Informe Notarías Junio 2016. Uniones de Hecho Valencia.

Redactado por Jorge López Navarro,

Notario de Alicante

 

DISPOSICIONES GENERALES:

Modelos Impuesto de Sociedades y de No Residentes

Orden HAP/871/2016, de 6 de junio, por la que se aprueban los modelos de declaración del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes correspondiente a establecimientos permanentes y a entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español, para los períodos impositivos iniciados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2015, se dictan instrucciones relativas al procedimiento de declaración e ingreso y se establecen las condiciones generales y el procedimiento para su presentación electrónica, y se aprueba el documento normalizado de documentación específica de operaciones con personas o entidades vinculadas para entidades que cumplan los requisitos del artículo 101 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del impuesto sobre sociedades.

Se aprueban los siguientes modelos, para los períodos impositivos iniciados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2015:

a)Declaracionesdel Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (establecimientos permanentes y entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español):

1.º Modelo 200: Declaración del Impuesto sobre Sociedades e Impuesto sobre la Renta de no Residentes (establecimientos permanentes y entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español), que figura en el Anexo I de la presente orden.

Este modelo es aplicable, con carácter general, a todos los contribuyentes obligados a presentar y suscribir la declaración por cualquiera de estos impuestos.

2.º Modelo 220: Declaración del Impuesto sobre Sociedades-Régimen de consolidación fiscal correspondiente a los grupos fiscales, que figura en el Anexo II de la presente orden.

Este modelo es aplicable a los grupos fiscales, incluidos los de cooperativas, que tributen por el régimen fiscal especial establecido en el capítulo VI del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y en el Real Decreto 1345/1992, de 6 de noviembre (cooperativas).

b) Documentos de ingreso o devolución:

1.º Modelo 200: Documento de ingreso o devolución del Impuesto sobre Sociedades, que figura también en el Anexo I.

2.º Modelo 206: Documento de ingreso o devolución del Impuesto sobre la Renta de no Residentes. Está en el Anexo I.

3.º Modelo 220: Documento de ingreso o devolución del Impuesto sobre Sociedades-Régimen de consolidación fiscal, que figura en el Anexo II.

El plazo de presentación de los modelos es el siguiente (art. 6):

a) El modelo 200, conforme al 1 LIS, se presentará en el plazo de los 25 días naturales siguientes a los seis meses posteriores a la conclusión del período impositivo.

Los contribuyentes, cuyo plazo de declaración se hubiera iniciado antes del 1º de julio, tienen hasta el 25 de julio, salvo que hubieran optado por presentar la declaración utilizando los modelos vigentes hasta ahora.

b) El modelo 206, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21y 38del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, se presentará en el plazo de los 25 días naturales siguientes a los seis meses posteriores a la conclusión del período impositivo. Ver reglas especiales.

c) El modelo 220, conforme al 2 LIS, se presentará dentro del plazo correspondiente a la declaración en régimen de tributación individual de la entidad representante del grupo fiscal o entidad cabeza de grupo.

La orden también incluye:

– la forma de presentación de los modelos 200 y 220 (artículo 2)

– el pago de las deudas tributarias resultantes (artículo 3)

– las condiciones generales y el procedimiento para la presentación electrónica de las declaraciones (artículos 4 y 5).

Información y documentación sobre entidades y operaciones vinculadas. La disposición adicional única aprueba el documento normalizado de documentación específica de operaciones con personas o entidades vinculadas para entidades que cumplan los requisitos del artículo 101 LIS (cifra de negocios inferior a 10 millones de euros y sociedad no patrimonial…). El documento normalizado figura como Anexo V de esta orden y se utilizará a los efectos de cumplir con la obligación de documentación específica de operaciones vinculadas prevista en el artículo 16.4 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades.

Aparte de los citados, hay otros dos anexos:

Anexo III: Formulario sociedades modelo 200 (información adicional de ajustes y deducciones)

Anexo IV: Formulario sociedades modelo 200 bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social del personal investigador (real decreto 475/2014, de 13 de junio)

La presente orden entrará en vigor el día 1 de julio de 2016.

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Registro de apoderamientos de la Agencia Tributaria

Resolución de 8 de junio de 2016, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se modifica la de 18 de mayo de 2010, en relación con el registro y gestión de apoderamientos y el registro y gestión de las sucesiones y de las representaciones legales de menores e incapacitados para la realización de trámites y actuaciones por Internet ante la Agencia Tributaria.

La Resolución de 18 de mayo de 2010 de la AEAT (ver resumen) regula el Registro y gestión de apoderamientos y el Registro y gestión de las sucesiones y de las representaciones legales de menores e incapacitados para la realización de trámites y actuaciones por Internet ante la Agencia Tributaria.

Esta Resolución tuvo dos reformas previas a la presente:

– Se modificó por Resolución de 24 de enero de 2012, para permitir que el apoderado pueda señalar los días en los que la Administración Tributaria no podrá poner a disposición de los obligados tributarios notificaciones en la dirección electrónica habilitada, y para contemplar la necesidad de acreditar previamente la comunicación fehaciente de la renuncia del apoderamiento al representado,

– Y, por Resolución de 22 de octubre de 2014, se amplían los supuestos de incorporación al registro de sucesores cuando la sucesión sea advertida por la Administración Tributaria.

Esta nueva reforma persigue:

– Posibilitar a las Administraciones públicas el mantenimiento de su censo de empleados públicos autorizados a realizar trámites a través de Internet en representación de los obligados tributarios.

– Regular el procedimiento de baja de oficio en el registro de apoderamientos.

– Modificar el registro y gestión de las sucesiones.

– Modificar el registro y la gestión de las representaciones legales de menores e incapacitados ampliando el ámbito objetivo de actuación a todos los trámites que pueden realizarse por Internet en representación de terceras personas.

Relación de trámites y actuaciones obligatorios por Internet. Se aprovecha la reforma para recoger que en la sede electrónica de la AEAT se mantendrá una relación pública de los trámites y actuaciones que hayan de realizarse obligatoriamente por medio de Internet.

Se aplica esta resolución desde el 14 de junio de 2016.

Ver información en la web de la Agencia Tributaria.

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DISPOSICIONES AUTONÓMICAS

País Vasco: Fundaciones

PAÍS VASCO. Ley 9/2016, de 2 de junio, de Fundaciones del País Vasco.

El capítulo I, relativo al régimen jurídico de las fundaciones, contiene, lo relativo a la constitución, gobierno, patrimonio, funcionamiento, actividades, modificación, fusión, escisión, extinción y transformación de las fundaciones. En él pueden destacarse las siguientes novedades respecto a la anterior ley:

1) En las disposiciones generales, a la indicación de que los fines de las fundaciones han de ser de interés general se añade un listado abierto de fines que se consideran «per se» de esa naturaleza.

2) En cuanto al ámbito de aplicación, se incluye de forma expresa en su ámbito de aplicación a las fundaciones que tengan la sede de su patronato, así como la gestión y dirección de la fundación, centralizadas en la Comunidad Autónoma de Euskadi, aunque la actividad principal se desarrolle en el extranjero.

3) En la sección relativa al gobierno de la fundación y respecto a la inscripción de los nombramientos y ceses de las personas integrantes del patronato de la fundación, la novedad radica en que se establece el carácter declarativo de dichas inscripciones, siempre que se presente la solicitud al Registro de Fundaciones del País Vasco dentro del plazo de tres meses contados desde la adopción de dichos acuerdos o desde la fecha de la renuncia. Pasado dicho plazo sin que haya sido solicitada la inscripción registral, esta adquirirá carácter constitutivo, para reforzar la seguridad jurídica respecto de terceros, por lo que los acuerdos solo tendrán validez una vez inscritos en el Registro de Fundaciones del País Vasco, con efectos retroactivos a la fecha en la que fueron formalmente adoptados.

Por otro lado, se establece la posibilidad de que los patronos o patronas puedan cobrar por los servicios que presten en la fundación siempre que sean distintos de los correspondientes a sus funciones en el patronato, salvo prohibición expresa de la persona o personas fundadoras.

Asimismo, se suprime la referencia a «los actos que excedan de la gestión ordinaria», y se enumeran las facultades que no pueden ser delegadas por el patronato.

4) Respecto al patrimonio de las fundaciones, cabe indicar que cuando las fundaciones realicen actos de disposición o gravamen relativos a los bienes o derechos que formen parte de la dotación patrimonial, los que estén directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales y los que superen los porcentajes respecto al activo señalados en el texto deberán presentar al Protectorado de Fundaciones del País Vasco una declaración responsable, regulada en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

No obstante, en contraprestación se refuerza la función de control «a posteriori» del Protectorado de Fundaciones del País Vasco sobre los actos de disposición o gravamen.

5) En cuanto al funcionamiento y actividades de las fundaciones, se regula detenidamente la financiación de las fundaciones, y la ley recoge que las que cuenten con una participación igual o superior al 20% de una sociedad mercantil deberán informar al protectorado en su memoria anual, dando cuenta inmediata a él cuando dicha participación sea mayoritaria.

Del mismo modo, deberán informar las fundaciones al protectorado de su participación en una sociedad mercantil que supere el 50% del patrimonio neto de la fundación.

Por último, se establece la obligación de las fundaciones de enajenar las participaciones en sociedades en las que se deba responder personalmente de las deudas sociales, salvo que en el plazo de un año dichas sociedades se transformen en entidades de responsabilidad limitada.

Otra de las novedades más significativas que contiene la ley es el cierre del registro como consecuencia directa de la falta de presentación de las cuentas anuales.

Finalmente, la auditoría de cuentas de las fundaciones pasa de ser obligatoria solamente para las fundaciones de «relevancia económica» a ser preceptiva en general para la gran mayoría de las fundaciones, salvo para aquellas en las que, por su reducida entidad, la ley considera que no debe ser exigible.

6) En lo que concierne a la modificación, fusión, escisión y extinción de las fundaciones, se incluye la posibilidad de crear por escisión de una fundación ya existente una o más fundaciones; y respecto al destino del remanente de las fundaciones constituidas por personas jurídicas públicas, tras su disolución y extinción este remanente deberá revertir a las mismas en su totalidad, o, en su caso, en proporción a su aportación realizada en el momento de la constitución o con posterioridad.

Otra reseñable novedad de la ley es que prevé tanto la transformación de las fundaciones en otras entidades (con una forma jurídica distinta) como la de otras entidades en fundación.

El capítulo II regula el Protectorado y el Registro de Fundaciones del País Vasco. Ha de hacerse mención especial a la inclusión en la ley del plan de inspección anual a las fundaciones.

Como aspecto sustancial de la nueva regulación, hay que señalar que la ley recoge la regla general del silencio administrativo negativo ante la falta de resolución expresa de los órganos administrativos correspondientes, mientras que únicamente se entenderá resuelta por silencio positivo la solicitud de contratación entre los patronos o patronas y las fundaciones cuando haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha de presentación de la solicitud.

Se declara también la separación e independencia entre el Registro y el Protectorado de Fundaciones del País Vasco y se incluyen los principios de actuación. Entre ellos destaca el de otorgar publicidad material y formal, el de legalidad, el de legitimación, el de prioridad, el de tracto sucesivo, el de colaboración con las notarías y fomento de las nuevas tecnologías, estableciéndose la tramitación administrativa mediante medios telemáticos, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, en una clara apuesta por el impulso de las TIC.

 Finalmente, se prevé la creación del Consejo Vasco de Fundaciones, órgano colegiado de naturaleza consultiva, que permite la interlocución permanente de la Administración con el sector de las fundaciones.

El capítulo III regula las denominadas fundaciones especiales: las fundaciones del sector público y las fundaciones bancarias.

El capítulo IV recoge el régimen sancionador aplicable a las infracciones reguladas por la presente ley en las que puedan incurrir las fundaciones.

Finalmente, entre las disposiciones adicionales destacar la que hace referencia a las obligaciones notariales de remisión de documentación al Registro de Fundaciones del País Vasco.

A su vez, las disposiciones transitorias establecen la obligación de adaptación de los estatutos de las fundaciones a la nueva ley y la vigencia de los reglamentos del Registro y del Protectorado de Fundaciones del País Vasco.

Por último, la disposición derogatoria deja sin efecto la Ley 12/1994, de 17 de junio, de Fundaciones del País Vasco.

Entró en vigor el 14 de junio de 2016. GGB

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Consumidores hipotecas Andalucía.

ANDALUCÍA. Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda.

La Ley se estructura en una exposición de motivos, un título preliminar y cinco títulos, cinco disposiciones adicionales, una transitoria y seis finales.

El título preliminar, referido a las disposiciones generales, concreta en su artículo primero el objeto de la Ley.

En el artículo 4 de la Ley se incluye una serie de definiciones a tener en cuenta a efectos de lo previsto en la misma. Para el caso de la persona consumidora y usuaria, se toma como referencia la definición prevista en el artículo 3.a) de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre.

En este mismo título se introduce el reconocimiento de la persona que intervenga como garante, en su caso, en el préstamo hipotecario como sujeto protegido por la norma.

El título I de la Ley, denominado «De la información a las personas consumidoras y usuarias y de las actuaciones preparatorias», contiene el régimen de información que precede al otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario.

Se incrementa la obligación de información, optándose por la creación de nuevos documentos adicionales, estableciendo de manera pormenorizada un elenco de extremos y advertencias que han de relacionarse en los documentos creados en esta norma, tanto el Documento de Información Precontractual Complementaria (DIPREC) como el Documento de Información Personalizada Complementaria (DIPERC).

Se adopta el concepto de «explicaciones adecuadas», como un mecanismo tendente a superar la dificultad de comprensión de los documentos informativos preceptivos debido a la complejidad derivada de estos productos financieros y del lenguaje propio del sector en que se desarrollan estos productos.

En cuanto a la regulación de las comunicaciones comerciales y la publicidad, se impone la obligación de facilitar una información básica, que se suministrará mediante un ejemplo representativo que tome como referencia una hipoteca de 150.000 euros a veinticinco años.

Además de los citados anteriormente, en esta ley se crea un nuevo documento, denominado «Índice de Documentos de Entrega Preceptiva (IDEP)». Además, se exige que un ejemplar del citado índice deba ser suministrado a modo de lista de comprobación (check list) inmediatamente después de la entrega de la oferta vinculante, quedando cumplimentado mediante la indicación en el mismo de los documentos, de entre los relacionados en su contenido, que han sido efectivamente entregados a la persona consumidora y usuaria y garante, en su caso.

En cuanto a la información precontractual, se exige que, además de la Ficha de Información Precontractual (FIPRE), en el caso de entidades prestamistas, se aporte un nuevo Documento de Información Precontractual Complementaria (DIPREC), con el que se obliga a facilitar información adicional a la exigida en los documentos preexistentes, añadiéndose la obligatoriedad de incluir un ejemplo representativo tomando como referencia los parámetros de la hipoteca prevista para el caso de las comunicaciones comerciales y publicidad.

Con la presente norma también se aumenta la información personalizada a suministrar, de tal modo que se impone la entrega, además de la Ficha de Información Personalizada (FIPER), en el caso de entidades prestamistas, de un nuevo Documento de Información Personalizada Complementaria (DIPERC).

Se recoge de forma expresa que no podrá obligarse a la persona consumidora y usuaria a la suscripción de productos o servicios accesorios no solicitados.

En su caso, se establece expresamente, en beneficio de la persona consumidora y usuaria, un derecho de información y conocimiento de las fuentes, criterios y motivos que han justificado la denegación de un préstamo, así como la posibilidad de revisar dicha decisión.

El título II, referido al Contrato de Préstamo Hipotecario, recoge el derecho de la parte consumidora a examinar y disponer de una copia del proyecto de escritura pública en el despacho de la notaría elegida por esta, con objeto de que pueda comprobar la adecuación de su contenido con el de la oferta vinculante.

Se recogen expresamente en la Ley los derechos de las personas consumidoras y usuarias en el ámbito de las notarías y registros de la propiedad. La Ley prevé, por un lado, la puesta en conocimiento por parte del fedatario público de las cláusulas abusivas que detecten en el ejercicio de sus funciones al órgano directivo competente en materia de consumo de la Junta de Andalucía, a efectos de la posible incoación de posibles expedientes sancionadores, y, por otro lado, la firma de convenios de colaboración con las corporaciones de derecho público que representen a notarios y registradores de la propiedad.

El título III crea el Tribunal Arbitral Andaluz para Ejecuciones Hipotecarias y Desahucios, en el seno de la Junta Arbitral de Consumo de Andalucía, que conocerá de los conflictos en materia de contratación hipotecaria y desahucios. Se prevé igualmente la creación de órganos sectoriales de mediación en el seno del Consejo Andaluz de Consumo y sus consejos provinciales.

El título IV se refiere a la información y formación en materia de contratación de préstamos hipotecarios.

El título V se dedica al régimen sancionador, para lo que se remite expresamente a lo previsto en el título II, capítulo IV de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre.

En las disposiciones adicionales se han incluido determinadas obligaciones formales que no son encuadrables en la información previa o simultánea al momento de la contratación del préstamo hipotecario, sino que son exigibles en un momento posterior a la firma de este.

Se prevé también la elaboración de un contrato de préstamo hipotecario de confianza, que la Consejería competente en materia de consumo promoverá junto con las organizaciones de personas consumidoras y usuarias, sindicales y empresariales más representativas, el Colegio Notarial de Andalucía y los decanatos territoriales de Andalucía occidental y oriental del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley.

Por otra parte, se establece que las empresas prestamistas y los servicios de intermediación deberán conservar la documentación a que se refiere esta ley durante la vigencia del contrato y los cuatro años siguientes a la finalización del mismo, y, en caso de no formalizarse, durante un plazo de cuatro años.

Mediante la disposición final segunda, se modifica el régimen sancionador previsto en la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.

Finalmente, mediante la disposición final tercera, se modifica la Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, para crear el Sistema Andaluz de Información y Asesoramiento Integral en Materia de Desahucios para la información y el asesoramiento relacionado con el derecho a una vivienda digna, con especial atención a aquellas personas que carecen de los medios adecuados para la defensa de sus intereses.

Entrará en vigor el 16 septiembre 2016. (GGB)

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Cataluña: propiedad temporal

CATALUÑA. Recurso de inconstitucionalidad n.º 2465-2016, contra el artículo 1, y, por conexión, en lo que a la propiedad temporal se refieren, las disposiciones adicionales primera, segunda y tercera, y disposición final, de la Ley de la Generalidad de Cataluña 19/2015, de 29 de julio, de incorporación de la propiedad temporal y de la propiedad compartida al Libro Quinto del Código Civil de Cataluña.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno, contra el artículo y conexiones referidos, produciéndose la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde el 3 de junio de 2016.

El artículo 1 añade el capítulo VII, dedicado a la propiedad temporal, al título IV del libro quinto del Código Civil de Cataluña.

Ver resumen de la Ley por Jorge López Navarro.

PDF (BOE-A-2016-5336 – 1 pág. – 149 KB) Otros formatos

 

Cataluña: emergencia en vivienda y pobreza energética

CATALUÑA. Recurso de inconstitucionalidad n.º 2501-2016, contra los artículos 2 (apartado 2), 3, 4, 5 (apartados 1, 2, 3, 4 y 9), 7, la disposición adicional, la disposición transitoria segunda (apartado primero y apartado segundo en lo que se refiere a la aplicación del artículo 7) y la disposición final tercera de la Ley del Parlamento de Cataluña 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno, contra los referidos artículos, quedando en suspenso su vigencia y aplicación desde el 3 de junio de 2016.

Los artículos afectados se refieren a:

• los procedimientos extrajudiciales para la resolución de situaciones de sobreendeudamiento, gestionados por comisiones de sobreendeudamiento;
• procedimiento judicial para la resolución de situaciones de sobreendeudamiento;
• extensión de la cancelación del pasivo;
• algunas de las medidas para evitar los desahuciosque puedan producir una situación de falta de vivienda;
• medidas para garantizar la función social de la propiedad y aumentar el parque de viviendas asequibles en alquiler, pudiendo disponer la Administración la cesión obligatoria de viviendas, por un período de tres años;
• cesión de créditos garantizadoscon la vivienda, con liberación del consumidor si abona lo pagado en la cesión (acción anastasiana, ver  1535 Cc;
• modificación de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda con propuestas de alquiler social.

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SECCIÓN II:

Concursos notariales

DGRN. Resolución de 23 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convoca concurso para la provisión de notarías vacantes.

Salen a concurso 152 plazas (una menos que en el concurso anterior). De ellas, 103 han quedado desiertas en concursos anteriores.

El plazo concluye, salvo error, el 17 de junio de 2016.

Ver archivo de concursos.

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CATALUÑA. Resolución de 23 de mayo de 2016, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se convoca concurso para la provisión de notarías vacantes.

Salen a concurso 67 plazas (6 más que en el concurso anterior). De ellas, 52 han quedado desiertas en concursos anteriores.

El plazo concluye, salvo error, el 17 de junio de 2016.

Ver archivo de concursos.

PDF (BOE-A-2016-5286 – 8 págs. – 561 KB) Otros formatos

 

Abogados del Estado: programa para las oposiciones

Orden JUS/900/2016, de 6 de junio, por la que se aprueba el Programa que ha de regir en las pruebas selectivas de acceso al Cuerpo de Abogados del Estado.

Los artículos 75 y 76 del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado tratan de la Oposición para el ingreso en el Cuerpo de Abogados del Estado:

El ingreso se efectuará de acuerdo con la oferta de empleo público, exclusivamente a través del sistema de oposición libre entre licenciados en Derecho, mediante convocatoria pública del Ministerio de Justicia.

La oposición se regirá por lo establecido en la normativa general sobre ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado, destacando las siguientes especificaciones:

– La oposición constará de cinco ejercicios, de los que dos tendrán carácter teórico; dos, carácter práctico, y uno consistirá en la lectura y traducción de, al menos, un idioma extranjero, todos ellos con eficacia eliminatoria.

– Los ejercicios teóricos se realizarán de acuerdo con el programa que el Ministerio de Justicia apruebe al efecto y que se publicará en el BOE con seis meses de antelación, como mínimo, a la fecha de la convocatoria. Como la orden se publicó el 9 de junio, serán las convocatorias posteriores al 9 de diciembre de 2016 las que se rijan por este programa.

– Los ejercicios prácticos consistirán en resolver o informar razonadamente asuntos o expedientes relacionados con las materias en que tienen competencia la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado o las Abogacías del Estado.

– El tribunal se compondrá de siete miembros, nombrados por el Ministro de Justicia, presidido por un Abogado del Estado que reúna determinados requisitos. Podrán formar parte de él un notario o un registrador. 

Esta orden publica, como anexo, el programa que habrá de regir en los ejercicios teóricos. Enumeramos materias y número de temas:

• Derecho Civil, 96
• Derecho Hipotecario, 28
• Derecho Procesal, 73
• Derecho Mercantil, 40
• Derecho del Trabajo, 18
• Derecho Constitucional, 32
• Derecho Administrativo, 76
• Derecho Financiero y Tributario, 48
• Derecho Internacional Público y de la Unión Europea, 23
• Derecho Penal, 31

Total: 465 temas. ¡Ánimo para los que los estudien! 

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Jubilaciones

Se jubila al notario de Alcalá de Henares don Ricardo Nieto Aldea.

Se jubila al notario de Alcobendas don Manuel Rodríguez Marín.

Se dispone la jubilación voluntaria del notario de Vitoria-Gasteiz don Alfredo Pedro Pérez Ávila. 

Se jubila al notario de Algeciras don Miguel Ángel Fernández López.

Se jubila a don Andrés Colorado Castellary, registrador de la propiedad de Torrent nº 3.

Se declara la jubilación anticipada al notario de Mislata don Joaquín Vicente Tenas Segarra.

 

RESOLUCIONES.  Dado su número, he intentado recoger las más importantes, que son muchas.

Durante este mes, se han publicado CIENTO DIECIOCHO.

115. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO

Resolución de 11 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Segorbe, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de un cuaderno de partición y adjudicación de herencia.

Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de protocolización de un cuaderno judicial relativo a las operaciones particionales de Don B, formalizada por un contador-partidor judicial, en cuyo inventario se habían incluido algunas fincas registrales, que pertenecían a dicho causante por herencia de su esposa A.

La herencia de A se había formalizado e inscrito, en su día, en base a su testamento, en el que establecía una sustitución fideicomisaria de residuo “de eo quod supererit”, de suerte de que tras instituir ésta heredero universal a su esposo B, “limitaba dicha institución en el sentido de que su esposo podría disponer de los bienes y derechos heredados siempre que lo hiciera por actos inter vivos y a título oneroso”, ya que los bienes de que éste no hubiera dispuesto, pasarían a determinados sobrinos de la testadora, con derecho de representación en favor de sus descendientes y en su defecto derecho de acrecer”.

La protocolización de las operaciones particionales de B, fueron aprobadas judicialmente, ya que se hizo necesaria la intervención judicial ante la demanda de alguno de los sobrinos de B. Otros sobrinos de éste habían renunciado a la herencia del mismo (pero no a la de la esposa A, que era la fideicomitente) y además se había presentado por otros sobrinos un documento privado de renuncia ante el juez, sin ninguna legitimación de firma.

Registrador: Suspende la inscripción, dado que en la protocolización de la herencia del esposo B, se habían incluido fincas heredadas por éste de su esposa A, sin tomar en cuenta que estaban sujetas a la referida sustitución fideicomisaria de residuo, establecida por la misma, y de las que, como se indica, el esposo sólo podía disponer por acto inter vivos y a título oneroso, pero no por actos mortis causa, dado que la esposa causante había restringido los poderes del esposo fiduciario en tal sentido.

Dirección General: Rechaza el recurso planteado, ya que quienes han prestado su consentimiento en la protocolización del cuaderno particional, han sido los herederos del esposo B, pero no los que realmente eran los sustitutos fideicomisarios de la esposa A, que eran los llamados por dicha causante en su testamento y que eran los que deberían haber renunciado, no a la herencia del esposo B, sino a la de la esposa A, aparte de que en el testamento de ésta, estaban llamados también determinados sustitutos vulgares de los fideicomisarios nombrados. Por tanto, las renuncias efectuadas por audiencia ante el juez, suponían renuncia a la herencia del esposo, pero no a su calidad de sustitutos fideicomisarios.

Un último problema interesante que plantea la RS es el de la renuncia verificada en un documento privado, que había sido presentado en sede judicial, lo que planteaba la posibilidad de interpretar el anterior art 1008, en relación con la renuncia de un heredero hecha judicialmente en “documento auténtico” que ahora se relaciona con el nuevo precepto que exige, en todo caso, que la renuncia a la herencia se haga ante notario en instrumento público, por lo que aquella renuncia se debería haber hecho en un documento que procediera indubitadamente del renunciante, y las renuncias ante el juez en audiencia, no son indubitadas, en lo que se refiere a su autoría ni a su capacidad.

En definitiva, para que la protocolización notarial hubiera surtido su efecto y pudiera ser inscrita, respecto de las fincas procedentes de la herencia de la esposa A, hubiera sido necesaria la renuncia a la herencia de la misma, tanto por los fideicomisarios de residuo nombrados, como por sus sustitutos vulgares, lo que aquí no ha ocurrido. (JLN)

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116. PODERES: NO ES POSIBLE DAR PODER PARA AUTOCONTRATAR, NI PARA DONAR LOS ACTIVOS SOCIALES.^

Resolución de 11 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir una escritura de poder.

Hechos: Se trata de una escritura de poder de una sociedad en la que al apoderado se le conceden facultades para autocontratar y para donar activos sociales en los siguientes términos que transcribimos por su indudable interés: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 160 f de la LSC, … el apoderado podrá en la medida que considere de interés o beneficioso para la sociedad, … Donar activos sociales y practicar cualesquiera actos equiparados a las mismas, realizados con o sin ánimo de liberalidad, tales como, sin ánimo exhaustivo: condonar total o parcialmente deudas vencidas o sin vencer; contratar en nombre de la sociedad incluyendo estipulaciones a favor de tercero sin contraprestación; hacer pagos en nombre o por cuenta de terceras personas; transigir con renuncia de derechos a favor de la otra parte o de tercero; desistir o allanarse en juicio o arbitraje o en expediente de conciliación notarial o registral, en favor de la otra parte o de un tercero; concertar seguros de vida en favor de terceras personas, sean empleados de la sociedad o terceros ajenos a la misma. Autocontratación. El administrador, aquí compareciente, como el órgano de representación social, por entrar en el ámbito propio o impropio de sus facultades, faculta al apoderado para realizar, si fuera necesario, todas las facultades contenidas en este poder consigo mismo o con personas físicas o jurídicas cuya representación también ostente, aunque exista conflicto de interés, en los mismos términos que tales actos, (con él o sus personas vinculadas), los podría ejecutar válidamente el administrador poderdante sin precisar autorización o dispensa de la Junta general, prestando desde este momento su consentimiento o dispensa anticipada a tales actos, sin perjuicio de la correspondiente rendición de cuenta a aquel. No obstante, será necesario acuerdo singular y previo de la Junta general conforme al artículo 230 TR LSC, para dispensar o autorizar aquellos actos que, el ejercicio del poder, suponga vincular el patrimonio social con el patrimonio del administrador poderdante o de aquellos con quien tenga vinculación según las Leyes, los cuales, en la medida en que el este no podría realizar por exceder de sus facultades, precisarán dicha autorización por disposición legal».

El registrador suspende tanto la facultad de autocontratar como la facultad de donar activos sociales según la siguiente nota: “No es posible conceder al apoderado las facultades «aunque se incida en los supuestos de la autocontratación» y «aunque exista conflicto de interés», por carecer de las mismas el compareciente en la escritura calificada, conforme a la jurisprudencia, la doctrina científica mayoritaria y el criterio de la D.G.R.N.: cfr. artículos 162.2º, 221 y 1.459, números 1º al 4º, del Código Civil; 267 y 288 del Código de Comercio; y 229 y 230 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; así como las RR.D.G.R.N. de 27 de Febrero de 2.003, 18 de julio 2.006 y 21 de junio de 2.013. Véase especialmente RDGRN de 28 de abril de 2015.Defecto subsanable. 2.–No cabe la inscripción de aquellas facultades en cuya virtud el administrador confiere al apoderado la facultad de «donar activos sociales», pues siendo el ánimo de obtener unas ganancias comunes y partibles mediante el desenvolvimiento de la actividad societaria y su posterior reparto entre los socios que la integran, causa del contrato de sociedad, y no resultando inscrita previsión estatutaria alguna relativa a aportaciones sociales que por su moderación o marginalidad, no comprometan la preponderancia de la esencial finalidad lucrativa a la que toda sociedad está encaminada, no cabe que el órgano de administración confiera al apoderado tal tipo de facultades dichas, ya que referido tipo de actos (v.gr., donación, cesión a título gratuito,…) quedan excluidos inicialmente de las facultades propias de la administración social por ser actos contrarios a tal fin lucrativo y contravenir, consiguientemente, el orden público societario (fin lucrativo de la sociedad, derecho de los socios a participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación,…), actos a título gratuito que podrían verificarse si media acuerdo unánime de la junta general y con cargo a reservas de libre disposición (véanse artículos 1261 y 1665 del Código Civil, 116 del Código de Comercio, actual artículo 93 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -48.a) y 213 de la anterior Ley de Sociedades Anónimas-; sentencias del Tribunal Supremo que destacan el fin lucrativo como causa del contrato de sociedad de 11 de marzo de 1983, 10 de noviembre de 1986, 19 de enero de 1987, 18 de noviembre de 1988, 7 de abril de 1989, 19 de febrero de 1991, 9 de octubre de 1993, 27 de enero de 1997, 18 de septiembre de 1998, entre otras muchas; sentencia del Tribunal Supremo 1229/2007, de 29 de noviembre de 2007; resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de noviembre de 1991, 2 de febrero de 1966, 25 de noviembre de 1997…).–Defecto subsanable.

El notario autorizante en un extenso escrito, casi la mitad de las 18 páginas de BOE, recurre con amplia fundamentación: Sin ánimo exhaustivo y remitiéndonos a los interesados a su escrito, nos dice que la autocontratación como forma abreviada de tráfico jurídico (F. C.) está perfectamente admitida en nuestro Derecho, pues solo se contempla en ciertos casos para prohibir o cauterizar la actuación del apoderado que contrata consigo mismo, que “a veces los poderes se articulan simplemente en aras de obtener una mayor eficacia práctica como es el caso de un grupo de sociedades que permita que un solo apoderado pueda vincular a todas las sociedades sin tener que necesitar acuerdo de cada una de las juntas para la firma de cada operación financiera en que se exijan reciprocas garantías de cada sociedad, incluso del propio apoderado, que en la mayoría de los casos es el último propietario o dueño del negocio social”, que se retuerce la interpretación de los artículos citados en la nota, que en lo que se refiere a la facultad de donar “la calificación que hace el Registrador mercantil, supone (de nuevo, arrogándose facultades jurisdiccionales, juzgando a priori la mala fe del administrador social y del beneficiario del acto), dar por hecho el perjuicio social y la vulneración de los derechos individuales de los socios, equiparándolo directamente a una conducta desleal, cuando el artículo 228 LSC no lo establece así, solo se refiere a «fines distintos». La donación al descubierto de activos no esenciales, hecha o simplemente autorizada por el administrador no tiene por qué significar conducta desleal; Liberalidad puede existir bajo la apariencia de cualquier otra operación corriente que encubra una verdadera donación por ejemplo pactando ventas por precio sensiblemente inferior o compras por precio sensiblemente superior; mediante la contratación de servicios, de suministro, publicidad, alquileres, etc. por precios superiores a los de mercado…”

Doctrina: La DG, también con una extensa fundamentación, confirma ambos defectos.

Sobre la autocontratación se remite a la Resolución de 28 de abril de 2015, respecto de la cual dice que su “criterio debe ser ahora reiterado”.

En este sentido el Tribunal Supremo (vid. Sentencias citadas en los «Vistos») tiene declarado de forma reiterada que el ámbito de actuación del apoderado viene limitado por la declaración de voluntad que proviene del principal, a la que debe acomodarse y ajustarse, lo que no autoriza al mandatario a excederse para llevar a cabo negocios con terceros que no eran los previstos, ni queridos y por tanto autorizados por quien otorgó el poder. Este propio Centro Directivo, de conformidad con dicha doctrina, tiene igualmente declarado reiteradamente que la valoración del contenido del poder de representación voluntario debe hacerse con el máximo rigor y cautela con el fin de evitar que se modifique el contenido del Registro en base a una actuación extralimitada del representante.

Recuerda la DG que “según la jurisprudencia, la doctrina científica mayoritaria y el criterio de este Centro Directivo, el apoderado sólo puede autocontratar válida y eficazmente cuando esté autorizado para ello por su principal o cuando por la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio, quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato» (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de 1958 y 27 de octubre de 1966, así como la Resolución de 2 de diciembre de 1998).

“El administrador que actúa en nombre de la sociedad no lo hace en nombre propio sino por cuenta e interés de la sociedad (artículos 209 y 233.1 de la Ley de Sociedades de Capital), de modo que al igual que tiene vedado actuar cuando se encuentra en situación de conflicto de intereses, no puede atribuir a otro la posibilidad genérica de hacerlo pues sólo el principal, la sociedad cuya voluntad expresa la junta de socios, puede hacerlo” y finalmente señala que “cuando este Centro Directivo afirma que el poderdante no puede atribuir una facultad de la que carece se refiere al hecho de que sólo el principal, la sociedad, puede dispensar la situación de conflicto de intereses sanando así la ausencia de actuación representativa que la misma implica conforme a la continua doctrina de nuestro Tribunal Supremo”.

En cuanto a la facultad de donar su denegación se basa en el concepto de activos esenciales como total patrimonio de la sociedad. Así señala que “por activo social debe entenderse, …, como el conjunto de todos los bienes y derechos con valor económico que son de la titularidad de una empresa y que se reflejan en su contabilidad. Por ello si el administrador de la sociedad no puede sin consentimiento de la junta general transmitir todos los activos sociales pues ello sería contrario a las normas que disciplinan las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, con mayor razón tampoco podrá conceder poder para donar dichos activos. Carece de dicha facultad y por tanto no puede concederla sin perjuicio de que si sería posible concretar esa facultad de donar a los llamados regalos propagandísticos que pueden entrar dentro del concepto de gasto ordinario o extraordinario de la Empresa social a que hace referencia el art. 105 de la Ley de Sociedades Anónimas, bien porque se hagan con cargo a beneficios o reservas libres o porque se pretenda remunerar en cuantía no exorbitante ciertos servicios prestados por un antiguo empleado no exigibles legalmente” o en otros supuestos similares.

Por todo ello concluye la DG que “como la cláusula debatida hace referencia globalmente a todos los activos sociales, la misma debe quedar comprendida entre los actos que no pudiendo realizar libremente el administrador, … tampoco puede conferirlos a un tercero. Y el hecho de que la misma cláusula de apoderamiento cuya inscripción ha suspendido el registrador señale límites como son que podrá realizarlos «en la medida que considere de interés o beneficioso para la sociedad», «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 160.f de la LSC» y la necesaria consideración de su «carácter neutro o polivalente» para nada desvirtúa las consideraciones anteriores, pues con independencia de las dudas que puedan surgir acerca de si un apoderado puede llegar a tener conocimiento del carácter y cuantía de unos activos, en relación al total patrimonio social, todas las limitaciones establecidas son puramente subjetivas, lo que se aviene mal con la seguridad jurídica que debe presidir el tráfico mercantil, sin olvidar la corriente jurisprudencial referente a los poderes generales para donar en relación con las personas físicas (cfr. Sentencias 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013)”.

Comentario: Interesantísima resolución de nuestro CD en cuanto aborda dos problemas que se suelen dar con relativa frecuencia en poderes mercantiles.

Respecto de la imposibilidad de que el apoderado no pueda conceder facultades de autocontratar ya había sido resuelto en otras resoluciones. Ahora bien, dicha doctrina debe entenderse en sus propios términos; en lo relativo a las facultades del administrador para autocontratar parece claro que el administrador puede autocontratar siempre que no existe posibilidad de colisión de intereses, que deberá apreciar en relación a cada acto concreto, pero lo que no puede hacer es conceder dicha facultad a un apoderado.

En cuanto a la facultad de donar, lo realmente trascendente es que se ponía dicha facultad referida a todos los activos sociales. Es decir, se rechaza, por su indudable amplitud y no porque el administrador no pueda hacer determinadas donaciones. Por ello respecto de las donaciones que sí pueda hacer el administrador, este podrá conceder, vía poder, esa facultad a un apoderado. Ahora bien, dada la regla de interpretación estricta de los poderes deberá en el documento de apoderamiento señalar con precisión el tipo de donación que puede hacer y los límites que se le imponen.

Importantes también son las dos últimas sentencias del TS que cita la DG en su último fundamento de derecho, Sentencias 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013 , de las cuales, por poder afectar a los poderes generales de y a favor de personas individuales en cuanto a las facultades para donar, nos ocuparemos con más detenimiento. (JAGV)

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126. Independencia del Registrador al calificar. Inmatriculación de finca en término en que existen montes demaniales. Protección del dominio público en la ley 13/2015.

Resolución de 12 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cogolludo, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Se plantean dos cuestiones:

Por un lado, se reitera la doctrina del Centro según la cual el registrador al calificar no está vinculado, por el principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores, como tampoco lo está por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos.

Y por otro reitera también su doctrina relativa al art. 22 de la Ley de montes, («toda inmatriculación o inscripción de exceso de cabida en el Registro de la Propiedad de un monte o de una finca colindante con monte demanial o ubicado en un término municipal en el que existan montes demaniales requerirá el previo informe favorable de los titulares de dichos montes y, para los montes catalogados, el del órgano forestal de la comunidad autónoma”) que interpreta en el sentido de que no basta que la finca en cuestión esté situada en municipio en que existan montes demaniales, sino que es preciso que dicha finca (i) sea monte (ii) o linde con un monte demanial o monte situado en término municipal donde existan montes demaniales (R de 1 de agosto de 2014, R. 4 de Diciembre de 2007, R. 18 de Septiembre de 2008)

Además y aprovechando la cuestión planteada hace un extenso análisis de los preceptos que establece la Ley 13/2015 para asentar el principio general los registradores deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no, pues el dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, precisamente, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio catalogada como demanial. Así los arts 199 al regular el procedimiento para la inscripción de la delimitación georreferenciada de las fincas ya inmatriculadas, ordena que «el Registrador denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca, si la misma coincidiera en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, circunstancia que será comunicada a la Administración titular del inmueble afectado». Y al regular el procedimiento inmatriculador del art 203, se establece que «si el Registrador tuviera dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras de dominio público que no estén inmatriculadas pero que aparezcan recogidas en la información territorial asociada, facilitada por las Administraciones Públicas, notificará tal circunstancia a la entidad u órgano competente, acompañando certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca que se pretende inmatricular, con el fin de que, por dicha entidad, se remita el informe correspondiente dentro del plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación. Si la Administración manifestase su oposición a la inmatriculación, o no remitiendo su informe dentro de plazo, el Registrador conservase dudas sobre la existencia de una posible invasión del dominio público, denegará la anotación solicitada, notificando su calificación al Notario para que proceda al archivo de las actuaciones, motivando suficientemente las causas de dicha negativa, junto con certificación o traslado de los datos procedentes de la información territorial utilizada y, en su caso, certificación literal de la finca o fincas que estime coincidentes». Incluso en el caso del art 205 de la Ley, se ocupa de recordar, en términos casi idénticos a los ya señalados en otros preceptos, que «si el Registrador tuviera dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras de dominio público que no estén inmatriculadas pero que aparezcan recogidas en la información territorial asociada facilitada por las Administraciones Públicas, notificará tal circunstancia a la entidad u órgano competente, acompañando la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca que se pretende inmatricular con el fin de que, por dicha entidad, se remita el informe correspondiente, dentro del plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación». Y añade que «si la Administración manifestase su oposición a la inmatriculación o, no remitiendo su informe dentro de plazo, el Registrador conservase dudas sobre la existencia de una posible invasión del dominio público, denegará la inmatriculación pretendida».

Y además la propia Ley, trata de proporcionar a los registradores los medios técnicos auxiliares que les permitan conocer la ubicación y delimitación del dominio público señalando en al art. 9 «todos los Registradores dispondrán, como elemento auxiliar de calificación, de una única aplicación informática (…) para el tratamiento de representaciones gráficas, que permita relacionarlas con las descripciones de las fincas contenidas en el folio real, previniendo además la invasión del dominio público, así como la consulta de las limitaciones al dominio que puedan derivarse de la clasificación y calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente». Y en su Disp.Adic. 1ª, añade que «para que la Dirección General de los Registros y del Notariado pueda homologar la aplicación informática registral para el tratamiento de representaciones gráficas, a que se refiere el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, dicha aplicación o sistema de información geográfica habrá de permitir, a través de servicios de mapas web en línea, enlazar e interoperar visualmente, así como realizar análisis de contraste, con la cartografía elaborada por la Dirección General del Catastro y con aquellas otras cartografías o planimetrías, debidamente georreferenciadas y aprobadas oficialmente por las distintas Administraciones competentes en materia de territorio, dominio público, urbanismo o medio ambiente, que fueran relevantes para el conocimiento de la ubicación y delimitación de los bienes de dominio público y del alcance y contenido de las limitaciones públicas al dominio privado». (MN)

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128. COMPRAVENTA DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO

Resolución de 13 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Álora a inscribir una escritura de compraventa de aprovechamiento urbanístico.

Hechos: El propietario de una parcela A en Andalucía vende en escritura al propietario de la parcela B determinadas unidades de aprovechamiento urbanístico. Ambas parcelas se definen como urbanizables en suelo sectorizado, aunque está pendiente de aprobación definitiva el Plan Parcial del que forman parte.

El registrador suspende la inscripción porque considera que no se cumple lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 7/2002 de 17 de diciembre de Andalucía.

En concreto encuentra los siguientes defectos: no se identifican plenamente las parcelas; no se acredita la existencia, en relación con la parcela origen de la transmisión, de un excedente entre el aprovechamiento lucrativo correspondiente al titular de la misma y el aprovechamiento objetivo o patrimonializable sobre la misma parcela y el correlativo déficit en la parcela de destino. Tampoco se acredita, ni puede comprobarse, la equivalencia de valor urbanístico entre el aprovechamiento urbanístico que se transmite y el aprovechamiento objetivo atribuido por razón del mismo a la finca de destino. No consta la cesión gratuita al municipio, libre de cargas y en pleno dominio, de las superficies de suelo de que trae causa el aprovechamiento subjetivo objeto de transferencia y no se acredita la autorización del municipio para la transferencia de aprovechamiento que se pretende, con la consiguiente inscripción de dicha transferencia en el Registro de transferencias de aprovechamiento. Además, hay un defecto más relativo a una hipoteca posterior, que no es objeto de recurso.

El interesado recurre y alega que el registrador no interpreta correctamente dicho artículo 62, pues sólo es de aplicación a las actuaciones urbanísticas asistemáticas donde el planeamiento prevé transferencias de suelos excedentarios a deficitarios de aprovechamiento subjetivo con el fin de obtener dotaciones o compensar el defecto del aprovechamiento susceptible de apropiación de un propietario, y sin embargo las transmisión es libre en las actuaciones urbanísticas sistemáticas (referidas a sistemas tradicionales de ejecución) ya que el aprovechamiento urbanístico como bien jurídico de contenido patrimonial independiente del suelo puede transmitirse libremente.

La DGRN desestima el recurso. Realiza una didáctica explicación sobre la el origen, naturaleza de dichos derechos de aprovechamiento y la posibilidad de transmisión, definiendo el aprovechamiento urbanístico subjetivo como la superficie edificable, medida en metros cuadrados, del uso y tipología característicos, que refleja el contenido urbanístico lucrativo al que el propietario del suelo tendrá derecho si bien condicionado en su efectividad y ejercicio legítimo al cumplimiento de los deberes y limitaciones establecidos por la legislación urbanística y, en su virtud, por el propio planeamiento. Por ello son bienes jurídicos de contenido patrimonial que pueden transmitirse, pero la transferencia la tiene que permitir la legislación y además la finca de destino tiene que reunir los requisitos urbanísticos adecuados.

En el caso concreto considera en primer lugar que el citado artículo 62 de la Ley 7/2002 se refiere tanto a los aprovechamientos sistemáticos como a los asistemáticos por la propia estructura de dicha Ley y situación de dicho artículo, por lo que es de aplicación al presente caso, ratificando el criterio del registrador.

Desde el punto de vista registral hay que tener en cuenta también que la inscripción de los aprovechamientos viene regulada en los artículos 33 y siguientes del Real Decreto 1093/1997. Conforme a dicha norma, en el presente caso no se cumple lo siguiente:

1.- La perfecta identificación de las fincas de origen y destino del aprovechamiento y ello sólo será posible con la aprobación definitiva del Plan Parcial o instrumento urbanístico de desarrollo.

2.- Que la norma prevea la transferencia y que se obtenga la autorización administrativa pertinente.

Cumplidos los anteriores requisitos pueden inscribirse en el Registro de la Propiedad en folio independiente el aprovechamiento urbanístico transmitido, aunque la consolidación de los derechos transmitidos quedará condicionada a la efectiva aprobación de la reparcelación con asignación de los metros y aprovechamiento subjetivo pactado. (AFS)

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133. OBRA NUEVA. GEORREFERENCIACIÓN: SÍ ANTIGUAS, NO EN OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN. CERTIFICADO DE EFICIENCIA ENERGÉTICA

Resolución de 19 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Guadalajara n.º 3 a inscribir una escritura de obra nueva terminada.

Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva con un certificado de antigüedad del que resulta que fue terminada en 2008; se acredita también que en 2011 se le concedió licencia municipal por la que fue legalizada la obra. No se aporta certificado de georreferenciación de la edificación, ni certificado de eficiencia energética, ni Libro del Edificio.

La registradora suspende la inscripción por cuatro defectos: no se aporta certificado del técnico acreditativo de que la obra se ajusta al proyecto y a la licencia, con la fecha exacta de su terminación; no se aportan las coordenadas de georreferenciación del edificio; no se aporta certificado de eficiencia energética, y no se aporta Libro del Edificio. Solicitada calificación sustitutoria se revoca el cuarto defecto y se mantienen los tres primeros.

El notario autorizante recurre la calificación. En cuanto al primer defecto considera que no es necesario tal certificado porque la obra se declaró por antigüedad; en cuanto al segundo defecto interpreta que la georreferenciación de las obras es potestativa, al menos de las antiguas; respecto del tercer defecto, que el certificado de eficiencia energética no es aplicable a las obras declaradas por antigüedad, sino a las obras de nueva construcción.

La DGRN estima parcialmente el recurso. En cuanto al primer defecto lo revoca porque la obra se declara por antigüedad (aunque se aporte también licencia de legalización) y por tanto no es de aplicación el artículo 28.1 de la Ley del Suelo sino el artículo 28.4 de dicha ley, que exige, además de la acreditación de la antigüedad, que no conste en el Registro la anotación de expediente de disciplina urbanística. Tampoco es preciso determinar la fecha exacta de terminación, sino que estaba terminada en una determinada fecha.

Respecto del segundo defecto lo mantiene, conforme al criterio de la Resolución de 8 de Febrero de 2016, y declara que la legislación vigente exige necesariamente la georreferenciación de la porción de suelo ocupada por las obras nuevas, precisando lo siguiente:

1.-No es necesaria la georreferenciación de la parcela, salvo que el registrador albergue dudas sobre si la edificación se encuentra dentro o no de la finca registral.

2.-No es necesario aportar fichero informático GML y basta aportar la lista de coordenadas de la edificación bien de forma directa, bien de forma indirecta mediante la representación gráfica de la superficie ocupada por el edificio en un plano georreferenciado, aunque no consten las coordenadas del edificio, como puede ser mediante un certificado catastral con las coordenadas de la parcela.

3.-No es necesario notificar a colindantes, salvo que el registrador albergue dudas de la ubicación de la edificación.

4.-No es necesario iniciar ningún procedimiento de coordinación de la finca con el Catastro.

5.-No es aplicable a los edificios en construcción, sino sólo a los terminados.

En cuanto al tercer defecto lo revoca también, porque el certificado de eficiencia energética no es aplicable a las obras nuevas declaradas por antigüedad respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición. Matiza que el Real Decreto 235/2013, de 5 de abril que regula el certificado se aplica a los edificios nuevos y a los antiguos reformados, cuya reforma suponga más de un 25% de su valor. (AFS)

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137. Negativa a emitir calificación sustitutoria

Resolución de 20 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona nº 11 a emitir una calificación sustitutoria.

Supuesto de hecho. El notario autorizante de una escritura que resulta calificada negativamente insta el procedimiento de calificación sustitutoria que se rechaza por el registrador competente, que alega la falta de motivación en el escrito de interposición y falta de legitimación del notario autorizante, que no se considera interesado a los efectos del artículo 6 de la Ley Hipotecaria.

¿Hay que motivar el desacuerdo por el que se solicita la calificación sustitutoria? NO

¿El notario autorizante del título es interesado para solicitarla? SI.

¿Cabe recurso contra la negativa a emitir una calificación sustitutoria? SI.

Doctrina de la DGRN.

1 Cabe el recurso gubernativo contra la negativa del registrador a emitir una calificación sustitutoria.

2 La calificación sustitutoria no es un recurso y por ello no es preciso motivar el desacuerdo, como sucedería en un trámite de alegaciones propio de un recurso, ni hay por tanto necesidad de entrar a desarrollar con profundidad las causas que opone a los antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho de la nota de calificación.

3 La doctrina de este Centro Directivo se ha decantado por extender al notario autorizante del título calificado la cualidad de interesado para solicitar la segunda calificación, pues, si bien no está facultado para instar la inscripción salvo que sea también presentante del documento en los términos que resultan de la letra d) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 39 de su Reglamento, no es menos cierto que es uno de los destinatarios de notificación de la calificación negativa por lo que si el notario autorizante del documento puede recurrir debe entenderse igualmente legitimado para instar la calificación sustitutoria.

Comentario. Que la calificación sustitutoria no es un recurso lo tienen dicho, entre otras, las RR DGRN 5 mayo 2008 (BOE 24 de mayo 2008) 24 abril 2008 (BOE 13 mayo 2008). 2 de marzo 2009 (BOE 18 marzo 2009), 12 marzo 2009 (BOE 1 abril 2009), 12 febrero 2010 (BOE 24 abril 2010).

 Sobre el interés del notario en la calificación sustitutoria, puede verse, entre otras, la RDGRN 21 noviembre 2009, que declara que la calificación negativa debe notificarse, no solo al presentante, sino también al notario autorizante del título presentado, notificación que también procede en el caso de la segunda calificación.

No deja de llamar la atención que a estas alturas aun se sigan dando vueltas al tema. (JAR)

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139. Inscripción de compraventa antigua sin condición resolutoria ya caducada

Resolución de 20 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vielha de una escritura de compraventa con condición resolutoria.

Hechos: Se otorga en 2001 una escritura de compraventa con precio aplazado garantizado con condición resolutoria, cuyo plazo de vencimiento finalizaba en 2001. Se establecía una caducidad convencional del derecho y del propio asiento registral de 3 meses a partir del vencimiento. La escritura no llegó a inscribirse en su momento y ahora el comprador solicita la inscripción sólo de la compraventa y no de la condición resolutoria por estar caducada.

La registradora suspende la inscripción pues considera que la condición resolutoria es una parte esencial del negocio jurídico y no es posible inscribir parcialmente la compraventa sin la condición resolutoria, salvo que consienta el vendedor. Considera que no puede apreciar la caducidad del derecho, pues se desenvuelve fuera de la esfera registral y tampoco la del asiento, al no haberse practicado. Además, la condición resolutoria adolece de defectos, pues no se ha distribuido el precio aplazado entre las dos fincas vendidas ni está identificada la letra de cambio.

El notario autorizante recurre y alega que no es lógico inscribir un derecho ya caducado para cancelarlo a continuación, y que la caducidad sí la puede apreciar la registradora. Cita la resolución de 13 de marzo de 1999 que admitió la caducidad convencional mediante una cláusula idéntica a la de esta escritura.

La DGRN estima el recurso, manteniendo el criterio de la citada resolución. Reitera en primer lugar que es admisible la caducidad convencional de un derecho real y concretamente que ya lo regula el derecho foral catalán en el artículo 121-3 del Libro I del Código Civil catalán. Señala también que en el presente caso es posible inscribir la compraventa sin la condición resolutoria, pues en tal caso se estaría inscribiendo un derecho inexistente.

En cualquier caso, el derecho a ejercitar la condición resolutoria habría prescrito el 1 de enero de 2014, si se considera que es un plazo de prescripción y no de caducidad, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 121-20 del Código Civil catalán. (AFS)

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140. Es inscribible el poder conferido por administrador único, antes del inicio de las operaciones. ^

Resolución de 21 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga a inscribir una escritura de poder.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es si el administrador de una sociedad constituida en diciembre, y con fecha de comienzo de las operaciones a 1 de enero del año siguiente, puede, antes de esta fecha, es decir antes de la fecha de comienzo de las operaciones, conferir un poder a un tercero. Art. 11 y 58 RRM.

Para la registradora calificante ello no es posible pues “los apoderados que se nombran no pueden actuar con fecha anterior a la fecha de comienzo de las operaciones”. Art. 11 y 58 RRM.

El notario recurre y alega que de lo que se trata no es de la actuación de los apoderados sino de su posibilidad de inscripción.

Alega que según la calificación se dota a la fecha de comienzo de las operaciones de una importancia y trascendencia que, conforme a la legislación vigente, no tiene pidiendo a la DG que fije “los efectos y el significado de la expresión «fecha de comienzo de las operaciones sociales» y su trascendencia a efectos prácticos”.

Finalmente señala que “el/los administrador/es, una vez aceptado el cargo, puede/n realizar toda clase de actos y contratos en nombre de la sociedad, bajo su responsabilidad personal, hasta que llegue la fecha fijada como fecha de comienzo de las operaciones sociales, a partir de ésta se estaría bajo el amparo de la responsabilidad social ilimitada. Esta interpretación que sostengo, seria congruente además con el contenido del art. 38 LSC”.

El registrador en su informe dice que la escritura fue subsanada y que admitía el recurso a efectos doctrinales.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Tras señalar que en la actualidad el recurso, en caso de inscripción del título, no lo es sólo a efectos doctrinales sino a todos los efectos, reconoce que “tanto la expresión «fecha de comienzo de las operaciones sociales» como el mismo concepto de «operaciones sociales» no están expresamente definidos por la vigente Ley de Sociedades de Capital”.

Recuerda su Resolución de 10 de junio de 1992, de la que resulta no hay problemas para entender que, aunque la sociedad no esté inscrita en el registro administrativo competente, puede dar comienzo a otras actividades consideradas como previas o preparatorias a la actividad principal.

Por ello, añade, “tiene razón el recurrente cuando en su escrito afirma que la expresión fecha de comienzo de las operaciones sociales no está contemplada en nuestra vigente legislación a modo de «conditio legis», o condición indispensable de la que se hace depender la eficacia de la actuación de los órganos de representación social, por lo que tal actuación -de los representantes en general, cabría añadir- será válida sin perjuicio de la responsabilidad en que en su caso puedan aquéllos haber incurrido, algo por completo ajeno a las funciones que son propias del Registro Mercantil, por lo que no se ve qué obstáculo puede impedir la inscripción de la escritura calificada”.

Y finalmente señala que la Resolución de 23 de diciembre de 2015 ya trató el problema de la sociedad irregular pudiendo deducirse de la misma la doctrina aplicable a este expediente. (JAGV)

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141. Cancelación de condición resolutoria en garantía de permuta de suelo por obra futura 

Resolución de 21 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Getafe nº 1, por la que se suspende la cancelación de una condición resolutoria por transcurso de los plazos señalados en los artículos 177 del Reglamento Hipotecario y 1964 del Código Civil.

Hechos: Consta inscrita sobre una finca una condición resolutoria en garantía de suelo por obra futura. La condición resolutoria se constituyó en 2007 y garantizaba el cumplimiento de determinadas obligaciones urbanísticas cuyo plazo era de 3 años, y por tanto vencía en 2010.

El titular de la finca, mediante instancia privada, solicita la cancelación por caducidad de la condición resolutoria, en base al artículo 177 RH, entendiendo que ya han pasado los 5 años que señala dicho artículo para que se haya producido la caducidad de dicha condición.

El registrador deniega la inscripción pues considera que dicho artículo 177 no es aplicable ya que el día inicial del cómputo es el de vencimiento del plazo de cumplimiento de la obligación garantizada (2010); en cuanto al plazo para el ejercicio de la acción resolutoria actualmente es de 5 años (artículo 1964 CC), pero hay que contarlo desde que entró en vigor la modificación introducida por la Ley 42/2015 (concretamente el 26 de Octubre de 2015) por lo que entiende que no se produciría la caducidad hasta 26 de Octubre de 2020.

El interesado recurre y alega que han pasado ya los 5 años de caducidad de la condición resolutoria (2010-2015) y que el registrador incumple la doctrina de la DGRN que cita.

La DGRN desestima el recurso y ratifica lo argumentado por el registrador: no es aplicable el artículo 177 RH, siendo necesario por el momento el consentimiento del titular registral (de la condición resolutoria) o resolución judicial, pues la caducidad no se produciría hasta pasados 5 años desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015, por tanto, el 26 de octubre de 2020, salvo que antes se hubiera producido la caducidad (recordemos que antes el plazo era de 15 años)

Aprovecha para aclarar que el articulo 177 RH se refiere a derechos de modificación jurídica pactados por las partes (tales como derechos de opción, pacto de retracto, etc…), que el artículo 82.5 LH se aplica a las condiciones resolutorias en garantía de precio aplazado o a las hipotecas en garantía de obligaciones. Consecuencia de todo ello es que ninguno de dichos artículos es aplicable a la cancelación por caducidad de las condiciones resolutorias en garantía de obligaciones distintas a la del pago del precio.

Finalmente declara que el artículo 210.8 LH sería el aplicable a este tipo de condición resolutoria, que establece un plazo de caducidad de 5 años si consta en el asiento la fecha de vencimiento, o en otro caso el de 20 o 40 años.

Ver para más información su doctrina sobre este punto en la Resolución de 2 de Diciembre de 2015. (AFS)

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142. Inmatriculación. Valoración de la Identidad de descripciones entre los dos títulos

Resolución de 21 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga nº 1, por la que se suspende la inmatriculación de varias fincas por medio del doble título adquisitivo. 

HECHOS: Se presentan, con fines de inmatriculación sobre varias fincas, 2 escrituras de compraventa, con 13 años de separación (2000-2014).

El REGISTRADOR deniega la inmatriculación por: a) tener dudas sobre la identidad de las fincas; y b) respecto de la finca 2, por no aportarse la oportuna certificación catastral descriptiva y gráfica.

El INTERESADO recurre y alega: a) las razones por las que no hay una coincidencia absoluta, pero sí sustancial de las fincas, tanto las vendidas como las colindantes, por diversas agrupaciones catastrales y puntuales cambios de colindantes que han ido verificándose en esos 13 años (entre uno y otro título); y b) que en la finca 2: es la web del propio Catastro la que no permite obtener tal certificación catastral descriptiva y gráfica.

La DGRN estima el recurso en cuanto al 1er defecto, y confirma la calificación negativa en el 2º:

1. a) Señala que conforme al actual 205 LH no puede existir -ni exigirse- identidad plena y absoluta entre ambas descripciones, puesto que en ese caso no necesitaría juicio alguno por parte del registrador en su calificación, bastando una identificación razonable entre ambos modelos descriptivos, tanto en lo relativo a superficie, como en su ubicación, identificación y demás elementos definitorios de la finca; y analizando el caso planteado, las semejanzas entre ambas descripciones exceden de las discrepancias.

Las alteraciones catastrales acaecidas en 13 años pueden generar dudas a la hora de identificar las fincas, pero que esas dudas deben estar justificadas y debidamente identificadas, no bastando para impedir la inscripción fórmulas genéricas o vagas sin desarrollo de los hechos y fundamentos que las justifiquen.

1. b) En cambio confirma el 2º defecto, pues conforme al mismo 205 LH nocabe (ni cabía antes) inmatricular sin aportar como requisito esencial la oportuna certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca. (ACM)

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144. INSCRIPCIÓN DE CUOTA INDIVISA VINCULADA OB REM CON TRACTO ROTO.

Resolución de 22 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de La Bañeza, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de compraventa de una finca rústica.

Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de compraventa de determinada finca que lleva consigo, con titularidad ob rem, una participación o cuota indivisa en la matriz de la que se segregó y que es en la que se ubican los elementos comunes del conjunto.

Inscrita la primera finca a favor del comprador, se suspende la inscripción de la cuota indivisa, dado que la misma figura inscrita a favor de otra persona distinta del vendedor, por cuanto ésta última participación, por la razón que sea, no fue inscrita en su momento. En el Registro, no obstante, figura la siguiente inscripción en la finca matriz: “cada una de las fincas tiene atribuida una cuota de participación, que tendrá carácter funcional o de servicio a las otras”

 Dirección General: Para la DG la configuración de una finca registral con el carácter ob rem de otras, trae consigo la consecuencia de que su titularidad viene determinada mediatamente por la titularidad de las fincas principales, al igual que ocurre con las servidumbres prediales, la cual, por tanto, es inseparable de ellas, y no puede ser objeto de enajenación ni gravamen alguno, con independencia de la propia parcela principal”.

 Al no figurar inscrita a nombre del vendedor la titularidad ob rem de la cuota, no es preciso el consentimiento de los restantes titulares de participaciones, para inscribir ésta (que fue omitida en su día) a nombre del vendedor, sino que el único consentimiento contractual preciso es el prestado al negocio traslativo del elemento principal, sin que se precise un consentimiento adicional para que se entienda asimismo transmitida la titularidad ob rem de la finca o cuota vinculada. En consecuencia, se trata de una inexactitud registral en tanto en cuanto el asiento publica la titularidad en favor de una persona que no puede ser titular de ella, toda vez que no es titular de la finca principal, sin que se pueda alegar falta de tracto sucesivo, dado que el tracto en los supuestos de titularidad ob rem es el de la finca principal (tracto sustantivo) y no al de la subordinada.

 El carácter de titularidad ob rem que figura en la inscripción de la finca subordinada impide que su titular registral pueda ejercitar el poder de disposición que de otra forma la propia inscripción presupondría. Hay diversas RS 10 de marzo y 5 de mayo de 1978 etc. hasta las de 13 septiembre de 2005 y 19 junio 2010) donde la DG ha admitido la posibilidad de rectificar el contenido del Registro sin necesidad de acudir al procedimiento general de rectificación, siempre que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado, como aquí ocurre, de forma absoluta. Por tanto, bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada, acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido. (JLN)

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145. HERENCIA EN INSTANCIA PRIVADA. EXCESO DE CABIDA. MEDIOS PARA RECTIFICAR DESCRIPCIÓN Y SUPERFICIE.

Resolución de 22 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las calificaciones de la registradora de la propiedad de Valls, por las que se suspende la inscripción de una instancia privada de manifestación y aceptación de herencia, así como contra las calificaciones negativas de diversos escritos complementarios de aquella instancia, presentados por el mismo recurrente con el encabezamiento de «recurso potestativamente ante la Dirección General de Registros y del Notariado».

Se solicita la inscripción de una manifestación de herencia en instancia privada en la que se realizan excesos de cabida en varias fincas, que exceden del 10% de la cabida inscrita.

La DGRN recuerda (Resolución 17 de noviembre de 2015) que, a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, los medios hábiles para obtener la inscripción registral de rectificaciones descriptivas, se sistematizan en tres grandes grupos:

A.- Los que consistan en la mera rectificación de la superficie contenida en la descripción literaria, pero sin simultánea inscripción de la representación gráfica de la finca, como ocurre con los supuestos regulados en el artículo 201.3, letras a) y b), de la Ley Hipotecaria, que están limitados, cuantitativamente, a rectificaciones de superficie que no excedan del 10% o del 5%, respectivamente, de la cabida inscrita, y que no están dotados de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, sino solo de notificación registral tras la inscripción «a los titulares registrales de las fincas colindantes».

B.- Rectificaciones superficiales no superiores al 10% de la cabida inscrita, pero con simultánea inscripción de la representación geográfica de la finca. Este concreto supuesto está regulado, con carácter general, en el artículo 9, letra b) de la Ley Hipotecaria, cuando tras aludir al límite máximo del 10%, prevé que «una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria». Este concreto supuesto tampoco está dotado de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, si bien, como señala el artículo citado, «el Registrador notificará el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos, salvo que del título presentado o de los trámites del artículo 199 ya constare su notificación».

Adviértase que el caso de rectificaciones superficiales no superiores al 10% y basadas en certificación catastral descriptiva y gráfica puede acogerse tanto a la regulación y efectos del artículo 201.3, letra a), como a la del artículo 9, letra b).

C.- Finalmente, los que persiguen y potencialmente permiten inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices –pues no en vano, como señala el artículo 199, es la delimitación georreferenciada de la finca la que determina y acredita su superficie y linderos, y no a la inversa–. Así ocurre con el procedimiento regulado en el artículo 199 y con el regulado en el artículo 201.1, que a su vez remite al artículo 203, de la Ley Hipotecaria. Ambos procedimientos incluyen entre sus trámites una serie de garantías de tutela efectiva de los intereses de terceros afectados y todo ello con carácter previo a la eventual práctica de la inscripción registral que en su caso proceda, tales como las preceptivas notificaciones a colindantes y demás interesados, publicaciones de edictos en el «Boletín Oficial del Estado», publicación de alertas geográficas registrales, y la concesión de plazo para que los interesados puedan comparecer y alegar en defensa de sus intereses ante el funcionario público –registrador o notario, según el caso – competente para su tramitación. Y es precisamente por virtud de su mayor complejidad de tramitación y mayores garantías para colindantes y terceros en general por lo que su ámbito de aplicación y efectos es justificadamente mucho más amplio que el de los otros supuestos concretos admitidos por la ley y enunciados en los dos primeros grupos antes aludidos.

En el caso que nos ocupa puede acudirse a alguno de los procedimientos indicados en este último punto (artículos 199 y 201.1 de la Ley Hipotecaria) para obtener la inscripción del exceso resultante de la representación gráfica catastral de la finca que se aporta.

No puede rechazarse a efectos de tales procedimientos la utilización de una representación gráfica catastral por el motivo de exceder un 10% de la cabida inscrita. Como señala el artículo 199, la certificación gráfica aportada, junto con el acto o negocio cuya inscripción se solicite, o como operación específica, debe ser objeto de calificación registral conforme a lo dispuesto en el artículo 9, lo que supone acudir a la correspondiente aplicación informática auxiliar prevista en dicho precepto, o las ya existentes anteriormente (cfr. punto Cuarto de la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015). Las dudas que en tales casos puede albergar el registrador han de referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, sin que exista limitación de utilización de estos procedimientos por razón de la diferencia respecto a la cabida inscrita tal y como ha quedado expuesto.

Confirma la calificación. (IES)

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151. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN SOCIEDAD CIVIL. OBJETO SOCIAL CIVIL O MERCANTIL. ^

Resolución de 26 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid a inscribir una escritura de transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil.

Hechos: Se trata de una transformación de sociedad limitada en sociedad civil. Según los estatutos la sociedad tiene por objeto «la prestación de servicios y asistencia técnica en los campos de la medicina y de la traducción e interpretación de idiomas, comprendiendo la cesión de uso o goce de toda clase de bienes o inmuebles».

El registrador, en una detallada, completa y explicativa nota, con abundante cita de preceptos legales y doctrina de la DGRN, considera que la transformación no es posible por dos motivos:

1º. Porque no está prevista en la Ley 3/2009 de MESM. Según el registrador la transformación está sujeta al principio de tipicidad normativa. Art. 4 LMESM.

2º. Porque no es posible la existencia de una sociedad civil con objeto mercantil, dado que el objeto de la limitada era mercantil.

El notario, en un escrito, también muy fundamentado, recurre la nota alegando, en esencia lo siguiente:

— no es cierto que la transformación esté sujeta a un principio de tipicidad “normativa” (habrá que entender que quiere decir “legal” puesto que fuese solamente “normativa”, si está regulada en una norma: el RRM). Y no se comparte esa afirmación porque no hay ninguna norma legal que establezca tal tipicidad civil por la simple voluntad de los interesados.

— El antiguo art. 87.2 de la LSR de 1995 admitía la transformación cuando el objeto fuera civil.

— El hecho de que la Ley de Modificaciones Estructurales (LME) no regule en su art. 4 éste supuesto no puede interpretarse como prohibición.

— Parte de la doctrina científica se inclina por que sea posible la transformación de sociedad mercantil en sociedad civil.

— Que es posible la transformación de sociedad cooperativa en sociedad civil.

— Finalmente que el objeto no puede ser obstáculo pues no se trata de inscribir sociedad alguna en el Registro Mercantil, sino que salga de él.

Doctrina: La DG, en una también muy fundamentada resolución, revoca la nota de calificación.

Comienza diciendo que la transformación societaria es una operación jurídica mediante la cual una compañía cambia el ropaje societario para adoptar un tipo social diferente. Entraña un cambio tipológico, pero se mantiene intacta la personalidad jurídica del ente social.

Añade que “frente a la regulación restrictiva de la derogada Ley de Sociedades Anónimas (que admitía únicamente la transformación de la sociedad anónima en sociedades colectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada y establecía la nulidad de cualquier transformación en una sociedad de tipo distinto, salvo disposición legal en contrario –artículo 223–), las posibilidades subjetivas de transformación fueron posteriormente ampliándose. Así, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, admitió la transformación de sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil.

Considera que entre los supuestos admitidos expresamente en el artículo 4, se incluye la transformación de una sociedad civil en sociedad mercantil, pero, a diferencia de la previsión contenida en el artículo 87.2 de la derogada Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada, no se contempla la transformación de una sociedad de este tipo en sociedad civil y que, por consiguiente, demuestra la intención del legislador de excluir tal hipótesis de transformación.

“Sin embargo, no faltan razones –entre otras, las basadas en exigencias de la práctica y las que tendrían en consideración la admisión expresa de transformación de sociedad civil en sociedad limitada–, para admitir ese supuesto de transformación de sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil cuando el objeto social tenga este carácter, especialmente en casos como el de sociedades civiles profesionales.

A continuación, da un argumento que si bien utilitarista es de gran peso pues dice que “no se acierta a comprender cómo son posibles tipos de transformación que entrañan cambio de la causa societaria (mutualista o lucrativa) y, en cambio, se impiden supuestos de transformación que impiden el mero cambio de la forma societaria (civil o mercantil). Es cuando menos extraño que una sociedad limitada se pueda transformar en sociedad cooperativa o en agrupación de interés económico y, en cambio, no se pueda transformar en sociedad civil” y además “el resultado final podría siempre alcanzarse por otras vías, lo que demuestra que dicho resultado, la transformación, es acogido explícitamente por el legislador. En efecto, siendo indiscutible que una sociedad limitada puede transformarse en sociedad cooperativa (artículo 4.5 de Ley 3/2009) y que una sociedad cooperativa puede transformarse en sociedad civil (artículo 69.1 «in fine» de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas), resulta a todas luces absurdo rechazar la transformación directa de sociedad limitada en sociedad civil y obligar a los socios a seguir el procedimiento alambicado de la doble transformación”.

Por ello para la DG la no admisión en la LMESM de la transformación de que tratamos, es “un mero aspecto competencial de esta Ley, circunscrita al ámbito societario mercantil”.

La transformación y aquí viene el fundamental argumento “entraña una profunda modificación del contrato social, cualquiera que sea el tipo societario que en aquel se hubiese elegido”.

Por ello “siendo lo pactado en el contrato social un núcleo normativo que se impone a todas las partes contratantes «con fuerza de ley» (v.gr. artículo 1091 del Código Civil) resulta evidente que su profunda modificación, pues no otra cosa significa la transformación, es viable si es convenida por todas las partes del contrato social (artículos 1255 y 1256 del Código Civil), lo que se traduce en un acuerdo unánime de los socios (artículos 1696, 1702, etc. del mismo Código), tal y como ha ocurrido en el presente caso”.

Entrando en el problema que el registrador plantea en relación al objeto social, reconoce que “carece de sentido que una compañía comercial (en sentido amplio), que es esencialmente mercantil, por tener este carácter su objeto, pueda transformarse en una sociedad civil. Sólo la hipótesis inversa es posible (artículo 1670 del Código Civil). Todo ello explica la trascendencia de una adecuada calificación del objeto social, toda vez que constituye en un presupuesto básico para la resolución de este recurso.

Reconoce que “discernir la naturaleza del objeto social, no siempre es fácil, toda vez que, si bien la mayoría de actividades son claramente adscribibles a una u otra categoría societaria, civil o mercantil, existe una zona fronteriza común, menos nítida, donde el deslinde se hace más difícil”. “Incluso hay actividades que, en principio, aisladamente consideradas y sin ponderar otros factores concurrentes, pudieran ser constitutivas de un objeto civil o de uno mercantil.

Continúa diciendo que “debe tenerse en cuenta, según reiterada doctrina de este Centro Directivo, que para calificar la naturaleza mercantil o civil de las actividades que constituyen un objeto social hay que atender a las características singulares de cada ámbito, siendo muchas las propias del mercantil, algunas destacables desde un punto de vista económico (interposición en el tráfico, habitualidad, ánimo especulativo) y otras desde una óptica propiamente jurídica, toda vez que se pretende la realización de forma permanente, a través de una organización estable y adecuada al efecto y con ánimo lucrativo, de actividades genuinamente empresariales”.

Pasando a un estudio del objeto que nos ocupa dice que “en el presente caso las actividades descritas en el objeto social no parecen constitutivas de una empresa mercantil. Más bien se acomodan mejor a la imagen del tráfico civil y sin que pueda entrar este Centro Directivo en si debiera tratarse de una sociedad profesional, por cuanto el recurso queda limitado a los defectos alegados por el registrador en su nota de calificación (artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

Así “el uso y disfrute de inmuebles es claramente un objeto civil (ex artículo 1678 del Código Civil); también los servicios (asistencia técnica) de traducción e interpretación son genuinamente civiles en cuanto entrañan la «prestación de trabajo intelectual». En cuanto a la tercera actividad que “comprende la prestación de servicios de asistencia técnica a la medicina” reconoce que la palabra “asistencia” es “polisémica, o incluso neutra, pues es susceptible –en función del entorno en que se inserte o del medio sobre el que se proyecte– de encerrar varios significados”, pero en este caso en que se “concreta al campo de la medicina, que constituye un ámbito de actividad de carácter profesional, con una elevada preponderancia de la formación intelectual y del trato personal, … lo acercan al objeto civil”.

Comentario: Valiente resolución de nuestro CD en cuanto, saliéndose de los estrictos términos legales, y con una contundente argumentación, permite una operación que puede facilitar a los socios salir de un corsé que no les gusta para pasar a otro más adecuado a las finalidades que persiguen.

Ahora bien, la DG para que la operación de transformación de sociedad limitada en sociedad civil sea posible, viene a exigir de forma terminante dos requisitos:

— Que el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad. De esta forma se evitan posibles derechos de separación de los socios.

— Que el objeto de la sociedad sea claramente civil, o estando entre el ámbito mercantil y civil, que por el contexto se pueda interpretar que el objeto es civil.

Compartimos plenamente la resolución del CD e incluso nosotros iríamos más lejos pues si en el acuerdo tomado en junta universal, existe algún socio que se quiere separar de la sociedad, ejercita su derecho y se le abona la parte correspondiente, no vemos ningún inconveniente para que la transformación también sea posible. Problema distinto es como debe reflejarse ese consentimiento del socio disconforme, si exigiría una comparecencia en escritura pública o sería suficiente con lo manifestado en la certificación de los acuerdos sociales. Si la junta no fuera universal la cuestión ya es más dudosa e incluso imposible pues al ser operación no regulada específicamente no hay términos para saber si la publicidad que se le diera al acuerdo de transformación ha sido o no suficiente a esos efectos. No entra la DG en la forma en que debe reflejarse el consentimiento unánime de los socios, pero dado que se trata de acuerdos sociales consideramos que bastará la certificación del órgano de administración de la limitada.

Finalmente reseñamos la última afirmación de nuestra DG en relación al objeto de la asistencia médica pues dice que “la prestación de actividades médicas, y la correspondiente asistencia técnica a las mismas, desarrolladas en el marco de una unidad de explotación organizada y estable, dotada de los medios adecuados para su explotación especulativa y lucrativa” pudiera “constituir un objeto empresarial o mercantil”, lo que debe despejar dudas acerca de la no profesionalidad de dichas actividades cuando nos las encontramos en objeto sociales, algunos relativamente frecuentes, como los relativos a las clínicas médicas” de la más variada índole. (JAGV).

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161. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO A LA ESPOSA DEL DEMANDADO DEPENDERÁ DE SU RÉGIMEN ECONÓMICO. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.

Resolución de 3 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Lleida nº 1, por la que se suspende la inscripción del testimonio de decreto de adjudicación y del mandamiento de cancelación de cargas dictados en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria. 

 La cuestión objeto de Resolución es determinar si es inscribible un testimonio de decreto de adjudicación y de mandamiento de cancelación de cargas dictados en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

La registradora suspende la inscripción por no constar en la documentación presentada que haya sido demandada y requerida de pago la esposa del demandado; según el historial registral y la nota simple la finca consta que es privativa del demandado.

Recuerda la DGRN que de conformidad con el artículo 159 RN el notario autorizante debe indagar la situación de los otorgantes: A) si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos, procederá, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto (vid. Resolución de 15 de junio de 2009). B) Si no existen capítulos, el notario español aplica la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y determina, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera reflejará en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges pues no debe confundirse la falta de obligatoriedad de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable.

En el momento en que el bien adquirido con sujeción a un régimen económico matrimonial extranjero sea objeto de un acto de disposición, debe acreditarse el contenido y la vigencia del Derecho extranjero concreto aplicable al caso. Como ya ha indicado La DGRN en diversas Resoluciones (cfr. Resoluciones de 3 de enero de 2003, 26 de febrero de 2008 y 15 de julio de 2011) el singular régimen de constancia del régimen económico-matrimonial de los cónyuges extranjeros en la inscripción de los bienes y derechos que adquieren, previsto en el artículo 92 del RH difiere el problema para el momento de la enajenación posterior, pues en tal momento es preciso el conocimiento del Derecho aplicable (reglas que disciplinan el régimen de disposición del bien y requisitos que el mismo impone). Dicho régimen no se aplicará, si la enajenación o el gravamen se realizan contando con el consentimiento de ambos cónyuges (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa).

La prueba del Derecho extranjero ha sido objeto de nueva regulación en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en vigor desde el 20 de agosto de 2015). El régimen de la prueba del Derecho extranjero por órganos jurisdiccionales queda regulado en el artículo 33 de dicha Ley y no modifica ni afecta a las reglas específicas sobre aplicación extrajudicial, en particular al artículo 36 del RH. Los artículos 34 a 36 de dicha Ley, que establecen el régimen común de solicitudes de auxilio internacional para la información del derecho extranjero, son aplicables tanto a la aplicación del Derecho extranjero por autoridades jurisdiccionales, como por notarios y registradores. Esta ley es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria [disposición adicional primera, letra f), de la Ley 29/2015, de 30 de julio], en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.

El Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba también en el ámbito notarial y registral (vid., entre otras, Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965, 27 de abril de 1999, 1 de marzo de 2005, 20 de enero de 2011, 22 de febrero de 2012 y 31 de octubre de 2013, entre otras). Recuerda que el Centro Directivo ha señalado en diversas ocasiones que la aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. En consecuencia, los preceptos mencionados son subsidiarios para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del derecho extranjero no proporcionen una solución. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta.

La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. La enumeración expuesta en el artículo 36 RH no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.

Al igual que en sede judicial se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la LEC, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999, y Resolución de 20 de enero de 2011) y debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera, aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005).

La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señalaron las Resoluciones de 20 de enero y 15 de julio de 2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción.

 En el presente caso se trata de determinar si es necesario o no haber demandado y requerido de pago a la esposa del demandado para poder inscribir un decreto de adjudicación de finca como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria. Según el historial registral, la finca está inscrita «a favor de D. T., casado bajo el régimen matrimonial que le sea aplicable, de conformidad con lo establecido en artículo 92 del Reglamento Hipotecario y que según manifestó es de separación de bienes». Ello supone que, de acuerdo al artículo 9.2 del Código Civil, la ley aplicable respecto del comprador sería la togolesa como ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, como resulta del propio título adquisitivo, y, por tanto, para otorgar la escritura pública por la que se hipotecó la vivienda, y para practicar, en su caso, la ulterior inscripción registral, el notario y la registradora, debieron conocer el régimen económico matrimonial del hipotecante, al objeto de determinar si goza por sí sólo de facultades dispositivas.

Como se practicó el asiento a nombre del demandado con carácter privativo, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), en virtud del principio de legitimación, su contenido se presume exacto y válido y en base a ello no conforma el defecto señalado por la registradora de la Propiedad porque habiendo el interesado constituido e inscrito la hipoteca a su favor en virtud del régimen de separación de bienes, no se puede exigir posteriormente que se debió demandar y requerir de pago a su esposa cuando el bien consta inscrito a su nombre con carácter privativo, reforzando también este criterio, el hecho de que la finca en cuestión no es su vivienda familiar habitual según consta en el historial registral y en la nota simple expedida.

 Estima el recurso interpuesto y revoca la calificación. (IES)

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165. ES POSIBLE ESTABLECER EN ESTATUTOS QUE LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA SE HARÁ POR SOLO DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS

Resolución de 4 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinada disposición de los estatutos de una sociedad.

Hechos: Se trata de una modificación de estatutos de una sociedad en la que, en el artículo destinado a regular el órgano de administración de la sociedad, se dispone que “La gestión, administración y representación de la Sociedad y de sus asuntos y negocios, en juicio y fuera de él, corresponderá al Órgano de administración que podrá encomendarse: … Un mínimo de dos y un máximo de tres administradores mancomunados, en cuyo caso el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por dos cualesquiera de ellos. Igualmente será válida la convocatoria de la Junta General por dos de los tres administradores mancomunados…”

El registrador, previa petición, practica la inscripción parcial suspendiendo la posibilidad de que la junta sea convocada por dos de los tres administradores mancomunados pues a su juicio la posibilidad de atribuir la facultad de gestión a dos de los tres administradores mancomunados no puede afectar “al funcionamiento interno (de la sociedad), a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la Junta General, comenzando por su convocatoria, sin que tal atribución de la facultad de representación a dos de los Administradores Mancomunados pueda entenderse extensiva a las restantes facultades que, como la de convocar la Junta General, tienen legalmente atribuidas los administradores conjuntos para ejercerlas mancomunadamente: Ver artículo 166 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como las RR.D.G.R.N. de fechas 28 de enero y 18 de septiembre de 2013.

El interesado recurre pues a su parecer sí es posible dicha atribución, que ayuda al buen funcionamiento de la sociedad y porque los supuestos analizados en las resoluciones citadas por el registrador “se refieren a la inscripción de acuerdos adoptados en Juntas Generales convocadas por dos de los tres administradores mancomunados de una sociedad, sin que existiera previsión estatutaria”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación:

Recuerda su doctrina de la resolución de 27 de julio de 2015, según la cual, “la disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria” pero añade que “no puede dudarse que la convocatoria de la junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (Resolución de 23 de marzo de 2015)” y precisamente por ello “debe admitirse el amplio juego de la autonomía de la voluntad a la hora de aplicar la norma del artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital” pues con ello “no se infringen normas imperativas sobre el capital social, responsabilidad frente a terceros, derechos de las minorías ni otros elementos esenciales como al ámbito del poder de representación orgánica o las competencias mínimas del órgano de administración”.

Sobre la anterior base concluye que “una previsión estatutaria como la analizada en este expediente no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social escogido elegido (cfr. artículos 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 1255 y 1258 del Código Civil), caracterizado por la flexibilidad de su régimen jurídico (como expresaba el apartado II.3 de la Exposición de Motivos de la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo), sino que facilita la convocatoria de la junta general, de suerte que ante la negativa o imposibilidad de concurso de uno de los tres administradores conjuntos se evita la convocatoria realizada por el letrado de la administración de justicia o el registrador, con la mayor dilación que pudiera comportar”.

Comentario: Bienvenida sea esta resolución de la DGRN. Frente a la rigidez mostrada por el CD a la hora de exigir que la convocatoria de la junta sea realizada por todos los administradores mancomunados, sea cual sea la forma de gestión prevista, lo que reconocemos por otra parte que está conforme con la doctrina mayoritaria, al permitir ahora, atendiendo a un argumento incontestable, que se pueda incluir una cláusula como la debatida en los estatutos de la sociedad, va a posibilitar a las sociedades el superar la rigidez señalada.

Por ello, a partir de ahora, creemos que en los modelos de estatutos en que se prevea como órgano de la sociedad la de varios administradores mancomunados, sea cual sea su régimen de funcionamiento en materia de gestión de la sociedad, deberá preverse también que, en el orden interno, incluyendo por tanto la posibilidad de convocar la junta, bastará con que actúen sólo dos de los administradores mancomunados, en su caso, nombrados. Con ello evitamos que por la negativa de uno sólo de los administradores mancomunados existentes, haya que acudir a una convocatoria de junta a través de un expediente de jurisdicción voluntaria. (JAGV)

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167. Inmatriculación. Títulos instrumentales. Diferencias descriptivas.

Resolución de 4 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Coria, por la que se suspende la inscripción de una escritura de herencia en unión de acta de notoriedad con finalidad inmatriculadora.

Hechos: Con fecha 30 de junio de 2014, se otorga una escritura de adjudicación de herencia, la cual se modifica, posteriormente, por otra escritura complementaria de la anterior, de fecha 19 de agosto de 2015 y en la que se adecúa la descripción de la finca, adjudicada en la primera, a la descripción catastral. Al mismo tiempo, o sea con fecha 19 de agosto de 2015, se formaliza (conforme al anterior art. 298 RH) un acta de notoriedad con efectos inmatriculadores, cuya declaración de notoriedad se efectúa el 9 de diciembre de 2015, y conforme a la cual se acredita que el causante de la herencia anterior, era tenido como dueño de la finca adjudicada.

Los tres documentos anteriores (herencia, complementaria de ella y acta de notoriedad del art 298 RH), se presentan el registro de la propiedad el 30 de diciembre de 2015 (es decir una vez en vigor la reforma de la LH llevada a cabo por la ley 13/2015).

Registrador: Suspende la inscripción por dos defectos:

• Se aprecia el carácter instrumental de la documentación presentada, elaborada ad hoc, a los efectos de conseguir la inmatriculación de la finca adjudicada, tras la modificación llevada a cabo.
• Además, tiene dudas en cuanto a la identidad de la finca que se pretende inmatricular, ya que hay diferencias descriptivas del inmueble entre la inicial y la rectificada, que son muy relevantes(incremento de la superficie de 38 a 162 m2, así como en los metros cuadrados construidos de la edificación que alberga).

Notario: Estima que existe un título único de herencia, que se complementa y rectifica por el de modificación descriptiva posterior, y que no existen dudas en cuanto a la identidad de la finca, ya que aporta datos que revelan un espacio físico similar y por tanto se trata de un error descriptivo en el título anterior. 

Dirección General: Sienta la siguiente doctrina: 

• Normativa aplicable: La titulación indicada se presenta en el registro el 30 de diciembre de 2015, es decir cuando ya está en vigor la ley 13/2015, cuya disp. transitoria dice que “a efectos de la inmatriculación a obtener por el procedimiento recogido en el art. 205 o 206 L.H., sólo se tendrá dicho procedimiento por iniciado si, a la fecha de entrada en vigor de la ley, estuviese presentado el título público inmatriculador en el R de la P. En este supuesto no sólo resulta que la titulación se ha presentado en el R. de la P. con posterioridad a dicha fecha, sino que incluso el acta de notoriedad se concluye con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley. (Por tanto, la normativa aplicable es la de la ley 13/2015 y no la anterior).
• Títulos públicos traslativos: La anterior normativa hacía referencia a títulos otorgadospor personas que acrediten de modo fehaciente haber adquirido el derecho con anterioridad a la fecha de dichos títulos, mientras que ahora se habla de “títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento, mediante título público”. Por tanto, el título inmatriculador debe ser “traslativo” y anterior en un año a la fecha del segundo documento traslativo (como veremos, cabe, no obstante acta de notoriedad que acredite que esa adquisición previa se había producido un año antes del segundo título traslativo).
• Forma documental: Hoy ya no basta con acreditar la previa adquisición por cualquier medio, para lo que antes bastaban incluso simples documentos privados que reunieran los requisitos del art. 1227 c.c., mientras que ahora debe ser un título público.
• Acta de notoriedad:Ahora, por tanto, no basta una simple declaración de notoriedad del hecho de que una persona es tenida por dueña de una finca, sino que es preciso, conforme al art 209 del RN y tras del requerimiento expreso y práctica de pruebas y diligencias pertinentes, que el Notario emita formalmente, si procede, su juicio sobre la notoriedad de la acreditación de la previa adquisición y su fecha, siempre que tales extremos resulten evidentes por aplicación directa de los preceptos legales atinentes al caso.
• Momento temporal: Antes no se exigía ninguna antelación mínima en cuanto a la fecha del otorgamiento del título que operaba como inmatriculador. Ahora no sólo se exige el título público, sino que también se exige que dicha adquisición previa se haya producido (o se acredite por notoriedad que se ha producido) al menos un año antes del otorgamiento del segundo título traslativo, que va a operar como título inmatriculador. Ese lapso de tiempo no se computa sólo por la fecha de otorgamiento de los respectivos documentos, sino que debe mediar entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público (así resultar de acta de notoriedad) y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior.
• Rechazo de la calificación: Primer defecto: La doctrina de la DG sobre la fabricación ad hoc de títulos inmatriculadores, ya no es aplicable al presente caso, y tampoco lo es en este caso, cuando lo que se hace es rectificar un título previo de herencia y otorgamiento de un acta complementaria de notoriedad. Por tanto, la DG no se puede pronunciar, por no haber sido objeto del recurso, si el acta de notoriedad aportada reúne los requisitos exigidos por el nuevo art 205 LH.
• Segundo defecto, se revoca, ya que sólo tienen ahora fundamento legal las posibles dudas sobre la identidad de una finca, cuando las mismas resulten de: comparar una descripción registral inscrita con otra nueva descripción, cuya inscripción se pretende ahora respecto de la misma finca, ya inmatriculada o cuando refiriéndose a una finca no inmatriculada, tales dudas resulten de comparar la descripción de la finca que se haga en el título inmatriculador con la que se haga en el título previo de adquisición. Según el art actual 205 LH aplicable a este supuesto, se exige “que exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos (previo y posterior) a juicio del registrador y en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto.

En este supuesto las dudas del registrador no surgen de ninguna de estas comparaciones, sino de comparar la descripción inicial de la finca no inmatriculada y la de rectificación, tratando de rectificar la previa descripción de la finca no inmatriculada para adaptarla a la descripción registral. Por tanto, el registrador no tiene elementos de juicio ni competencia formal para apreciar que tal rectificación no responda a una mera rectificación de error descriptivo, sino a una operación instrumental o fraudulenta que pretenda ilegítimamente obtener la inmatriculación. (JLN)

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168. Acuerdo transaccional homologado judicialmente: es documento privado.

Resolución de 4 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mataró nº 1, por la que se deniega la inscripción de un convenio de disolución y extinción de condominio homologado judicialmente.

Reitera el aspecto de documento privado del acuerdo transaccional, por más que esté homologado judicialmente (R. 9 de julio de 2013, R. 5 de agosto de 2013, R. 25 de febrero de 2014, R. 3 de marzo de 2015. R. 2 de octubre de 2015)

Igualmente reitera que forma parte de las operaciones de liquidación la atribución de la vivienda familiar incluso en el supuesto de que su titularidad pertenezca por mitades a los cónyuges por adquisición realizada antes del matrimonio pues en este supuesto su evidente afección a las necesidades del matrimonio justifica sobradamente su inclusión junto a los bienes adquiridos constante el régimen matrimonial (R. 11 de abril de 2012 y R. 7 de Julio de 2012).

Ahora bien, en supuesto de este expediente, no consta que se haya alcanzado por los cónyuges un acuerdo plasmado en el convenio regulador, ni el acuerdo ha sido aprobado judicialmente en un proceso de crisis matrimonial: separación, nulidad o divorcio (JCC)

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SEGREGACIÓN. DERECHO INTERTEMPORAL.

Resolución de 5 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Málaga nº 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y compraventa.

Supuesto de hecho.

Se discute la inscripción de una segregación contenida en una escritura de segregación y compraventa autorizada en el año 1997, sin licencia. Ahora se solicita la inscripción de la segregación y se alega por el interesado la prescripción de la posible infracción urbanística.

¿Se necesita obtener la licencia de segregación o declaración de innecesariedad para la inscripción? SI.

¿El plazo de prescripción de la posible infracción urbanística se cuenta desde la fecha en que el Ayuntamiento ha tenido conocimiento de los hechos constitutivos de la posible infracción? NO. ¿El plazo de prescripción se cuenta desde la fecha de la autorización de la escritura de segregación? SI.

Doctrina de la DGRN.

La Resolución confirma que “para inscribir cualquier acto de división o segregación de fincas o, en términos urbanísticos, un acto de parcelación –cfr. artículo 26 de la Ley de Suelo–, (se necesita) del correspondiente título administrativo habilitante previsto en la norma autonómica de aplicación, sea licencia, declaración de innecesariedad, declaración de improcedencia de la adopción de medidas de protección de legalidad urbanística o cualquier otro que dicha normativa regule”.

Comentario.

La argumentación del centro Directivo ha quedado expuesta, con más o menos extensión, en resoluciones precedentes. Resumidamente, pueden sistematizarse las siguientes razones:

1 Cuando la autorización de la escritura y su presentación en el Registro se producen bajo la vigencia de legislaciones distintas, se puede plantear un problema de derecho intertemporal o transitorio. Con cierta frecuencia se da esta situación respecto de actos o negocios jurídicos afectados por la legislación urbanística, como sucede, por ejemplo, con la inscripción de obras nuevas concluidas hace años o con segregaciones escrituradas hace tiempo, caso este último que se plantea en esta Resolución.

2 La DGRN (RR de 27 de enero y 23 de julio de 2012) ha venido señalando, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales en vigor, que la solución en tales casos es la siguiente: (i) la segregación se sujeta, a los efectos de su inscripción, a los requisitos y autorizaciones vigentes en el momento de presentar la escritura o la sentencia en el Registro, aunque el otorgamiento de aquélla se haya producido bajo un régimen normativo anterior. (ii) Sin embargo, tal criterio debe conciliarse con los efectos jurídicos de los actos de segregación o división conforme a la legislación vigente a la fecha en que se produzcan, ya que el hecho de que tales efectos no se hayan consumado o agotado es presupuesto, conforme se ha dicho anteriormente, para la aplicación excepcional de la retroactividad.

3 Frente a la objeción de que tal criterio supone aplicar retroactivamente una norma, argumenta lo siguiente:

A Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, “se admite la aplicación retroactiva de las normas a hechos, actos o relaciones jurídicas nacidas al amparo de la legislación anterior, siempre que los efectos jurídicos de tales actos no se hayan consumado o agotado y siempre, claro está, que no se perjudiquen derechos consolidados o situaciones beneficiosas para los particulares, infiriéndose, en estos casos, la retroactividad del sentido, el espíritu o la finalidad de la Ley; debiendo insistirse en que la prohibición de la retroactividad solo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas”.

B Sobre si exigir la presentación de licencia o declaración de innecesariedad exigidas actualmente para una legislación, supone aplicar con carácter retroactivo una norma sancionadora, lo que resulta proscrito por el art. 9.3 de la C.E, argumenta que debe distinguirse entre “los llamados expedientes de reposición o restauración de la legalidad urbanística y los expedientes sancionadores que se incoan como consecuencia de la infracción urbanística cometida” pues sólo en los sancionadores “son de aplicación, y con ciertas reservas, los principios propios de la potestad punitiva del Estado, entre ellos el de irretroactividad, pero no en el caso de la potestad ejercida e impugnada para la restauración de la realidad física alterada ilegalmente por las obras…”.

4 La DGRN (R. 17 de octubre de 2014) reconoció, por analogía con el caso de las obras nuevas, la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no solo edificaciones, sino también divisiones o segregaciones antiguas. En la resolución citada, por ejemplo, admitió la inscripción de una segregación practicada en el año 1974 por acompañarse una certificación administrativa en la que se manifestaba que «consta segregada con su configuración actual desde el catastro de 1986, no se ha podido localizar en los archivos municipales la Resolución de licencia, no obstante por el tiempo transcurrido la posible infracción estaría prescrita», añadiendo esta Dirección General que «no bastaría con constatar que haya prescrito la posible infracción, sino que es preciso, además, que no sea posible ya el ejercicio de potestades de protección de la legalidad urbanística que hubiera podido infringirse”.

 Conclusiones:

1 Al igual que ocurre con las edificaciones, cabe justificar la posible prescripción de las medidas de restablecimiento de legalidad urbanística en las segregaciones, de acuerdo con la analogía que este Centro Directivo ha mantenido con el régimen aplicable a las edificaciones, acorde además con el régimen análogo al de fuera de ordenación –Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2000–, para entender cumplidos los requisitos de acceso registral de divisiones o segregaciones.

2 Sin embargo, como reconoció la RDGRN 17 de octubre de 2014, debe acompañarse a la escritura una certificación administrativa acreditativa de la licencia de segregación, o de su innecesariedad o acreditativa de que no es posible ya el ejercicio de potestades de protección de la legalidad urbanística que hubiera podido infringirse, ya que las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística son independientes de las sanciones cuya imposición proceda por razón de la comisión de infracciones tipificadas en la presente Ley.

3 Además, se da la circunstancia que en el concreto caso planteado la norma de 1992, vigente al hacer la segregación, ya imponía licencia o declaración de innecesariedad, coincidente con la legislación actualmente en vigor. (JAR)

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172. Convenio regulador. Liquidación del régimen de separación de bienes.

Resolución de 5 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid nº 44, por la que se suspende la inscripción de sentencia de divorcio por mutuo acuerdo, aprobatoria del convenio regulador de los efectos del mismo.

Supuesto de hecho. En convenio regulador, aprobado judicialmente en procedimiento de divorcio, se adjudican los cónyuges varios bienes que les pertenecen por mitad y que habían adquirido constante el matrimonio en régimen de separación de bienes. Se inscribe la adjudicación de la vivienda familiar, pero se deniega la adjudicación de un local comercial por carecer de carácter familiar.

¿Es inscribible la adjudicación de este local comercial? SI.

Doctrina de la DGRN.

El Centro Directivo ha venido fijando en sucesivas resoluciones la idoneidad del convenio regulador aprobado judicialmente como título inscribible de las adjudicaciones realizadas por los cónyuges con ocasión de un procedimiento de separación o divorcio.

Como la propia Resolución reconoce, su doctrina ha sido, en ocasiones, vacilante:

1 El objeto del convenio regulador es, entre otros extremos, la liquidación del régimen económico matrimonial con independencia de la naturaleza y características de este. Una vez aprobado por el juez, el convenio será inscribible en el Registro de la Propiedad siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la legislación hipotecaria.

2 La doctrina de este Centro Directivo, aunque algo vacilante, tiene señalado que el convenio regulador aprobado judicialmente es título inscribible en aquellos negocios que puedan tener carácter familiar, como pudiera ser la liquidación del patrimonio ganancial, así como –en los supuestos del régimen de separación de bienes– la adjudicación de la vivienda habitual y otros bienes accesorios a ella, destinados a la convivencia y uso ordinario de la familia, y en general para la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges derivadas de la vida en común.

3 Fuera de estos casos, todo acto o negocio debe recogerse en el instrumento típico para ello, la escritura pública, y su inclusión en el convenio regulador aprobado por el juez no le concede categoría de documento judicial, quedándose en la consideración de un mero contrato privado.

Conclusión. En el caso de este expediente, la adjudicación en extinción de comunidad de un elemento que fue adquirido por los ex esposos durante su matrimonio, por mitad y pro indiviso en régimen de separación de bienes, puede considerarse como un bien incluido dentro de su patrimonio consecuencia de una adquisición derivada de la vida en común, y por ello es posible su liquidación y adjudicación dentro del convenio regulador aprobado por la autoridad judicial, no siendo precisa la escritura pública. (JAR)

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173. DESHEREDACIÓN. HIJOS O DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO.

Resolución de 6 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid nº 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho. Se discute la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: el testador deshereda al único hijo que tiene por la causa del 853.1 del Código Civil e instituye a la viuda como heredera universal; la heredera otorga la escritura y manifiesta «1.º.–Que no le consta la existencia, y consecuentemente el paradero, del hijo del causante, D. J. M. F. L., del que ni ella ni su esposo, el causante, ni el entorno familiar, han tenido noticias desde hace más de cuarenta años. 2.º.–Que, en la misma forma, no le consta si dicho hijo tiene o tuvo descendencia.

¿Es necesario acreditar que al fallecimiento del testador no existían hijos ni descendientes del hijo desheredado, quienes, de existir, tendrían derecho a su legítima? NO.

Doctrina de la DGRN

1 No puede ser estimada la exigencia de que debe acreditarse la inexistencia de otros descendientes a los designados en el testamento, toda vez que ello conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece contradicha en la propia regulación legal (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 4 de mayo de 1999 y 29 de enero de 2016).

2 Respecto de la existencia de legitimarios desheredados, cabe recordar que, como ya ha declarado reiteradamente el Centro Directivo (cfr. Resolución 21 de noviembre de 2014), la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque su pérdida de eficacia (total o parcial); y ello porque el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (cfr. artículo 658 del Código Civil), conduce inexorablemente a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad ni en vicios sustanciales de forma (Resolución de 13 de septiembre de 2001).

Comentario. La doctrina sentada por la Resolución puede extractarse del siguiente modo:

1 Desheredado el legitimario, basta con declarar en la herencia que se desconoce si tiene descendientes. No se puede exigir la prueba negativa de la inexistencia de legitimarios. En la escritura calificada se decía que se «ignora si dicho hijo tiene o tuvo descendencia», lo que es suficiente.

2 La RDGRN 29 de septiembre de 2010 señaló en este sentido que «el problema de fondo radica en dilucidar si, desheredados los hijos del testador, y conservando sus descendientes ulteriores su derecho a la legítima (cfr. artículo 857 del Código Civil), basta con afirmar el desconocimiento de si existen tales descendientes ulteriores o es preciso algún tipo de acreditación de este extremo. Hay que partir del principio general de que, dada la dificultad, o incluso a veces la imposibilidad de probar los hechos negativos, a efectos registrales no puede exigirse una prueba de tal naturaleza.

También Resolución de 21 de noviembre de 2014. (JAR)

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175. INMATRICULACIÓN. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS CON LA CATASTRAL. REQUISITOS DE LAS OBRAS NUEVAS TRAS LA LEY 13/2015

Resolución de 9 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Medina Sidonia a inmatricular una finca en virtud de una escritura de partición de herencia y rectificación de otra.

Se plantea si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia precedida de otra de compraventa en la que la descripción de la finca, que es la misma entre ellas, difiere en extensión de la que resulta de la certificación catastral descriptiva y gráfica.

El recurrente alega que la diferencia no es superior al 10%

La Dirección confirma la nota pues el art. 205 LH exige que «exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto». Y en el procedimiento de concordancia regulado en el art 205–al igual que en el regulado en el art 203–, no existe expresa previsión legal de admisión de representaciones gráficas alternativas a la catastral, a diferencia de lo que ocurre en otros muchos preceptos del Título VI –por ejemplo, el 199.2, el 200, el 201, el 202, el 204, o el 206– en los que sí se admite expresamente tal representación alternativa.

Por tanto, si se pretende inmatricular una delimitación perimetral catastral distinta, lo procedente será promover y obtener previamente la correspondiente alteración catastral. Ahora bien esa identidad ha de referirse a la ubicación y delimitación geográfica perimetral de la finca, pero no necesariamente a los elementos físicos, tales como las edificaciones, ubicados en el interior de ella, ni tampoco a la identidad del titular catastral, así como tampoco es necesaria la coincidencia de los nombres de los colindantes (R. de 5 de agosto de 2014)

Otro defecto alegado por la Registradora es que no se acredita la terminación de la obra declarada en fecha anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante y que no conste en el Registro anotación preventiva de expediente de disciplina urbanística sobre la finca que haya sido objeto de edificación. La Dirección confirma el defecto ya que también en las inmatriculaciones es necesario acreditar la terminación de la obra en fecha anterior al plazo de prescripción mediante certificación catastral, municipal, técnica, o acta notarial, y en este supuesto la descripción de la obra no coincide con la de la catastral por lo que no puede entenderse cumplido.

Además, TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 13/2015 señala la Dirección otro defecto que no figura en la nota cual es la necesidad de que “la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica» (art. 202 LH y R de 8 de febrero de 2016); aprovecha para hacer un resumen de los requisitos relativos a la georreferenciación en las obras nuevas teniendo en cuenta los preceptos aludidos y la Resolución conjunta de 26 de octubre de 2015:

1.-la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica cuando se trate de obras nuevas terminadas, nuevas o antiguas, ya que la terminación momento en el que podrán determinarse efectivamente las coordenadas de la porción ocupada por la misma en dicha realidad extrarregistral

2.- A su vez siempre que sea necesario para que el Registrador pueda tener la certeza de que esa porción de suelo se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir puede ser necesario que conste inscrita, previa o simultáneamente, y a través del procedimiento que corresponda, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique;

3.- Pero la georreferenciación no necesita, en cambio, ser aportada necesariamente en el concreto formato GML, siendo válida la aportación de una representación gráfica de la porción de suelo ocupada realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de aquélla.

4.- y tampoco requiere con carácter general que se tramite un procedimiento jurídico especial con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados, salvo que registrador en su calificación sí lo estimare preciso para disipar sus dudas fundadas

5.- Por último, la obligada georreferenciación de las edificaciones no afecta propiamente al concepto ni al proceso de «coordinación geográfica» entre la finca registral y el inmueble catastral, ya que el atributo de «finca coordinada» o «finca no coordinada» se califica y predica respecto del contorno perimetral de la finca, con independencia de los elementos físicos que puedan materialmente estar ubicados en el interior de la finca así delimitada, y por supuesto, con independencia también de las titularidades jurídicas que recaigan sobre ella; sin perjuicio de que haya de ser comunicada a catastro. (MN)

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176. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.

Resolución de 9 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alicante nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación de herencia.

Mediante escritura, se protocolizan las operaciones particionales a la muerte de los cónyuges don J. M. y doña R. A. ambos de nacionalidad francesa y residentes en Francia. Ambos cónyuges fallecieron habiendo dejando dos hijos, con testamento autorizado por notario español, instituyendo al cónyuge heredero en pleno dominio una cuarta parte de los bienes que integran la herencia, más el usufructo de las tres cuartas partes restantes, y a su elección, el usufructo total; y, herederos en el resto de sus bienes a sus hijos, a partes iguales. En la escritura de partición de herencia comparecen ambos hijos y se adjudican los bienes por mitades indivisas.

La referida escritura fue presentada en sucesivas ocasiones, en unión de acta de subsanación y de testimonios de vigencia de leyes extendidos por el notario los días 8 y 27 de enero de 2015. Respecto del testimonio de vigencia de Leyes, de fecha 27 de enero de 2015, el registrador estima que: «(…) deberá estar traducido por un intérprete jurado del MAEC.–Además deberá reseñarse que no hay ninguna otra norma que altere, restrinja o condicione dicho contenido»; y no se acredita si los testamentos otorgados en España, y que se protocolizan en el titulo sucesorio, tienen validez y se adecuan a la legislación francesa, indicando la norma extranjera aplicable.

Hay que distinguir:

Validez formal de los testamentos, en relación a este punto, señala la DGRN que: «Con independencia de la normativa contenida en la Ley, española, 29/2015, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, la norma aplicable al caso debatido es el Convenio de La Haya de 5-10-1961 (BOE 17-8-88) sobre Conflictos de Leyes en Materia de Forma de las Disposiciones Testamentarias, cuyo art. primero establece que una disposición testamentaria es válida en cuanto a la forma si ésta se ajusta a la ley interna del lugar en que se otorgó el testamento».

La validez formal de los testamentos ante notario español se rige por la ley española (RDGRN 13 de octubre de 2015)

En cuanto a la prueba del derecho material aplicable a la sucesión, se remite a la DGRN de 15 de febrero de 2016, analizada en esta sección.

En el caso de este expediente, la herencia es anterior al 17 de agosto 2015, fecha de aplicación del Reglamento (UE) número 650/2012; hay que estar, por tanto, a la ley de la nacionalidad del causante, artículo 9.8 del Código Civil, que conduce a la aplicación de la ley francesa.

El registrador cuestionó inicialmente la acreditación de la norma extranjera aplicable. Es doctrina de esta Dirección General que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta. La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del RH, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. El citado precepto no contiene un numeras clausus de medios de prueba y la Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la LEC, 168.4 del RN y 36.2.º del RH), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, las Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). En definitiva, el artículo 36 del Reglamento Hipotecario posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario, habiendo manifestado esta Dirección General (cfr. Resolución 20 de julio de 2015) que si el registrador entendiese que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, deba el registrador al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero.

Si se aportan los testimonios de vigencia de leyes que en su momento acompañaron a la escritura calificada, quedaría fácilmente subsanada la nota de calificación y en cuanto a la traducción señala que en este supuesto concreto resulta excesiva la exigencia de una traducción jurada ya que el notario asume expresamente la responsabilidad de conocer suficientemente la legislación francesa en este punto, declarando que, conforme a la meritada legislación, las cláusulas de los testamentos de los causantes son suficientes para permitir la partición (cláusulas por otra parte recogidas en testamentos otorgados ante notario español y en lengua española) y dicha aseveración prevalecerá salvo que el registrador disienta de la misma y lo motive expresamente por conocer también, bajo su responsabilidad, suficientemente la legislación extranjera aplicable, cuestión esta que no se ha planteado.

Esta Dirección General recuerda nuevamente (cfr. Resolución 15 de febrero de 2016) tanto a notarios como a registradores la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario y, excepcionalmente, a los artículos de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia.

Estima el recurso. (IES)

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177. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. RETRIBUCIÓN ADMINISTRADORES: ES POSIBLE LA GRATUIDAD DEL CARGO JUNTO CON UNA RETRIBUCIÓN POR TRABAJOS AJENOS A SU CONDICIÓN DE ADMINISTRADOR.^

Resolución de 10 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo a inscribir una escritura de modificación de estatutos de una sociedad.

Hechos: Los estatutos de una sociedad disponen lo siguiente:

«El cargo de Administrador no será retribuido. No obstante, lo anterior, … se acuerda retribuir a la administradora … por los trabajos dependientes que realiza para la empresa». En la escritura consta expresamente que la junta general adopta tal acuerdo de modificación de los estatutos por haber acordado retribuir desde esa fecha a la administradora «por los trabajos dependientes que realiza para la empresa»

El registrador considera que la cláusula no es inscribible por existir contradicción entre lo que se dice que el cargo es gratuito y después establecer una retribución a favor de uno de los administradores. Vid. Art. 217 de la LSC.

Según la recurrente las más recientes sentencias de los tribunales, admiten la simultaneidad entre el cargo de administrador de la sociedad y una relación laboral con tal empresa. Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional de ocho de octubre de 2014 (Recurso 375/2013).

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG tras analizar los motivos que han llevado a la última modificación en materia de retribución de los administradores por la Ley 3/2014, concluye que “conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo”. Añade que las retribuciones por funciones extrañas al cargo de administrador no es necesario que consten en estatutos, salvo que se trate de “un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración”.

Por todo ello y aunque apunta a que la cláusula debatida podría haber sido redactada con mayor claridad, interpretándola en su conjunto y de la forma más adecuada para que produzca efecto, “resulta indubitado que el cargo de administrador es gratuito para todos los administradores solidarios, sin perjuicio de la retribución que se reconoce a determinada administradora, cuyo nombre y apellidos se detalla en la misma disposición estatutaria, por «los trabajos dependientes» que se reconoce está realizando para la sociedad, que no cabe sino entender que se trata de una relación laboral en régimen de dependencia y, por ende, ajena a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace la registradora en su calificación, que esos trabajos son derivados de su condición de administradora”.

Comentario: A la vista de esta resolución, y aunque esto es un mero consejo para los redactores de estatutos sociales, parece que si el administrador, aparte de su carácter de tal, está ligado con la sociedad por un contrato de trabajo que no sea de alta dirección, lo mejor, para evitar confusiones, es no decir nada en estatutos. Lo que ocurre es que a veces los administradores-trabajadores, para evitar problemas futuros, desean que su carácter de tal conste en estatutos de la sociedad. Ello nada añade a su relación laboral pues esta se regirá por las normas o convenios que, en su caso, sean aplicables y tendrán la retribución que se convenga con la sociedad. Por tanto, aunque lo mejor es no decir nada, si se incluye una cláusula de este estilo en los estatutos de la sociedad, la misma debe ser lo más clara posible, estableciendo que esa retribución es derivada de un contrato de trabajo que nada tiene que ver con el desempeño del cargo de administrador. (JAGV)

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178. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD DE BIEN PRIVATIVO. ADJUDICACIÓN CON CARÁCTER GANANCIAL.

Resolución de 11 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 45 a inscribir una escritura de disolución de condominio y aportación a sociedad de gananciales.

Hechos: Se disuelve una comunidad de diez copropietarios y se adjudica el bien (el 90%) a uno de los comuneros, (que era titular con carácter privativo del 10%), y a su esposa con carácter ganancial, alegando que el dinero para compensar a los restantes comuneros procede de un préstamo inmediatamente posterior efectuado a ambos cónyuges y por tanto imputable a la sociedad de gananciales. En cuanto al 10 por ciento restante se aporta a la sociedad conyugal.

El registrador suspende la inscripción porque considera que no cabe la adjudicación directa al comunero con carácter ganancial y además tampoco cree posible aportar el 10% privativo a la sociedad de gananciales una vez disuelta la comunidad.

El notario autorizante recurre y alega que consta claramente la intención de los cónyuges de atribuir el carácter de ganancial a dicho bien conforme al artículo 1355 CC y que la causa es onerosa.

La DGRN revoca el defecto, pues, aunque declara que el orden de las estipulaciones podría haberse estructurado de forma distinta, da prevalencia a la intención de las partes ya que lo que los cónyuges han querido es, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1355 del Código Civil, atribuir al bien que están adquiriendo carácter ganancial, a pesar de que por el principio de subrogación real, le correspondería tener carácter privativo.

Comentario: El orden lógico hubiera debido de ser: o bien disolución de condominio con adjudicación al marido del 100% con carácter privativo, y simultánea aportación a la sociedad de gananciales con carácter oneroso de ese 100%, o bien aportación previa del marido de su 10% a la sociedad de gananciales y posterior disolución de la comunidad con adjudicación del 100% con carácter ganancial. En todo caso deberían de ser siempre dos negocios jurídicos diferenciados. (AFS)

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179. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO DE KUWAIT.

Resolución de 11 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 10, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

El supuesto de hecho se refiere a la adjudicación en escritura autorizada ante notario de español de la herencia de un nacional kuwaití:

 Don F. A. A. A. fallecido en 2008, en estado de casado en únicas nupcias con doña S. A. J. A. S, de cuyo matrimonio tuvo ocho hijos, doña W., doña S., doña H., doña N., doña D., don A., don S. y don O. A. A. Su hija doña S. A. A. premurió al causante, casado con don M. M. A. A., con cinco hijos, don M., doña S., doña F., don A. y don M. A. A.

El causante, don F. A. A. A., falleció bajo testamento abierto autorizado ante el notario de Benalmádena, don Francisco José Torres Agea, el 19 de agosto de 1987, en el que legó todos sus bienes sitos en España, a su esposa y a sus ocho hijos en la siguiente proporción: A su esposa el 12%; a sus cinco hijas el 8% a cada una, y a sus tres hijos el 16% restante.

En este expediente se establece la siguiente sustitución vulgar: «Para el caso de premoriencia de alguno de los anteriormente nombrados, la porción que le corresponde será repartida en iguales partes entre los demás herederos».

Ratifican la escritura de partición: La viuda, doña S. A. J. A. S., los siete hijos que sobreviven, y los cinco nietos, hijos de la premuerta hija doña S. A. A.

Incorpora certificado de defunción del causante, certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español, testamento español, certificado kuwaití de «limitación de herederos» expedido por el Departamento de certificaciones y legalizaciones en el que se manifiesta que sus herederos se limitan a: su esposa, sus siete hijos, y habiendo testamento a favor de los hijos de su hija doña S., fallecida antes que él (tiene esposo y madre), sus cinco hijos; se incorpora también documento de «partición hereditaria» del Ministerio de Justicia, Departamento de Certificaciones y Legalizaciones, en el que se establece las participaciones hereditarias de la esposa, hijos y nietos, certificado firmado por notario don Nazer Alazemi, jefe de la Sección de Herencias, con los correspondientes sellos de legalización diplomática

El registrador suspende la inscripción en cuanto al serle «totalmente desconocida la legislación sucesoria kuwaití, le es imposible calificar sobre los efectos y alcance de dichos documentos, si los mismos pueden dar lugar a que deje de aplicarse la cláusula testamentaria “para el caso de premoriencia de alguno de los anteriormente nombrados, la porción que le corresponde será repartida en iguales partes entre los demás herederos”, y en concreto, si dichos documentos sirven por sí solos para justificar el fallecimiento de doña S. y acreditar que, de conformidad con la legislación kuwaití, sus hijos, al haber fallecido dicha causante antes que el testador, serían sus únicos herederos, independientemente de los que pudiera haber designado en su testamento y excluyendo a su cónyuge y a otros parientes. Además, de prevalecer sus disposiciones testamentarias, debería aportarse testamento de esta última señora, acompañado del certificado de Actos de Últimas Voluntades y, en su caso, del certificado de defunción».

El presente recurso aborda, por tanto, una vez más, la prueba extrajudicial del Derecho extranjero en relación al Registro de la Propiedad y reitera lo reseñado en resoluciones anteriores (vid, entre otras, Resolución 20 de julio de 2015).

Vuelve a recordar a notarios y a registradores la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la UE, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo también a los medios que proporciona, en el ámbito de la Unión Europea, el entorno E-Justicia y recuerda la especial importancia que tienen las inversiones extranjeras en la economía nacional, por lo que, sin perjuicio de la necesaria seguridad jurídica que debe siempre prevalecer, resulta especialmente importante la labor que han de desempeñar notarios y registradores, en criterios de razonabilidad, en el conocimiento necesario para que tanto la inversión como la realización de la inversión extranjera resulte lo menos compleja posible. En este sentido, los informes notariales sobre vigencia y aplicación de la ley extranjera adquieren una especial relevancia, de modo que el registrador, al calificar, deba expresar y motivar concretas razones de su rechazo, sin referencias genéricas.

En este caso, a la sucesión del fallecido, nacional kuwaití y residente en Kuwait, se le aplicaría su ley nacional en atención a la fecha de fallecimiento. El testamento otorgado se refiere solo para el patrimonio en España –práctica que en la actualidad será generalmente incompatible con el Reglamento (UE) nº 650/2012 (vid. sus artículos 4, 20, 21 y 23, pero también 30, 32, 33 y 29).

Nada se dice, sin embargo, respecto del eventual carácter escisionista o no de la sucesión en el Derecho kuwaití, que pudiera conducir a la aplicación del Derecho español, en determinadas condiciones, siempre sobre la base del criterio de unidad de sucesión (sin que se prejuzgue la eventual aplicación del artículo 34 del Reglamento (UE) n.º 650/2012) que aquí no es del caso.

Sin perjuicio de ello, la ley sucesoria kuwaití, en cuanto basada en el estatuto personal de base islámica no contempla secesionismo alguno siendo por tanto aplicable en todos sus elementos (como ocurre, con sus correspondientes matices, en el Derecho marroquí, argelino y tunecino, Arabia Saudí, Bahréin, Qatar, Emiratos Árabes Unidos, Sudán y Yemen) el Derecho nacional, como estatuto personal del difunto. Por lo tanto, hay dos elementos a valorar. Uno de carácter formal, se fundamenta en los artículos 76 y 78 del Reglamento Hipotecario y se refiere al título sucesorio –testamento español, más documento kuwaití– que exige que en la inscripción se haga constar la fecha de defunción, el contenido del Registro de Últimas Voluntades y otro, el derecho material. En éste, al regirse la sucesión por la ley nacional del causante no es posible extrapolar las instituciones sucesorias españolas tales como la preterición o el efecto de la premoriencia.

Por lo que se refiere al presente expediente, el registrador manifiesta que le resulta totalmente desconocida la legislación sucesoria kuwaití por lo que le es imposible calificar sobre los efectos y alcance de dichos documentos (el llamado certificado de «limitación de herederos» y de «partición de herederos»), y si los mismos pueden dar lugar a que deje de aplicarse la cláusula testamentaria para el caso de premoriencia de alguno de los anteriormente nombrados, entendiendo que deberá acreditarse la aptitud de dichos documentos kuwaitíes.

Señala la DGRN, que el certificado de «limitación de herederos» en el que se confirma la fecha de fallecimiento del causante y se especifican individualmente quiénes son los herederos, se encuentra expedido por el Ministerio de Justicia de Kuwait, departamento de certificaciones y legalizaciones, firmado por el juez del Departamento, juez don Abdullah Abdulaziz Alduaij, con las correspondientes legalizaciones diplomáticas. Junto al certificado de «limitación de herederos» se acompaña un certificado de «partición de herencia», en el que expresamente se refiere al indicado certificado de «limitación de herederos», se determinan las cuotas hereditarias correspondientes a la viuda, hijos y nietos del causante, certificado firmado por notario don Nazer Alazemi, jefe de la Sección de Herencias, con los correspondientes sellos de legalización diplomática; la DGRN entiende que la documentación aportada es suficiente al objeto de lograr la correspondiente inscripción registral y estima el recurso. (IES)

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181. INMATRICULACIÓN. «COMUNIDAD VALENCIANA». EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. AGRUPACIÓN DE FINCA INSCRITA CON OTRA NO INSCRITA.

Resolución de 12 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Clemente, por la que se suspende la inmatriculación de una finca mediante una escritura de partición de herencias, elevación a público de un documento privado de compraventa, adición de otra herencia con posterior agrupación, declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal.

Se plantea si es inscribible un título, presentado tras la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de adjudicación por extinción de comunidad, en particular, de la llamada «comunidad valenciana», cuando el solar sobre el que se ha realizado la construcción es el resultado de agrupar una finca inmatriculada con otra sin inmatricular.

Señala la Dirección que la principal diferencia entre la antigua legislación y la Ley 13/ 2015 respecto a la inmatriculación por título público no es la necesidad de que el titulo sea traslativo sino en los dos requisitos, uno relativo a la forma documental y otro al momento temporal, exigidos para acreditar que el otorgante de ese título público traslativo hubiera adquirido su derecho con anterioridad: respecto a la forma documental ya no cabe cualquier forma de acreditación fehaciente, sino que ha de ser título público; y además, se exige que dicha adquisición previa se haya producido al menos un año antes del otorgamiento del título público traslativo si bien dicho lapso temporal mínimo de un año ha de computarse, no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales, esto es, el de título público previo y el del título público traslativo posterior, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público, y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior lo que se da en este supuesto.

Lo que se debate en este caso es si la adjudicación a cada propietario de su respectivo elemento privativo en un inmueble en régimen de propiedad horizontal, habiendo sido promovida la construcción en régimen de la llamada «comunidad valenciana» es o no título público traslativo.

Señala el Centro Directivo que ya ha admitido que la extinción de comunidad ordinaria es un título traslativo a los efectos de la inmatriculación, y que se produce una efectiva adquisición porque existe una auténtica mutación jurídico real. Así ocurre con la constitución de la propiedad horizontal en general precedida de una comunidad ordinaria o de una «comunidad valenciana», y el título constitutivo se acompaña de una efectiva adjudicación. En la «comunidad valenciana» lo que ocurre es que tal título y adjudicación tienen lugar «ab initio». Por tanto, la adquisición se provoca cuando se inicia la construcción, aunque se documente e inscriba ahora. Por ello se ha de concluir que ciertamente, la mutación de la comunidad ordinaria en una comunidad valenciana y ésta a su vez en una propiedad horizontal, supone una extinción de aquellas para dar lugar a ésta. En consecuencia, habiendo admitido esta Dirección General la extinción de la comunidad ordinaria como título inmatriculador, de forma semejante, es admisible la mutación real que se produce desde la comunidad valenciana a una propiedad horizontal. (MN)

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182. INMATRICULACIÓN. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS ENTRE LOS TÍTULOS Y CON LA CERTIFICACIÓN CATASTRAL ACTUALIZADA.

Resolución de 12 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Manilva a inmatricular una finca en virtud de una escritura de compraventa y de otra de dación en pago.

Hechos: Se solicita la inmatriculación de una finca que consta en una escritura de dación en pago otorgada en 2009, previamente transmitida en una escritura de compraventa. Consta incorporado en la escritura de 2009 un certificado catastral descriptivo y gráfico coincidente la descripción literaria de dicha finca.

La registradora encuentra dos defectos: el primero que la descripción de la finca entre ambas escrituras no es plenamente coincidente, y el segundo que tampoco coincide ahora la descripción literaria con la certificación catastral descriptiva y gráfica actualizada en el 2016, que ha variado respecto de la incorporada a la escritura.

El interesado recurre y alega que las diferencias de descripción de la finca en ambos títulos se reducen a una diferencia de superficie inferior al 10% y que no hay duda de que se trata de la misma finca. En cuanto al segundo defecto, que la descripción de la finca coincide con el certificado incorporado a la escritura y que no es precisa la constancia de las coordenadas georreferenciadas de los vértices de la finca pues ya consta las coordenadas UTM en metros.

La DGRN estima el recurso respecto del primer defecto argumentando que la coincidencia entre ambos títulos no tiene porqué ser plena sino sólo a juicio del registrador, conforme al artículo 205 LH. El juicio del registrador no se puede limitar a constatar que hay diferencia de metros o de algún otro dato descriptivo, sino que debe fundamentar la falta de identidad exigida por la ley, o, al menos, que tiene dudas fundadas sobre ella.

En cuanto al segundo defecto relativo a la falta de coincidencia entre la descripción de la escritura y el certificado catastral actualizado afirma que:

1.- La coincidencia de la descripción en la escritura con la certificación catastral ha de referirse a una certificación actualizada en el momento de solicitud de inscripción, que el registrador está facultado para obtener, y en todo caso la certificación catastral del título ha de estar vigente (1 año desde su emisión).

2.- La coincidencia o identidad ha de ser plena en lo relativo a la ubicación y delimitación perimetral (por tanto a su superficie), pero no a las construcciones, ni al titular catastral, ni a los colindantes catastrales, conforme al apartado 8 de la Resolución Conjunta de 26 de Octubre de 2016.

3.- La variación únicamente de los datos alfanuméricos entre certificaciones, pero sin variación de los vértices georreferenciados (es decir un ajuste o precisión en la medida superficial sin cambio en la representación gráfica) puede ser fácilmente subsanada mediante una instancia del interesado consintiendo la inscripción de los metros que consten en el Catastro.

En el presente caso confirma el defecto, pues considera que se ha producido una alteración catastral en la delimitación poligonal de la finca entre ambos certificados, el incorporado a la escritura y el actual, y por tanto el documento no es inscribible, pues en otro caso la finca no estaría coordinada gráficamente con el Catastro. (AFS)

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187. PROPIEDAD HORIZONTAL. CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA.

Resolución de 13 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cunit, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de cambio de uso de local y división en dos viviendas.

Hechos: Se otorga una escritura en virtud de la cual uno de los elementos privativos de una propiedad horizontal, destinado a local, se divide en dos fincas y se cambia su uso a dos viviendas, en territorio de Cataluña. Se justifica el cambio de uso con un certificado municipal del que resulta la prescripción de la infracción del cambio de uso y de la división, aunque se declara también que se deniega la legalización de las viviendas, porque el uso y el volumen no son conformes a la normativa.

La registradora suspendió la inscripción por una serie de defectos, de los que sólo se mantiene, después de la calificación sustitutoria, el relativo a que no se presenta la correspondiente licencia urbanística para la realización de las obras consistentes en la modificación del uso de un inmueble, pasando de ser local comercial a dos viviendas.

El interesado recurre y argumenta que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 28.4 de la nueva Ley del Suelo y por tanto es inscribible por prescripción.

La notaria autorizante suscribe la opinión del recurrente y argumenta adicionalmente que en Cataluña dicha infracción prescribe a los 6 años, conforme a lo dispuesto en el artículo 207 Decreto Legislativo 1/2010, y en este caso el cambio de uso y la división del local se produjo en 1966, por lo que está prescrita la posible infracción; cita también algún precedente de aplicación de este criterio por la DGRN en alguna Resolución.

La DGRN revoca la calificación. Parte de considerar que, desde la Resolución de 17 de octubre de 2014, ha admitido la posibilidad de que se inscriban las segregaciones por vía de prescripción de la infracción, por analogía con las edificaciones.

En cuanto a la cuestión de la normativa aplicable y la distribución de competencias en urbanismo entre el Estado y las Comunidades Autónomas, declara la aplicación de las normas estatales (adjetivas o procedimentales) en materia de determinación de los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción registral de las declaraciones de obras nuevas y de obras antiguas, y la aplicación de la normativa autonómica (sustantiva) para determinar la remisión a autorizaciones o licencias o a la prescripción, o no, de la infracción urbanística según dicha normativa.

En definitiva, ordena la inscripción de la división material y el cambio de uso, pues es de aplicación lo dispuesto en el artículo 28.4 de la nueva Ley del Suelo, que permite la inscripción si la infracción ha prescrito, como en este caso ha ocurrido por el transcurso de seis años conforme a la normativa sustantiva aplicable, que es el artículo 207 del Decreto Legislativo 1/2010 de Cataluña. Sin embargo, el registrador debe dejar constancia de la situación urbanística declarada uso y el volumen de las viviendas no conformes a la normativa) y comunicar al Ayuntamiento la inscripción, conforme al artículo 28.4.b) citado. (AFS)

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189. CANCELACIÓN DE HIPOTECA. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 17 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga nº 3 a inscribir una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca.

Reitera la doctrina DGRN a propósito de la constancia registral de los cambios de titularidad de derechos (principalmente de créditos y préstamos hipotecarios) producidos como consecuencia de modificaciones estructurales de entidades bancarias y financieras con aplicación del art. 20 de la Ley Hipotecaria (R. 9 de octubre de 2014):

Tales modificaciones estructurales de las sociedades, «a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra. En todos estos supuestos la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil, y con ello el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias. En este sentido no hay duda del carácter constitutivo de la inscripción de tales operaciones en el Registro Mercantil. Por tanto, la inscripción (en este caso en su modalidad de cesión global de activos) en el Registro Mercantil provoca «ope legis» el efecto del traspaso en bloque y por sucesión universal del patrimonio de la sociedad cedente a favor de la sociedad cesionaria. En su traslación al Registro de la Propiedad de estos negocios, resulta aplicable el art. 16 de la Ley Hipotecaria, que permite la inscripción a favor del adquirente de los bienes y derechos, cuando en los títulos respectivos no los señalen y describan individualmente, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquél trasmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en la trasmisión los bienes que se traten de inscribir».

Y añade la misma Resolución que «tratándose de sucesiones universales motivadas por operaciones de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles previamente inscritas en el Registro Mercantil, sus requisitos y operativa de inscripción en el Registro de la Propiedad presenta singularidades, especialmente en relación con el título formal inscribible y con la modalización del principio del tracto sucesivo. La transmisión ya se ha producido en virtud de la inscripción de la operación en el Registro Mercantil, cuyos asientos están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen sus efectos mientras no se declare su inexactitud.

Lo relevante es que el nuevo titular traslade al registrador de la Propiedad la voluntad de que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate; que acredite que se trata de un supuesto de sucesión universal, y que identifique de modo claro el título traslativo, con expresión de todas las circunstancias que para la inscripción se reseñan en los arts 9 LH y 51 RH, relativas a titulares, derechos y fincas (art. 21.1 de la Ley Hipotecaria), incluyendo los datos de su inscripción en el Registro de la Mercantil. El registrador no puede actuar de oficio sin aquella previa postulación, requisito básico con arreglo al art. 16 expresado, que entronca con la norma general que en materia de inscripciones en el Registro de la Propiedad proclama el art. 6 LH, del que deriva el principio general de rogación en la práctica de tales inscripciones. (…)

Por otro lado, en cuanto al requisito del tracto sucesivo, ningún inconveniente existe para aplicar en este ámbito el principio del tracto sucesivo en su modalidad de tracto abreviado o comprimido.

Resulta, por tanto, de la documentación presentada al tiempo de efectuarse la calificación, que no constan debidamente reseñadas por el notario autorizante todas las operaciones de fusión que desembocaron en la actual titularidad del préstamo hipotecario a favor de «Unicaja Banco, S.A.», ya que no se hace mención alguna a la primera transmisión operada por el titular registral, «Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera», a favor de otra nueva entidad, «Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén», resultante tras la fusión con «Caja Provincial de Ahorros de Jaén» y previa a la transmisión por segregación del negocio financiero a la actual titular. (JCC)

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198. DERECHO DE SUPERFICIE Y OPCIÓN DE COMPRA

Resolución de 19 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se deniega la inscripción de un derecho de opción de compra sobre una finca propiedad del Ayuntamiento de Granada sita en el indicado Registro.

Supuesto de hecho. Se discute la inscripción de un derecho de superficie junto con un derecho de opción de compra sobre el pleno dominio de la finca objeto del derecho de superficie. Se trata de un negocio jurídico complejo en que se faculta al superficiario para optar entre ejercitar una opción de compra sobre el pleno dominio de la finca sobre la que se constituye el derecho de superficie dentro de un plazo, o mantenerse en la propiedad superficiaria durante la totalidad del plazo señalado para la duración del derecho de superficie, más largo que el concedido para el ejercicio de la opción.

Se inscribió el derecho de superficie, pero no el derecho de opción por entender que desnaturaliza el derecho de superficie al privarle de una de sus notas esenciales, cual es la reversión de lo edificado al concedente, de acuerdo con los artículos 53 y 54 del TR de la Ley de Suelo y Rehabilitación urbana de 30 de octubre de 2015.

Doctrina de la DGRN.

1 Declara que superficie y opción son compatibles, de modo que la opción no desnaturaliza el derecho de superficie por el hecho de que su ejercicio impida la revisión del bien.

2 El art. 14 RH se ocupa de un supuesto concreto de opción de compra conexa con un arrendamiento, pero ello no excluye que la opción pueda ser compatible con otros derechos sin por ello violentar dicho artículo, dada la vigencia del numerus apertus en nuestro derecho:

“Un derecho de opción que forma una unidad con otro negocio jurídico distinto del arrendamiento o que se ejercita sobre un derecho real distinto del pleno dominio, produce una dependencia del fin del negocio que no puede ser ignorada por el ordenamiento jurídico. De otra forma sería imposible el avance y adaptación del derecho al devenir de los tiempos.

En todo caso debe reunir los requisitos requeridos por el ordenamiento jurídico, fundamentalmente que exista una causa justificada y que se respeten las exigencias impuestas a favor de terceros por el sistema registral, con pleno respecto al principio de autonomía de la voluntad y a la libertad en la creación de nuevas formas jurídico-reales, exigiéndose que el derecho constituido tenga la suficiente claridad y certeza como para dotarla de efectos erga omnes”.

3 Sobre el plazo de la opción dice que los cuatro años fijados por el artículo 14 RH no puede ser obstáculo para la inscripción cuando se trata de una opción complementaria de otra figura jurídica que lo admita, como ocurre con el derecho de superficie.

4. La Resolución reitera la doctrina de la DGRN sobre la extensión de la calificación registral de los documentos administrativos.

Conclusión: Por tanto, cabe un derecho de opción que forme una unidad con otro derecho que no sea un arrendamiento o que se ejercite sobre un derecho distinto del pleno dominio. (R. 18 marzo 2016). (JAR)

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200. AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA. GEORREFERENCIACIÓN DE LA SUPERFICIE OCUPADA.

Resolución de 23 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Arrecife, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de obra nueva.

Supuesto de hecho. Se declara obra nueva consistente en una planta más sobre el almacén ya existente, así como un sobrevuelo para una nueva caja de escalera o torreta. La ampliación coincide de manera aproximada con la parte ocupada por la planta inferior de la construcción. La superficie de solar y la de la planta baja ya declarada no se modifican.

Dichas circunstancias se acreditan por medio de certificación expedida por arquitecto técnico que comprende también las coordenadas de georreferenciación de la totalidad de la parcela sobre la que se declara la nueva planta, así como de la superficie ocupada por la construcción.

¿Hay que georreferenciar la porción de suelo ocupada por la edificación (ya inscrita) cuando se eleva una planta alta pero no se altera la superficie ocupada por la planta baja ya construida e inscrita? NO.

Doctrina de la DGRN. La Resolución fija doctrina importante en una materia tan novedosa:

1 Regla general: Para inscribir cualquier edificación terminada, nueva o antigua, es imprescindible que la porción de suelo ocupada por la edificación esté georreferenciada (art. 202 LH).

a La R. de 8 de febrero de 2016 dice sobre el ámbito de aplicación del artículo 202 de la Ley Hipotecaria, tras la reforma operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, que el precepto proclama, de manera clara, general y sin excepciones, que «la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica».

b La Resolución de 26 de octubre de 2015 dictada conjuntamente por esta Dirección General y por la Dirección General del Catastro en cumplimiento del mandato legal contenido en el artículo 10 de la Ley Hipotecaria, establece imperativamente, en su apartado séptimo que «en el caso de inscripción de edificaciones o instalaciones, habrá de remitirse también» (por los registradores al Catastro) «las coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por las mismas».

2 Precisiones: (i) No es exigible la georreferencia cuando la planta baja ya está inscrita y no se modifica, porque el asiento registral se encuentra bajo la salvaguarda de los tribunales. (ii) Solo es exigible la georreferencia cuando la edificación se encuentre finalizada.

3 Sobre la expresión de la georreferencia: De todos los supuestos legales previstos, la georreferencia de la porción de suelo ocupada por la edificación es la más sencilla técnica y procedimentalmente: 

a Desde el punto de vista técnico: (i) no debe ser aportada obligatoriamente en formato GML; (ii) será válida la representación gráfica del suelo ocupado por la edificación realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifica las coordenadas concretas de la superficie ocupada.

b Desde el punto de vista procedimental: la georreferencia no requiere con carácter general que se tramite ningún procedimiento jurídico especial con notificación y citaciones a colindantes o posibles terceros afectados (salvo dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentre dentro del perímetro de la finca en cuestión). 

4 La georreferencia de la porción de finca ocupada, aun cuando se notifica al Catastro por el Registro, no afecta propiamente «al concepto ni al proceso de coordinación geográfica» entre finca registral y finca catastral.

5 Sobre qué es finca coordinada: se predica respecto del contorno perimetral del terreno, es decir, comprende su ubicación y delimitación gráfica, independientemente de las construcciones interiores y de las titularidades jurídicas. (JAR)

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201. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA RENUDAR EL TRACTO. NORMATIVA ACTUAL.

Resolución de 23 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Balaguer, por la que se suspende la inscripción de un expediente notarial de dominio con finalidad de reanudación del tracto.

Supuesto de hecho. 1 El promotor del expediente ha adquirido la finca de quién resulta ser titular registral de la mitad indivisa, constando inscrita la otra mitad a nombre del padre de la vendedora, quien falleció legando dicha finca, por mitad, a la vendedora y a otra hija. 

En su momento, el hijo heredero había entregado el legado de la mitad indivisa a la vendedora, quien inscribió dicha mitad a su nombre. En la compraventa al promotor del expediente, la vendedora dice que la otra mitad indivisa le pertenece por «juntos y legítimos títulos». El expediente para reanudar el tracto se refiere a esta mitad adquirida por justos y legítimos títulos.

2 La tramitación del expediente notarial se notifica de manera no personal a los herederos del titular registral, por medio de edictos genéricos en el BOE.

3 La calificación registral destaca que «no queda acreditado que todos los interesados han sido citados, al no haberse citado expresamente al heredero del titular registral, ni que los citados hayan comparecido y convenido unánimemente la reanudación».

Doctrina de la DGRN

I Resolución del expediente: Confirma la calificación registral porque «consta en el historial registral de la finca, que don G. B., titular registral de la mitad indivisa cuyo tracto se pretende reanudar, legó por mitades indivisas la finca a sus hijas doña A.G.T. y doña M. G. P. e instituyó heredero a su otro hijo don J. G. T. Consta en el acta notarial que el promotor del expediente de reanudación de tracto adquirió la totalidad de la finca por compraventa a doña M. G. P., pero no consta el título de adquisición de doña M. G. P. de la mitad indivisa de su hermana doña A. G. T., ni tampoco consta que en los edictos se haya notificado de manera nominal a don J. G. T., heredero del titular registral, cuya identidad consta en el Registro y constaría en la certificación registral que debería haberse aportado al expediente de reanudación de tracto, por ser el documento que acredita el contenido del historial registral cuya reanudación de tracto se pretende (artículos 203 y 208 de la Ley Hipotecaria), cuya omisión no ha sido objeto de calificación (artículo 326 de la Ley Hipotecaria)».

II Doctrina sobre el art. 208 LH:

1 Sobre los títulos de adquisición:

a La identificación del título de adquisición del promotor y de los previos adquirentes resulta imprescindible para que el notario autorice el expediente de reanudación de tracto y el registrador califique sobre la existencia de una verdadera interrupción del tracto y la justificación de la titularidad del promotor.

b No cabe la alegación genérica de haber adquirido por justos y legítimos títulos sin especificar la naturaleza, carácter ni otro dato indicativo de los mismos.

c La mera alusión a la inexistencia del título -tanto material y formal- del transmitente autorizarían para reanudar el tracto sucesivo, con lo que el sistema -de carácter excepcional- podría devenir en situaciones no buscadas por el precepto regulador, pasando a ser una regla de carácter general, y aumentando casos de ventas o transmisiones sin título alguno (o incluso de naturaleza fraudulenta) para cuya formalización debería acudirse a un procedimiento judicial ordinario declarativo del dominio, pero no a un medio de reanudación del tracto.

2 Sobre la citación del titular registral o sus herederos.

Dice el artículo 208 LH que «…deberá ser citado en todo caso quien aparezca, según la última inscripción vigente, como titular del dominio o derecho real cuyo tracto interrumpido se pretende reanudar o, si consta fallecimiento de este, sus herederos, debiendo acreditar el promotor tal extremo y la condición e identidad de éstos».

Armonizando este texto con lo dispuesto en el apartado segundo, cuarto, del mismo artículo cuando dispone que «cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga menos de treinta años de antigüedad, la citación al titular registral o sus herederos deberá realizarse de modo personal», cabe concluir lo siguiente:

a La citación al titular registral o a sus herederos ha de ser personal cuando la última inscripción de dominio o del derecho real tenga menos de treinta años de antigüedad. 

b La citación al titular registral o a sus herederos puede practicarse por edictos cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga más de treinta años. En tal caso, (i) la citación al titular registral debe ser nominal (ii) y respecto de sus herederos la citación, que también puede ser por edictos, sólo hace falta que sea nominal, cuando conste su identidad de la documentación aportada.

3 Sobre la comparecencia y consentimiento de todos los citados.

Dispone la regla cuarta del artículo 208 de la Ley Hipotecaria que «si alguno de los citados no compareciese o, compareciendo, formulase oposición, el Notario dará por conclusas las actuaciones, dejando constancia de dicho extremo en el acta que ponga fin al expediente con expresión de la causa en que se funde».

a La comparecencia inexcusable y sin formular oposición se refiere sólo a titulares registrales o herederos de los mismos cuya inscripción tenga menos de treinta años de antigüedad y hayan sido citados personalmente (o en los casos, también expresados en el mismo número, en los que se hubiese practicado con posterioridad, dentro de dicho plazo, algún otro asiento).

b En los casos de más de treinta años de antigüedad no será obligada la comparecencia, sin perjuicio de que si se produjera y se formulara oposición determinaría la conclusión del expediente. Otra interpretación se alejaría del concepto y finalidad propios de este procedimiento para reanudar el tracto, que es heredero de la regulación anterior a la Ley 13/2015, y dificultaría gran parte de los supuestos en la práctica, quedando la estéril su previsión legal.

4 Naturaleza del expediente y efectos en caso de desestimarse de la pretensión del promotor:

a Naturaleza: Se trata de un expediente de carácter exclusivamente notarial que permite la inscripción de un documento público excepcionando la necesaria consecución de titularidades y títulos formales que instaura con carácter general el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, cuando se den determinadas circunstancias que hagan evidente la interrupción en la titulación auténtica y suficiente entre el promotor del mismo y el titular registral, existiendo una clara imposibilidad de obtención del o de los títulos ausentes.

b Efectos en caso de desestimación: debe acudirse al procedimiento judicial ordinario, que habilitaría para la rectificación del Registro vía artículos 39 y 40 de la Ley Hipotecaria. (JAR)

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204. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO QUE GRAVA UNA CUOTA. NOTIFICACIÓN AL ACREEDOR. ^

Resolución de 25 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alcoy, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de aceptación, adjudicación de herencia y disolución del condominio por solicitarse la cancelación de una anotación preventiva de embargo que grava una cuota.

Hechos: Se trata de una escritura de herencia en la que las hermanas interesadas adjudican a una sola de ellas la cuota indivisa de la finca objeto de la sucesión en base al art 1062 Código Civil.

Las hermanas, siendo cotitulares de la otra mitad indivisa, extinguen el condominio existente entre ellas adjudicándosela a la misma titular.

La cuota indivisa de la hermana que deja de ser titular de la finca se encontraba gravada con diversas anotaciones de embargo y, al extinguirse su titularidad, solicitan su cancelación quedando afectos, por subrogación real, a dichos embargos una cantidad de dinero que la adjudicataria abonaría a la comunera saliente y que retendría por quedar afecta al pago de los embargos.

El registrador suspende la inscripción basándose en que la cancelación no se había sido ordenada por providencia ejecutoria firme, dimanante del mismo Juzgado que ordenó en su día la práctica de las expresadas anotaciones, en la medida que la retención practicada por la adjudicataria tendría efectos inter-partes exclusivamente. Basa su calificación en los artículos 82 y 83 de la Ley Hipotecaria y 173, 174 y 206 de su Reglamento.

La recurrente, alega, que la finca, al ser una vivienda de carácter indivisible, atendiendo a los artículos 406 y 1062 del Código Civil, se adjudica en su totalidad a una de las comuneras.

La otra comunera ha de recibir el valor de la adjudicación, cantidad que fue objeto de retención por parte de la adjudicataria al quedar afecta al pago de los embargos.

Que, en base a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de febrero de 2015 (sic), se solicita expresamente la inscripción a favor de la adjudicataria sin arrastre de la carga, pero con constancia de la subrogación real operada.

La Dirección General revoca la nota de calificación.

Considera aplicable a este caso, pese a no haber adjudicación de finca alguna a la titular de la cuota gravada con la anotación de embargo, las Resoluciones de 27 de abril del 2000, 20 de enero y 26 de febrero de 2015 (sic) y 16 de marzo de 2016.

Por tanto, siendo la comunidad ordinaria una situación transitoria y a la que el ordenamiento jurídico contempla con disfavor dada su inestabilidad y alta conflictividad, la acción para solicitar su división es absoluta, irrenunciable e imprescriptible quedando a salvo los derechos de terceros, especialmente los de los acreedores de los condóminos, los que según el art 403 Código Civil tienen derecho a concurrir a la división, a oponerse o a impugnarla.

Por lo anterior, siendo el titular de la anotación de embargo un titular registral, deberá de ser notificado con carácter previo a la extinción del condominio para hacer valer los derechos que le corresponden según el artículo citado y quedando concretados los derechos de los acreedores que pesaban sobre la cuota a la finca adjudicada, por disponerlo así el art 399 Código Civil y si no hay adjudicación de finca alguna al titular de la cuota gravada se hará la adjudicación sin arrastre de cargas pero con la constancia de la subrogación real operada y permitiéndose por tanto su cancelación. 

Comentarios: Como vemos lo fundamental para el CD es que el acto de disolución de comunidad se notifique al acreedor cuyo embargo va a ser cancelado. Ahora bien, la DG no entra en ello pues la nota no señaló como defecto la falta de notificación. De todas formas, los requisitos necesarios para poder llevar a cabo esa cancelación, aunque se realice la notificación requerida quedan en el aire. Efectivamente ni se invoca por parte de la DG cómo debe efectuarse la concreta notificación, ni se indica cómo debe de actuarse en caso de que la notificación no llegase a su destino, ni tampoco y como muy importante cómo actuará el registrador en caso de que el titular del derecho anotado se oponga a la cancelación de su anotación.

En nuestra modesta opinión la notificación deberá llevarse cabo en la forma prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo, y en caso de que la notificación no llegue a su destino o el titular se oponga, o incluso guarde silencio, el registrador debe abstenerse de cancelar la anotación.

Quizás exista error en la cita que se hace de la resolución de 26 de febrero de 2015 que puede que se corresponda con la de 16 de febrero del mismo año. (MGV).

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206. REPRESENTACIÓN: JUICIO DE SUFICIENCIA SIN SALVAR LA AUTOCONTRATACIÓN

Resolución de 26 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Rute, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia

Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de adjudicación de herencia, por parte de dos hijas del causante, una de ellas representada por la otra, en la que la apoderada procede a adjudicarse el pleno dominio de la totalidad de la única finca que constituye el caudal hereditario, y manifestando que ha abonado a la poderdante, en metálico, el valor de su participación en la herencia, en uso de las facultades del artículo 1062 del c.c.

La fórmula utilizada por la notario autorizante es ésta: “Doña A ostenta la representación de su hermana B, en virtud de escritura de apoderamiento (siguen los datos del poder) y yo, el notario, hago constar bajo mi responsabilidad que he tenido a la vista, en el momento del presente otorgamiento, el documento auténtico del que resulta dicha representación y que, a mi juicio, son suficientes las facultades representativas que me han sido acreditadas por la compareciente para esta escritura de adjudicación de herencia, según resulta del documento auténtico reseñado. Me manifiesta la compareciente la vigencia de la representación alegada y de sus facultades en orden el presente otorgamiento, así como que no ha variado la capacidad de la poderdante”.

La registradora: suspende la inscripción alegando que existe un claro conflicto de intereses entre representante y representada, autocontratación que no ha sido salvado expresamente en el juicio de suficiencia de la notario. Dicho conflicto de intereses o autocontrato deriva claramente de la adjudicación del único bien hereditario a la representante que ha abonado en metálico a su representada el importe de sus derechos.

Dirección General: Para la DG, la registradora de acuerdo con lo dispuesto en el art. 98 de la ley 24/2001 de 27 de diciembre, debe calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado y las facultades ejercitadas, así como la congruencia del juicio que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título. Dicho de otro modo, deberá calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado.

En definitiva, el notario debe emitir su juicio relativo a la suficiencia de las facultades representativas para el acto concreto que autoriza, bien especificando cuál sea éste o bien incluyendo otra reseña, siquiera mínima, de facultades. El registrador, por su parte, calificará la concurrencia de los dos requisitos y también la congruencia de ese juicio notarial con el acto o negocio jurídico documentado. Por ello, el registrador debe suspender la inscripción por falta de congruencia del juicio notarial acerca de las facultades representativas del apoderado o representante si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, como cuando usa fórmulas de estilo que -a falta de reseña, siquiera somera, de las facultades acreditadas- se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente «para el acto o negocio documentado», en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la escritura se formaliza (cfr., entre otras muchas, la Resolución de 14 de julio de 2015).

En el presente caso, la notaria autorizante de la escritura de adjudicación de herencia emitió un juicio de suficiencia de las facultades acreditadas para formalizar el concreto acto o negocio jurídico pretendido en relación con las facultades que se pretenden ejercitar, pero no hizo constar la posibilidad de salvar el autocontrato o el conflicto de intereses. Faltando tal concreción, y de conformidad con la doctrina antes reseñada, no puede estimarse correctamente formulado el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas del apoderado. (JLN)

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209. RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO. PLAZO DE EJERCICIO Y ESCRITURA.

Resolución de 30 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 13 a inscribir una escritura de venta en ejercicio de retracto legal.

Hechos: Una vivienda está arrendada desde 1985, conforme a la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964. En 2014 se vende y la sociedad compradora notifica fehacientemente a la parte arrendataria su derecho de ejercitar el retracto. En documento privado posterior, la parte arrendataria comunica en plazo (antes de los 60 días) su decisión de ejercitar el retracto, si bien por acuerdo entre ambas partes se decide posponer el otorgamiento de la escritura pública de retracto por diversos inconvenientes. Finalmente se otorga la escritura de retracto cuatro meses después de la notificación inicial, en la que además las partes hacen referencia a lo pactado en documento privado.

La registradora suspende la inscripción, en una escueta calificación, pues considera que el derecho de retracto se ha ejercitado fuera del plazo legal (ya que la escritura se ha otorgado más de 60 días después de la notificación). Solicitada calificación sustitutoria la registradora sustituta confirma la calificación.

El notario autorizante recurre. Alega que el derecho de retracto se ha ejercitado en plazo, como reconocen ambas partes, y que no es necesario que dicho acuerdo conste fehacientemente, pues basta que así lo reconozcan ambas partes, siendo de aplicación la teoría de los actos propios, conforme a la jurisprudencia que cita.

La DGRN revoca la calificación. Recuerda que el registrador sustituto, al emitir la calificación sustitutoria, no puede añadir más defectos, sino que debe limitarse a los expresados en la calificación inicial.

En cuanto al fondo del asunto, señala que una cosa es el ejercicio del derecho de retracto, que ha sido ejercitado en plazo, como reconocen ambas partes, y que no requiere de forma alguna “ad solemnitatem”, y otra cosa es la formalización en escritura pública, que es la plasmación documental de un derecho ya consumado, que no está sujeta a plazo. Y ello sin perjuicio de los efectos que le son propios a la escritura, que será de adquisición dominical, si bien por vía de subrogación del retrayente en la posición jurídica del comprador. Cita en este sentido diversa jurisprudencia del TS, y el propio criterio de la DGRN en relación con el ejercicio del derecho de opción y los plazos, por ejemplo, en la Resolución de 27 de marzo de 2000. (AFS)

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210. OBRA NUEVA. PRESCRIPCIÓN. SUELOS PROTEGIDOS. EXCESO DE CABIDA

Resolución de 30 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3 a inscribir una escritura de donación de nuda propiedad, previa declaración de obra nueva.

Hechos: Se formaliza una escritura de donación, en la que se recoge una reducción de cabida (de 1610 m2 a 1530 m2; ésta última era la superficie registral de la finca) y declaración de una obra antigua, a la que se acompaña un certificado de un arquitecto, que acredita la terminación de la obra en 1984 y que el suelo sobre el que se ubica la obra nueva es “no urbanizable común”.

Registrador: Se declaran como defectos para su inscripción:

1) que no se hace constar la disminución de cabida, ya que existen dudas fundadas para identificar la finca; 2) el certificado del técnico no está visado; 3) no se aporta licencia de primera ocupación; 4) no se acredita con documento fehaciente que la edificación no se ha construido sobre suelo no urbanizable de especial protección; 5) no se acreditan las coordenadas referenciadas gráficas de la obra nueva y de la finca.

Registradora Sustituta: Interpuesto recurso de calificación sustitutoria, la registradora, sólo confirma tres de los defectos anteriores: 1) dudas sobre la identidad de la finca; 2) necesidad de visado colegial; 4) y no se acredita que la edificación no se halla construida sobre suelo no urbanizable de especial protección.

Notario: Acepta el defecto 2) y entiende revocados por la registradora sustituto los números 3 y 5 y recurre los números 1 (dudas fundadas en cuanto a la identificación de la finca) y 4 (no se acredita que la edificación se haya construida sobre suelo no urbanizable de especial protección).

DGRN: En cuanto al defecto 1) se ratifica, ya que al establecerse por el notario en la escritura que las operaciones registrales sobre la finca, se ajustan a la cabida que figura registrada (pero no a la real), lo que hace el notario es confirmar el defecto, aunque tiene fácil subsanación por los arts 199 y 201 de la LH (rectificación de cabida en diferencias inferiores al 10% o 5%).

En cuanto al defecto 2) –certificado técnico visado– la DG manifiesta que existen dos vías para la declaración de obra nueva en Nuestro Ordenamiento, conforme al artículo 28 LS: según se trate de ON terminada o en construcción: el número 1 exige el cumplimiento de los requisitos y autorizaciones necesarias legalmente; en tanto el del apartado 4 de dicho art, respecto de edificaciones antiguas (o sus ampliaciones y mejoras) en las que no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística por haber transcurrido los plazos de prescripción, en las que se exige lo siguiente:

Declaración de obras antiguas, requisitos:

• La aportación de documentos que acrediten la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título.
• Además, es necesario, conforme al Dto. 1093/1997, que dicha fecha sea anterior al plazo previsto por la ley para la prescripciónde la infracción.
• Todo ello unido a lainexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca y que el suelo sobre el que se ubica no tiene carácter demanial o no está afectado por servidumbres públicas

Tales son los únicos requisitos necesarios para el acceso de la obra al Registro, por lo que cumpliendo tales formalidades la obra puede acceder al mismo, pero sería además muy conveniente, pero legalmente no exigible, aportar además una prueba documental que certifique por parte del Ayuntamiento la efectiva prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

• No obstante, lo anterior, entra en el campo de la calificación registral y por tanto compete al registrador, el comprobar que, respecto de tales construcciones antiguas, ya no cabe adoptar tales medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística. En tal sentido la RS 6 mayo 2013indica que “el legislador sigue exigiendo que el registrador califique: a) la antigüedad suficiente para considerar posible la prescripción de las acciones que puede provocar la demolición de la obra, y además b) compruebe que la edificación no se encuentra en suelo demanial o afectado por servidumbres de uso público o dentro de los que se incluyen los supuestos en que la ley declare la imprescriptibilidad de las acciones de restauración de la realidad física alterada.
• En cuanto a los medios de calificación o de prueba, que no resultan del Registro y que puede utilizar el registrador para comprobar la posible inclusión de la finca en una zona de especial protección, por exigencia del art 18 de la LH, la RS 1 julio 2015, reconoce que no es competencia de la DG ni del registrador el comprobar la naturaleza de la eventual infracción, pero si es de su competencia comprobar el plazo aplicablea la misma, a los efectos del art 28.4 de la LS, la cual no requiere una prueba exhaustiva de la efectiva prescripción, ya que hay terrenos calificados como de régimen especial en los que la Admón. puede actuar sin limitación de plazo en los que no cabe la consolidación por antigüedad – sistemas generales, zonas verdes, espacios libres o suelo especial no urbanizable, según las normas autonómicas-. Todo ello demuestra la necesidad de que el registrador cuente con elementos auxiliares de calificación para detectar estos supuestos.

En el caso presente, no se aporta certificado municipal de ubicación de la finca, sino que es el técnico el que certifica sobre la antigüedad de la obra (extremo que no se duda que esté incluido entre sus atribuciones profesionales y facultades certificantes), y que califica el suelo como no urbanizable común, pero la cuestión es estrictamente jca y no técnica, por lo que este certificado sólo tiene el valor de un informe o dictamen profesional y no el de auténtica certificación, que acredite de modo concluyente la concreta calificación urbanística del suelo, extremo reservado a la Admón. Urbanística, ya que emana del correspondiente Planeamiento.

No obstante, y pese a que el 5) defecto ha sido revocado por la registradora sustituto, la DG entra en su estudio, pienso que a efectos doctrinales:

En cuanto al defecto 5) exigencia de las coordenadas de referenciación geográfica:

Se parte de que, al haberse otorgado la escritura, con antelación a la entrada en vigor de la nueva ley 13/2015, la exigencia no era aplicable a la edificación en cuestión, y, además, la calificación registral, fue revocada por la registradora sustituto.

Sin embargo la DG -entiendo que con efecto aclaratorio o para sentar doctrina- manifiesta que con dicha georreferenciación se pretende que la calificación registral compruebe si la edificación en cuestión, está plenamente incluida dentro de la finca o parcela registral; y al tiempo se pueda examinar en qué medida tal superficie ocupada puede o no afectar a zonas de dominio público o servidumbres públicas, cual sea la calificación urbanística del suelo; y permitir que, cuando al registrador efectúe las comunicaciones procedentes a las distintas administraciones o al catastro, se incluya en ellas esa información tan relevante.

No obstante dado que la certificación técnica hace constar que la edificación es anterior a la norma que impuso en la Comunidad Valenciana, un régimen de imprescriptibilidad al suelo no urbanizable de protección, quedando la edificación fuera de ordenación, a falta de resolución de la Admón. urbanística competente, que deberá dictar, tras de la comunicación posterior a la inscripción, que deberá efectuar, el registrador, al Ayuntamiento respectivo y a la Comunidad Autónoma, haciendo constar en la inscripción, en la nota de despacho y en la publicidad formal que expida, la práctica de dicha notificación.

(Realmente todas las notas registrales solicitadas y recibidas, por este notario, de obra nuevas antiguas, los registradores han actuado de este modo: inscriben la obra, pero la sujetan, en cuanto a su calificación urbanística, a la comunicación que reciban del Ayuntamiento).

Con todo ello la DG da por revocado el 4) defecto, aunque también como vemos hace un repaso del defecto número 5), pienso que a efectos doctrinales.

Comentario: En relación con la Rs anterior, hay un hecho cierto que he comprobado a lo largo de mi vida profesional: No llego a comprender cómo en un Estado de Derecho, una vivienda o una nave construida ilegalmente y sin los requisitos necesarios para su habitabilidad o explotación (con los riesgos que ello conlleva) se pueda legalizar y vender, sin problemas, por el transcurso de un plazo y todo lo más previo un certificado técnico y una escritura de declaración de obra nueva. Plazo que, encima, varía según la autoridad urbanística autonómica a que corresponde (por ejemplo creo que en Castilla La Mancha, el plazo de prescripción de las construcciones ilegales es de 5 años y en la comunidad Valenciana es de 15), y ello sin perjuicio, claro es, de aquellas edificaciones llevadas a cabo en terrenos de dominio público, montes, veredas etc. que se han ido ocupando con el transcurso de los años y respecto de los que nadie ha tomado medida alguna (he llegado a ver una vivienda construida en la falda de un monte protegido, que se vende con una construcción claramente ilegal y sin que nadie haya llevado a cabo su demolición).

Otro hecho cierto es que, la Autoridad Urbanística, y por las razones que sean, no ha tomado, a veces, medidas respecto a la demolición de tales construcciones ilegales. Todo ello acabaría simplemente con una norma estatal (ley del Suelo) en que se prohibiera la legalización, por transcurso del tiempo, de estas edificaciones, normalmente en terrenos rústicos, ya que para su legalización debería exigirse, en todo caso, un proyecto técnico. El problema añadido es el de que, absurdamente, nuestro TC estimó que el urbanismo es de competencia autonómica, con lo que desaparecieron todas aquellas normas urbanísticas que hablaban de un proyecto urbanístico a nivel nacional, que hoy día no existe o de unas normas uniformes para todo el territorio, que recogían aquellas nuestras primeras Leyes del Suelo.

La segunda cuestión es la de que, estimo excesivo, que la DG haga constar que los requisitos que exige la ley son insuficientes para inscribir las obras nuevas antiguas, y además introduzca otras comprobaciones, como medios auxiliares del registrador, posiblemente tratando de reforzar la inscripción definitiva de tales construcciones, y estableciendo la posibilidad de que se empleen otra serie de medios supletorios (que la norma no exige) para llevar a cabo la inscripción de tales edificaciones o al menos para proceder a su inscripción, cuando es a la Autoridad Urbanística a la que compete el tomar esas medidas..

Creo también excesivo estimar por parte de la DG que la calificación del suelo es jurídica y no técnica, lo que quita valor al certificado del arquitecto, considerándolo como un simple informe o dictamen, pero sin valor definitivo frente al Registro, al tiempo que amplía la calificación registral, extendiéndola también a la calificación urbanística del suelo que ocupa la edificación.

Finalmente, y aunque el defecto 5) coordenadas gráficas, había sido revocado por la calificación sustitutoria, realmente y no sé si por establecer una doctrina, la DG pasa a examinar finalmente también tal defecto. (JLN)

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212. PRESTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009, DE 31 DE MARZO. 

Resolución de 31 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vilanova i la Geltrú n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por razón de no acreditarse el cumplimiento de los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por parte del prestamista. (CB)

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EL CASO, LA NOTA Y LA DECISIÓN DE LA DGRN. – La registradora deniega la inscripción de una hipoteca concedida por una viuda a un industrial con propósito ajeno a su actividad profesional, por falta de requisitos previstos en la Ley 2/2009, de 31 de marzo (también LCCPCHySI). La DGRN confirma la nota.

CUESTIONES DISCUTIDAS.- La única cuestión que se plantea, [1] consiste en determinar las condiciones que deben reunir los prestamistas no entidades de crédito para que les sea de aplicación la Ley 2/2009, de 31 de marzo, [2] y, en consecuencia, los requisitos de la inscripción en el Registro Público previsto en su art. 3; la suscripción del seguro de responsabilidad civil o la constitución del aval bancario impuestos por el art. 7, [3] y todos los requisitos de información precontractual y transparencia exigidos por los arts. 14 a 16 y 18.2 de dicha Ley, teniendo en cuenta las circunstancias del carácter de consumidor-persona física del deudor y de vivienda de la finca hipotecada.

COMPETENCIA DE LA REGISTRADORA PARA INDAGAR MÁS ALLÁ DE SU REGISTRO.- En concreto se discute acerca de la competencia de los registradores de la Propiedad para realizar indagaciones más allá de su Registro en orden a averiguar [1] si una determinada persona o entidad se dedica de forma habitual a la concesión de préstamos, [2] acerca de cuándo se puede entender que concurre el presupuesto de habitualidad en la concesión de tales créditos o préstamos, y [3] acerca de si es suficiente para excluir la aplicación de la Ley 2/2009 que el acreedor haga constar expresamente en la escritura de constitución del préstamo hipotecario que no se dedica de manera profesional a la concesión de préstamos hipotecarios.

CONCESIÓN PROFESIONAL DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.- La registradora calificante pone de manifiesto en su nota denegatoria que la persona física prestamista es titular de otras treinta y cinco hipotecas más inscritas en distintos registros de la Propiedad de España, en garantía de los respectivos préstamos hipotecarios que se han concedidos a lo largo de varios años; circunstancia que reconoce expresamente la prestamista, la cual se limita a alegar que algunos de los mismos se encuentran cancelados en la actualidad.

La DGRN concluye que ha sido correcta la actuación de la registradora al acudir, como medio para completar la calificación y evaluación del cumplimiento de los requisitos legales por parte del acreedor, a la consulta de los asientos de su Registro en otras fincas (como también, según ha declarado este Centro Directivo, se encuentra facultado para consultar, a estos efectos, los asientos de otros registros de la Propiedad a través del «Servicio de Interconexión entre los Registros») y no admitir sin más como suficiente la manifestación negativa del acreedor acerca de su condición de profesional.

El otorgamiento de sucesivos préstamos hipotecarios en un número considerable constituye, indudablemente, un indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional, que justifica la exigencia por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos legales exigibles; quedando desvirtuada la manifestación del prestamista de no ejercer de forma profesional la actividad efectuada en la escritura.

Respecto a cuántos créditos o préstamos son necesarios otorgar para entender que existe una real habitualidad o reiteración en la concesión de préstamos y hacer aplicable la Ley 2/2009, este Centro Directivo (vid. Resolución de 28 julio 2015) considera que la concesión de simplemente dos préstamos constituye indicio suficiente acerca de la cuestión debatida y justificación adecuada para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la citada Ley o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad. Por tanto, con más razón, en el supuesto objeto de este expediente se considera que la concesión de treinta y cinco créditos, constituye prueba objetiva suficiente de la habitualidad en tal actividad.

Y es que, en este ámbito, el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha erigido, como principio esencial del ordenamiento jurídico de la Unión Europea (art. 169 TFUE), el de la protección de los legítimos intereses de los consumidores, que provoca que la carga de la prueba, tanto del cumplimiento de los requisitos legales o su no necesidad –art. 8 Ley 2/2009- como de la negociación individual de las cláusulas de los contratos en que intervenga un consumidor –art. 82.2 TRLGDCU-, corresponda al acreedor.

Por otra parte, la condición de industrial del prestatario tampoco es obstáculo para la aplicación de la Ley 2/2009, ya que, para la exclusión de dicha norma hubiera sido necesario que el préstamo se hubiera concedido para una finalidad comprendida dentro del ámbito propio de su actividad empresarial o profesional y, en este caso, como expone el notario en su informe, el prestatario industrial actúo en su condición particular.

CARÁCTER SUBSANABLE O INSUBSANABLE DE LOS DEFECTOS.- Se debe distinguir, aunque se encuentren íntimamente relacionados entre sí, [1] entre la ausencia de los requisitos de inscripción previa del prestamista profesional en el registro público especial que corresponda y de contratación previa de un seguro de responsabilidad civil o un aval bancario y, [2] por otro lado, la falta de reflejo en el título calificado del cumplimiento de las obligaciones o requisitos del proceso de contratación del préstamo hipotecario de los arts. 14 a 18 Ley 2/2009: información precontractual, oferta vinculante, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación del bien hipotecado, derecho de examen del proyecto de escritura con una antelación de tres días en el despacho del notario autorizante y obligaciones de información y advertencias notariales.

1.- INSCRIPCIÓN EN REGISTRO DE EMPRESAS Y SEGURO O AVAL.- En cuanto a la ausencia del cumplimiento de los requisitos del primer grupo, es decir, la inscripción con carácter previo al inicio del ejercicio de su actividad del prestamista profesional en el Registro público especial que corresponda (art. 3 Ley 2/2009), y de contratación previa a tal inscripción de un seguro de responsabilidad civil o de un aval bancario que cubra las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios (art. 7 Ley 2/2009); según el art. 9.2 de la Ley de referencia, su incumplimiento será infracción muy grave, aplicándose lo dispuesto en los arts. 51 y 52 TRLGDCU.

Pues bien, esos arts. 51 y 52 TRLGDCU no establecen la invalidez del contrato sino la imposición de unas multas y la posibilidad del cierre temporal del establecimiento, instalación o servicio; por lo que en tales casos el defecto debe considerarse subsanable.

2.- CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA.- Por lo que respecta al segundo grupo de defectos, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia TS, ha sentado la doctrina acerca de que la contratación con condiciones generales constituye una categoría contractual diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden, especialmente al reforzamiento de la información.

Estos deberes, en el ámbito de la contratación de préstamos y créditos hipotecarios, se materializan en el seguimiento del proceso de contratación e información regulado en los citados arts. 14 a 18 Ley 2/2009 y en la Orden Ministerial EHA 2899/2011, también aplicable a los profesionales que no sean entidades de crédito.

En consecuencia, en cuanto su cumplimiento es determinante de una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor y del conocimiento real por el deudor de los concretos riesgos contratados, su omisión puede afectar a la validez del contrato de adhesión de préstamo hipotecario de conformidad y en los términos que disponen los arts. 5, 7 y 10 LCGC, y el art. 14.3 Ley 2/2009. Es por ello que los requisitos del proceso de contratación deben ser objeto de control de incorporación por parte del registrador de la Propiedad (Resoluciones de 5 de febrero de 2014 y 9 de marzo de 2016), y su ausencia constituye un defecto insubsanable, salvo que habiéndose realmente cumplido, se tratare de una omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario.

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220. SUSTITUCIÓN VULGAR. FORMA DE ACREDITAR SU INEFICACIA. CAPACIDAD PARA SUCEDER.

Resolución de 6 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad accidental de Vigo nº 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. (MGV)

Como hechos de interés en este expediente son los siguientes:

– Se trata de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia en la que los cónyuges causantes fallecieron los días 29 de enero de 1994 y 13 de marzo de 2005, respectivamente.

– El causante instituye herederas a sus dos hijas, doña M. J. y doña R. M., en determinadas proporciones y ordena legados a favor de sus nietos, don J. P., doña E. M. y doña N. M., en determinados pisos, estableciendo, para todo lo dispuesto un derecho de sustitución por la respectiva descendencia.

– La nieta doña N. M. renuncia el 25 de agosto de 2015, manifestándose en la escritura que no tiene descendencia.

-La hija doña R. M. renuncia el 25 de septiembre de 2015. De su libro de familia resulta que tiene una hija, la nieta E.M, que también renuncia el 25 de septiembre de 2015.

– Del libro de familia de la nieta doña E. M. resulta que tiene una única hija, llamada doña V. D., bisnieta de los causantes, nacida el día 27 de julio de 2015, es decir, después de fallecidos los causantes y antes de producirse la renuncia por su madre, doña E. M.

La registradora, señala como defectos:

1. La necesidad de acreditar la inexistencia de descendientes de la nieta N.M.
2. Y la necesidad de concurso de todos los llamados por la vía de la sustitución, entendiendo que lo están los que viven al tiempo de la renuncia, aunque no hubieren nacido al tiempo de la apertura de la sucesión.

El notario recurre la nota y alega en relación a los dos defectos señalados:

– que los medios para determinar la inexistencia de sustitutos vulgares no son «numerus clausus»;

– que bastan las manifestaciones de inexistencia de otros descendientes sustitutos, hechas por todos los comparecientes en la escritura –unos con interés y otros sin él;

– que se trata de un llamamiento de sustitución vulgar y no de llamamientos de sustitución fideicomisaria o a plazo o condicionales, por lo que los llamados deben reunir capacidad para suceder al tiempo de la apertura de la sucesión y no en el de la renuncia, por lo que los nacidos tras esa apertura de sucesión, pero antes de la renuncia no están llamados como sustitutos para suceder.

La DGRN, confirma el primer defecto y revoca el segundo.

Señala en cuanto al primer defecto que de los párrafos tercero y cuarto del artículo 82 RH resulta:

– que a efectos registrales no es suficiente la mera manifestación para hacer constar la ineficacia del llamamiento sustitutorio, ya que ambos párrafos se refieren a la “acreditación” del hecho;

 – que admite el acta de notoriedad como medio adecuado para acreditar la ineficacia;

 – y que del precepto reglamentario resulta que dicho acta no es un medio exclusivo existiendo otros medios de acreditación como el testamento del heredero sustituido, obtener la declaración de los herederos abintestato del propio sustituto e incluso la realizada por los albaceas según las circunstancias de cada caso, y no siendo suficiente el alegar que la sustituida murió en estado civil de soltera.

En relación al segundo defecto la cuestión radica en determinar el momento en el que el sustituto debe de tener capacidad para suceder:

Así del art 758 Código Civil números 1º y 3º, resulta que el sustituto para poder heredar debe sobrevivir no sólo al testador sino también al acto jurídico de la repudiación hecho válidamente por el instituido. Lo anterior se entiende sin perjuicio de las excepciones a este principio fundamental como la situación interina del concebido no nacido, el concepturus por técnicas de reproducción asistida, los llamados por sustitución fideicomisaria, y los descendientes comunes en el caso de delegación de la facultad de mejorar del art 831 del Código Civil, todas las cuales tienen limitaciones legales para su funcionamiento. De todo lo dicho se deduce, para el supuesto de este expediente, que la bisnieta cuya renuncia exige la registradora, al no haber nacido en el momento de la apertura de la sucesión, no tiene capacidad para suceder y por lo tanto es innecesario su concurso tal y como exigía la calificación.

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221. SOCIEDAD LIMITADA. OBJETO: AGENTES Y MEDIADORES DE SEGUROS. DENOMINACIÓN SOCIAL. NO ES POSIBLE LA UTILIZACIÓN DEL TÉRMINO PROFESIONAL, ANTES DE LA FORMA SOCIAL, SI LA SOCIEDAD NO ES PROFESIONAL. ^

Resolución de 6 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: Se constituye una sociedad en cuya denominación se incluye el adjetivo “profesional”. Su objeto lo constituye el de “agentes y corredores de seguros”. Se añade que se excluyen las actividades sujetas a la ley 2/2007 de sociedades profesionales (ley 2/2007 y Resolución de 21 de diciembre de 2007)”.

El registrador suspende la inscripción por entender que no es posible la utilización del término profesional en la denominación social, pues se trata de un término propio de las sociedades profesionales y que dado que la actividad de agente y corredor de seguros son incompatibles entre sí la sociedad debe optar por una u otra (Res de la DGRN de 25 de enero de 2012).

El interesado recurre alegando que la sociedad utiliza el término profesional por el tipo de clientela a la que se dirige y que dicho término es de libre utilización y sólo está prohibido al final de la indicación de la forma social.

En cuanto al segundo defecto dice que “todavía no sabe si va a ser agente exclusivo, agente vinculado, corredor de seguros, colaborador externo de agente exclusivo, colaborador externo de agente vinculado o colaborador de corredor de seguros” y que por ello se deja abierto el objeto de la sociedad. Además, según la Directiva comunitaria 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de enero de 2016 sobre la distribución de seguros (DOUE número 26, de 2 de febrero de 2016), ha puesto fin a la incompatibilidad entre mediadores estableciendo nuevas clasificaciones que han entrado en vigor el 23 de febrero de 2016.

El notario autorizante insiste en que el término profesional no es exclusivo de las sociedades de esta clase pues “profesión es el empleo, facultad u oficio que alguien ejerce y por el que percibe una retribución” y que existen “profesiones para cuyo ejercicio se requiere titulación universitaria oficial y otras para las que no se requiere dicha titulación, igualmente existen profesiones colegiadas y profesiones no colegiadas”.

Doctrina: La DG confirma en todas sus partes la calificación registral.

Dice que es principio general de nuestro ordenamiento el de prohibición de toda denominación de una persona jurídica que pueda llevar a los terceros a tenerla por otra de distinta naturaleza -pública o privada-, clase, tipo o forma. Es parte del principio de veracidad de la denominación social y responde al principio aún más general de buena fe en el tráfico jurídico (artículo 406 del RRM) y además a su juicio “la utilización del sintagma adjetival «profesional» junto a la abreviatura indicativa de la forma social, da lugar a confusión”, sobre la verdadera naturaleza de la sociedad.

Y en cuanto al objeto según el art. 7 Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, establece la incompatibilidad entre los corredores y los agentes si bien permite el cambio de categoría si se acredita ante el correspondiente registro administrativo el cumplimiento de los requisitos exigidos para la nueva categoría.

Por lo demás, frente a las alegaciones del recurrente sobre la Directiva (UE) 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de enero de 2016 sobre la distribución de seguros, debe ponerse de relieve que la misma no afecta a la vigencia de la norma de incompatibilidad aplicada.

Comentario: Aunque la prohibición de la utilización del término profesional en la denominación social de una sociedad no profesional queda limitada, según los estrictos términos de la resolución que comentamos, a que dicho término figure antes de la forma social adoptada, de forma que sí sería posible su utilización en medio o al comienzo de una denominación social, quizás peque de rígida y estricta la interpretación que de las normas aplicables hace el CD. Debe tenerse en cuenta que la palabra “profesional” figura separada por una coma de la forma social de manera que difícilmente el tercero podrá confundirla con una verdadera sociedad profesional, máxime cuando como en este caso si consulta el objeto verá que no se trata de una sociedad sujeta a la Ley 2/2007 de sociedades profesionales.

De todas formas, debemos reconocer la sana intención del CD en cuanto que con estas resoluciones se clarifica una cuestión tan difícil y compleja como es el de la denominación social y la posible utilización de términos que puedan inducir a dudas o confusión sobre la verdadera naturaleza de la sociedad en el tráfico jurídico mercantil. En definitiva, supone aplicar criterios de transparencia y veracidad a las denominaciones de sociedades. JAGV.

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224. CONSTITUCIÓN DE SL. DESCRIPCIÓN DE APORTACIONES NO DINERARIAS. CUANDO SE APORTA UN CONJUNTO DE BIENES NO ES NECESARIO INDICAR EL NÚMERO EXACTO. ^

Resolución de 7 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles interina de Granada a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Los hechos son muy simples: Se constituye una sociedad a la que se le aportan una serie de lo que se dice que son chapas “perit” con determinadas medidas y por valores que van, según los distintos conjuntos, de 289 euros a 3338 euros. Se utiliza el plural en todas las aportaciones, pero no se indica el número concreto de chapas que comprende cada conjunto aportado.

La registradora, previa una primera calificación y una subsanación que considera insuficiente, vuelve a suspender la inscripción por no indicarse el número concreto de chapas aportadas.

El notario recurre y alega que del valor dado al conjunto resulta el número de las chapas aportadas y que además se contraviene el llamado principio de la proporcionalidad como criterio a tener en cuenta en la aplicación e interpretación del Derecho, principio incorporado al derecho positivo español en diversos textos legales, entre ellos la Ley 30/1992 RJAP-PAC, artículo 39 bis.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Recuerda que la necesidad de descripción en la escritura de constitución de los bienes aportados se basa en régimen de responsabilidad por la realidad y valoración de los bienes establecido en la LSC y por ello “han de determinarse qué participaciones son las asumidas mediante el desembolso de cada una de esas aportaciones pues tan sólo así podrá identificarse a los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación en caso de que se pongan en cuestión”.

A continuación expresa que “en principio, la identificación de las aportaciones no dinerarias debe realizarse por cada uno de los bienes aportados y no por el conjunto de ellos, salvo que se trate de bienes de la misma clase o género que se aporten como un todo formando un grupo o conjunto” y por ello, siendo la de la escritura calificada, una aportación conjunta, se le debe aplicar el artículo 1532 del Código Civil, relativo a que “el que aporte alzadamente o en globo la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, cumplirá con responder de la legitimidad del todo en general; pero no estará obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se componga, salvo en el caso de evicción del todo o de la mayor parte”.

“Por tanto, cuando –como acontece en el presente caso– se trata de aportaciones de conjuntos de bienes que no son considerados en su estricta individualidad, sino que son contemplados en globo, la norma debatida ha de ser aplicada con suficiente flexibilidad, atendiendo a su espíritu y finalidad (cfr. artículo 3 del Código Civil)”.

Comentario: Realmente no da la DG razón alguna, salvo la relativa a la flexibilidad en la interpretación de las normas, sobre la no necesidad de determinar, cuando se aportan un conjunto de bienes de la misma clase, la cantidad individual de elementos que se comprende en el conjunto aportado.

En nuestra opinión dicha determinación es totalmente necesaria y precisamente por las razones que alega la DG acerca de la responsabilidad por las aportaciones no dinerarias en las sociedades limitadas que alcanza no sólo al aportante sino también a los futuros adquirentes de las participaciones desembolsadas con dichas aportaciones. Si el adquirente de una participación desembolsada con aportación no dineraria va a responder de la realidad y valoración de esas aportaciones, parece elemental que pueda conocer, por el instrumento de publicidad puesto fácilmente a su alcance, como es el Registro Mercantil, cuál ha sido esa aportación en concreto. Y parece obvio que no se sentirá seguro ni satisfecho cuando consultado el registro compruebe que las participaciones que adquiere fueron desembolsadas con un conjunto de bienes al que se le dio determinado valor, pero sin que pueda conocer el número exacto de los bienes de igual clase que se incluyen en ese conjunto. No le será indiferente que en el conjunto se hayan incluido 2 o 200 elementos, pues precisamente del número que se incluya dependerá la realidad del valor que se le haya dado y la responsabilidad que va a tener que soportar.

Con la decisión de la DG, aparte de crear inseguridad respecto de la necesaria descripción de los bienes aportados y hasta donde se puede llegar en esa flexibilidad que preconiza para exigir o no la determinación del número exacto de unidades aportadas, creemos que se va a dificultar la transmisión de participaciones desembolsadas con conjuntos de bienes pues el posible adquirente dependerá, para saber de su posible responsabilidad, de lo que le manifiesten de palabra, o bien el propio aportante o bien los administradores de la sociedad. JAGV

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226. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. ROGACIÓN. DESCRIPCIÓN LITERARIA NO OBLIGATORIA. MOMENTO DE EXPONER LAS DUDAS POR PARTE DEL REGISTRADOR.

Resolución de 8 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Petra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación, segregación, donación con definición de legítima y disolución de comunidad.

Hechos: Se otorga una escritura de agrupación y posterior segregación. Se agrupan tres fincas que suman 500 metros según las superficies registrales de las fincas de procedencia. Sin embargo, se indica en la escritura que la finca agrupada se corresponde con dos parcelas catastrales -una rústica y otra urbana- que suman 635 metros (204 + 431). Seguidamente se segrega la parte urbana de 204 metros.

En escritura posterior de rectificación, se solicita que se complete la descripción literaria de la finca mediante certificación catastral, descriptiva y gráfica de la misma, de la que resulta que la agrupada tiene una cabida de 616 metros cuadrados (parece, pues, que ha habido una modificación catastral en medio), «debiendo entenderse que se da así inicio al procedimiento que prevé el artículo 199 de la Ley Hipotecaria». En esta escritura no se hace descripción literaria de las fincas para adaptarlas a lo que resulta del Catastro.

La registradora señala que se deberá manifestar por el interesado expresamente cuál de las dos cabidas es la que ha de tomarse como referencia para seguir la tramitación del expediente:

– Si es la del Registro, el titular está manifestando que la descripción catastral no se corresponde con la realidad física de la finca y deberá aportar además de la certificación catastral descriptiva y gráfica, una representación georreferenciada alternativa.

– Si es la del Catastro, entonces el artículo 199 de la Ley Hipotecaria establece el procedimiento idóneo para la adaptación del Registro a la realidad jurídica extrarregistral.

El recurrente alega que, cuando el titular aporta la certificación catastral que lleva incorporada la ubicación de la finca mediante las coordenadas UTM, ya se está pronunciando.

La DGRN, aprovechando el recurso, analiza dos temas de interés:

1. Si el procedimiento del art. 199 LH para completar la descripción literaria de las fincas registrales, debe ser tramitado por el registrador con la descripción de la certificación catastralo, por el contrario, debe ser iniciado a instancia y rogación expresa del titular registral describiendo éste como debe quedar definida literariamente la parcela. Responde, tras analizar los artículos 9, 10 y 199.1, que en ninguno de ellos se habla expresamente de que, además de aportar la certificación catastral descriptiva y gráfica, haya de describirse en el título la finca según lo que resulta de tal certificación. Es conveniente, conforme al  170.1 RN, la rectificación de la descripción literaria, pero no obligatoria, máxime cuando no es exigible la total coincidencia descriptiva, salvo en supuestos de inmatriculación.
2. Si procede calificar la certificación catastralal tiempo de presentarse en el Registro o si por el contrario sólo ha de efectuarse tal calificación tras haber completado los pasos propios del procedimiento señalado. Este tema no se deriva directamente de la nota de calificación.

Se responde diciendo que, sin perjuicio de la calificación de las dudas en la identidad de la finca que en todo caso deberán quedar justificadas en la calificación, estas dudas podrán ser manifestadas por el registrador al comienzo del procedimiento, evitando dilaciones y trámites innecesarios.

Tales dudas han de referirse a

– que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público,

– a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas

– o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

Comentario: Aparte de resolver las dos cuestiones referidas el centro directivo aprovecha para realizar otros apuntes de interés:

– Se inclina por la rogación expresa para la iniciación del procedimiento del art. 199, pues analiza y valora que se ha cumplido en el caso.

– Permite prescindir de la georreferenciación de fincas registrales efímeras, que sean meros pasos intermedios respecto a las fincas registrales finales. En el caso estudiado, no sería precisa la georreferenciación de la agrupación, si se aporta la de la finca inmediatamente segregada (lo que no ha ocurrido en el caso, siendo defecto no recurrido).

No dice nada sobre la georreferenciación dela finca resto que, en mi opinión también debería de aportarse.

En cuanto al momento y modo en que el registrador puede manifestar sus dudas sobre la identidad de la finca:

– Respecto al momento, debe hacerlo en la calificación, tras la elaboración del expediente, argumentando las dudas, pero puede hacerlo también al inicio del procedimiento, para evitar dilaciones (no está obligado en ese momento).

– En cuanto al modo de exponer esas dudas al inicio del procedimiento -mientras no lo aclare la DG- opino que podría ser adecuada una diligencia especial al respecto, dentro del expediente, en la que debe de quedar claro que no se trata de una calificación y que su finalidad es meramente la de favorecer los trámites. Incluso podría ser conveniente citar esta resolución.

La nota de calificación, respecto al defecto recurrido -pronunciamiento del interesado sobre qué cabida ha de tenerse de referencia-, se revoca. Aunque no queda claro, es de suponer que sea por aceptar la DG el criterio del presentante de que el otorgante ya se ha pronunciado tácitamente sobre la superficie que considera que tiene la finca: la del Catastro (que encima ha cambiado respecto a la escritura inicial). Sorprende un recurso sobre tema tan nimio que podría haberse aclarado con una instancia.

También llama la atención que, en esta resolución, la nota de calificación es una mera excusa para que la DG siga en su labor de utilizarla para ir sentando criterio sobre diversos temas relacionados con la Ley 13/2015 que allanen su aplicación práctica, siendo de destacar, de modo especial, el permitir que se prescinda de la georreferenciación de fincas registrales intermedias a la configuración final. (JFME)

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229. PODER OTORGADO POR DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS A FAVOR DE SI MISMOS MANCOMUNADAMENTE: NO ES POSIBLE ^

Resolución de 10 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de poder.

Hechos: Se presenta en el Registro un poder otorgado por los dos administradores mancomunados de la sociedad en favor de ellos mismos, con determinadas facultades, las cuales podrían ejercitarse con carácter solidario para operaciones por importe inferior a 200.000 euros, y con carácter mancomunado para operaciones superiores a dicho importe.

El registrador deniega la inscripción pues considera que los administradores mancomunados no pueden autoapoderarse para ejercitar mancomunadamente facultades que ya tienen orgánicamente por ley (Resolución de 24 de noviembre de 1998 y 27 de febrero de 2003).

El notario recurre. Basa su recurso en que en una misma persona “puedan confluir, de manera simultánea las condiciones de administrador y de apoderado”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda su doctrina sobre la clara diferenciación conceptual entre las figuras de la representación orgánica y la representación voluntaria (Resolución de 18 de julio de 2012), admitiendo, en tesis de principio, la circunstancia de que en una misma persona puedan confluir, de manera simultánea las condiciones de administrador y de apoderado.

No obstante, reconoce las “dificultades de armonización que pueden surgir entre las figuras de representante orgánico y voluntario en el desenvolvimiento de tal tipo de poderes que deben ser analizadas en cada supuesto concreto (posibilidad de revocación o modificación del poder, exigencia de responsabilidad, subsistencia del poder más allá de la duración del cargo)”.

Por ello el CD ha admitido el poder dado por los administradores mancomunados a sí mismos, pero sólo a uno de ellos o a ambos con carácter solidario.

Ahora bien “carece de todo interés atribuir a las mismas personas por vía de apoderamiento voluntario facultades que ya ostentan por razón de su cargo y con idéntica forma de actuación –conjunta– (cfr. artículos 233 y 234 de la Ley de Sociedades de Capital y 124 del Reglamento del Registro Mercantil)”. Aparte de ello, sigue diciendo, “la revocación del poder deviene ilusoria en tanto los apoderados –conjuntos– sigan ejerciendo –conjuntamente– el cargo que les facultaría para privarse de las facultades autoatribuidas. Existe también riesgo en la demora de la revocación caso de producirse el cese, voluntario, acordado o legal, y, además, en este caso, el riesgo es tanto mayor cuando el cese puede acaecer bien de ambos administradores conjuntos al tiempo (riesgo en la demora temporal de la revocación), o bien de uno solo de ellos, por lo que bien pudiera ser que el administrador y apoderado se resistiese a dar su consentimiento para revocar el poder que, conjuntamente tendría atribuido junto con el otro ya ex-administrador (riesgo en la posibilidad misma de revocación). Y, por último, parece también difícil o más bien imposible que los administradores, de consuno, decidan exigirse responsabilidad a sí mismos por los actos que, de consuno, realizaron como apoderados. Por todo ello, no debe de accederse a la inscripción del nombramiento de apoderados mancomunados de quienes ya son, en el momento del otorgamiento del poder, administradores con idéntica forma de actuación”.

Comentario: Reitera la DG su ya conocida doctrina sobre la cuestión planteada. Es decir que los administradores mancomunados pueden concederse poder solidario y dicho poder puede ser revocado por uno sólo de ellos, pero que no pueden concederse poder con el mismo carácter mancomunado, de la misma forma que el administrador único tampoco puede concederse poder a sí mismo. (JAGV).

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NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL:

LA LENTA AGONÍA DEL DERECHO AUTONÓMICO VALENCIANO.

La inconstitucionalidad de la ley 5/2012 de 15 de octubre de uniones de hecho formalizadas de la Comunidad Valenciana

 1.- Ley 5/2012 de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana

A) Introducción:

 Como ya dijimos en el informe del pasado mes de mayo, el Derecho Civil Autonómico Valenciano, está en trance de desaparición. Ahora, y a semejanza de lo ocurrido con la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciana 10/2007 de 20 de marzo, la actual Ley de Parejas de hecho Valenciana, ha sufrido también, merced a la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 9 de junio de 2016, y publicada en el BOE de 9 de julio de 2016 (por tanto, vigente a partir del día siguiente, o sea 10 de julio de 2016) un recorte tan radical, que ha quedado prácticamente reducida a los escasos preceptos que ahora recogemos.

 El argumento del TC ha sido el mismo que se utilizó para declarar la inconstitucionalidad de la Ley de Régimen Económico Matrimonial, es decir que, al tiempo de redactarse la Constitución de 1978, no estaba vigente ninguna norma relativa a este supuesto (uniones de hecho). Y ello se debe a que, pese al Estatuto Valenciano de Autonomía, la Constitución sólo admite la “conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los Derechos Civiles Forales o Especiales, allí donde existan, al tiempo de publicarse dicha Constitución”. Sin embargo, así como vemos una hipertrofia legislativa, en aquellas regiones que mantenían un Derecho Foral, hoy exacerbado, la Comunidad Valenciana carecía, tras de los Decretos de Nueva Planta de Felipe V, de Derecho Foral alguno, salvo alguna norma rural consuetudinaria.

 Por tanto, lo único que hoy nos queda en la Comunidad Valenciana y, posiblemente, por poco tiempo, es la ley 5/2011 de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (cuyo principio es el de la custodia compartida de los hijos por los padres en caso de separación o divorcio) y cuya entrada en vigor debió tener lugar el 5 de diciembre de 2011, si bien, por providencia de 19 de julio de 2011, el TC, admitió también a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 3859/2011, lo que produjo la suspensión de vigencia y aplicación de determinados preceptos de la ley, aunque por auto del mismo TC de 22 de noviembre de 2011, se acordó levantar la suspensión de dicha norma, ya que no se acreditaba la gravedad e irreversibilidad de sus preceptos.

 Nos queda pues únicamente y salvo lo que pueda ocurrir con la norma anterior, el Derecho Consuetudinario Valenciano, recogido en la Ley de Arrendamientos Históricos, en la que se mantienen determinadas figuras de escasa aplicación actual como la venta a ull o al ojo (antes de la recogida de la cosecha), la venta a peso o arrovat, el espigueo o espigolar, el herbatge y determinados usos en materia de riegos y jurisdicción especial del Tribunal de Aguas.

Carmelo Llopis Benlloch en su blog: la ley valenciana de parejas de hecho

 La propia exposición de motivos de la Ley de Parejas de Hecho Valenciana, ya indica que carece de antecedentes históricos, dado que según manifiesta “en los últimos años, han aparecido junto al matrimonio, otras formas de convivencia more uxorio, que demandan una adecuada regulación. El hecho de que dos personas, con independencia de su sexo, convivan unidas por un vínculo de afectividad análoga a la conyugal, crea un conjunto de relaciones, derechos y deberes personales y patrimoniales..que en la actualidad no pueden ser desconocidos por el derecho positivo y que merecen la protección de los poderes públicos”.

 B).- Inconstitucionalidad del artículo 14: Equiparación de la unión de hecho al matrimonio:

 El primer artículo de la Ley que, de entrada, fue declarado inconstitucional fue el artículo 14 por su equiparación de los efectos de la unión de hecho al matrimonio. Decía este precepto “Artículo 14.- Derechos Sucesorios. Derechos de la persona conviviente supérstite en la sucesión de la persona premuerta. Si durante la unión de hecho formalizada tuviere lugar la muerte o la declaración de fallecimiento de alguna de las personas convivientes, quien sobreviva ocupará en la sucesión la misma posición que corresponde legalmente al cónyuge supérstite”

 Este precepto fue declarado inconstitucional inmediatamente por Auto del TC de 3 diciembre de 2013, dado que se estimaba que dicha equiparación correspondía al legislador estatal y nunca a un legislador autonómico. En la propia Comunidad Valenciana se planteó y alegó que tal equiparación suponía que los unidos a través de una pareja de hecho, también se equiparaban fiscalmente a las personas unidas en matrimonio y el Consell Valenciano salió inmediatamente al paso de esta posible interpretación, alegando que el impuesto de sucesiones y donaciones no era un impuesto autonómico, sino cedido por el Estado, cuyo cobro y aplicación se delegaba en la Autonomía, por tanto, no cabía dicha equiparación.

 C).- El artículo 10: Disposición de la vivienda habitual.

 Otro de los preceptos que ha ocasionado a los notarios muchos dolores de cabeza, ha sido el artículo 10 de la LPHV:

 “Disposición de la vivienda habitual de la unión de hecho formalizada. 1.- Para disponer de algún derecho sobre la vivienda habitual de la unión de hecho formalizada o sobre los muebles de uso ordinario de la misma, la persona titular necesitará el consentimiento del otro o la otra conviviente en cada caso.

 2.- Si uno o una conviviente realizara un acto o negocio de disposición sobre un inmueble que pudiera constituir la vivienda habitual de la unión de hecho formalizada, habrá de manifestar en el documento en que lo formalice si concurre tal circunstancia en el inmueble objeto del acto o negocio. La manifestación errónea o falsa del disponente o de la disponente no perjudicará a quien adquiera de buena fe.

 3.- En caso de negativa sin justa causa del consentimiento por parte del o de la conviviente no titular al acto dispositivo o de incapacidad para prestarlo, dicho consentimiento podrá ser suplido por autorización judicial.

 4.- El acto de disposición sobre la vivienda habitual de la unión efectuado por la persona titular sin el consentimiento del otro o de la otra conviviente o sin autorización judicial, podrá ser anulado a instancia de quien no sea titular dentro de los cuatro años siguientes desde que tuvo conocimiento de tal acto o en su defecto, desde la inscripción del documento en el Registro de la Propiedad. Si antes de transcurrir dicho plazo se extinguiere la unión, el negocio dispositivo celebrado sin consentimiento de quien sea conviviente no titular quedará confirmado.

 Este precepto ha causado múltiples problemas dentro de la Comunidad Valenciana o fuera de ella, ya que siendo el punto de conexión la vecindad civil, podía ocurrir que un valenciano, vendiera su vivienda a través de notario de otra Comunidad, lo cual exigía, como la DGRN ya había establecido, que el vendedor o hipotecante (soltero, viudo, divorciado o separado) la manifestara la inexistencia de unión de hecho o que la vivienda no era domicilio de la misma. La pregunta a una persona de edad, viuda, soltera o separada o divorciada, de si estaba unida como pareja de hecho, creaba múltiples conflictos y situaciones indeseables..

 Ahora a partir de 10 de julio de 2016, ha desaparecido la exigencia de esa manifestación o sea no tener pareja de hecho formalizada o no ser el domicilio de la misma la vivienda que se enajena o hipoteca.

 Ya se planteó una situación similar con la Ley Catalana de Parejas de hecho, que exigía también dicha manifestación y que la RS de 19-4-2006, resolvió en el sentido contrario a lo antes dicho, o sea a una Sra. viuda, residente en Madrid, pero con una propiedad que se vendía en Barcelona, se le rechazó la inscripción por falta de la referida manifestación. En aquella época la DG dio la razón al Notario de que tal manifestación no era precisa, pero luego en el recurso judicial, el Juzgado nº 35 de Barcelona, resolvió el sentido contrario, o sea era exigible dicha manifestación de no tener pareja de hecho o no ser el domicilio habitual de la pareja la vivienda en Cataluña.

En definitiva, la Ley de Parejas de hecho Valenciana, ha quedado reducida y aligerada de tantos artículos que prácticamente ha quedado en nada: este es su texto actualizado:

LEY 5/2012 DE 15 DE OCTUBRE DE LA GENERALITAT DE UNIONES DE HECHO FORMALIZADAS DE LA COMUNITAT VALENCIANA (tomada del BOE)

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

Artículo 1. Objeto y principios de esta ley.

1. El objeto de la presente ley es la regulación de (los derechos y deberes de quienes son miembros) las uniones de hecho formalizadas, entendiendo por tales las formadas por dos personas que, con independencia de su sexo, convivan en una relación de afectividad análoga a la conyugal, y que cumplan los requisitos de inscripción del artículo 3 de esta ley.

Téngase en cuenta que se declara inconstitucional y nulo el inciso destacado del apartado 1, con los efectos señalados en el fundamento jurídico 10, por Sentencia del TC 110/2016, de 9 de junio. Ref. BOE-A-2016-6838.

2. Nadie podrá ser objeto de discriminación por razón de la naturaleza, matrimonial o no, del grupo familiar del que forme parte.

Artículo 2. Ámbito de aplicación. (Anulado).

Artículo 3. Constitución de las uniones de hecho formalizadas.

Son uniones formalizadas aquellas en que consta su existencia, bien por declaración de voluntad de sus integrantes ante el funcionario encargado o la funcionaria encargada del Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana plasmada en la correspondiente inscripción o bien en otro documento público inscrito en el mencionado Registro, siempre que cumplan los requisitos que determina esta ley para ser tenidas por tales.

La inscripción de la unión de hecho en el Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana tiene carácter constitutivo y se producirá mediante resolución del órgano competente para la gestión de dicho Registro, en el plazo de tres meses desde la solicitud, siendo los efectos del silencio administrativo negativos, sin perjuicio de la resolución posterior sobre aquélla. Contra dicha resolución cabrá interponer el correspondiente recurso administrativo.

Artículo 4. Prohibiciones para constituir una unión de hecho.

No podrán formar una unión de hecho, a los efectos de esta ley:

a) Las personas menores de edad no emancipadas.

b) Quienes estén casados o casadas con otra persona, sin estar separados o separadas legalmente de la misma mediante sentencia judicial, y quienes mantengan una unión de hecho formalizada con otra persona.

c) Quienes sean parientes en línea recta, por consanguinidad o adopción, o colateral, en los mismos términos, hasta el segundo grado.

No podrá pactarse una unión de hecho con carácter temporal o condicional.

Cuando la unión de hecho quede fuera del ámbito de aplicación a que se refiere el artículo 2 de esta ley, así como cuando se solicite la unión de hecho en alguno de los supuestos de prohibición recogidos en este artículo, se dictará resolución denegatoria de la inscripción por el órgano competente para la gestión del Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana, en el plazo de tres meses desde la solicitud, siendo los efectos del silencio negativos. Contra dicha resolución cabrá interponer el correspondiente recurso administrativo.

Artículo 5. Extinción de la unión de hecho y cancelación de su inscripción.

La unión de hecho se extingue por las siguientes causas:

a) Por común acuerdo de sus miembros.

b) Por declaración de voluntad de cualquiera de ellos o ellas.

c) Cuando cualquiera de los convivientes o las convivientes esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro o de la otra o de los hijos o hijas comunes o de cualquiera de ellos o de ellas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad.

d) Por muerte o declaración de fallecimiento de cualquiera de sus miembros.

e) Por cese efectivo injustificado de la convivencia durante un plazo mínimo de tres meses.

f) Por matrimonio de cualquiera de sus miembros.

En caso de extinción de la unión de hecho formalizada, cualquiera de sus miembros deberá solicitar, en el plazo de un mes, la cancelación de la inscripción que conste en el Registro de Uniones de Hecho Formalizadas.

La cancelación de la unión de hecho en el Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana se producirá mediante resolución del órgano competente para la gestión de dicho Registro, en el plazo máximo de tres meses desde la solicitud, siendo los efectos del silencio administrativo positivos, sin perjuicio de la resolución posterior sobre aquélla. Contra dicha resolución cabrá interponer el correspondiente recurso administrativo.

Artículo 6. Efectos de la extinción de la unión de hecho formalizada. (Anulado).

CAPÍTULO II

Regulación de la convivencia

Artículo 7. Libertad de regulación. (Anulado).

CAPÍTULO III

Régimen económico

Artículo 8. Gastos comunes de la unión de hecho formalizada. (Anulado).

Artículo 9. Derecho de alimentos. (Anulado).

Artículo 10. Disposición de la vivienda habitual de la unión de hecho. (Anulado).

Artículo 11. Responsabilidad patrimonial. (Anulado).

Artículo 12. Ajuar doméstico y uso de la vivienda. (Anulado).

CAPÍTULO IV

Relaciones personales y familiares

Artículo 13. Representación legal de la persona conviviente. (Anulado).

CAPÍTULO V

Derechos sucesorios

Artículo 14. Derechos de la persona conviviente supérstite en la sucesión de la persona premuerta. (Anulado).

CAPÍTULO VI

Otros efectos de la unión de hecho Formalizada

Artículo 15. Otros efectos de la unión de hecho formalizada.

Quienes integren las uniones de hecho formalizadas tendrán la misma consideración que los cónyuges a los siguientes efectos:

1. La regulación de la función pública que es competencia de la Generalitat, en cuanto a licencias, permisos, situaciones administrativas, provisión de puestos de trabajo y ayuda familiar.
2. Los derechos y obligaciones de derecho público establecidos por la Generalitat en materias de su competencia, tales como normas presupuestarias, indemnizaciones, subvenciones y tributos autonómicos.
3. En cuanto a los derechos a percibir pensiones de viudedad y a las indemnizaciones por accidentes laborales o enfermedades profesionales, se estará a lo dispuesto por la legislación aplicable en cada caso.

Disposición adicional única. Uniones de hecho inscritas conforme a la normativa anterior.

Las uniones inscritas en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunitat Valenciana conforme a la Ley 1/2001, de 6 de abril, de la Generalitat, por la que se regulan las uniones de hecho, y al Decreto 61/2002, de 23 de abril, del Consell, por el que se aprobó el Reglamento de desarrollo de la citada norma, pasarán a regularse por la presente ley, siempre que reúnan los requisitos del artículo 2 de la misma y así lo acrediten ante el Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana, previa petición realizada por los interesados, en el plazo de los dos años siguientes a la entrada en vigor de esta ley.

En este procedimiento se dictará resolución por el órgano competente para la gestión de dicho Registro, en el plazo de tres meses desde la petición, siendo los efectos del silencio administrativo negativos, sin perjuicio de la resolución posterior sobre aquélla. Contra dicha resolución cabrá interponer el correspondiente recurso administrativo.

Las resoluciones estimatorias de dicha petición concederán efectos retroactivos a dicha unión de hecho, a la fecha de entrada en vigor de esta ley.

Disposición transitoria única.

Hasta que el Consell apruebe el Reglamento del Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana, la inscripción prevista en el artículo 3 de la presente ley se llevará a cabo en el Registro Administrativo de Uniones de Hecho de la Comunitat Valenciana existente.

Disposición derogatoria única. Derogación normativa.

Queda derogada la Ley 1/2001, de 6 de abril, de la Generalitat, por la que se regulan las uniones de hecho, y todas aquellas disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a la presente ley.

Disposición final primera. Título competencial habilitante.

La presente ley se dicta al amparo de las competencias exclusivas que el artículo 49.1.1.ª y 2.ª del Estatut d’Autonomia de la Comunitat Valenciana otorga a la Generalitat.

Disposición final segunda. Habilitación para el desarrollo reglamentario.

1. Se faculta expresamente al Consell para que apruebe las disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución de lo establecido en esta ley.
2. En el plazo de un año a contar desde la entrada en vigor de esta ley, el Consell deberá aprobar el reglamento de organización y funcionamiento del Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana.

Disposición final tercera. Entrada en vigor.

La presente ley entrará en vigor al mes de su publicación en el «Diari Oficial de la Comunitat Valenciana».

Por tanto, ordeno que todos los ciudadanos, tribunales, autoridades y poderes públicos a los que corresponda, observen y hagan cumplir esta Ley.

Valencia, 15 de octubre de 2012. El President de la Generalitat, Alberto Fabra Part.

Ver archivo con la noticia de la declaración de inconstitucionalidad.

 

ALGO MÁS QUE DERECHO:

David Foenkinos. “Les Souvenirs” (Los recuerdos)

 David Foenkinos estudió Letras en La Sorbona mientras se formaba como músico de jazz y daba clases de guitarra. En 2002 publicó du primer libro, Inversion de l’idiotie, que pese a recibir el Premio François-Mauriac y obtener el apoyo de la crítica no consiguió el favor del público. En 2009 logró un gran éxito con La delicatesse, una de sus obras más conocidas, traducida a varios idiomas y que recibió una notable adaptación al cine en 2011. La consagración como escritor le llegaría en 2014 con Charlotte, obra que superó el medio millón de ejemplares vendidos en Francia y por el que fue galardonado con el Premio Renaudot y el Goncourt des lycéens. A lo largo de su carrera habría que destacar otros títulos como El potencial erótico de mi mujer, En caso de felicidad o Los recuerdos, libro que también fue llevado al cine en 2014 (Wikipedia)

 En su obra “Les Souvenirs”, el autor recuerda la muerte de su abuelo, que le lleva a reconocer la cantidad de cosas que no ha compartido con él. Decide entonces aprovechar al máximo el tiempo junto a su abuela. La visita a menudo y consigue espantar su soledad y hacerla reír. Hasta que un día, como si de una adolescente se tratara, la abuela se fuga de la residencia de tercera edad, donde vive. El autor parte en su búsqueda y acabará uniéndose a ella en esa huida a la búsqueda de la felicidad…

 Traduzco libremente unos pequeños párrafos al principio del libro

“Llovía a cántaros el día de la muerte de mi abuelo. Perdido entre la multitud de paraguas, traté de encontrar un taxi. No sabía el porqué de mi prisa o para qué me servía correr; él estaba muerto y seguro que me esperaría sin moverse.

 Dos días antes, aún vivo, había ido a verlo al hospital de Kremlin-Bicêtre, con la segura esperanza de que sería la última vez, y pensando que su calvario estaba llegando a su término. Le ayudé a beber agua con una pajita, con lo que conseguí que la mitad del agua corriera a lo largo de su cuello y le mojara su blusa. Pero en aquel momento pocas cosas le molestaban. Me miró, con cierto desamparo, con la lucidez de los días felices. Lo más violento para él, sería, seguramente, sentirse consciente de su estado. Cada aliento era para él como una decisión insoportable. Yo hubiera querido decirle lo que sentía, pero no fui capaz. He pensado luego en sus últimas palabras y el pudor que me impidió decir lo que pensaba, con una sensación como de algo imperdonable. He vuelto a reflexionar sobre aquellas últimas palabras que le debería haber dicho, pero que nunca dije, y ahora ya no puedo volver atrás…

 Estos últimos años habían sido para él una larga decadencia física. Había viajado de hospital en hospital, de scanner en scanner, en un vals lento y ridículo de esas tantas tentativas absurdas con las que tratamos de prolongar nuestra vida moderna… le gustaba ser como él era, amaba la vida, rechazaba no poder beber solo y yo disfrutaba siendo su nieto. Mi infancia es ya una caja de recuerdos…

 Este libro podría comenzar por una escena en el Jardín de Luxemburgo adónde íbamos regularmente para ver el Guiñol. Tomábamos el autobús, atravesábamos todo París, o quizá sólo atravesábamos algunas barriadas, pero el trayecto me parecía interminablemente largo. Era una expedición, una aventura. Como todos los niños, preguntaba a mi abuelo, a cada minuto, “¿falta mucho?”. “No, Guiñol está al final de la línea” me respondía, sistemáticamente. Y para mí el final de la línea estaba al final del mundo. Miraba su reloj, durante el trayecto, con esa paciente calma de quienes siempre llegan tarde a todas partes. Corríamos para no perdernos el principio. Él también estaba nervioso, tanto como yo. Le gustaba la compañía de tantas madres de familia y me había pedido que dijera que yo era su hijo y no su nieto…

 Venía a buscarme a la escuela, lo que me hacía muy feliz. Era capaz de llevarme a una cafetería y yo aspiraba con placer el humo de su cigarrillo, aunque, más tarde, él negaba a mi madre la evidencia. Nadie le creía y sin embargo tenía el encanto de aquellas personas a quienes nadie les reprochaba nada. Durante toda mi infancia admiré a este personaje alegre y chistoso. Nunca se sabía en qué trabajaba, ya que cambiaba continuamente de oficio, y se parecía más a un actor que a un personaje ordinario. Había sido, por turnos, panadero, mecánico, florista, incluso puede que psicoterapeuta. Tras el entierro, aquellos amigos que se habían desplazado al cementerio, me narraron multitud de anécdotas, y entonces llegué a comprender que no conocemos nunca la vida de nadie.

 Mis abuelos se conocieron en un baile. Era lo normal en aquella época. Cada chica tenía un “carnet de baile” y mi abuela lo tenía siempre completo. Mi abuelo estaba también incluido en él; ambos bailaron y todos constataban la armonía de sus rodillas; sus rótulas eran como una rapsodia. Tal evidencia se convirtió más tarde en matrimonio. Mi recuerdo es hoy una fotografía congelada, ya que sólo tengo una fotografía de su unión…

 Y de pronto todo cambió. Todo se debió a un pequeño trozo de jabón caído en la bañera. Mi abuelo había sobrevivido a la guerra; había sido herido por un obús; a unos metros de él había muerto su mejor amigo, carbonizado. La explosión del cuerpo de este soldado había atenuado a mi abuelo el impacto del obús, protegiéndolo, y dejándolo atontado, pero a salvo. Pienso a menudo en este obús que a unos metros más cerca, habría podido matarlo…

 Vuelvo de nuevo a la realidad y observo como, con una simple caída, su vida se ha trastocado. Unos milímetros han bastado para zambullir a un hombre en el perímetro de su agonía. Cayó en la ducha por culpa de un trozo de jabón, se rompió dos costillas, y se fracturó el cráneo. En aquellos momentos lo vi debilitado, pero pensaba que resurgiría, como siempre. Sin embargo, él iba a encadenar muchos problemas, incluso psíquicos, hasta su último día. Al principio me sentía mal, no soportaba verlo así, era un hombre herido. Él detestaba las visitas, verlas a su alrededor, en su cama del hospital, quería que le olvidaran, que nadie conociera su triste situación miserable… esta situación había durado mucho tiempo, anginas incesantes, infecciones pulmonares, todo ha cambiado de pronto…él estaba preparado para hacer ejercicios, plegarse a las órdenes que le imbuían esperanza, pero el sufrimiento le cambiaba el rostro…sus ojos parpadeaban de una forma patética, como efectuando una llamada de socorro…y ahora acaba de morir…

 Durante los días posteriores a su muerte, yo me sentía como un extraño en mi propia vida. Yo estaba allí, me mantenía vivo, pero me sentía irremediablemente unido a la muerte de mi abuelo. Poco a poco los dolores se van olvidando. Cada vez pienso menos en él, y ahora que él se encuentra en mi recuerdo, ya no experimento el dolor de aquellos primeros momentos…la vida es como una máquina que explora nuestra insensibilidad. Se sobrevive a nuestros muertos. Nos resulta extraño decirnos que se puede continuar avanzando, incluso amputando nuestros amores pasados. Llegan siempre nuevos días y, cada mañana, yo los saludo diciéndoles: “buenos días, vamos a seguir viviendo”… (Traducción libre de las primeras páginas de la obra)

 

Alicante Julio 2016 (JLN)

 

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