CLÁUSULA ESTATUTARIA PARA CELEBRAR JUNTAS DE SOCIOS POR ESCRITO Y SIN SESIÓN

Luis Jorquera García, Notario. Socio de SAAS LEGAL

(publicado por cortesía del Diario La Ley)

Resumen:

En el presente trabajo el autor analiza la posibilidad de permitir en una Sociedad Limitada (aunque sería perfectamente válida también en una anónima) que la Junta de socios pueda adoptar acuerdos sin necesidad de reunirse, cláusula que ha sido recientemente inscrita en el Registro Mercantil de Madrid. Examina tanto la utilidad de la cláusula, como su fundamento legal y su relación con las nuevas tecnologías.

1.- INTRODUCCIÓN

Recientemente se ha inscrito en el Registro Mercantil de Madrid una cláusula estatutaria que permite en una Sociedad Limitada (aunque sería perfectamente válida también en una anónima) que la Junta de socios pueda adoptar acuerdos sin necesidad de reunirse.

El texto de dicha cláusula es el siguiente:

«1. La Junta de socios podrá adoptar acuerdos sin sesión cumpliendo los requisitos y el procedimiento que se establecen a continuación.

2. Requisitos.

2.1. Que los asuntos sobre los que se recabe el acuerdo de la Junta sean susceptibles de voto simplemente afirmativo o negativo.

2.2. Que todos los socios manifiesten su conformidad para la adopción de los acuerdos sin necesidad de sesión.

3. Procedimiento.

3.1. El Órgano de Administración propondrá a los socios los asuntos sobre los que recabe de la Junta la adopción de acuerdos sin sesión, expresando, si lo estima conveniente, su propuesta de acuerdo sobre cada asunto.

A dichos efectos remitirá a cada socio una comunicación escrita conteniendo esos extremos, acompañada de toda la información necesaria sobre cada asunto.

3.2. Esa comunicación expresará el plazo, no superior a 10 días, para que los socios manifiesten su conformidad o no a este sistema de adopción de acuerdos, y expresen el sentido de su voto.

3.3. Si en ese plazo algún socio no hubiera manifestado su conformidad, el procedimiento decaerá, y si todos los socios hubieran manifestado su conformidad, el procedimiento continuará.

La expresión por algún socio del sentido de su voto sobre todos o algunos de los asuntos propuestos implicará su conformidad con el procedimiento.

Cuando algún socio, habiendo expresado el sentido de su voto sobre algún asunto propuesto, no lo hiciera sobre otros, se entenderá que se abstiene en relación con ellos.

3.4. Además de por los medios establecidos en su caso por la legislación aplicable, las comunicaciones previstas en este procedimiento podrán realizarse por escrito físico o electrónico o por cualquier otro medio de comunicación a distancia que garantice debidamente la identidad del sujeto que la realiza, así como la integridad de su contenido.

Si la sociedad tuviera Web Corporativa y dentro de ella hubiera sido creada un área que cumpla con los requisitos del Art. 11 quáter de la Ley de Sociedades de Capital, la adopción de este tipo de acuerdos podrá tener lugar mediante la inserción en dicha área:

Por el Órgano de Administración, del documento en formato electrónico conteniendo los asuntos sobre los que se solicita de la Junta la adopción de acuerdos sin sesión, y de la información correspondiente,
Por los socios, de la conformidad con el procedimiento y el voto sobre aquellos, mediante documentos en formato electrónico conteniéndolos, o por su manifestación de voluntad expresada de otra forma a través de dicha área.

El Órgano de Administración deberá comunicar por correo electrónico a los socios las referidas inserciones.

De todas las comunicaciones que se realicen en este procedimiento habrá de quedar constancia.

4. Acta del procedimiento y en su caso de los acuerdos adoptados.

Según lo previsto en el artículo 100 del Reglamento del Registro Mercantil, las personas con facultad de certificar en la sociedad dejarán constancia en acta del procedimiento seguido y de los acuerdos adoptados en su caso, expresando la identidad de los socios, la conformidad de todos ellos con el procedimiento, el sistema utilizado para formar la voluntad de la Junta, y el voto emitido por cada socio. Se considerará que los acuerdos han sido adoptados en el lugar del domicilio social y en la fecha de recepción del último de los votos emitidos.»

Si bien consta la inscripción de cláusulas similares, el criterio de los Registradores Mercantiles no es unánime

Aunque, como he dicho antes, esta cláusula se ha inscrito en el Registro Mercantil de Madrid por un Registrador, y me consta que cláusulas similares se han inscrito en otros registros mercantiles, es muy importante decir que el criterio de los Registradores Mercantiles no es unánime, existiendo algunos claramente contrarios a la posibilidad legal de inscribirla. Y que yo sepa no ha habido un pronunciamiento de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre este tema.

En este artículo quiero comentar, sobre esta cláusula, los siguientes aspectos:

Su utilidad.
Su fundamento legal.
Su relación con las nuevas tecnologías.

UTILIDAD:

Las reformas legales que en los últimos años se han introducido en la Ley de Sociedades de Capital promoviendo el buen gobierno corporativo han reforzado la importancia de la Juntas de Socios o Accionistas en las sociedades mercantiles.

Así, la adquisición o enajenación por una compañía de un activo esencial (superior al 25% de su activo) requiere autorización de la Junta de socios (artículo 160 de la LSC). También, la actuación de los Administradores de una sociedad en un tema en el que puedan tener conflictos de interés (por ejemplo, avalar a otra sociedad en la que también son Administradores, en una operación crediticia), requiere su autorización por la Juntas de Socios o Accionistas. Esos ejemplos muestran claramente la urgencia que puede tener una Sociedad Mercantil en lograr la aprobación de una transacción por su Junta de Socios o Accionistas.

Si en los estatutos de esa compañía no existe una cláusula que permita la adopción de acuerdos sin necesidad de reunión, para lograrlos, caben dos soluciones:

Recurrir a la convocatoria formal de una Junta, lo que supone no sólo utilizar el medio de comunicación que esté previsto en los estatutos, que puede no ser el más ágil, sino lógicamente, respetar el plazo de antelación, lo que lleva a una dilación en la adopción de los acuerdos que muchas veces es incompatible con las necesidades de negocio de una compañía mercantil.
O bien evitar la convocatoria recurriendo a la figura de la Junta universal que, en realidad, en muchísimos casos, se concierta verbalmente, sólo existe en el papel y se firma a posteriori partiendo del consentimiento y buena fe de unos socios a los que se ha consultado por cualquier medio.

Todo ello conduce, o bien a retrasos en la adopción de las decisiones, o a riesgos para los Administradores que firman certificados confiando en que los socios lo harán después en el acta de una supuesta Junta universal.

Esta situación contrasta con la del Consejo de administración, para el que existe en la Ley de Sociedades de Capital (Art. 248.2) la previsión de que pueda adoptar acuerdos por escrito y sin sesión (sin reunirse) siempre que ningún consejero se oponga.

Para comprender mejor la necesidad de una previsión estatutaria como esta basta con recordar el fenómeno sociológico de la reunión espontánea, el 30 de junio de cada año, de miles de socios de innumerables sociedades mercantiles que, no habiendo tenido ninguna ocasión de verse en el curso del año, se despiertan ese día con un ansia incontenible de ver a los demás socios, coinciden por una casualidad mágica en un mismo sitio, incluso viajando desde lugares remotos, y, no teniendo nada mejor que hacer, deciden constituirse en Junta universal y aprobar unas cuentas que, según se supone, conocen en profundidad… Va a ser una pena, si como espero se populariza esta cláusula, que los socios, esos 30 de junio, tengan que buscarse algo mejor que hacer…

Por tanto, creo que no hay dudas sobre la utilidad de contemplar en los estatutos la posibilidad de que la Junta de socios pueda adoptar determinados acuerdos utilizando medios escritos y sin necesidad de reunirse. La cuestión entonces es: ¿puede existir en los estatutos esa previsión por no ser contraria a ningún precepto legal (especialmente a la LSC), ni a los principios configuradores de la Sociedad Mercantil?

LA NO REGULACIÓN LEGAL DE LA JUNTA POR ESCRITO Y SIN SESIÓN, ¿EQUIVALE A SU PROHIBICIÓN?

El núcleo de la cuestión legal es el artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital, titulado «autonomía de la voluntad», y que literalmente dice «en la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido».

Por tanto, hay que analizar dos aspectos legales de esta cláusula. El primero es si se opone a las leyes. Lógicamente me limitaré a la Ley de Sociedades de Capital, no sólo por ser la ley especial aplicable sino porque, en el desmadre legislativo en el que hemos incurrido en los últimos años (cualquier problema se soluciona con una ley…) reconozco mi absoluta incapacidad de decir que algo no contraviene una disposición legal… Cualquier cosa puede estar prohibida y si no lo está ahora, probablemente lo estará dentro de poco…

Antes de entrar en el estudio de la ley en vigor recordemos que, curiosamente, la Ley de Sociedades Limitadas del año 1953 regulaba este tipo de Juntas del siguiente modo (artículo 14):

«la voluntad de los socios, expresada por mayoría, regirá la vida de la sociedad. Cuando el número de socios exceda de quince, o cuando así lo exija la escritura, la mayoría habrá de formarse necesariamente en Junta General. En otro caso, el acuerdo social podrá adoptarse por correspondencia postal o telegráfica, o por cualquier otro procedimiento que garantice (…) la autenticidad de la voluntad declarada».

Pero está claro que la Ley de Sociedades de Capital, cuando regula la Junta de socios o la Junta de accionistas, no contempla la posibilidad de que pueda adoptar acuerdos por escrito y sin sesión. Y todos sus preceptos están pensados para Juntas en las que los socios o accionistas se reúnen. Así:

El artículo 159 habla de «los socios reunidos en Junta general».
El artículo 160 dice que la Junta General tiene como competencia «deliberar y acordar».
El 164 cuando regula la Junta ordinaria vuelve a decir «se reunirá».
El 175 habla de «lugar de celebración»
El 178 sobre Junta universal habla de que «esté presente o representada la totalidad del capital social».
Y el 179 «todos los socios tienen derecho a asistir a la Junta general».

Como espero se me reconozca la honradez intelectual de citar todos los preceptos legales aparentemente contrarios a mi tesis, voy a proceder a continuación a defenderla:

Ninguno de esos preceptos legales la prohíbe. Lo que hacen es regular cómo funciona una Junta de socios cuando ellos se reúnen.
El hecho de que sea competencia de la Junta de socios deliberar no quiere decir que tenga la obligación de hacerlo. Esta postura la defendí en el recurso que interpuse y que dio lugar a la Resolución de la DGRN de 8 de enero de 2018, que admitió totalmente mi tesis. Sencillamente, la Junta (o sea los socios) deliberarán si quieren; si no quieren, no. Por cierto: ¿el socio único delibera consigo mismo antes de tomar decisiones, o las toma a la ligera….?
La mención a un lugar de celebración ya está desfasada con la previsión del artículo 182 de la Ley de Sociedades de Capital, declarado por la dirección general aplicable a las Sociedades Limitadas, que prevé la posibilidad de asistencia telemática a una Junta de socios, con la multiplicación lógica de los lugares en que están, y la desvirtuación de la idea de «reunidos en un mismo lugar».
La Junta universal, considerada como reunión física de todos los socios en un único lugar, se desnaturaliza con una cláusula estatutaria, ampliamente admitida, que diga «podrán celebrarse Juntas universales aunque los concurrentes se encuentren en diferentes sitios geográficos, siempre que los mismos estén interconectados entre sí por videoconferencia u otros medios telemáticos que permitan el reconocimiento e identificación de los asistentes y la permanente comunicación entre ellos.»
Aplicando los artículos 183 y 184 de la ley de sociedades capital, que regulan la representación voluntaria en las Juntas generales, es perfectamente posible que todos los socios decidan delegar su voto en un administrador, que sí tiene obligación de asistir a la Junta, de tal forma que de hecho la Junta se convierta en algo sin sesión donde el administrador refleja los acuerdos en base a las delegaciones de voto que tiene. Y lo mismo sucede con el artículo 189, en su párrafo 2, que permite, si lo disponen los estatutos, que los socios (por la aplicación a la limitada de este artículo en la resolución de la DGRN de 19 de diciembre de 2012) y accionistas «puedan votar mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto.»

De lo expuesto no parece que los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital aplicables a la Junta de socios prohíban que ésta adopte acuerdos sin necesidad de reunirse. Regulan el supuesto de la reunión, pero en dos casos prevén mecanismos jurídicos, la delegación de voto y el voto distancia, que pueden producir de hecho una Junta de socios sin reunión.

Y si nos vamos a la siguiente norma directamente aplicable a las sociedades mercantiles, el Reglamento del Registro Mercantil, en su artículo 100 se prevé implícitamente que puedan existir acuerdos de Juntas por escrito y sin sesión cuando dice «supuestos especiales 1 . Cuando la ley no impida la adopción de acuerdos por correspondencia o por cualquier otro medio que garantice su autenticidad, las personas con facultad de certificar dejarán constancia en acta de los acuerdos adoptados, expresando el nombre de los socios o en su caso de los Administradores y el sistema seguido para formar la voluntad del órgano social de que se trate, con indicación del voto emitido por cada uno de ellos. En este caso se considerará que los acuerdos han sido adoptados en el lugar del domicilio social y en la fecha de recepción del último de los votos emitidos. 2. Si se tratare de acuerdos del Órgano de Administración adoptados por escrito y sin sesión, s e expresará, además, que ningún miembro del mismo se ha opuesto a este procedimiento.

Resumiendo:

La Ley de Sociedades de Capital no prohíbe las Juntas por escrito y sin sesión. Simplemente no las regula.
El Reglamento del Registro Mercantil, en su artículo 100, las prevé.

En consecuencia, en un sistema jurídico liberal, como creo lo es todavía el español en materia de derecho privado, lo que no está prohibido puede hacerse, siempre que esta previsión estatutaria de Juntas por escrito no contradiga los principios reguladores del tipo social elegido (artículo 28 de la LSC). Vamos a analizar esto.

¿UNA JUNTA POR ESCRITO Y SIN SESIÓN CONTRADICE LOS PRINCIPIOS REGULADORES DE LA SOCIEDAD MERCANTIL?

Dentro de este apartado deben considerarse dos cuestiones:

Si esa cláusula puede ser contraria, dentro del concepto de sociedad mercantil, al de órgano colegiado de la misma.
Si esa cláusula puede ir en contra de los derechos de los socios.

La primera cuestión es, en esencia si, el concepto de órgano colegiado implica necesariamente que sus acuerdos deban adoptarse por medio de una reunión, física o telemática.

Parece que eso no es así con la previsión y regulación que hace el artículo 248.2 de la Ley de Sociedades de Capital de que, el otro órgano colegiado por naturaleza de una compañía, que es el Consejo de administración, pueda adoptar acuerdos por escrito y sin sesión si ningún consejero se opone. Si existe esta previsión legal es porque la misma no contradice los principios de funcionamiento de un órgano colegiado. Ello es lógico porque la esencia de un órgano colegiado es que su voluntad se forma con las de los miembros. Si para ello se reúnen y deliberan o simplemente se proponen acuerdos por medios escritos que se confirman o no por ellos, es indiferente y no afecta ni desvirtúa la naturaleza del órgano colegiado.

En cuanto a los derechos de los socios hay que partir de que, en una sociedad limitada, los socios prácticamente no tienen ninguna obligación y sólo tienen derechos (no hay la obligación de desembolso de dividendos pasivos que no pueden existir). El artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital establece entre los derechos mínimos que tiene un socio el de «asistir votar en las Juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales». Y según el artículo 6 del Código Civil, «la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros».

Se produce una renuncia de todos a su derecho de «asistir» a una Junta General

Dado que en la regulación de la cláusula que estamos comentando se exige para la validez de este tipo de acuerdos el consentimiento expreso de todos los socios, se produce una renuncia de todos a su derecho de «asistir» a una Junta General. Pero no parece que esa renuncia sea contraria al interés u orden público (ya vimos que es compatible con la figura social de la compañía mercantil), ni pueda haber perjuicio para terceros. Si lo hay será por los acuerdos, no por el medio de adoptarlos.

Y en este aspecto conviene resaltar que por la propia naturaleza del procedimiento que se pone en marcha con esta cláusula, hay una garantía muy fuerte de que quedarán perfectamente consignados no sólo los acuerdos que se adopten sino la identificación de los socios que emitan su voto. En efecto, en la cláusula se dice: «Además de por los medios establecidos en su caso por la legislación aplicable, las comunicaciones previstas en este procedimiento podrán realizarse por escrito físico o electrónico o por cualquier otro medio de comunicación a distancia que garantice debidamente la identidad del sujeto que la realiza, así como la integridad de su contenido. »; « De todas las comunicaciones que se realicen en este procedimiento habrá de quedar constancia.» y « las personas con facultad de certificar en la sociedad dejarán constancia en acta del procedimiento seguido y de los acuerdos adoptados en su caso, expresando la identidad de los socios, la conformidad de todos ellos con el procedimiento, el sistema utilizado para formar la voluntad de la Junta, y el voto emitido por cada socio.».

El reflejo en el acta de los acuerdos de una Junta por escrito y sin sesión, utilizando este sistema, será sin duda muchísimo más exacto que el de un acta de una reunión presencial, donde el secretario toma notas de las intervenciones y los votos para transcribir después su resumen al acta. En el primer caso el acta surge sola y de forma indubitada al recoger todas las comunicaciones del procedimiento. En el segundo su precisión depende de la capacidad del secretario. Se aumenta la seguridad jurídica.

LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y LA CLAUSULA PARA JUNTA POR ESCRITO Y SIN SESIÓN

La importancia de la aplicación de las nuevas tecnologías en una cláusula como esta es fundamental.

Partamos de los siguientes hechos.

Internacionalización absoluta de la economía, de las Sociedades Mercantiles y por tanto de sus socios o accionistas. Hoy es frecuentísimo que en la constitución de cualquier sociedad mercantil comparezcan como socios personas residentes en diferentes países.
Existencia de medios digitales de comunicación que permiten, con mínimos costes, compartir información entre personas proporcionando pruebas digitales de lo que sucede.

Con estos supuestos de hecho, la utilidad de la cláusula depende de que, en la misma, y en general en los estatutos de la Sociedad Mercantil de que se trate, se haya previsto la utilización de las nuevas tecnologías para las comunicaciones societarias. Si un acuerdo de socios por escrito y sin sesión se ha de llevar a cabo haciendo circular un papel entre varios países, la agilidad del procedimiento prácticamente desaparece.

En este tema la Dirección General (de Registros y del Notariado) ha ido adoptando una postura cada vez más abierta, en sucesivas resoluciones, para que en las comunicaciones societarias (que son las que originan las relaciones jurídico-societarias) se pueden utilizar ampliamente las nuevas tecnologías. Hoy son posibles y frecuentes cláusulas estatutarias con el siguiente tenor: » además de por los medios establecidos en su caso por la legislación aplicable, por escrito físico o electrónico o por cualquier otro medio de comunicación a distancia que garantice debidamente la identidad del socio que lo emite.» Pueden verse todas en mi modelo de Estatutos Telemáticos para Sociedades Limitadas publicado y descargable en https://www.notariosyregistradores.com/web/practica/modelos-escrituras/modelo-de-estatutos-de-sociedad-de-responsabilidad-limitada-2018/

Y si la sociedad tiene una web corporativa y en ella ha habilitado un área de comunicación con sus socios o accionistas que debe cumplir los requisitos del artículo 11 quáter de la Ley de Sociedades de Capital, se puede aplicar el procedimiento que también regula la cláusula:

«la adopción de este tipo de acuerdos podrá tener lugar mediante la inserción en dicha área:

Por el Órgano de Administración, del documento en formato electrónico conteniendo los asuntos sobre los que se solicita de la Junta la adopción de acuerdos sin sesión, y de la información correspondiente,
Por los socios, de la conformidad con el procedimiento y el voto sobre aquellos, mediante documentos en formato electrónico conteniéndolos, o por su manifestación de voluntad expresada de otra forma a través de dicha área.

El Órgano de Administración deberá comunicar por correo electrónico a los socios las referidas inserciones.

De todas las comunicaciones que se realicen en este procedimiento habrá de quedar constancia.»

CONCLUSIONES

Es posible regular estatutariamente un procedimiento para que la Junta de Socios o Accionistas adopte acuerdos por escrito y sin sesión.
Una regulación de ese tipo puede ser muy útil para las Sociedades Mercantiles, especialmente si quieren seguir las prácticas del buen gobierno corporativo.
La utilidad va a depender de la medida en que sus estatutos permitan comunicaciones utilizando la web corporativa o las nuevas tecnologías.
Puede merecer la pena plantearse una revisión de los estatutos de una compañía para adaptarlos a las nuevas tecnologías e incluir una cláusula como esta. Debería inscribirse, aunque recordemos que la responsabilidad de la calificación es siempre del Registrador Mercantil que la hace.

Diario La Ley, Nº 9398, Sección Tribuna, 16 de Abril de 2019, Editorial Wolters Kluwer

Diario La Ley, Nº 9393, Sección Documento on-line, 9 de Abril de 2019, Editorial Wolters Kluwer