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EL CONTRATO DE CRÉDITO INMOBILIARIO:
Breve estudio de sus elementos y análisis de algunas cuestiones controvertidas.
Juan Ignacio de los Mozos Touya, registrador de la propiedad
NOTA: ESTA VERSIÓN INICIAL ES DE JULIO 2019.
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ÍNDICE:
Introducción:
La Ley 5/2019 de 16 de marzo reguladora de los Contratos de crédito inmobiliario disciplina un tipo de contrato cuyos elementos subjetivos, objetivos y formales vamos a estudiar[1]. La Ley no contiene una regulación del préstamo en general o del hipotecario en particular, sino un tipo especial de préstamo, con dos modalidades, uno hipotecario y otro no, mucho más reducido tanto por los sujetos como por el objeto: “el contrato de crédito inmobiliario”.
Va a quedar fuera de mi análisis todo lo relativo a la intermediación en la concesión de crédito inmobiliario, capítulos III y IV de la Ley.
Antes de comenzar conviene hacer tres precisiones que nos ayudaran a interpretar las dudas que puedan ir surgiendo y que son:
En primer lugar, que pese a la ampliación que con respecto a la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y el Consejo de 4 de febrero se hace de los beneficiarios de la Ley incluyendo a todas las personas físicas, consumidoras o profesionales, que celebren un contrato de los en ella previstos, nos movemos en el ámbito de la legislación de consumidores y, por tanto, de un régimen de especial protección que exige un control de transparencia, incorporación y abusividad. Esto es importante porque nos obliga a centrarnos en las personas físicas beneficiarias de la regulación.
En segundo lugar, que no se regula cualquier préstamo sino “el contrato de crédito hipotecario” que se define fundamentalmente por el objeto: el garantizado por un ”inmueble residencial” o el destinado a adquirir o conservar un inmueble de la misma naturaleza, como veremos. Objeto inmobiliario que junto a la intervención de una persona física en calidad de prestatario, fiador o garante cualifican dicho contrato.
Y, en tercer lugar, que aunque como toda ley vaya precedida de unos antecedentes y se proponga ciertos objetivos, finalmente la Ley dice lo que dice, por lo que por extraño que nos parezca en ocasiones hemos de partir siempre del texto de la ley como expresión de la voluntad popular en un Estado de Derecho (arts 9.3 CE, 3.1 Cc), eso sí tratando de encontrar una interpretación posible, teniendo en cuenta que, si bien es cierto que una ley cobra vida propia una vez aprobada, también lo es el que se integra en un Ordenamiento, de modo que a la postre ha de encontrar su acomodo en el mismo de acuerdo con una interpretación sistemática.
Partiendo de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley podemos definir el contrato de crédito inmobiliario -en adelante CCI- como aquel contrato de préstamo que goza de ciertos beneficios legales, tanto en la fase precontractual como en su contenido, concluido entre un prestamista, profesional u ocasional, persona física o jurídica, con una persona física (deudor, fiador o garante) que: o bien está garantizado con una hipoteca u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial, incluyéndose garajes y trateros con función doméstica, en cuyo caso el prestatario (fiador o garante) puede ser consumidor o no, o bien su finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre inmuebles o edificios para uso residencial, en cuyo caso el beneficiario ha de ser consumidor.
Con respecto a la regulación tradicional de la materia se ha producido una doble ampliación afectante al sujeto, por un lado, y al objeto, por otro. Y a su vez respecto al sujeto protegido se duplican los beneficiarios, por una parte ya no es principalmente la persona física consumidora (aunque en Derecho español puede serlo también la jurídica) sino que se amplía a los no consumidores, para amparar con ello al “autónomo” (Preámbulo III) y, por otra, haciendo una interpretación maximalista de la jurisprudencia comunitaria, va a resultar beneficiario también el fiador o garante, lo que va a originar difíciles problemas de aplicación como veremos.
Por lo que se refiere al objeto también es doble la ampliación, por un lado, ya no se habla de la vivienda o de la vivienda habitual que fue la gran favorecida por la Reforma de la Ley 1/2013 de 14 de mayo (si bien en la Ley 41/2007 de 7 de diciembre ya se establecían beneficios en favor de las hipotecas sobre vivienda en general) sino que la regulación se ha abierto al concepto mucho más amplio de “inmueble de uso residencial” para incluir todo tipo de viviendas y, por otro, se comprenden los terrenos e inmuebles (edificios) construidos o por construir para uso residencial como veremos.
Todo ello obliga a preguntarnos por el bien jurídico protegido por la nueva regulación. A mi modo de ver sigue siendo el fortalecimiento de la posición jurídica del consumidor que acude al préstamo-crédito para la adquisición de primeras o segundas viviendas o terrenos destinados a ser construidos, así se desprende de la Directiva 2014/17/UE de 4 de febrero, aunque la Ley española que comentamos haya querido también proteger al pequeño empresario o “autónomo” por entender que su posición contractual es análoga a la del consumidor y, por ello, digna de un plus de protección. Se trata en definitiva de favorecer el acceso a la propiedad de amplias capas sociales a través del crédito, preocupación, por otra parte, que late ya en nuestra centenaria y, sin embargo, modernísima Ley Hipotecaria.
En conclusión, podemos decir que se trata de una regulación que introduce una protección reforzada del consumo de inmuebles residenciales, extensiva a los autónomos, que afecta a importantes aspectos del contrato de préstamo en contra del principio de autonomía de la voluntad, o precisamente para restablecerlo, al tratar de restaurar el equilibrio de las prestaciones que la posición dominante de una de las partes pone en peligro.
Para terminar y antes de analizar los elementos del CCI sí quiero hacer referencia, como decía más arriba, a los problemas que la inclusión poco matizada de fiadores y garantes como sujetos protegidos va a ocasionar en la práctica, lo que nos obligará a una interpretación sistemática y teleológica del supuesto para evitar incurrir en fraude de ley, y, por otro, llamar la atención sobre el trato discriminatorio o el agravio comparativo que una Ley tan poco técnica va a producir respecto de los pequeños empresarios que sí revisten una forma jurídica societaria, principalmente de sociedad limitada.
Elementos personales.
1.- Por el lado activo: se aplica a los préstamos-créditos concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen la actividad de concesión préstamos de manera profesional u habitual o, en su caso, de forma ocasional con una finalidad exclusivamente inversora (arts 2.1 pº1º y 2º, 4.2 LCCI). Cuando se habla del carácter ocasional de la actividad se está pensando en todos aquellos casos en que el préstamo funciona como medio para facilitar la venta, ya se trate de grandes sociedades o fondos de inversión inmobiliaria o particulares propietarios de inmuebles, pero también otros supuestos como puede ser el de préstamos concedidos por una empresa a sus trabajadores con la finalidad de adquirir una vivienda.[2]
2.- Por el lado pasivo se exige que el prestatario o acreditado sea una persona física, consumidora o no, cuando el préstamo esté garantizado con un inmueble de uso residencial, porque si es para adquirir o conservar derechos sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir dicha persona física ha de ser consumidora necesariamente (art.1, 2.1 LCCI). Hay que tener presente que siguiendo la estela de la jurisprudencia comunitaria y nacional en materia de consumo se aplica no sólo a las personas físicas deudores, sino también a los fiadores o garantes que sean también personas físicas (art 1 pº1, 2.1 LCCI), es decir fiadores en sentido estricto e hipotecantes no deudores.
Para que se aplicara a los fiadores las normas de consumo la Dirección General exigía hasta ahora, conforme a la jurisprudencia comunitaria (vid Auto TJUE de 19-XI-2015, C-74/15, asunto Tarcau), que la garantía no estuviera “relacionada con sus actividades comerciales, empresariales o profesionales” o no hubiera sido concedida “por razón de los vínculos funcionales que mantuviera con la sociedad”[3], es decir que el fiador o garante fuera consumidor. La novedad es que ahora no se distingue, se habla únicamente de prestatarios, fiadores o garantes que sean personas físicas y, aunque no se diga expresamente, tratándose del primer tipo de préstamo de los regulados en la Ley y el más importante es posible que sean consumidores o no, lo que se desprende a sensu contrario de la segunda modalidad de CCI regulada por la Ley, que exige que el prestatario, fiador o garante, persona física sea consumidor (art 2.1 b) LCCI). Por tanto no es ya de aplicación al CCI la doctrina antes mencionada, de modo que los fiadores o garantes pueden ser también profesionales.
Pero ¿qué ocurre cuando el fiador o garante, persona física, consumidora o no, lo es de un préstamo concedido a una persona jurídica, la cual se haya excluida del ámbito de aplicación de la Ley? La cuestión suscita dos problemas: primero, ¿le es aplicable a los fiadores el régimen especial de CCI con independencia que no lo sea el contrato principal? y, segundo, en caso afirmativo, ¿“contamina” o se extiende al contrato principal el concreto régimen aplicable a la fianza, de modo que aquel adquiera la condición de contrato de crédito inmobiliario?
La primera cuestión se responde por si sola si nos atenemos al tenor literal de la Ley, de modo que es aplicable a toda persona física que sea prestataria, fiador o garante, en el bien entendido que el contrato de préstamo concedido a la persona jurídica esté garantizado con hipoteca sobre inmueble de uso residencial o tenga la finalidad a que aluden los artículos 1 y 2 de la Ley. Ello implica que todas los normas sobre transparencia formal y material (art. 15.4 LRCCI) y demás beneficios de la Ley (responsabilidad por gastos, intereses de demora y causas de vencimiento anticipado) serán de aplicación a esta categoría de contratantes con relación a su contrato de garantía para el caso de cumplirse la condición de que depende su responsabilidad y, además, siendo el fiador o garante consumidor, gozarán del control de abusividad ex artículo 258 pº2 de la Ley Hipotecaria[4].
La segunda pregunta es más difícil de responder. Como punto de partida creo que hay que huir de interpretaciones que hagan beneficiarios de las ventajas de la Ley a aquellas personas o entidades que han quedado excluidas de los mismos por la voluntad del legislador. Criterio finalista (art.3.1Cc) que ha de guiar la búsqueda del “derecho aplicable” para no perderse en los múltiples vericuetos que la realidad presenta otorgando a las personas jurídicas en fraude de Ley (art.6.4 Cc) beneficios en materia de comisiones, gastos, vencimiento anticipado que ni siquiera al amparo de la Ley 41/2007 podrían soñar obtener al no tributar por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto de Sociedades.
Para llegar a una interpretación ajustada al espíritu de la Ley es preciso distinguir para mayor claridad, aunque creo que la solución ha de ser idéntica en ambos casos, entre dos situaciones en que el fiador o garante se puede encontrar, según el concepto en que intervenga.
1.- Cuando la intervención del fiador o avalista, consumidor o no, se limite a garantizar el buen fin del contrato principal de préstamo o crédito concedido a una persona jurídica garantizado sobre un inmueble de uso residencial, no parece que deba extenderse el régimen protector más allá del propio contrato de fianza: 1º Porque, en otro caso, estaríamos invirtiendo el principio general de derecho de que “lo accesorio sigue a lo principal” (arts 353 y concordantes CC) por una curiosa regla que estableciera que “lo principal sigue a lo accesorio”. Por ello extender el régimen de la fianza como contrato accesorio de garantía al contrato principal garantizado carece de todo fundamento, cuando precisamente la fianza depende en todo del contrato garantizado, hasta el punto de que no puede existir sin una obligación válida (arts.1824 pº1º, 1857.1º Cc aplicable por analogía) y se extingue cuando se extinga la principal garantizada (arts 1847 y ss Cc), pero nunca a la inversa, las vicisitudes de la fianza en nada afectan al contrato principal. 2º Porque una cosa es que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y después la Dirección General haya considerado aplicables las normas protectoras de consumo al fiador y otra que, de manera acrítica y un tanto maximalista, entendamos que por la simple intervención de un fiador, todo el régimen protector se extienda a sujetos en los que ni siquiera pensó el legislador sin mayor fundamento para ello.
En consecuencia a cada contrato habría de aplicársele sus normas propias lo que daría lugar a una dualidad de regímenes a todos los efectos: el contrato de préstamo o crédito se regularía por las normas generales de la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento civil y el contrato de garantía gozaría de la panoplia de beneficios que le otorga la Ley (particularmente el Acta Notarial; los límites del interés de demora y las causas de vencimiento anticipado para el supuesto de incumplimiento del contrato por el obligado principal y el control de abusividad derivado de la condición de consumidor, en su caso).
2.- Por el contrario, cuando una persona física, consumidora o no, hipoteca un inmueble de uso residencial en garantía de un préstamo o crédito concedido a una persona jurídica, es decir cuando estamos en presencia de un hipotecante no deudor (art.1857 pº2º Cc), parece que la situación es distinta al menos cualitativamente. El tercero es sujeto pasivo del derecho real accesorio de hipoteca y, en consecuencia, serán aplicables al mismo todas las normas relativas al proceso legal de contratación con consumidores: información precontractual, requisitos de incorporación, trasparencia material y beneficios legales (gastos, comisiones, clausula suelo, intereses, vencimiento anticipado) y control de abusividad o de contenido. Pero la pregunta que hay que hacerse ahora es si esta situación es suficiente para provocar la “contaminación” del contrato de préstamo o crédito principal, con lo que los prestatarios personas jurídicas se verían beneficiados de las mejores condiciones que la calificación como CCI les podría reportar en todas las materias antes enumeradas. La extensión del régimen jurídico al contrato de préstamo o crédito principal es predicable, sin embargo, cuando estemos en presencia de un fiador codeudor solidario persona física, consumidor o no, (con independencia de que sea un auténtico deudor y no un verdadero garante impuesto por el acreedor, cuestión de hecho sólo valorable por los Tribunales) por la sencilla razón de ser parte en el contrato principal aunque la Jurisprudencia considere que subsiste el contrato de fianza, lo que obligará a calificar el contrato de CCI (art 1822 pº2ºCc).
Para fundar una respuesta favorable a la extensión del régimen de CCI al contrato principal se ha argumentado con el principio de interpretación “pro consumatore”, pero ¿cómo aplicar un principio semejante a quien precisamente no es consumidor? Por otra parte se afirma que “la existencia de un garante de los indicados implica la necesidad de aplicar las limitaciones contractuales de la Ley, aunque el prestatario sea un profesional y la de denegar las cláusulas del contrato que no se ajusten a ello”, pareciendo justificarse tal afirmación en que se produce una confusión entre las cláusulas de ambos contratos (el principal y el de fianza), “porque viene a considerar ambos contratos como uno sólo”[5].
Yo entiendo que, no obstante la mayor implicación del tercero en el contrato principal de préstamo o crédito, esta circunstancia no hace que puedan calificarse de CCI los préstamos concedidos a personas jurídicas aun cuando exista un hipotecante no deudor, extendiéndose el régimen protector del que goza éste al contrato principal y ello, además de por lo expuesto más arriba para la fianza, por las siguientes razones:
1ª Porque el mayor o menor grado de responsabilidad del tercero en la obligación ajena no cambia en el fondo nada con respecto a las partes de la relación obligatoria principal y, desde luego, no por eso se va a extender a ésta un régimen jurídico aplicable al vínculo por el que el tercero se obliga: y así el tercero puede llegar a pagar la obligación por el motivo que sea (Art.1158 y ss CC), y, como el que puede lo más puede lo menos, también puede garantizar la deuda hipotecando un bien propio (arts 1857 último pº Cc, 138 LH, 538.2.3º LEc) o simplemente comprometiéndose a pagar si el obligado principal no lo hace (arts 1822 y ss Cc, 439-442 Cdc, 538.2.2º LEc), sin que por ello se convierta en parte del contrato u operación principal que garantiza.
2ª Porque choca con el espíritu y finalidad de la Ley (Preámbulo y arts 1 y 2 LRCCI en relación con el 3.1 CC) que pretende establecer un régimen de protección de los contratos celebrados por profesionales con personas físicas, consumidoras o no, en su papel de deudores o garantes, pero que excluye con toda claridad a las personas jurídicas, que son las únicas que no menciona, ya que incluye hasta a los “autónomos”.
3ª Porque una interpretación contraria llevaría al absurdo de considerar CCI en fraude de ley (art 6.4 CC) a aquellos préstamos o créditos concedidos a personas jurídicas, grandes o pequeños promotores inmobiliarios, sin más requisito que el que una persona física, bien sea tercero extraño a la operación, bien profesional de la garantía o, en fin, persona vinculada con la sociedad, incluso orgánicamente, afiance o avale la operación, con lo que quedaría ampliado el concepto de CCI prácticamente a todo tipo de préstamos hipotecarios sobre inmuebles de uso residencial con la única mínima molestia de buscar a alguien, profesional o no, si bien persona física, que afiance la operación. Piénsese en el sin sentido de que una importante sociedad promotora pudiera beneficiarse de la posibilidad de incumplir el contrato durante 12 o 15 meses (bastante generoso privilegio de por sí, ¡qué negocio aguantaría semejantes tasas de morosidad sin llegar al concurso!) y de gozar de la limitación de los intereses de demora recogida en la Ley, con el agravante que el autónomo que adopta una forma societaria (el 95%) no lo puede hacer.
4ª Porque no es extraño al mundo del Derecho y, más en materia de hipotecas, la posibilidad de aplicar regímenes jurídicos distintos a personas intervinientes en un mismo negocio jurídico, tal sucedía con las novaciones derivadas de la obtención de la calificación de préstamo cualificado conforme a los RR DD que regulaban los sucesivos Planes Estatales de Vivienda, si bien es cierto que ello afectaba a una parte del préstamo, la cualificada o subsidiada, y que aquí la diferencia de regímenes afectaría no a la obligación garantizada sino a los sujetos intervinientes: el deudor, hipotecante o no, y el tercero que hipoteca una deuda ajena[6].
5ª Porque éste es el criterio que se desprende de la doctrina de la Dirección General cuando en la Resolución de 14 de julio de 2017 afirma, si bien en sede de cláusulas abusivas, en su Fundamento 7 en respuesta a la pregunta sobre una posible extensión de la normativa protectora de los consumidores de la fianza al contrato principal que: “En este sentido, como regla general, se estima que si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse, ….,en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía (……) el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas, pero no extenderse a las cláusulas especificas del contrato principal de préstamo garantizado, a la que le será aplicable la normativa que corresponda en atención, igualmente, a la condición de sus partes contratantes”. De modo que por lo que se refiere al concreto régimen de las cláusulas del contrato principal, en palabras de la Resolución de 31 de octubre de 2017, “cuando no es aplicable la legislación especial en materia de consumidores, la relación jurídica, a salvo ciertos matices, se enmarca en el marco del contrato por negociación en donde la ponderación de los presupuestos del equilibrio prestacional se realiza conforme a los criterios de interpretación del Código civil (art. 1281 C.c.), que atiende, fundamentalmente, a la voluntad manifestada por las partes. Y, en este ámbito contractual, no es posible extrapolar los mecanismos de control de la abusividad propios de la contratación seriada con los consumidores”.
6ª Porque, en fin, la propia Ley así lo da por supuesto al extender “la obligación de comparecencia y las normas de protección” del prestatario a “toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo” pero no a la inversa, es decir del garante o fiador a la persona jurídica (arts 15.4 LCCI a sensu contrario en relación con el 3.1 Cc).
Por tanto, al deudor persona jurídica, que hipoteque o no bienes propios, se le aplicaran las normas generales sin que pueda beneficiarse de la legislación protectora y el tercero hipotecante no deudor, persona física, consumidor o no (en el caso del primer tipo de los préstamos regulados), gozará de todos los beneficios establecidos en la Ley relativos al proceso de contratación (transparencia formal y material) y a las mejores condiciones contractuales (gastos, comisiones, intereses y vencimiento anticipado), como el fiador estrictu sensu.
Elementos reales.
En primer lugar en cuanto a las obligaciones objeto del CCI la Ley se refiere a préstamos o créditos indistintamente (art. 2.3 LRCCI), más aún la propia norma se llama de crédito inmobiliario utilizado en sentido amplio equivalente a financiación. Sí es digno de destacar, porque tiene una gran importancia práctica como veremos, el que cuando la obligación esté garantizada con hipoteca u otro derecho real sobre un inmueble de uso residencial puede tener cualquier finalidad, mientras que cuando la finalidad del préstamo-crédito sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre inmuebles o terrenos construidos o por construir el prestatario (fiador o garante) ha de ser un consumidor, con ello la Ley parece querer excluir toda actividad profesional de promoción inmobiliaria ejercida por personas jurídicas o personas físicas no consumidoras (autónomos), al exigirse que en este segundo caso que el prestatario persona física sea consumidor.
En todo caso se regulan dos especies de préstamo objeto posible del CCI:
1ª.- Préstamo concedido a persona física, consumidora o no, afianzado o avalado por persona física consumidora o no, garantizado con hipoteca u otro derecho real sobre inmueble de uso residencial.
Como dijimos al principio se ha ampliado el objeto de protección pasando de la vivienda y de la vivienda habitual, en particular, al inmueble de uso residencial. Por inmueble de uso residencial ha de entenderse cualquier construcción que pueda servir de alojamiento a las personas, se trata de un concepto objetivo y amplio en cuanto a su destino: desde la vivienda habitual en sentido estricto, pasando por la segunda o tercera vivienda (chalets, bungalows…), hasta derechos de aprovechamiento por turnos sobre un inmueble…
La Ley incluye además dentro del concepto de inmueble de uso residencial, aunque no se trate de viviendas propiamente dichas, los garajes y trateros y cualesquiera otros que tengan una función doméstica (art.2.1 a) segundo inciso LCCI), es decir al servicio del alojamiento de que se trate, como las antiguas carboneras, bodegas o “txokos” de las viviendas, gallineros, corrales adyacentes a la casa, terrenos que la que circundan y sirven a la propiedad (“antoxanas” de Asturias, cortinas, herrenes o eras castellanas…)
En cuanto a otros posibles derechos reales de garantía, dado que han de recaer sobre inmuebles sólo puede ser la anticresis.
2ª.- Préstamos concedidos a persona física consumidor, afianzado o garantizado por persona física consumidor, cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir “para uso residencial”.
Esta especie de préstamo protegido plantea varias cuestiones:
a) La primera es si es necesario que este préstamo esté garantizado con hipoteca. Hay quien así lo da por supuesto, pero la Ley no lo dice en modo alguno en ninguna de las ocasiones en que podía hacerlo, es decir al referirse al objeto de la Ley, al ámbito de aplicación o al definir los conceptos empleados en ella (arts 1, 2.1 y 4.1 LRCCI). Es cierto que al amparo de la Orden de Economía y Hacienda de 28 de octubre de 2011 de transparencia y protección de servicios bancarios en su artículo 19.1, sí podía afirmarse y así lo declaraba la Dirección general al delimitar el ámbito de aplicación de la normativa española sobre transparencia de condiciones financieras[7]. No obstante, la reciente Orden de 26 de abril de este año que modifica la anterior al dar nueva redacción al artículo 19.1 suprime tal posibilidad al remitirse al artículo 2 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, existiendo en este punto un cambio evidente en la regulación respecto de la normativa anterior.
Pero, más aún, teniendo en cuenta que una de las cuestiones capitales aplicables a los CCI, como es la relativa a los intereses de demora, se regula únicamente con relación al primero de los tipos de préstamo objeto de protección: el garantizado con hipoteca sobre inmueble de uso residencial (art.25 LRCCI en consonancia con el 114 LH nuevamente redactado), esto nos lleva a pensar que por principio cuando el préstamo o crédito tiene una finalidad de promoción inmobiliaria residencial por personas físicas consumidoras no precisa estar garantizado con hipoteca.
Que no se diga, sin embargo, que si tanto la Ley Hipotecaria como la Ley de Enjuiciamiento civil en su nueva redacción regulan el vencimiento anticipado, como excepción al beneficio del plazo (art 1129 Cc en relación con los arts 24 LCCI, 129 bis LH, 693.2 LEc) aplicándolo a los dos tipos de préstamo contemplados por la Ley 5/2019, ello demuestra que esta segunda clase de CCI también ha de estar garantizada con hipoteca, porque tal circunstancia no indica, a mi modo de ver, más que dos cosas: primera, que nada impide que tales préstamos o créditos se garanticen con hipoteca porque lo que les define es la finalidad de promoción inmobiliaria residencial por particulares no profesionales (adquirir o conservar terrenos o inmuebles…) y, segunda, que caso de que dichos CCI se aseguren con hipoteca, que podrá recaer sobre cualquier inmueble (un local, una nave, una finca rústica…), la Ley prevé que en tal caso se aplique el régimen especial de causas de vencimiento anticipado como en el supuesto tipo de consumo residencial, que es el préstamo garantizado sobre inmuebles de uso residencial. Pero no por el hecho de estar garantizado con hipoteca se les aplicará las normas sobre intereses de demora que quedan reservadas por ley al que hemos llamado supuesto tipo de CCI (arts 25 LCCI, 114 pº3º LH), quizá por considerar la Ley que dicha actividad promocional no debe dilatarse en el tiempo, por lo que debe penalizarse de alguna forma el retraso en la construcción. Ahora bien, todo ello sin perjuicio de que si el préstamo o crédito concedido a la persona física consumidora con la finalidad dicha se garantice con un inmueble de “uso residencial”, sí se le puedan aplicar dichas normas relativas al interés de demora, sencillamente porque estaríamos en presencia del primer tipo o supuesto típico de CCI que admite, como vimos, cualquier finalidad.
Avala, así mismo, esta interpretación el que la Ley da por supuesto que existen préstamos acogidos a su ámbito de aplicación que no requieren una especial exigencia de forma, pudiendo formalizarse “en papel u otro soporte duradero” (arts 22.1, primer inciso y 14.1 g) a sensu contrario LCCI), que serían los no garantizados con hipoteca, es decir las pólizas de préstamo-crédito concertadas con consumidores personas físicas, destinadas a adquirir o conservar terrenos o edificios construidos o por construir para uso residencial, mientras que tratándose del préstamo típico de CCI, el garantizado con hipoteca sobre inmueble de uso residencial, debe formalizarse en escritura pública (art 22.1 LCCI), como, por otra parte, no podía ser menos (arts 1875 Cc, 145 LH).
b) La segunda cuestión que plantea esta clase de préstamos objeto del CCI es, precisamente, si con ellos se trata de adquirir terrenos o inmuebles construidos o por construir “para uso residencial”: entiendo que no tendría sentido calificar de CCI un préstamo concedido a un consumidor para adquirir un terreno o un inmueble que no tuviera esa finalidad de uso residencial, porque, si de lo que se trata es de proteger el consumo de inmuebles residenciales y más en concreto, para este segundo supuesto, la promoción inmobiliaria residencial por particulares sin ánimo de lucro, es decir no profesionales, ¿qué justificación tendría otorgar protección a quien ha solicitado un préstamo para adquirir cualquier tipo de inmueble en contra de la finalidad de la Ley? Considero que ello se debe a una simple omisión del legislador debida al proceloso iter seguido en su tramitación parlamentaria. Además cada vez que se alude en el Preámbulo de la Ley a las dos modalidades de préstamo siempre se especifica, tratándose de la segunda modalidad, que se trata de inmuebles de uso residencial (Preámbulo III y IV) y cuando analizamos el texto legal vemos que los demás artículos de esta Ley o los reformados por ella que recogen en su enunciado las dos especies de préstamo, como es el caso del vencimiento anticipado (arts 24 LRCCI, 129 bis LH y 693.2 LEC), aluden expresamente, tratándose de la segunda modalidad de préstamo, a que tenga la finalidad de adquirir inmuebles “para uso residencial”. En conclusión si estamos en presencia de normas que contienen el régimen jurídico de las dos clases de préstamo, definidas previamente en los artículos 1 y 2 de la Ley, carecería de lógica el que introdujeran un requisito que no se contiene en la definición de CCI.
c) Finalmente es discutido qué se entiende por “conservar”. Hay quien considera que el término conservar ha de entenderse en sentido jurídico, “como financiación necesaria para conservar el derecho sobre el bien inmueble”[8], lo que me lleva a pensar en los gastos derivados de pleitos sostenidos para recuperar la posesión o dominio del inmueble (interdictos, acción reivindicatoria, negatorias de servidumbre, acciones reales del art 41 LH…), pero no creo que la Ley se esté refiriendo a este tipo de gastos judiciales y extrajudiciales, sino más bien, dada su finalidad de otorgar un plus de protección o una protección reforzada al consumo residencial, a gastos efectivos de conservación y reforma en su más amplia acepción: que irían desde la simple reforma de un inmueble de uso residencial hasta el acondicionamiento o propiamente la rehabilitación del inmueble de uso residencial, aunque no pueden excluirse otros gastos de “conservación” en sentido jurídico que el consumidor se vea obligado a afrontar.
Elementos formales.
El CCI está sujeto a varios requisitos de forma de los que los tres primeros constituyen más bien presupuestos formales y los dos últimos requisitos de forma propiamente dichos.
1.- Depósito previo de las condiciones generales empleadas: Conforme a la nueva redacción del apartado 2 del artículo 11 de la Ley de condiciones Generales de la Contratación, concretando la obligación impuesta en el artículo 7 de la Ley que nos ocupa, “los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019 de 15 de marzo… deberán depositarse obligatoriamente por el prestamista en el Registro antes de empezar su comercialización”. La Dirección General en su Instrucción de 13 de junio considera que ello obliga a un control del mero hecho del depósito por el prestamista por parte de Notarios y Registradores, que nada tiene que ver con un control de contenido ex artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria, sino que “se circunscribe a la verificación formal del cumplimiento de la obligación de depósito”.
De todos modos el depósito por sí mismo no tiene efectos taumatúrgicos por lo que las cláusulas del préstamo o crédito que constituyan condiciones generales quedan sujetas como las demás negociadas individualmente al control de legalidad (arts 12, 258.2; 84 TRLGCyU)
2.- Acta notarial de comprobación de los requisitos de transparencia material (art.14 LCCI) que ha de autorizar el Notario al menos un día antes del otorgamiento de la escritura (art.15 LCCI) y cuyo contenido “se presumirá veraz e íntegro y hará prueba del asesoramiento prestado por el Notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos” (art.25.6 LCCI).
La importancia del Acta viene dada porque funciona como un auténtico presupuesto del ministerio notarial, de modo que si no resulta “acreditado el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1” o si el prestatario, o quien le represente, “no compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3” (como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura) el Notario lo expresará en el Acta y no autorizará la escritura de préstamo, como tampoco en el caso de que no se hubiera otorgado el Acta (arts 15.5,22.2 LCCI).
Finalmente a nadie puede escapársele la importancia del Acta tanto por lo que se refiere a la protección real del consumidor o autónomo como forma de preconstituir un medio de prueba prima facie frente a infundadas reclamaciones futuras en el ámbito procesal, al provocar una inversión de la carga de la prueba en el demandante.
3.- Tasación del inmueble conforme a las normas del Mercado hipotecario que será el tipo para la subasta en el procedimiento extrajudicial (art 129.2.a) nuevamente redactado por la LCCI), pero como no puede ser distinto del fijado para el procedimiento de ejecución directa y no habiéndose modificado paralelamente el artículo 682.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento civil que señala que no puede ser inferior al 75% del valor de tasación, una de dos o éste se fija en el 100% o si se mantiene en el 75% del valor de tasación no podrá inscribirse el procedimiento de ejecución extrajudicial ante Notario. Ante la ausencia de una justificación de la diferencia de trato en un procedimiento y en otro parece que esto se debe a una omisión garrafal del legislador.
4.- En cuanto a los requisitos de forma propiamente dichos, son distintos según se trate de una modalidad u otra de las previstas por la Ley. Cuando el CCI se trate de un préstamo cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir se puede formalizar en papel u otro soporte duradero (art 22.1 LCCI), pero si el préstamo está garantizado con hipoteca sobre inmueble de uso residencial “situado en territorio nacional” deberá formalizarse en escritura pública (arts 22.1 LCCI en relación con los arts 1280.1º, 145.1º LH).
5.- A ello hemos de añadir nosotros la necesidad de la inscripción en el Registro de la propiedad (arts 1875 Cc, 145.2º LH), pero ¿cuál es la novedad que introduce la Ley para este tipo de CCI? La necesidad de que la escritura contenga una reseña del Acta notarial suficientemente expresiva con la afirmación hecha por el Notario de que “el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo”, es decir el notarial (art. 15.7 LCCI), sin la cual no puede practicarse la inscripción (art 22.2 LCCI).
Para terminar, ¿qué pasa con la Ficha Europea de Información Normalizada?, ¿deberá incorporarse a la copia de la escritura? La FEIN que tiene el carácter de oferta vinculante para el prestamista (art 14.1.a) LCCI), forma parte de la documentación cuya puesta a disposición en plazo en favor del prestatario protegido ha de ser controlada por el Notario y será objeto de asesoramiento jurídico individualizado de cada una de sus cláusulas específicas (art 15.2, particularmente ap c) LCCI), es parte fundamental de la propia Acta, por ello entiendo que no es necesario que se incorpore a la copia de la escritura. Ahora bien, dado que, al tratarse de la oferta vinculante, contiene por naturaleza las condiciones particulares del préstamo, en aquellos casos que el contenido final del CCI se aparte de la misma y el Notario autorizante no aclare o especifique el sentido de los cambios fruto de la negociación individual del contrato (art 1255 Cc, Instrucción de la Dirección General de 13 de junio citada más arriba), o cuando se contengan remisiones a la misma, será necesario incorporarla a la copia presentada para la inscripción a los efectos del control de transparencia material que de manera mediata realiza el Registrador según el Centro directivo[9].
Juan Ignacio de los Mozos Touya.
Notas:
[1] Sobre las materias aquí estudiadas vid: Juan María Díaz Fraile: “Luces y sombras del actual Proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario”, Notarios y Registradores, 17-XII-2018; Juan Alvarez-Sala Walther: “Hipotecas y consumidores”, Notarios y Registradores, 4-III-2019; Carlos Ballugera Gómez: “Registro de cláusulas abusivas”, Notarios y Registradores, 16-I-2019. Así mismo, los Informes 11/2019 de la Comisión de Consultas doctrinales y 13/2019 del Servicio de Estudios Registrales, ambos del Colegio de Registradores.
[2] Vid STJUE 21-III-2019, asunto C-590/17, Electricité de France.
[3] RR DGRyN 14-VII, 31-X-2017. Para el hipotecante no deudor véase RR 29-IX-2014 y 28-IV-2015.
[4] Sobre el control de abusividad de un contrato de fianza véase RDGRyN 14-VII-2017, Fundamento 7.
[5] Informe 11/2019. II.3, Comisión de Consultas doctrinales Colegio de Registradores.
[6] Con relación a la inaplicabilidad de la cláusula suelo al fiador y simultánea eficacia respecto al prestatario vid STS 1901/2018 de 17 de mayo, citada en el Informe 11 Comisión de Consultas, lo que provoca dos regímenes jurídicos distintos en el mismo negocio por razón de las personas intervinientes.
[7] Vid RDGRyN de 28-IV-2015.
[8] Ricardo Cabanas Trejo, “¿El final de un largo y turbulento vuelo o solamente un aterrizaje de emergencia?” en El Notario del Siglo XXI, marzo-abril 2019, p.30.
[9] Sobre ello, en el mismo sentido, puede verse Informe 13/2019 Servicio de Estudios Registrales del Colegio de Registradores, 4.b).
ENLACES:
IR A LA VERSIÓN DE MAYO-2020
Ley de contratos de crédito inmobiliario
Fachada de la Universidad de Valladolid. Por José Luis Filpo Cabana
