INFORME MERCANTIL DE DICIEMBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:

AVANCE SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE CREACIÓN Y CRECIMIENTO DE EMPRESAS.

Planteamiento.

Con fecha 1 de diciembre de este año ha tenido entrada en el Congreso de los Diputados el proyecto de Ley sobre creación y crecimiento de empresas, mediáticamente conocido como proyecto de Ley “crea y crece”.

Dicho proyecto de ley tiene como una de sus finalidades esenciales, y a la que limitaremos este breve informe, la de agilizar, una vez más, la creación y nacimiento de empresas mediante la constitución de sociedades limitadas.

El proyecto de ley parte de la base de que en España las Pymes y los autónomos “constituyen más del 99% del tejido productivo en términos de número, representan algo más del 61% del Valor Añadido Bruto (VAB) y el 64% del empleo”. En consecuencia, se piensa que la facilidad y la minimización de costes es uno de los factores fundamentales para el fomento del crecimiento económico y el aumento de la productividad.

Para conseguirlo se ha estimado esencial facilitar e imprimir mayor rapidez en la constitución de sociedades, pese a lo mucho que esta constitución ya estaba facilitada, y la poca efectividad o trascendencia que ello supone en el cómputo general del tiempo necesario para poner en marcha una empresa.

Por consiguiente, entre las medidas que contempla el proyecto de ley, se propone modificar el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) y otras normas relacionadas, en los siguientes puntos que resumimos.

Modificación del TRLSC.

1.- Artículo 4. Se fija el capital mínimo para la constitución de una sociedad limitada en un euro.

 2.- Como prevenciones o condicionamientos hasta que alcance el segundo mínimo de 3000 euros:

• Destinar a reserva legal el mínimo del 20 del beneficio, hasta que se alcancen entre capital y reservas el mínimo de 3000 euros.
• Si se liquida la sociedad, y el patrimonio es insuficiente para pago de deudas, los socios responden solidariamente de la diferencia entre el importe de tres mil euros y la cifra del capital suscrito.

3.- Se suprime el artículo 4 bis, que trataba precisamente de las sociedades limitadas en régimen de formación sucesiva, es decir cuando en el momento de la constitución no se aportaba el capital mínimo de 3000 euros.

Tiene luces y sombras esta supresión pues conforme al artículo suprimido, ni siquiera era necesario un euro para constituir la sociedad y no era necesario tampoco acreditar la realidad de esas aportaciones dinerarias. En contrapartida se suaviza el régimen de la reserva legal, se suprimen los topes a los dividendos y los topes de las retribuciones a socios y administradores. En este sentido se facilita y se promueve la constitución de estas sociedades con capital por debajo del mínimo exigido con carácter general. En cuanto a la acreditación del desembolso debemos tener en cuenta que si la sociedad se constituye conforme al artículo 15 de la Ley de Emprendedores tampoco va a ser necesario acreditarlo.

4.- En el artículo 5 se suprime la referencia que antes se hacía a la sociedad limitada de formación sucesiva.

5.- En el artículo 23 sobre el contenido de los estatutos sociales, se suprime otra limitación, que antes existía para las sociedades de formación sucesiva,  y que es importante para las sociedades constituidas con el nuevo capital mínimo: antes debía constar en estatutos la sujeción al régimen especial de formación sucesiva y los registradores mercantiles en sus notas de despacho y de oficio deberían hacer constar esta circunstancia en “cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan”.

En definitiva, se suprime el estigma empresarial que acompañaba a la sociedad que no alcanzara el segundo mínimo legal de 3000 euros.

Derogación de la figura de la Nueva Empresa.

6.- Se deroga el título XII de la Ley, es decir los artículos 434 y 438 que regulaban la sociedad Nueva Empresa. En concordancia se suprimen las DA 4ª,5ª y 6ª que disciplinaban dicho tipo de empresa incluyendo la norma que en materia de recursos contra la calificación del registrador en una Nueva Empresa reducía el plazo de resolución a 45 días.

Sin duda la derogación responde a la realidad empresarial. La Nueva Empresa nunca tuvo el éxito que se esperaba de ella. Aunque no tenemos estadísticas fueron muy pocos los emprendedores que se acogieron a los supuestos beneficios que se concedían en su constitución, incluyendo los fiscales que ahora se derogan.

Obligaciones de información.

7.- En el artículo 3 de la Ley se regulan las obligaciones de información por parte de quienes intervengan en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada. Así:

• Se imponen obligaciones a los notarios u otras personas que participen en la constitución de sociedades limitadas o cooperativas de informar de las ventajas de emplear los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE) y el Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), para su constitución y la realización de otros trámites, incluyendo una referencia a costes y plazos de constitución,  servicios de información y asesoramiento, cumplimiento automático de las obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social, realización de trámites  ante autoridades estatales, autonómicas y locales y seguimiento del estado de la tramitación ante los organismos competentes.

Agenda Notarial.

8.- El artículo 4 de la Ley, más específico, se ocupa de la llamada “Agenda Notarial”.

• Todos los notarios deben poder constituir sociedades a través del CIRCE.
• No se podrá rechazar ningún trámite de constitución iniciado a través del sistema CIRCE y el Documento Único Electrónico. Si existiera alguna dificultad debe comunicarse al CIRCE y al Consejo General del Notariado a través del propio sistema CIRCE.

Modificación de la Ley de Emprendedores.

9.- En el artículo 5 se modifica la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Los artículos modificados van a ser los que se refieren a la constitución de sociedades, los cuales por su interés extractamos de forma completa.

— El primer artículo modificado es el 13 sobre los PAE.

• Pueden ser públicos o privados incluyendo a las notarías.
• Facilitan la creación de nuevas empresas.
• Utilizarán el sistema telemático del CIRCE.
• En ellos se inicia la tramitación del Documento Único Electrónico (DUE).
• Se potencia el PAE del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, que de forma omnicomprensiva puede desarrollar todos los trámites, incluida la información sobre posibles subvenciones.
• Por orden ministerial se regulará el procedimiento administrativo por el cual se podrá adquirir o perder la condición de PAE.

— El segundo artículo modificado es el 15 que regula la constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública con formato estandarizado y estatutos tipo.

• Es una opción establecida a favor de los emprendedores.
• Se realiza por medio del DUE y del CIRCE.
• La escritura pública tendrá un formato estandarizado con campos codificados y estatutos tipo, cuyo contenido se desarrollará reglamentariamente.
• A cada organismo y de forma telemática se le envía la parte que le corresponda.
• En su caso los documentos redactados en lengua extranjera se acompañarán de una traducción al castellano por traductor jurado, sin perjuicio del régimen lingüístico aplicable en las Comunidades Autónomas en las que otras lenguas españolas distintas del castellano son también oficiales.
• Los documentos públicos extranjeros deberán ir provistos de la correspondiente apostilla o legalización diplomática, salvo en los casos exceptuados por disposición de la ley o de los convenios internacionales vigentes en España. Esos documentos quedarán sujetos a las obligaciones tributarias establecidas en el ordenamiento tributario español, aunque sean autorizados por los Cónsules en funciones notariales.
• Se solicitará la reserva de la denominación al Registro Mercantil Central, incluyendo hasta cinco denominaciones sociales alternativas. La respuesta del RMC debe ser en el plazo de 6 horas. A estos efectos se puede utilizar la Bolsa de Denominaciones.
• Se concierta la fecha de otorgamiento de escritura mediante comunicación en tiempo real con la agenda electrónica notarial. Hay un plazo de 12 horas para el otorgamiento desde el inicio de la tramitación telemática.
• La escritura se autoriza en formato electrónico aportándosele el documento justificativo de desembolso del capital social. No es necesario esta justificación si los fundadores aceptan la responsabilidad solidaria de su realidad.
• Se envía copia de la escritura a la Administración Tributaria solicitando la asignación provisional de un Número de Identificación Fiscal.
• También se envía al Registro Mercantil competente.
• El registrador mercantil, recibida la copia electrónica del CIRCE, junto con el NIF provisional asignado y la justificación de la exención del ITPAJD, tiene 6 horas hábiles para calificar e inscribir.
• Remite al CIRCE el mismo día certificado de la inscripción y solicita el NIF definitivo.
• De todo ello se da traslado a los fundadores si lo solicitan y al notario autorizante.
• El certificado acredita la inscripción de la sociedad y el nombramiento del administrador.
• El interesado también puede solicitar, una vez inscrita la sociedad, certificación actualizada del contenido de la hoja registral de aquélla que será expedida por el Registrador bajo su firma electrónica y provista de un código de validación.
• La administración tributaria notifica telemáticamente al sistema de tramitación telemática del CIRCE el carácter definitivo del Número de Identificación Fiscal, lo que se traslada a los fundadores.
• Si el registrador aprecia defectos lo traslada al CIRCE que a su vez lo comunica a fundadores y al notario autorizante.
• Los fundadores pueden atribuir al notario la facultad de subsanar conforme a la calificación registral.
• El CIRCE completa la tramitación ante otros organismos competentes.
• Finalmente se dispone la gratuidad de la publicación de la constitución en el Borme.

Las principales novedades se encuentran en la referencia a los documentos en lengua extranjera o autorizados en el extranjero, así como a la exención de tasas del Borme. Pese a que no queda suficientemente claro parece que será posible la constitución de sociedades en forma telemática ante notarios extranjeros, aunque para ello deba abrirse un canal específico en el CIRCE. Quizás se debería haber aprovechado para evitar la previa presentación en las Oficinas Liquidadoras estableciéndola con posterioridad a la inscripción en el RM.

— El tercer artículo modificado es el 16 sobre constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública con formato estandarizado sin estatutos tipo.

Se le aplica en todo el artículo 15 con las particularidades siguientes.

• Los fundadores pueden optar por solicitar, a través de los PAE la reserva de denominación y la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución.
• El registrador mercantil, una vez recibida copia electrónica de la escritura tiene un plazo de 6 horas hábiles, para la inscripción indicando exclusivamente los datos relativos a denominación, domicilio y objeto social, además del capital social y el órgano de administración seleccionado.
•  La escritura de constitución se inscribirá de forma definitiva en los términos de su otorgamiento dentro del plazo de 5 días contados desde el siguiente al de la fecha del asiento de presentación o, en su caso, al de la fecha de devolución del documento retirado, entendiendo que esta segunda inscripción vale como modificación de estatutos.
• Si no es posible el despacho en los plazos indicados el registrador mercantil notificará al solicitante los motivos del retraso.
• El registrador mercantil notifica telemáticamente a la autoridad tributaria competente la inscripción de la sociedad, solicitando Número de Identificación Fiscal definitivo.
• Para acreditar la inscripción en el registro, así como la inscripción del nombramiento de los administradores, bastará la certificación electrónica que, a solicitud del interesado, expida sin coste adicional el registrador mercantil el mismo día de la inscripción.
• Ese mismo día se remite al notario autorizante notificación de que se ha procedido a la inscripción con los correspondientes datos registrales, que se unirán al protocolo notarial.

La principal modificación en este artículo, que al igual que en su redacción originaria no nos merece una opinión favorable, está en la reducción del plazo que tiene el registrador para calificar definitivamente la escritura, que ya no es el plazo ordinario sino el de cinco días

— También se modifica el primer párrafo del apartado 1 del artículo 22 sobre servicios de los PAE con ocasión del cese de la actividad en el sentido de ampliar la competencia de todos los PAE para la realización de los trámites administrativos necesarios para el cese de la actividad de empresarios individuales y para la extinción y cese de la actividad de sociedades mercantiles. Antes, salvo para el PAE del MINECO, todos los demás necesitaban de un convenio para llevar a cabo estos trámites.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las únicas disposiciones destacables son las siguientes:

— El importante Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en diversas materias de las que destacamos con interés mercantil las relativas a la emisión y supervisión de los bonos garantizados, derogando la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, sobre participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca, la posibilidad de movilización de préstamos y créditos garantizados a la primera hipoteca mobiliaria o primera prenda sin desplazamiento. También se reforma la Ley Concursal, la Ley 35/2003 (instituciones de inversión colectiva) y a la Ley 22/2014 (entidades de capital-riesgo), y sobre derechos de autor en radio y televisión. Igualmente, sobre consumidores, se reforma del TRLGCyU, sobre visitas domiciliarias, servicios ofrecidos, sanciones por cláusulas abusivas o por CGC no entregadas, etc.

— El Real Decreto 1041/2021, de 23 de noviembre, sobre fondos de garantía de depósitos y resolución de entidades de créditos. Este RD completa la trasposición de la Directiva (UE) 2019/879, con dos capítulos, uno dedicado al Fondo de Garantía de Depósitos y el otro sobre recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Disposiciones Autonómicas.

En el País Vasco nos encontramos la Ley 5/2021, de 7 de octubre, de modificación de la Ley 11/2019, de 20 de diciembre, de Cooperativas de Euskadi. En lo que nos puede afectar se modifican el artículo 32.2  sobre creación y funcionamiento de la comisión de vigilancia, el consejo social y el comité de recursos, el  36.1 que establece las Asambleas presenciales como regla general, pero también si los estatutos lo prevén asambleas generales, total o parcialmente, telemáticas o por cualquier otro sistema similar que la tecnología permita y el artículo 48.2, que en el mismo sentido autoriza que los estatutos establezcan que el Consejo Rector se reúna por videoconferencia o sistemas análogos.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 372, que, deslindando la cancelación de cargas según el artículo 85.2, de la establecida en el artículo 210.1.8ª de la LH dice el artículo 82.5 LH se aplica a las hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado cuando el día en que la prestación debió ser satisfecha en su totalidad consta en  el Registro y  haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dichas garantías o el más breve que a estos efectos se hubiere estipulado al tiempo de su constitución, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca. Por el contrario, el artículo 210.1.8.ª de la Ley Hipotecaria se aplicará a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.

— La 374, según la cual es posible que en una SL extinguida por concurso por insuficiencia de bienes («concurso sin masa»), pero con algún terreno de escaso valor (tenido en cuenta por el Juez concursal), puede adjudicarse ese bien a los socios aun después de cerrada la hoja en el Registro Mercantil, pero siendo necesario el nombramiento de un liquidador por los propios socios.

— La 388, interesante en cuanto determina que si en el procedimiento judicial se ha considerado que se habían cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificación que el artículo 100 RH otorga a los registradores, el discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos.

— La 397, aplicable en todos los registros a cargo de los registradores, pues viene a reiterar que en los documentos judiciales se han de identificar suficientemente los asientos a cancelar, sin que pueda ser completado mediante una instancia privada.

— La 415, recordando que si bien el artículo 166 RN permite que no se exhiba al notario autorizante copia autorizada de la escritura de poder cuando la matriz se encuentra en su protocolo, es necesario si así se hace que el notario exprese bajo su fe que el apoderado se halla facultado para obtener copia del mismo y que no consta nota de su revocación.

— La 426, que, en un supuesto muy concreto, nos dice que es posible la liquidación de bienes de un Grupo Sindical de Colonización, disuelto legalmente, realizada por el conjunto de sus miembros, siempre que demuestren que son los únicos. Interesante por el estudio que hace de los GSC.

— La 430, que determina la posibilidad de acumulación de procedimientos hipotecarios en los que se ejecuten hipotecas distintas siempre que consten inscritas a favor del mismo acreedor, graven las mismas fincas y sean propiedad del mismo deudor. No impide la expedición de certificación de cargas la existencia de terceros poseedores o cotitulares o deudores que no hayan sido objeto de demanda.

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 373, confirmando una vez más que si se regula en estatutos la forma de convocatoria de la junta, deben dejarse a salvo aquellos supuestos de convocatoria que se regulan en forma imperativa en la Ley, sea esa forma imperativa en cuanto a la forma de convocatoria o en cuanto a la antelación en la misma.

— La 385, que nos dice que, si existe inscrito en la hoja de la sociedad un auditor, aunque en el nombramiento se exprese que es con una finalidad determinada, para el depósito de cuentas de la sociedad esa expresión debe ser indiferente y por tanto es necesario acompañar el informe del auditor al depósito por tratarse en definitiva de un auditor voluntario.

— La 400, que, sobre las Mutualidades de Previsión Social, nos dice que en sus estatutos puede establecerse que un tercio de los integrantes de su junta directiva no sean mutualistas, aunque es preciso fijar en estatutos el número exacto de sus miembros. Es necesario también que, en estas mutualidades, sujetas a auditoría obligatoria, se regule en estatutos la Comisión de Auditoría.

— La 406, que sobre las Agrupaciones de Interés Económico establece que su actividad debe ser auxiliar de las de sus socios, pero sin que tenga que tener una relación directa, pues esa relación puede ser indirecta. Es decir que la relación puede ser bien jurídica o simplemente económica. Lo que sí es necesario es expresar la actividad de los socios, sean estos personas físicas o jurídicas.

— La 416, que vuelve a confirmar que para la inscripción de un consejero de nacionalidad no española es necesario el NIE, aunque se trate de un ciudadano de la UE.

— La 425, que interpretando unos estatutos dice, con relación al objeto social, que no puede interpretarse que un objeto que incluye  las palabras de “finanzas”, de “consultoría” e “inversión” es una sociedad de asesoramiento financiero y como tal sujeta a los requisitos de la Ley de Mercado de Valores.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

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