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SOBRE LA NECESIDAD O NO DE EXPERTO INDEPENDIENTE EN LA TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN ANÓNIMA
Comentario a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de julio de 2017
Manuel García Caracuel, Abogado y Doctor en Derecho
A principios de los años setenta, durante el debate académico suscitado por la reforma del título preliminar del Código Civil, Díez-Picazo dudaba de la conveniencia de incluir en el Código los criterios interpretativos de las normas jurídicas. Desoyéndole, se incluyeron en el artículo 3. Entre las virtudes de este precepto, el ofrecimiento al intérprete de un catálogo de criterios hermenéuticos. Entre sus muchas críticas, la ausencia de jerarquía entre ellos. Pues bien, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) parece haber decidido prescindir del criterio teleológico, que quizás sea el único que, precisamente, se encuentre ligeramente por encima de los demás.
La DGRN ha dictado una Resolución de 25 de julio de 2017 (BOE 12 agosto 2017) en la que desestima el recurso gubernativo interpuesto contra la calificación del registrador mercantil por el notario autorizante de una escritura de elevación a público de acuerdos de transformación de sociedad limitada en sociedad anónima y aumento de capital.
La cuestión discutida se centra en dilucidar si, para la transformación de una SL en SA que cuenta con patrimonio no dinerario, se requiere siempre informe de experto independiente sobre éste, o sólo en los casos en que dicho patrimonio sea relevante a efectos de proteger la integridad del capital social.
En su lúcido recurso gubernativo, el notario recurrente expone los argumentos en defensa de una interpretación razonable, sistemática y teleológica del artículo 18.3 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, cohonestada con la finalidad de la norma e integrada en la actual tendencia legislativa emanada desde las instituciones de la UE y jurisprudencial ‒seguida por la propia DGRN‒ de simplificación del Derecho de sociedades, reducción de trámites y eliminación de cargas que no sean imprescindibles.
La DGRN, después de transcribir casi íntegramente los argumentos del recurso, lo desestima de un plumazo, con el magro argumento de la interpretación literal de la norma. El centro directivo pierde así de nuevo una estupenda oportunidad para recobrar el tan celebrado respeto doctrinal que antaño tuvieron sus resoluciones. Varios argumentos soportan convincentemente la solución contraria.
Es cierto que el artículo 18.3 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles dispone que, si las normas sobre la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte así lo exigieran, se incorporará a la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social. Y dado que el artículo 67 de la ley de sociedades de capital exige, para la constitución de sociedad anónima, un informe de experto independiente sobre las aportaciones no dinerarias, parece que aquella remisión en bloque significa la necesidad del informe de experto independiente también cuando, en sede de transformación, la sociedad tiene patrimonio no dinerario.
Pero precisamente el año pasado la propia DGRN se encargó de desdibujar esta contundencia, acertadamente. En su resolución de 19 de julio de 2016 declaró que, en caso de transformación, el informe de experto independiente no es necesario cuando en el activo de la sociedad sólo hay patrimonio dinerario. Y ello porque, en esta materia, lo trascendente es asegurarse de que el patrimonio neto cubra el capital social, a fin de que no se vulnere el principio de integridad del capital. Si del balance de transformación se desprende que todo el activo es líquido (dinero) no hay nada ilíquido que valorar. No hay activo ilíquido cuya valoración sea necesaria para saber si cubre el capital social. Y como la finalidad de esa norma es proteger la integridad y realidad del capital social, para evitar que se constituya una sociedad cuyo capital social no tiene respaldo patrimonial real y suficiente, cuando eso está protegido, el informe del experto independiente sobra. La resolución no es aislada. En la misma línea, las resoluciones de 9 de octubre de 2012, 4 de febrero de 2014 y 26 de mayo de 2015.
En el caso que resuelve ahora la citada resolución de 25 de julio de 2017, la sociedad contaba con activo dinerario y no dinerario. Pero el no dinerario era porcentualmente irrelevante. Del balance de la sociedad que se transformaba resultaba claramente que la misma contaba con patrimonio dinerario suficiente para cubrir no sólo la nueva cifra de capital social y demás fondos propios indisponibles, sino además todo el pasivo exigible. Es significativo que ni el registrador ni la Dirección General discutieron esto. El notario estimó, con buen criterio, que el informe del experto independiente no añadía nada, pues la realidad e integridad de la nueva cifra de capital social quedaba acreditada, y así lo expresó en la escritura. Es decir, interpretó el artículo 18.3 de la ley de modificaciones estructurales con criterio sistemático y teleológico. Si la finalidad es proteger la realidad y suficiencia del capital social, el activo dinerario lo cubre con creces.
El registrador en cambio se quedó en una lectura epidérmica del artículo 18.3, y exigió informe de experto independiente. La Dirección General, sin motivar su decisión, respaldó esta calificación negativa. No sólo es criticable la falta de finura jurídica en la interpretación de las normas, peor es la displicencia con que el centro directivo se permite resolver en nueve renglones (punto 6 de los fundamentos de derecho) limitándose a transcribir el precepto que ha decidido interpretar literalmente y desoyendo los razonables argumentos que se le ofrecen.
La interpretación de la norma no puede amparar el absurdo. Como agudamente hacía ver el notario recurrente, obsérvese que, si antes de la transformación la sociedad se hubiese deshecho de su activo no dinerario por vía de amortización o donación, vía pérdidas con cargo a beneficios pendientes de distribución, no habría sido necesario el informe de experto independiente. La ley no puede hacer de peor condición a una sociedad que se encuentra en una posición patrimonial objetivamente mejor.
La norma jurídica no puede preverlo absolutamente todo. Por eso es necesario elevarse sobre la expresión gramatical y tratar de atisbar lo que el legislador pretendió con ella. Cuando el espíritu de la norma parece contradecir lo escrito, prevalece. Y así lo ha entendido en otras ocasiones la DGRN. Por eso resulta menos comprensible este volantazo a su línea jurisprudencial. Que quizá, sin embargo, no sorprenda tanto si se amplía el foco y se descubre que esta nueva resolución sigue la senda de las últimas decisiones del centro directivo, empeñado en una política protectora de quien no lo necesita o de quien ha renunciado deliberadamente a dicha protección. En este caso, su afán por proteger a los socios (que reciben acciones cuyo valor nominal debe ser también real en el momento de la constitución/transformación) y a los acreedores sociales (para quienes el capital social es garantía de solvencia patrimonial, dentro de la limitación de la responsabilidad), le ha cegado y le ha impedido darse cuenta de que en este caso el capital social estaba cubierto, y que ése es el nivel de protección exigido por la norma, no más.
Marbella, 25 de septiembre de 2017
Manuel García Caracuel
Abogado y Doctor en Derecho
LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES
