencia primitiva (en lugar de inscribirlas, directamente, en favor de los coherederos favorecidos). Posteriormente, sin embargo, los interesados directos, y mediante un nuevo asiento de presentación, solicitan, expresamente, que (el registrador) reinscriba la cuota que ostentaba el anterior titular o titulares, a favor de los coherederos interesados.

Registrador: El registrador rechaza dicha reinscripción y señala, como defecto para ello, el de que las porciones de finca a reinscribir, se podrían encontrar en Zona de Dominio Público Marítimo Terrestre (sobre la que se está llevando a cabo un deslinde, en tramitación), debiéndose acompañar, para practicar aquella, una certificación de Costas, que acredite que la cuota o cuotas de finca a reinscribir, no invaden el dominio Público Marítimo Terrestre, de acuerdo con los arts. 7, 15, 16 y concordantes de la Ley de Costas y 35, 36 y concordantes del Rto de dicha Ley.

Recurrente: Alega: por un lado, que en las notas de calificación relativas a los asientos de presentación llevados a cabo para practicar la rectificación referida, no se ha puesto de manifiesto el defecto anterior, y que, los donatarios recurrentes, tienen ya inscrito su dcho. y tan sólo se debe rectificar la cuota inscrita que les pertenece, pero lo que nunca puede exigirse ahora, es una segunda o posterior inscripción de la retransmisión de la misma, y además se alega, que, el registrador, no cita cuales son los preceptos infringidos, para rechazar la inscripción, ni en base a cuál de aquellos se solicita el certificado de Costas.

Dirección General: Establece lo que sigue:

1.- En cuanto a la primera cuestión, en la que alega el recurrente: “infracción de la calificación global y unitaria”: Es evidente que aun cuando, el registrador, pueda incurrir en responsabilidad, éste puede llevar a cabo una segunda calificación del documento presentado, comprensiva de un defecto omitido, ya que se debe extremar el control de la legalidad de los títulos presentados e incluso de los asientos caducados (art 108 RH) y vueltos a presentar, y que, en cuanto a éstos, puede variar su calificación o mantener una calificación anterior, ya que el mismo, no queda vinculado ni tan siquiera por una calificación previa de la misma documentación.

2.- Respecto a la cuestión planteada de que ya se encuentra inscrito el dcho de los recurrentes y tan sólo se modifica su cuota de adquisición, realmente, se está aquí ante dos obligaciones pecuniarias recíprocas, que se compensan y extinguen, en la parte concurrente y que el obligado a la modificación, no entrega dinero al beneficiado por el aumento de su cuota, sino que le transmite una cuota indivisa sobre determinadas fincas en favor de quien tiene derecho a ello, lo que supone una nueva transmisión de cuota indivisa, como dación en pago de deuda.

3.- En cuanto a la normativa aplicable (RS 28 febrero 2020), es evidente que la protección del dominio público marítimo terrestre, en relación a las segundas transmisiones, se sujeta al art 36 del R. Dto. 876/ 2014 Rto de Costas, según el cual, si la finca colinda con el dominio público marítimo, el registrador tomará anotación preventiva por 90 días, para que se certifique si la finca invade o no, dicho dominio público marítimo terrestre y su situación en cuanto a las servidumbres de protección y tránsito y ello es así porque la protección del dominio público se ejerce con la incorporación al sistema registral de la cartografía relativa a ambos aspectos, de suerte que, el registrador, debe comprobar la situación de cada finca respecto de ambos extremos (dominio público y servidumbres de tránsito o protección).

 En el caso de que no se disponga de elementos para determinar la colindancia de una finca con respecto a dicho dominio público o en relación con las servidumbres correspondientes, las RRSS 23 agosto 2016 y 23 mayo 2018, señalaron que se debe aportar certificación de tales extremos, por el Servicio Periférico de Costas, del que pueda resultar la colindancia o intersección de la finca con el dominio público o bien la invasión o no de éste.

En el presente supuesto, el registrador, concluye que, la finca en cuestión puede invadir dicho dominio público, por lo que debe proceder conforme a lo dispuesto en el art 36 del Rto de Costas, requiriendo al Servicio de Costas informe sobre ello y condicionando su inscripción a que se justifique que se justifique o no dicha invasión (arts. 7, 15, 16 Ley de Costas y 33 y 36 de su Rto de Costas)

4.- En el presente supuesto, no se ha aportado por los interesados al registrador, la representación gráfica georreferenciada de la cartografía catastral, tanto relativa a la línea del dominio público marítimo terrestre, como a las referidas servidumbres de protección y tránsito.

Resolución: Como consecuencia de lo anterior, la DG confirma la nota de calificación registral y desestima el recurso interpuesto.  (JLN)

532.* CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL EN PARTICIÓN HEREDITARIA.

Resolución de 12 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca unilateral. (IES)

Resumen.- No pueden realizarse actos dispositivos sobre bienes de la herencia sin el consentimiento unánime de todos los partícipes, entre los que se encuentran los legitimarios con legitima pars bonorum y legatarios de parte alícuota.

Hechos.- En virtud de resolución de 15 de junio de 2020 (BOE de 3 de agosto) se confirmó la nota de calificación por la que se suspendió la inscripción de una escritura de elevación a público y protocolización de un cuaderno de liquidación de sociedad de gananciales, ante la falta de intervención de un legitimario. Se presenta en el mismo Registro, escritura de constitución de hipoteca unilateral otorgada por el cónyuge sobreviviente junto con tres de sus hijos, herederos voluntarios del cónyuge fallecido, sin intervención de aquél legitimario.

La registradora suspende la inscripción por falta de tracto sucesivo.

El recurrente entiende que son plenamente inscribibles los actos de disposición otorgados por la comunidad postganancial constituida por el viudo y los herederos voluntarios de su difunta esposa.

Dirección General.- Confirma la nota.

Es cierto que no siempre hay tracto sucesivo material interrumpido en la venta de bienes de la comunidad postganancial y de la comunidad hereditaria, pero para ello es preciso que intervengan todos los interesados.      

No pueden realizarse actos dispositivos sobre bienes de la herencia sin el consentimiento unánime de todos los partícipes (ex artículo 397 del Código Civil) entre los que se encuentran los legitimarios y legatarios de parte alícuota, por lo que la venta de un bien, la entrega de un legado –o cualquier acto de enajenación, como la hipoteca– antes de la partición de la herencia sin su consentimiento es ineficaz y por tanto no inscribible (véase Resolución 31 de octubre de 2018).

 La legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como una «pars bonorum», como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o «pars valoris bonorum». De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima son operaciones en las que está interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima.

El Tribunal Supremo confirma (Sentencia de 7 de marzo de 2012) que la venta de bienes, propiedad de comunidad hereditaria, por alguno solo de los coherederos, sin consentimiento de los demás, antes de la partición es ineficaz, por aplicación combinada de los arts. 397 y 1261 CC al implicar la disposición de la cosa común por uno solo de los partícipes una alteración que requeriría el consentimiento de los demás. 

La misma solución es aplicable a cualquier otro acto dispositivo como puede ser la constitución de una hipoteca. (IES)

 PDF (BOE-A-2020-14921 – 6 págs. – 239 KB) Otros formatos

534.() DONACIÓN CON RESERVA DE USUFRUCTO Y DE LA FACULTAD DE DISPONER

Resolución de 29 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Valencia n.º 13 a inscribir una escritura de donación.

Igual que la número 514 de este Informe  (JAR)

 

RESOLUCIONES MERCANTIL
484.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. FECHA DE COMIENZO DE LAS OPERACIONES.

Resolución de 19 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil I de Madrid a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad, relativas al ejercicio de 2019.

Resumen: Aunque la sociedad se constituya en los últimos días del año, si la fecha de comienzo de las operaciones es con el otorgamiento de la escritura, la sociedad está obligada a depositar las cuentas de dicho año, aunque en el mismo no haya realizado operación alguna.

Hechos: Se presentan a depósito las cuentas anuales de una sociedad correspondientes al ejercicio de 2019.

La registradora suspende el depósito por cierre temporal del registro hasta que se depositen las cuentas del ejercicio anterior (art. 378 RRM y RDGRN de 26 de mayo de 2009 y 25 de marzo 2011 entre otras).

El interesado recurre y alega que la sociedad se constituye el 27 de diciembre de 2018, se inscribe el 17 de enero de 2019 y por consiguiente hasta la inscripción no pudo realizar operación alguna.

Resolución: Se desestima el recurso.

Doctrina: Reitera la DG su doctrina en este punto teniendo en cuenta que la fecha de comienzo de las operaciones fue con el otorgamiento de la escritura de constitución.

Así dice que “no se puede mantener que una sociedad mercantil no inscrita carezca de personalidad jurídica” (cfr.  Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2010). Añade que la “inscripción en el Registro Mercantil sólo es necesaria para que las sociedades de capital adquieran «su» especial personalidad jurídica –la personalidad jurídica correspondiente al tipo social elegido, no la personalidad jurídica en abstracto– (artículo 33 de la Ley de Sociedades de Capital), que añade la limitación de responsabilidad de los socios, y para excluir la responsabilidad solidaria de los administradores (junto a la de la propia sociedad), conforme al artículo 120 del Código de Comercio”. Por tanto, aunque la sociedad no hubiera realizado operación alguna subsiste “su obligación de presentar los documentos contables en el Registro Mercantil competente, y sólo cambiaría su contenido”.

Comentario: Ya, en anteriores resoluciones, la DGRN había aplicado la misma solución en cuanto al depósito de cuentas de aquellas sociedades que empiezan sus operaciones, según estatutos, a finales de diciembre del año de que se trate. El hecho de que sólo hayan transcurrido uno o varios días, desde su constitución, no es óbice para que el depósito se realice. Y si no se practica el depósito, dado que se aplica una especie de tracto sucesivo en materia de depósito, no pueden ser depositadas las cuentas del año siguiente.

Ante esta solución lo aconsejable para aquellas sociedades que se constituyan en los últimos días de año, es que, si no prevén la realización de operación alguna en dicho año, establezcan como fecha de comienzo de las operaciones la del 1 de enero del siguiente ejercicio. De esta forma evitarán la necesidad de presentar un depósito de cuentas, que salvo en cuanto al balance, el resto de los documentos estarán en blanco. (JAGV)

486.() CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.

Resolución de 19 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Madrid a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad relativas al ejercicio 2019.

Resumen: Su contenido es idéntico al de la resumida bajo el número 484. (JAGV)

489.** RESOLUCIÓN JUDICIAL DE DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD Y NOMBRAMIENTO DE LIQUIDADORES. ASIENTOS CONTRADICTORIOS.

Resolución de 19 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil de Las Palmas n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una resolución judicial de declaración de disolución de una sociedad y nombramiento de liquidadores.

Resumen: Pese a la existencia en el registro de asientos contradictorios, es inscribible una sentencia firme por la que se declara la disolución judicial de la sociedad y el nombramiento de liquidadores.

Hechos: Los complejos hechos de esta resolución son los siguientes:

– Una sociedad anónima incurre en causa de disolución legal por cese de su actividad económica.

– Se convoca junta y no se acuerda la disolución.

– Ante ello los administradores en juicio ordinario demandan la disolución.

– La demanda no se anota en el Registro.

–  Se declara en sentencia el 21 de marzo de 2014 la disolución legal de la sociedad, sentencia que es confirmada por el Supremo cuatro años después.

 – Antes de la sentencia en 1ª instancia por acuerdo de junta y por mayoría se toma el acuerdo de disolución voluntaria.

– En el año 2016, igualmente por acuerdo de junta, se nombran los liquidadores

– Los acuerdos de 2014 y de 2016, se impugnan judicialmente y se obtiene cautelarmente la suspensión judicial de los acuerdos respectivos de disolución voluntaria y de nombramiento de liquidadores lo que accede al Registro por la vía de una anotación.

– Ahora se presenta la sentencia firme, confirmada por el Supremo, de disolución judicial y de nombramiento de liquidadores y se ordena además expresamente la inscripción de dicha disolución judicial en el Registro Mercantil, así como la designación de liquidadores.  

El registrador suspende la inscripción por la existencia en el registro de inscripciones contradictorias como son la de disolución voluntaria y el nombramiento de liquidadores, acuerdos impugnados judicialmente constando ello en el Registro Mercantil por anotación preventiva.  Concluye el registrador de que dado que dichas inscripciones están bajo la salvaguarda de los tribunales “es necesario para la inscripción de lo ordenado en las precedentes resoluciones judiciales que se declare judicialmente la inexactitud o nulidad de dichos asientos … y se ordene a través de las pertinentes sentencias firmes, o bien por medio de los correspondientes mandamientos judiciales, la cancelación de las referidas inscripciones …, por ser ambas contradictorias e incompatibles con lo ordenado en las referidas resoluciones judiciales. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 del Código de Comercio, 7 y 10 del Reglamento del Registro Mercantil, 208 de la Ley de Sociedades de Capital, y 156 del Reglamento del Registro Mercantil”.

La sociedad recurre. Aunque el recurso se plasma en un extenso escrito, lo fundamental de la argumentación es que el Registrador tiene que cumplir con lo resuelto en las resoluciones judiciales firmes “y si para ello debe cancelar otras inscripciones, por juzgar que son contradictorias, puede y debe hacerlo de oficio; o puede mantenerlas, correspondiendo a quienes tengan interés en ello iniciar los trámites societarios o judiciales que juzgan convenientes y puedan conducir a su cancelación”.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Para la DG “El problema básico registral que este recurso plantea es el relativo a la eficacia registral de las anotaciones preventivas de suspensión de acuerdos sociales (en nuestro caso la de suspensión del acuerdo de disolución voluntaria de la sociedad y la del acuerdo posterior de nombramiento de liquidadores por junta) respecto de los asientos posteriores (disolución judicial de la sociedad con nombramiento judicial simultáneo de liquidadores por la causa legal de inactividad societaria)”.

Supuesto lo anterior hace un muy completo recorrido sobre los avatares de la sociedad y sobre los efectos de las anotaciones de suspensión  respecto de las cuales dice que es necesario distinguir y “discriminar entre asientos (y títulos) conexos y no conexos”, lo que estudia con detalle añadiendo que en el caso planteado en la resolución “existen dos hechos registrales opuestos referidos a la misma sociedad y a diferentes liquidadores: la disolución voluntaria acordada por junta y posterior nombramiento de liquidadores cuyas suspensiones, judicialmente declaradas, acceden primeramente al Registro y la disolución forzosa de la sociedad por causa legal adoptada por sentencia con nombramiento judicial de liquidadores que accede luego, después de casación, al mismo Registro”.

A su vista dice que se trata de un problema “de técnica registral no precisamente trivial cual es la determinación del adecuado tratamiento registral de los hechos inscribibles contradictorios con los acuerdos suspendidos”. Es decir que “estaremos ante una inscripción (en nuestro caso de disolución judicial de la sociedad y nombramiento judicial de liquidadores) condicional que registralmente se consolidará cuando judicialmente se declare la nulidad de las juntas por las que se acordó la disolución voluntaria y nombramiento de liquidadores o cuando se cancelen las anotaciones de suspensión por cualquier causa”.

A continuación, constata que también “el problema que aquí se suscita es el referente al diferente juego que tiene el principio de prioridad en el Registro Mercantil en relación con los Registros de bienes”. Como consecuencia de ello “la contradicción o conflicto entre títulos inscribibles debe salvarse en aplicación de las normas materiales o sustantivas de eficacia y validez de actos jurídicos y no mediante recurso automático al remedio de la prioridad registral…”. “Por ello, aunque el artículo 10 del Reglamento del Registro Mercantil haga una formulación de tal principio, formulación que no aparece a nivel legal, su aplicación ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, atendida la naturaleza y función del Registro Mercantil y el alcance de la calificación donde los principios de legalidad y de legitimación tienen su fuente en la Ley (en el Código de Comercio)”.

Finalmente concluye que “Como reiteradamente ha afirmado este Centro Directivo (Resoluciones de 8 de noviembre de 1995, 22 de febrero de 1999 y 15 de febrero de 2001, entre otras), a diferencia de la anotación preventiva de demanda cuya eficacia se limita a garantizar la inscripción de la resolución que se adopte en perjuicio de eventuales terceros (vid. artículo 156.2 del Reglamento y Resolución de 30 de mayo de 2013), la anotación que contiene orden de suspensión cierra el Registro a cualquier pretensión de inscripción de los acuerdos suspendidos o de los que de ellos traigan causa. La eficacia de la anotación no sólo se proyecta hacia adelante, hacia los asientos que se puedan producir con posterioridad, sino que también impide, para el caso de que los acuerdos suspendidos hayan llegado a inscribirse, que acceda a los libros del Registro cualquier acto del que deriven». Y más adelante, añade que «para la publicidad de la resolución judicial que adopta la medida cautelar y para asegurar que cumpla su función no es exigible queden cumplidos los habituales requisitos de tracto sucesivo o prioridad respecto del acuerdo cuestionado pero adoptado y aun no inscrito”.

Comentario: Se trata de una complejísima resolución, tanto en sus hechos, como en la fundamentación que lleva a la DG a revocar la nota y a permitir la inscripción de la sentencia de disolución legal y el nuevo nombramiento de liquidadores, sin proceder, porque es imposible, a la cancelación de las inscripciones contradictorias, pues estas pudieran ser declaradas válidas por sentencia de los tribunales que conocen de las mismas. Por tanto, la solución del conflicto queda aplazada y será en el momento en que sean firmes las sentencias impugnatorias de los acuerdos inscritos cuando realmente, pese a la menor trascendencia del principio de prioridad mercantil, se ordenen las cuestione suscitadas entre socios y administradores. En definitiva, se trata de aplicar una especia de “arrastre de cargas” respecto de los asientos contradictorios anteriormente existentes, sin desconocer que el problema se plantea porque los impugnantes de la primera junta que no acuerda la disolución no tuvieron la cautela de pedir la anotación preventiva de la demanda.  (JAGV)

496.*** CONVOCATORIA DE JUNTA POR ADMINISTRADOR MANCOMUNADO RESTANTE: ¿ES POSIBLE EL CAMBIO DE SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN?

Resolución de 22 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del Registrador Mercantil de Alicante, por la que se deniega la inscripción de una escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales.

Resumen: En junta convocada por un administrador mancomunado conforme al artículo 171 de la LSC, único existente tras el fallecimiento del otro, es posible el cambio de sistema de administración de mancomunados a administrador único.

Hechos: Se trata de una junta general de sociedad convocada por el único administrador mancomunado existente tras el fallecimiento del otro administrador y en la que el acuerdo no se limita a recomponer el órgano de administración, sino que se procede a su cambio nombrando un administrador único.

El registrador no inscribe pues a su juicio “en caso de fallecimiento de uno de los administradores mancomunados, el administrador que permanezca en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general únicamente con el objeto de designar un nuevo administrador, por lo que la convocatoria realizada con el objeto de cambiar el sistema de administración no es válida. Artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital”.

El notario tras indicar lo defectuoso e insuficiente de la motivación de la nota de calificación, dice que “el órgano social competente para nombrar y separar a los administradores es la junta general y esta ha sido debidamente convocada respetando el derecho de información del socio, lo cual se consigue con el orden del día de los asuntos a tratar” en el que figuraba el cambio de sistema de administración. Se apoya además en la resolución de 23 de julio de 2019.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Como en otras ocasiones la DG confirma lo escueto y poco fundamentado de la nota de calificación, pero también como en otras ocasiones confirma “que la argumentación será suficiente para la tramitación del expediente si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado haya podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa”.

En cuanto al fondo del tema debatido dice que la cuestión ya fue tratada por la citada resolución de 23 de julio de 2019. Por tanto es posible que  “ la Junta General, a convocatoria del administrador mancomunado que permanece en el ejercicio del cargo, aun cuando no figure este extremo en el orden del día, pueda nombrar otro administrador mancomunado para evitar la paralización de la vida social, dada la necesidad de convocatoria conjunta, pero no podrá cambiar la estructura del órgano de administración; si bien ese pretendido cambio de sistema de administración sí puede aprobarse en una junta que el administrador mancomunado que queda puede convocar con ese objeto (vid. artículo 171, párrafo segundo, de la Ley de Sociedades de Capital)”. Es decir que lo fundamental para la DG en estos casos es que ese cambio en la forma de administrar la sociedad figure de forma expresa en el orden del día de la junta para la debida información de los socios cuando lo que pretenda la sociedad sea “precisamente no suplir la vacante”.

Comentario: Aunque la base de esta resolución es la de es la de 23 de julio de 2019, en esta el problema planteado era distinto y sólo en uno de sus fundamentos de derecho la DG, al reflexionar sobre facultad de convocatoria y orden del día, alude a que en una junta convocada por un administrador conforme al artículo 171 de la LSC, no sólo se puede suplir la vacante producida en el órgano de administración, sino también, si así se hace constar en el orden del día, cambiar la forma de administración.

En la resolución que examinamos la opinión de la DG queda más claramente establecida: es perfectamente posible cambiar la forma de administrar la sociedad, aunque la convocatoria por mandato legal del artículo 171 de la LSC, deba tener por único objeto el nombramiento de administradores, siempre que así se haga constar en el orden del día. Es plausible la solución que al problema da la DG y en el caso contemplado en la resolución parece lógico el criterio adoptado. No tiene mucho sentido nombrar un nuevo administrador mancomunado de complacencia, para a continuación convocar de nuevo junta general con la finalidad de cambiar la forma de administración. Las nuevas corrientes societarias que procuran la minimización de los costes sociales y de transacción  y el facilitar la vida orgánica de las sociedades así lo exigen. Pero en el mismo caso ¿hubiera sido posible pasar de administración mancomunada a consejo de administración? O en caso de dimisión de la mayoría de los miembros del consejo de administración, ¿pueden los restantes o el que quede convocar junta para nombrar administrador único? Parece que sí pues si lo importante es que conste en el orden del día; por tanto, si se hace constar en dichos términos en el orden del día no debe existir problema alguno para que con una sola convocatoria la sociedad vuelva a estar dotada de órgano de administración que deseen los socios. Ahora bien, lo que ya no parece posible es que se aproveche esa junta para incluir asuntos distintos de los relacionados con administradores.(JAGV)

497.() CONVOCATORIA DE JUNTA POR ADMINISTRADOR MANCOMUNADO RESTANTES: ¿ES POSIBLE EL CAMBIO DE SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN?

Resolución de 22 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del Registrador Mercantil de Alicante, por la que se deniega la inscripción de una escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales.

Resumen: Idéntico contenido al de la 496. (JAGV)

500.*** CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL MAL REALIZADA: FORMA DE SUBSANACIÓN.

Resolución de 23 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación emitida por el registrador mercantil de Navarra, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Resumen: Aunque la convocatoria de la junta general adolezca de defectos, si esa junta se celebra con asistencia de todos los socios y no existen reservas ni protestas al hecho de su válida constitución y celebración, los acuerdos derivados de esa junta son inscribibles.

Hechos: Una sociedad que cuenta con tres administradores mancomunados celebra una junta general convocada solo por dos de ellos adoptando determinados acuerdos. La junta se celebra con asistencia de todos los socios, sin que existan reservas ni protestas por el hecho de su convocatoria y celebración.

El registrador suspende la inscripción por el siguiente motivo: “no es válida la convocatoria de la junta celebrada … realizada sólo por dos de los tres administradores mancomunados, ya que, en caso de administradores mancomunados, la convocatoria de la junta debe realizarse por todos ellos”. Añade que “la facultad de convocar junta no es delegable” y “por tanto, aunque el poder de representación esté atribuido según el artículo 13.º de los estatutos a dos cualesquiera de los administradores mancomunados, ello no implica que sea válida la convocatoria de la junta realizada por sólo dos de ellos”. Así resulta del artículo 171 de la LSC Por consiguiente “si falta uno sólo de los administradores mancomunados, los restantes, sólo pueden convocar junta para cubrir esa vacante, y por tanto que la convocatoria de la junta general deba hacerse por todos los administradores mancomunados”. (artículos 166, 169, 171, 210.1, 226, 229, 233.1 y 234 de la Ley de Sociedades de Capital; las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 14 de marzo de 2005; 30 de octubre de 2009, y 9 de diciembre de 2010, y diversas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado entre las que cita como más recientes las de 28 de octubre de 2013, 23 de marzo de 2015, 27 de julio de 2015).

El interesado recurre: dice que según estatutos sólo deben actuar dos administradores cualesquiera conjuntamente, que el art. 13 de los estatutos habla de gestión y administración de la Sociedad en todos sus ámbitos, que se apoya en la reciente resolución de la Dirección General de 12 de febrero de 2020, que comparte la doctrina que ya se establecía en la resolución de fecha 4 de mayo de 2016, que el TS en sentencia 2390/2019 de 16 de julio en casos como el presente, donde faltando la firma de uno de los administradores mancomunados, hay un consentimiento a dicha convocatoria y ello constituye “un inequívoco acto concluyente de conformidad con la convocatoria”, que en la junta el minoritario que era la otra administradora mancomunada “estuvo debidamente representada en la Junta General” y que a la junta asistió el 100% del capital sin que existieran reservas ni protestas sobre su válida celebración y a mayor abundamiento el minoritario ejerció sus derechos derivados de dicha junta.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación y estima el recurso por los motivos que ahora veremos.

Doctrina: Va desgranado la DG sus respuestas a las distintas cuestiones que se plantean en el recurso. Así

— a la cuestión de si dos de tres administradores mancomunados pueden convocar junta responde de forma negativa; deben convocar todos sin perjuicio de que en estatutos pueda establecerse la posibilidad de que sólo convoquen algunos de ellos, pero esa previsión “habría de constar en los estatutos de forma expresa, y claramente…”;

— tampoco subsana el defecto el hecho de asista a la junta un representante de la socia administradora, pues la representa como socia y no como administradora (sentencia TS de 19 de abril de 2016: la administración no puede ser ejercida por representante). El caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio 2019, alegada es distinto pues en ella asistió a la junta el administrador mancomunado no convocante; y concluye que “no estamos ante una junta universal. Sigue siendo una junta convocada y, además, mal convocada”;

— no obstante lo anterior “una nutrida línea jurisprudencial, sobre la base de los principios de buena fe y de congruencia con los actos propios, había venido negando la legitimación para impugnar los acuerdos a los socios que, sin haber hecho la oportuna denuncia al abrirse la sesión, consintieran la celebración de la junta”. Así la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, dispuso la pérdida de la legitimación para impugnar de quien, habiendo tenido la ocasión de denunciar en el momento oportuno los defectos de forma en el «proceso de adopción del acuerdo», no lo hubiera hecho (art. 206.5 LSC). Aunque habla de defectos de forma, no hay razón para excluir todo lo relacionado con la convocatoria, así la autoría, la forma, el plazo o el contenido”;

— por todo ello concluye que la junta de que se trata “se desarrolla sin hacerse cuestión de la regularidad de su convocatoria, pues no resulta del acta la oposición del socio a su celebración por tal motivo, sobre todo después de que el presidente proclamara su válida constitución, pues expresamente se recoge en el acta que ningún asistente «presenta protesta o reserva alguna», e incluso la socia “da muestras de aceptar la validez de aquella junta, desde el momento en que hace uso del derecho de separación, que claramente le correspondía –y la sociedad le reconoce– al haberse modificado el régimen de transmisión mortis causa de las participaciones sociales (art. 346.2 LSC).

Comentario: Encomiable resolución, pues apartándose de todo exceso de rigor formalista, e incluso de la literalidad y contenido de la nota de calificación, declara que los acuerdos de esa junta, claramente mal convocada, son perfectamente inscribibles pues de su inscripción, dada la conformidad de todos los asistentes que son todos los socios, no resulta perjuicio para ninguno de ellos. En definitiva que, si los socios que son los que pudieran alegar el defecto de convocatoria, no lo hacen en el momento oportuno e incluso ejercen derechos derivados de la celebración de la junta, no es razonable oponerse a la inscripción de esos acuerdos sobre la base de un defecto que efectivamente existe pero que es removido por la conformidad de todos ellos.

Por lo demás es una resolución que en su parquedad recuerda doctrina interesante para la calificación, como es (i) la no posibilidad de convocatoria solo por parte de los administradores mancomunados, (ii) que si se quiere que puedan convocar, entre varios mancomunados, sólo parte de ellos, debe establecer claramente en estatutos, (iii) que a estos efectos no vale el que se diga que los administradores, en la forma de actuación establecida, ostentan la gestión y administración de la sociedad,  (iv) que la administración de una sociedad no es delegable en ningún caso, (v) que si se dan facultades  a un tercero para representar a un socio que al mismo tiempo es administrador, esa representación se limita a la cualidad de socio, y (vi) que pese a la existencia de defectos de convocatoria, sean estos los que sean, si todos los socios asisten a la junta, aunque no le den carácter de universal, si ninguno de ellos manifiesta reservas o protestas acerca de su convocatoria y celebración, los acuerdos derivados de dicha junta son inscribibles.

En conclusión, a la vista de la resolución queda claro que la nota de calificación era correcta y el defecto apreciado por la registradora es confirmado, pero lo que ocurre que dicho defecto quedaba subsanado por el contenido de la propia certificación de los acuerdos de junta y esto es lo que hace el CD, declarando inscribibles dichos acuerdos. (JAGV)

501.** CERTIFICACIÓN DE ACUERDOS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: ES NECESARIO INDICAR LA IDENTIDAD DE LOS MIEMBROS CONCURRENTES.

Resolución de 23 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación emitida por la registradora mercantil de Toledo, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una escritura de apoderamiento autorizada por el notario recurrente.

Resumen: En la certificación de los acuerdos del consejo de administración debe indicarse la identidad de los miembros asistentes por razones de tracto sucesivo.

Hechos: Se formaliza un poder otorgado por acuerdo de consejo de administración. En la certificación consta que “concurrieron la totalidad de los miembros del Consejo de Administración…”.

La inscripción del consejo está presentada, defectuosa y pendiente de despacho.

La registradora suspende la inscripción pues, aparte de estar pendiente la inscripción del consejo(lo que no es recurrido), según el artículo 97.1.4.º2.° párrafo del Reglamento del Registro Mercantil se exige que conste “el nombre de los miembros del consejo concurrentes, con indicación de los que asisten personalmente y de quienes lo hacen representados por otro miembro», lo que no consta en la certificación.

El notario recurre. Dice que, según resoluciones de la DG, cuya fecha no puede precisar, es innecesario hacer constar el nombre de los consejeros asistentes si consta que asistieron todos ellos. A lo que añade que el nombramiento del consejo es de la misma fecha por lo que es difícilmente concebible que haya habido cambios en su composición.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG se basa en tres normas reglamentarias para confirmar la nota de calificación:

1ª. El artículo 97.1.4ª del RRM que exige que en el acta de los órganos colegiados conste  “el nombre de los miembros concurrentes, con indicación de los que asisten personalmente y de quienes lo hacen representados por otro miembro”.

2ª. El 112.2 del mismo RRM que exige que si “los acuerdos hubieren de inscribirse en el Registro Mercantil, se consignarán en la certificación todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados”. La consignación de la identidad de los concurrentes es el medio idóneo para el debido cumplimiento del tracto sucesivo.

3ª. El mismo 112.3.4ª RRM que para las certificaciones en extracto dispone que en “caso de órganos de administración no será necesario especificar cuántos asistieron personalmente ni cuántos por representación”, de donde se desprende que sí habrá de expresarse el nombre de los miembros concurrentes.

De ello se sigue que la identidad es necesaria asistan todos o no, pues de lo que se trata “es de comprobar que quienes hayan concurrido son consejeros, se encuentran inscritos y son suficientes para la válida constitución del órgano”. Y finalmente el hecho de que el nombramiento de consejeros tenga proximidad temporal con el poder “no elimina la oportunidad del control”.

Comentarios: De todas las razones alegadas en cascada la más evidente es la que hace referencia al cumplimiento del principio de tracto sucesivo. Si el poder está dado por un administrador individual es obvio que la exigencia se hace evidente; pues la misma exigencia debe existir en el caso de que el poder sea conferido por un órgano colegiado de administración: es necesaria la comprobación de que los que asisten y toman el acuerdo están inscritos en el registro y son efectivamente consejeros. Cuestión distinta es que, dada la proximidad de las escrituras, una otorgada después de otra, pudiera haber sido aplicada una cierta flexibilidad en la calificación, al igual que hace la resolución de 23 de octubre, resumida bajo el número 500, con una junta mal convocada, pero a la que asistieron todos los socios sin reservas ni protestas de clase alguna.

Lo que no hemos encontrado son las resoluciones a que alude el notario en su recurso relativas a la no necesidad de expresar la identidad de los consejeros. Quizás las confunda con la resolución de 27 de octubre de 2012, que vino a establecer que si la junta general es universal, aunque en el acta debe constar la identidad y firma de los asistentes, en la certificación es suficiente expresar que la Junta es Universal y que en el acta figura el nombre y la firma de los asistentes  que sean socios o representantes de estos, aunque no su identidad (Cfr. Art. 112.3.2ª RRM). (JAGV)

513.** SENTENCIA DE NULIDAD DE ACUERDOS. CANCELACIÓN DE ASIENTOS CONTRADICTORIOS.

Resolución de 30 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil I de Sevilla, por la que se deniega la cancelación de asientos posteriores contradictorios ordenada por sentencia.

Resumen: La sentencia que declare la nulidad de unos acuerdos sociales debe señalar con claridad los asientos que, siendo consecuencia de esos acuerdos, deben ser cancelados, salvo que sea palmario cuáles sean esos asientos, bien por lo que resulte del registro o del propio mandamiento.

Hechos: Se trata de un mandamiento de ejecución de una sentencia firme en el que se ordena la cancelación de todos los acuerdos adoptados en determinada junta general de una sociedad “así como de todas las inscripciones, asientos o depósitos que hubiera originado tal acuerdo, y de todos los asientos posteriores que resulten contradictorios”. Se da la circunstancia de que previamente se había tomado anotación preventiva de la ejecución provisional de dicha sentencia “de cancelación de dicho acuerdo y de los que han motivado las inscripciones posteriores 4.ª a 12.º, inclusive, así como del depósito de las cuentas anuales correspondientes”.

Dado que la sentencia se inscribe sin que se cancelen los asientos contradictorios, y sin que en la nota de despacho se indique el porqué de la no cancelación, el interesado interpone recurso directamente.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Parte la DG, entre otras, de la sentencia del TS de 23 de febrero de 2012 relativa a que “el tradicional principio civil «quod nullum est nullum effectum producit» es matizado en el ámbito mercantil, alcanzando la nulidad exclusivamente a los actos posteriores que sean del todo incompatibles debiendo considerar superado el rigorismo formal en contrario que en decisiones anteriores había prevalecido”.

De acuerdo con dicha doctrina la Dirección General ha considerado de forma reiterada que “para que el registrador Mercantil pueda llevar a cabo la cancelación de los asientos posteriores que puedan resultar incompatibles con el anulado es preciso al menos una declaración judicial de cuales hayan de ser estos asientos o, al menos, un pronunciamiento que permita identificarlos debidamente”. En definitiva, que no corresponde al registrador decidir cuáles de los asientos posteriores al declarado nulo que deben ser cancelados.

No obstante, añade el CD que “no debe caerse en un rigor formalista injustificado si no cabe albergar duda sobre el alcance cancelatorio pues así resulta del artículo 521 de la LEC”.

Por ello, dado que en este caso en ejecución provisional de la misma sentencia se había tomado anotación preventiva señalando concretamente cuáles eran las inscripciones consecuencia de los acuerdos concluye que “debe ahora operar la eficacia cancelatoria de la sentencia una vez firme, mientras no se declare judicialmente la inexactitud o nulidad de la anotación preventiva”.

Comentario: Como hemos visto en este expediente no existía nota de calificación contra la que recurrir pues el registrador se había limitado a cancelar la inscripción que contenía el acuerdo declarado nulo y respecto de las demás inscripciones posteriores no había indicado nada. Por ello quizás la postura de la DG debiera haber sido la de devolver el expediente al registro para que se indicaran los fundamentos de derecho que, sin duda el registrador tenía, para la no práctica de la cancelación de las inscripciones posteriores.

No obstante ello, la DG entra en el fondo del asunto y resuelve tal y como había hecho en ocasiones anteriores con casos similares: deben señalarse las inscripciones que deben ser canceladas, y si no se hace el registrador debe suspender la cancelación, salvo que del registro o de la propia sentencia resulte de forma indubitada y segura cuales son los asientos cancelables. Parece una postura razonable, si bien desde el punto de vista del registro lo más seguro para evitar interpretaciones que no responsan a lo ordenado en la sentencia, será la del señalamiento de los concretos asientos cancelables. (JAGV)

521.*** PRESENTACIÓN TELEMÁTICA. DILIGENCIA NOTARIAL POSTERIOR ACREDITATIVA DE PAGO DE PROVISIÓN DE FONDOS BORME. SISTEMA INFORMÁTICO.

Resolución de 5 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil de Toledo a practicar el «asiento de presentación» de una diligencia notarial acreditativa del pago de la provisión de fondos para el BORME, de una escritura.

Resumen: La subsanación de una escritura presentada telemáticamente no exige que al presentar también telemáticamente la subsanación se presente la propia escritura de nuevo.

Hechos: Se presenta telemáticamente una escritura al registro en la que se elevan a público determinados acuerdo de una sociedad. La escritura se califica como defectuosa por falta de provisión de fondos del Borme y un mes y unos días más tarde y de la misma notaría se remite, también telemáticamente, una diligencia de dicha escritura en la que figura que se une a la misma el justificante de pago del Borme.

Ante ello el registro notifica en la misma fecha que la entrada de la escritura ha sido cerrada por no enviar la escritura que se subsana y que el defecto está “hablado con la notaría”.

El notario recurre y tras constatar que se trata de la denegación de extender un asiento de presentación reproduce la doctrina de la propia DG sobre la recurribilidad de dicha negativa y de la necesidad de fundamentación de la misma y añade que “ni se razona o explica el por qué sea preciso volver a presentar el documento en su integridad, que fundamento jurídico, o que razón lógica lo exige o al menos aconseja”. Respecto del “hablado con la notaría” no descarta que haya sido así, pero no está hablado con el notario y en todo caso sería una calificación informal desterrada del procedimiento registral. Termina diciendo que, “es la primera vez que un Registro me exige tal cosa, y la falta de fundamentación de su negativa por la Registradora hace difícil colegir su razón, y por tanto rebatirla” y que con ello “hemos caído en la situación que precisamente trataron de corregir la Ley 24/2001 y 24/2005”.

La registradora informa que la escritura ya ha sido presentada de forma correcta.

Resolución: La DG revoca la no admisión de la diligencia de subsanación.

Doctrina: La DG señala que no es admisible que para la presentación de una diligencia de subsanación sea preciso volver a presentar la misma escritura.

Dice que todo el “sistema se basa en la remisión del documento a través del Sistema de Información central del Consejo General del Notariado debidamente conectado con el Sistema e Información corporativo del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España” y si como alega la registradora el sistema informático cierra la primera entrada obligando de nuevo a la presentación del documento, es obvio que dicho sistema informático debe ser modificado pues el mismo no puede sobreponerse a normas sustantivas relativas a la presentación de los títulos en el registro.

Es decir aclara la DG que la “introducción de las nuevas tecnologías no conlleva una modificación de los principios rectores del procedimiento registral, sino solo una mejora en cuanto a la agilidad del mismo, y el tratamiento es el mismo se presente la copia de la escritura notarial físicamente en formato papel, o se presente la copia en formato electrónico y de manera telemática”.

Por ello en este caso y dado que no consta que el documento telemático haya sido retirado, lo que permite la RDGRN de 30 de octubre de 2010, lo que procede es que conforme al artículo 39.1 del RRM es hacer constar por nota marginal la presentación de la diligencia subsanatoria, aunque para ello sea preciso modificar el sistema informático.

Comentario: Proclama esta resolución, lo que nos parece importante, la igualdad de trato entre el documento presentado telemáticamente y el documento presentado de forma física en el registro. El trato debe ser igual y aunque el programa cierre la entrada automáticamente al encontrarse el documento defectuoso, deberá ser posible proceder a su reapertura, también automática, una vez que al registro se presente la subsanación del documento. Es decir que no debe obligarse a los presentantes a una nueva presentación del mismo documento que ya obra en los archivos del registro. En todo caso lo aconsejable será, en tanto el programa no sea modificado, advertir a la notaría en la misma nota de calificación que, si se subsana el documento, en el nuevo envío telemático se incluya la escritura presentada.(JAGV)

533.* MODIFICACIÓN DE ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. CONVOCATORIA REALIZADA POR EL ADMINISTRADOR RESTANTE DE DOS MANCOMUNADOS.

Resolución de 12 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil de Alicante, por la que se suspende la inscripción de una modificación del órgano de administración de una sociedad mercantil.

 Resumen y comentario: El problema que plantea esta resolución es relativo a si en caso de que el órgano de administración de una sociedad sea de dos administradores mancomunados, si fallece uno de ellos, el que queda pueda convocar junta no sólo para cubrir la vacante sino también para cambiar el órgano de administración a administrador único. La escritura también tenía el defecto de cierre del registro por falta de depósito de cuentas.

Por tanto, es un caso idéntico al de la resolución de 22 de octubre de este año, resumida bajo el número 496 y resuelta en el mismo sentido indicado.

Lo que llama la atención de esta resolución es que existía otro defecto, el relativo al cierre por no depósito de cuentas,  que no es objeto de recurso, aunque el notario recurrente pide la revocación de la nota y que se ordene la inscripción. Ante ello quizás la resolución, no debió entrar en su examen, pero sí lo examina, obviamente lo confirma, y como consecuencia de ello desestima en su totalidad el recurso, cuando lo adecuado hubiera sido revocar simplemente el defecto relativo al cambio de órgano de administración. Entendemos que, aunque se hubiera revocado dicho defecto, la escritura no hubiera podido ser inscrita por la existencia de otro defecto en principio ni siquiera recurrido, pues el notario, según los hechos de la resolución, no hace alegación alguna sobre dicho defecto. Lo que sí sería más adecuado es que la DG, pese a la revocación del defecto, hubiera señalado la no posibilidad de inscripción de la escritura hasta la subsanación del cierre de hoja por no depósito de cuentas. (JAGV)

 

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