UNA SORPRENDENTE REVOCACIÓN TESTAMENTARIA: DISCAPACIDAD

Antonio Ripoll Jaen, Notario

“Lo mismo que si fuese extranjero me dejaríais expresarme con el lenguaje y el acento de quienes me hubiesen criado, creo que no estará fuera de lugar que me dejéis expresarme a mi manera, mejor o peor, y que consideréis y atendáis solo si digo cosas justas o no. No otra es la virtud del juez, como la del orador es decir la verdad.” (Platón, Apología de Sócrates) (1).

SUMARIO:

I.- La Discapacidad protagonista del siglo XXI.

II.- El Notariado ante la discapacidad: Algunas consideraciones.

III.- La discapacidad: Estatuto Jurídico.

IV.- La Sustitución Ejemplar y la letra de la ley.

V.- Revocación de la sustitución ejemplar.

Abreviaturas y bibliografía

Enlaces

I.- La discapacidad protagonista del siglo XXI.

¿Protagonista? En el ámbito jurídico desde luego; es signo de nuestro tiempo manifestado a través de múltiples reformas legislativas de derecho interno y que culminan en el ámbito internacional con la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, instrumento ratificado por España el 23 de noviembre de 2007 y de la que trae causa, en nuestro derecho interno, la Ley 8/2021, de 2 de junio, “por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica” y que entró en vigor el 3 de septiembre del mismo año.

El título de la ley de reforma, que he entrecomillado, es por sí solo muy significativo, por insuficiente, de una parte, ya que la reforma alcanza a otras materias como, a exemplo, la Ley del Notariado y el Código de Comercio y de otra, por su novedosa ratio, basando el sistema en el “apoyo” o ayuda que reclama para sí la discapacidad; apoyos estos que garantizan la igualdad, lo que constituye el eje de la reforma que se pretende, distinguiendo, con acierto, la capacidad de la que queda investido todo ser humano por el hecho de su nacimiento y el ejercicio de la misma mediante esa apoyatura, lo que supone un matiz diferencial, aunque no discriminatorio ni generalizado, al servicio y en beneficio de la persona que se encuentre en esta situación y de cualquier otra que de forma voluntaria o preventiva lo establezca.

Considérese que la igualdad no es incompatible con la diferencia, como ocurre con todos y cada uno de nosotros, esté presente o no la discapacidad.

Digo “no generalizado” porque habrá actos que no precisen apoyatura alguna y hablo de “forma voluntaria”, porque hay otros cuyo autor no responde a una discapacidad sensu estricto y que son aquellos que simplemente facilitan una más cómoda declaración de voluntad, abstracción hecha de los apoyos preventivos que, siendo voluntarios, responden a una futura y previsible discapacidad.

En general puede afirmarse que algunos de esos “apoyos” son sustitutorios de la antigua representación tutorial, representación que está reservada hoy a la minoría de edad; para aquellos casos en que la discapacidad impida o dificulte seriamente la prestación del consentimiento por las causas específicas que la determinan, esta representación extraordinaria se estructura en la curatela que hoy es sustitutoria de la antigua tutela a la que estaba sujeta la persona necesitada de lo que hoy denominamos, por imperativo legal, apoyos que en nuestro caso son sustitutorios de la voluntad de la persona discapacitada por inexistencia o imposibilidad de conocimiento de la misma.

Es de significar el nomen iuris, “personas con discapacidad”, al parecer aceptado por la doctrina, las instituciones, las personas afectadas y su entorno. ¿Las personas afectadas? En realidad, lo somos todos, porque con la discapacidad en muchos casos se nace y en otros se adquiere o sobreviene, piénsese en la longevidad y en la proliferación de los accidentes vasculares y neurológicos, lo que obliga a que toda la sociedad se involucre en la “ardiente discapacidad”.

La reflexión que antecede me trae a colación la otra “Apología de Sócrates” la de Jenofonte que contiene unos pensamientos de máxima actualidad en boca del daimon socrático.

II.- El Notariado ante la discapacidad: Algunas consideraciones.

“Capacidad y consentimiento”, distinción esta que, aunque reiterada por la doctrina, es atribuible inicialmente y con mucho acierto a TENA ARREGUI G.; es el consentimiento, en sede de instrumentos públicos, el que ha de calificar el Notario, no el juez, en el momento mismo del otorgamiento de una escritura, afirmación que es conforme con lo previsto en el art. 249 CcE que distingue entre capacidad jurídica y voluntad de la persona necesitada de apoyos de origen voluntario, legal o judicial y es que es en la voluntad donde tiene su morada el consentimiento, calificación que no vulnera el principio de igualdad ni es discriminatoria, puesto que queda sometido a ella todo otorgante, exista o no la discapacidad, exista o no representación voluntaria o judicial; no se olvide que la representación es una medida de apoyo extraordinaria. La práctica profesional será la que irá desarrollando estas ideas derivadas de la ley misma.

Es la práctica la que aborda CABANAS TREJO R. y ALVAREZ ROYO-VILLANOVA S.; el primero trata la difícil cuestión de la mención o no de las medidas de apoyo en el instrumento público a lo que se muestra favorable no obstante la CCGN 3/2021, y el segundo, siguiendo el sistema inglés, sugiere la necesidad de un cuestionario a fin de que el notario autorizante llegue al convencimiento de que la persona discapacitada otorgará un consentimiento libre e informado.

La constancia de los apoyos en la escritura creo que es un tema tal vez mal planteado en todos los frentes, pues es una cuestión de publicidad y así como esta es restringida en todos los registros públicos, los apoyos deben constar en la escritura con la misma restricción. La publicidad del instrumento público está primordialmente en sus copias y la dignidad de la persona discapacitada obliga a que no conste en las mismas los apoyos salvo aquellos que sean meramente comunicativos como ocurre con los intérpretes y técnicos de la comunicación; la representación voluntaria o judicial seguirá las normas generales con el consiguiente juicio de suficiencia; los nuevos tiempos exigen reducir los protocolos y los instrumentos que lo conforman, evitando ampulosas e innecesarias advertencias que la imperatividad y publicidad de las normas las suple adecuadamente, la simple oralidad notarial es más que suficiente.

No es necesario advertir que esa publicidad será plena cuando exista mandamiento judicial.

Exigir un acta en la que consten los apoyos se me antoja contrario al más mínimo criterio de economía procesal y en exceso burocrático.

Suprimir en el juicio de capacidad el adjetivo “legal” me parece, cuanto menos, hiperbólico, cuando no patológico; el hecho del nacimiento, esté o no presente la discapacidad, determina una capacidad general, pero para implementarla son necesarios unos determinantes en función del acto, por ejemplo, para adoptar hace falta una edad y unas diferencias determinadas o para otorgar testamento ser mayor de catorce años, quien no cumple con estos requisitos no tiene la capacidad legal necesaria para esos actos y es que la capacidad, sujeta al juicio notarial, no es algo abstracto y está siempre en función de un acto jurídico concreto, el que consta en el instrumento público.

Cuanto antecede constituye la política jurídica del legislador, dignidad, igualdad, capacidad y apoyo, en definitiva, la ratio iuris plasmada en la ley de reforma en consonancia con la Convención.

III.- La Discapacidad: Estatuto Jurídico de la persona.

Estas letras no pretenden abordar en su totalidad la profunda reforma legislativa que el signo de nuestro tiempo somete a la consideración del jurista y sí solo un aspecto muy parcial en el ámbito del Derecho de la Sucesión mortis causa, que después se verá; mas ello no es óbice para sentar la posición jurídica de la `persona que se encuentra en esa situación, sea en especial una aproximación a su concepto meramente descriptivo y a los derechos involucrados, que aun cuando sean los mismos que los de cualquier persona, se refuerzan o tal vez se incrementan y garantizan en atención a sus individuales circunstancias, la de cada uno de los sujetos de derecho, a su diversa capacidad, dirigidos los nuevos apoyos a hacer efectivo el principio de igualdad y el ejercicio efectivo de su capacidad.

¿Diversa capacidad? No hay contradicción con el principio de igualdad, los derechos son los mismos para todos, pero su ejercicio es distinto, porque la discapacidad tiene múltiples manifestaciones, según el grado de apoyatura determinado por la voluntad preventiva, por los hechos o por la resolución judicial que la reconozca (art.249 y 250 CcE), de ahí que se hable de “diversa capacidad” y es que esas medidas han de ser en función de las causas que determinan la discapacidad, debiendo ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad; las apoyaturas no salen de un molde, cada discapacidad tiene su manifestación individual y especifica, la practica notarial asumirá, en principio, la difícil, aunque momentánea, tarea que el signo de nuestro tiempo ofrece y que pronto se normalizará.

Quede bien sentado “Diversa capacidad” dentro de la discapacidad y en función de los apoyos, quede también constancia que la diversidad no está referida a los derechos y si al ejercicio de los mismos. Me consta que no es del agrado de MUÑOZ CALVO A. esta referencia, dentro de la igualdad, a la diversidad pragmática. Con ánimo de aunar voluntades, dirigidas a un mismo fin, diré y sustituiré lo dicho por “Diversa apoyatura en el ejercicio de su capacidad jurídica”.

¿Qué es la discapacidad? Asumo el riesgo de insinuar, provisionalmente, que la discapacidad, en sentido estricto, es una situación jurídica o circunstancial de la persona, reconocida judicialmente, por concurrir en ella deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter grave, de previsible larga duración y que la hacen acreedora de una especial atención dirigida a asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, en definitiva el ejercicio de su capacidad jurídica.

¿Es un estado civil? En modo alguno y así permite afirmarlo las siguientes consideraciones:

1.- El artículo 4 de la LRC, que contrapone el estado civil a demás circunstancias de las personas, siendo estas, en lo que nos afecta, las previstas en los números 10,11 y 12.

2.- El estado civil se compagina mal con la publicidad restringida de la discapacidad en todos los registros públicos.

3.- Sería peyorativo y discriminatorio.

4.- Vulneraria el principio de igualdad.

Son requisitos de la discapacidad, además de las causas que la determinan:

1.- La emancipación o la mayoría de edad (art. 249 CcE).

2.- Inscripción de la resolución judicial, cuando exista, y de la voluntad preventiva, en el Registro Civil (Art. 300 CcE).

3.- La resolución judicial no es constitutiva de la discapacidad pues junto a los apoyos formales, de origen voluntario, legal o judicial (poderes preventivos, autocuratela, defensor judicial y curatela), están los informales manifestados en la guarda de hecho (art. 250 CcE).

El Estatuto Jurídico que estructura la discapacidad está inspirado en los principios de igualdad y ejercicio de la capacidad jurídica, capacidad jurídica que siempre se ha reconocido en la discapacidad, como no puede ser de otra forma, a través, antes, de la representación legal, excepto en el ámbito mercantil en atención a las dudas que suscitaba el antiguo art. 5 del C de C, hoy modificado.

Este estatuto se puede resumir en la ley de reforma y en los principios proclamados y desarrollados por la Convención de la que trae causa, así como en el art. 49 de la Constitución, de necesaria reforma por los desfasados términos que emplea como denuncia MUÑOZ CALVO A., resumen que ofrece el siguiente resultado:

1.- Por vía general: Reconocimiento del goce y ejercicio garantizado de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo, mosaico jurídico que se plasma en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10-XII-1948, R 217 A(III); Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (UE), Roma 4-XI-1950, ratificado el 26-9-1979 y título I C.

2.- Por vía particular con referencia específica a la discapacidad, la Convención los determina y desarrolla, con las correlativas obligaciones de los Estados firmantes, materializadas estas en España en la Ley de reforma que recoge los instrumentos jurídicos dirigidos a garantizar el cumplimiento de esas obligaciones y los principios que las informan y en el ya mencionado art. 49 C.

3.- La apoyatura: Aunque ya se anticipó, son los apoyos la base de la reforma, en sede de discapacidad, apoyos, insisto, que pueden ser formales o informales, los primeros de origen voluntario, legal o judicial, los segundos determinados solo por los hechos, susceptibles todos de distinta intensidad, aquellos, los judiciales, solo proceden en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona (art. 249 CcE) que se subsana con la representación a través de la curatela, bien entendido que la subsanación solo es posible para aquellos actos jurídicos que admitan el mecanismo de la representación, por lo que queda excluido el testamento con sus excepciones de origen legal y es aquí donde nos encontramos con la sustitución ejemplar.

IV.- La Sustitución Ejemplar y la Letra de la Ley.

En el primer apartado me expresaba de una forma un tanto anómala al hablar del alcance objetivo de la reforma o, lo que es lo mismo, los códigos y leyes sujetos a revisión, cifrándose esta anomalía en la expresión, propia del castellano antiguo, “a exemplo”, expresión esta deliberadamente buscada para insinuar el objeto, tal vez imposible, de este trabajo que no es otro que la sustitución ejemplar y su posible subsistencia tras la entrada en vigor de la reforma antes de consumarse el fenómeno sucesorio.

En efecto, esta sustitución, la ejemplar, recibe su denominación porque, como dicen Las Partidas, está regulada “a exemplo de la pupilar” y ello explica que la sistemática del CcE regule la pupilar, art. 775, antes que la ejemplar, regulada inmediatamente después, art. 776, hoy derogado, y también que la doctrina de una y otra sea aprovechable para ambas en cuanto tienen puntos en común, sirviendo la primera de ejemplo de la segunda y así no es de extrañar que, en el Derecho Romano, la sustitución ejemplar fuera denominada también cuasi pupilar, nomenclatura esta que también hace suya CASTAN TOBEÑAS J.

Antes de entrar directamente en el tema que nos ocupa solo recordar, por su trascendencia y consecuencias:

1.-El fenómeno sucesorio en función del tiempo y que en estas sustituciones son dos las etapas a recorrer, siendo la primera la muerte del instituyente (ascendiente) y la segunda la muerte del sustituido (descendiente persona con discapacidad, diríamos hoy si el art. 776 CcE estuviera vigente), abstracción hecha, de momento, del derecho intertemporal o transitorio que exige reflexión aparte.

La premoriencia del sustituido no se examina porque desvirtúa la sustitución ejemplar salvo que se estime que esta sustitución implica la vulgar lo que no es del caso examinar aquí.

¿Dos etapas? Si, pero ¿por qué? La respuesta después.

2.- El ámbito objetivo de estas sustituciones y con ello hago alusión a la determinación de los bienes, patrimonios, que comprende la sustitución, si los del instituyente solo o además los del sustituido; después de un recorrido fluctuante la doctrina y la jurisprudencia asumen la tesis de nuestro derecho histórico, tesis que podría denominarse “amplia” al considerar, como el derecho catalán, que la sustitución comprende ambos patrimonios, a salvo la legitima en el supuesto contemplado por el art. 777 CcE.

La tesis de dos patrimonios está avalada por la jurisprudencia del TS, sentencias de 29 de marzo 2001, 7 de noviembre de 2008 y 14 de abril de 2011 traídas a colación, entre otros, por ESPIÑEIRA SOTO I.

Pero ¿por qué dos patrimonios? ¿qué trascendencia tiene esto? Porque estamos ante dos testamentos, uno del instituyente y otro del sustituido, aunque instrumentalmente haya un solo otorgante y dos testamentos en la misma escritura, diríamos que una suerte de testamento mancomunado, aunque no correspectivo y en el que se hace presente una suerte de comisario o mandatario.

Dos testamentos y esa es la ratio iuris, insinuada por el TS, del art. 777, que no ha sido derogado, al afirmar que estas sustituciones solo serán válidas en cuanto no perjudiquen a los legitimarios del sustituido.

Quedan así contestadas las dos preguntas formuladas, dos patrimonios y dos testamentos lo que supone, en su caso, dos legitimarios, los del instituyente y los del sustituido e inexorablemente dos momentos sucesorios, la muerte del instituyente y la muerte del sustituido, con un régimen jurídico propio cada una de estas sucesiones causadas.

Es ocioso explicar la crítica desfavorable que merece, sobre todo hoy, la resolución de 10-mayo-2018 en la que la DGSJFP (citada por MARIA NUÑEZ NÚÑEZ Y EMMA ROJO IGLESIAS) en cuanto considera que un testamento otorgado por la persona discapacitada no impide la eficacia de la posterior sustitución ejemplar.

Después de este largo prologo, tiene la palabra la letra de la ley:

“Disposición transitoria cuarta. Sustituciones realizadas en virtud del artículo 776 del Código Civil.

Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida.”

¿Tú te lo crees? Yo, en una primera lectura no; al releer sí.

En fin, dura lex sed lex.

V.- Revocación de la sustitución ejemplar y subsistencia de la misma.

En busca de paz y sosiego esto es lo que dice la disposición transitoria cuarta:

1.- Que después de la entrada en vigor de la Ley, al suprimirse el art. 776, no podrán otorgarse nuevas sustituciones ejemplares al quedar vigente el carácter personalísimo del testamento, salvo las excepciones expresamente previstas (art. 670 CcE).

2.- Que las sustituciones no consumadas (muerte del instituyente y del sustituido) después de la entrada en vigor de la ley pasan a ser fideicomisarias de residuo respecto solo a los bienes del sustituyente.

3.- Que estas sustituciones, las no consumadas, subsistirán en todo su vigor, como ejemplares, mientras el sustituido no otorgue nuevo testamento que supondría la revocación del testamento del instituyente solo en cuanto a los bienes del sustituido, como no podría ser de otra forma, pues una revocación testamentaria ex lege vulneraria el art. 737 del CcE y es contraria al principio de seguridad jurídica y de irretroactividad de las normas ex art. 9.3. C, precepto este en el que pone énfasis BOTIA VALVERDE A., si bien con otros fines referidos estos al derecho transitorio que aquí directamente no se examina.

El nuevo testamento del sustituido además del alcance revocatorio transforma también la ejemplar en fideicomisaria de residuo.

4.- Si existe testamento anterior del sustituido, este deja inoperante la sustitución ejemplar que deviene en fideicomisaria de residuo como en el caso 2.

5.- ¿La tesis expuesta coordina pacíficamente con la de los dos patrimonios, los dos testamentos y los dos grupos de legitimarios?

6.- ¿Qué es lo que está revocando el sustituido? Su propio testamento, no el del instituyente

7.- El art. 252 CcE no desvirtúa lo que aquí se propone, que al parecer está referido a los actos inter vivos (caso del art. 641 CcE en su modalidad de residuo reversional).

Alicante 12 de febrero de 2022.

Antonio Ripoll Jaen

Notario

ABREVIATURAS

Art.- Articulo

C- Constitución Española

CcE- Código Civil Español

C de C- Código de Comercio

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

Alvarez Royo-Villanova S, “Voluntad y consentimiento informal en la ley para el apoyo a las personas con discapacidad”; El Notario del Siglo XXI.

Botia Valverde A., “Sustitución Ejemplar: Derecho transitorio y seguridad jurídica”; notariosyregistradoresww.com.

Cabanas Trejo R., “Observaciones irrespetuosas sobre la ley 8-2001 para la práctica Notarial”; notariosyregistradoresww.com.

Castán Tobeñas J, “Derecho Civil Español, Común y Foral”, T VI, V II; E. Reus, Madrid 1973 y T I, V I y II, Reus, Madrid 1963.

Espiñeira Soto I., “Sustitución Ejemplar: Reciente jurisprudencia y su diferenciación de otras sustituciones” y “La Sustitución Ejemplar: El enigmático rio Guadiana”; notariosyregistradoresww.com.

Gomá Lanzón F., “El poder preventivo tras la ley de apoyo a las personas con discapacidad”; El Notario del Siglo XXI.

Hijas Cid E., “Novedades en la regulación de la autocuratela”; El Notario del Siglo XXI.

Lora Tamayo I., “Algunas aplicaciones notariales en la ley de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”; El Notario del Siglo XXI.

Lora-Tamayo Villacieros M. y Perez Ramos C., “La guarda de hecho tras la nueva regulación de la ley 8/2021”; El Notario del Siglo XXI.

Muñoz Calvo A., “Breve informe sobre la ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”; notariosyregistradoresww.com.

Núñez Núñez M. y Emma Rojo Iglesias, “A propósito de la Sustitución Ejemplar”; notariosyregistradoresww.com.

Perez Ramos C., ”Incidencia de la ley 8/2021 sobre las sustituciones hereditarias”; El Notario del Siglo XXI

Tena Arregui R., “El juicio notarial de valoración del consentimiento tras la ley 8/2021 para el apoyo a las personas con discapacidad”; El Notario del Siglo XXI.

Velilla Antolín N, ”Una visión crítica a la ley de apoyo a las personas con discapacidad”; El Notario del Siglo XXI.

BIBLIOGRAFIA NO CONSULTADA

Coincidiendo con la terminación de este trabajo, identidad incluso horaria, Isidoro Lora Tamayo publica en el Notario del Siglo XXI “La comunicación en el otorgamiento notarial en la ley 8/2021”.

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