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Informe Opositores Notarías y Registros Enero 2021. Ley Discapacidad-3

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

ENERO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Régimen económico matrimonial y autonomía de la voluntad.
  2. Notas sobre expediente para reanudación tracto sucesivo.
  3. Conflicto de intereses. Atribución o confesión de privatividad

TEMA DEL INFORME: Embargo de bienes gananciales.

INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (3)]

ENLACES

 

APUNTES PARA TEMAS.

1. RÉGIMEN EC. MATRIMONIAL Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

Alteración del carácter ganancial o privativo de los bienes.

CIVIL: TEMA 89

LIBERTAD DE CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES.

En virtud del principio general de libertad de contratación entre los cónyuges (artículo 1.323 CC), éstos pueden provocar de común acuerdo el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por cualquier negocio jurídico: venta, permuta, donación u otro título suficientemente causalizado.

NEGOCIO AUTÓNOMO DE ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD.

1 La atribución de privatividad es un negocio atributivo por el que los cónyuges deciden de común acuerdo el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos.

La atribución puede ser previa, simultánea o posterior a la adquisición del bien y tiene sustantividad propia, por lo que, para conseguir el desplazamiento patrimonial, no se necesita acudir a contratos típicos como compraventa o donación, o a la confesión de privatividad (que no es contrato).

2 Atribución y causa negocial: Este negocio de atribución, como cualquier otro negocio, ha de obedecer a una causa lícita y suficiente para excluir la operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil).

Esta necesidad de causa ha de ser interpretada en sus justos términos: “En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura”. (R.22 de junio de 2006).

 Cita la Resolución como ejemplo de suficiente expresión de causa “la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc.

(También se ocupa de esta materia el Apunte para temas número 3 de este informe).

Hechos: En la escritura de compraventa cuya inscripción se cuestiona comparecen ambos cónyuges casados en gananciales y declaran que la adquisición de la finca se hace con carácter privativo para el marido y “solicitan expresamente que se inscriba a nombre del cónyuge adquirente por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión”.

 También declaran, a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1.358 del Código Civil, que el precio pagado es privativo del cónyuge adquirente porque procede de la herencia de su hermano, “… de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza”.

Registradora: Opone a la inscripción la falta una atribución expresa de privatividad y que “La mera manifestación, sin prueba documental, no tiene eficacia para destruir la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código civil. La confesión del art. 1324 CC es un medio de prueba que opera en la esfera interconyugal. Pero es excluida expresamente por las partes. Por lo tanto, no se acredita fehacientemente la privatividad de la contraprestación -art. 95.2 Reglamento hipotecario-».

Notaria: Alega que los cónyuges sí que declaran en términos inequívocos su voluntad y solicitan la inscripción del bien con carácter privativo la escritura. La atribución de privatividad que se realiza en la escritura deriva de la voluntad de los cónyuges claramente expresada (arts. 1255, 1323 y 1355 CC), y la manifestación sobre el origen de los fondos sólo afecta a la existencia o no de un derecho de reembolso al tiempo de liquidar la sociedad de gananciales (art. 1358 CC) del Código Civil, reembolso que, por otra parte, puede ser excluido en cualquier momento por acuerdo entre los cónyuges.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Conclusión: “En el presente caso debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo del bien comprado por el marido, sin necesidad de acreditar documentalmente el origen privativo del dinero invertido”.

Resolución de 15 de enero de 2021

PDF (BOE-A-2021-1229 – 7 págs. – 247 KB) Otros formatos

 

2.  NOTAS SOBRE EXPEDIENTE PARA REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO.

HIPOTECARIO. Notarias T.28. Registros T 31.

EXCEPCIONALIDAD DEL EXPEDIENTE.

Dada la excepcionalidad del expediente para la reanudación del tracto interrumpido, se impone “una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto…”.

HIPÓTESIS DE INTERRUPCIÓN DE TRACTO.

1 Hay interrupción de tracto a los efectos del expediente “cuando existen varios títulos pendientes de inscripción”.

2 No hay interrupción de tracto a los efectos del expediente cuando el promotor sea causahabiente del titular registral. En tal caso no hay verdadero tracto interrumpido y lo procedente es documentar y aportar el título adquisitivo (RR 2 y 23 de octubre de 2014).

3 No obstante la excepcionalidad del expediente, el precepto legal no impone ninguna limitación para acudir al mismo por razón de la antigüedad de los títulos de dominio o de la mayor o menor dificultad para su documentación pública.

SOBRE LA INTERVENCIÓN DEL TITULAR REGISTRAL.

Cuando la última inscripción de dominio tiene menos de treinta años de antigüedad, el artículo 208 LH considera que la comparecencia y conformidad del titular en el expediente es un trámite esencial, cuya falta no deja otra salida al promotor que entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que no hubieran comparecido o se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca

Hechos: Se cuestiona la inscripción de un acta notarial de expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo, planteándose dos cuestiones que resultan de la calificación registral.

Registrador: Opone a la inscripción las dos siguientes cuestiones: (i) No ha intervenido en el expediente el titular registral cuya inscripción de dominio tiene menos de treinta años. (ii) No existe realmente tracto interrumpido porque lo procedente es elevar a documento público las dos ventas sucesivas que constan en documento privado.

Recurrente: Alega que el titular registral fue notificado en dos ocasiones, una antes de la tramitación del expediente y otra posteriormente, y en ninguna de las dos se ha opuesto al expediente. Por otro lado, sí que hay interrupción del trato sucesivo registral.

Resolución: Confirma el defecto de la no intervención del titular registral en el expediente y revoca el segundo porque considera que sí está interrumpido el tracto.

Resolución de 23 de diciembre de 2020

PDF (BOE-A-2021-938 – 8 págs. – 253 KB) Otros formatos

 

3. CONFLICTO DE INTERESES. ATRIBUCIÓN O CONFESION DE PRIVATIVIDAD

CIVIL: TEMA 89

CONFLICTO DE INTERESES Y AUTOCONTRARO.

El concepto de conflicto de intereses es más amplio que el de autocontrato porque, aun no habiendo autocontrato, habrá conflicto de intereses siempre que se produzca a resultas del contrato una situación de ventaja para los intereses del representante sobre los del representado.

 En la compraventa cuestionada existe tal conflicto porque el cónyuge apoderado (comprador) “realiza una manifestación que, por sí sola, impide que entre en juego la presunción del carácter de bien de conquista que tendría la finca adquirida (vid. ley 88 de la del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo), y tiene como consecuencia que dicho bien tenga carácter privativo de la compradora –favorecida por dicha manifestación sobre la naturaleza del bien adquirido– que, a la vez, es representante de su consorte…”.

ATRIBUCIÓN O CONFESION DE PRIVATIVIDAD.

Igual que en el apartado 1 de este Informe, se plantea una posible confesión o atribución de privatividad, posibilidades ambas que son admitidas por la resolución. Lo que sucede es que “… de los términos empleados en la escritura calificada no puede concluirse indubitadamente si se trata de un negocio de atribución o de confesión de privatividad, pues se limita a expresar que la compradora y su esposo, «este último debidamente representado, declaran en este acto que la compra se ha efectuado con dinero propio de ella y para ella, solicitando la inscripción de la finca adquirida en concepto de bien privativo». Y tal expresión resulta incompatible con la claridad exigible tanto respecto del título inscribible como de los asientos registrales…”.

Hechos: La compradora, que interviene en su nombre y en el de su esposo, casados en régimen de conquistas, adquiere y declara que “la compra se ha efectuado con dinero propio de ella y para ella, solicitando la inscripción de la finca adquirida en concepto de bien privativo”.

Registrador: Opone a la inscripción los siguientes argumentos (i) Hay autocontratación que no salva el juicio notarial de suficiencia del poder. (ii) Resulta de la escritura que hay un negocio de atribución patrimonial realizado al amparo del artículo 1355 CC, pero no expresa la causa concreta que desvirtúe el principio de subrogación real (Art. 1347 CC y 88 Compilación de Derecho Foral de Navarra).  

Notario: Argumenta que no hay autocontratación porque el apoderado formula dos declaraciones de voluntad paralelas. Añade que, si no hay autocontratación, no existe conflicto de intereses. También dice que no se trata de un negocio de atribución (por eso no se necesita expresión de causa alguna), sino que hay una confesión de que el dinero con el que se adquiere el bien es privativo de la esposa adquirente.

Resolución de 17 de diciembre de 2020

PDF (BOE-A-2021-341 – 12 págs. – 277 KB) Otros formatos

 

TEMA DEL INFORME: EMBARGO DE BIENES GANANCIALES.

HIPOTECARIO. Notarías: T. 41 Registros: T.46.

Doctrina:

Para que sea anotable un embargo sobre un bien inscrito con carácter ganancial es imprescindible que la demanda se haya dirigido contra ambos esposos, o que, habiéndose demandado sólo al que contrajo la deuda, se le dé traslado al otro cónyuge (no demandado) de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución.

Nuevamente reitera la doctrina del Centro Directivo (cfr., por todas, la Resolución de 15 de septiembre de 2020) sobre la anotación de embargo sobre un bien ganancial en el periodo que media entre la disolución de la sociedad de gananciales y su liquidación, distinguiendo tres hipótesis:

1 Embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación: Requiere que las actuaciones procesales se sigan contra todos los titulares (artículo 20 de la Ley Hipotecaria).

2 Embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial: Puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y su reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (cfr. artículo 166.1.ª, «in fine», del Reglamento Hipotecario).

3 Embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial: Tal posibilidad carece de verdadera sustantividad jurídica porque la hipotética titularidad no constituye un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial (cfr. Resolución de 8 de julio de 1991) y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria.

Conclusión: La diferencia entre los supuestos 2 y 3 es clara: En el supuesto 3 “puede perfectamente ocurrir que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor (…) con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril; en el supuesto 2, en cambio, si se embarga la cuota global y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, éstos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le haya adjudicado a éste en pago de su derecho (de modo que sólo queda estéril la anotación, pero no la traba)”.

Hechos: Se suspende la práctica de una anotación de embargo ordenada en un mandamiento librado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales, seguido contra la titular de una de las viviendas de determinado edificio en régimen de propiedad horizontal por deudas con la comunidad de propietarios. La referida vivienda figura inscrita a nombre de dicha señora para su sociedad de gananciales.

Registradora: Expresa en su calificación que no cabe la práctica de la anotación de embargo porque no consta que al esposo de la demandada se le haya notificado el embargo (conforme a los artículos 144 del Reglamento Hipotecario y 541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Recurrente: Alega que el esposo de la demandada falleció y por ello no fue posible continuar el procedimiento contra él. (No obstante, el hecho del fallecimiento se plantea por primera vez en el recurso, y de ahí que no puede ser tenido en cuenta para la resolución del mismo)

 Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

 Resolución de 15 de enero de 2021

PDF (BOE-A-2021-1227 – 5 págs. – 234 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (3)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

SUSTITUCIÓN EJEMPLAR. ARTÍCULO 776.

Civil. T.108.

Art. 776: Se suprime.

D.T cuarta. Sustituciones realizadas en virtud del artículo 776 del CC.

Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida.

Disposición Adicional cuarta del Código Civil

«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

TEXTO ANTERIOR

NUEVO TEXTO

Art. 776.

El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.

La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón.

Treinta y siete. Se suprime el artículo 776.

 (recogía la sustitución ejemplar)

Ver la D. Tr. 4ª

El texto legal suprime el Art. 776 CC y desaparece la sustitución ejemplar, lo que no estaba previsto en borradores previos.

La supresión radical de la sustitución ejemplar no ha tenido en cuenta la complejidad de este tipo de sucesiones, en las que se trataba de proteger lo máximo posible a quienes habían sido incapacitados judicialmente, y para ello se dejaba al sustituto todo o una parte considerable de los bienes del sustituido siempre que lo cuidara y atendiera de por vida.

Sin embargo, la sustitución fideicomisaria de residuo prevista por la D.T. responde a un planteamiento que parece demasiado simplista porque desconoce tal complejidad: ¿Qué sucede cuando una parte importante del patrimonio de la persona con discapacidad no proceda del testador? Según el nuevo testo legal irá a parar a los herederos abintestato del sustituido aunque no se hayan ocupado de él. ¿Y qué hacer con testamentos otorgados simultáneamente por varios familiares (por ejemplo, padres y hermanos) en consideración a la sustitución ejemplar ordenada?

Por otro lado, me parece que el texto es poco claro a la hora de fijar los casos a los que se aplica, porque la única referencia temporal que utiliza es que la persona sustituida haya fallecido después de la entrada en vigor de la Ley.

¿Qué ocurre con los testamentos otorgados bajo la vigencia del artículo 776 CC si el testador fallece después de la entrada en vigor de la nueva Ley? Según parece, también en tales casos “la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo”. En todo caso, desaparecida la incapacitación judicial, parece lógico que sea imprescindible que el sustituido se encuentre en una situación excepcional, apreciada judicialmente, en la que el curador haya asumido la representación legal (Art. 269 CC en relación con la Disposición adicional cuarta párrafo segundo del Código Civil).

En fin, son bastantes las cuestiones que se plantearán en el futuro y que desbordan el propósito de estas notas, pero me parece que el legislador no ha estado fino.

Según el texto legal cabe concluir:

1º Como punto de partida, será de aplicación a la sucesión lo previsto en la nueva legislación, lo que se corresponde con lo previsto en la D.T. primera: “A partir de la entrada en vigor de la presente Ley las meras privaciones de derechos… quedarán sin efecto”.

2º La sustitución ejemplar no puede sustituir el testamento de la persona sustituida. Es decir, no cabe testar por el sustituido quien, por otro lado, ve su reducida libertar de testar a los bienes que no hubiera recibido del testador que ordena la sustitución.

3º La sustitución ejemplar se convierte ex lege en sustitución fideicomisaria de residuo y comprenderá todos los bienes que el sustituyente hubiera transmitido al sustituido a título gratuito, es decir, tanto en caso de transmisión inter vivos como testamentaria.

¿Qué alcance tiene la sustitución fideicomisaria de residuo? ¿Es aplicable lo dispuesto en la nueva redacción del artículo 808 CC, de modo que el sustituido no podrá disponer de tales bienes inter vivos a título gratuito ni mortis causa?

 

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA. LEGÍTIMAS. ARTÍCULOS 782, 808 Y 813.

Civil. T.108, 110 y 111

Art. 782.

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes.

Artículo 782:

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad.

Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes

 

Art. 808.

 

Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.

La tercera parte restante será de libre disposición.

 

Treinta y nueve. Se suprime el tercer párrafo del artículo 808, pasando el actual cuarto párrafo a ocupar el tercer lugar, y se añaden a continuación dos nuevos párrafos, de forma que queda con la siguiente redacción:

«Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores.

Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

 

La tercera parte restante será de libre disposición.

Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.

Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.

Art. 813.

El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.

Cuarenta. Se da nueva redacción al segundo párrafo del artículo 813, según se indica:

 

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en los artículos 782 y 808.

1 La sustitución fideicomisaria puede gravar las legítimas de quienes no tienen discapacidad en beneficio de los legitimarios que se encuentre en situación de discapacidad.

Tal situación de discapacidad debe entenderse en los términos del párrafo primero de la D. Adicional cuarta del Código Civil:

«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

2 Aunque se ha suprimido la referencia a “hijos o descendientes” en el artículo 782 CC, que sólo se refiere a los hijos, es lógico extender la disposición a los descendiente de grado ulterior que tengan la condición de legitimarios, como resulta del artículo 808 CC.

3 El testador puede “disponer” de la legítima estricta de los legitimarios sin discapacidad para favorecer a los legitimarios que se encuentran en una situación de discapacidad.

En la redacción anterior se contemplaba sólo la posibilidad de ordenar una sustitución fideicomisaria pura, mientras que ahora se habla de disponer y, sólo en el caso de que el testamento guarde silencio, se entiende que se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo que no permitirá disponer ni a título gratuito inter vivos ni mortis causa.

4 ¿Qué alcance tiene esa facultad de disposición que se concede al testador? ¿Cabe entender que tiene libertad absoluta para disponer de las legítimas en contra de lo dispuesto en el artículo 813 CC? Pienso que no.

Parece lógico entender que al testador se le permite establecer un gravamen sobre la legítima (y así lo sigue considerando el último párrafo del artículo 808 CC, que se refiere literalmente al “gravamen”). El testador podrá autorizar fundadamente que se pueda disponer por actos inter vivos gratuitos o mortis causa, sin perjuicio de que los legitimarios gravados puedan impugnar la disposición si consideran que no hay causa suficiente que justifique tal decisión

 

DONACIÓN O LEGADO DEL DERECHO DE HABITACIÓN. ARTÍCULO 822 CC. [modificaciones de estilo]

CIVIL. T. 111, 115 y 124

Art. 822.

 

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible.

Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación.

Cuarenta y uno. Se da nueva redacción a los párrafos primero y segundo del artículo 822, con el siguiente texto:

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario que se encuentre en una situación de discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior, que lo necesite y que estuviere conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

=

El cambio en el texto no es sustancial y afecta a los dos primeros párrafos del artículo. Los dos restantes párrafos no se han modificado.

En el primer párrafo se sustituye la expresión “legitimario persona con discapacidad” por “legitimario que se encuentre en situación de discapacidad”.

En el párrafo segundo se sustituye la expresión “legitimario discapacitado” por la de “legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior”, es decir, que se encuentre en situación de discapacidad.

 

ACEPTACIÓN DE HERENCIA. ARTÍCULO 996 CC. [nueva redacción]

CIVIL. T. 121. 

Art. 996.

Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario.

Artículo 996:

«La aceptación de la herencia por la persona con discapacidad se prestará por esta, salvo que otra cosa resulte de las medidas de apoyo establecidas.

Resultaba obligado modificar la redacción de este artículo que tenía como presupuesto la incapacitación judicial, que hoy ha desaparecido. En el actual contexto legal, quien se encuentra en situación de discapacidad tiene capacidad jurídica para el ejercicio de sus derechos de forma personal y conforme a su decisión, sin perjuicio de las medidas de apoyo que se hubieran dispuesto en su caso.

Sólo excepcionalmente puede decidirse judicialmente la curatela representativa, posibilidad que está comprendida en el último inciso de este artículo cuando se refiere a “salvo que otra cosa resulte…”.

 Fuera del tal caso, quien se encuentra en una situación de discapacidad puede aceptar la herencia en igualdad de condiciones que cualquier otra persona y sin perjuicio de los apoyos previstos.

Cuando una persona en situación de discapacidad no tenga medidas de apoyo, deberá el notario proveer lo que estime preciso según la situación de discapacidad que aprecie.

 

COLACIÓN. ARTÍCULO 1041 CC. [modificación leve]

CIVIL. T. 124. 

Art. 1041.

No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad.

Artículo 1041:

No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los progenitores y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes requeridas por su situación de discapacidad

La supresión en el párrafo primero de la mención al “equipo ordinario” no tiene que ver directamente con el objeto de la Ley. Parece que se trata de una mera modificación terminológica, pues los gastos de equipo ordinario pueden entenderse incluidos, según los casos, en los gastos de alimentos y educación o en los regalos de costumbre, y su determinación estará en función de las circunstancias de cada familia.

La modificación del párrafo segundo, que sí se refiere directamente a las situaciones de discapacidad, no es sustancial y precisa que las necesidades que se deben cubrir en cada caso serán las requeridas por la concreta situación de discapacidad.

La discapacidad que contempla este artículo es la prevista en el párrafo primero de la Disposición adicional cuarta del Código Civil:

«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia …»

 

PARTICIÓN. ARTÍCULO 1052 CC.

CIVIL. T.123. 

Art. 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia.

Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos.

Artículo 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Lo harán sus representantes legales si el coheredero está en situación de ausencia. Si el coheredero contase con medidas de apoyo por razón de discapacidad, se estará a lo que se disponga en estas

No cabe hablar actualmente de representante legal de la persona con discapacidad, quien, como regla general, ejercitará su capacidad jurídica directamente con o sin medidas de apoyo.

Resumen:

1 Pueden pedir la partición, en cualquier tiempo, los coherederos que tengan la libre administración y disposición de sus bienes.

2 Por los menores de edad lo harán sus representantes legales (titulares de la patria potestad o tutores),

3 Por los ausentes también lo harán sus representantes legales.

4 Los herederos en situación de discapacidad ejercerán directamente su derecho a pedir la partición: (i) Si cuentan con medidas de apoyo se estará a lo que se disponga en las mismas, ya sean medidas judiciales o voluntarias. (ii) Sólo serán sustituidos en el ejercicio de este derecho cuando judicialmente se haya nombrado un curador con facultades representativas, caso en el que habrá que estar a lo que se haya dispuesto.

5 Cuando una persona en situación de discapacidad no tenga medidas de apoyo, deberá el notario proveer lo que estime preciso según la situación de discapacidad que aprecie.

 

PARTICIÓN: ARTÍCULO 1057 CC.

CIVIL. T.123.  

Art. 1057.

El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

Cuarenta y cinco. Se modifica el párrafo tercero y se añade un cuarto párrafo al artículo 1057, con la siguiente redacción:

 

 

 

 

 

 

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas.

Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas

Se suprime en el párrafo tercero la referencia a la curatela, lo que resulta lógico porque la regla general es que el curador no tendrá facultades representativas sino que asistirá pero no limitará el ejercicio de la capacidad jurídica directamente por quien se encuentra en situación de discapacidad. Por ello la nueva redacción solo contempla la representación legal de los menores de edad que estarán sujetos patria potestad o tutela, según los casos.

Igual que se ha dicho en el caso del artículo 1052 CC, para los coherederos que cuentan con medidas de apoyo por razón de discapacidad se estará a lo que se disponga en las mismas, ya sean medidas judiciales o voluntarias. Y si no hubiera medidas de apoyo, deberá el notario proveer lo que estime preciso según la situación de discapacidad que aprecie.

La discapacidad a la que se refiere este artículo es la del párrafo segundo de la Disposición Adicional cuarta del Código Civil:

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

 

PARTICIÓN: ARTICULO 1060

CIVIL. T.123. 

Art. 1060.

Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

 

Artículo 1060.

Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial.

La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento

Igual que sucede en los artículos precedentes, se suprime la referencia al representante legal en el caso de las personas en situación de discapacidad.

Sólo se necesitara la posterior aprobación judicial en el caso de actuación de curador con facultades representativas. Cuando intervenga directamente el interesado con discapacidad asistido por un apoyo no es necesario la aprobación judicial salvo que otra cosa se hubiera previsto.

En cuanto la partición realizada por el defensor judicial en nombre de un menor o de una persona para la que se hayan dispuesto medidas de apoyo, también se necesitará la aprobación judicial de la partición salvo que otra cosa se hubiera dispuesto en su nombramiento.

La discapacidad a la que se refiere este artículo es la del párrafo segundo de la Disposición Adicional cuarta del Código Civil:

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

 

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STS sobre Error en la Aceptación de Herencia

ERROR DE CONSENTIMIENTO EN LA ACEPTACIÓN DE HERENCIA

Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 142/2021 de 15 de marzo: Un soplo de aire fresco.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela,

-oOo-

 

Se plantea como cuestión jurídica la impugnación por error de la aceptación de la herencia tras el descubrimiento por el heredero de una obligación de importe superior a los bienes de la herencia.

 

Supuesto de hecho.-

La causante falleció viuda y sin descendientes, bajo testamento en el que instituía único y heredero universal a Don. L, quien aceptó tácitamente la herencia al pagar los impuestos, hacerse cargo de la cuenta corriente e iniciar los trámites registrales para que un inmueble se inscribiera a nombre de la causante.

Tras la aceptación tácita de la herencia, aparece un documento mecanografiado firmado por la causante en el que, para dar cumplimiento a la voluntad de su difunto esposo, reconocía el derecho de unos sobrinos políticos a cobrar, a su fallecimiento, el valor de mercado de unas fincas que ella había recibido de su marido como usufructuaria con facultad de disposición y que, haciendo uso de tal facultad, había vendido. El resarcimiento de la deuda, reconocida por el documento, y siguiendo las instrucciones de su difunto esposo, se haría pagando a los citados sobrinos el valor de las fincas que tuvieran a la fecha del fallecimiento de la causante, a precio de mercado, tasadas pericialmente y si no hubiese a su fallecimiento dinero efectivo suficiente en su patrimonio, se satisfaría la deuda con la venta del piso en Madrid de su propiedad.

Añadimos que la venta de las fincas recibidas por su esposo se llevó a cabo por la causante legítimamente amparada por la facultad de disposición conferida por éste sin que estuviera obligada a justificar necesidad, ni ningún otro requisito.

El heredero, ante la demanda interpuesta por los sobrinos, presentó otra en la que solicitó la declaración de la nulidad de la aceptación tácita de la herencia por error en el consentimiento (art. 997 CC) y la aplicación del régimen de la anulabilidad por error (art. 1265 CC).

Razonamientos jurídicos.-

 El art. 997 CC dispone que: «La aceptación y la repudiación de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrán ser impugnadas sino cuando adoleciesen de algunos de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido«.

El pronunciamiento judicial señala, de forma acertada, que la norma admite que el llamado puede emitir un consentimiento viciado, a pesar del plazo previsto para informarse y reflexionar antes de aceptar o repudiar la herencia.

La remisión que hace el precepto a los vicios del consentimiento comprende todos los supuestos de irregularidad en la formación del consentimiento y, puesto que la aceptación es un acto inter vivos, hay que estar a la regulación que resulta de los artículos 1265 y siguientes del Código civil, con las adaptaciones necesarias para su aplicación a un acto jurídico unilateral.

Hemos de indicar que en el mismo sentido que el pronunciamiento judicial se pronuncia la generalidad de la doctrina, entre ellos, CITRAMA GONZÁLEZ[1] y LACRUZ[2].

Por lo que atañe a los caracteres que debe revestir el error para que pueda ser causa de impugnación de la aceptación de la herencia, la Sentencia declara que debe ser determinante, esencial y no imputable al que lo padece, excusable, en el sentido de que no hubiera podido evitarse empleando una normal diligencia .

Hasta aquí doctrina y jurisprudencia están conformes pero esta sentencia contiene una consideración importante, señala que el error es excusable porque no existió negligencia, sin que pueda deducirse la misma de no haber aceptado a beneficio de inventario, porque el art. 997 CC no distingue entre los distintos tipos de aceptación y, en otro caso, nunca se podría impugnar la aceptación pura y simple.

En el supuesto de nuestro estudio el Tribunal reconoce que se encuentra ante un caso verdaderamente singular en el que el heredero instituido en testamento, de no apreciarse el error determinante de su aceptación tácita, vendría obligado a pagar más allá del valor de los bienes de la herencia y con sus propios bienes, una deuda que, como deuda exigible, nació del reconocimiento voluntario por parte de la causante quien, en cumplimiento de lo que consideraba un deber de lealtad conyugal, convirtió en exigible un derecho que los sobrinos no tenían, pues no ha sido discutido que la venta de las fincas se llevó a cabo por la causante legítimamente amparada por la facultad de disposición conferida por el esposo sin que debiera justificar necesidad ni ningún otro requisito y previó que se pagara con el dinero efectivo que existiera en el caudal a su fallecimiento y, de no ser suficiente, con el importe del valor obtenido en la venta del piso de su propiedad. En definitiva, con los bienes hereditarios.

Para el pronunciamiento, la singularidad del supuesto radica en el origen de la deuda, además se ha considerado probado que el llamado desconocía la deuda, la magnitud del importe en que se tasaron las fincas y, en consecuencia, la suma reclamada por lo que es preciso concluir que, de haber conocido esa modificación sustancial del caudal, y que debería responder con sus propios bienes de la deuda, no hubiera aceptado la herencia.

Por lo que se refiere al cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción, que resulta de la aplicación del art. 1301 CC, el Tribunal adapta su aplicación a la impugnación de un acto unilateral en el que, a diferencia de los contratos a que se refiere el precepto, no hay consumación entendida como cumplimiento de las prestaciones de las partes. El plazo para la impugnación de la aceptación por error consistente en los presupuestos que pudo tomar en consideración el llamado, solo puede empezar a correr a partir del momento en que quedó determinada la composición del caudal, lo que, en atención a la litigiosidad suscitada, solo tuvo lugar en el momento en que adquirió firmeza la sentencia dictada en el proceso en el que se hizo valer por los favorecidos el reconocimiento de la causante. Fue precisamente el resultado de ese pleito lo que ha determinado que, ante la certeza judicial del crédito y su sorpresiva magnitud, en el presente procedimiento podamos apreciar un error esencial en la aceptación de la herencia.

Por lo que se refiere a sus efectos, la sentencia declara que la nulidad de la aceptación de la herencia determina, que, al no ser heredero, deba reintegrar a la herencia yacente los bienes de que dispuso o, en su caso, su valor, para no perjudicar a los terceros que los hayan adquirido. Al declarar la nulidad de la aceptación de la herencia, no ha sido heredero nunca, por lo que decae el presupuesto que permitía exigirle que respondiera con sus propios bienes de la obligación reconocida por la causante por lo que los beneficiarios por el reconocimiento deberán reembolsar al heredero los importes que hayan percibido por la ejecución de los sus bienes.

Comentario.-

Es una sentencia justa en su pronunciamiento, incluso “ajustada” al documento de reconocimiento de la causante, del que podría deducirse que la causante establecía como limite cuantitativo de la deuda que reconocía el valor del patrimonio hereditario y nada más.

Señalamos que la Audiencia Provincial estimó que no había error invalidante porque, aunque el heredero no conociera el documento ni la deuda, sí conocía los efectos de una aceptación pura y simple. Parte de la doctrina, entre ellos CITRAMA[3] sostiene que si el error se refiere a la importancia y utilidad de la herencia… se acepta estimándola apetitosa y después se descubren ignoradas deudas…. entonces es claro que no cabe revocar lo hecho dando marcha atrás por la vía de la impugnación. El heredero es libre para aceptar o no (art.988) y antes de decidirse a optar debe percatarse bien de la naturaleza y cuantía del patrimonio relicto, para lo que incluso puede ejercitar su derecho de deliberar, lo mismo que, para cubrirse del riesgo de perjuicios, puede usar de la aceptación a beneficio de inventario”. Además, “de admitirse la revocación por este tipo de error, serviría muchas veces de pretexto parta abusar de ella, convirtiendo en revocables, la aceptación y repudiación, actos que según el artículo 997, no lo son”.

Sin embargo, no podemos obviar que pueden existir deudas del causante que el heredero ignore aun cuando éste emplee una normal diligencia e, incluso, pueden sobrevenir deudas tras la aceptación de la herencia, por ejemplo, la obligación de resarcir daños y perjuicios derivados de la responsabilidad civil –legal, contractual o extracontractual- del causante, en la que el daño puede aparecer incluso con posterioridad al fallecimiento del causante, por lo que el heredero ignorará, lógicamente, esta eventual obligación.

El Tribunal Supremo, Sentencia número 230/2014, de 7 de mayo, trata de la transmisibilidad a los herederos de las deudas nacidas de la responsabilidad civil del causante. Recuerda la dicción del artículo 659 del Código Civil que dispone que la herencia de una persona comprende todos los bienes, derechos y obligaciones que no se extingan por su muerte. Y añade que no están exceptuados de transmisión por causa de muerte las deudas y obligaciones que traen causa de la responsabilidad en que puede incurrir el fallecido, en este caso como profesional de la medicina, puesto que no constituye una deuda, personalísima y no transmisible a los herederos, lo que privaría a los perjudicados de la indemnización procedente, derivada de la culpa contractual o extracontractual del causante, salvo la utilización del beneficio de inventario establecido a su favor y que los herederos debieron tener en cuenta en razón a la actividad por él desarrollada”. Esta sentencia “invita” a los herederos de un profesional que asuma riesgos en el desempeño de su profesión, a aceptar, en todo caso, haciendo uso del beneficio de inventario para cubrirse de deudas sobrevenidas a la aceptación.

 También los afianzamientos realizados por el causante pueden ser sorpresivos para los herederos.

 Esta Sentencia invita a reflexionar de nuevo sobre la conveniencia de mantener la responsabilidad ilimitada de los herederos del artículo 1003 CC, que debería limitarse, o al menos, flexibilizar la regulación del uso del beneficio de inventario, aproximándola a otras legislaciones civiles como la catalana.

La regulación del beneficio de inventario es deficitaria, los plazos son breves, la declaración de solicitar el beneficio de inventario se hace ante notario (art. 1011 CC) y el plazo para solicitarlo es de treinta días naturales. Si el heredero tiene en su poder la herencia o parte de ella el plazo de treinta días comenzarán a contar desde aquél en que supiere ser tal heredero. Si no tiene en su poder la herencia o parte de ella, los treinta días comenzarán a contar desde que el llamado es interpelado por un interesado para que manifieste si acepta o repudia (art. 1005 CC), o desde que acepta la herencia o la gestiona como heredero (art. 1015 CC), o desde que concluye el inventario si hizo uso del derecho de deliberar (art. 1019 CC) o desde el siguiente al en que tuviere conocimiento de la repudiación, si es un llamado sucesivo (art. 1022 C).

Pero la regulación del Código civil suscita muchas cuestiones que debaten doctrina y jurisprudencia, entre ellas, qué se entiende por poseer la herencia o parte de ella, qué “parte de ella” es relevante a estos efectos, o qué significa “saber” de la condición de heredero, ¿tener noticia o certeza?, o cómo se interpreta gestionar como heredero, ¿actos de heredero que conlleven una aceptación tácita, o que supongan algo menos, como satisfacer el impuesto de sucesiones o el tributo de “plusvalía municipal”?; y cómo salvamos la aparente contradicción entre los artículos 1005 y el 1015 del CC?. Aunque cada uno de nosotros tengamos formada una opinión jurídica sobre cada una de estas cuestiones, no puede abrirse un debate doctrinal sobre temas de tan hondo calado; la ley debe ser clara y tampoco puede satisfacernos, ante la incertidumbre, la repudiación de herencia como forma de solventar cualquier problema.

Esta Sentencia pone encima de la mesa un problema que invita a la reflexión y deja algún interrogante, GARCÍA GOLDAR[4] sostiene acertadamente que, en materia de error en la aceptación es trascendental la distinción entre composición y valoración de la herencia toda vez que el error del heredero sí debe admitirse cuando recae sobre el primer concepto”. Por tanto, cabe impugnar la aceptación por error cuando aparecen deudas ocultas pues el artículo el artículo 997 CC simplemente remite a los vicios de consentimiento, cuestión distinta será determinar si el error es o no excusable.

El plazo de cuatro años comenzará tal como señala esta Sentencia, desde el momento en que el heredero conoce la existencia de la deuda y sobre los efectos cabría sostener que impugnada por un heredero su aceptación hereditaria por error en la composición del patrimonio, todo volviese al punto de partida, de la delación, pudiendo optar entre la repudiación o la aceptación a beneficio de inventario postura que sostiene la citada autora: “El ejercicio efectivo de esta acción podría dar lugar a dos situaciones posibles: en primer lugar, considerar que el que impugna válidamente la aceptación ha repudiado; en segundo lugar, entender que el impugnante vuelve a la situación previa, pudiendo aceptar de nuevo o repudiar. Nosotros creemos, con la doctrina nacional y comparada, que la solución adecuada es la segunda, es decir, que la efectiva impugnación de la aceptación la anula y retrotrae la situación al momento anterior al acto de declaración”

Entre tanto, los operadores jurídicos, especialmente los notarios seguiremos asesorando sobre todas las posibilidades y cada vez se hará mas extensivo el uso del beneficio de inventario y continuarán los debates y las opiniones sobre los diferentes extremos de la regulación.

 

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, abril 2021.

 


[1] CITRAMA GONZÁLEZ, Manuel, “Comentarios al artículo 997”. Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Manuel Albaladejo, TOMO XIV, Vol. 1 artículos 988 a 1034 del Código Civil. EDERSA, Madrid 1989

[2] LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís, “Elementos de Derecho Civil V”. Editorial BOSCH, Barcelona 1981. Aceptación y repudiación de la herencia § 14. En general, página 84.

[3] Obra citada páginas 174 y 175.

[4] GARCÍA GOLDAR, Mónica, “La Liquidación de la herencia en el código civil español. Especial referencia a las deudas sucesorias desconocidas o sobrevenidas”. Prólogo María Paz García Rubio, Colección de Derecho Privado, Agencia Estatal, Boletín Oficial del Estado, Madrid 2019. páginas 497 y ss.

 

ENLACES:

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 142/2021 de 15 de marzo

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 230/2014, de 7 de mayo

SECCIÓN DOCTRINA

COMENTARIO A OTRAS SENTENCIAS

SECCIÓN JURISPRUDENCIA

OTROS TRABAJOS DE INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO

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Molinos de Folón y Picón en el Bajo Miño, municipio de El Rosal (Pontevedra). Por Purificación García.

Delación e interpelación al llamado en el derecho civil catalan

DELACIÓN E INTERPELACIÓN AL LLAMADO EN EL DERECHO CIVIL CATALAN.

(Comentario a la RDGRN de 6 de agosto de 2.019)

EMILIO GONZÁLEZ BOU, NOTARIO DE VILANOVA I LA GELTRÚ (BARCELONA)

 

Me he decidido a escribir este comentario ya que la resolución no entra, a mi juicio, en el fondo del asunto que motivó que registrador y notario acordáramos la presentación del recurso.

La cuestión que se planteaba era la interpretación que debía darse al artículo 461-12 del Código Civil de Cataluña, especialmente sus números 2 y 3, pero la resolución, en realidad, lo que hace es dejarlos sin efecto práctico.

A) DESCRIPCION DE LOS HECHOS:

1.- La causante fallece con un testamento en el que instituía herederos a dos personas, una de las cuales es requerida por la otra para aceptar o repudiar la herencia en virtud de acta autorizada por mí, resultando de la misma la renuncia del requerido al no haber manifestado que aceptaba la herencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 461-12 del Código Civil de Cataluña.

2.- En la referida acta se sigue estrictamente el procedimiento que establece dicho artículo y añado de oficio una publicación en el Boletín Oficial del Estado, de forma que se realizan más trámites que los exigidos por el precepto legal.

3.- Antes de las publicaciones, me planteo si el domicilio del requerido indicado por la requirente es el real, dado que en un acta de declaración de herederos con los mismos interesados pero relativa a otro causante, se indicó un domicilio distinto.

La señora requirente me expone las peculiaridades de la vida del coheredero y me asegura que ha averiguado que su domicilio actual es el indicado en el acta de requerimiento.

4.- Para cerciorarme de lo anterior, me constituyo en el Ayuntamiento y, en base a mi condición de Notario, pido certificado de empadronamiento, que me es negado alegando la normativa sobre protección de datos.

Después de mil y una argumentaciones por mi parte, el responsable del Padrón me dice que no me puede dar un certificado pero me manifiesta que el domicilio del requerido es el indicado en el acta.

5.- Autorizo la escritura de aceptación de herencia otorgada por la heredera requirente ya que el otro heredero no ha contestado a los requerimientos efectuados y, por tanto, se entiende que ha renunciado.

6.- El Registrador califica negativamente la escritura por considerar que no resulta “de la referida acta de requerimiento la notificación personal en el domicilio del coheredero al que se tiene por renunciante, ni las diligencias de averiguación de domicilio a que se refiere el art. 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

7.- Ante la calificación negativa, curso una solicitud formal al Ayuntamiento del domicilio anterior del requerido y al del actual para que expidan certificado de empadronamiento, obteniendo certificado de inscripción en el padrón del Ayuntamiento del domicilio en el que se efectuó el intento de requerimiento. En el mismo consta que ese momento el requerido estaba empadronado en ese domicilio. Esta información coincide con la que me dieron en un primer momento en la Oficina del Padrón Municipal y el referido certificado se incorporó por diligencia al acta.

A los pocos días recibí un certificado del Ayuntamiento del domicilio anterior acreditativo de que el requerido se dio de baja en el padrón municipal de este municipio en mes de mayo de dos mil nueve, fecha coincidente con el alta en el de su nuevo domicilio. Este certificado también se incorporó al acta indicada anteriormente.

En el certificado del Ayuntamiento del segundo domicilio en el que se hizo el requerimiento, se hace constar que el 19 de octubre de 2.018 el requerido se empadronó en Madrid. Este cambio se produce cuatro meses después de haber practicado la diligencia de requerimiento, de modo que el certificado de empadronamiento prueba que el domicilio del requerido cuando se autorizó el acta de requerimiento era el indicado en la misma.

Curiosamente la DGRN lo interpreta al revés, y considera que un hecho futuro, acaecido cuatro meses después, desvirtúa el acta autorizada.

8.- La escritura de herencia con el acta de requerimiento se vuelven a presentar en el Registro de la Propiedad y la calificación fue de nuevo negativa por el mismo motivo de no existir requerimiento personal.

 

B) LA CUESTION JURIDICA

Con el Registrador comentamos la calificación y acordamos que el problema radicaba en la interpretación que debía darse al artículo 461-12 del Código Civil de Cataluña, en especial sus apartados 2 y 3, teniendo en cuenta los efectos que produce la falta de respuesta por el requerido.

Y la otra cuestión a tratar era la eficacia del certificado de empadronamiento.

Respecto de esta segunda cuestión, la resolución reproduce fielmente mis argumentos, a los que me remito y me ratifico en ellos.

Más delicada es la interpretación que haya de darse a los números 2 y 3 del artículo 461-12 del Código Civil de Cataluña y, tratándose de Derecho catalán, di por supuesto que el recurso debía presentarse ante la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de la Generalitat de Catalunya y, por tanto, lo redacté en catalán y lo remití al Registro para su presentación ante la misma. Mi sorpresa fue cuando una funcionaria de la Dirección General de los Registros y del Notariado me pidió una traducción al castellano del recurso. El Registrador consideró que la cuestión no era solo de Derecho catalán ya que afectaba a otras normas o se basaba en motivos ajenos al mismo y remitió el recurso a ésta última.

El problema es que la resolución no analiza el precepto, sometiendo la regulación catalana a la legislación procesal general aplicable en todo el Estado, lo que lleva a dejar sin eficacia el procedimiento establecido en los números 2 y 3 del artículo 461-12.

No era esta la voluntad del legislador catalán, como resulta de los trabajos de la Sección de Armonización de la Comisión de Codificación de Cataluña, que reguló precisamente el procedimiento de la intepellatio in iure dados los radicales efectos de la falta de contestación al requerimiento.

A tal efecto, y desde la perspectiva del Derecho civil catalán, hay que tener en cuenta que el artículo 1005 de Código civil regula la “interpellatio in iure” pero no el procedimiento notarial para realizarla, de manera que es indudable la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil pero en Cataluña, el artículo 461-12 del Código Civil sí regula el procedimiento detalladamente, de manera que siendo una ley especial propia de Cataluña se tiene que aplicar con preferencia y este procedimiento se observó escrupulosamente en el acta que motivó el recurso, añadiendo incluso una notificación por medio del Boletín Oficial del Estado como mayor garantía.

En este sentido, Santiago Espiau Espiau, en su artículo “La interrogatio in iure notarial en el Derecho Sucesorio Catalán” (Revista Jurídica de Cataluña número 2/2018) dice que “ …a diferencia de lo dispuesto en el art. 1005 CC, la consecuencia legal de la no manifestación de voluntad por parte del requerido o de la no aceptación de la herencia en escritura pública por su lado, no se traduce en la aceptación -pura y simple- de esta herencia, sino en su repudiación. Por este motivo, si en el ámbito del art. 1005 CC no es necesario regular el procedimiento a través del que el notario requiere al titular de la delación para que se pronuncie, los graves y perjudiciales efectos que para éste supone en el derecho catalán su falta de pronunciamiento, exigen una regulación minuciosa del procedimiento de notificación, que garantice al máximo que el requerido ha conocido o ha podido conocer el requerimiento notarial y las consecuencias legales…que provoca la no aceptación de la herencia en escritura pública”.- En este sentido y no ofreciendo garantía suficiente al respecto la regulación del requerimiento notarial de los arts. 202 a 206 RN, el art. 461-12.3 CCCat opta para establecer una regulación propia, lo más garantista posible, sin precedentes legales o reglamentarios, pero fruto de la experiencia de la práctica notarial. El procedimiento regulado en el art. 461-12.3 es, pues, un procedimiento notarial específico, que parte como premisa fundamental- de la necesidad que el requerimiento al titular de la delación sea un requerimiento personal, que, además, el notario “tiene que hacer, como mínimo, dos veces en días diferentes”,…si el requerimiento personal resulta infructuoso, el notario tendrá que realizar el requerimiento por correo certificado; y si por este medio tampoco es posible la notificación, tendrá que recurrir a la publicación del requerimiento por edictos…”

 Por otra parte, son muchas las situaciones que pueden provocar que una persona mayor de edad y capaz no se encuentre en su domicilio oficial cuando el notario intenta la notificación personal puesto que además de un cambio reciente de domicilio, puede haber casos de ingresos hospitalarios, vacaciones de larga o media duración, estancias profesionales temporales en otros lugares, horarios laborales extraños etc. Pues bien, la Sección de Armonización de la Comisión de Codificación de Cataluña tuvo en cuenta estos casos y a pesar de todo, acordó redactar el artículo en la forma dicha estableciendo como garantía de notificación el procedimiento regulado, que contempla las notificaciones por edictos con plena eficacia cuando se dé el supuesto previsto legalmente.

Además, es necesario destacar que el artículo 461-12.4 del CCC distingue los efectos que produce la no aceptación de la herencia después de que se haya producido el requerimiento notarial según que el destinatario sea una persona mayor de edad y plenamente capaz o un menor de edad o persona con la capacidad modificada judicialmente. En el primer caso implica la renuncia mientras que en los otros dos implica la aceptación a beneficio de inventario. El motivo es que una persona mayor de edad y capaz determina por sí solo el domicilio y le es imputable una actitud que dificulte la notificación personal mientras que en el caso de menores o personas con la capacidad modificada depende de su representante legal y no son responsables de sus actos.

Es comprensible la duda del registrador sobre si la solución legal es la correcta o justa, y de ahí la presentación acordada del recurso, pero la regulación que establece el Código Civil de Cataluña es muy clara tal y como se establece actualmente y el acta objeto de recurso lo observa absolutamente.

Por cierto, los mismos interesados también resultaron herederos de otro causante. Se hizo el mismo procedimiento, con un acta de requerimiento exactamente igual que la que motivó el recurso, correspondiendo las fincas a otro Registro de la Propiedad. En este caso, la escritura de herencia se inscribió sin problemas. El Registrador pensaba, como yo, que era una cuestión de estricto Derecho catalán y que el artículo 461-12 del Código Civil de Cataluña era muy claro.

Como reflexiones finales, no puedo evitar preguntarme para qué sirve la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques ya que con el criterio de esta resolución, siempre que la cuestión tenga relación con normas procesales o con la ordenación de los registros e instrumentos públicos, lo que sucederá siempre, ya no se basará exclusivamente en Derecho catalán y la competencia será necesariamente del Centro Directivo estatal.

Por otra parte, la DGRN, un órgano administrativo, ha dejado en la práctica parcialmente sin efecto un artículo de una ley aprobada por un Parlamento autonómico. Ya no solo el Tribunal Constitucional puede hacerlo, según parece.

 

Emilio González Bou

Notario

 

ENLACES:

PORTADA DE LA WEB

Delación e interpelación al llamado en el derecho civil catalán

Plaza de la Villa en Vilanova i la Geltrù (Barcelona). Por Cornelia Bohl Smolders.

Informe Opositores Notarías y Registros Agosto 2019

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

AGOSTO – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS:

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en julio).

  1. Apertura, delación y aceptación de la herencia. Transmisión y Herencia Yacente.

  2. Sustitución fideicomisaria. Usufructo testamentario.

  3. Aceptación de herencia y partición. Interpellatio in iure: Art. 1005 CC.

  4. Partición realizada por contador partidor.

Enlaces

 

NORMATIVA.

Ninguna disposición de especial interés para el temario.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- APERTURA, DELACIÓN Y ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA. DERECHO DE TRANSMISIÓN Y HERENCIA YACENTE.

CIVIL. TEMAS 101, 102 y 119.

En la Resolución que motiva este comentario se plantea una cuestión que por ser esencialmente interpretativa se presta a discusión. En cualquier caso, es una ocasión para comentar, aunque sea escuetamente, algunos conceptos básicos de Derecho sucesorio

APERTURA DE LA SUCESIÓN.

El momento que determina la apertura de la sucesión es la muerte de la persona (Art. 657 CC). La apertura de la sucesión supone, jurídicamente hablando, la trasformación en herencia del patrimonio del fallecido.

La fijación precisa del momento de la muerte –día y hora- es fundamental para determinar qué personas pueden suceder al fallecido. La existencia y la aptitud en general para suceder deben referirse necesariamente al momento de la muerte de la persona.

Lo dicho queda patente en el artículo 33 CC cuando dice que si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro.

DELACIÓN DE LA HERENCIA.

Ya transformado en herencia (universum ius), el patrimonio del causante es ofrecido a quienes son llamados a heredarlo. Ese ofrecimiento es la delación, que genera en quien resulta llamado un derecho subjetivo –ius delationis– para aceptarla o repudiarla.

La determinación de los llamados a la herencia resulta del título sucesorio, que puede ser voluntario (generalmente el testamento) o legal (sucesión abintestato), como dice el artículo 658 CC.

ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA.

La aceptación es el acto unilateral por el que adquiere la condición de heredero quien es titular del ius delationis. Aceptada la herencia, el heredero adquiere un derecho en abstracto al conjunto de bienes que la integran.

La necesidad de aceptación (que es la regla general en aquellos Derechos de corte latino) se debe a que en nuestro Derecho la herencia no se adquiere ipso iure, cuestión que no siempre ha sido pacífica (vgr artículo 661 CC).

Esta necesidad de aceptación produce situaciones de interinidad en la titularidad de la herencia, que es lo que se conoce como herencia yacente.

HERENCIA YACENTE.

Dice DE LA CÁMARA que la herencia yacente es la “situación de la herencia que ya ha sido causada (porque ha muerto el causante) pero que aún no está deferida o adquirida”. En tal situación la herencia se encuentra temporalmente sin titular, que está interinamente indeterminado.

El fenómeno de la herencia yacente puede prolongarse más o menos en el tiempo según cual sea la causa de la indeterminación (por ejemplo, caso de que deba declararse una persona fallecida o que haya un heredero instituido bajo condición suspensiva, o el caso del nasciturus, etc … ).

DERECHO DE TRANSMISIÓN.

A la situación de interinidad “natural” que se produce entre la delación de la herencia y su aceptación se le añade otra incertidumbre cuando el titular del ius delationis fallece sin haberlo ejercitado. Surge entonces el derecho de trasmisión del artículo 1006 CC, que resuelve dicha incertidumbre diciendo que por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía.

RESUMEN

Para concluir con esta secuencia sucesoria, resulta ilustrativa la siguiente casuística expuesta por O`CALLAGHAN:

1) Heredero que premuere al causante:

a) Caso de testamento: Serán herederos (i) el sustituto vulgar si ha sido previsto en el testamento, (ii) los coherederos con derecho de acrecer (iii) o los herederos ab intestato.

b) Caso de sucesión intestada: (i) Puede tener lugar el derecho de representación (artículos 924 y ss. CC); (ii) en su defecto el acrecimiento a los demás herederos ab intestato del mismo orden y grado si los hay (artículo 922CC), (iii) o en su defecto a los del grado siguiente (artículo 923 CC).

2) Heredero que postmuere al causante tras aceptar la herencia: Como el heredero ha fallecido después de aceptar la herencia, sus derechos como heredero se deferirán según resulte de su testamento o de la sucesión intestada.

3) Heredero que postmuere al causante sin haber aceptado o repudiado la herencia: Es el caso del derecho de transmisión del 1006 CC. A sus herederos se les trasmite, junto con el resto del patrimonio, el ius delationis para aceptar o repudiar la herencia del primer causante.

Caso práctico.

Fallecimientos:

(i) “A” fallece el 19 de julio de 2001. Tiene seis hijos y esposa. (ii) Uno de sus hijos, “B”, fallece el mismo año (2 de noviembre de 2001), casado y con dos hijos, que son sus herederos. (iii) “C”, también hijo del primer causante, fallece el 16 de diciembre de 2016, resultando heredera una persona ajena a la familia sin perjuicio de la legítima de su madre “M”. (iv) El 3 de enero de 2018 fallece la madre, “M”, a quien heredan sus cuatro hijos sobrevivientes y la viuda e hijos de su fallecido hijo “B”.

Escritura de Herencia del hijo “C”.

 El 31 de mayo de 2017 la otorgan la heredera ajena a la familia y “M” (madre legitimaria). En el inventario de los bienes se incluyen los “Derechos derivados de la sucesión causada al óbito del padre del causante”, es decir, “A”, y se dice que, aunque no se ha formalizado aún la partición de “A”, le corresponde a su hijo “C” una doceava parte indivisa de los bienes que se enumeran como integrantes de la masa hereditaria de “A”. En dicha escritura se adjudican a la heredera determinados que no son los enumerados como integrantes de la masa hereditaria de “A”, los se adjudican a la madre legitimaria “M”.

Escritura de herencia de “A” (padre).

Se otorga el 15 de mayo de 2018 por los cuatro hijos que viven y la esposa y los dos hijos del premuerto hijo “B”. Respecto del hijo “C” hay que recordar que en la escritura de 31 de mayo de 2017 se habían adjudicado a “M”, en calidad de madre legitimaria, los Derechos derivados de la sucesión causada al fallecimiento de “A”, concretándose los bienes.

Problema.

Surge cuando al inventariar los bienes de “A” resulta que hay un inmueble que se omitió en la relación de bienes que se hizo en la herencia de “C” como integrantes de su derecho en la herencia de “A” y que fueron adjudicados a la madre “M”, ahora fallecida.

¿Se entiende que dicho bien también está incluido en la adjudicación hecha a “M” por tratarse de una adjudicación de derechos hereditarios? De opinar así, en la herencia de “A” están todos quienes deben estar, pues la herencia de “M” se ha deferido a sus cuatro hijos y a los hijos del fallecido hijo “B”, bien como sustitutos vulgares de su padre o bien por acrecimiento.

¿Se entiende que dicho bien no está incluido en la adjudicación hecha a “M” por tratarse de una adjudicación de bienes concretos en cuya relación no se encuentra dicho inmueble? En tal caso habría que complementarse la herencia de “C” con el bien omitido y debería intervenir también su heredera, ajena a la familia.

 Solución del caso práctico.

La cuestión gira en torno a la interpretación de si en la herencia de “C” se adjudicaron a su madre “M” derechos hereditarios o si le adjudicaron cuotas indivisas en bienes concretos. La Resolución se inclina por entender que hay adjudicación de bienes concretos y que, por tanto, debe complementarse la herencia de “C”, lo que exige, a su vez, la intervención de su heredera, ajena a la familia, en la herencia de “A”.

R. 6 de junio de 2019. BOE 3 de julio de 2019

 

2.- SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. USUFRUCTO TESTAMENTARIO.

CIVIL. TEMA 108.

¿Puede identificarse la sustitución fideicomisaria con el usufructo testamentario? NO.

Que haya analogías entre ambas figuras no supone que se pueda asimilar absolutamente el usufructo testamentario con la sustitución fideicomisaria.

Respecto del usufructuario universal, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 «se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que el beneficiado por el testador con el usufructo sobre la totalidad de la herencia, o una parte o cuota, no puede ser asimilado a la institución o posición jurídica del heredero de la herencia. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que puedan asistir al acreedor de la herencia en defensa de su derecho de crédito, aún en el supuesto de haberse realizado una partición parcial de la misma».

Con igual criterio, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de febrero de 1998, diferenció el fideicomiso de residuo del usufructo con facultad de disposición.

Diferencias.

1) El usufructuario es titular de un «ius in re aliena», que cuenta con su régimen peculiar, mientras que al fiduciario corresponde el pleno dominio sobre los bienes, con la obligación de conservarlos y con sujeción a un régimen distinto al del de usufructuario (RRDGRN 2 de diciembre de 1986 y 14 de noviembre de 2016).

2) Cuando el testador desmembra el dominio en usufructo y nuda-propiedad no hace un doble llamamiento sucesivo respecto de la misma cosa, sino que distribuye simultáneamente entre distintas personas las facultades integrantes del derecho.

Caso práctico.

El testador fallece casado y sin ascendientes ni descendientes. En su testamento dispone lo siguiente: “… Segunda.– Lega el usufructo vitalicio de todos sus bienes, derechos y acciones, relevándola de la obligación de hacer inventario y prestar fianza a su esposa Doña A.G. C., facultándola especialmente para disponer de ellos a título oneroso y por actos intervivos para satisfacer sus necesidades, dejando a su conciencia la apreciación del estado de necesidad. Tercera.– Instituye herederos por iguales partes a sus hermanos A., F. y M. G.R., sustituyéndolos en los casos de renuncia, premoriencia o incapacidad de alguno de ellos por sus respectivos descendientes…”.

La escritura de herencia es otorgada solamente por la viuda, quien se adjudica una finca (único bien de la herencia), de carácter ganancial, y se manifiesta que tal adjudicación se realiza «(…) en cuanto a una mitad indivisa, en pleno dominio, por su participación en la disuelta sociedad de gananciales, y la mitad indivisa restante, en usufructo vitalicio, con la facultad de disposición contenida en el testamento del causante, en su calidad de legataria, aun cuando interpretando la voluntad del testador considera que esta disposición a su favor constituye una institución como heredera fiduciaria (siendo herederos fideicomisarios de residuo los instituidos hermanos del causante), teniendo en cuenta, además que, en ejercicio de la facultad dispositiva conferida por su esposo, está en trámites de enajenar dicha vivienda…”.

Solución del caso práctico.

1) La Resolución rechaza que se pueda interpretar que la viuda sea considerada como heredera fiduciaria con facultad de disponer en vez de ser usufructuaria, pues en la interpretación del testamento el intérprete tiene como límite infranqueable la literalidad del texto. Además, es lógico entender que en el testamento abierto notarial las palabras empleadas tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento.

2) Por tanto, conforme al artículo 1958 CC en relación con el artículo 80.1 c) RH, deben prestar su consentimiento todos los interesados.

R.3 de julio de 2019. BOE 26 de julio de 2019.

 

3.- ACEPTACIÓN DE HERENCIA Y PARTICIÓN. INTERPELLATIO IN IURE: ART. 1005 CC.

¿Cabe que mediante el requerimiento del artículo 1005 CC se pueda entender aceptada la partición de la herencia alegando que el silencio del interpelado supone su aceptación? NO.

Reitera la Resolución lo siguiente:

1) El artículo 1005 CC resulta aplicable exclusivamente a la aceptación de la herencia pero no a la partición. Por tanto, el hecho de que uno de los herederos acepte la herencia no significa que haya prestado su consentimiento a la partición realizada o propuesta por alguno de los herederos.

2) Es indudable la necesidad de concurran todos los herederos a la partición para que el derecho hereditario en abstracto que deriva de la aceptación se convierta en titularidades singulares y concretas sobre los bienes que a cada uno de ellos se le adjudiquen mediante las operaciones particionales.

3 Dentro del complejo fenómeno sucesorio, la aceptación y la partición o adjudicación son dos actos jurídicos con efectos jurídicos diferentes (artículos 988, 1004, 1005, 1058 y 1068 del Código Civil) por lo que la ley distingue dos procedimientos judiciales distintos, el de aceptación y el de testamentaría o partición testamentaria con las adjudicaciones correspondientes de bienes concretos.

Caso práctico.

Se discute la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: la causante deja dos hijas y en su testamento las instituye herederas universales por partes iguales sustituidas por sus descendientes; la escritura se otorga por una sola de las herederas, que, en pago de su haber hereditario, se adjudica una mitad indivisa de los bienes inventariados. En la misma escritura se formula requerimiento a la otra heredera para que en el plazo de 30 días naturales desde la notificación, acepte pura y simplemente la herencia, con el beneficio del inventario o renuncie a la misma ante notario, con la advertencia expresa de que, de no manifestar su voluntad en dicho plazo ante la notaria, se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente. Tras tres notificaciones presenciales, sin resultado, se traslada el requerimiento del artículo 1005 CC por correo certificado con acuse de recibo, que tampoco obtiene respuesta. En la escritura se hace constar que la notificada no ha comparecido en el plazo estipulado para hacer manifestación alguna.

Según parece, esta misma escritura ha sido inscrita en otros Registros, lo que revela una cierta común opinión sobre los efectos de la interpellatio in iure del artículo 1005 CC.

Solución del caso práctico.

No se puede suplir el necesario consentimiento de todos los herederos para que sea eficaz la partición (Artículo 1058 CC) con el silencio del heredero interpelado conforme al artículo 1005 CC para que acepte o repudie la herencia. Aceptación y partición son jurídicos distintos autónomos con efectos jurídicos distintos.

“Por lo tanto, la escritura calificada, no puede considerarse inscribible al no comparecer ni expresar su voluntad en la partición una de las herederas, conforme a los artículos 14 de la Ley Hipotecaria y 80 de su Reglamento”.

Comentario.

Los diversos efectos jurídicos que derivan de la aceptación de la herencia y la partición pueden concretarse del siguiente modo, como pone de manifiesto la Resolución:

1 Mediante la aceptación de la herencia los llamados adquieren la condición de herederos y se les atribuye un derecho en abstracto al conjunto de bienes que la integran.

2 Mediante la partición se atribuye a cada heredero un derecho concreto sobre bienes determinados (o sobre cuotas indivisas de los mismos, pues también hay partición cuando los bienes de la herencia se adjudican en proindiviso a todos o a varios herederos).

3 Estas diferencias sustantivas también tienen su reflejo registral, pues, hecha la partición, los bienes son inscribibles a favor de los herederos que resulten adjudicatarios, mientras que el derecho hereditario del heredero aceptante sólo puede ser objeto de anotación preventiva (artículos 42.6 y 46 LH).

R.28 de junio de 2019. BOE 25 de julio de 2019.

 

4.- PARTICIÓN REALIZADA POR CONTADOR PARTIDOR.

Heredero representado por tutor.

CIVIL. TEMAS 100 Y 123

La partición del contador partidor testamentario, aunque estén interesados personas que no tienen plena capacidad de obrar, no necesita autorización previa ni posterior aprobación judicial si el contador partidor no se aparta de lo meramente particional. Tampoco para la formación de inventario.

Caso práctico.

Se cuestiona la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: (i) se realiza la partición por el contador-partidor testamentario; (ii) intervienen también todos los herederos para aceptar sus adjudicaciones; uno de los herederos es persona con capacidad judicialmente modificada y está representado por su tutora. En la escritura se hace la advertencia por el notario de que «será precisa la oportuna autorización judicial previa», si bien, como alega en el escrito de recurso se trata de advertir de la necesidad de la aprobación judicial a posteriori.

 El registrador: Señala como defecto para la inscripción que no consta la autorización judicial previa ni la aprobación judicial posterior de las operaciones particionales.

Notario: Recurre la necesidad de autorización judicial previa a la partición pero no se opone a la posterior aprobación judicial, que también advierte en la escritura.

Solución del caso práctico.

La resolución revoca la calificación aunque tampoco confirma plenamente la argumentación del notario.

Partición hecha por el contador partidor testamentario:

No es necesaria autorización judicial previa ni aprobación judicial posterior en la partición hecha por el contador-partidor testamentario aunque estén interesadas en la sucesión personas que no tiene plena capacidad de obrar, si el contador partidor no se aparta en su hacer de lo meramente particional.

2 No surgen en el curso de la partición hecha por contador supuestos ni actuaciones sujetas a control o refrendo judicial, hipótesis que se limitan a los casos de actuación de un representante legal -sea tutor, curador o defensor judicial- como parte otorgante de un acto particional en nombre de un «alieni iuris»».

3 Por tanto, tampoco se da la intervención judicial en el acto de la formación de inventario aunque el art. 1057.3 CC prevea para este caso la citación de los representantes legales, de los curadores o de los tutores.

Comentario.

La solución dada por la Resolución es congruente con la doctrina reiterada del Centro Directivo sobre la naturaleza del cargo de contador partidor y la especial consideración que se atribuye a la partición realizada por el mismo. Resumiendo lo dicho cabe destacar las siguientes notas que lleva a la doctrina que ha quedado expuesta:

1 FUNCIÓN DOTADA DE POTESTAS: El contador partidor testamentario forma parte de la organización de la sucesión diseñada por el testador, que es quien lo inviste de una especial potestas mientras que su actuación respete el ámbito de su encargo, en principio meramente particional.

2 FUNCIÓN ESENCIALMENTE PARTICIONAL: El contador partidor testamentario es un instrumento o mecanismo privado de solución de controversias y de conflictos particionales, pues su función principal consiste en articular la partición conforme al mandato testamentario, dirimiendo los eventuales conflictos y colisiones.

3 FUNCIÓN QUE LE CORRESPONDE POR DERECHO PROPIO: Cuando el contador actúa en cumplimiento de la función que le encomendó el testador, particularmente la de hacer la partición, ejerce una función que le corresponde por derecho propio, y de ahí que le corresponda en exclusiva la autoría particional.

4 FUNCIÓN AUTÓNOMA, UNILATERAL Y DIRIMENTE: Esta autoría particional conlleva que no está sujeta a ninguna limitación representativa, ni tampoco necesita del refrendo o ratificación de los afectados por el proceso partitivo verificado, ni de sus representantes voluntarios, o legales, en caso de que alguno de ellos estuviese sujeto a cualquier orden de representación legal

Por tanto, no necesita el contador partidor contar con la intervención y asentimiento de los interesados, sean o no legitimarios, mayores o menores y con capacidad limitada o no para la administración de sus bienes. (R. de 29 de marzo de 2004).

Esta autonomía y autoría particional hacen que tampoco puede haber riesgo real de conflicto de intereses derivado de que alguno de los herederos represente (en el acto partitivo) los intereses de otros, pues como ya se expresó, tal eventualidad queda descartada por la actuación unilateral del contador partidor, en merito a su función dirimente.

5 EFECTOS: La partición hecha por el contador partidor testamentario goza de la misma eficacia que la practicada por el testador (STS. de 8 de marzo de 1989). Esto es, genera todos los efectos y produce per se los efectos previstos en el artículo 1.068 del Código Civil (RRDGRN 27 de diciembre de 1982, 19 de septiembre de 2002, 21 de junio de 2003, 13 de octubre de 2005, y 20 de julio de 2007).

R.26 de junio de 2019. BOE 22 de julio de 2019.

 

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