LA DIRECCIÓN GENERAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Gerardo Von Wichmann Rovira,

Notario de Alcobendas (Madrid) 

 

 

En tiempos recientes, la Dirección General (DG), con el loable propósito de conseguir un mayor acierto en la calificación registral, ha procedido a ampliar el ámbito de la misma, tanto en el aspecto material como formal, dando lugar a lo que parece una clara quiebra de la doctrina clásica sobre el principio de legalidad. De esa tendencia es un claro ejemplo la resolución de 2 de septiembre de 2016, dictada a propósito de una hipoteca en garantía de un crédito resultante de un reconocimiento de deuda.

 

Ámbito material de calificación: la cuestión de la causa.-

La DG –como recuerda la resolución indicada- “ha venido destacando de forma reiterada el (…) principio de consentimiento causal en las vertientes anteriormente señaladas, es decir, en el de necesidad de existencia de una causa verdadera y lícita y en el de necesidad de su expresión en el documento y en la inscripción, sin que sea posible, a efectos registrales, la presunción de existencia de la misma”. Es decir, que, tanto el documento como la inscripción deben reflejar la causa del negocio jurídico inscribible, lo cual tiene un claro respaldo reglamentario pues, en términos generales, el art.51RH (regla 10ª) señala que en el acta de inscripción debe expresarse el “título genérico” de adquisición del derecho que se inscribe, lo cual parece evidente que se refiere a la causa jurídica, y en el mismo sentido, el art. 193.2 RH exige que entre las circunstancias del asiento de cancelación se exprese la “causa o razón de la cancelación”.

Ahora bien, tal expresión y calificación registral de la causa tiene una doble limitación:

–En primer lugar, se refiere a la causa genérica, es decir al fundamento jurídico objetivo del negocio, ya sea porque se trate de un negocio típico o plenamente reconocido en nuestro Derecho (como ocurre con el negocio de reconocimiento de deuda según la doctrina del Tribunal Supremo que la resolución cita), ya sea porque el negocio exprese su naturaleza onerosa, remuneratoria o gratuita, que son las causas genéricas a que se refiere el art. 1274 del C.c. (lo que tuvo especial trascendencia en las escrituras de aportación a la sociedad de gananciales); pero no se refiere a la causa concreta, es decir, a los motivos o circunstancias determinadas que han tenido en cuenta las partes para concluir el negocio, cuyo control no corresponde a notarios ni registradores, sino a los jueces, pues sólo en el ámbito de un proceso y mediante la aportación de las pertinentes pruebas, puede destruirse la presunción legal de su existencia y licitud (art.1277 C.c.).

–Y en segundo lugar, se refiere exclusivamente a la causa del negocio inscribible, pero no alcanza a la causa de aquellos negocios que, aunque hayan servido de causa al título inscribible, no tienen tal condición, y no siendo objeto de inscripción pertenecen al ámbito obligacional y quedan fuera de la calificación registral.

De acuerdo con tal doctrina, las resoluciones de 28 febrero y 3 de abril de 2003, en dos casos de constitución de hipoteca en garantía de una deuda reconocida por el hipotecante, señalaban que basta expresar como causa de la constitución de hipoteca –que es el negocio inscribible-, el reconocimiento de la deuda que se garantiza con la misma, siendo dicho reconocimiento de deuda un negocio perfectamente admitido en nuestro derecho; en cambio, no es preciso que el título especifique la causa del crédito reconocido, es decir, las relaciones subyacentes entre acreedor y deudor, pues la causa del reconocimiento entra ya en el campo obligacional, por lo que escapa a la calificación del Registrador, aplicándose la presunción del artículo 1.277.

Frente a ello, la resolución de 2 de septiembre de 2016, permite que la calificación registral se extienda a “la causa del reconocimiento de deuda”, que no es el negocio inscribible, y seguramente dándose cuenta de que abierta la espita de la indagación causal ésta puede no tener límite, concreta que para aclarar la causa de dicho reconocimiento “será suficiente que se manifieste que dicha deuda trae causa de un contrato de ejecución de obra habiendo realizado la empresa constructora un trabajo que se encuentra pendiente de pago”. Pero esto significa enmendar un error con otro, pues los registradores califican libremente y bajo su responsabilidad, y nada puede oponerse –si se sigue la doctrina de esta resolución- a que el registrador solicite ulteriores aclaraciones que le permitan determinar la existencia y licitud de las sucesivas causas, hasta que tenga plena constancia de la validez del acto dispositivo.

La cuestión también tiene trascendencia notarial, pues si la inscripción debe reflejar tales causas y pueden ser calificadas por el registrador, el título deberá hacer referencia a ellas, con lo cual, siguiendo la doctrina citada, el notario también vendría obligado a esa indagación causal en cascada, pues, en el caso de la resolución, la obra que pretende ejecutarse puede ser ilegal o responder a intenciones ilícitas, o ser consecuencia de otro contrato cuya licitud causal habrá que averiguar, y así sucesivamente.

Por todo ello, parece más lógico y adecuado a nuestras normas hipotecarias, limitar la expresión en el título y la calificación registral –como se ha hecho siempre- a la causa genérica (el título genérico del art. 51RH) del negocio inscribible, que es el único que tendrá trascendencia real.

 

Ámbito formal de calificación: las consultas telemáticas.-

Por otra parte, la calificación registral viene delimitada formalmente por lo dispuesto en el art.18LH, de modo que la calificación de la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, se realiza por lo que resulte de dichas escrituras y de los asientos del Registro.

No obstante, la DGRN –como recuerda la resolución que aquí se comenta- ha permitido que el registrador, en el ejercicio de su función calificadora sobre la legalidad, pueda tener en cuenta los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente, como, por ejemplo, la consulta del Registro Mercantil, para acreditar (por segunda vez) el cargo y la representación del administrador de una sociedad, el Registro General de Actos de Última Voluntad, para aclarar una determinada cuestión, el  Registro Público Concursal, para calificar la declaración de concurso o, la consulta de los asientos de su propio Registro y/o el Servicio de Interconexión entre los Registros, en relación con la habitualidad de los prestamistas que no tengan el carácter de entidades financieras. Con ello se pretende obtener datos que de manera objetiva e indubitada, acrediten o complementen el contenido de la documentación presentada o que apoyen la emisión de una calificación lo más precisa y acertada posible.

En la medida en que los datos así obtenidos no tengan carácter fehaciente, no parece posible encontrar un respaldo legal a esta doctrina de la DG, pues como resulta del art. 18LH, la calificación registral tiene determinados límites formales cuya idea esencial es que el registrador sólo pueda tener en cuenta información fehaciente, ya sea la que resulte del título inscribible, el cual -según el art. 33RH– es el que hace fe en cuanto al contenido objeto de la inscripción, o del propio Registro.

Frente a ello, la DG admite que los registradores –de modo voluntario y sin que ninguna norma lo imponga- puedan realizar ciertas consultas telemáticas de cuya fehaciencia no responde ningún funcionario público, por lo que cabe dudar que los datos así obtenidos –por muy oficiales que sean- tengan el carácter de indubitados que la DG les atribuye. En particular, las notas simples telemáticas del Registro Mercantil no tienen tal valor, pues “la certificación será el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del Registro” (art.23 Código de comercio).

La consecuencia de esta doctrina de la DG es una clara quiebra del principio de legalidad en el aspecto formal que, a su vez, produce dos efectos:

–Por un lado, supone una cierta degradación del valor y efectos de la escritura pública, pues aunque el notario sea “el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales” (art.1 LNot), la fe pública derivada de la escritura parece que debe tener un alcance general, salvo para los registradores, que pueden revisar –insistimos voluntariamente y sin que ninguna ley lo determine- la actuación notarial y los juicios emitidos por el notario basándose en datos no fehacientes. Con el mismo fundamento, podría decirse que expedida una certificación registral, el notario, para un control de legalidad del acto documentado lo más preciso y acertado posible, podría consultar los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente para comprobar su exactitud, pues puede ocurrir que la certificación no refleje adecuadamente la realidad.

–Pero, esencialmente, la doctrina indicada afecta de modo claro a la credibilidad del Registro, pues cabe preguntarse con qué base se impone la misma si en la elaboración del contenido del Registro no se tiene en cuenta únicamente información fehaciente. En efecto, el valor concedido a la inscripción y la presunción de veracidad y exactitud del Registro, carecerían de verdadero fundamento si la elaboración de los asientos se hace sobre la base de información no fehaciente, es decir, de información sobre la cual no exista un funcionario público que responda de su veracidad y exactitud. Esta es la doctrina que se viene aplicando desde la Ley Hipotecaria de 1861, en cuya Exposición de Motivos se señalaba que “no debe recibir el sello de un archivo público más que lo que no deje duda sobre su legitimidad”.

ENLACES:

RESOLUCIÓN DE 2 DE SEPTIEMBRE DE 2016

SECCIÓN DOCTRINA

COMENTARIOS A SENTENCIA SOBRE ACTUACIÓN NOTARIAL EN BLANQUEO

NOVACIÓN DE HIPOTECA CON AMPLIACIÓN DE PLAZO

 

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2016.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

IR ARRIBA