TESTAMENTOS EN CASO DE EPIDEMIA Y EN PELIGRO DE MUERTE

Antonio Ripoll Jaen

Notario

“¿Por qué permites Señor que te nieguen ateos?… ¿Soy yo una creación tuya o eres tú una invención mía? (Unamuno).

 

I.- Motivación.

La evidencia de los hechos me excusa de ello pero, tal vez por cortesía, sean oportunas unas breves palabras.

La situación excepcional en la que vivimos me ha sugerido desempolvar algo de clara raigambre histórica, y tal vez olvidado, como es el testamento nuncupativo, presente entre nosotros de la mano del Código civil español (1), cuyas cuatro manifestaciones están constituidas por el testamento otorgado en peligro inminente de muerte, el testamento en caso de epidemia, el testamento militar en caso de batalla y el testamento marítimo en caso de naufragio.

Las afinidades entre los dos primeros testamentos son más que notorias, no solo por su régimen jurídico sino también por su excepcionalidad dirigida a paliar situaciones personales, en el primer caso, y colectivas en el segundo, o si se prefiere individuales y comunes respectivamente. (2)

En este sentido no voy a aportar nada nuevo y mi propósito es divulgar una figura testamentaria al servicio de la ciudadanía en estos dramáticos momentos.

Desde otro punto de vista, ajeno al derecho, con cautela y respeto, quiero denunciar que somos y nos convertimos en meros juguetes del destino, lesionándose así nuestra dignidad como personas, lo que sugiere muchas preguntas.

Seguro que el humanismo cristiano, que es el común en Europa, tendrá las adecuadas respuestas, para aliviar conciencias y hacer mas llevadera la angustia que hoy nos invade; como también es seguro que de esta situación surgirá una filosofía nueva, una sociedad también nueva y un derecho distinto, con sus inevitables repercusiones políticas y económicas; se inicia pues un nuevo camino en busca de la verdadera justicia y la felicidad de todos.

Y a lo que íbamos.

 

II.- El Testamento en peligro inminente de muerte.

Traer a colación, aquí y ahora, esta modalidad de testamento puede producir en la ciudadanía cierta confusión, sin embargo se hace conveniente por las siguientes razones:

1ª Ambos, muerte y epidemia, son modalidades del testamento abierto.

2ª Los dos son nuncupativos u orales.

3ª Uno y otro atienden a situaciones de urgencia y excepcionales, individuales y colectivas, el peligro inminente de muerte, en el primer caso, y el estado de epidemia en el segundo, lo que hace y exige que su otorgamiento sea breve y sencillo, sin mas forma constitutiva que la testifical.

4ª Y en fin, que además de estar sometidos a caducidad, están sujetos a un mismo y posterior procedimiento notarial acreditativo de su autenticidad.

Este testamento, el otorgado en peligro inminente de muerte, está regulado en el art 700 (3):

“Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de notario.”

Han de concurrir para la legitimidad y puesta en práctica de este testamento las siguientes circunstancias:

1ª. El “peligro inminente de muerte” que será calificado por los testigos, sin que sea preceptivo dictamen médico. Para esta calificación deberá tenerse en cuenta el lugar de otorgamiento, el conocimiento que ya tuvieren los testigos de ese estado por referencias, si las hubiere, y la evidencia.

¿El lugar? Si, piénsese en la muerte hospitalaria. La concurrencia, no instrumental, de personal sanitario, facilitaría las cosas y si es instrumental mejor.

2ª Que el testador tenga capacidad, calificable por los cinco testigos por unanimidad y que conozcan al testador –no que lo identifiquen- ex art. 685.

3º Que los testigos sean “idóneos” conforme al art. 681, 682 y 685.

4ª Que no sea razonablemente posible, por motivos de máxima urgencia, localización o inexistencia de notaria demarcada, la presencia notarial y es que este testamento es un recurso extraordinario y subsidiario al testamento notarial abierto o cerrado, no otra cosa quiere decir la expresión “sin necesidad de notario”.

Estos son los presupuestos que habilitan esta modalidad testamentaria.

Son requisitos posteriores los siguientes:

1º Que se escriba el testamento siendo posible ex art. 702 y si es posible que lo firmen el testador y testigos, si saben y pueden ex art 695 que es aplicable en lo pertinente; no se olvide que estamos ante un testamento abierto. Si es posible antes de fallecer el testador, se sobreentiende; no siendo posible, fallecido el testador, deberá escribirse y firmarse por los testigos, si saben y pueden ex art. 702.

2ª Que no hayan pasado dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte ex art. 703, si hubieren pasado el testamento caduca.

3º Que dentro de los tres meses del fallecimiento se acuda a notario competente para iniciar el procedimiento de jurisdicción voluntaria notarial ex arts 703 y 704.

Y no me extiendo más porque después se volverá sobre este testamento para señalar sus diferencias con el otorgado en caso de epidemia y por no ser redundantes en lo que tienen en común.

 

III.- El Testamento en caso de Epidemia.

Está regulado en el art. 701 que testimonio:

“En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de notario ante tres testigos mayores de dieciséis años.”

El adverbio de modo “igualmente” que utiliza el precepto es inadecuado, pues similitud, que existe, no es lo mismo que igualdad, que no existe; lo que sigue lo evidenciará así como la distinta redacción de los preceptos interesados.

Han de concurrir para la legitimidad y puesta en práctica de este testamento las siguientes circunstancias:

1ª. El estado de epidemia que existirá cuando concurra con la situación de hecho una declaración formal de la autoridad competente; en el estado de cosas actual esta declaración tuvo lugar por la OMS el 11 de marzo de 2020 con el carácter de pandemia, lo que motivó el RD 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria motivada por el COVID 19, que entró en vigor el mismo día de su publicación (BOE 14 de marzo), cuyo antecedente esta en el RDL 6/2020 de 10 de marzo sobre medidas urgentes en el ámbito económico y para la política de la salud pública y la Orden de 10 de marzo por la que se establecen medidas excepcionales para limitar la propagación del COVID 19.

Resúmase así: Desde el 11 de marzo de 2020 puede implementarse esta modalidad testamentaria.

2ª Que el testador tenga capacidad calificable por los testigos, por unanimidad, esté aquel afectado o no por la epidemia.

3ª Que los testigos sean mayores de dieciséis años. Entrecomillé “testigos” a propósito del testamento otorgado en peligro inminente de muerte, y lo hice, para advertir ahora, que así como el art. 700 exige que sean idóneos, el 701 lo omite. ¿Quiere esto decir que solo con la mayoría de 16 años tienen idoneidad para ser testigos? Sin duda la respuesta es negativa; en los testigos habrán de concurrir todos los requisitos de idoneidad de los arts 681, 682 y 685, como lo reconoce implícitamente el art. 681 que al exigir que los testigos sean mayores de edad dice “salvo lo dispuesto en el artículo 701.

Cabe preguntarse ¿por qué solo tres testigos para este testamento y cinco para el otro? La respuesta es bien simple: para evitar la propagación de la epidemia, el contagio y hoy, sobre todo, esos dieciséis años son vitales para disminuir la posible expansión.

Estos son los presupuestos que legitiman esta modalidad testamentaria.

Son requisitos posteriores los siguientes:

1º. Que se escriba el testamento siendo posible, pero aquí la imposibilidad solo se determina por el hecho de que los testigos no sepan escribir, a diferencia del testamento en peligro de muerte, cuyas causas pueden ser múltiples, siendo la más importante el tiempo.

2º. Que no hayan pasado dos meses desde el cese de la epidemia, si el testador sobrevive a ella, claro está. “cuando el testador falleciere en dicho plazo” ex art 703.

3º Que no hayan transcurrido tres meses desde el fallecimiento, plazo en el que debe acudirse ante notario competente para iniciar el procedimiento de jurisdicción voluntaria notarial ex art 703 y 704.

Entiendo que al unificar el párrafo segundo del art. 703, los dos testamentos, el computo desde el fallecimiento será para el testamento en peligro de muerte y el computo para el caso de epidemia será desde que, fallecido el testador, esta haya cesado.

Testamento en peligro de muerte y en caso de epidemia no son incompatibles, si coinciden ambos supuestos podrá optarse por uno u otro testamento, siendo preferible el segundo porque el número menor de testigos atempera o disminuye la propagación del virus.

Hay también dos matices comunes a ambos testamentos que no quiero obviar y es que estos exigen para su validez, a diferencia de los notariales, el ológrafo y los otros citados, el fallecimiento del testador dentro de los plazos previstos, es el primer matiz y el segundo que en lo referente al escrito este puede ser presentado por el testador o un tercero, asumiéndolo aquel como propio o expresivo de su última voluntad.

En ambos testamentos, dadas las circunstancias, debe prevalecer el principio favor negotii.

 

IV.- El procedimiento notarial de jurisdicción voluntaria.

Ambos testamentos, en el plazo indicado, para evitar su caducidad e ineficacia, exigen la iniciación del procedimiento notarial de jurisdicción voluntaria ex art. 704:

“Los testamentos otorgados sin la autorización de notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan en la forma prevenida en la legislación notarial”.

Precepto al que habría que añadir: “iniciándose el correspondiente expediente dentro de los plazos previstos en los artículos anteriores”.

Para el estudio de estos expedientes me remito a mis trabajos sobre Jurisdicción Voluntaria Notarial publicados en notariosyregistradores y en la Revista Jurídica del Notariado.

No obstante lo anterior debo apuntar un supuesto: el fallecimiento posterior de todos los testigos instrumentales o presenciales, sin que se haya escrito el testamento o existan otro tipo de medios que permitan mantener la existencia del testamento, siendo el más expresivo la grabación o el video.

En estos supuestos, aunque existan testigos per relationem o referenciales, que son los que tienen noticias del otorgamiento y su contenido, pero no lo han presenciado como meros observadores, estimo que iniciado el expediente notarial, siendo los testigos, forma constitutiva o ad solemnitatem, debe cerrarse con resultado negativo.

 

V.- La actuación notarial en caso de epidemia.

El tema que nos ha ocupado tiene una indudable relación con el ministerio notarial en caso de epidemia, actuaciones reguladas por la Resolución de la DGSJ y FP así como Comunicado del Consejo General del Notariado de 15 de marzo 2020, de los que resulta esencialmente que las actuaciones notariales serán siempre en la notaria, con las debidas precauciones de seguridad y previa comunicación del interesado, por vía telemática o telefónica, alegando la urgencia del asunto que requiere el ministerio notarial.

La medidas han sido programadas para evitar la expansión de la epidemia.

Solo me referiré a un punto: la urgencia, que si bien debe ser estimada inicialmente por el requirente, esta debe ser calificada, en contra del criterio de algún decanato, por el notario requerido, calificación contra la que puede recurrir el interesado, recurso este, el de queja por denegación de funciones, que parece incompatible con la urgencia. ¿Os imagináis una querella criminal en la que sea el querellante quien decida si se debe admitir a trámite? ¡Pues claro que no!.

 

Epilogo.

Querido lector: En este trabajito, como lo califico, no encontrarás nada nuevo ni especial, tal vez alguna contradicción o estupidez; está dirigido a la ciudadanía, simplemente para que conozca estos instrumentos jurídicos a su alcance.

Solo diré dos cosas:

1ª Que el testamento notarial, existiendo el de epidemia, no es un acto urgente ni necesario. Esto me parece atrevido pero la lógica me lleva a esta conclusión; no obstante lo expuesto, el mejor criterio del notario requerido resolverá lo que proceda.

2ª. Tomate estas letritas como un simple recordatorio de lo que parecían momias jurídicas, hoy de actualidad, y un recurso para llenar el tiempo de estos momentos tan dramáticos; ese ha sido mi propósito.

 

Alicante, en Vistahermosa de la Cruz, a 23 de marzo de 2020.

Antonio Ripoll Jaen

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Notas:

1. No se hace referencias a los testamentos históricos forales ni al testamento Ilburuko del País Vasco.
2. Estudia el tema Roberto Blanquer Uberos en Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, Secretaria técnica del Centro de Publicaciones, Madrid 1991, (obra colectiva anterior a la ley de Jurisdicción Voluntaria), págs. 1770 y ss. Y también, en el aspecto procedimental, Miguel Angel Bañegil Espinosa en Jurisdicción Voluntaria Notarial, Aranzadi y Colegio Notarial de Madrid, Navarra 2015, oc, págs. 626 y ss.
3. Todos los arts citados son del Código Civil Español .

 

ENLACES:

• Jurisdicción Voluntaria Notarial. Testigo de testigos: El Notario Oficiante.
• Testamento en tiempos de crisis.
• Testamentos no notariales en tiempo de epidemia. Alfonso de la Fuente.
• Adveración y protocolización de testamento ológrafo y en tiempo de epidemia. Alfonso de la Fuente Sancho.

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