El Tribunal Supremo anula la comisión de reclamación de posiciones deudoras

Cballugera, 03/11/2019

EL TRIBUNAL SUPREMO ANULA LA COMISIÓN DE RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS

Breve comentario y resumen de la STS de 25 de octubre de 2019

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  Nos encontramos ante una sentencia importante, porque declara la nulidad por abusiva de una condición general de reclamación de posiciones deudoras no sólo en los contratos de préstamo hipotecario sino también en los demás préstamos y créditos y en los depósitos a la vista.

  La abusividad de la cláusula se debe a que prevé una gestión automática que puede reiterarse, sin que se acredite que haya gasto efectivo de gestión ni servicio en beneficio del deudor, lo que implica una segunda y doble indemnización por la demora, que se solapa o suma a la que corresponde por intereses, ya que no consta que la acreedora haya renunciado a esta primera indemnización. Todo lo cual resulta contrario a los arts. 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas),  87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados) y al art. 88.2 TRLGDCU (imposición al consumidor de la carga de la prueba del cumplimiento por el empresario de sus obligaciones).

  A estos argumentos hay que añadir que como la regulación de los intereses de demora en el art. 25 LRCCI, comprende la indemnización de daños y perjuicios si el deudor incurre en mora y no admite pacto en contrario, una indemnización adicional por la misma mora como reclamación de posiciones deudoras, es contraria a ese precepto.

  Me ha llamado la atención de esta sentencia que en lugar de avocar la decisión al Pleno se dicta por la Sala Civil lo que limita el efecto de su doctrina, que no adquiere desde ahora el rango de jurisprudencia.

  Esta posición contrasta con la STS 11 setiembre 2019, donde en una acción individual y para imponer la integración de la regulación del vencimiento anticipado del art. 24 de la LRCCI en perjuicio de la persona consumidora, establece, obiter dicta, una detallada doctrina.

  Pese a que se trata de una acción colectiva el Tribunal Supremo no se detiene a precisar el círculo de los afectados por la nulidad. A primera vista, podemos señalar, no obstante, como beneficiarios de la sentencia a los “suscriptores de los contratos bancarios de activo o pasivo en los que se incluía la posibilidad de cobro de la comisión de reclamación de posiciones deudoras”.

  A la vista de ello podemos dudar si tales beneficiarios son los clientes de Kutxabank o lo son también los de aquellas entidades que usan cláusulas idénticas o parecidas.

  Para sacarnos de la duda al Supremo le hubiera bastado decir que lo declarado en la sentencia “surtirá efectos procesales respecto de cualesquiera entidad bancaria o financiera que oferte en sus contratos alguna de las cláusulas declaradas nulas”, tal como hizo en su momento la SAP Madrid de 11 mayo 2005, confirmada por la de 16 diciembre 2009. Sin embargo, ahora el TS ha optado por el silencio.

  Finalmente, en este apresurado análisis, se nos pone delante una importante contradicción. Dice la sentencia que si la comisión “tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre”. Se trataría por tanto, de una indemnización desproporcionada.

  Frente a esa afirmación, contrasta que el mismo Tribunal en sus sentencias de 22 de abril y 23 de diciembre de 2015, parece caracterizar los intereses de demora, no en su carácter resarcitorio, sino como meramente punitivos, ya que solo sólo es interés de demora el plus sobre el interés remuneratorio pactado. Esta contradicción se ha querido salvar con la regulación de los intereses de demora en el art. 25 LRCCI. No sabemos si la ley habrá bastado para disiparla.

  En todo caso creo que los beneficiarios de esta importante sentencia, serán sin duda los clientes de Kutxabank a los que se les haya impuesto dicha cláusula, pero también los de otras entidades, que sufran una cláusula idéntica o parecida, ya que no creemos que una condición general como la anulada pueda consistir nunca en un servicio a favor de la persona consumidora ni un gasto que ésta deba pagar.

 

Resumen de la STS de 25 octubre 2019

Sala de lo Civil

Acción colectiva

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

[…]

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- La asociación Uribe Kosta de Consumidores y Usuarios «Urkoa» […] ejercitó una acción colectiva de cesación contra […] Kutxabank S.A. […] [En ella se solicitaba se dictara sentencia: [1] «por la que se declare que la comisión por reclamación de posiciones deudoras es contraria a Derecho [2] y ordenando a la demandada el cese de su imposición y cobro a la clientela. [3] Se ordenará la publicación de la sentencia a cargo de la demandada en un periódico de los de mayor tirada en el País Vasco. [4] Y se impondrá una multa coercitiva de 1.000 euros diarios a la demandada si no elimina la comisión prohibida en el plazo de 20 días desde la firmeza de la Sentencia. [5] Y todo ello, con imposición de las costas a la parte demandada.»].

[…]

La comisión se cobra con fundamento en la inclusión de una condición general de la contratación en los contratos bancarios de préstamo y crédito y en los depósitos a la vista del siguiente tenor:

«Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos.

»Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros».

2.- […] la sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, declaró la abusividad de la comisión y su subsiguiente nulidad y condenó a la entidad demandada a cesar en su imposición y cobro.

3.- Recurrida la sentencia por la entidad crediticia, la Audiencia Provincial la confirmó íntegramente […] aunque añadiendo que una vez firme, la sentencia se inscribirá en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

 

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- Primer motivo de infracción procesal. Legitimación activa de la asociación de consumidores demandante

Planteamiento:

1.- El primer motivo de infracción procesal se plantea al amparo del art. 469.1.3º LEC, por vulneración de los arts. 10 y 11.3 LEC.

2.- […] argumenta la parte recurrente [Kutxabank] […] que la legitimación activa para la interposición de demandas colectivas para la defensa de los intereses difusos de los consumidores y usuarios corresponde en exclusiva a las asociaciones de consumidores […] representativas, entre las que no se encuentra Urkoa.

Decisión de la Sala:

1.- El ejercicio de una acción colectiva tiene como presupuesto que en el proceso no se hacen valer derechos o intereses de titularidad del demandante, sino de terceros ajenos, en este caso, los consumidores. En estos casos, la titularidad de la acción se atribuye legalmente a determinados sujetos, no porque hayan visto perjudicada su posición jurídica como consecuencia de un hecho dañoso para los consumidores, sino porque ostentan una cierta «representatividad» en este sector de la vida económica y social.

2.- […] la LEC determina en su art. 11 qué entidades están legitimadas para el ejercicio de acciones en defensa de intereses colectivos y de intereses difusos de los consumidores:

  1. a) Cuando se trata de […] intereses colectivos, la legitimación activa se reconoce por el art. 11.2 LEC: (i) a las asociaciones de consumidores y usuarios; (ii) a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de los consumidores; y (iii) a los propios grupos de afectados.
  2. b) Si se trata […] de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, la atribución de legitimación es mucho más restrictiva, ya que el art. 11.3 LEC la reconoce exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas […]

3.- En este caso, la acción colectiva no se ejercita para la protección de intereses difusos, puesto que pretende la defensa de consumidores perfectamente identificados (o cuando menos, identificables), como son los suscriptores de los contratos bancarios de activo o pasivo.

Hemos declarado en las sentencias 473/2010, de 15 de julio, y 861/2010, de 29 de diciembre, que, cuando los perjudicados por el hecho dañoso son un grupo de consumidores o usuarios fácilmente determinables, se excluye la exigencia de que la asociación tenga que estar representada en el Consejo de Consumidores y Usuarios, pues […] [no] se requiere tal requisito para el caso de tutela de intereses colectivos, aunque sí cabe exigirla para la tutela de intereses difusos. Como también decíamos en tales resoluciones, cuando se trata de contratos bancarios celebrados por la entidad bancaria demandada, «produce perplejidad que la misma, mediante su sistema informático, no pudiera determinar plenamente los afectados» […]

Tampoco es atendible el argumento de la parte recurrente de que, al tratarse de una práctica y no de una cláusula, no es fácil determinar los consumidores afectados, puesto que en cualquier caso la práctica no se ejerce sobre personas ignoradas, sino sobre quienes han contratado productos bancarios con Kutxabank susceptibles del cobro de la comisión.

4.- Por las razones expuestas, el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

 

TERCERO.- Segundo motivo de infracción procesal. Cambio de demanda

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de infracción procesal, formulado al amparo del art. 469.1.3º LEC, denuncia la infracción del art. 456.1 LEC.

2.- […] la parte recurrente argumenta […] que la Audiencia Provincial no resolvió sobre la alegación de que la comisión objeto de litigio era una modalidad de cláusula penal, con el argumento de que se había introducido ex novo en el recurso de apelación, sin tener en cuenta que, al tratarse de una cuestión de calificación jurídica, opera el principio iura novit curia y ni siquiera requiere alegación de parte.

 

Decisión de la Sala:

[…]

2.- En este caso, la modificación no afecta a la acción, sino a la defensa de la entidad bancaria, y como quiera que la misma se opuso desde el primer momento a la demanda alegando la licitud de la comisión litigiosa, no hay realmente cambio de pretensión si, entre los argumentos para considerarla lícita, introduce el de que tenía el carácter de cláusula penal pre-liquidada. Sobre todo, porque la parte contraria pudo defenderse de dicha alegación – jurídica, no fáctica – en su oposición al recurso de apelación.

3.- En consecuencia, la Audiencia Provincial debía haber examinado esta alegación […] Por lo que debe estimarse el recurso extraordinario de infracción procesal, con el único efecto de permitir el examen del motivo de casación que plantea la misma cuestión jurídica que no trató la Audiencia Provincial.

 

Recurso de casación

CUARTO.- Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento

Planteamiento:

1.- […] denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1255 CC y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2001, de 10 de mayo, y 869/2001, de 2 de octubre.

2.- […] argumenta la parte recurrente […] que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

 

10 Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, […] por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio […] y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio […]  

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: [1] que retribuyan un servicio real prestado al cliente [2] y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente […]  

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; [1] debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: [2] (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; [3] (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; [4] (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; [5] (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, [1] pues prevé que podrá reiterarse y [2] se plantea como una reclamación automática. [3] Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. [4] Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que […] el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen».

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida –entre otras– a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia [no se sabe el tipo de gestión que hay que hacer] es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, [5] con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). [6] Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU [desplazamiento de la carga de la prueba].

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

[…]

En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

[…]

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

 

 QUINTO.- Segundo motivo de casación. Cláusula penal

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1152 y 1153 CC, así como las sentencias de esta sala de 23 de octubre de 2006 y 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009.

 2.- […] argumenta la […] recurrente […] que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuye un servicio, sino que constituye una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.

 

Decisión de la Sala:

1.- […] la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal. Conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena […] Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio [propio de la indemnización en la que consisten los intereses de demora] […]

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

3.- En su virtud, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado.

[…]

 

SÉPTIMO.- Costas y depósitos

 1.- Al haberse estimado el recurso extraordinario por infracción procesal, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por él […]

2.- Habida cuenta la desestimación del recurso de casación, deben imponerse a la recurrente las costas causadas por él […]

[…]

 

FALLO

15 […] esta sala ha decidido:

1.º- Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal […] con el único efecto de declarar que la resolución recurrida debió examinar el recurso de apelación de dicha recurrente en todas sus alegaciones.

2.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por Kutxabank S.A. contra la citada sentencia, cuyo fallo confirmamos.

[…]

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El Tribunal Supremo anula la comisión de reclamación de posiciones deudoras

Foronda (Älava). Por Ramajero.

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