La oposición a la calificación de la registradora se basa en los argumentos que se desarrollan a continuación:

1. Fundamentación jurídica basada en una sentencia aislada que no tiene valor de jurisprudencia

La SAP M 3565/2026 – ECLI:ES:APM:2026:3565, de la sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10/03/2026 (en adelante, la SAP) no anula ninguna resolución de la DG. Simplemente estima un recurso de apelación interpuesto por el registrador contra la SPI que anuló la calificación de dicho registrador. No ha existido pronunciamiento alguno de la sentencia acerca de un recurso resuelto por la Dirección General, por lo que, sin perjuicio del acatamiento de las sentencias firmes de los tribunales, deben constreñirse sus efectos de cosa juzgada a las partes objeto del procedimiento concreto, en el que no fue parte la Dirección General.

Sin perjuicio de que lo que vinculan de las sentencias (potestas) es su fallo y no su fundamentación jurídica, que podrá tener la auctoritas derivada de su mayor o menor acierto argumentativo y doctrinal plenamente sujeta a crítica, aunque las de las Audiencias Provinciales aunque suelen ser calificadas como jurisprudencia menor en la medida en que no puedan ser objeto de casación, no constituyen jurisprudencia en sentido propio. Sólo las reiteradas del Tribunal Supremo (art. 1 CC) o las del Pleno de la Sala 1ª (art. 477 LEC y acuerdo de la Sala 1ª TS de 27-01-2017) tienen el carácter de jurisprudencia en el sentido del artículo 1 del Código Civil.

En consecuencia, una sentencia que resuelve un caso concreto no puede tener una virtualidad expansiva y obligatoria frente a terceros, en particular tratándose de una cuestión que afecta a principios generales informadores del ordenamiento jurídico, como son la libertad civil, la autonomía de la voluntad, la seguridad jurídica, la igualdad y la no discriminación por razón de matrimonio. Además de al derecho fundamental de propiedad (art. 33 CE).

2. Contradicción con la doctrina vinculante de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Además de pugnar con varios principios básicos en los que se asienta nuestro ordenamiento jurídico, la doctrina de la nota de calificación contradice la doctrina consolidada de la Dirección General y también del Tribunal Supremo. No es ocioso recordar que conforme al art. 327 LH, “Las resoluciones estimatorias de los recursos gubernativos son vinculantes para todos los registradores, mientras no sean anuladas por los tribunales.” Constituye por tanto jurisprudencia administrativa, campo en el que se desenvuelve la actuación registral y que debe ser respetada por el registrador como límite al ámbito de su calificación.

Conforme al principio iura novit curia, se da por reproducida la doctrina vinculante de la Dirección General, en particular, la de las resoluciones de 12 de julio de 2020, estimatorias de recursos presentados por el notario que suscribe y cuya doctrina ha sido reiterada en otras posteriores, así como matizada en su aplicación cuando las escrituras objeto de reproche no la aplicaban de forma adecuada.

Del mismo modo, doy por reproducida la extensa argumentación que fundamentaron dichos recursos estimatorios. Con especial énfasis en que la nota de calificación que reproduce literalmente los argumentos de la SAP, es frontalmente contraria a la STS del Pleno de la Sala 1ª (ponente, Excma. Sra. Dª. María Ángeles Parra Lucán), de 27 de mayo de 2019) reproducida en los recursos a los que me remito.

La doctrina vigente contenida en la jurisprudencia administrativa de la Dirección General y en la del Tribunal Supremo establece que el carácter ganancial o privativo de los bienes de los cónyuges casados en régimen de gananciales del Código Civil depende, por este orden:

1º.- Del acuerdo de los cónyuges en ejercicio de su autonomía de la voluntad, siempre que esté basado en una causa onerosa o gratuita y se especifique en la escritura o resulte inequívocamente de ésta.
2º.- De las normas especiales establecidas por el CC.
3º.- De las normas generales establecidas por el CC: Son gananciales las adquisiciones a título oneroso constante matrimonio, así como aquellos a los que se aplique el principio de subrogación real y el mismo criterio se aplica a los bienes privativos.

Adicionalmente, hay consenso doctrinal y jurisprudencial en que:

1º.- Opera la fuerte presunción de ganancialidad mientras no se acredite el carácter privativo del precio o contraprestación.
2º.- La confesión de privatividad no es un negocio jurídico de transmisión patrimonial o de atribución de privatividad, sino de fijación jurídica de una titularidad discutible o no acreditada suficientemente.

Y conforme a la STS 27-05-2019, dados el carácter fungible del dinero y el principio general de que la donación no se presume, no puede en ningún caso considerarse que por el mero hecho de que se ingrese en una cuenta común de los cónyuges o incluso en una cuenta a nombre del otro cónyuge, pase el dinero a tener carácter ganancial.

3. El caso concreto resuelto por la sentencia

La SAP estudia el caso concreto de una escritura confusa, pues habla de “confesión de privatividad” y tras esta expresión incluye un pacto de atribución de privatividad, incluyendo la cláusula que la Dirección General admitió para fundamentarlo al margen del cauce de la confesión en las citadas resoluciones de 12-06-2020.

La calificación registral negativa -recuérdese, contraria a la doctrina consolidada de la DG- fue recurrida judicialmente por el notario autorizante de la escritura (se desconoce su identidad). La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia estimó el recurso, considerando que aunque en la escritura se indicase que se trataba de una confesión de privatividad, del contenido pactado en la misma resultaba con claridad la voluntad de los cónyuges de atribuir carácter privativo a lo adquirido por pacto y no por subrogación real y de acuerdo con la doctrina de la DG y el TS, estimó la demanda.

Apelada la SJPI por el registrador, la SAP estimó el recurso, consideró que existía una auténtica confesión de privatividad, señaló que en cualquier caso en que se pretenda la inscripción de un bien con carácter privativo es preciso acreditar mediante prueba documental pública el carácter privativo del precio (art. 95.2 RH, sic) y concluyó que en otro caso, el pacto de atribución de privatividad sólo produce efectos entre los cónyuges y su reflejo registral sólo cabe dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 95.4 RH.

4. Argumentación de contrario

Además de la argumentación que sostiene la jurisprudencia de la DG y del TS, que doy por reproducida, cabe argumentar adicionalmente contra dicha doctrina, reproducida por la calificación registral lo siguiente

a) El art. 1323 CC no limita sus efectos a los personales entre los cónyuges, como se desprende con claridad de su tenor literal: Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos. No cabe, pese a las pretensiones de cierto sector doctrinal, una transmisión sólo respecto del adquirente pero no respecto de terceros. O hay o no hay transmisión o no la hay. Y la hay como consecuencia del otorgamiento de la escritura, el momento de la verdad, ex art. 1462.2 CC. La inscripción en nuestro derecho es declarativa de la transmisión, no constitutiva de la misma. Sin perjuicio, claro está, de los requisitos exigidos por la legislación civil e hipotecaria para su inscripción y la excepcional adquisición a non domino que pueda verificarse por la protección dispensada por el art. 34 LH al adquirente de buena fe a título oneroso que confía en el pronunciamiento del Registro.

b) La advertencia en la escritura de que la atribución de privatividad se entiende sin perjuicio de las acciones de rescisión, complemento de legítima o cualesquiera otras que pudieran corresponder a acreedores y legitimarios tiene, además de informativa, una función nomofiláctica sin que en ningún caso dicha advertencia, como tampoco la ley ni el pacto entre cónyuges acerca de la privatividad del dinero, que no del precio pues en el negocio de atribución de privatividad no hay precio alguno, afecten a los plenos efectos traslativos erga omnes del negocio, mientras no se anule o rescinda por sentencia judicial firme. Exactamente igual que ocurriría con una donación, una compraventa o cualquier otro negocio jurídico traslativo, típico o atípico simulado, celebrado en fraude de acreedores o afectado de algún vicio en sus elementos esenciales de consentimiento, objeto, causa y, en su caso, forma.

c) La mejor doctrina ha puesto de manifiesto que el art. 95.4 RH se extralimita respecto de lo establecido por el CC, al someter la administración y disposición de los bienes privativos “por confesión” a unas reglas distintas a las del resto de los bienes privativos, sin base legal para ello. En consecuencia, como ha ocurrido en otros muchos casos en que la Dirección General inaplica preceptos del Reglamento Hipotecario por considerarlos contrarios a un precepto con rango de ley, sería perfectamente posible inaplicarlo o prescindir de él, por contravención a lo establecido en el Código Civil, sin necesidad de que sea formalmente derogado o anulado, cosa esta última prácticamente imposible, puesto que la jurisdicción civil, que es la competente para resolver sobre cuestiones relativas a la calificación registral puede inaplicarlo pero no anularlo, al corresponder tal competencia a la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

d) Es doctrina legal y administrativa consolidada que los reglamentos no pueden establecer limitaciones a la propiedad si no existe una autorización legal expresa, (arts.33, 53, 97 CE, 348 CC). En consecuencia, la limitación establecida por el art. 95.4 RH, que no establece en modo alguno el Código Civil debe reputarse nula e inconstitucional y como tal, no debe aplicarse por los poderes públicos, incluyendo el servicio administrativo registral.

e) Empero aun si se entendiera que mientras esté formalmente en vigor no queda más remedio que aplicarlo o que no hay tal extralimitación legal, sino un mero desarrollo de lo establecido en el art. 1324 CC, el art. 95.4 RH debería aplicarse en sus estrictos términos: “Si la privatividad resultare sólo de la confesión del consorte”.

En el presente caso, la privatividad no resulta sólo de dicha confesión. Resulta del pacto de privatividad, que afecta tanto a los cónyuges como a terceros, sin perjuicio de las acciones de impugnación que el ordenamiento reconoce frente a cualquier acto jurídico y específicamente contra los negocios gratuitos, como se ha dicho. Y en consecuencia, no se da el supuesto de hecho del art. 95.4 RH, sin que esta conclusión quede alterada porque además, el cónyuge no titular confiese -con efectos exclusivamente inter partes- que el dinero era privativo del cónyuge adquirente. Obviamente esta confesión coadyuva a la afirmación de la privatividad en la medida en que añade al pacto la exclusión de la presunción legal de ganancialidad.

f) En ningún caso cabe considerar que el art. 95.4 RH sea la expresión de una suerte de régimen económico matrimonial primario de orden público o imperativo. Aunque el art. 1324 CC pueda aplicarse a los regímenes de participación en las ganancias e incluso al de separación de bienes (por ejemplo, un cónyuge adquiere para sí un bien con dinero del otro cónyuge, que falsamente confiesa que es del adquirente), el art. 95.4 RH sólo se aplica cuando el régimen matrimonial es el legal supletorio del Código Civil.

g) Por tanto, los cónyuges pueden excluirlo pactando cualquier otro régimen legal distinto al de gananciales del Código Civil, como los de comunidad de Aragón, Cataluña, Navarra o País Vasco. Y también pueden excluir el art. 95.4 RH sujetándose en lo demás al régimen de gananciales del Código Civil. Dicha exclusión sería perfectamente válida y al no ser objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad, la calificación registral estaría limitada a comprobar que se tomó razón de tal pacto capitular en el Registro Civil.

h) Adicionalmente, como ha señalado reiteradamente la DG, la limitación dispositiva del art. 95.4 RH no opera propiamente en el seno del régimen económico matrimonial, sino que únicamente entra en juego una vez fallecido el confesante, incluso aunque la sociedad de gananciales ya se hubiera liquidado antes y en teoría aunque los legitimarios hubieran dado carta de pago de sus derechos legitimarios en la herencia del confesante. Se trata pues de una norma extravagante que concede un privilegio exorbitante en su beneficio, motivo por el cual la norma debe interpretarse de forma restrictiva.

Por este motivo, la DG tiene declarado que no es aplicable en los supuestos en que no hay legítima sucesoria (Ayala), es formal (Navarra), es pars valoris (Cataluña, Galicia, Mallorca y Menorca, País Vasco), o pars valoris bonorum (Ibiza y Formentera y Código Civil en los casos en que esté permitido su pago en metálico, sin perjuicio de la mención legitimaria del art. 15 LH).

i) Por tanto, para que sea de aplicación el art. 95.4 RH, es preciso que concurran como presupuestos, de forma simultánea, que el REM sea el de legal supletorio de gananciales del Código Civil y además la ley sucesoria establezca una legítima pars bonorum. Por eso tampoco se aplica cuando la ley aplicable al matrimonio es la aragonesa, por disponerlo así el Código Foral para el consorcio conyugal aragonés y a fortiori cuando la ley sucesoria sea la aragonesa, aunque el matrimonio esté sujeto al rem de gananciales del CC.

j) El registro no debe publicar titularidades claudicantes. Y no cabe duda de que la inscripción de una privatividad “por confesión” que sólo podría ser destruida judicialmente, atribuye a los legitimarios un derecho de veto a la facultad dispositiva del titular registral haciéndola claudicante y quedando a merced del capricho, abuso y extorsión a los herederos del confesado. Tampoco puede un reglamento alterar el régimen legal de la prueba; si el asunto fuera conocido por la jurisdicción ordinaria, correspondería a los legitimarios el onus probandi de la falsedad o inoficiosidad de la confesión, pues al cónyuge le bastaría con la confesión de su consorte fallecido para alterar la presunción legal de ganancialidad.

En definitiva, no cabe en absoluto hablar de seguridad jurídica preventiva cuando se trata de todo lo contrario, por más que se utilice una neolengua o más bien neojerga para apuntalar una doctrina caduca propia del temor al fraude que pudo tener su sentido cuando en la reforma del 13-05-81 del Código Civil se pasó de la prohibición de alteración convencional del REM tras la celebración del matrimonio y de pactar un régimen foral a una libertad total en sentido contrario pero que hoy es absurda.

Máxime teniendo en cuenta que es cláusula de estilo usual en las particiones de herencia que los interesados se den por pagados de sus derechos hereditarios, sin necesidad de que los legitimarios tengan que ratificar las posibles confesiones de privatividad efectuadas por su causante y que con bastante probabilidad desconocerán. Y ya que estamos en la protección de los terceros, no se pierda de vista que los derechos de los acreedores cuyas acciones no estuvieran prescritas, quedarán incólumes y no se verán afectados en absoluto por la inscripción registral.