Jurisdicción Voluntaria Notarial. Testigo de testigos: El Notario Oficiante.

Admin, 10/04/2016

 

Antonio Ripoll Jaen

Notario

 

¿Se me permitirá expresarme como sigue? Presumo la licencia y así las cosas dejo caer esto:

-“Mama, queremos casarnos y nos gustaría que tú fueras la Notario oficiante”.

– “Me haría muchísima ilusión pero tengo que pensármelo, consultarlo con otros compañeros y, en su caso, formular una consulta de duda ante la DGRN. Bueno, no me hagáis mucho caso, esto son tecnicismos cuyas exigencias tendrán fácil solución. ¿Fecha de la boda?”.

Siguiendo las tesis canónicas, como antecedente histórico y legislativo, si consideramos que el  oficiante es solo un testigo cualificado, siendo los contrayentes los verdaderos ministros del matrimonio, habremos de convenir que no le afectan al Notario oficiante, en esta materia, las incompatibilidades previstas en la Ley del Notariado, fundándonos además, como ya se anticipó , en el carácter negocial -no contractual- del matrimonio, en la inexistencia de intereses contrapuestos pues estos intereses son comunes, como bien se detecta en los arts 66, 67 y 68 CcE, y en fin en la supremacía del carácter personal del matrimonio no obstante las consecuencias patrimoniales que de él se derivan y que se manifiestan en el régimen económico matrimonial. Las incompatibilidades de la LN están previstas para todos aquellos actos y negocios jurídicos de contenido directamente patrimonial y así permite afirmarlo la atenta lectura de los preceptos que la regulan; después insistiremos en ello.

Pero, no todo es tan diáfano porque además del CcE, fundamento de la tesis anterior, esta la vertiente registral, ya que el matrimonio está sujeto a inscripción obligatoria aunque no sea constitutiva.

En efecto, el art. 21 de la todavía vigente Ley Registro Civil/1957, se manifiesta así:

Los funcionarios del Registro Civil no podrán extender asientos, expedir certificaciones ni intervenir con tal carácter en ningún acto, diligencia o expediente que se refiera a su persona o a la de su cónyuge, parientes o afines en línea recta o en la colateral hasta el segundo grado.”

Pues es el caso que a pesar de esta norma, todavía vigente, no es aplicable al Notario oficiante, además de por las razones expuestas, por estas otras:

1.- La nulidad del asiento por la infracción de este precepto ex art. 6.3 CcE no puede ser, como ninguna otra, de interpretación extensiva.

2.- El Notario no practica la inscripción que es competencia del Encargado del Registro civil que calificará la escritura matrimonial, por lo que cualquier sospecha de ilegalidad queda soslayada. Vide art. 62 CcE que entrará en vigor el 30 de junio de 2017; calificación registral a la que en la actualidad también queda sometido todo titulo –escritura matrimonial- que cause o motive la inscripción.

La ley Registro Civil/2011 no se pronuncia sobre este tema, salvo claro está, las remisiones que hace a las normas administrativas, y en toda caso las que se derivan de la condición de funcionarios públicos de los encargados del Registro Civil, aspectos estos que margino por no desvirtuar la tesis que aquí se mantiene y en todo caso en consideración al régimen especial de incompatibilidades del Notario como funcionario público, régimen este previsto en los arts 22, 27 y 28 LN sin duda referidos a la vertiente patrimonial del ministerio notarial, que ya ha sido escuetamente tratado.

El supuesto que aquí contemplamos tiene difícil encaje en la LN. ¿A quién se perjudica? ¿a quién se beneficia en detrimento del otro? A nadie, máxime cuando son los propios contrayentes quienes eligen a ese Notario.

No ignoramos que la LEC tiene carácter supletorio de la LJV, como sanciona el art. 8 de esta, entrando, por esta vía, en el campo normativo la Ley Orgánica del Poder Judicial. (1)

La abstención y recusación de Jueces, Secretarios Judiciales y Peritos está regulada en los arts 99 y ss de la LEC y de su lectura todo apunta a la no aplicación a nuestro caso. Véase si no su art. 101 sobre legitimación para recusar que solo se concede a las partes, lo que hace imposible su aplicación a nuestro caso en cuanto que, siendo los propios contrayentes quienes solicitan ese Notario, nadie puede ir en contra de sus propios actos validos en derecho y este, manifestación de ejercicio de libertad no prohibida, lo es, lo es licito. El Notario Oficiante siempre es elegido por los contrayentes, sin más limitación que la derivada de la competencia territorial

¿Dónde está la controversia o derechos en conflicto a que alude  el precepto procesal? En ningún sitio porque la controversia es, por esencia, incompatible con el procedimiento notarial de jurisdicción voluntaria.

El matrimonio objeto de nuestra atención a lo sumo podría se irregular pero no nulo, por aplicación, mediando buena fe, de los arts 53 y 73.3º CcE. Adviértase que la duda, que es una manifestación atenuada de la ignorancia, presume, a nuestro juicio, la buena fe.

Y ahora formulo la pregunta:

-“Papa, queremos casarnos y nos gustaría que fueras tu el Notario Oficiante.

-Con muchísimo gusto. ¡Ah!  me tenéis que decir el día y la hora para que todo esto conste en el expediente matrimonial que instruya otro Notario.”

La cuestión es distinta cuando se trate de personas con capacidad modificada judicialmente o cuando se trate de afectados por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales, supuestos estos en los que podría intervenir, siendo en exceso tolerantes, el Ministerio Fiscal -con fundamento en el art. 4 de la LJV- que estaría legitimado para recusar por aplicación del citado art. 101 LEC. Vuelve a plantarse aquí el tema de la aplicación del primero precepto, incluido en las Disposiciones Generales, a la Jurisdicción Voluntaria Notarial, problema este que ya hemos tratado en diferentes ocasiones.

Y ¿qué decir sobre el tema para el futuro expediente notarial o acta matrimonial? Ya lo he contestado; un criterio de elemental prudencia exige, en nuestro caso, que el acta o expediente sea autorizado por otro Notario, ya que existe un interés superior y posible perjuicio que es el de la Ley misma en sede de incapacidades, prohibiciones e impedimentos.

Las líneas que anteceden, medio en broma y medio en serio, son un pequeño entremés de otro trabajo mío, próximo a publicar, y que trata de Los testigos en la Jurisdicción Voluntaria Notarial. (2)

 

Mosqueruela 30 marzo 2016.

Antonio Ripoll Jaen

Notario

 

NOTAS:

1.- Ya traté el tema de la aplicación supletoria de la LEC y de la LJV a los procedimientos notariales en otros trabajos como “Adveración del testamento Ológrafo” en Notarios y Registradores y  “Expediente Notarial de Jurisdicción Voluntaria. I.-Familia: A) Matrimonio.-Acta y Escritura. Mariage chez le Notaire” en Revista Jurídica del Notariado, julio diciembre 2015, Consejo General del Notariado, Madrid.

2.- Reconozco que este trabajín, no más que un Breve, es deliberadamente provocativo con la sola intención de que surjan opiniones opuestas seguramente mejor fundadas que las mías.

 

ABRAVIATURAS

CcE- Código Civil Español

DGRN- Dirección General de los Registros y el Notariado

LEC- Ley de Enjuiciamiento Civil

LJV- Ley Jurisdicción Voluntaria

LN- Ley del Notariado

PÁGINA SOBRE LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

ETIQUETA ANTONIO RIPOLL JAÉN

ADVERACIÓN DE TESTAMENTO OLÓGRAFO

Mosqueruela (Teruel). Por Angela Llop. Pinchar en la foto para verla más grande.

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