REFLEXIÓN EN TORNO AL CONCEPTO DE FUENTE DEL DERECHO Y SI LA COSTUMBRE LO ES EN LA ACTUALIDAD.

 

Sixto Sánchez-Barbudo Leyva,

Profesor de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

 

Vamos a hacer referencia a tres momentos históricos diferentes:

1º Roma, siglo I A.C. Considerado desde el punto de vista formal del derecho de la constitución, Augusto restauró –incluso expresamente y de modo solemne- el orden republicano (28-27 a. C.); claro es que esto lo hizo Augusto reservándose una porción de facultades que, aún concebidas cuidadosa y discretamente, sin embargo tuvieron como consecuencia que él y sus sucesores tuviesen prácticamente en sus manos, casi sin limitación, los resortes del  estado y del  imperio; lo que pretendió fue ayudar al  gobierno republicano en la administración del imperio universal, pues la carga se había hecho demasiado pesada para los órganos constitucionales del estado ciudad, carga que ahora recaería en una persona dotada de genio político y extraordinarios medios materiales: esta es la idea del principado de Augusto.1Parece  que cinco siglos después se hace el camino de retorno, esto es, se sustituye el carisma institucional, consustancial a la República, por el antiguo carisma personal propio de la antigua monarquía, por lo que podemos preguntarnos si este nuevo régimen será monárquico. En vista de lo anterior podemos plantearnos la siguiente cuestión: ¿quod imperat?, esto es ¿dónde está el poder?

 2º En otro tiempo y lugar, en la España altomedieval, se acepta, como dice Tomás y Valiente, la tesis de la vigencia generalizada del Liber Iudiciorum después de la invasión musulmana; según este punto de vista se aplicaría el Liber a los “hispani” de Septimania y Cataluña; en los Capitulares Carolingios la vigencia del Liber se limitaba en materias relativas a la organización política, pero se aplicó muy frecuentemente en materias relativas al Derecho privado; por lo que se refiere a los mozárabes conservaron el Liber como Derecho propio en Al-Andalus y lo llevaron consigo a los territorios cristianos en que se refugiaron a raíz de las persecuciones de que fueron objeto por los musulmanes en la segunda mitad del siglo IX, o cuando fueron a tales tierras atraídos por los alicientes de la repoblación, si bien en este caso, al igual que en los Capitulares carolingios, quedaban sometidos al Derecho musulmán en aquellos aspectos relacionados con la organización política o administrativa de Al-Ándalus. Según Alfonso Otero y Aquilino Iglesias, el Derecho visigodo, recogido en el Liber, continuó rigiendo como Derecho general en todos los territorios peninsulares, tanto en los conquistados por los musulmanes (a través de los mozárabes), según hemos visto, como en los territorios independientes (y no sólo en Cataluña), habiendo códices del Liber en monasterios de Asturias, Galicia, norte de Portugal, Aragón, indicios en Navarra y, sobre todo, en León.

En opinión de Tomás y Valiente, “Incluso el Liber, allí donde se aplica, rige en cuanto Derecho consuetudinario de la población. Al no estar respaldado por un poder político, sino tan sólo parcialmente tolerado o respetado, el Liber se transforma en cierto modo y pierde el carácter de Derecho legal (conjunto de leyes promulgadas y recopiladas por los reyes visigodos) que tuvo en su origen, para convertirse en el Derecho por el que suelen regirse mozárabes o “hispani”, en un Derecho consuetudinario…”[2]

3º Castán alude, más que al origen del derecho, a los modos o formas mediante los que, en una sociedad constituida, se manifiestan y determinan las reglas jurídicas como preceptos concretos y obligatorios; este punto de vista coincide con el tenor literal del Código Civil.

Federico de Castro entiende que es fuente de derecho cada fuerza social con facultad normativa creadora; por su parte Legaz habla de todo acto de creación jurídica…

En nuestra opinión estas últimas definiciones delimitan con más exactitud la figura que venimos analizando, por dos razones:

1ª Nos parece más acertado el punto de vista que relaciona el poder con el concepto de fuente del derecho.

2ª Históricamente la costumbre ha sido fuente del derecho.” Las  XII Tablas no serían un código elaborado por una comisión, sino la fijación de unas normas más o menos consuetudinarias, a través de la actuación de gobierno de un grupo de diez personas como transacción en la lucha política entre patriciado y plebe” afirma Pablo Fuenteseca.[3] “Es de todos admitido que la Costumbre, en su función de Fuente, es propia de épocas primitivas de cultura poco desarrollada y de relaciones elementales y estables” nos dice Gordillo Cañas.[4] Retomamos a Tomás y Valiente ,“ continúa el citado autor “ Este (el Derecho), sobre todo en los sectores que no afectan directamente al contenido mínimo del poder político, emanaba del fondo mismo de cada comunidad, enlazaba con su tradición. Y se manifestaba en el propio comportamiento, en la repetición de actos…”[5] Completamos este texto con la afirmación de Durán i Bas, refiriéndose a la codificación, de “que venía a combatir …el anterior estado en dos de sus caracteres históricos : primero el de la diversidad de derechos… y segundo, el de la autoridad del Derecho consuetudinario…” ,[6] lo que nos hace ver la enorme importancia que tenía la costumbre al emprenderse la tarea codificadora; en resumen, la costumbre es fuente del derecho en aquella época en la que convicciones de una determinada sociedad, o, en palabras de Legaz,  “…una intuición o un pensamiento jurídico es transmutado en norma de Derecho…o una cierta realidad vital-social se convierte en realidad jurídica”, y todo ello sin un poder que la reconozca o limite. Finalmente, y como conclusión del estudio anteriormente citado de Gordillo Cañas “En la sociedad moderna, a partir de la democracia parlamentaria y de la Codificación del Derecho, se hace imposible la pervivencia de la Costumbre como Fuente formal y autónoma del Derecho”.[7]

Por tanto, entendemos, en virtud de los argumentos expuestos, que actualmente la costumbre, no obstante, la literalidad del Código Civil y del Fuero de Navarra, no es fuente de derecho, más bien fuente de regulación, con el permiso y bajo el control de la ley.

Sixto Sánchez-Barbudo Leyva

 

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1 WOLFGANG KUNKEL, Historia del Derecho Romano, Editorial Ariel, Barcelona 1994, pág. 56

2. FRANCISCO TOMAS Y VALIENTE Manuel de Historia del Derecho Español, Editorial Tecnos, 1992, pág. 126, 127,128 y134

[3] PABLO FUENTESECA, Lecciones de Historia del Derecho Romano, Unión Gráfica, Madrid pág. 43

[4] ANTONIO GORDILLO CAÑAS, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno,1992, pág. 394

[5] . FRANCISCO TOMAS Y VALIENTE Manuel de Historia del Derecho Español, Editorial Tecnos, 1992, pág. 134

[6] DURAN I BAS, La Codificación y sus problemas, pág. 37

[7] ANTONIO GORDILLO CAÑAS, en el trabajo anteriormente citado, pág. 522

 

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