Informe mercantil junio de 2022. Modelos de estatutos: de asistencia telemática a la junta y de juntas exclusivamente telemáticas.

Indice:

CUESTIONES DE INTERÉS.
Modelo de artículos de estatutos sobre la asistencia telemática a la junta y sobre juntas exclusivamente telemáticas.
Justificación.
Regulación legal.
Nueva redacción de estatutos.
Nota final.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
Disposiciones Autonómicas.
Tribunal Constitucional
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.
RESOLUCIONES MERCANTIL
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INFORME MERCANTIL DE JUNIO DE 2022

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS.

Modelo de artículos de estatutos sobre la asistencia telemática a la junta y sobre juntas exclusivamente telemáticas.

Justificación.

Desde al año 2010, en concreto desde el día 1 de septiembre de ese año, fecha de entrada en vigor del TR de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por RDLeg 1/2010, era posible establecer en los estatutos de las sociedades anónimas la asistencia telemática a sus juntas generales (art. 182 LSC) y según el artículo 189.2 también era posible en las anónimas la delegación o el ejercicio de voto por el accionista “mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”.

Posteriormente la importante resolución de la DG de 19 de diciembre de 2012 extendió la segunda facilidad señalada a las sociedades limitadas. Según nuestra propia experiencia, que llega hasta 2017, no fueron muchas las sociedades de capital que acogieron en sus estatutos esta posibilidad si excluimos a las sociedades cotizadas.

Pues bien, en marzo de 2020, con motivo de la pandemia originada por el virus SARS-CoV-2, se produce el confinamiento de la sociedad española por la declaración del estado de alarma, y el legislador se ve en la imperiosa necesidad de arbitrar una serie de medidas que faciliten la vida orgánica de las sociedades en dichas circunstancias.

Surge así el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Este RDleg en su artículo 40, después modificado por el RDleg 11/2020, vino a establecer la posibilidad de que aunque no constara en los estatutos de las sociedades de capital a las que limitamos nuestra propuesta, serían posibles las juntas o asambleas de socios “por vídeo o por conferencia telefónica múltiple siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico”.

Esta posibilidad de celebración de juntas generales de forma telemática se mantuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 2021.

Dada la finalización de esta posibilidad excepcional y los buenos resultados conseguidos con la misma el legislador consideró necesario regular debidamente las juntas telemáticas, pues, aunque el citado artículo 40 nos venía decir que ello sería posible, aunque no estuviera previsto en estatutos, era más que dudoso que con el derecho vigente en marzo de 2020, se pudieran regular juntas exclusivamente telemáticas.

Por ello en la Ley 5/2021 de 12 de abril se modifica el artículo 182 de la LSC, para extender la facilidad que establecía de asistencia telemática a todas las sociedades de capital regulando de forma totalmente nueva la posibilidad de establecer la celebración de juntas exclusivamente telemática en el nuevo artículo 182 bis. Como ya hemos señalado la DGRN en la resolución antes citada había extendido a las sociedades limitadas la posibilidad de voto a distancia. Por ello llama la atención que esta reforma no modificara también el artículo 189 de la LSC para extender a la sociedad limitada las facilidades que establecía, teniéndonos que preguntar si ello supone una desautorización de la doctrina de la DGRN.

Supuesto lo anterior, el objeto de este informe es hacer una propuesta de regulación de ambas posibilidades en estatutos, redactando unos modelos que pueden servir de guía en la confección de estatutos ex novo o para la modificación de los existentes.

Desde nuestro particular punto de vista y para las sociedades que constituyen más del 99% de las inscritas en los RRMM, nos parece más interesante la posibilidad de asistencia telemática a junta que calificaremos de híbrida, que de una junta exclusivamente telemática o de la admisión de votos a distancia.

La junta híbrida o presencial con posibilidad de asistencia telemática, permite que los socios que no tengan problemas de desplazamiento al lugar de celebración de la junta puedan asistir y los socios que por cualquier circunstancia no puedan concurrir a la junta convocada puedan participar en remoto. Con ello conseguiremos que la mayor parte de las juntas universales “fantasmas” que cada ejercicio aprueban las cuentas de la sociedad, se conviertan en juntas reales. Aclaremos que no hay ningún inconveniente en que una junta, sea telemática o con asistencia telemática, tenga carácter de universal pues esta es aquella a la que asisten todos los socios -sea de forma presencial o en remoto en que se dan como presentes- y todos están de acuerdo en su celebración y en los puntos del orden del día propuestos.

Para terminar señalemos que entre los distintos sistemas que pueden ser utilizados para la asistencia telemática a la junta, hemos escogido como único sistema el de la videoconferencia, pues es el que nos parece más adecuado al ser de fácil manejo por parte de administradores y socios y al que pueden tener acceso todos ellos. Otros sistemas como el de la conferencia múltiple, creemos que ofrece mayores problemas sobre todo en uno de los elementos esenciales de estas juntas como es el de la identificación de los socios.

Regulación legal.

La regulación legal está contenida en los artículos 182 y 182 bis de la LSC.

También tiene relación con la cuestión relativa a la asistencia a la junta, el artículo 189 de la misma ley, en cuanto regula las especialidades del ejercicio de los derechos de asistencia y voto en las sociedades anónimas. Este precepto permite que en los estatutos de las sociedades anónimas se regule la emisión de voto por el accionista “mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”. También podrán utilizarse estos medios para delegar la asistencia a la junta. Pese a ello y pese a que al amparo de la resolución antes citada de la DG, pudiéramos aplicar estas facilidades a la sociedad limitada, en los modelos que proponemos hemos prescindido con carácter general de estos votos a distancia por estimar que los medios para garantizar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto puede originar mayores problemas que el acreditar esa identidad por medio de videoconferencia. También las sociedades cotizadas pueden utilizar estos medios de emisión de voto(cfr. arts. 515,517 y sobre todo 521 sobre participación a distancia), pero en estas sociedades se rodean de una serie de garantías difíciles y complejas de cumplir para las sociedades que pudiéramos llamar normales. Es decir que con los sistemas que proponemos pensamos que quedan cubiertas ampliamente las necesidades de las sociedades con socios domiciliados en distintos lugares del territorio nacional o que por diversas circunstancias no puedan asistir a las juntas.

Nueva redacción de estatutos.

Artículo x. Modalidades de celebración de la Junta General, atendiendo a la presencia física o telemática.

La Junta General podrá celebrarse de forma presencial, con asistencia exclusivamente física; híbrida, con posibilidad de asistencia telemática de alguno o algunos de los socios o de sus representantes; o exclusivamente de forma telemática. Corresponde al órgano de administración decidir en cada caso el tipo de junta a celebrar, lo que deberá hacerse constar en el anuncio de convocatoria, junto con las demás circunstancias exigidas en cada supuesto por la Ley de Sociedades de Capital o por estos estatutos.

Artículo xx. Forma de asistencia telemática a la junta general híbrida.

En caso de que la convocatoria fuese para una junta general híbrida, se permitirá la asistencia telemática de los socios o de sus representantes. Dicha asistencia será por el sistema de videoconferencia mediante la utilización de cualquiera de los programas de celebración reuniones a distancia existentes actualmente o en el futuro. A todos los efectos, salvo lo indicado más adelante, al socio asistente por videoconferencia se le considerará como presente en la junta. La identidad de los socios o de sus representantes asistentes por videoconferencia se acreditará, bien por conocimiento directo que el presidente de la junta tenga de los mismos, manifestando expresamente que los conoce, o bien mediante la exhibición a la cámara por parte del socio o su representante de su DNI u otro documento oficial de identificación dotado de fotografía. Si la asistencia es por representante este deberá exhibir en la misma forma el documento que acredite su representación. Sea cual sea el sistema de identificación utilizado, se hará constar en el acta y en las certificaciones que de la misma se expidan.

En la convocatoria de la junta se indicará el enlace por medio del cual el día señalado para la celebración de la junta y a la hora señalada, los asistentes a distancia se podrán conectar a la junta general^[i]. En el anuncio de convocatoria se informará que la conexión deberá realizarse como mínimo quince minutos antes de la hora señalada, a los efectos del registro y formación de la lista de asistentes, y para el ejercicio por los socios de sus derechos, en su caso.

Para el ejercicio del derecho de voto se podrá utilizar el sistema de mano alzada expresando verbalmente cuál es el sentido de su voto, o solo de esta última forma. Igualmente, en la convocatoria se podrá establecer un plazo de antelación dentro del cual el socio podrá emitir su voto, si así lo desea, y remitirlo a la sociedad, lo que no lo exime de su conexión al acto de celebración de la junta de forma que si no se conecta su voto no será computado, ni se le tendrá como asistente a la junta: el envío de ese voto deberá hacerse desde el mismo correo electrónico que el socio haya comunicado a la sociedad, con solicitud de acuse de recibo y en el plazo que medie entre la convocatoria de la junta y veinticuatro horas antes de su celebración. La sociedad en todo caso deberá confirmar electrónicamente la recepción de dicho voto. En el mismo plazo y por el mismo medio podrá solicitar información sobre los puntos del orden del día y adelantar los ruegos o preguntas que desee hacer en el acto de la junta. Para el ejercicio del derecho de información, ejercido en la anterior forma o en el propio acto de la junta, si no se le puede proporcionar en el momento de su celebración, se le proporcionarán por escrito durante los siete días siguientes a la celebración de la junta. En general podrá indicarse en la convocatoria que los socios que deseen intervenir deberán ponerlo previamente de manifiesto por escrito en el indicado plazo a los efectos de que el presidente proceda a darles paso.

Si el socio que ha emitido y remitido su voto telemáticamente a la sociedad, una vez tenido como presente por asistencia telemática, desea ausentarse de la junta, podrá hacerlo indicándoselo así al presidente, en cuyo caso su voto será computado como emitido en la misma junta, salvo indicación expresa en contrario por el mismo socio.

Una vez finalizada la junta, se podrá proponer la aprobación del acta, en cuyo caso no existe especialidad alguna para dicha aprobación produciéndose como si se tratara de junta presencial. En caso de que no sea posible esa forma de aprobación del acta, en el plazo de dos días desde su finalización se le remitirá al correo electrónico señalado por el socio con acuse de recibo una copia del acta, con la indicación de que en el plazo de doce días podrá hacer los reparos que estime convenientes y la advertencia de que si no hace reparo alguno se entenderá que acepta la redacción del acta que se le haya enviado. Si el acta no puede aprobarse a continuación de la celebración de la junta, sin perjuicio de la notificación a los socios en la forma dicha y sus efectos, se procederá al nombramiento de dos interventores, uno por la mayoría y otro por la minoría que deberán aprobarla en unión del presidente en el plazo de quince días.

Artículo xxx. Juntas generales exclusivamente telemáticas.

Para la celebración de junta exclusivamente telemática será requisito necesario que el órgano de administración haya comprobado con anterioridad a la convocatoria que todos los socios cuentan con los medios necesarios para la asistencia de esta forma.

A la junta celebrada de forma exclusivamente telemática, le serán de aplicación las normas de las juntas presenciales, así como lo previsto para la asistencia telemática de los socios o de sus representantes en el artículo anterior, incluida la forma de convocar la junta. A estos efectos los socios deberán comunicar previamente a la sociedad, durante el plazo de tres meses a partir de la inscripción de la sociedad o de este artículo en el Registro Mercantil, o, en su caso de la adquisición de sus participaciones, utilizando el correo electrónico comunicado a la misma, y con petición de acuse de recibo, que disponen de los medios de comunicación a distancia apropiados, y especialmente de videoconferencia, que les permita ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, así como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados, y todo ello sin perjuicio de poder utilizar los sistemas a que se refiere el punto anterior.

En estas juntas exclusivamente telemáticas no será posible la asistencia física de ninguno de los socios o de sus representantes y el sistema de videoconferencia utilizado deberá permitir el que los socios puedan mandar mensajes escritos durante el transcurso de la junta.

Corresponde al órgano de administración de la sociedad, decidir el concreto lugar desde el que se implementará el sistema informático de videoconferencia, así como la adopción de las medidas de seguridad para evitar intrusiones en dicho sistema.

Queda a elección de los que conforme a estatutos sean presidente y secretario de la junta el asistir al lugar señalado por el administrador para la implementación de los sistemas informáticos necesarios para la celebración de la junta, sin perjuicio de que también puedan asistir de forma telemática. Si presidente o el secretario de la junta fueran cargos electivos de la propia junta, una vez declarado por el administrador el número de asistentes y que garantiza su identidad, se procederá a la elección de presidente y secretario.

Si durante la celebración de la junta se produjera alguna interrupción total o parcial del sistema de videoconferencia, en ese momento se suspenderá la sesión la cual podrá ser reanudada una vez solventados los problemas técnicos sobrevenidos.

Nota final.

La anterior propuesta de redacción de unos artículos de los estatutos de las sociedades para la asistencia telemática o para la celebración de juntas exclusivamente telemáticas, es una simple propuesta. Por tanto, tómese como meros borradores que admiten toda clase de sugerencias o incluso señalamiento de defectos dado la novedad que supone la celebración de juntas telemáticas, pese a su general utilización durante los dos años de pandemia. Además, debe advertirse que la modificación en el sentido indicado de los estatutos de sociedades ya constituidas, puede suponer, dependiendo del concreto contenido de los estatutos existentes, la modificación o el retoque de otros artículos de los mismos estatutos.

Las variantes que admiten los modelos pueden ser muchas y entre ellas y como muy interesante la de emisión también de los votos a distancia, pese a la no reforma del artículo 189 que los limita a las sociedades anónimas. No obstante, nos hemos decantado por eliminar esta posibilidad, por dos motivos: uno por la dificultad que existe de garantizar debidamente la procedencia y autenticidad de los votos a distancia, y dos porque no podemos olvidar que las juntas deben seguir siendo eso, juntas en las que haya confrontación de pareceres y de opiniones sobre la marcha de la sociedad y desde este punto de vista nos ha parecido más conveniente la regulación de la asistencia telemática a la junta.

Por último, el considerar como auténtico el voto o la petición de información procedente de un determinado correo electrónico, lo hemos propuesto sobre la base de la doctrina de la DG de admitir la convocatoria de junta por correo electrónico con acuse de recibo.

^[1] Para mayor seguridad se podrá sustituir la indicación del enlace de conexión en la convocatoria de la junta, sobre todo si esta convocatoria es en abierto, por la indicación de que el enlace para la asistencia telemática se enviará al correo electrónico indicado a la sociedad por cada uno de los socios y con acuse de recibo, cinco días antes de la celebración de la junta. Así deberá constar en la redacción del artículo y en la convocatoria.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición de carácter general en el mes de junio de relativo interés mercantil es la siguiente:

— El Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, por el que se establece con carácter temporal un mecanismo de ajuste de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista. Se trata de una norma de carácter temporal pues su duración está limitada a doce meses y tiene la finalidad de reducir el precio de la electricidad en el mercado mayorista. El plazo se contará desde la publicación de la Orden por la que se publique en el BOE la autorización del mecanismo de ajuste por parte de la Comisión Europea. Pero, en todo caso, la fecha límite será el 31 de mayo de 2023.

Disposiciones Autonómicas.

— No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

Tribunal Constitucional

— Nada digno de mención

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 170, según la cual para cancelar, por su ejercicio unilateral, un derecho de opción de compra se precisa como regla general el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores, si bien del precio pactado se admiten como deducciones las siguientes: la prima de la opción; las cantidades satisfechas con anterioridad por el concepto de alquiler en el supuesto de arrendamiento con opción de compra; la deducción del importe de cargas anteriores al derecho de opción, asumidas por el optante conforme al artículo 118 LH, e incluso se admite el pago del precio como compensación de deuda previa, siempre que la opción no encierre un pacto comisorio.

— La 171, sobre juicio de suficiencia notarial, estimando que ese juicio es incongruente, si previa consulta a los libros del Registro Mercantil resulta que el apoderado no podía ejercer sus facultades con carácter solidario.

— La 172, reiterando que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado.

— La 187, que, aunque reiterativa, es interesante por recordar que en derecho común en la pura donación mortis causa el donante no pierde su poder de disposición sobre el bien donado y la puede revocar y en cambio en la donación inter vivos con eficacia post mortem, aunque tiene sus efectos condicionados a la muerte del donante, es irrevocable y también inscribible.

— La 191, que prescindiendo del puro formalismo, admite la subsanación de una escritura mediante una simple diligencia, en la que intervienen todas las partes.

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 168, que admite la inscripción de un poder entre cuyas facultades está la “representación legal”, pues si bien se podría haber exigido un mayor rigor terminológico, la interpretación del significado de dichos términos corresponde a las partes en el negocio en lo cual no puede entrar el registrador.

— La 169, según la cual no es posible revocar un poder por instancia de uno solo de los administradores mancomunados, aunque el apoderado sea representante físico del otro administrador mancomunado persona jurídica. Debemos señalar que el problema estaba más en la forma que en el fondo.

— La 174, que ante la disolución de pleno derecho de sociedades con objeto profesional no adaptadas reitera su doctrina de que si la disolución se ha practicado lo único posible es su liquidación o la reactivación de la sociedad, previa adaptación o rectificación del objeto, o bien la rectificación del asiento previa resolución judicial o con la conformidad del registrador. No obstante, sigue ponderando que la prudencia debe presidir la actuación del registrador en estos casos.

— La 176, en la que una vez más declara que en caso de que el registrador tenga dudas acerca de la validez y eficacia de unos acuerdos sociales por ser contradictorios, o por existir conflicto acerca de la legitimación de los socios, deberá suspender la inscripción hasta que decidan los tribunales.

— La 202, muy interesante, pues sobre el ejercicio del derecho de separación en sociedades profesionales, declara que salvo que otra cosa resulte de los estatutos sociales, el ejercicio del derecho de separación en estas sociedades tiene eficacia desde el mismo momento en que se notifica a la sociedad, sin que quepa diferir su efectividad a un momento posterior.

— La 206, que reitera que el certificado bancario acreditativo del ingreso del capital, aunque sea expedido en formato digital con firmas electrónicas, y sea copia impresa del original, no exige ni legitimación de firmas ni ningún otro requisito distinto del certificado en papel. Es decir que dicho certificado es suficiente para acreditar el desembolso del capital. En esta resolución la DG utiliza la expresión “y lo demás acordado”, dando como vigente el artículo 123 del RH.

— La 209, según la cual no es posible el nombramiento de auditor por uno solo de los administradores mancomunados de la sociedad, aunque sea también apoderado. El nombramiento deberá ser por acuerdo de todos los administradores mancomunados con independencia de su forma de actuación.

José Ángel García Valdecasas Butrón.