Reglamento Europeo de Sucesiones y Derechos Civiles de España. Retirando capas de barniz.

Admin, 17/09/2019

RETIRANDO CAPAS DE BARNIZ: REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES Y DERECHO INTERREGIONAL ESPAÑOL

Resolución DGRN de 24 de mayo de 2019 sobre “Definición mallorquina” y Reglamento (UE) 650/2012. [1]

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

INDICE.

I.- Introducción.

II.- Inquietudes. Un dato en un diario y la visión de la Unión Europea sobre la planificación sucesoria.

III.- Retirando capas de barniz

  • La permeable línea que separa la naturaleza de «las normas para resolver conflictos de leyes» y las denominadas «normas materiales de delimitación interior».
  • Cuestiones referentes a la «validez material» y a la «validez formal» de una disposición mortis-causa y «disposiciones jurídicas que limitan las formas admitidas de disposiciones mortis causa».

IV.- Una planificación sucesoria con instituciones de Derecho civil de Galicia.

V.- La doctrina sobre la «definición» en el Derecho civil balear. La realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas.

Notas.

Enlaces

 

I.- Introducción.-

Se cuestiona en la Resolución 24 de mayo de 2019 la inscripción de un pacto sucesorio de «definición» formalizado entre extranjeros con residencia habitual en Mallorca. Con fecha 16 de marzo de 2018, se formaliza un pacto sucesorio relativo a la sucesión de extranjero con residencia habitual en España, siendo, por tanto, una sucesión (planificación sucesoria/pacto sucesorio) con repercusiones transfronterizas a la que es aplicable el Reglamento (UE) 650/2012, artículo 83.

En la fecha de conclusión del pacto, la donante residía habitualmente en España (Mallorca/Baleares) por lo que de conformidad con los artículos 21 y 25.1 del Reglamento, un pacto sucesorio que afecte a la sucesión de una persona se rige por la ley que en virtud del Reglamento, sería aplicable a su sucesión si hubiera fallecido en la fecha de conclusión del pacto. Si hubiese fallecido el 16 de marzo de 2018, la ley aplicable a la sucesión habría sido la española como ley del Estado de la residencia habitual del causante (artículo 21.1) pues no eligieron las partes (artículo 25.3) la ley del Estado de la nacionalidad de la donante (ley francesa) como ley aplicable al pacto.

Siendo aplicable la ley española, queda por determinar cuál es la legislación civil aplicable de todas las existentes en España. Al carecer un extranjero de vecindad civil por no tener nacionalidad española, será aplicable el derecho balear en consideración a la residencia habitual de la causante/donante en Mallorca, artículo 36.2 letra a) y Resolución 10 de abril de 2017, BOE de 26 de abril, entre otras.

 Se trata de un pacto sucesorio de non succedendo, definición, al que es aplicable el artículo 50 de la Compilación de Derecho civil de las Islas Baleares[2].

La registradora no accede a la inscripción, criterio confirmado por la Dirección General, porque dicho precepto establece como condición de validez de la donación con definición de legítima, una limitación subjetiva, exige que los ascendientes tengan vecindad civil mallorquina.

El notario en su recurso trata dos temas de interés, el primero versa sobre la naturaleza jurídica de la norma contenida en el artículo 50 de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares, que define como «norma material autolimitada».

Las «normas materiales autolimitadas» son normas contenidas en una legislación, que regulan determinado sector de la realidad y fijan al tiempo de la regulación su ámbito de aplicación, restringiendo la posibilidad de hacer uso de una determinada institución propia de esa legislación civil más allá de lo a que conducirían las reglas conflictuales generales. El notario recurrente se plantea si tal tipo de normas en la medida que implican la fijación por el legislador autonómico del propio ámbito de aplicación de sus normas, están invadiendo la competencia constitucionalmente reservada al legislador estatal en cuanto al dictado de las normas para la solución de los conflictos de leyes, artículo 149.1.8.º CE.

 El segundo tema que plantea versa sobre el carácter «formal» o «material» de la prohibición de otorgar el pacto de definición a quienes no ostenten la vecindad civil mallorquina (lo que presupone, per se, la nacionalidad española) y coloca sobre la mesa el artículo 27.3 del Reglamento que establece que “a los efectos del presente artículo, las disposiciones jurídicas que limiten las formas admitidas de disposiciones mortis causa por razón de edad, nacionalidad o cualesquiera otras condiciones personales del testador o de alguna de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio, tendrán la consideración de cuestiones de forma”.

 

II.- Inquietudes. Un dato en un diario y la visión de la Unión Europea sobre la planificación sucesoria.

Inquietudes.

El criterio de la resolución 24 de mayo de 2019, BOE 24 de junio, que confirmó la calificación registral planteó dos interrogantes fundamentales cuya resolución incide en la vida de los ciudadanos y por tanto, en la práctica notarial:

  • el primera de ellos, más inmediato versa sobre si es posible, en términos generales, que ciudadanos extranjeros con residencia habitual en cualesquiera de las Comunidades o territorios con derecho civil propio de nuestro Estado puedan organizar su sucesión con arreglo a dichos derechos;
  • a este primer interrogante se suma otro relativo a si el criterio de la citada Resolución es extrapolable a otros modos de delación testamentaria o a otras instituciones sucesorias contempladas en diversos derechos civiles de nuestro Estado y que los caracterizan.

Puesto que la ley designada por el Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro- aplicación universal, artículo 20- y puesto que la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa se rige por la lex successionis que, en virtud del Reglamento, sería aplicable si el causante hubiese fallecido en la fecha que realizó la disposición, surgen cuestiones del tipo que expongo a continuación:

  • si un ciudadano extranjero- tenga la nacionalidad de un Estado partícipe en el Reglamento o la de un tercer Estado- con residencia habitual en Galicia puede en disposición mortis causa legar a su cónyuge el usufructo universal de viudedad regulado en los artículos 228 y siguientes de la ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia- en adelante LDCG-
  • o si puede concluir con un descendiente un pacto sucesorio de mejora de los artículos 214 y siguientes de la citada Ley y podemos plantearnos cuestiones concretas semejantes con relación a instituciones sucesorias de otros derechos civiles.

Para mitigar estas inquietudes y como inicio de nuestra trayectoria, debemos tener presente estas consideraciones:

1ª.- Que los derechos civiles de nuestro Estado se erigen sobre principios propios, históricos pero al propio tiempo de actualidad incuestionable, como ejemplos, el principio “standum est chartae” de Derecho aragonés o el semejante “paramiento fuero vienze” de Derecho navarro, principios que favorecen la planificación sucesoria; otro tanto sucede al observar el Derecho Civil de Galicia, una legislación consuetudinaria y evolutiva, en la que salió reforzada por ley 2/2006, la libertad dispositiva mortis causa y por consiguiente, la planificación sucesoria.

2ª.- La coexistencia de los Derechos civiles españoles, incluido el que el Código Civil denomina “Derecho común”, se produce en términos jurídicos de igualdad entre todos ellos. El fundamento normativo de esta igualdad descansa en el propio artículo 149.1.8º CE, que consagra la existencia de Derechos civiles autonómicos. No existe una superioridad incondicionada de uno u otro de los ordenamientos que pueden entrar en colisión por lo que el legislador estatal debe asegurar el igual ámbito de aplicación de todos los ordenamientos civiles (STC 156/1993). Los Derechos civiles gallego, navarro, catalán, balear… son tan comunes como el derecho civil «común» cuando la norma de conflicto competente determina su aplicación. Los derechos civiles pueden tener una eficacia territorial o extraterritorial, dependiendo de la designación de la ley que haga la norma competente para resolver conflictos de leyes.

3ª.- Propiciando el Tribunal Constitucional, sentencia 88/1993 de 12 de marzo[3] una interpretación aperturista sobre las competencias de las Comunidades Autónomas con derecho civil propio para «desarrollar» sus derechos civiles, éstos, por la acción legislativa autonómica continuada en el tiempo, se asoman al interprete cada vez menos inacabados y por consiguiente, más completos y con menos necesidad de acudir al Código civil como norma de carácter supletorio de lo que se colige que la planificación sucesoria realizada por un ciudadano extranjero con arreglo al derecho civil de una Comunidad Autónoma que el Reglamento designa aplicable porque el disponente por ejemplo, artículos 21.1 y 36.2 letra a), tiene en ella su residencia habitual, su “centro de vida”, no debería ser menoscabada o debilitada, salvo razones fundadas y justificadas, por normas autonómicas que “delimitan materialmente su ámbito de aplicación”, restringiendo la posibilidad de hacer uso de una institución sucesoria pese a que la norma conflictual competente las designa aplicables.

Con motivo de la conmemoración del 150 aniversario de la Ley del Notariado, Jesús Delgado Echevarría[4] expuso en una ponencia los objetivos, reformas y previsiones a alcanzar por la normativa del Derecho de Sucesiones después de tomar pulso “a la sociedad” y exponía los siguientes: fortalecer la posición del cónyuge, reducción de legítimas, admitir instrumentos distintos del testamento unipersonal (testamento mancomunado, pactos sucesorios, donaciones “mortis causa”), reconocer derechos sucesorios a uniones estableces de pareja y a otras situaciones de convivencia, hacer más funcional la regulación de la responsabilidad de los herederos por deudas de la herencia, por citar algunos de ellos, objetivos y previsiones que comparten legislaciones europeas.

El Derecho Civil de Galicia[5], que tomo como ejemplo, se mueve en esta dirección; no es sólo un derecho consuetudinario, es un Derecho vivido y vivo, con vocación de ser completo. Se ha fortalecido la autonomía de la voluntad que, en materia de derecho sucesorio, se traduce, fundamentalmente, en una mayor libertad para determinar el destino del patrimonio facilitando la planificación sucesoria. Todos los derechos civiles españoles, son derechos sustantivos europeos que evolucionan al compás de la sociedad.

Un dato en un diario.-

 Noticia del diariodemallorca.es de fecha 22/01/2019:

 “El 45% de la población de Baleares ha nacido en la península y el extranjero”.

“Los extranjeros residentes en Baleares alcanzan en la actualidad 250.794 personas”.

La visión de la Unión Europea sobre la planificación sucesoria.

La Unión Europea ha adoptado diversos Reglamentos, artículo 81.2 Letra c TFUE, que afectan a la vida jurídico-privada de los ciudadanos; entre ellos, el Reglamento (UE) 650/2012 de sucesiones que contiene, entre otras materias, disposiciones sobre ley aplicable, esto es, normas que identifican la ley aplicable en las materias que trata.

De los considerandos 7, 8, 37 y 38 podemos extraer la visión de la Unión sobre la organización de la sucesión.

El Reglamento tiene por objetivo suprimir los obstáculos a la libre circulación de las personas que encuentran dificultades para ejercer sus derechos en situaciones de sucesiones mortis causa con repercusiones transfronterizas. Consciente de la importancia de la planificación sucesoria, establece normas específicas en materia de conflicto de leyes respecto de la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa. Regula, asimismo, la validez formal de todas las disposiciones mortis causa consignadas por escrito a tenor de normas conformes a las disposiciones del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones mortis causa. Con la regulación de estas materias, se procura garantizar la seguridad jurídica, esto es, la certeza del derecho, tanto a quien planifica su sucesión como a quienes tienen derechos por ser herederos, legatarios, personas próximas al causante y acreedores de la herencia.

Opta por un régimen unitario– existe una lex successionis- porque permite, entre otras cosas, que el testador planifique la distribución de sus bienes entre sus herederos con independencia de su ubicación.

En el espacio europeo de justicia es imperativo que los ciudadanos puedan organizar su sucesión y el Reglamento debe capacitar- favorecer/facilitar- a los ciudadanos dicha organización sucesoria.

El Reglamento abarca todos los aspectos de derecho civil de la sucesión por causa de muerte, es decir, cualquier forma de transmisión de bienes, derechos y obligaciones por causa de muerte, ya derive de una transmisión voluntaria en virtud de una disposición mortis causa, ya de una transmisión abintestato.

Subraya la importancia de la seguridad jurídica y por consiguiente, la necesidad de que el Reglamento permita conocer a los ciudadanos cual será la legislación aplicable a su sucesión, la cual debe regirse por una ley previsible.

El Reglamento no se aplica a los conflictos de leyes internos pero colma las deficiencias de nuestro DIP interno allí donde sea necesario, así, por carecer los extranjeros de vecindad civil, acudimos al artículo 36.2 letra a) del mismo.

Al igual que el Reglamento, también la norma constitucional española, artículo 149.1. 8º, preserva la seguridad jurídica en el tráfico interregional (artículo 9.3 CE). Para ello, la ley debe utilizar puntos de conexión neutrales en las normas de conflicto y en la definición de los puntos de conexión. La técnica de remisión a un ordenamiento jurídico, propia de una norma de conflicto multilateral, se basa en la idea de localización de un supuesto de tráfico jurídico externo en aquel sistema jurídico que presenta una mayor proximidad con dicho supuesto, atendidas las circunstancias del mismo.

 

III.- Retirando capas de barniz

La permeable línea que separa la naturaleza de «las normas para resolver conflictos de leyes» y las denominadas «normas materiales de delimitación interior».

Cuestiones referentes a la «validez material» y a la «validez formal» de una disposición mortis-causa y «disposiciones jurídicas que limitan las formas admitidas de disposiciones mortis causa».

El artículo 149.1, 8º CE afirma la competencia estatal exclusiva para elaborar «normas para resolver los conflictos de leyes». Esta atribución competencial, tal como señala el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 156/1993 de 6 de mayo, 226/1993 de 8 de julio y 93/2013 de 23 de abril, engloba:    

1º.- La adopción de las normas de conflicto y la definición de cada uno de sus elementos, entre los que se cuenta, de forma destacada, la determinación de los puntos de conexión que lleven a la aplicación, en supuestos de tráfico jurídico interregional, de uno de los ordenamientos civiles que coexisten en España.

La Constitución española opta por un sistema estatal y uniforme de Derecho civil interregional y excluye, en la misma medida, que puedan las Comunidades Autónomas establecer regímenes peculiares para la resolución de los conflictos de leyes, ya por la vía de articular puntos de conexión diversos a los dispuestos en la legislación general ya, en otra hipótesis, por medio de la redefinición, alteración o manipulación de tales puntos de conexión.

2º.- La adopción de normas unilaterales o de extensión delimitadoras de los respectivos ámbitos de aplicación espacial y personal de la norma en tanto que técnica de solución de conflictos de leyes, es una tarea que resulta vedada a la actuación del legislador autonómico.

3º.- El Tribunal Constitucional ha rechazado expresamente (Sentencia 93/2013 de 23 de abril) una lectura constitucional de normas como el artículo 2.3 de la Ley Foral de Navarra 6/2000 de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, en el que se establecía que las disposiciones de la misma se aplicarían a las parejas estables cuando, al menos, uno de sus miembros tuviese la vecindad civil navarra; parte de la doctrina «había salvado» la redacción de la norma entendiendo que ésta tenía el carácter de “norma material de delimitación interior” que entraría en escena una vez determinada la aplicación de la normativa navarra por las normas competentes /estatales para resolver conflictos de leyes.

Veamos con un supuesto práctico las reglas anteriores para extraer unas conclusiones que permitan retirar capas de barniz a la citada Resolución; en el sentido indicado anteriormente en los números 2º y 3º y por ser normas de extensión del ámbito de aplicación espacial de la norma son de cuestionable constitucionalidad los artículos 188 de la ley “72006 de Derecho Civil de Galicia, LDCG “Los gallegos podrán otorgar testamento mancomunado en Galicia o fuera de ella” y el artículo 417 del Código del Derecho Foral de Aragón, Decreto Legislativo 1/2011 de 22 de marzo “Los aragoneses, sean o no cónyuges o parientes, pueden testar de mancomún, aun fuera de Aragón”.

José Luis Merino Hernández[6], justificó, en su momento, la redacción del antiguo artículo 94.1 de la Compilación de Aragón (ley 15/1967 de 8 de abril) que disponía que “los cónyuges aragoneses pueden testar de mancomún, aun fuera de Aragón”, alegando que se trataba de una norma que en la época en que fue redactada, año 1967, tenía un doble sentido y justificación, de una parte, porque con el entonces artículo 11 del Código Civil[7] podía dudarse que la norma general del artículo 94 de la Compilación pudiera tener trascendencia extraterritorial, si llegaba a entenderse, aunque indebidamente, que la misma afectaba a las «formas y solemnidades» del testamento y no propiamente a la capacidad legal de los otorgantes (mencionaba SATZ de 31 de enero de 1963); y de otra, porque no existía entonces una norma de superior rango al Código civil y a la Compilación que estableciera unas competencias expresas en orden a la legislación sobre conflictos interregionales. Hoy añade el autor, – año 1987- “carece de justificación y debería de desaparecer del texto foral y ello también por un doble motivo: el fundamental, porque es una norma propia del Derecho interregional que, de conformidad con el artículo 149.1,8º, de la CE, es de competencia exclusiva del Estado y en segundo lugar, porque hoy ya nadie duda del carácter personal del artículo 94 de la Compilación….”.

Regulando estos preceptos (en su tramo final) cuestiones propias de normas de conflicto de leyes, pues son normas de extensión delimitadoras [pueden testar “fuera de ella” (de Galicia) y “aun fuera de Aragón”] del ámbito de aplicación espacial de su propio derecho e insistiendo y subrayando que exclusivamente compete al derecho interregional o internacional privado determinar si la ley gallega (u otra) se aplica dentro o fuera de Galicia y por tanto, también en país extranjero, retiramos una capa de barniz para ver otra y preguntarnos si la dicción “los gallegos” con la que se inicia el artículo 188 LDCG es una norma materialmente autolimitada, tal como parece calificar la resolución el artículo 50 de la CDIB regulador de la definición, en el sentido de que para hacer uso del testamento mancomunado, tal como está regulado en la LDCG, es necesario tener nacionalidad española y vecindad civil gallega o si lo que quiere poner de relieve el precepto, imitando la norma estatal (artículo 9.8CC) es que la utilización del testamento mancomunado como instrumento cauce de la sucesión es una cuestión atinente al fondo de la misma, (lo ha sido y es en el ámbito interregional), pero sin querer decir nada más, de ahí que el artículo continúe señalando que precisamente por afectar al fondo de la sucesión las personas sujetas al derecho civil de Galicia pueden otorgarlo fuera de Galicia pero sin impedir su uso a personas que estén sujetas a la legislación sucesoria gallega porque así lo determine una norma de conflicto competente, por ejemplo, artículos 21.1, 24,1, 25 .2 y 36.2 letra a) del Reglamento (UE) 650/2012. No creemos que desnaturalice la institución gallega[8] realizar una interpretación en este sentido tras la puesta en aplicación del Reglamento europeo; de otro modo y en un supuesto, por ejemplo, de matrimonio integrado por un cónyuge de nacionalidad española y vecindad civil gallega y otro de nacionalidad polaca, cuyo Ordenamiento prohíbe los testamentos conjuntos, matrimonio que tiene su centro de vida personal, familiar y laboral en la comunidad gallega, donde radica la mayor parte su patrimonio, se vería privado de acudir a este instrumento jurídico como medio o complemento junto a otros instrumentos, de su planificación sucesoria cuando paradójicamente tanto la legislación polaca como el código civil estatal, si planteamos su aplicación como derecho supletorio, son legislaciones ajenas, siendo la legislación gallega que, además, designa aplicable de forma directa la norma de conflicto competente la que presenta una mayor proximidad con dicho matrimonio atendidas todas las circunstancias del mismo.

 Se puede contra argumentar indicando que el artículo 188 LDCG en su primer inciso no emplea una técnica propia de una norma de conflicto, no extiende en el espacio el ámbito de aplicación de la ley gallega; es una norma material que restringe su ámbito aplicativo estableciendo una limitación subjetiva, «los gallegos», y podríamos contestar afirmativamente pero esta eficacia restringida quizá no esté justificada, no es inocua y no contribuye a avivar el Derecho Civil de Galicia; también, en contra de mi interpretación se puede alegar que el testamento mancomunado que no contiene disposiciones correspectivas es cuestión de “forma” y no de “fondo” y de ser así, cabría plantearse si estamos ante una «disposición jurídica que limita una forma admitida de disposición mortis causa», (artículos 27 y 75.1 párrafo segundo del Reglamento y 5 del Convenio de la Haya de 5 Octubre de 19615, el cual dispone “A los efectos del presente Convenio, las prescripciones que limiten las formas admitidas de disposiciones testamentarias y que se refieren a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales del testador, se considerarán como cuestiones de forma..”.), esto es, de la misma manera que admitido el testamento ológrafo en nuestro Estado para testar válidamente “en cuanto a forma” con arreglo a ley española, el testador tiene que ser mayor de edad; posibilitando, a la inversa, el Convenio que un español residente en el extranjero menor de edad pero mayor de catorce años, pueda realizar un testamento ológrafo, si el mismo es conforme a la forma de una de las leyes indicadas en los apartados a, c, y e del artículo 1, párrafo 1º del Convenio, podríamos señalar que para testar válidamente en forma mancomunada con arreglo a la ley gallega se requiere tener nacionalidad española y vecindad civil gallega.

 Como acertadamente señala Andrea Bonomi[9], el artículo 27 del Reglamento no está llamado a resolver la muy controvertida cuestión de la calificación de las reglas prohibitivas de los testamentos mancomunados. No obstante, el Reglamento de forma implícita ofrece una pauta para resolver esta controversia en la definición autónoma que ofrece de pacto sucesorio en el artículo 3.1.letra b) como “todo acuerdo, incluido el resultante de testamentos recíprocos, por el que se confieran, modifiquen o revoquen, con o sin contraprestación, derechos relativos a la sucesión o a las sucesiones futuras de una o más personas que sean partes en dicho acuerdo”.

 En puridad, la mayoría de los testamentos mancomunados sin disposiciones correspectivas se mueven en la práctica en una zona “media”, son algo más que dos voluntades individuales en un mismo documento, pues existe un proyecto común de los cootorgantes pero se permite que cualquiera de ellos pueda retirase del proyecto, revocándolo en cualquier tiempo pero con la obligación de notificar al otro u otros cootorgantes para que éstos obren en consecuencia.         

He puesto el ejemplo del testamento mancomunado porque el artículo 188 LDCG permite teorizar sobre las tres posibles capas de barniz, la formada por normas que resuelven conflictos de leyes, la de normas materiales de delimitación interior y la de prescripciones que limitan las formas admitidas de disposiciones mortis-causa.

 

IV.- Una planificación sucesoria con instituciones de Derecho civil de Galicia.

 Los artículos 3 y 4 de la Ley de Derecho Civil de Galicia establecen el ámbito de eficacia del Derecho civil gallego, mimetizando la solución del propio Código; recordamos que corresponde exclusivamente a la norma competente de derecho internacional privado e interregional determinar la eficacia territorial de un Derecho; tras la entrada en vigor del Reglamento europeo y puesto que los extranjeros carecen de vecindad civil y ante la ausencia de actividad legislativa estatal modernizando el derecho interregional, el Reglamento suple las deficiencias, artículo 36. 2, letra a).

El Derecho civil de Galicia al igual que el resto de Derechos civiles de España, es un conjunto normativo armónico; la configuración de la naturaleza jurídica de la legitima en Galicia, quienes sean legitimarios y la cuantía de las legítimas, en definitiva, las cuestiones a las que alude el artículo 23 letras g) y h) del Reglamento, no son temas para tratar de forma aislada, desgajados del resto de preceptos del derecho civil sucesorio gallego; la regulación de las legítimas (capítulo VI de la Ley 2/2006) se conjuga con instituciones consuetudinarias utilizadas voluntariamente como vehículos de planificación sucesoria, entre ellos, el usufructo universal de viudedad [10](artículo 241) o la partición conjunta y unitaria llevada a cabo por los cónyuges de sus bienes privativos y de los comunes (artículo 282); regulación de las legítimas que fortalece la eficacia sustantiva de instituciones que pueden ser herramientas para aventajar al hijo o descendiente que cuida y atiende al/los ascendientes (artículo 204 y la regulación de pactos sucesorios), todo ello, unido a la reglamentación de instituciones que permiten al disponente depositar su confianza en otras personas con el fin de hacer más operativa su voluntad, testamento por comisario, albacea particular/testamentero, entre otras. También los pactos sucesorios son un modo de delación que se conectan con otros, testamento unipersonal o mancomunado para conformar la planificación sucesoria que puede tener lugar en uno o varios actos.

 Con esta breve exposición quiero poner de relieve que no existiendo duda- vid, entre otras, la citada Resolución de 10 de abril de 2017, BOE de 26 de abril[11]– que la legítima del causante no español se rige por la ley de la unidad territorial en la que éste hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento (salvo professio iuris o excepcionalmente ley de vínculos más estrechos que puede ser la de una unidad territorial de España con derecho civil propio), causa perplejidad que no pueda planificar su sucesión valiéndose de todos los recursos previstos por dicha ley; por ello insisto en que la voluntad del disponente expresada con arreglo a la ley sucesoria anticipada o hipotética no debería ser menoscabada o debilitada, salvo razones fundadas y justificadas, por normas autonómicas que “delimitan materialmente su ámbito de aplicación”, restringiendo la posibilidad de hacer uso de una institución sucesoria pese a que la norma conflictual competente las designa directamente aplicables.

Se puede contra argumentar señalando que el propio Reglamento posibilita que la ley sucesoria anticipada sea distinta a la Lex successionis, basta un traslado de residencia habitual (artículos 23, y 26 en conexión con los artículos 24 y 25 y considerandos 38 y 50, especialmente éste último) pero el hecho de que el Reglamento, por razones de seguridad jurídica y para evitar que se menoscaben los derechos de legitimarios, coloque un obstáculo en el camino no justifica que el intérprete español añada más. También se puede alegar como culmina la resolución que “no corresponde a este Centro Directivo valorar y no se prejuzga, si la exigencia de la condición de mallorquín (vecindad civil cualificada), en cuanto cualidad subjetiva basada en la tradición y antecedentes históricos, ha de considerarse o no desigualdad en el trato que reciben los ciudadanos europeos residentes en España, teniendo presente que es, además, la misma situación para un ciudadano español, distinto del mallorquín”; pero no es lo mismo cambiar de nacionalidad que de vecindad civil y los problemas internacionales e interregionales son distintos y quizá requieran soluciones diversas y en todo caso, si las soluciones son actualmente distintas en determinadas materias no es por causa del Reglamento y sus puntos de conexión sino que obedece a la inactividad del legislador estatal a quien compete modernizar el derecho interregional y la regulación de la vecindad civil.

La Resolución sostiene, en definitiva, que el legislador de una CCAA puede determinar el ámbito de aplicación material, foral y especial, de una institución, a la par que la modifica o desarrolla, siempre que su naturaleza civil foral lo justifique y de acuerdo con la tradición histórica y precisamente a juicio del Centro Directivo es lo que ha hecho el legislador balear al regular la “definición”. Su criterio no es extrapolable a todas las instituciones de otros derechos civiles pero veamos la doctrina de Derecho civil balear sobre la «definición».

 

V.- La doctrina sobre la «definición» en el Derecho civil balear. La realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas.

 Reproduzco en primer término el fundamento de derecho quinto de la Sentencia 1/92 de 28 de mayo de 1992 del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo civil, que pone de manifiesto su origen histórico pero también la utilidad actual de esta institución : “QUINTO.– La definición o “diffinitio”, institución que fue regulada por Privilegios del Rey Don Jaime I de 1.274 y otros del Rey Don Sancho de 1.319 aunque su uso parece que se remonta a época muy anterior y, desde luego, no estaba circunscrito al ámbito geográfico de Mallorca, era, históricamente, la renuncia a reclamar futuros derechos legitimarios- “pactum de non petendo”- que, en consideración a la constitución de la dote u otra donación, podían hacer las hijas al contraer matrimonio, primero, los hijos e hijas que profesaban órdenes religiosas, después, y, posteriormente, los hijos varones que salían de la familia. Hoy la conservan los artículos 50 y 51 de la vigente Compilación, Texto Refundido de 6 de Septiembre de 1.990, -art. 50 de la Compilación de 19 de Abril de 1.961-; y si bien en la actualidad es muy probable que no se experimente como antaño la necesidad imperiosa de preservar unido el patrimonio familiar, que era la finalidad a que principalmente la institución servía, es indudable que puede rendir utilidad suma como medio de introducir un factor de seguridad en el fenómeno sucesorio por causa de muerte, evitando futuras y eventuales situaciones conflictivas. Singularmente, puede ofrecer gran utilidad práctica como instrumento posibilitador de la distribución global y simultánea de los patrimonios de ambos progenitores en vida de éstos y entre todos los hijos, de manera equilibrada y equitativa, procediendo todos de común acuerdo, como ocurrió en el caso de autos, sobre todo cuando la respectiva composición de cada una de las masas patrimoniales no permite una cómoda satisfacción de las legítimas que pesarán sobre ellas, anticipando, de tal suerte, un resultado que en otros territorios ha de demorarse hasta el fallecimiento del segundo de los padres, permaneciendo, entre tanto, indivisa la herencia del primero”.

 Examinamos estudios sobre la «definición» en el Derecho civil balear. Dos trabajos deben mencionarse: “La “definición” del Derecho Civil especial de Baleares y los conflictos de leyes” de Tomás Mir de la Fuente [12]y “La institución de la “definición” en la Compilación de Derecho Civil de Les Illes Balears” de José Antonio Carbonell Crespi[13], a ambos, añadimos el comentario que al artículo 50 de la Compilación realiza Jaime Ferrer Pons.[14]

 Dichos estudios se hacen eco de la tesis de Luis Pascual González que consideró que, para otorgar definición, el hijo o hija deben disfrutar la regionalidad civil mallorquina y, asimismo, el padre o madre. Ello resultaba, a su juicio, de los Privilegios, de la costumbre e incluso de las normas del Código de general aplicación.

Señalaba Luis Pascual que el Privilegio del Rey Don Jaime I de 12 de marzo de 1.274 se otorgó a “los prohombres y a la Universidad de Mallorca” y el del Rey Don Sancho de 8 de noviembre de 1.319 “al pueblo de Mallorca” refiriéndose a “hijo o hija de la ciudad y Reino de Mallorca”

La costumbre reflejada en los instrumentos notariales es la de exigir vecindad civil en padres e hijos “definidores”

Por otra parte, pudiéndose pensar, a juicio de Luis Pascual, que las prohibiciones de los artículos 816 y 1271.2ª del Código Civil constituyen un aspecto de la capacidad de obrar y por estar sometida- por bilateralización de la norma del antiguo artículo 9 y extensión a los conflictos interregionales- a la ley de la vecindad civil de cada una de las partes interesadas, si una de ellas, el hijo o hija, es de derecho común o foral distinto del aplicable en las Islas de Mallorca, Ibiza y Formentera, no cabía el pacto.

A juicio de Tomas Mir, la tesis de Luis Pascual era irreprochable al tiempo en que se hizo, hoy- el trabajo es de 1982- no tanto; tras la promulgación del Título Preliminar, señala que con los artículos 16 y 9.1 y 8 del CC las prohibiciones del Cc no afectan a la capacidad de obrar sino a la sucesión por causa de muerte y que las definiciones deben regirse por la ley personal del padre y añade por lo que aquí interesa textualmente lo siguiente “De los expuesto hasta ahora se desprende que la exigencia de vecindad foral mallorquina (o ibicenca, en su caso) en el hijo que «define» no resulta de la norma de conflicto, sino de la material del Derecho balear (incluida de una interpretación integradora propiciada por el articulo 2 de la Compilación, que se justifica en la tradición jurídica balear, encarnada en antiguas Leyes y costumbres) o de costumbre local aplicable en defecto de ley. Pero, como sea que esta exigencia, hoy, pudiera resultar anacrónica, en razón de la realidad social de nuestro tiempo (en el que es frecuente, por razón de matrimonio o residencia, que muchos hijos de mallorquines, originariamente aforados, dejen de serlo) hay que pensar en si, en beneficio no solo del padre, sino del hijo, y hasta de la familia entera, conviene facilitar la utilización de esta institución. Lo que, evidentemente, se conseguiría permitiendo la «definición» a estos hijos no mallorquines de padres que siguen siéndolo”. “Por esto, antes que defender a ultranza la exigencia tradicional de doble vecindad foral, conviene asegurarse de que, efectivamente, viene impuesta por la Historia, y, aún, en este caso, preguntarse si no debe ser olvidada y sustituida por una interpretación como la que auspicia el articulo 3, 10 del Código Civil”.

 Me pregunto, siguiendo la estela de Tomás Mir, si estamos ante una nueva realidad y un nuevo tiempo y si convendría interpretar el artículo 50 Compilación en el sentido de que lo que el legislador quiere es que el pacto sucesorio se rija por la ley personal del disponente y ésta tras el Reglamento, para los extranjeros con su centro de vida en cualesquiera de las Comunidades de España con derecho civil propio no es la ley del Estado de su nacionalidad, salvo que hayan hecho uso de la professio iuris, sino la ley de la unidad territorial en la que éste tiene su residencia habitual en el momento de la conclusión del pacto, artículos 21.1, 24.1, 25.1 y 36.2 letra a) del Reglamento..

 Santiago Álvarez González[15] nos indica que “Cuando tenemos que aplicar la ley española a una situación privada internacional no nos encontramos ante ningún problema de Derecho interregional. A lo sumo, las normas de Derecho interregional podrán ser llamadas como normas auxiliares para coadyuvar en la identificación de la ley aplicable.”

Volvemos de nuevo a la lectura del fundamento quinto de la citada Sentencia de 28 de mayo de 1992, una institución histórica, desde luego, pero de incuestionable actualidad también… como señala la STSJ de Baleares, número de resolución 3/2001 de 20 de diciembre de dos mil uno, invocando la de 28 de mayo de 1992 el espíritu y finalidad de la definición que, como señala la Sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1992, en su Fundamento de Derecho quinto, es indudable que hoy «puede rendir utilidad suma como medio de introducir un factor de seguridad en el fenómeno sucesorio por causa de muerte, evitando futuras y eventuales situaciones conflictivas».

 

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela, septiembre 2019.

 


NOTAS: 

[1] Resume Jorge López Navarro, en esta página web las conclusiones de la citada resolución, publicada en el BOE número 150, de 24 de junio de 2019, en los siguientes términos “No es inscribible en el Registro de la Propiedad “una donación con pacto de definición de legítima” del art. 50 de la Compilación Balear, formalizada entre ciudadanos franceses, que tienen su “residencia habitual” en Mallorca, debido a que dicha norma sólo es aplicable a ciudadanos españoles, que tengan además “vecindad civil balear”. Por otro lado, no cabe aplicar el Rto Europeo de Sucesiones (EU) 650/2012 a instituciones forales españolas, que exijan, además de la nacionalidad española, una determinada vecindad civil, ya que no se pueden incluir en el ámbito del art. 30 de dicho Reglamento Europeo, y se les aplicará lo dispuesto en el art. 36, párrafo 1º”.

[2] Artículo 50 del Decreto Legislativo 79/1990 de 6 de septiembre, “Por el pacto sucesorio conocido por definición, los descendientes, legitimarios y emancipados, pueden renunciar a todos los derechos sucesorios, o únicamente a la legítima que, en su día, pudieran corresponderles en la sucesión de sus ascendientes, de vecindad mallorquina, en contemplación de alguna donación, atribución o compensación que de éstos reciban o hubieren recibido con anterioridad.

La definición sin fijación de su alcance se entenderá limitada a la legítima.

El cambio de vecindad civil no afectará a la validez de la definición.

La definición deberá ser pura y simple y formalizarse en escritura pública.

Al fallecimiento del causante se aplicará, en su caso, lo dispuesto en el párrafo 3.ºdel artículo 47, a efectos de fijación de la legítima”.

[3] Fundamento 3 “…Cabe, pues, que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principios informadores peculiares del Derecho foral.

Lo que no significa, claro está, en consonancia con lo anteriormente expuesto, una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de las Comunidades Autónomas, que pugnaría con lo dispuesto en el art. 149.1.8 C.E., por lo mismo que no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución ha querido, por vía competencial, garantizar”.

[4] DELGADO ECHEVARRIA, Jesús, “Autonomía Privada y Derecho de Sucesiones”. Autonomía de la Voluntad en el Derecho privado. Estudios en conmemoración del 150 aniversario de la Ley del Notariado. Tomo I. Derecho de la persona, familia y sucesiones. Consejo General del notariado, 2012. Páginas 513 a 638.

[5] La legítima muda su naturaleza jurídica, de pars bonorum pasa a ser un derecho de crédito- pars valoris, (art.249); se reduce la cuantía de la legítima de los descendientes y cónyuge (arts. 243, 253 y 254) y se suprime la legítima de los ascendientes (art. 238).

La naturaleza de la legítima como derecho de crédito contribuye de forma determinante a “avivar” la libertad, facilitando la partición.

El testador puede limitarse a reconocer la legítima de un hijo; éste se convierte en simple acreedor del heredero, no forma parte de la comunidad hereditaria, no tiene que concurrir a la partición ni tiene que intervenir en los actos de disposición sobre bienes que integren la herencia.

Se suprimen las reservas- vidual y lineal- y la obligación de reservar (art.182). La STS de 13 de marzo de 2008 entiende que la obligación de reservar constituye una mera limitación en cuanto a la disposición de sus bienes por el ascendiente que heredare de su descendiente.

Se contempla el testamento mancomunado, el otorgado por dos o más personas en un mismo instrumento; si los otorgantes son cónyuges- o pareja de hecho asimilada al matrimonio- puede configurarlo como un testamento que no contenga ninguna disposición correspectiva, dos voluntades individuales en un mismo instrumento notarial; los otorgantes, simplemente se valen de la posibilidad de usar “esta forma” o como testamento que contiene disposiciones correspectivas, esto es, cuando ha de entenderse que la disposición de uno no se hubiera adoptado sin la disposición del otro.

Destacar la regulación de la fiducia como institución cauce de la sucesión, regulada en los arts. 196 y siguientes, que posibilita a los cónyuges conferirse recíprocamente la mayor autoridad posible sobre el patrimonio familiar, dotando de poder al supérstite, sin interferencia de los hijos hasta el fallecimiento de éste; el comisario administra la herencia, puede designar heredero o legatario entre los hijos o descendiente comunes y distribuir los bienes del difunto, los de la disuelta sociedad de gananciales junto con los suyos propios, evaluando nuevas circunstancias personales y patrimoniales de la familia que pueden devenir con el tiempo.

Se regulan también otras instituciones fiduciarias, que descansan en la confianza, el albacea cobra un papel determinante en el ámbito de las llamadas “disposiciones especiales”, el albacea “testamentero” determinará la persona o personas que cuidaron y asistieron al testador y puede decidir sobre el cumplimiento o incumplimiento de la condición impuesta. El testamento bajo la condición de cuidar al disponente, de fuerte arraigo en la sociedad gallega, cobra actualidad. Las expectativas de vida han aumentado y no siempre ésta transcurre con la calidad esperada. Regulación claramente dispositiva, Se amplían las facultades del contador- partidor, arts.283 y ss.

 La normativa referente a las disposiciones testamentarias sobre bienes gananciales, artículos 205 a 207, contiene reglas interpretativas de la voluntad del testador y como tales, de carácter dispositivo. Reglamentan dichos artículos una realidad que se vive en las Notarías de forma casi cotidiana, la voluntad de los cónyuges de predeterminar de común acuerdo el destino de un bien de carácter ganancial, designando en sus respectivos testamentos un mismo beneficiario; cada cónyuge dispone de su participación o derecho en un concreto bien ganancial (cada uno de ellos cree tener una mitad indivisa) y lo hacen con la convicción que al disponer el otro cónyuge de su participación del mismo modo, el bien por entero pasará a ser, a la postre, de una misma persona. De esta forma y a través del legado de un bien ganancial hecho simultáneamente por los dos cónyuges en sus respectivos testamentos y por supuesto, en testamento mancomunado, se facilita la entrega del mismo y su cumplimiento específico, in natura; estando las herencias diferidas, basta la comparecencia de los herederos- generalmente, hijos de dichos causantes- junto con el legatario, sin que sea necesaria la previa y formal liquidación de la sociedad de gananciales, vid. RDGRN de 1 de octubre de 2007 para derecho común, BOE 3 de noviembre.

Los pactos sucesorios que, a pesar de su “tipicidad”, dejan espacio a la autorregulación. El artículo 209 de la Ley, primer artículo del capítulo III, del TITULO X, Los pactos sucesorios, abre “boca” diciendo: “Sin perjuicio de los que fueren admisibles conforme a derecho…”, dicción que aunque hace referencia al código civil como norma supletoria tampoco desdeña o prohíbe otros pactos o modalidades de los pactos tipificados y regulados que se acomoden a la costumbre y principios informadores del derecho gallego, sin olvidar, además, que la regulación de los dos pactos sucesorios regulados en la Ley, los de mejora y los de apartación, es claramente dispositiva, artículos 216, 217 ab initio, 218 ab initio, 219.2 y 227.

La preferencia otorgada al acto particional efectuado por el testador aunque lo adjudicado no se corresponda con la cuota testamentaria, art.274.

El principio: “la voluntad del causante es ley de la sucesión” se conjuga con el rigor de la forma que se exige para evitar la mediatización del consentimiento, se vela porque el consentimiento responda a una voluntad realmente querida, expresada libremente y conformada eficazmente. La admisión de títulos sucesorios distintos del testamento unipersonal se acompaña de un mayor rigor formal, los pactos sucesorios habrán de ser otorgados en escritura pública y el testamento mancomunado habrá de otorgarse en forma abierta notarial; nuestro Tribunal Constitucional señala en su Auto 231/1990: “Los requisitos de forma no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima”.

[6] MERINO HERNÁNDEZ, José Luis “Comentario al artículo 94 de la Compilación de Aragón” en Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, dirigidos por Manuel Albaladejo Tomo XXXIV, Vol.1, artículos 89 a 118, Editorial Revista Derecho Privado, EDERSA, Madrid, 1987 página 105

 [7] Texto del artículo 11 en la primera edición del Código: “Las formas y solemnidades de los contratos, actos, y todo instrumento público, se rigen por las leyes del país en que se otorguen”.

[8] El testamento mancomunado en Galicia aparece regulado por primera vez en la ley de 1995, no se recoge ni en el Apéndice de 1915 ni en la Compilación de 1963, con su reglamentación se evidencia una práctica gallega vivida sobre todo en el medio rural, los cónyuges otorgan sendos testamentos, previamente puestos de acuerdo sobre su contenido, lo hacen el mismo día, ante el mismo notario y con números correlativos de protocolo y las cláusulas de cada uno de los testamentos están en relación con las del otro; actualmente, tras su regulación, es un instrumento jurídico más para organizar y encauzar la sucesión y puede ser adecuado para disponer de bienes gananciales o realizar la partición conjunta de todos los bienes, privativos y gananciales, de los cónyuges. No obstante, son más frecuentes los testamentos individuales de los cónyuges y en caso de ser mancomunados, predominan los que contienen disposiciones no correspectivas, coordinando de esta manera la mayor libertad de revocación con los principios de respeto y compromiso debido al otro cónyuge, soy libre de revocar unilateralmente el testamento por lo que atañe a las disposiciones no correspectivas y la falta de notificación no afecta a la validez de mi revocación ni produce la ineficacia de tus disposiciones pero estoy obligado a ponerla en tu conocimiento (del otro/otros otorgantes) para que procedas en consecuencia.

 [9] BONOMI ANDREA, “Capitulo III, ley aplicable (art.27)” EL Derecho Europeo de Sucesiones, Comentario al Reglamento (UE) Nº 650/2012 de 4 de julio; autores Andrea Bonomi y Patrick Wautelet, editorial Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona 2015, página 369

[10] El usufructo total de la herencia a favor del cónyuge viudo tiene una larga tradición consuetudinaria en Galicia; desde la promulgación del Cc tuvo un origen exclusivamente testamentario, mediante su encaje forzado en el artículo 820.3 CC de dicho cuerpo legal, reforzadas por expresas cautelas de opción compensatoria de los legitimarios, primero y prescindiendo de éstas más adelante, por obra de una jurisprudencia muy generosa en la interpretación de aquel precepto. La Compilación de 1963, no recoge esta figura que aparece por primera vez como institución propia en la actual ley de Derecho Civil de Galicia (se refiere el autor a la ley 24 de mayo de 1995) Réxime económico- familiar e sucesorio na Lei de Dereito Civil de Galicia., Victorino Gutiérrez Aller, Ir Indo edicións, Vigo, 1997. página 40

 [11] “Conforme a ésta (se refiere a la ley española, ley del Estado de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento) es aplicable la normativa del Derecho común en cuanto la residencia del causante, no español, se sitúa en la Comunidad Valenciana. El artículo 36.1 del Reglamento Europeo de Sucesiones, dispone que: «1. En el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión». Y el apartado 2.a) dispone que: «A falta de tales normas internas sobre conflicto de leyes: a) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que este hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento». Por ello, la hija del testador resulta legitimaria con derecho a una porción de bienes de la herencia, conforme a las reglas generales del Código Civil (artículos 806 y 807 y, a contrario, 842 y 1056.2)”.

 [12] MIR DE LA FUENTE, Tomas, “La “definición” en el Derecho Civil Especial de Baleares y los conflictos de leyes”, Cuadernos de la facultad de Derecho , ISSN 0212-0577, Nº2,1982, páginas 67-80.          

 [13] CARBONELL CRESPI , José Antonio, “La institución de la “definición” en la Compilación de Derecho Civil de les Illes Balears”; Boletín de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de las Illes Balears. ISSN 2254-2515, número 8, 2006, páginas 69-113.

 [14] FERRER PONS, Jaime, “Artículo 50”, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigida por Manuel Albaladejo, Tomo XXXI, Vol.1, artículos 1 a 65 de la Compilación de Baleares, Revista de Derecho Privado, Edersa 1980, páginas 766 y siguientes.

 [15] ÁLVAREZ GONZÁLEZ Santiago,

– “¿Derecho internacional civil en dos escalones?” Libro Homenaje a Ildefonso Sánchez Mera, volumen II, Consejo General del Notariado, Madrid 2002, páginas 1787- 1808

– “Cuestiones de Derecho Interregional en la aplicación de los nuevos Reglamentos comunitarios” Jornadas sobre Derecho, inmigración y empresa; Santiago Ripol Carulla (Coord.)Colegio Notarial de Cataluña, Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, Sao Paulo, 2019- PP. 363-388.

 

ENLACES:

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CUADRO DE LEYES FORALES

PORTADA DE LA WEB

¿Se aplica el Reglamento Europeo de Sucesiones al Derecho foral español? Retirando capas de barniz

Cruceiro en Hío, Cangas de Morrazo (Pontevedra). Por Cristina Bordallo.

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Nuestros lectores opinan

  1. JavierOnate

    Extraordinario análisis de la situación planteada por la RDGRN 24-5-2019 que parece seguir una senda tortuosa: «Respetando» la formalidad literal del derecho civil balear mediante la aplicación de un mecanismo técnico muy discutible, ignora que el derecho civil de Baleares -como todos los forales- es de aplicación territorial y personalmente, a todos los extranjeros con residencia habitual en dicha Comunidad o nacionalizados teniendo allí su residencia con independencia de su vecindad civil, por imperativo de los arts. 9.3 y 10 del Estatuto de Autonomía -norma estatal- y 2 de la Compilación Balear.

    De manera que acaba acogiendo una interpretación restrictiva totalmente ajena a la realidad jurídica y social actual, a costa de pasar por encima del principio de primacía del derecho europeo (este sí, común «de verdad»).
    Primacía derivada en lo relativo a la obligatoria aplicación del Reglamento 650 que invita a su utilización no sólo en su letra, sino también su espíritu. Que invita además ante la insuficiencia o inadecuación del derecho interno a su aplicación como derecho «supletorio», arts. 36.2 y 38 o, cuando menos, como inspirador de soluciones jurídicas adecuadas a los tiempos.

    No deja de ser sangrante que tras resoluciones que recogen severas admoniciones a notarios y registradores en todo lo relativo al conocimiento y aplicación del derecho extranjero, se despache el CD con que no le compete dilucidar si la solución viola los derechos de no discriminación por razón de residencia, libre establecimiento, libre residencia, etc. ¿Acaso la DGRN está por encima del derecho común europeo? ¿Acaso no sería más adecuada la solución de permitir, sin perjuicio de que los potenciales perjudicados pudieran defender sus derechos ante los tribunales?

    Por otra parte, tampoco habría estado de más el planteamiento de la oportuna cuestión prejudicial que el TJUE admite para los organismos administrativos que tengan atribuciones cuasijurisdiccionales (Comisión Nacional de los Mercados y Competencia, Banco de España, etc.).

    En fin, prefiero quedarme con la duda, más bien certeza, de que si el recurso hubiera sido planteado por Inmaculada Espiñeira, la solución de la DGRN habría sido bien distinta, ante sus irreprochable argumentación.

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