Tributación de ganancias inmobiliarias por no residentes.

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TRIBUTACIÓN DE GANANCIAS INMOBILIARIAS POR NO RESIDENTES

Vicente Martorell, Notario

 

1.- INTRODUCCIÓN: Decreto-legislativo 5/2004 y Decreto 1776/2004

2.- SUJETOS: personas físicas y entidades, acreditación residencia (residencia fiscal y administrativa, presunción de residencia, certificación, otros medios, Resolución TEAC de 6 de febrero de 2014), eurocomunitarios

3.- VALORACIÓN ADQUISICIÓN: corretajes, gastos, tributos, inversiones y mejoras, intereses, amortizaciones, coeficiente de corrección monetaria, coeficiente de abatimiento, comprobación por la Administración del valor de adquisición

4.- VALORACIÓN TRANSMISIÓN: corretajes, gastos, tributos

5.- RETENCIÓN: personas físicas y jurídicas, objeto (puesto de atraque), transacciones judiciales, daciones en pago, procedimientos judiciales y extrajudiciales de ejecución, daciones en pago y ejecuciones de la vivienda habitual, documentos extranjeros, inmuebles en el extranjero, 314 LMV, cálculo, (compraventa con precio aplazado, exención transitoria 50%), plazo, Modelo 211, afección registral, supuestos de no retención (aportación a sociedades residentes, donaciones), supuestos de retención (transmisiones onerosas, aportación a gananciales, aportación a sociedades no residentes), supuestos dudosos de retención (nuda propiedad, usufructo, servidumbres, aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, aportación a sociedades residentes sin aumento de capital, adjudicaciones de sociedades no residentes)

6.- ALTERACIONES PATRIMONIALES SIN GANANCIA Y SIN RETENCIÓN: transmisiones hereditarias (venta por albacea, excesos o defectos de adjudicación, conmutación sucesoria, pactos sucesorios gallegos de mejora y apartación)

7.- GANANCIAS SIN ALTERACIÓN PATRIMONIAL Y CON POSIBLE RETENCIÓN: extinción de condominio, disolución de comunidades, liquidaciones regímenes económico-matrimoniales (comunidad universal, gananciales, participación y separación)

8.- EXENCIÓN TRANSITORIA 50%: plazo, ¿onerosidad de la adquisición?, inmuebles urbanos, excepción por parentesco, retención

9.- ¿EXENCIÓN POR REINVERSIÓN EN VIVIENDA HABITUAL EN OTRO ESTADO MIEMBRO?

10.- EXENCIÓN POR TRANSMISIÓN DE VIVIENDA HABITUAL POR MAYOR DE 65 AÑOS O EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA

11.- GRAVAMEN: plazo, Modelo 210, calculadora, cuadro práctico

ENLACES

 

1. INTRODUCCIÓN

Se regula el Impuesto sobre la Renta de No Residentes en el Decreto-legislativo 5/2004, desarrollado por el Decreto 1776/2004, conforme al cual, por lo que a nuestros propósitos importa, la ganancia patrimonial obtenida por un no residente en la transmisión de un inmueble tributa al 19%, debiendo el adquirente retener un 3% de la contraprestación.

Su redacción originaria fue modificada por:

  • La disp. final 3ª de la Ley 35/2006: desaparece para las adquisiciones posteriores al 31 de diciembre de 2014 la posibilidad de abatimiento de la ganancia, el tipo de gravamen pasa del 35% al 18%, y la retención del 5% al 3%.
  • El art. 73 de la Ley 26/2009: el tipo de gravamen pasa al 19% (recuerdo que para los residentes es el 19% hasta 6.000 € y 21% lo que exceda).
  • El art. 4-tres de la Ley 2/2010: se equipara a los eurocomunitarios en relación a extinciones de condominio, liquidaciones económico-matrimoniales y disoluciones de comunidad.
  • La disp. final 4ª del Decreto-ley 20/2011: durante el 2012 y 2013 el tipo de gravamen pasa al 21% (recuerdo que, durante los mismos períodos, para los residentes es el 21% hasta 6.000 €, 25% hasta 24.000 € y 27% lo que exceda). Dicho precepto ha sido asumido por el art. 66 de la Ley 2/2012. Y prorrogados tales tipos durante el 2014 para residentes (art. 64-uno-1-b de la Ley 22/2013) y no residentes (art. 71 de la Ley 22/2013).
  • La disp. final 2ª del Decreto-ley 18/2012: establece una exención del 50% de la ganancia para los inmuebles urbanos adquiridos entre el 12/05/12 y el 31/05/12.
  • La Ley 26/2014: desde el 1 de enero de 2015, se suprimen los coeficientes de abatimiento para adquisiciones anteriores al 31 de diciembre de 2014 cuando el valor conjunto de las transmisiones del sujeto pasivo supere los 400.000 €; se suprimen en todo caso los coeficientes de corrección monetaria; y el tipo de gravamen para el 2015 pasa al 20% y vuelve el 2016 al 19%.
  • El Decreto-ley 9/2015: desde el 12 de julio de 2015 el tipo de gravamen pasa al 19,50 %, manteniéndose la previsión de que en el 2016 sea el 19%.

Debe tenerse presente que, conforme al art. 3 del Decreto-legislativo 5/2004, dicha normativa se interpretará en concordancia con la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sociedades, según proceda. No obstante, es de hacer notar que la tributación de la ganancia por los no residentes no se ve afectada por el tiempo de permanencia no superior al año, como ocurre de nuevo y durante el 2013 y 2014 con los residentes (art. 46-b de la Ley 35/2006, tras su reforma por la Ley 16/2012, contrareformada por la Ley 26/2014).

Una versión continuamente actualizada (dentro de lo posible) de este trabajo[1] puede verse en www.oviedonotaria.com.

 

2.- SUJETOS

Se sujetan al Impuesto sobre la Renta de No Residentes tanto las personas físicas como las entidades que obtengan rentas en territorio español, cuando no lo estén al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (art. 9 de la Ley 35/2006 del IRPF) o al Impuesto sobre Sociedades (art. 8 del Decreto-legislativo 4/2004 del IS).

En consecuencia, en orden a esa determinación subjetiva negativa por acreditación de la residencia fiscal, interesa destacar:

  • Que el concepto de residente fiscal es distinto del administrativo (que es la condición del que tiene derecho a residir en España con carácter permanente), de manera que se puede ser residente administrativo pero no fiscal, o residente fiscal pero no administrativo (por ejemplo, los trabajadores transfronterizos).
  • Que en el caso de personas físicas de nacionalidad española y personas jurídicas domiciliadas en España, hay una presunción de residencia sin que pueda exigírsele al adquirente ni al notario una diligencia adicional.
  • Que para los extranjeros la acreditación de la residencia fiscal, por dicha sujeción al IRPF o al IS, se hace mediante certificación expedida por el órgano competente de la Administración tributaria ( 14-2-a del Reglamento).

Tal certificado se expide por la Agencia Tributaria, conforme a lo previsto en la disposición adicional segunda de la Orden EHA 3316/2010.

Nada se dice de su vigencia. Por su finalidad y por prudencia me inclino porque haya sido emitido en el año en curso.

Puede solicitarse telemáticamente (www.agenciatributaria.gob.es/AEAT.sede/tramitacion/G305.shtml) y lo remiten en soporte papel al domicilio del interesado en el plazo de 10 días hábiles:

  • Mediante Certificado electrónico de identificación, incluidos los Colaboradores de la AEAT[2].
  • Mediante Cl@ve PIN[3], siempre que previamente se esté dado de alta en dicho censo[4], requiriéndose después el NIF, su fecha de validez o carácter permanente[5], la clave de acceso elegida por el usuario y el PIN recibido por SMS, con una vigencia de 24 horas.
  • Que para la acreditación de la residencia fiscal por otros medios (con las advertencias que se quieran) puede verse la Resolución DGRN de 1 de junio de 2004, que contempla medios indirectos como la declaración de alta en el RETA, la declaración por el IRPF, el contrato de trabajo y declaración de alta en la Seguridad Social, etc.
  • No obstante lo anterior, conviene tener presentes los criterios que resultan de la Resolución TEAC de 6 de febrero de 2014[6]:
  • La acreditación de la residencia fiscal del transmitente ha de hacerse mediante certificación expedida por el órgano competente de la Administración tributaria y en el momento de efectuarse la transmisión.
  • La acreditación posterior no exime al adquirente de la obligación de retención e ingreso, o del ingreso a cuenta, del 3% de la contraprestación acordada, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre la Renta de No Residentes.
  • Si con posterioridad se aportase esa certificación, ello no determinará el derecho a la devolución de ingresos indebidos, sin perjuicio, en su caso, del derecho a una devolución derivada de la normativa de cada tributo.

Por último, con efectos desde el 1 de enero de 2010, el art. 4-tres Ley 2/2010 añade el art. 24-6 del Texto Refundido (nuevamente reformado, con efectos desde el 1 de enero de 2015, por la Ley 26/2014, precisamente para añadir el EEE), por cuya virtud, a los efectos de una interpretación de este impuesto conforme a los principios del IRPF, los residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo[7] con el que exista un efectivo intercambio de información tributaria[8] quedan equiparados a los residentes en España, lo cual tiene especial trascendencia en relación a extinciones de condominio, liquidaciones económico-matrimoniales y disoluciones de comunidad.

Tal discriminación ignora que, según la STJUE de 17 de octubre de 2013, a propósito de la discriminación en las herencias a los no residentes, «… El artículo 56 CE, apartado 1, prohíbe todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países…”[9].

 

3.- VALORACIÓN ADQUISICIÓN

Será de aplicación a las adquisiciones el art. 35 de la Ley 35/2006 del IRPF, en particular:

  • Adición al valor de adquisición del coste de las inversiones y mejoras efectuadas, así como de los gastos y tributos inherentes a la adquisición satisfechos por el adquirente:
  • El 35-1-b de la Ley 35/2006 excluye expresamente los intereses del eventual préstamo hipotecario, aunque no dice nada de la comisión de apertura.
  • La Resolución DGT de 2 de marzo de 2004 (0452-04) incluye entre los gastos inherentes a la adquisición “… gastos de notaría, registro, gestoría e impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados correspondientes a la compraventa; los mismos gastos correspondientes a la hipoteca…”. Excluye el IBI pagado por el adquirente, si no consta en la escritura su asunción.
  • Minoración del valor de adquisición del importe de las amortizaciones
  • Actualización mediante la multiplicación por el coeficiente de corrección monetaria establecido para cada año por la Ley de Presupuestos Generales del Estado (para el 2014, 62 de la Ley 22/2014). No obstante, a partir del 2015, la reforma operada por la Ley 26/2014 ha suprimido tales coeficientes de corrección monetaria.
  • En el caso de inmuebles adquiridos antes del 31 de diciembre de 1994 se procede al prorrateo diario de la ganancia y a la reducción, de la que proporcionalmente corresponda al número de días transcurrido desde la fecha de la adquisición hasta el 19 de enero de 2006, mediante la aplicación del coeficiente de abatimiento del 11,11 % por año o fracción que exceda de 2, lo que determina un importe cero para las adquisiciones anteriores a 31 de diciembre de 1986 (disposición transitoria novena de la Ley 35/2006 del IRPF). No obstante, a partir del 2015, la reforma operada por la Ley 26/2014 mantiene los coeficientes de abatimiento únicamente en transmisiones por importe inferior a 400.000 €, aunque esta cuantía no se aplicará para cada transmisión sino al conjunto de plusvalías que se generen a partir del 1 de enero de 2015.

En caso de comprobación por la Administración del valor de adquisición, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015, “… Si la Administración… determinó el «importe real» de la enajenación en una determinada compraventa, viene vinculada cuando en las mismas circunstancias ha de determinar el «importe real» de la adquisición de la misma compraventa; y ese y no otro ha de ser el importe real de la adquisición a los efectos de calcular el incremento patrimonial de una segunda operación que parte ineludiblemente de un hecho determinante previamente delimitado y acogido por la propia Administración…”. Además, “… resulta indiferente la circunstancia que sólo se hubiera determinado dicho valor a efectos del ITP o también por IRPF…”.

Además, según la Resolución TEAC de 2 de febrero de 2017, en el cálculo de la ganancia patrimonial, no puede atribuirse un valor de adquisición de cero euros porque el contribuyente no haya aportado documentación suficiente para su determinación; distinguiendo entre que la adquisición sea gratuita (en cuyo caso la Administración nunca puede tomar en consideración un valor de adquisición de cero euros, sino que debe tomar como valor de adquisición el valor real conforme a los medios de comprobación de que dispone) u onerosa (en cuyo caso la Administración sólo puede tomar en consideración un valor de adquisición de cero euros cuando haya utilizado todos los medios de prueba sobre el valor de adquisición que razonablemente obren o puedan obrar en su poder).

 

4.- VALORACIÓN TRANSMISIÓN

Será de aplicación a las transmisiones el art. 35 de la Ley 35/2006 del IRPF, en particular, la minoración del valor de transmisión de los gastos y tributos inherentes a la adquisición satisfechos por el transmitente.

Según la Resolución DGT de 16 de noviembre de 2006 (V2275-06), se incluyen los corretajes entre tales gastos deducibles del valor de transmisión (sirve también para su adición a los gastos de adquisición), así como el Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (“plusvalía municipal”).

La Resolución DGT de 2 de marzo de 2004 (0452-04) incluye entre los gastos inherentes a la transmisión “… gastos de notaría y registro por la cancelación de la hipoteca, abogado e inmobiliaria que gestionaron la venta… y expedición de certificación sobre estado de deudas con la comunidad de propietarios…”.

 

5.- RETENCIÓN

Art. 25-2 del Texto Refundido: «… Tratándose de transmisiones de bienes inmuebles situados en territorio español por contribuyentes que actúen sin establecimiento permanente, el adquirente estará obligado a retener e ingresar el 3 %, o a efectuar el ingreso a cuenta correspondiente, de la contraprestación acordada, en concepto de pago a cuenta del impuesto correspondiente a aquéllos…«.

Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

  • Su fundamento es evitar el «take the money and run» y, hemos visto, se aplica a personas físicas y jurídicas, si bien se excluye a aquellos contribuyentes que estando sujetos al IRNR actúen a través de establecimiento permanente.
  • Su objeto son las transmisiones de bienes inmuebles situados en territorio español. La Resolución DGT de 6 de marzo de 2017 (V0568-17) extiende la obligación de retener a un supuesto de cesión del derecho de uso y disfrute preferente durante un cierto número de años de un puesto de atraque, que tiene su origen en una concesión administrativa sobre el dominio público portuario andaluz y para lo cual debe solicitarse la autorización a la concesionaria.
  • Su ámbito es el de aquéllas transmisiones susceptibles de generar una ganancia patrimonial, con independencia de que en el caso concreto se produzca o no:
  • Ello incluye, según la Resolución DGT de 5 de enero de 2015 (V0008-15) las transmisiones derivadas de una transacción judicial.
  • Puede parecer extraño, pero la actitud adoptada por algunas entidades de crédito en las daciones en pago es negarse por sistema a la retención, pues aunque en algunos de los casos argumentan que, como no hay ganancia, es indiferente, olvidan que el incumplimiento de las obligaciones fiscales es sancionable en sí mismo. Luego veremos que el notario cumple con la correspondiente advertencia.

No obstante, la Resolución TEAC de 6 de febrero de 2014 reconoce implícitamente que hay tal obligación de retención en las daciones en pago efectuadas por no residentes fiscales.

  • Y lo mismo cabe decir de las transmisiones derivadas de procedimientos judiciales o extrajudiciales de ejecución, con lo que el adjudicatario o rematante habrá de retener el 3% con el expresado fin, salvo que algún valiente argumente que el carácter forzoso de la transmisión casa mal con el cumplimiento de una obligación cuya existencia depende de circunstancias subjetivas del transmitente, de difícil acreditación sin su colaboración.

En lo que me interesa, que son los procedimientos notariales (aunque en la práctica con los extranjeros se tiende a la dación en pago y, en último término, se huye del procedimiento notarial por la dificultad misma de notificación a un no residente), desde la prudencia entiendo que:

  • Si no hay entrega de dinero al notario (adjudicación o remate a favor del acreedor por importe inferior a la deuda cubierto por la responsabilidad hipotecaria), el notario cumple con advertirlo.
  • Pero si hay entrega de dinero al notario (adjudicación o remate a favor del acreedor por importe superior a la deuda, o inferior no cubierto por la responsabilidad hipotecaria, o remate por un tercero), el notario ha de advertirlo, pero exigir la entrega de la íntegra diferencia (en el caso del acreedor) o del importe íntegro (en otro caso) mientras no se le acredite la condición de no residente fiscal del transmitente (a fin de proteger el interés de los destinatarios del sobrante).
  • No obstante, el 122-Uno del Decreto-ley 8/2014, recogido en el art. 122-Uno de la Ley 18/2014, con efectos desde el 1 de enero de 2014 y ejercicios anteriores no prescritos, modifica el art. 33-4-d de la Ley 35/2006 del IRPF estableciendo la exención de las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la vivienda habitual del deudor o su garante en virtud de daciones en pago de deudas garantizadas con hipoteca o ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales[10], si bien se exige que se trate de deudas «… contraídas con entidades de crédito o de cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios…«[11].

Según la Resolución DGT de 29 de enero de 2015 (V0324-15), “… la dación en pago no queda desnaturalizada ni muta su naturaleza por el hecho de que se haga a favor de un tercero, distinto del acreedor hipotecario, siempre que sea éste el que imponga tal condición para acceder a la dación y la acepte como extintiva de la obligación…”.

En relación a los no residentes fiscales podría darse el caso en que la duración del procedimiento hiciese compatible tal condición con el carácter habitual de la vivienda, planteándose si habría obligación de retención para el adquirente. Dado el subjetivismo de la norma («… En todo caso será necesario que el propietario de la vivienda habitual no disponga de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda y evitar la enajenación de la vivienda…«), su finalidad y que normalmente no habrá sobrante[12], entiendo que tratándose de no residentes fiscales no habrá obligación de retener el 3%.

  • Su objeto es la transmisión de bienes inmuebles situados en territorio español:
  • En las escrituras de elevación a público de documentos públicos extranjeros relativos a bienes inmuebles situados en territorio español, en los que es frecuente la omisión de toda referencia a la obligación de retención, el Notario habrá de advertir de ello y, en su caso, aprovechar las partes para complementar el documento público extranjero en tal sentido.
  • Por el contrario, en las escrituras autorizadas por Notario español relativas a bienes inmuebles situados en el extranjero, con independencia de las advertencias sobre su eficacia, no habrá tal obligación de retención. Sí, por supuesto, si se trata de una permuta de inmuebles radicantes en distintos países cuando la transmisión del situado en territorio español caiga dentro del ámbito de aplicación del precepto.
  • Entiendo que por la prohibición de analogía del 14 de la Ley General Tributaria, no opera el «levantamiento del velo» del artículo 314-2 de la Ley del Mercado de Valores para la transmisión de partes alícuotas de entidades con tal ánimo elusorio[13]. En consecuencia, sin perjuicio de la tributación de la ganancia[14], no habrá obligación de retener[15].
  • Para el cálculo de la retención se atenderá al precio o contraprestación, no a la eventual ganancia.

Por esa misma razón en la compraventa con precio aplazado hay obligación de retener sobre el total precio, pues la transmisión, supuesta la traditio, se ha producido ya (art. 14-1-c Ley 35/2006 del IRPF); y ello aunque el transmitente opte por la imputación proporcional de la ganancia al período en que fuere exigible cada cobro (art. 14-2-d Ley 35/2006 del IRPF).

Igualmente entiendo que, en el supuesto de que sea de aplicación la exención transitoria del 50% de la ganancia de la disposición adicional 3ª, hay obligación de retener sobre el total precio.

Se plantea entonces si hay obligación de retener en aquellas aportaciones en que la sociedad se subroga en el préstamo hipotecario que grava el inmueble, pues sólo el exceso del valor aportado es propiamente aumento de capital mientras que el valor cubierto por la deuda asumida tiene la consideración de adjudicación en pago de asunción de deuda (pueden verse, por ejemplo, las Resoluciones DGT de 25 de febrero de 2010 y 1 de marzo de 2011). Dado que la exención de retención para las aportaciones sociales se justifica en la vinculación española derivada de las acciones o participaciones recibidas a cambio, entiendo que habrá obligación de retener pues tales acciones o participaciones se reciben sólo en proporción al efectivo aumento de capital.

Se plantea entonces si hay obligación de retener en las donaciones onerosas, muy frecuentemente donación con subrogación del donatario en el préstamo hipotecario que grava el inmueble donado, pues sólo el exceso del valor donado es propiamente donación mientras que el valor cubierto por la deuda asumida tiene la consideración de adjudicación en pago de asunción de deuda (pueden verse, por ejemplo, las Resoluciones DGT de 18 de mayo de 2007 y 18 de junio de 2008). Entiendo que hay obligación de retener, pues hasta donde alcance el valor de la deuda asumida hay contraprestación.

  • Transmisiones hereditarias, cuestión sobre la que luego volveremos.
  • Sí hay obligación de retener[16] en los siguientes supuestos:
  • Transmisiones onerosas por título distinto de compraventa, pues desde 1996 los distintos preceptos que han regulado esta materia hablan no de precio sino de contraprestación (permutas, daciones en pago de deudas, adjudicaciones en pago de asunción de deudas, cesiones a cambio de alimentos, etc).
  • Aportación a gananciales por extranjeros fiscalmente no residentes por la parte correspondiente al 50%, según la doctrina que resulta de la Resolución DGT de 13 de abril de 2010 (V0696-10) y de la Resolución DGT de 19 de abril de 2010 (V0739-10).

No habrá obligación de retener cuando ambos cónyuges aporten a gananciales una mitad indivisa de la que cada uno fuese titular con carácter privativo. Así se desprende de la Resolución de la DGT de 23 de octubre de 2013 (V3145-13) que niega que en tales casos haya una transmisión que pueda determinar una ganancia o pérdida patrimonial, pues el inmueble ya correspondía a ambos cónyuges al 50%, por lo que aportantes y adquirentes serían las mismas personas.

Puede verse el trabajo «Fiscalidad colateral de la aportación a gananciales» publicado en julio de 2010 en www.notariosyregistradores.com, así como los comentarios a esta materia del Notario de Lucena Joaquín Zejalbo en la misma web en sus informes de diciembre de 2011 y julio de 2013[17].

  • Aportaciones inmobiliarias a la constitución o aumento de capital de sociedades no residentes en territorio español. Así resulta a contrario del 25-2 del Texto Refundido y del art. 14-2-b del Reglamento. Lo reconoce expresamente la Resolución DGT de 3 de abril de 2014 (V0960-14), que advierte también de la posible sujeción de la aportación al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados cuando no estuviere sujeta al Impuesto de Operaciones Societarias.
  • Extinciones de condominios, liquidación de regímenes económico-matrimoniales y disolución de comunidades por no residentes en algún Estado miembro de la Unión Europea, cuestión sobre la que luego volveremos.
  • Supuestos dudosos de retención serían:
  • Nuda propiedad: aunque desnuda, es propiedad, luego en su transmisión onerosa hay obligación de retener.
  • Usufructo: dado que su constitución onerosa no genera una ganancia patrimonial sino un rendimiento del capital inmobiliario[18] y puesto que el nudo propietario sigue arraigado, parece que en la constitución de un usufructo reservándose el constituyente la nuda propiedad no hay obligación de retener. Por el contrario, la transmisión onerosa que el usufructuario haga de su derecho producirá una alteración patrimonial susceptible de generar una ganancia y, en consecuencia, habrá obligación de retener.
  • Servidumbres: cabe trasladar lo dicho acerca de la constitución del usufructo, así como la obligación de retener en caso de transmisión onerosa (se entiende en el caso de servidumbres personales, pues en las reales al ser inherentes al predio la transmisión de aquéllas se subsume en la de éste).
  • Aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico: aunque el 37 de la Ley 4/2012 (ya antes el Decreto-ley 8/2012) sujeta su transmisión onerosa entre particulares al tipo de gravamen del 4% en el ITPO, ello no prejuzga su naturaleza, pues puede recaer sobre muebles (por ejemplo, una embarcación o una caravana) o inmuebles, así como configurarse como un derecho real limitado o con carácter obligacional. Parece que sólo habrá obligación de retener cuando se trate de un derecho real que recaiga sobre un inmueble radicante en España, aunque en virtud de un contrato de intercambio permita a su titular aprovecharse de un alojamiento en otros medios o países.
  • Aportación a sociedades residentes sin aumento de capital[19]: consisten en aportaciones no reintegrables (aunque normalmente son dinerarias) realizadas por todos los socios, que sin alterar el capital social incrementan el patrimonio neto, integrándose a efectos contables en la cuenta 118.

Literalmente el art. 25-2 del Texto Refundido y el art. 14-2-b del Reglamento sólo exceptúan de retención las aportaciones inmobiliarias que suponen aumento de capital, pero eso no quiere decir necesariamente que deban incluirse en la obligación de retención las aportaciones inmobiliarias que no suponen aumento de capital. El fundamento de la exclusión es el mismo. Quizás su no mención obedece precisamente a que carecen de regulación específica en nuestro Derecho, salvo en la normativa contable y alguna referencia en la tributaria. Incluso la posterior Directiva europea 2008/7 relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, en su art. 3-h dice que a sus efectos “… tendrán la consideración de <<aportaciones de capital>>… el incremento del patrimonio social de una sociedad de capital, por medio de prestaciones efectuadas por un socio, que no suponga un aumento del capital social, pero que dé lugar a una modificación de los derechos sociales o pueda aumentar el valor de las partes sociales…”.

  • Adjudicaciones inmobiliarias a la reducción de capital o liquidación de sociedades no residentes en territorio español (para entendernos, sociedad extranjera con inmuebles en España). En cuanto transmisión onerosa tal adjudicación estaría sujeta a retención.

Se plantea si se exceptúa el caso de que la sociedad actúe a través de establecimiento permanente. Parece que únicamente si lo adjudicado no es tal establecimiento.

Claro que el anterior planteamiento queda sin efecto si se entiende que en este tipo de operaciones no hay una ganancia en la sociedad que se ponga de manifiesto con la alteración patrimonial, sino que el gravamen de la eventual ganancia se traslada a los adjudicatarios por la diferencia con su aportación.

 

6.- ALTERACIONES PATRIMONIALES SIN GANANCIA Y SIN RETENCIÓN

En las transmisiones hereditarias no puede haber ganancia, pues hace tiempo que se suprimió la «plusvalía del muerto»[20] (art. 33-3-b Ley 35/2006 del IRPF) y, en consecuencia, tampoco hay obligación de retener.

No obstante, tal afirmación requiere algunas matizaciones:

  • Si es un albacea quien, en virtud de sus facultades legales o testamentarias, procede a la transmisión del inmueble, considero que su actuación se imputa a la herencia (como patrimonio de destino) y no al causante (cuya personalidad se ha extinguido) ni a los beneficiarios últimos (que pueden no haber aceptado todavía la herencia, que nada deciden sobre la transmisión del inmueble y que lo que realmente van a recibir es el producto de la venta). En consecuencia:
  • Entiendo que, conforme a lo previsto en el 54 RISyD para los fideicomisos, procede una liquidación sucesoria provisional atendiendo al coeficiente que corresponda a cada uno de los llamados, y con arreglo a los valores declarados o comprobados.
  • Y el eventual exceso del precio en relación al valor liquidado provisionalmente, habrá de ser objeto de una liquidación complementaria con arreglo al Impuesto sobre Sucesiones.
  • En consecuencia, si dicho exceso se sujeta al Impuesto sobre Sucesiones no puede tener la consideración de ganancia imponible ( 12-3 Decreto-legislativo 5/2004), ni hay obligación de retener.

Atención entonces al juego fiscal de esta posibilidad en el supuesto del «executor» y “administrator” británicos o del «testamentsvollstrecker» alemán… y a la advertencia al adquirente sobre afección de los bienes al pago de esa liquidación sucesoria complementaria simultánea a la que proceda por su adquisición; así como su consideración de sustituto en la «plusvalía municipal», tanto por la correspondiente al período que va desde la transmisión al fallecimiento del causante, como la correspondiente al período anterior entre el fallecimiento del causante y la adquisición por éste si no estuviese satisfecha.

Y sin olvidar el juego civil, al facilitar la mecánica de venta, especialmente si concurren menores o incapacitados; y registral, pues en herencias con muchos bienes y llamados puede convenir por generar tales facultades dispositivas una sola inscripción por finca[21], en el caso de que interese su publicidad previa conforme al art. 2-3 LH[22].

  • Si hay excesos o defectos de adjudicación, sea por indivisibilidad o no de los inmuebles que integran la herencia, entiendo que ello puede dar lugar a la tributación por ITPO ( 56 RISyD) pero que, por la eficacia retroactiva de la adjudicación hereditaria, la total operación queda cubierta por el manto de su sujeción al Impuesto sobre Sucesiones.
  • Si hay conmutación sucesoria (entendiendo por tal aquella legal o testamentariamente prevista en que el derecho a una «pars bonorum», muy frecuentemente en el caso del cónyuge viudo, es satisfecho en dinero o en bienes comprendidos o no en el caudal hereditario), considero que por su eficacia retroactiva no puede haber ganancia patrimonial ni, por tanto, obligación de retener[23], pero puede haberla:
  • Cuando en la satisfacción, con dinero o bienes comprendidos o no en el caudal hereditario, haya excesos o defectos de adjudicación para el titular del derecho no residente, en relación a lo que le correspondería según su título. Entiendo que ello puede dar lugar a la tributación por ITPO ( 57 RISyD) pero que, por la eficacia retroactiva de la conmutación, la total operación queda también cubierta por el manto de su sujeción al Impuesto sobre Sucesiones, aparte de que se me hace aquí más difícil todavía ver el carácter inmobiliario de la transmisión si estamos hablando de una parte alícuota sobre un patrimonio.
  • Cuando el derecho sea satisfecho por un no residente con bienes inmuebles ajenos a la herencia. Entiendo que, con independencia de su finalidad, desde el punto de vista del que satisface con un inmueble de su propio patrimonio ese derecho a una «pars bonorum» sobre la herencia, es una transmisión corriente, con independencia de cual sea el punto de vista del titular de dicho derecho.
  • Si hay transmisión de presente en virtud de los pactos sucesorios gallegos de mejora o apartación (pues podría darse el caso de que la ley civil aplicable fuese la gallega pero el mejorante o apartante no residente fiscal en España). Aparte de que es discutible la onerosidad (podría entenderse que la hay en la apartación en cuanto implica renuncia a la legítima futura e incluso en la mejora si se asumen obligaciones[24]), la cuestión ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2016, que entiende que es una transmisión «mortis causa», con lo que la eventual ganancia no estaría sujeta (y no habría obligación de retener)[25].
  • Si la extinción de la situación de indivisión derivada de una adjudicación hereditaria se produce a posteriori, el tratamiento deja de ser el de las transmisiones hereditarias y pasa a ser el de las extinciones de condominios en general.

 

7.- GANANCIAS SIN ALTERACIÓN PATRIMONIAL Y CON POSIBLE RETENCIÓN

Respecto de extinciones de condominio, liquidaciones de regímenes económico-matrimoniales y disoluciones de comunidades[26], la distinción fundamental actual es entre residentes o no en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, pues sólo en relación a los que no gozan de tal condición dichos actos tienen la consideración de alteración patrimonial susceptible de manifestar una ganancia y, por tanto, de determinar la obligación de retener[27]:

  • Extinción de condominio, entendiendo por tal el acto que pone término a una comunidad afectante al simple derecho de propiedad (aunque sus reglas pueden extenderse a otros derechos reales) sobre uno o varios bienes, sea por división entre los todos condueños (extinción total por distribución) o algunos de ellos (extinción parcial por distribución[28]), sea por adjudicación a uno (extinción total por concentración) o varios (extinción parcial por concentración) con obligación de abonar el exceso al otro u otros (siquiera se verifique dicho abono mediante la asunción en pago de la parte correspondiente del préstamo hipotecario que grava el bien o bienes).

Habrá que distinguir entre:

  • Residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo a los que, según el 24-6 del Texto Refundido (añadido, con efectos desde el 1 de enero de 2010, por la Ley 2/2010; nuevamente reformado, con efectos desde el 1 de enero de 2015, por la Ley 26/2014, precisamente para añadir el EEE), será de aplicación el art. 33-2-a de la Ley 35/2006 del IRPF, que estima que en tales casos no hay alteración del patrimonio que puede manifestar una ganancia y, por tanto, no hay obligación de retener.

El problema se plantea cuando la cosa o cosas se adjudican a alguno o algunos de los condueños con pago del exceso en dinero al otro u otros no residentes (y en cuanto a su parte).

Para mí[29] y para la Resolución DGT de 1 de marzo de 2012 (V0461-12), no hay diferencia en relación a los residentes fiscales, los cuales tampoco deben entenderse amparados por el art. 33-2-a de la Ley 35/2006 del IRPF, pues el precepto está pensando en la extinción del condominio por «… división de la cosa común…» y, desde el punto de vista económico-fiscal del disponente, cuando no hay tal división la operación equivale a la venta del porcentaje de titularidad (así también las Resoluciones DGT de 9 de octubre de 2008 y 9 de diciembre de 2009[30]). Otra cosa es que su resultado, la extinción del condominio, se incentive en el ITPyAJD mediante su no sujeción al ITPO y su posible sujeción al IAJD.

  • No residentes en algún Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo a los que, según el 24-4 del Texto Refundido, no les será de aplicación el art. 33-2-a de la Ley 35/2006 del IRPF (en realidad continúa hablando del art. 31-2 del anterior Decreto-Legislativo 3/2004 del IRPF, en el que se recogía el precepto equivalente), por lo que hay alteración del patrimonio que puede manifestar una ganancia y, por tanto, sí hay obligación de retener. Pueden verse las Resoluciones DGT 25 de junio de 2007 (V1374-07) y 9 de octubre de 2009 (V2276-09).
  • Disolución de comunidades, entendiendo por tal el acto que pone término a una comunidad afectante a un patrimonio y consecuente liquidación de su activo y pasivo; si bien hay que reconocer que bajo esta expresión se cobijan figuras de naturaleza diversa y consecuencias fiscales distintas, lo que hace preciso distinguir la llamada «disolución de comunidades» de la simple «extinción del condominio»:
  • En el condominio la comunidad es sólo de origen (y atiende a la conservación de los bienes ante una situación transitoria), en las comunidades funcionales (como las llamadas propiedad horizontal y multipropiedad) la comunidad es también de medios (y atiende a la conservación de una situación cuya permanencia se estima conveniente para la atención de otros situaciones patrimoniales exclusivas o, incluso, familiares) y en las comunidades empresariales (las llamadas C.B.) la comunidad es sobre todo de fin (y persigue un lucro para cuya consecución se estima conveniente la colaboración jurídico-económica).
  • El condominio recae siempre sobre un activo (el bien o bienes, sin perjuicio de que, además, los condueños puedan ser también deudores mancomunados -al menos en la relación interna- en el préstamo hipotecario que grava el bien o bienes); mientras que las comunidades de fin afectan a un patrimonio que, como tal, integra un activo y un pasivo.
  • En la «extinción del condominio» son uno la finalización de la comunidad y el acto particional; mientras que en la llamada «disolución de comunidad» cabe distinguir entre su finalización o disolución propiamente dicha, y el consecuente, pero no necesariamente inmediato, acto liquidatorio.

No obstante, la distinción entre la disolución/liquidación de una comunidad y la simple extinción de un condominio se complica (máxime cuando el tipo autonómico del IAJD[31] pasa a ser distinto del tipo estatal del IOS fijado en el 1%) con ciertas comunidades que por abajo se aproximan al condominio, por agotarse el fin en sí mismo y por no existir un pasivo o consistir éste precisamente en un préstamo garantizado con hipoteca sobre el mismo bien en cotitularidad, y por arriba hacen tránsito a otras formas de colaboración económica, al desarrollar una actividad empresarial o asimilada a la empresarial. El caso típico desde el punto de vista notarial es el de la copropiedad sobre un solar que da paso a la construcción de un edificio en régimen de propiedad horizontal para la posterior adjudicación exclusiva a cada uno de los partícipes de una o varias entidades, o su eventual venta a un tercero[32].

Hechas estas consideraciones, que son comunes a la tributación de los residentes, habrá que distinguir entre:

  • Residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo a los que, según el 24-6 del Texto Refundido (añadido, con efectos desde el 1 de enero de 2010, por la Ley 2/2010), será de aplicación el art. 33-2-c de la Ley 35/2006 del IRPF, que estima que en tales casos no hay alteración del patrimonio que puede manifiestar una ganancia y, por tanto, no hay obligación de retener.

El problema se plantea cuando el activo (más todavía si consiste en un único bien) y el pasivo (más todavía si no existe y el exceso de adjudicación se satisface al o a los no residentes en dinero externo) se adjudica a alguno o algunos de los comuneros. Vuelve aquí a tener su trascendencia la distinción entre la extinción de condominio (como puro acto particional de un activo a que se refiere art. 33-2-a de la Ley 35/2006 del IRPF, entendiendo la Resolución DGT de 9 de diciembre de 2009 y yo mismo que ampara sólo los supuestos de división de la cosa común o distribución de las cosas comunes) y la disolución de comunidad (con el consecuente acto liquidatorio de un patrimonio a que se refiere art. 33-2-c de la Ley 35/2006 del IRPF, entendiendo la Resolución DGT de 13 de diciembre de 2010 y yo mismo que sí ampara este supuesto).

  • No residentes en algún Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo a los que, según el 24-4 del Texto Refundido, no les será de aplicación el art. 33-2-c de la Ley 35/2006 del IRPF (en realidad continúa hablando del art. 31-2 del anterior Decreto-Legislativo 3/2004 del IRPF, en el que se recogía el precepto equivalente), por lo que hay alteración del patrimonio que puede manifestar una ganancia y, por tanto, sí hay obligación de retener. Pueden verse las Resoluciones DGT 25 de junio de 2007 (V1374-07) y 9 de octubre de 2009 (V2276-09).
  • Liquidaciones de regímenes económico-matrimoniales de comunidad (universal o de gananciales) y de participación en las ganancias. Habrá que distinguir entre:
  • Residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo (simplificando y por ejemplo: en gananciales, franceses, italianos post Ley 151/1975, portugueses, lituanos y rumanos; en comunidad universal, holandeses hasta 2018; y en participación, alemanes) a los que, según el 24-6 del Texto Refundido (añadido, con efectos desde el 1 de enero de 2010, por la Ley 2/2010), será de aplicación el art. 33-2-b de la Ley 35/2006 del IRPF (que estima que en tales casos no hay alteración patrimonial).

Se reproduce entonces la anterior polémica para el supuesto de adjudicación a uno solo de los cónyuges. Y la solución ha de ser la misma que se dé para los residentes fiscales. Entiendo que la liquidación de un régimen económico-matrimonial es algo distinto que la simple extinción de un condominio, pues aquélla incide en un patrimonio y ésta en bienes concretos, por lo que a mi modo de ver no procede la retención, aunque tampoco da lugar a la actualización de valores del bien recibido.

  • No residentes en algún Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo (simplificando y por ejemplo: en gananciales, ecuatorianos, colombianos, rusos y ucranianos; en comunidad universal, chinos con matizaciones; y en participación, suizos) a los que, según el 24-4 del Texto Refundido, no les será de aplicación el art. 33-2-b de la Ley 35/2006 del IRPF (en realidad continúa hablando del art. 31-2 del anterior Decreto-Legislativo 3/2004 del IRPF, en el que se recogía el precepto equivalente), por lo que hay alteración del patrimonio que puede manifestar una ganancia y, por tanto, hay obligación de retener.
  • Liquidaciones de regímenes económico-matrimoniales de separación. Desde la perspectiva tributaria la tendencia es considerar [por ejemplo, la Resolución DGT de 22 de septiembre de 2011 (V2204-11)] que en tales supuestos no hay una liquidación propiamente dicha sino que las situaciones de indivisión nacidas de los mismos se resuelven por la regla general, según los casos, de las extinciones de condominio y disoluciones de comunidad (quizás cobra aquí su importancia la distinción entre carencia de un régimen económico-matrimonial, como en el caso de los británicos, que se reconduciría a la extinción del condominio, y régimen económico-matrimonial de separación propiamente dicho, que se reconduciría a la disolución de comunidad). De nuevo habrá que distinguir entre eurocomunitarios (por ejemplo, irlandeses e italianos ante Ley 151/1975 que hubiesen optado por seguir en separación) y extracomunitarios (por ejemplo, británicos después de la efectividad jurídica del “brexit” en principio el 01/01/2021, marroquíes y senegaleses).

No obstante, debe tenerse presente la regla del art. 33-3 de la Ley 35/2006 del IRPF que considera que no hay ganancia ni pérdida patrimonial (pero sin que dé lugar a una actualización de valores) «… en la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes, cuando por imposición legal o resolución judicial se produzcan adjudicaciones por causa distinta de la pensión compensatoria entre cónyuges…«. Parece que la excepción (aplicable a eurocomunitarios y extracomunitarios) no incluye las adjudicaciones derivadas de extinciones puramente convencionales. Más discutibles son las derivadas de la simple homologación judicial del convenio entre cónyuges, entendiendo la Resolución DGT de 22 de noviembre de 2011 (V2779-11) que no les es de aplicación el precepto.

 

8.- EXENCIÓN TRANSITORIA 50%

Según el párrafo primero de la disposición adicional cuarta del Texto Refundido, introducida por el Decreto-ley 18/2012[33], «… Estarán exentas en un 50 % las ganancias patrimoniales obtenidas sin mediación de establecimiento permanente en España, derivadas de la enajenación de bienes inmuebles urbanos situados en territorio español, que hubiesen sido adquiridos a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 18/2012 y hasta el 31 de diciembre de 2012…«.

Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

  • Se aplica a inmuebles adquiridos en el plazo que va desde el 12/05/2012 al 31/12/2012 con independencia de la fecha de su futura transmisión, incluso si tiene lugar en dicho período.
  • Se discute si la adquisición ha de ser a título oneroso:
  • A favor de la onerosidad: la Exposición de Motivos dice que la introducción de tal exención parcial se hace «… Con el objeto de estimular la venta de los activos inmobiliarios…«; y así se exige tal onerosidad de la adquisición en relación al IRPF.
  • En contra de la onerosidad: el precepto equivalente en el IRPF habla de «… la transmisión de inmuebles urbanos adquiridos a título oneroso a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 18/2012 y hasta el 31 de diciembre de 2012 …«, mientras que para los no residentes se dice simplemente «… que hubiesen sido adquiridos a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 18/2012 y hasta el 31 de diciembre de 2012…«, con lo que no puede reputarse un lapsus, máxime cuando ya ha sido objeto de una corrección de errores.

No obstante, la discusión tiene una menor relevancia práctica de la que pudiere pensarse, pues a título gratuito suele adquirirse de parientes cercanos, circunstancia que, como veremos, excluye la aplicación de la exención.

Es decir, el inmueble no puede haberse adquirido o transmitido a alguna de las siguientes personas:

  • Cónyuge, con lo que se reproducen las consabidas cuestiones acerca de la pareja de hecho.
  • Parientes, en línea recta o colateral, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado incluido.
  • Sociedades del grupo, es decir, aquellas entidades respecto de las que se produzca, con el contribuyente o con cualquiera de las personas anteriores, alguna de las circunstancias del 42 del Código de Comercio, que pueden resumirse en la facultad de control por disponer de la mayoría de los derechos de voto.
  • Considero que tales condiciones de parentesco o control han de valorarse en sus respectivos momentos de adquisición o transmisión sin atender a sobrevenidas circunstancias[34].
  • Igualmente entiendo que, en el supuesto de que sea de aplicación la exención transitoria del 50%, hay obligación de retener sobre el total precio, pues para el cálculo de la retención se atiende al precio o contraprestación, no a la eventual ganancia.

 

9.- ¿EXENCIÓN POR REINVERSIÓN EN VIVIENDA HABITUAL EN OTRO ESTADO MIEMBRO?

Según el art. 38 de la Ley 35/2006 del IRPF, «… Podrán excluirse de gravamen las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente, siempre que el importe total obtenido por la transmisión se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual en las condiciones que reglamentariamente se determinen. Cuando el importe reinvertido sea inferior al total de lo percibido en la transmisión, únicamente se excluirá de tributación la parte proporcional de la ganancia patrimonial obtenida que corresponda a la cantidad reinvertida…«.

Y, aparte de precisar otras circunstancias, añade el art. 41 del Decreto 439/2007 aprobatorio del Reglamento del IRPF que «… La reinversión del importe obtenido en la enajenación deberá efectuarse, de una sola vez o sucesivamente, en un período no superior a dos años desde la fecha de transmisión…. Igualmente darán derecho a la exención por reinversión las cantidades obtenidas en la enajenación que se destinen a satisfacer el precio de una nueva vivienda habitual que se hubiera adquirido en el plazo de los dos años anteriores a la transmisión de aquélla…«[35].

Se plantea entonces si tal exención es aplicable a quien, español o extranjero, ha sido residente, transmite su vivienda habitual en España y reinvierte la ganancia en la adquisición de una vivienda habitual en otro Estado miembro.

En la práctica no es así, por lo que la Comisión Europea, mediante un comunicado de prensa de fecha 25 de abril de 2013, informa que ha decidido llevar a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por una norma fiscal discriminatoria que impide a los no residentes disfrutar de las mismas ventajas fiscales que los residentes[36].

No obstante, a partir del 2015, el art. segundo-trece de la Ley 26/2014 añade una disposición adicional séptima al Decreto-legislativo 5/2004, que aborda esta cuestión en el sentido expresado (de nuevo sólo para residentes UE-EEE), optando por un sistema de retención e ingreso de la deuda tributaria, sin perjuicio de la devolución que en su día proceda.

 

10- EXENCIÓN POR TRANSMISIÓN DE VIVIENDA HABITUAL POR MAYOR DE 65 AÑOS O EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA

Lo que si viene siendo pacífico es la aplicación de la exención de la eventual ganancia a quien, mayor de 65 años (o en situación de dependencia severa o gran dependencia), español o extranjero, transmite su vivienda habitual en España, con independencia de que continúe o no siendo residente en España.

Dice el art. 33-4-b de la Ley 35/2006 del IRPF que «… Estarán exentas del Impuesto las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto… Con ocasión de la transmisión de su vivienda habitual por mayores de 65 años o por personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia…«.

Y añade el art. 41 bis del Decreto 439/2007 aprobatorio del Reglamento del IRPF[37]:

“… 1. A los efectos previstos en los artículos 7.t), 33.4.b), y 38 de la Ley del Impuesto se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

  1. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias:

Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.

Cuando la vivienda hubiera sido habitada de manera efectiva y permanente por el contribuyente en el plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras, el plazo de tres años previsto en el apartado anterior se computará desde esta última fecha.

  1. A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b) y 38 de la Ley del Impuesto, se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión…”.

Por último, se reproducen una serie de cuestiones comunes:

 

11.- GRAVAMEN

Es el que resulta del cuadro práctico anexo (pueden verse también los de la propia AEAT). En el 2007 se suprimió la discriminación en el tipo impositivo a tales ganancias de no residentes (hasta entonces gravadas al 35%)[39]. En la actualidad el tipo de gravamen es del 19% (art. 25-1-f-3ª del Decreto-legislativo 5/2004), que para el 2012, 2013 y 2014 se eleva al 21% (disposición adicional tercera de Decreto-legislativo 5/2004), si bien en la reforma operada por la Ley 26/2014 pasó en el 2015 al 20% (19,50 % desde el 12 de julio, según el Decreto-ley 9/2015) y vuelve en el 2016 al 19%.

El plazo para el ingreso, en la Delegación de la AEAT correspondiente al lugar de radicación del inmueble, es de 3 meses a partir del término del plazo para el ingreso de la retención -vamos, 4 meses desde la transmisión- (art. 14-4 del Reglamento).

Para devengos producidos a partir del 1 de enero de 2011, el impreso a utilizar es el Modelo 210 (Orden EHA 3316/2010, modificada por la Orden HAP 2487/2014[40]), utilizable también para solicitar la devolución de la retención en el caso de «pérdidas».

Para devengos producidos a partir del 1 de enero de 2018, el impreso a utilizar sigue siendo el Modelo 210 (Orden EHA 3316/2010, modificada por la Orden HFP 1271/2017 y por la Orden HAC 1275/2019).

Puede utilizarse la siguiente calculadora que brinda el despacho DMS Consulting, tanto para residentes como no residentes fiscales:

 

TRIBUTACIÓN DE GANANCIAS INMOBILIARIAS POR NO RESIDENTES

Decreto-Legislativo 5/2004 y Decreto 1776/2004

redacción originaria modificada por disp. final 3ª Ley 35/2006, art. 73 Ley 26/2009,

 art. 4-tres Ley 2/2010, disp. final 4ª Decreto-ley 20/2011, art. 66 Ley 2/2012 (que recoge la disp. final 2ª Decreto-ley 18/2012), art. 71 Ley 22/2013, Ley 26/2014 y Decreto-ley 9/2015

 

ADQUISICIÓN

TRANSMISIÓN

RETENCIÓN

GANANCIA IMPONIBLE

GRAVAMEN

GANANCIA

ABATIDA

COEFICIENTE

ABATIMIENTO

 

hasta 1986

desde 01/01/06

hasta 19/01/06

No

Toda

100%

No

hasta 1986

desde 20/01/06

hasta 29/11/06

No

Toda

100%

No

hasta 1986

desde 30/11/06

hasta 31/12/06

Interpretable:

– No (d.f. 3ª 4)

 – Sí (d.f. 3ª 7)

5%, por sistema y seguridad

Prorrateo diario hasta 19/01/06

100%

35%

hasta 1986

desde 01/01/07

hasta 31/12/09

3%

Prorrateo diario hasta 19/01/06

100%

18%

hasta 1986

desde 01/01/10

hasta 31/12/11

3%

Prorrateo diario hasta 19/01/06

100%

19%

hasta 1986

desde 01/01/12

hasta 31/12/14

3%

Prorrateo diario hasta 19/01/06

100%

21%

hasta 1986

desde 01/01/15

hasta 11/07/15

(por valor conjunto inferior a 400.000 €)

3 %

Prorrateo diario hasta 19/01/06

100%

20%

 

hasta 1986

desde 12/07/15

hasta 31/12/15

(por valor conjunto inferior a 400.000 €)

3 %

Prorrateo diario hasta 19/01/06

100%

19,5%

 

hasta 1986

desde 01/01/15

hasta 11/07/15

(por valor conjunto superior a 400.000 €)

3%

No hay abatimiento

20%

hasta 1986

desde 12/07/15

hasta 31/12/15

(por valor conjunto superior a 400.000 €)

3%

No hay abatimiento

19,5%

hasta 1986

desde 01/01/16

en adelante

(por valor conjunto inferior a 400.000 €)

3%

Prorrateo diario hasta 19/01/06

100%

19%

hasta 1986

desde 01/01/16

en adelante

(por valor conjunto superior a 400.000 €)

3%

No hay abatimiento

19%

 

ADQUISICIÓN

TRANSMISIÓN

RETENCIÓN

GANANCIA IMPONIBLE

GRAVAMEN

GANANCIA

ABATIDA

COEFICIENTE

ABATIMIENTO

 

desde 1987

hasta 1994

desde 01/01/06

hasta 29/11/06

5%

Toda

11,11 % por año o fracción, hasta 31/12/96, que exceda de 2

35%

desde 1987

hasta 1994

desde 30/11/06

hasta 31/12/06

5%

Prorrateo diario hasta 19/01/06

11,11 % por año o fracción, hasta 31/12/96, que exceda de 2

35%

desde 1987

hasta 1994

desde 01/01/07

hasta 31/12/09

3%

Prorrateo diario hasta 19/01/06

11,11 % por año o fracción, hasta 31/12/96, que exceda de 2

18%

desde 1987

hasta 1994

desde 01/01/10

hasta 31/12/11

3%

Prorrateo diario hasta 19/01/06

11,11 % por año o fracción, hasta 31/12/96, que exceda de 2

19%

desde 1987

hasta 1994

desde 01/01/12

hasta 31/12/14

3%

Prorrateo diario hasta 19/01/06

11,11 % por año o fracción, hasta 31/12/96, que exceda de 2

21%

desde 1987

hasta 1994

desde 01/01/15

hasta 11/07/15

(por valor conjunto inferior a 400.000 €)

3%

Prorrateo diario hasta 19/01/06

11,11 % por año o fracción, hasta 31/12/96, que exceda de 2

20%

desde 1987

hasta 1994

desde 12/07/15

hasta 31/12/15

(por valor conjunto inferior a 400.000 €)

3%

Prorrateo diario hasta 19/01/06

11,11 % por año o fracción, hasta 31/12/96, que exceda de 2

19,5%

desde 1987

hasta 1994

desde 01/01/15

hasta 11/07/15

(por valor conjunto superior a 400.000 €)

3%

No hay abatimiento

20%

desde 1987

hasta 1994

desde 12/07/15

hasta 31/12/15

(por valor conjunto superior a 400.000 €)

3%

No hay abatimiento

19,5%

desde 1987

hasta 1994

desde 01/01/16

en adelante

(por valor conjunto inferior a 400.000 €)

3%

Prorrateo diario hasta 19/01/06

11,11 % por año o fracción, hasta 31/12/96, que exceda de 2

19%

desde 1987

hasta 1994

desde 01/01/16

en adelante

(por valor conjunto superior a 400.000 €)

3%

No hay abatimiento

19%

 

ADQUISICIÓN

TRANSMISIÓN

RETENCIÓN

GANANCIA IMPONIBLE

GRAVAMEN

GANANCIA

ABATIDA

COEFICIENTE

ABATIMIENTO

 

desde 1995

hasta 1996

desde 01/01/06

hasta 31/12/06

5%

La exigencia de un período de permanencia de 2 años hasta 31/12/96 determina que no haya abatimiento

35%

desde 1995

hasta 1996

desde 01/01/07

hasta 31/12/09

3%

La exigencia de un período de permanencia de 2 años hasta 31/12/96 determina que no haya abatimiento

18%

desde 1995

hasta 1996

desde 01/01/10

hasta 31/12/11

3%

La exigencia de un período de permanencia de 2 años hasta 31/12/96 determina que no haya abatimiento

19%

desde 1995

hasta 1996

desde 01/01/12

hasta 31/12/14

3%

La exigencia de un período de permanencia de 2 años hasta 31/12/96 determina que no haya abatimiento

21%

desde 1995

hasta 1996

desde 01/01/15

hasta 11/07/15

(por valor conjunto inferior o superior a 400.000 €)

3%

La exigencia de un período de permanencia de 2 años hasta 31/12/96 determina que no haya abatimiento

20%

desde 1995

hasta 1996

desde 12/07/15

hasta 31/12/15

(por valor conjunto inferior o superior a 400.000 €)

3%

La exigencia de un período de permanencia de 2 años hasta 31/12/96 determina que no haya abatimiento

19,5%

desde 1995

hasta 1996

desde 01/01/16

en adelante

(por valor conjunto inferior o superior a 400.000 €)

3%

La exigencia de un período de permanencia de 2 años hasta 31/12/96 determina que no haya abatimiento

19%

 

ADQUISICIÓN

TRANSMISIÓN

RETENCIÓN

GANANCIA IMPONIBLE

GRAVAMEN

GANANCIA

ABATIDA

COEFICIENTE

ABATIMIENTO

 

desde 1997

desde 01/01/06

hasta 31/12/06

5%

No hay abatimiento

35%

desde 1997

desde 01/01/07

hasta 31/12/09

3%

No hay abatimiento

18%

desde 1997

desde 01/01/10

hasta 31/12/11

3%

No hay abatimiento

19%

 desde 1997

desde 01/01/12

hasta 31/12/14

3%

No hay abatimiento.

No es necesaria antigüedad de la adquisición superior a 1 año, como los residentes desde 2013 (Ley 16/2012)

21%

desde 1997

desde 01/01/15

hasta 11/07/15

3%

No hay abatimiento

20%

desde 1997

desde 12/07/15

hasta 31/12/15

3%

No hay abatimiento

19,5%

desde 1997

desde 01/01/16

en adelante

3%

No hay abatimiento

19%

 

desde 12/05/12 hasta 31/12/12

desde 12/05/12 hasta 31/12/14

3%

No hay abatimiento, pero sí exención del 50% de la ganancia con estos requisitos:

– Inmueble urbano (¿a su adquisición?)

– ¿Adquirido a título oneroso?

– No adquirido de cónyuge, pariente 2º grado o sociedad art. 42 CCom

– No transmitido a cónyuge, pariente 2º grado o sociedad art. 42 CCom

No es necesaria antigüedad de la adquisición superior a 1 año, como los residentes desde 2013 (Ley 16/2012)

21%

desde 12/05/12 hasta 31/12/12

desde 01/01/15

hasta 11/07/15

3%

No hay abatimiento, pero sí exención del 50% de la ganancia con estos requisitos:

– Inmueble urbano (¿a su adquisición?)

– ¿Adquirido a título oneroso?

– No adquirido de cónyuge, pariente 2º grado o sociedad art. 42 CCom

– No transmitido a cónyuge, pariente 2º grado o sociedad art. 42 CCom

No es necesaria antigüedad de la adquisición superior a 1 año, como los residentes desde 2013 (Ley 16/2012)

20%

desde 12/05/12 hasta 31/12/12

desde 12/07/15

hasta 31/12/15

3%

No hay abatimiento, pero sí exención del 50% de la ganancia con estos requisitos:

– Inmueble urbano (¿a su adquisición?)

– ¿Adquirido a título oneroso?

– No adquirido de cónyuge, pariente 2º grado o sociedad art. 42 CCom

– No transmitido a cónyuge, pariente 2º grado o sociedad art. 42 CCom

No es necesaria antigüedad de la adquisición superior a 1 año, como los residentes desde 2013 (Ley 16/2012)

19,5%

desde 12/05/12 hasta 31/12/12

desde 01/01/16 en adelante

3%

No hay abatimiento, pero sí exención del 50% de la ganancia con estos requisitos:

– Inmueble urbano (¿a su adquisición?)

– ¿Adquirido a título oneroso?

– No adquirido de cónyuge, pariente 2º grado o sociedad art. 42 CCom

– No transmitido a cónyuge, pariente 2º grado o sociedad art. 42 CCom

No es necesaria antigüedad de la adquisición superior a 1 año, como los residentes desde 2013 (Ley 16/2012)

19%

 

NOTAS:

[1] Es la 4ª versión, actualización de la 1ª publicada en junio de 2008 en www.notariosyregistradores.com; de la 2ª publicada en enero de 2010 en la misma web; y de la 3ª publicada en marzo de 2012 en BIN, Colegio Notarial de Andalucía.

Aparte de reseñarse nueva jurisprudencia, las principales novedades son la exención transitoria del 50% del Decreto-ley 18/2012; que la tributación de la ganancia no se ve afectada por el tiempo de permanencia no superior al año, como ocurre de nuevo y desde el 2013 con los residentes (art. 46-b de la Ley 35/2006, tras su reforma por la Ley 16/2012), si bien en el 2015 desaparece tal limitación de un año (reforma recogida en la Ley 26/2014); que durante el 2012, 2013 y 2014 el tipo de gravamen pasa del 19 al 21%, si bien la reforma operada por la Ley 26/2014 prevé que para el 2015 pase al 20% (19,50 % desde el 12 de julio, según el Decreto-ley 9/2015) y vuelva el 2016 al 19%; y que en virtud de dicha reforma de la Ley 26/2014 desaparecen los coeficientes de corrección monetaria y los transitorios de abatimiento sólo se mantienen para transmisiones que en su conjunto no superen los 400.000 €.

[2] Por ejemplo, con la tarjeta de Abogado.

[3] Anteriormente llamado PIN24H.

[4] El alta en Cl@ve PIN puede hacerse telemáticamente en dos pasos:

  • Solicitud de la carta de invitación: exige consignar un número de cuenta bancaria.
  • Registro mediante el CSV recibido en la carta de invitación: exige consignar un número de teléfono para recibir por SMS el PIN.

[5] Que en los DNI y Tarjetas de Residencia, la propia AEAT explica que es la fecha de vigencia de los mismos, pero nada dice de los certificados de residencia de los eurocomunitarios.

[6] Que no sé si resistirían el control judicial, toda vez que dicha acreditación es por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y para… la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, con lo que entraría en juego el art. 35 de la anterior Ley 30/1992 sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual, “… Los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos… f) A no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante…”; o el art. 28 de la actual Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

[7] Conviene refrescar:

Para la situación transitoria del Reino Unido puede verse Consecuencias notariales inmediatas del Brexit, https://notariabierta.es/, marzo 2020.

[8] “… en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo con el que exista un efectivo intercambio de información tributaria en los términos previstos en el apartado 4 de la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre , de medidas para la prevención del fraude fiscal…”.

[9] Y si no que le pregunten al desconsolado viudo señor Welte, residente suizo por más señas, a quien la Hacienda alemana pretendió trasladarle, junto con sus condolencias atrasadas, la mala noticia de que, para los no residentes en Alemania, la reducción era sólo de 2.000 euros, en vez de 500.000 euros como en el caso de los residentes.

[10] MARTORELL, Vicente. Exención general de las plusvalías en las ejecuciones hipotecarias y daciones en pago de la vivienda habitual, www.notariosyregistradores.com, mayo 2015.

[11] El art. 123-Uno del Decreto-ley 8/2014, recogido en el art. 123-Uno de la Ley 18/2014, con efectos desde el 1 de enero de 2014 y ejercicios anteriores no prescritos, modifica el art. 105-1-c del Decreto-legislativo 2/2004 aprobatorio del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, estableciendo una exención similar respecto del Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (la llamada «plusvalía municipal»), si bien:

  • Exige empadronamiento en la vivienda durante los dos años anteriores o desde su adquisición.
  • Y extiende la indisponibilidad de otros bienes a los miembros de la unidad familiar.

No obstante en el art. 123-Uno del Decreto-ley 8/2014 para gozar de tal exención se le exigía al transmitente la acreditación de la concurrencia de tales requisitos ante la Administración tributaria municipal; mientras que en el art. 123-Uno de la Ley 18/2014 desaparece tal exigencia general y expresamente se dice en relación al requisito de la indisponibilidad de otros bienes por el propietario u otros miembros de la unidad familiar, que se presumirá su cumplimiento, sin perjuicio de la liquidación correspondiente si no fuese así.

[12] Aunque podría darse el caso de dación o ejecución en que el propietario de la vivienda habitual obtuviese una cantidad superior al importe de la deuda y que además le representase una ganancia patrimonial. Si nos atenemos al texto de la norma, estaría exenta, pues el beneficio se condiciona a la inexistencia de «… otros bienes o derechos…» que eviten la enajenación.

[13] Que determina sólo la posible imposición por «los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles» de no mediar la interposición de los valores representativos, lo cual se presume «iuris tantum» en los dos siguientes supuestos:

  • Más del 50% sean activos inmobiliarios no afectos a una actividad empresarial o profesional y la participación del adquirente pase del 50%.
  • Cuando los valores transmitidos hubiesen sido recibidos como contraprestación de una aportación inmobiliaria hace menos de 3 años.

Excede del propósito de este trabajo el comentario de la evolución e interpretación de este discutido artículo 314 del Decreto-legislativo 4/2015 aprobatorio del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, antes artículo 108 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores que, tras su reforma por la disposición final primera de la Ley 7/2012 (en vigor desde el 31 de octubre de 2012), pasó de configurar tales supuestos como de elusión a simples presunciones, pero a cambio ahora el ánimo de elusión puede estimarse aun fuera de ellos.

[14] A este respecto deben tenerse presentes los diversos convenios de doble imposición, como el Convenio con Reino Unido de 2013, en vigor desde el 12 de junio de 2014 y referido a los distintos impuestos que gravan la renta o el patrimonio. Por lo que aquí afecta, se prevé que las ganancias de capital que un residente de un Estado contratante obtenga de la enajenación de bienes inmuebles, situados en el otro Estado contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado. Lo mismo si se venden acciones o participaciones cuyo valor proceda en más de un 50 % de bienes inmuebles situados en el otro Estado contratante o que otorguen al propietario de dichas acciones el derecho al disfrute de bienes inmuebles.

[15] Al menos no hace referencia a tal obligación de retención, y sí tan sólo a la eventual tributación de la ganancia, la Resolución DGT de 18 de noviembre de 2014, referida a un supuesto de que unos residentes fiscales belgas transmitían las participaciones en una sociedad limitada española, propietaria de un inmueble en España, a una Stichting Administratiekantoor holandesa (STAK), a cambio de unos denominados “certificates”, los cuales otorgan a sus titulares los derechos económicos sobre los bienes de la STAK, sin perjuicio de que los transmitentes puedan ejercitar también los derechos políticos en la STAK pero como miembros de su órgano de administración.

[16] En puridad y como dice la Ley, de «ingresar a cuenta» previa exigencia de su importe a la contraparte, pues no hay entrega de dinero, en concepto de precio, de la que deducir o «retener».

[17] Independientemente del tema de la retención o no, conviene tener en cuenta en relación a las aportaciones a gananciales, en orden a una adecuada causalización, su posible consideración de simulación ex art. 13 de la Ley General Tributaria y reconducción al siguiente tratamiento fiscal (incluida «plusvalía municipal»):

  • De las transmisiones onerosas, cuando de la aportación se siga una inmediata liquidación de gananciales y adjudicación al cónyuge no aportante. Así, la Sentencia del TSJ de Galicia de 12 de julio de 2013 y la Resolución de la DGT de 11 de abril de 2005 (V0604-05).
  • De las transmisiones gratuitas, cuando en la posterior liquidación de gananciales no se realiza ninguna compensación al aportante. Así, la Sentencia del TSJ de Aragón de 24 de enero de 2005 y la Resolución del TEAC de 18 de noviembre de 2008.

[18] Claro que también podría contrargumentarse que el art. 25-2 del Texto Refundido habla de «… transmisiones de bienes inmuebles…» sin consideración al tipo de renta que generen y que, según el art. 334 del Código Civil, «… Son bienes inmuebles:… 10º Las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles…«.

[19] CADÓRNIGA, Jorge. Fiscalidad integral en las aportaciones de inmuebles a sociedades de capital: IRPF, IVA, IIVTNU, IRNR, ITP, IAJD, IOS, IDON. Revista Jurídica del Notariado, nº 110, enero-junio 2020.

[20] Precisamente para evitar una sobreactualización de valores con ocasión de una transmisión hereditaria exenta o prescrita, que en una posterior transmisión pueda generar una pérdida fiscal, el art. 36 de la Ley 35/2006 del IRPF establece como límite el valor de mercado.

Teniendo en cuenta que el valor inicial de un bien adquirido por herencia a efectos de la ganancial patrimonial es el valor al tiempo del fallecimiento del causante, no el valor al tiempo de la partición, como pone de manifiesto frente a lo que llama “leyenda urbana” y, citando abundante jurisprudencia, Joaquín ZEJALBO en su Informe fiscal marzo 2015, publicado en www.notariosyregistradores.com.

[21] En este sentido puede verse la Resolución DGRN de 18 de julio de 2012 que en relación a la inscripción a favor del fiduciario no exige que se determinen las cuotas indivisas de los fideicomisarios.

[22] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Liquidando al liquidador. Executors y administrators en las herencias británicas. El Notario del siglo XXI, mayo-junio 2018, nº 79.

[23] A propósito de los arts. 839 y 840 del Código Civil, dicen las Resoluciones DGT de 4 de julio de 2012 (V1462-12) y 18 de julio de 2012 (V1545-12) que «… en el caso de que el cónyuge viudo reciba su haber legitimario –es decir, su parte de la legítima– en forma o concepto distinto del usufructo, no resultan aplicables las reglas generales aplicables a la desmembración y consolidación del dominio recogidas en los artículos 49 y siguiente del RISD, precisamente porque no se produce desmembración del dominio alguna por este concepto, ya que el cónyuge sobreviviente recibe bienes en pleno dominio en lugar del usufructo sobre determinados bienes…«.

[24] En relación a la apartación, cuya naturaleza onerosa o gratuita genera alguna duda doctrinal, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2013 considera, desde la perspectiva de la protección de los terceros acreedores, que es un acto gratuito sin contraprestación patrimonial y sujeto al artículo 1297-1 del Código Civil, es decir, cuando el apartante utiliza la aportación para enajenar bienes en fraude de sus propios acreedores… aunque son más frecuentes los casos en que se pretende utilizar la apartación para defraudar  las expectativas de los acreedores del apartado sobre los derechos sucesorios de éste.

[25] MARTORELL, Vicente. La mejora y aportación gallegas en la práctica, www.oviedonotaria.com [de actualización continua].

[26] Esencial en esta materia el libro del notario de Vera Jorge CADÓRNIGA, «Extinción de la copropiedad o condominio: aspectos fiscales«, editorial Bosch, 2012.

Con las novedades habidas desde entonces y alguna propuesta, puede verse:

[27] Según la STJUE de 17 de octubre de 2013, a propósito de la discriminación en las herencias a los no residentes, «… El artículo 56 CE, apartado 1, prohíbe todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países…”.

[28] Si bien fiscalmente es mucho más ventajoso reconducir este supuesto al de separación de uno o varios condueños pues, conforme a las Resoluciones DGT de 29 de septiembre de 2010 (V2171-10) y 26 de marzo de 2015 (V0940-15), la extinción parcial con pago en bienes de la comunidad al o a los comuneros que se salen por un valor coincidente con su cuota, tributa como separación y, al no realizar la comunidad operaciones empresariales, por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados sobre la base del valor de los bienes adjudicados.

[29] Puede verse el repaso que, a las distintas posiciones al respecto, hace el Notario Joaquín ZEJALBO en «Los excesos de adjudicación en el IRPF: doctrina y jurisprudencia«, publicado en www.notariosyregistradores.com, mayo de 2008.

[30] No obstante, a quien le interese sostener lo contrario siempre puede tirar de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de abril de 2010 (LA LEY 38166/2010). Se trataba de la venta de dos cuadros por uno de los hermanos copropietarios, que  había satisfecho una cantidad a los cuatro restantes, comprometiéndose todos a su venta en pública subasta y a adjudicárselos dicho hermano si no se alcanzaba un precio mínimo pero sin que los restantes hubieren de recibir cantidad adicional alguna cualquiera que fuese el remate.  Y en realidad lo que se discutía era si había habido o no extinción de condominio. La Audiencia Nacional estima que sí por el dato de que la cantidad a recibir por los hermanos era fija y se había pagado ya. Por mi parte, considero que lo que había era un precontrato con total pago anticipado, haciéndose definitivo simultáneamente a la venta o adjudicación al hermano en cuestión. En cualquier caso, dado que el precontrato y su consumación se produjeron en el mismo período impositivo, el resultado práctico es el mismo, y quizás tiene mayor interés que para este hermano que recibió previamente su parte en dinero, la Audiencia Nacional comparte el criterio del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (en una Sentencia de 15 de junio de 2007 y dos de 4 de diciembre de 2007), que para los otros tres hermanos había entendido que en dicha extinción de condominio por adjudicación a uno no había alteración patrimonial.

Bien entendido que el supuesto se juzgaba bajo la anterior Ley 40/1998 del IRPF y que se discutía más si había habido extinción de condominio que, caso de haberla, si había habido alteración patrimonial, sobre lo que parecía darse por supuesto la respuesta negativa.

[31] Por ejemplo, al cierre, salvo error, que esto resulta difícil de seguir, y sin perjuicio de eventuales tipos reducidos: Andalucía (1,50 %), Aragón (1,50%), Asturias (1,20%), Baleares (1,50%), Canarias (0,75% y 1% si la operación está sujeta al IGIC)), Cantabria (1,50%), Castilla y León (1,50%), Castilla-La Mancha (1,50%), Cataluña (1,50%), Extremadura (1,50%), Galicia (1,50%), Madrid (0,75 %), Murcia (1,50%), Navarra (0,50%), País Vasco (Vizcaya 0,50%, Álava 0,50% y Guipúzcoa 0,50%), La Rioja (1%), Valencia (1,50%), Ceuta (0,25%), Melilla (0,25%).

[32] A este respecto es de tener presente la reforma (aclaración, según su Exposición de Motivos) operada por la Ley 16/2012 del art. 8-dos-2º de la Ley 37/1992 reguladora del IVA, según el cual, «… También se considerarán entregas de bienes:.. Las aportaciones no dinerarias efectuadas por los sujetos pasivos del Impuesto de elementos de su patrimonio empresarial o profesional a sociedades o comunidades de bienes o a cualquier otro tipo de entidades y las adjudicaciones de esta naturaleza en caso de liquidación o disolución total o parcial de aquéllas, sin perjuicio de la tributación que proceda con arreglo a las normas reguladoras de los conceptos «actos jurídicos documentados» y «operaciones societarias» del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En particular, se considerará entrega de bienes la adjudicación de terrenos o edificaciones promovidos por una comunidad de bienes realizada en favor de los comuneros, en proporción a su cuota de participación….».

[33] La redacción originaria de la disposición final 2ª del Decreto-ley 18/2012 decía que añadía una disposición adicional 3ª al Decreto-legislativo 5/2004… olvidando que ya se la habían añadido poco antes en el Decreto-ley 20/2011, incrementando el tipo de gravamen hasta el 2013 del 19 al 21%. El lapsus fue corregido en el BOE de 30 de mayo de 2012… claro que si alguien quiere argumentar que durante esos 19 días el tipo volvió a ser dos puntos inferior… seguro que tendrá más de 500 noches de insomnio.

[34] Sin que tenga relevancia a estos efectos, por ejemplo, un posterior matrimonio con la persona de quien se adquirió el inmueble, producto de una acalorada discusión en la Notaría sobre quien paga la «plusvalía municipal» y no menos caliente reconciliación… espero que no en mi despacho.

[35] Según la Resolución TEAC de 8 de septiembre de 2016, para la exención de la ganancia por la transmisión de la vivienda habitual por reinversión en otra, dentro de la adquisición puede incluirse la construcción siempre que se finalice en el plazo de 2 años, sin que sea aplicable el plazo de 4 años de la extinta deducción en cuota por inversión.

[36] Puede seguirse la noticia en BIT, Colegio de Registradores, número 155.

[37] La norma se contenía anteriormente en el art. 54-4 del Reglamento del IRPF, el cual fue suprimido por el Decreto 960/2013 en consonancia con la eliminación de la desgravación por adquisición de vivienda habitual, pero trasladada la definición de ésta al actual art. 41 bis del Reglamento del IRPF por interesar a efectos de determinadas exenciones.

[38] Si bien no le faltaba razón al contribuyente cuando argumentaba que el precepto sólo habla de que haya constituido su residencia durante 3 años y no de que haya constituido su residencia en propiedad durante 3 años… Claro que no debió ayudar que la donación de los hijos propietarios a sus septuagenarios padres residentes en la vivienda desde hace más de 3 años, fuese justo 1 mes antes de su venta por éstos y por una valor sensiblemente inferior al precio de la venta.

[39] Como explica Alejandro DEL CAMPO, adelantándose a la STJUE de 6 de octubre de 2009, que condenó a España por incumplimiento de la normativa comunitaria, más concretamente el principio de libre circulación, por tratar de forma diferente, hasta 31 de diciembre de 2006, las ganancias patrimoniales obtenidas en España según que los sujetos pasivos fuesen residentes o no residentes.

[40] Antes de la Orden EHA 3316/2010 era el Modelo 212.

 

Vicente Martorell, notario

12  de octubre  de 2020

 

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