En mi opinión, no es suficiente, para defender una interpretación relajada de los requisitos del procedimiento de subrogación, el argumento de que de otro modo quedaría en nada el derecho que reconoce al deudor el art. 1211 CC. La Ley 2/1994 se dictó precisamente para posibilitar ese ejercicio cuando los acreedores son entidades de crédito, pero, como tú mismo bien dices, siempre que se reúnan los requisitos subjetivos, objetivos y formales establecidos, y mediante la acreditación fehaciente de los hitos del procedimiento legal. Así se hizo en los supuestos de hecho de las resoluciones de 1995, que tú conoces mejor que nadie, puesto que el cálculo unilateral de la deuda era en ese momento una alternativa legalmente prevista.

Y es que sólo el legislador puede determinar cuáles son esos requisitos, como ha hecho (desafortunadamente, a mi juicio) al eliminar la intervención notarial en el procedimiento. De otro modo, y siendo intencionadamente provocador, podríamos preguntarnos por qué prescindir del certificado de débito y no, ya puestos, también de la notificación-requerimiento al acreedor inicial. Al fin y al cabo, desaparecido el derecho del mismo a enervar ¿qué necesidad hay de darle otro preaviso que el que en su caso se haya pactado en el contrato para cualquier supuesto de amortización anticipada? ¿Por qué obligar al prestatario que quiere y está decidido a cambiar de banco a esperar contraoferta alguna de dicho acreedor?

En definitiva, ¿sigue siendo necesario el art. 2 de la Ley 2/1994 para que el deudor pueda hacer efectivo el derecho del art. 1211 CC, y los demás actores ver protegidos los suyos? Si la respuesta es sí (y mientras exista la norma, la respuesta está en ella misma) veo más razonable exigir su aplicación tal cual el legislador ha previsto, y sancionar en su caso como proceda el eventual incumplimiento de las obligaciones que se imponen. Y que ello no sólo permitirá conseguir tales objetivos, sino que redundará en la seguridad de las relaciones contractuales.

Desde una perspectiva puramente práctica, aunque acierta en la solución -a veces la DG no tiene quien le escriba-, el problema es que parte de una premisa errónea: La excepcionalidad de la subrogación, error en el caen también alguno de sus críticos, a mi juicio. Y es errónea porque pone el énfasis en la garantía hipotecaria en vez de en el derecho de crédito del que aquella es anejo accesorio, por utilizar la propia terminología del Código Civil.

De lege data, el acreedor no tiene ningún derecho a conservar su garantía hipotecaria con independencia del crédito de que es aneja. En el esquema obligacional del Código Civil, cualquiera puede pagar el crédito, subrogarse en la posición del acreedor y apartar a éste fuera de la relación obligatoria, como vamos a ver.

Cierto que aparentemente lo anterior parece desdecirlo el hecho de que la subrogación sólo se presuma en los casos expresamente previstos por la ley (art. 1210 CC), pero lo refuerza la regla general de que basta con «establecerla con claridad para que tenga efecto» (art. 1209 CC).

Nótese que en ninguno de los supuestos del art. 1210 se exige en modo alguno el consentimiento del acreedor. Su único derecho es que sea satisfecho su crédito; si se le paga lo debido, queda fuera de la relación obligatoria, no tiene ningún derecho a conservar su crédito, salvo que del contenido de éste se desprenda otra cosa.

El acreedor no puede negarse a recibir el pago de un acreedor preferente (1210.1), de un deudor o fiador solidario (1210.3) o de un tercero (1210.2). Y sólo en este último caso se exige el consentimiento del deudor, expreso o tácito. El art. 1210 CC se preocupa de proteger al deudor de pactos entre el acreedor y un tercero que le puedan perjudicar, como ocurre en otras sedes, como cesión de créditos, etc.

A diferencia de los casos del 1210 en que la postura del deudor es pasiva o irrelevante, según los casos, en el del 1211, el deudor toma una postura activa: Pide prestado dinero en escritura pública indicando el destino, paga la obligación y subroga al nuevo acreedor en lugar del primitivo. Es el deudor quien subroga al nuevo acreedor y no éste quien se subroga en el crédito con el consentimiento del deudor. El art. 1211 CC se aplica a todos los créditos, con independencia de si están o no garantizados con hipoteca u otra garantía real.

Cuando la cuestión se dirime en el ámbito registral, nos encontramos con que ni la LH ni el RH contemplan el supuesto del art. 1211 CC. El objetivo principal del Registro de la Propiedad no es proteger al deudor, sino dotar de seguridad jurídica al tráfico; al adquirente protegiéndole de cargas ocultas y al titular registral de la expropiación sin causa de su derecho.
Por eso se exige el consentimiento del acreedor en EP para la cancelación de hipoteca o para la cesión del crédito hipotecario, conforme a los principios de titulación pública, legitimación y tracto sucesivo.
Sólo desde este punto de vista estrictamente registral se puede considerar la subrogación sin consentimiento del acreedor como un mecanismo excepcional, que no lo es tal en la concepción del CC.

Si la Ley 2/94 resultó necesaria es porque introdujo un procedimiento para hacer valer a efectos registrales el 1211 CC, sin el consentimiento en escritura pública del acreedor hipotecario, siempre que se reunieran los requisitos subjetivos, objetivos y formales establecidos en dicha Ley. Porque si el acreedor presta dicho consentimiento a la subrogación, el procedimiento de la ley 2/94 sobra por completo. Tal es el sentido de las tres resoluciones de 1995 y la de 2020.

La Ley del 94, con mejor o peor fortuna, trató de equilibrar el derecho del deudor a subrogar a otro acreedor con el del acreedor a oponerse a un pago mal hecho y conservar entre tanto todos los derechos y garantías anejos a su crédito. La forma en que lo hizo fue mediante la acreditación fehaciente de los hitos del procedimiento legal a través del cual el deudor puede subrogar al nuevo acreedor hipotecario, sin el consentimiento del primitivo, el cual no podrá acogerse a la protección registral de su crédito hipotecario.

Sin embargo, este esquema conceptual se vio perturbado al conceder la Ley 2/94 al acreedor -ex novo- un derecho a «enervar» la subrogación. La razón de su concesión no fue de ningún modo la protección de un derecho del acreedor «a no ser pagado», inexistente en el Código Civil, como hemos visto, ni a protegerle de un pago erróneo, protección suficiente mediante la reserva de acciones, al estar reservado el procedimiento a entidades de crédito.

Su única razón fue la cesión a la pretensión de las entidades de crédito de conservar sus carteras de clientes, confiando el gobierno y el legislador en que la presión de la competencia obligaría ajustar los tipos de interés en beneficio del deudor, que, al fin y al cabo, es la finalidad tanto del art. 1211 CC como de la ley 2/94.

Como suele ocurrir, el resultado fue una ley farragosa, contradictoria en ciertos aspectos, situación a la que por desgracia estamos bien acostumbrados, porque parece que entre los deberes del legislador no está el de hacer leyes claras. Y en consecuencia, con la excusa del garantismo a los nuevos derechos del acreedor, al amparo de la Ley se pudieron realizar muchas conductas contrarias a la buena fe, obstruyendo y frustrando en la práctica el derecho del deudor y la propia finalidad de ésta.

Las resoluciones del 95, en las que fui el recurrente, no muy bien comprendidas a mi juicio, allanaron el camino al deudor, señalando tres cosas muy importantes:
1. Si el acreedor certificaba que se le había pagado correctamente, el camino para la subrogación quedaba expedito y no hacía falta acreditar nada más en cuanto a plazos, procedimiento, etc.
2. No era necesario que dicha certificación fuera elevada a público por el acreedor primitivo.
3. En todo caso era necesario acreditar fehacientemente el pago al acreedor primitivo.

Tras la reforma de la LCCI, el procedimiento se ha simplificado notablemente, ha desaparecido el derecho de enervación del acreedor y su falta de diligencia o de buena fe al certificar la deuda, en ningún caso puede perjudicar el derecho del deudor a la subrogación. Si el pago fue erróneo, es cuestión a dirimir entre los acreedores que, no nos olvidemos, son en todo caso «profesionales», entidades de crédito, que tienen como contraparte a «consumidores» o de ser empresarios, «adherentes a la contratación en masa».

El art. 1213 CC puede interpretarse sin forzar demasiado en el sentido de que si el pago efectuado por el nuevo acreedor fuera parcial, por erróneo, en lo no pagado no se entenderá hecha la subrogación y por tanto, el acreedor primitivo conservará tanto su crédito como su hipoteca en la parte correspondiente, con rango preferente no sólo al del nuevo acreedor, sino también frente a terceros (art. 1212 CC a contrario). Ahora bien, su entrada en juego sólo se produciría si no hubiera tenido oportunidad de certificar el importe de la deuda por no habérsele notificado el propósito del deudor; en otro caso no podría alegar su propia incompetencia o mala fe en defensa de sus derechos.

En mi opinión no hay problema alguno de clandestinidad ni de carga oculta. La inscripción a favor del acreedor primitivo publica su derecho, la subrogación mal hecha en ningún caso es oponible al deudor ni a sus derechohabientes y el tercero adquirente del derecho del nuevo acreedor conoce -a falta de certificación de la deuda- que podría haber alguna reclamación del acreedor primitivo. Nada obsta a que en la inscripción se haga constar si se ha emitido o no la certificación del antiguo acreedor, de modo que al reflejarse la falta de acreditación de haberse emitido, se evitará que surja un tercero adquirente del crédito protegido por el art. 34 LH.

En conclusión creo que la DG, acierta en su decisión, optando por una vía pragmática. Pero lo hace a costa de una cierta incoherencia teórica, al razonar por la vía de la excepción en vez de por la regla general. Al poner el foco en la expropiación del acreedor hipotecario en vez de en los fundamentos generales del derecho de obligaciones provoca que la solución correcta y armónica parezca impuesta con calzador.