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Informe mercantil septiembre 2020. ¿Son nulas por abusivas las comisiones de apertura y de reclamación de descubierto?

INFORME MERCANTIL DE SEPTIEMBRE DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos:

 El Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales, que, entrando en vigor el 5 de agosto de 2020,  al no ser convalidado por el Congreso de los Diputados quedó derogado con fecha 11 de septiembre de 2020. En su D.Ad 9ª, se regulaba el fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas, creado por el art. 2 RDLey 25/2020, fijando restricciones, hasta el reembolso definitivo del apoyo público temporal recibido con cargo al Fondo, como eran la prohibición de distribuir dividendos o de limitar las remuneraciones de los consejos de administración. Por consiguiente, estas restricciones para las empresas que reciban dichos fondos quedan sin efecto.

 También queda sin efecto el retraso que la D.F 6ª establecía para la entrada en vigor del Registro electrónico de apoderamientos. Por tanto, este, si no hay más modificaciones, entrará en vigor en la fecha inicialmente prevista de 2 de octubre de 2020. Como era previsible en el nuevo RDL 28/2020  de 22 de septiembre, su DF 7ª modifica  la Disposición final séptima de la Ley 39/2015 prorrogando la entrada en vigor del «registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico hasta el día 2 de abril de 2021.”

Ir al archivo especial.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES

En los dos últimos días de JULIO se publicaron 49. No fueron incluidas en el informe de julio por el gran número total de las publicadas durante ese mes por lo que se incluyen en este informe.

En AGOSTO se ha publicado SESENTA Y SIETE. Se ofrecen en ARCHIVO APARTE.

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

La 276, que establece respecto de un poder otorgado en el extranjero que pese a ser diferentes los juicios de equivalencia y suficiencia, si el notario hace de forma expresa el juicio de suficiencia, necesariamente se incluye tácitamente el de equivalencia.

La 277, que ante la pretensión de inscribir en el RP una sentencia que declara nulos unos acuerdos de nombramiento y cese de administrador, declara que si la sociedad no tiene ni tuvo bienes inscritos, no procede su inscripción. Añadimos nosotros que ni aunque los tuviera sería inscribible pues esa inscripción queda fuera del objeto del RP (Art. 1 y 2 LH).

La 281, que en materia de publicidad formal considera que es posible certificar de asientos de presentación con los mismos requisitos de interés legítimo e incluso con mayor cautela. Resolución esta de muy dudosa aplicación al ámbito del RM, aunque sí será aplicable en el ámbito del RBM.

La 287, determinando que el procedimiento extrajudicial tiene sus causas de suspensión tasadas, no siendo una de ellas la interposición de una demanda civil de nulidad de la obligación principal.

La 291, que estima que existe aceptación tácita de herencia, aunque el heredero declare lo contrario, si subroga los derechos derivados de un arrendamiento con opción de compra de la causante a favor de una sociedad, dos años después del óbito.

La 293, sobre una anotación preventiva de instar la resolución de una compraventa sujeta a condición resolutoria, declarando que ello sólo es posible por decreto del juzgado competente y no por una mera acta notarial.

La 298, que ante una desheredación dice que no cabe exigir que se acredite la inexistencia de descendientes del desheredado.

La 307, según la cual es posible que unos cónyuges pacten en escritura de compra que el bien adquirido es de carácter privativo aún sin prueba fehaciente del carácter privativo del precio o contraprestación.

La 311, que volviendo sobre el tema de los activos esenciales de las sociedades, viene a ratificar que si el administrador nada manifiesta en la escritura sobre ello, no es defecto que impida la inscripción pese a que el notario deba exigirlo, y que en estos casos sólo es posible suspender la inscripción si  la consideración de activo esencial resulta de forma patente de la misma escritura o de los elementos que el registrador  dispone para calificar.

La 317, que vuelve a ratificar que tanto para la liquidación de la sociedad de gananciales, como para la partición de la herencia es inexcusable la intervención de los legitimarios.

La 322, muy interesante por lo que supone de purga del registro de cargas inútiles y caducadas, pues permite la cancelación de anotaciones de embargo por el transcurso de 20 años conforme el art.210 de la Ley Hipotecaria.

La 325, según la cual para poder ejecutar una hipoteca por impago parcial del préstamo, en los términos previstos en la LEC, es necesario que el pacto conste de forma expresa en la escritura para poder ser así reflejado en el registro

La 339, que aclara que las hipotecas constituidas por personas físicas sobre una vivienda en favor de Sociedades de Garantía Recíproca como contragarantía de avales o afianzamientos prestados por dichas sociedades no están sujetas a la Ley 5/2019 porque no hay préstamo, salvo que en la cuenta especial abierta entre ambas partes se concedan aplazamientos o facilidades de pago.

La 346, que en una sustitución fideicomisaria de residuo estima que la condicionalidad se refiere al “quantum” pero no al llamamiento y por ello el fideicomisario de residuo adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos.

La 356, que en una cesión de hipoteca a favor de un fondo de titulización considera que no es necesaria la notificación previa al deudor para la inscripción, como se infiere de los artículos 149 y 151 de la Ley Hipotecaria, salvo, quizás, en créditos litigiosos.

La 368, que con criterio extensivo nos dice que en una hipoteca de un local comercial hecha por un consumidor es de aplicación la LCCI 5/2019 y por ello tiene que haberse seguido todo el procedimiento de transparencia y otorgado el acta notarial previa. La condición de no consumidor, en su caso, debe manifestarse en la escritura.  

La 372, que permite la cancelación de una hipoteca flotante del art. 153 bis de la LH por caducidad una vez vencido su plazo de duración o sus prórrogas, en su caso, pactadas en la escritura de hipoteca. También declara esta resolución que si al interponer el recurso el registrador aprecia falta de legitimación, el registrador al ponérselo de manifiesto debe hacer la advertencia de que si no acredita la legitimación se le tendrá por desistido del recurso.

La 376, que dice que sin perjuicio de los límites legales imperativos, hay libertad para fijar la responsabilidad hipotecaria en garantía de los intereses ordinarios y de demora. Y que a efectos hipotecarios el interés de demora no debe fijarse obligatoriamente sumando tres puntos al interés remuneratorio fijado a efectos hipotecarios

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 270, que con acierto determina que el informe de auditor con opinión denegada, por falta de pago de honorarios del auditor, no es un informe de auditoría a los efectos de poder efectuar el depósito de cuentas de la sociedad, por muy buena voluntad que ponga el administrador para solucionar el problema.

La 275, que suspende un depósito de cuentas, sin acompañar informe de auditoría si existe pendiente en el registro un expediente de nombramiento de auditor a instancia de la minoría.

La 278, que, a vueltas con el juicio de suficiencia notarial de los poderes, dice que si el notario hace el juicio de suficiencia, interpretando el poder que tiene a la vista, el registrador no puede calificar dicho juicio de incongruente, en base a su propia interpretación distinta del poder. Además aclara que un poder general mercantil es suficiente para dar facultades en relación a la firma electrónica de la sociedad.

La 279, determinando que es  inscribible la cláusula estatutaria en la que se establecen distintos sistemas retributivos de forma alternativa para los consejeros ejecutivos, sistemas que serán debidamente concretados en la celebración del obligatorio contrato entre el consejero y la sociedad.

La 286, sobre la no posibilidad de cancelación de un nombramiento de auditor instada por la sociedad, cuando ese nombramiento e inscripción trae su causa por solicitud un socio minoritario excluido de la sociedad, mientras el proceso de exclusión no culmine con el pago de su cuota en el haber social.

La 294, que sobre convocatoria de junta reitera que pese a que la junta haya sido convocada judicial o registralmente, deben observarse los requisitos formales para su convocatoria legal o estatutariamente establecidos. También que la notificación fehaciente a los efectos del artículo 111 del RRM procede, aunque el administrador esté caducado.

La 295, que declara la posibilidad de pignoración de los derechos consolidados derivados de un plan de pensiones siempre que se subordine su ejecución al momento en que los mismos sean disponibles.

La 299, que en materia de reducción de capital en una sociedad limitada por restitución de aportaciones dice que si lo que se restituye o el precio de compra de las participaciones amortizadas es inferior al nominal, por la diferencia deberá o reducirse el capital por pérdidas o constituir una reserva voluntaria o indisponible.

La 312, casi innecesaria pues simplemente viene a decir que no es posible adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente, aunque tenga distinta forma social.

La 313, que en caso de dimisión de uno de los administradores solidarios para su inscripción basta con que el escrito de renuncia aparezca firmado por el otro administrador solidario, siempre que su firma esté notarialmente legitimada.

La 320, que reitera una vez más que la junta general debe ser convocada en la forma legal o estatutaria establecida y si esta es por correo se puede sustituir por el burofax siempre que su envío sea por el Servicio Postal Universal de “Correos y Telégrafos”.

La 340, muy interesante pues viene a decir que, si los estatutos establecen que la junta se podrá celebrar en el extranjero, pese a que ello no se ajusta a la Ley, debe pasarse por lo inscrito y por tanto son inscribibles unos acuerdos de una junta no universal celebrada en el lugar del extranjero señalado en los estatutos. También dice que si un acudo de la junta consiste en limitar o suprimir algunas actividades del objeto social existe modificación sustancial del objeto y por tanto derecho de separación de los socios.

La 347, sobre denominaciones sociales estableciendo que no es posible una denominación social con identidad fonética respecto de otra previamente inscrita, aunque existan pequeñas diferencias gráficas entre ellas.

La 354, clarificadora de que las aportaciones hechas a una sociedad y el concepto en que se hagan, deben expresarse con claridad en la escritura de constitución, evitando las dudas que puedan surgir acerca de quién es el real aportante. La duda estaba entre los socios de una sociedad civil o la propia sociedad.

La 355, que declara si lo que consta inscrito en el Registro de Bienes Muebles es un arrendamiento financiero, no es posible su cancelación con un mandamiento en el que se ordena cancelar una reserva de dominio.

La 370, sobre denominación social declarando, siguiendo en su línea de flexibilidad en la admisión de denominaciones, que aunque  las diferencias gramaticales entre unas denominaciones sociales y otras sean mínimas, si ellas hacen que no puedan confundirse en el tráfico, las denominaciones similares son admisibles.

La 380, también sobre denominaciones sociales reiterando que el cambio de una letra entre dos denominaciones es suficiente para considerarlas diferentes, siempre que esa letra implique diferencia gráfica y fonética. 

La 383, en la que la DG reitera su doctrina sobre el cierre del registro por motivos fiscales, y por falta de depósito de cuentas, y la prevalencia en general del principio de legalidad sobre el de prioridad en el Registro Mercantil. También declara que la eficacia de las copias electrónicas solo lo son para la finalidad para la que fueron expedidas.

CUESTIONES DE INTERÉS.
¿Son nulas por abusivas las comisiones por reclamación de descubierto y las comisiones por descubierto o excedido?

Traemos este mes dentro de la sección de cuestiones de interés, una sentencia del TS en la que fue ponente nuestro compañero Juan María Diaz Fraile. Se trata de la sentencia de 15 de julio de 2020 en recurso 4443/2017. En ella se perfila el concepto y la naturaleza de diversas comisiones bancarias, así como también el concepto de profesional derivado del tipo de contrato suscrito, y ello a los efectos de apreciar la posible abusividad de las mencionadas comisiones contenidas en contratos bancarios.  

Los hechos de esta curiosa e interesante sentencia son los siguientes:

— Una persona física es titular de una cuenta bancaria en la cual se cargaron, entre agosto de 2.006 y julio de 2.016, diversas cantidades en concepto de comisiones por reclamación de descubierto y de comisiones por descubiertos o excedidos.

— Ahora demanda en juicio ordinario que se declare la nulidad por abusividad, o alternativamente por falta de causa, de las comisiones por descubierto o excedido («liquidación del contrato») y de las comisiones por reclamación de descubierto o posiciones deudoras vencidas («gastos de reclamación saldo deudor»), y se condene a la demandada por aplicación del art 1303 del CC a la devolución o la restitución de cuantas cantidades hubiera percibido o hayan sido abonadas por tales conceptos, más el interés legal y las costas.

— La entidad financiera se opone y el juzgado de 1ª Instancia desestima íntegramente la demanda porque: “(i) la actora no ha cuantificado su reclamación” aunque podía haberlo hecho al resultar del extracto bancario; en este sentido dice el juzgado que efectuadas las sumas resulta un cargo total de 244,87 euros; (ii) según la normativa bancaria las comisiones se fijan libremente siempre que respondan a “servicios aceptados o solicitados en firme por el cliente y respondan a servicios efectivamente prestados o gastos repercutidos”; (iii) dichos requisitos se cumplen en este caso al existir previos descubiertos sin saldo para cubrirlos; (iv) es decir que “sí se ha prestado un servicio de préstamo real ante dicho descubierto, por lo que se desestima la pretensión de anular por abusividad o falta de causa dichas comisiones de descubierto”; (v) en cuanto a las “comisiones por reclamación de descubierto (o posiciones deudoras vencidas), cumple también los citados requisitos legales” pues su devengo se produce por las gestiones realizadas por el banco ante un incumplimiento, siendo su importe de 39 euros lo que no se considera abusivo; (vi) además “dicha comisión, según el pacto, sólo se devenga cuando se produzca la correspondiente gestión”; (vii) a estos efectos se le llamaba por teléfono o se le enviaban cartas  a la demandante aunque no existe “constancia documental de tales gestiones” “ni existe registro informático que deje constancia de las reclamaciones efectuadas”; (vii) tampoco la actora detalla los cargos por estas comisiones que según los extractos aportados ascienden a 381 euros.

— La Audiencia confirma la sentencia. Añade que hay que partir (i) de las características del contrato que era «cuenta 1/2/3 Pymes» para el ejercicio de su actividad profesional»; (ii) por ello la actora “carece de la condición de consumidor conforme el concepto normativo del art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”; (iii) “por ello sólo puede invocar la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad  a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil; (iv) en cuanto a las comisiones por descubierto o excedido (liquidación del contrato), que aparecen fijadas en el contrato en el 5%, entiende que vienen a suplir a los intereses moratorios aplicados a la operación financiera, sin que del historial de la cuenta aportado con la demanda se aprecie duplicidad por ambos conceptos”.

Hasta este momento llama la atención dos cuestiones planteadas al juez de 1ª Instancia y a la Audiencia: en primer lugar la escasa cuantía de la reclamación dineraria efectuada, pues es difícil que un particular llegue hasta el Supremo por poco más de 600 euros, salvo que se trate de una sentencia buscada exprofeso para que a partir de ello afecte a multitud de operaciones bancarias, y el hecho de que el demandante no discuta, como ahora veremos, la condición que le atribuye la Audiencia de no consumidor por el simple hecho de que la cuenta era una implementada por la entidad bancaria dirigida a la pequeña y mediana empresa. Como sabemos la condición de consumidor viene establecida por el artículo 3 del Real Decreto legislativo 1/2007 que considera como consumidor o usuario a «las personas físicas o jurídicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión». Como vemos en principio es la finalidad del préstamo o crédito el que determina la condición de consumidor o no consumidor y no el tipo de contrato que se haya celebrado. Tratándose de autónomos como al parecer era este caso desconocemos si la entidad financiera exigió alguna prueba distinta de la mera declaración del interesado acerca de su condición o no de empresario, si es que exigió incluso esta, pero si no exigió prueba alguna e incluso nada se declaró en el contrato, dicha condición, dado que se alegaba la aplicación de la Directiva de 1993, y la abusividad de la cláusula, podía haber sido discutida, pero desde la primera instancia.

— Ante las dos sentencias negativas la demandante interpone recurso de casación por dos motivos:

Primero: “se funda en la infracción del artículo 1.303 del C.C., en relación con el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7 apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993”. Para ello cita la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 265/2015 de 22 de abril de 2015, que estima que las consecuencias de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas van inseparablemente unidas a dicha declaración de nulidad, siendo aplicables de oficio “y que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva es exigencia de normas como los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva que protegen un interés público de notoria importancia”.

Además, la sentencia recurrida impide la efectividad del Derecho de la Unión, ya que se vulnera la doctrina recogida en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 993/2011 de 16 de enero de 2012, y que la cuantificación de los importes se pueden derivar a ejecución de sentencia, o incluso a otro proceso distinto.

— Sobre estas alegaciones el TS hace las siguientes precisiones:

 Cuestión previa: la falta de la condición de consumidor de la demandante.

Como es lógico el TS lo primero que hace es considerar si la demandante es o no consumidor, dada su alegación de la Directiva de 1993 que protege a consumidores y usuarios.  Dice que de la sentencia de la Audiencia resulta la condición de no consumidor del demandante (art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Es decir que la Audiencia consideró que, dado que la cuenta sobre la que se produce la reclamación es una cuenta dedicada a empresarios, ello era suficiente para estimar que la persona que suscribió el contrato de apertura de dicha cuenta lo era. Lo curioso es que, como hemos visto,  la demandante no discute esta afirmación clara de la Audiencia, lo que hace que se convierta en una cuestión fáctica que ya no puede examinar el TS.

Por ello dice el TS que pese a no discutir si es o no consumidor basa su  demanda en preceptos que se tratan sobre el “previo control de abusividad de las cláusulas de los contratos con consumidores”. Control que en nuestro ordenamiento interno imponen los arts. 82.1 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, conforme a los cuales se considerarán abusivas y, por tanto, son nulas y se tendrán por no puestas, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Preceptos que no son aplicables a los contratos en que el adherente no tiene la condición legal de consumidor”.

Es decir que en relación a las llamadas condiciones generales su control de contenido es diferente “según que el adherente tenga o no la condición de consumidor, de forma que la nulidad por abusivas responde no al régimen general de las condiciones generales de la contratación, sino al específico de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos celebrados con consumidores”.

Por ello las condiciones generales de contratos con no consumidores “cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC”.

En consecuencia, concluye el TS “en los contratos con adherentes profesionales no cabe realizar el control de abusividad – tampoco el de transparencia – (sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; y 57/2017, de 30 de enero)”, por lo que “no es aplicable el derecho de la UE, ni el control judicial de oficio de tales cláusulas”.

Ello lleva al TS a examinar exclusivamente la posible infracción del artículo 1303 del CC. En consecuencia, distingue:

Comisión por reclamación de descubiertos o posiciones deudoras.

Sobre ella dice que nuestra legislación financiera contiene normas sobre transparencia que van más allá de le legislación de consumidores y por tanto es aplicable al contrato que se examina.

 La fundamental norma es la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera).

De acuerdo con esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones en general a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: (i) que retribuyan un servicio real prestado al cliente y (ii) que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

En concreto la comisión por reclamación de posiciones deudoras, es aquella “que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente”.

Esta comisión “para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Sobre esta base y teniendo en cuenta las características de la comisión establecida en el contrato, declara la validez de la misma.

Segundo motivo de casación.

Este motivo denuncia  “la infracción de artículo 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente de servicios bancarios, y la vulneración de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala núm. 584/2008 de 23 de junio del 2008, y núm. 669/2001 de 28 de junio del 2001, que consideran, en todo caso, que (i) las comisiones bancarias, deben tener una justificación autónoma, ya que, únicamente se pueden repercutir comisiones bancarias por servicios efectivamente prestados o por gastos que la entidad bancaria haya tenido que soportar y sean imputables al cliente; y que (ii) son los intereses de demora pactados en contrato y no las comisiones por descubierto o excedido, las que vienen a resarcir a la entidad bancaria por el incumplimiento o retraso del deudor en las obligaciones de pago contraídas”.

En definitiva, discute si los cargos en cuenta por estas comisiones responden a servicios efectivamente prestados por el Banco, defendiendo que no son procedentes pues son los intereses de demora pactados los que compensan a la entidad por el incumplimiento del cliente.

Alega también que, aunque no haya duplicidad en el pago sí existe falta de reciprocidad y “que no resulta acreditado que de manera cumulativa al cobro de comisiones se repercutan también intereses de demora al cliente, sin exigir una justificación objetiva del devengo de la citada comisión que sólo puede responder a un servicio prestado o a un gasto que la entidad bancaria haya tenido que soportar adicionalmente”. Además dice que la sentencia recurrida “equipara erróneamente intereses de demora con comisiones por descubierto, no siendo equivalentes, pues el ordenamiento jurídico únicamente reconoce la función indemnizatoria por el incumplimiento de la obligación de pago a los intereses de demora”. Todo ello deriva en una falta de causa “por su incompatibilidad para sancionar el impago, función que corresponde exclusivamente a los intereses de demora”.

Con apoyo en la reciente sentencia 176/2020, de 13 de marzo, pasa a examinar la otra comisión debatida.

La comisión de descubierto o excedido en cuenta.

Sobre su concepto y naturaleza nos dice que “según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), el descubierto en cuenta corriente supone, en la práctica bancaria, una «facilidad crediticia concedida por las entidades para permitir que se atiendan pagos autorizados contra las cuentas de sus clientes por encima de los saldos contables de estas».

Realmente, por tanto, la operación que consiste en hacer cargos en una cuenta con saldo insuficiente supone una operación de crédito, lo cual ya había sido reconocido por la legislación y la jurisprudencia. En definitiva, se trata de conceder un crédito por la cuantía necesaria para hacer el cargo correspondiente.

Además, este servicio bancario también ha sido reconocido normativamente en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que se refiere al mismo en su art. 4.1

Ello supone una facilidad crediticia al representar una cantidad “de la que dispone el acreditado, con autorización de la entidad, fuera de los límites del crédito y durante su vigencia, por lo que no puede considerarse como excedido el principal del crédito una vez vencido este, ni las cantidades por intereses moratorios o convencionales que se acumulen al principal”.

La regulación concreta de esta figura de «descubierto tácito», se contiene en el art. 20 de la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo, del que resulta: “(i) que entre la información que el prestamista debe proporcionar al consumidor (en caso de «descubierto tácito importante») figura la relativa a «las posibles penalizaciones, gastos o intereses de demora aplicables» – art. 20.3, d) -; y (ii) que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero”.

La regulación señalada es coherente con el artículo 315 del Ccom según el cual es libre la determinación del interés del préstamo y que “se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor”.

El Banco de España también aboga por la licitud de la comisión siempre que cumpla los requisitos que hemos señalado para su validez.

Es una comisión “distinta a la comisión por reclamación de posiciones deudoras (sentencia 566/2019, de 25 de octubre), pues cada una de ellas retribuye servicios distintos”. Como hemos visto la comisión de reclamación de posiciones deudoras “retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el impagado, la comisión de descubierto retribuye la facilidad crediticia que concede la entidad a su cliente”.

Como consecuencia de todo lo dicho concluye el TS señalando las características de esta comisión: “(i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC, en los casos en que resulta aplicable); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no sea aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período”.

Para terminar el deslinde las comisiones examinadas el TS va a examinar las diferencias entre los intereses de demora y la comisión de descubierto.

Distinción entre intereses de demora y comisión de descubierto.

Son conceptos totalmente distintos por responder a caracteres y finalidades diversas

Dice el Supremo que la comisión de descubierto, tiene como finalidad la retribución de un servicio que se presta al cliente, “que en la práctica supone una nueva concesión de crédito”. Aquí no existe un incumplimiento o un retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, sino una “facilidad crediticia concedida voluntariamente por el banco, lo que da lugar al nacimiento de la obligación de su restitución y del pago de la correspondiente contraprestación en forma generalmente de comisión, que se liquidará periódicamente en los términos contractualmente previstos, dentro de los límites legales”. Es decir que cuando el banco en una cuenta con saldo insuficiente permite cargar unos recibos o atiende unos cheques emitidos por el acreditado, le está concediendo de forma tácita un nuevo crédito que se regulará por lo que se haya previsto en el contrato.

En cambio “los intereses de demora tienen una finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios causados por la morosidad o incumplimiento de la obligación de pago del cliente, conforme a los arts. 1.101 y 1.108 CC”.

Lo anterior ha sido doctrina constante el TS, reflejada últimamente en sus sentencias 265/2015, de 22 de abril y 705/2015, de 23 de diciembre. En ellas se declara de forma clara la “imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto”. De ello resulta la imposibilidad de “sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación ( STS 176/2020, de 13 de marzo, y SSTJUE de 3 de octubre de 2019 -asunto C-621/17, Gyula Kiss-, y de 26 de febrero de 2015 -asunto C-143/13, Matei-)”.

Cláusula penal y descubierto en cuenta.

Ahora bien, cuestión distinta de todo lo dicho es que, ante un incumplimiento de sus obligaciones por el acreditado, lo que ocurre como dice el TS cuando se produce un cargo en descubierto, es que se pacte una cláusula penal. En estos casos y como dijo el Supremo en su sentencia 556/2019, de 25 de octubre, “conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena (sentencia 126/2017, de 24 de febrero)”. Es decir que la pena puede tener una doble función: o simplemente resarcitoria del daño causado al acreedor “o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio (sentencia 74/2018, de 14 de febrero)”.

Estas dos funciones se ven reflejadas en algunas normas de la UE “como el art. 28.2 y 3 de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento y del Consejo, de 4, de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial”. Por ello concluye que “el art. 20.3, d) LCCC prevea en los casos de descubierto tácito la posibilidad de devengar «penalizaciones, gastos o intereses de demora» (previsión paralela a la contenida en el art. 18.2 -«rebasamientos»- de la Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008)”.

Centrándose finalmente en el supuesto de hecho enjuiciado, dice que no ha existido duplicidad de pagos y “que el descubierto tácito (servicio de concesión de facilidad crediticia en los términos en que lo hemos descrito) ha sido real y efectivamente prestado durante un amplio periodo de tiempo (entre 2006 y 2016).

Por ello concluye que estamos “en presencia de un contrato oneroso con causa existente y lícita (concesión del crédito en que consiste el descubierto para el deudor y cobro de la comisión para el acreedor), conforme a los arts. 1.274 y 1.275 CC, pues el servicio se produjo, hubo reciprocidad en la prestación de servicios, la “comisión se fijó en el contrato en atención al importe de los descubiertos, con el resultado de cantidades fluctuantes en función de dichos excedidos durante los sucesivos periodos de liquidación (si bien de la prueba obrante en las actuaciones se desprende que se cobraron cantidades inferiores a las resultantes de las previsiones contractuales), y no constan incumplidos los límites cuantitativos contractuales y legales, incluso tomando como referencia los fijados para el caso de los contratos con consumidores (2,5 veces el interés legal del dinero que impone el art. 20.4 LCCC)”.

Conclusiones.

De todo lo dicho extraemos estas mínimas conclusiones:

— En contratos con no consumidores, las condiciones generales sólo debe cumplir con el requisito de incorporación, dado que se consideran cláusulas negociadas en la que no cabe el control de abusividad, ni de transparencia.

 — Las comisiones bancarias en general para su licitud exigen que el servicio haya sido solicitado por el cliente el cual debe ser informado de su cuantía, y que el servicio haya sido efectivamente realizado.

 — Las comisiones de descubierto son una facilidad crediticia concedida al cliente.

— Las comisiones por reclamación de posiciones deudoras compensan a la entidad financiera por las gestiones hechas para su recuperación. Ello es así pues si fueran de aplicación automática se consideran abusivas en los contratos con consumidores.

— Por su parte los intereses de demora indemnizan los daños y perjuicios causados por la morosidad del cliente.

— El cobro de comisión de descubierto y de interés de demora de forma simultánea no es posible.

— No obstante, si lo pactado fuera una cláusula penal esta puede tener la doble finalidad de resarcir el daño causado al acreedor y simplemente el de una pena que debe soportar el deudor por el incumplimiento de su obligación. Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre.

— Que, aunque el problema se plantea con un no consumidor, la doctrina resultante de esta sentencia es aplicable a contratos con consumidores siempre que respecto de estos se cumplan los requisitos de transparencia, incorporación y no abusividad por evidente falta de proporcionalidad o por otros motivos que le pudieran ser aplicables (Vid, sentencia TS de 25/10/2019).

– Precisamente la indeterminación o falta de claridad en los relativo a intereses de demora y comisión, es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Noviembre 2018

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

NOVIEMBRE – 2018

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA OCTUBRE:

Cambio de nombre en el Registro Civil. Transexualidad.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en octubre). 

  1. Derecho de transmisión y aceptación tácita. Inmatriculación: art. 205 L.H. Cómputo del año.
  2. Propiedad urbana.
  3. Parcelación, Obra Nueva y Complejos Urbanísticos

CUESTIONARIO PRÁCTICO

  1. Aceptación tácita de herencia
  2. Inmatriculación artículo 205 LH.
  3. División horizontal de obra nueva declarada por antigüedad: licencia.

Enlaces

 

NORMATIVA.

CAMBIO DE NOMBRE Y TRANSEXUALIDAD.

CIVIL. TEMAS 10, 11 (Notarías y Registros)

Instrucción de 23 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cambio de nombre en el Registro Civil de personas transexuales (BOE 24 de octubre de 2018).

I PREFERENCIA DEL SEXO “SENTIDO” SOBRE EL SEXO MORFOLÓGICO.

1 El sexo como estado civil (Tema 11):

La concepción del sexo como estado civil se ha debilitado.

La preferencia del sexo “sentido” sobre el morfológico supone que “la concepción del sexo como estado civil se ha debilitado, perdiendo toda su relevancia la idea de orden público como limitadora de dichas modificaciones (de sexo), toda vez que el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos constituye el núcleo fundamental del mismo Orden Público”.

2 Nombre de la persona: sexo y transexualidad (Tema 10):

La Instrucción permite el cambio de nombre sin que sea preciso el cambio de la mención registral de sexo hasta que se modifique la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, que se encuentra actualmente en vigor aunque está en tramitación parlamentaria Proposición de Ley que previsiblemente la modificará.

Razón de la Instrucción:

La transexualidad estuvo clasificada como trastorno patológico incluido entre los «trastornos de la personalidad de la conducta y del comportamiento del adulto» (según la Clasificación Internacional de Enfermedades de la OMS, CIE -10, que data del año 1990, y en cuyo epígrafe F64 se comprendían trastornos de la identidad sexual, transexualismo, travestismo de doble rol, y trastorno de la identidad sexual psicológico).

Sin embargo, en la actualidad, tras la publicación por la OMS del CIE-11 (que entrará en vigor en enero de 2022), la misma no aparece calificada como enfermedad, sino como «condición», en el epígrafe dedicado a las «condiciones relacionadas con la conducta sexual», denominándola «incongruencia de género», y caracterizándola como una marcada y persistente incongruencia entre el género experimentado por un individuo y el género que se le asigna.

A este nueva orientación responde la tramitación parlamentaria de una Proposición de Ley que previsiblemente modificará la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, que se encuentra actualmente en vigor.

Mientras que la ley vigente únicamente permite a las personas mayores de edad, y con capacidad suficiente para ello, la rectificación de la mención registral del sexo, que conllevará el cambio del nombre propio de la persona a efectos de que no resulte discordante con su sexo registral, en la Proposición se permite que el cambio de la constancia registral del género sentido se produzca mediante la simple expresión de la voluntad de formalizar dicho cambio por el sujeto, incluso siendo el mismo menor de edad.

La Instrucción es una medida “puente” que permite el cambio de nombre sin que sea preciso el cambio de la mención registral de sexo hasta que se cambie la Ley de 2007.

II RESUMEN DE LA INSTRUCCIÓN.

1 La Instrucción permite rectificar el nombre de la persona para adaptarlo al “sexo sentido” aunque no se modifique la constancia registral del “género morfológico” registrado. Basta para ello una declaración que se regula en los dos apartados de la Instrucción.

2 Es requisito que ante el ENCARGADO DEL REGISTRO CIVIL O EN DOCUMENTO PÚBLICO el solicitante declare que (i) SE SIENTE DEL SEXO CORRESPONDIENTE AL NOMBRE solicitado, y que (ii) NO LE ES POSIBLE obtener el cambio de la inscripción de su sexo en el Registro Civil, por no cumplir los requisitos del art. 4 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas

3 Mayores de edad y menores emancipados:

 “Primero. En el supuesto de que un mayor de edad o un menor emancipado solicitara el cambio de nombre, para la asignación de uno correspondiente al sexo diferente del resultante de la inscripción de nacimiento, tal solicitud será atendida, con tal de que ante el encargado del Registro Civil, o bien en documento público, el solicitante declare que se siente del sexo correspondiente al nombre solicitado, y que no le es posible obtener el cambio de la inscripción de su sexo en el Registro Civil, por no cumplir los requisitos del art. 4 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas”.

4 Menores de edad:

“Segundo. Los padres de los menores de edad, actuando conjuntamente, o quienes ejerzan la tutela sobre los mismos, podrán solicitar la inscripción del cambio de nombre, que será atendida en el Registro Civil, con tal de que ante el encargado del Registro Civil, o bien en documento público, los representantes del menor actuando conjuntamente declaren que el mismo siente como propio el sexo correspondiente al nombre solicitado de forma clara e incontestable. La solicitud será también firmada por el menor, si tuviera más de doce años. Si el menor tuviera una edad inferior, deberá en todo caso ser oído por el encargado del Registro Civil, mediante una comunicación comprensible para el mismo y adaptada a su edad y grado de madurez”.

Resumen completo de la Instrucción.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1. ACEPTACIÓN TÁCITA DE HERENCIA. DERECHO DE TRANSMISIÓN. INMATRICULACIÓN ART. 205 L.H 

CIVIL. TEMAS 119, 121 (Notarías y Registros)

HIPOTECARIO. TEMA 27 (Notarías) y 30 Registros)

I ACEPTACIÓN TÁCITA DE LA HERENCIA.

Notarios y registradores pueden apreciar la existencia de una aceptación tácita de la herencia cuando resulte de actos concluyentes.

En el caso debatido la Resolución tiene en cuenta lo siguiente para entender que ha habido aceptación tácita:

“… entre el fallecimiento de los padres de la causante -años 1974 y 1989- y el de la causante misma -2016- han mediado más de 25 años, mucho tiempo para que los actos de administración o conservación de la herencia no lo sean sino con la cualidad de heredero; se han liquidado los impuestos, y aunque esto no constituya una aceptación de la herencia, las fincas están catastradas a nombre de la causante. La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 16 de junio de 2016, ha considerado como actos de aceptación tácita de una herencia los de la inscripción catastral a nombre de llamado como heredero. Así pues, con los datos aportados y que resultan de los otorgamientos, no hay duda de que la herencia de los padres de la causante fue aceptada tácitamente por ésta en vida. En consecuencia, y cumpliéndose los requisitos exigidos por el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, procede la inmatriculación…”.

DERECHO DE TRANSMISIÓN Y ACEPTACIÓN TÁCITA. INMATRICULACION 205 LH.

La aceptación tácita de la herencia del transmitente excluye el juego del derecho de transmisión, lo que impide aplicar la doctrina jurisprudencial de que sólo existe una sucesión.

Los efectos de la doctrina jurisprudencial que considera que sólo hay una sucesión en los casos de derecho de transmisión se proyectan en este caso sobre la inmatriculación conforme al artículo 205 LH, pues, aceptada que hay UNA SOLA SUCESIÓN (del primer causante) también hay UN SOLO TÍTULO ADQUISITIVO, no pudiendo considerarse como transmisión a estos efectos el ius transmisionis existente en la herencia del transmitente.

En el caso de la Resolución que se comenta lo que sucede es que se discute sobre si existe o no un caso de derecho de trasmisión, argumentando el registrador que si existe mientras que el notario dice que no, pues alega la existencia de una aceptación tácita de la herencia por la causante transmitente, lo que excluye la existencia del derecho de transmisión. Aceptada la tesis notarial en base a la aceptación tácita sí que existen dos títulos materiales adquisitivos que son hábiles a los efectos de la inmatriculación conforme al artículo 205 L.H

II ADQUISICIÓN PREVIA UN AÑO ANTES QUE EL TÍTULO TRASLATIVO INMATRICULADOR.

Cabe escriturar después del título inmatriculador el título que constituye el precedente si resulta acreditado que la primera adquisición es anterior en un año al título adquisitivo inmatriculador.

Confirma la Resolución que el plazo de un año que debe mediar entre ambos títulos se refiere al título material adquisitivo, no al título público que lo documenta, lo que lleva a entender que en caso de que se trata de un título sucesorio nos lleva a lo siguiente:

“…Ello permite interpretar que en los casos de aceptación de herencia y formalización en título público de la adjudicación y adquisición de la propiedad de los bienes hereditarios, si con posterioridad se otorga título traslativo de ellos a un tercero, el plazo de un año a que se refiere el artículo 205 de la Ley Hipotecaria se puede computar desde el fallecimiento del causante de la herencia, momento desde el cual se entiende adquirida por el heredero la posesión y por ende la propiedad de los bienes hereditarios, y no necesariamente desde el otorgamiento del título público de formalización de la aceptación y adjudicación de herencia… .

En el caso de la Resolución se aplica plenamente este criterio hasta el punto de que el titulo público documentador de la herencia del primer causante (que constituye el título precedente del inmatriculador, que es la herencia de la hija fallecida que había aceptado tácitamente la herencia de sus padres) se otorga casi dos años después que el título inmatriculador.

Ver resumen completo R. 28 de septiembre de 2018.

Ver trabajo de 2014 de Fco Javier Glez López (notario de Fuensalida) y etiqueta Derecho de transmisión.

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2. PROPIEDAD URBANA.

CIVIL. TEMA 30 (Notarías y Registros)

I LA PROPIEDAD URBANA. COMPETENCIA ESTATAL Y AUTONÓMICA.

1 Las CCAA pueden asumir competencias EXCLUSIVAS en las materias de “ordenación del territorio, urbanismo y vivienda” (SS. Del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo y 164/2001, de 11 de julio).

Asumidas las competencias, será la normativa autonómica sustantiva quien determine qué actuaciones quedan sujetas a la previa obtención de licencia administrativa.

2 Al ESTADO le corresponde determinar los actos jurídicos en los que debe acreditarse el otorgamiento de la licencia administrativa para autorizar los instrumentos públicos y para la inscripción registral (artículo 149.1.8.ª de la Constitución), siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente los mismos.

Ver resumen completo de la R. 10 de septiembre de 2018.

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3. PARCELACION, OBRA NUEVA Y COMPLEJOS URBANISTICOS.

CIVIL. TEMA 32, 40 Y 41 (Notarías y Registros)

HIPOTECARIO. TEMAS 16, 29 y 30 (Notarías) y 19.33 y 34 (Registros)

I PARCELACIÓN

Una interpretación finalista de la legislación urbanística lleva a proscribir todas aquellas actuaciones que, manteniendo formalmente la unidad del inmueble, producen la división ideal del derecho o del aprovechamiento finca, dando con ello lugar a un resultado del todo equivalente al de la parcelación o el complejo inmobiliario.

 Esta concepción amplia y finalista de la parcelación urbanística se puede ver, por ejemplo, en el artículo 26 número 2 del TRLSyRU (R.D.Legislativo 7/2015, de 30 de octubre).

Conclusiones:

1 El artículo 26 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, impone a notarios y registradores, en la autorización e inscripción de escrituras de segregación o división de fincas, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable

2 Es exigible la licencia en todas aquellas actuaciones que, aunque no comportan división material del terreno, atribuyen el derecho de utilización exclusiva de una porción determinada de suelo, así como la constitución de sociedades o asociaciones en las que la cualidad de socio incorpore ese derecho de utilización exclusiva.

II OBRAS NUEVAS.

El artículo 28 del TRLSyRU (R.D.Legislativo 7/2015, de 30 de octubre) impone a notarios y registradores, en la autorización e inscripción de escrituras de declaración de obra nueva la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta dicha actuación conforme a la normativa sustantiva autonómica, con la salvedad de permitir, en su apartado 4, un procedimiento especial de inscripción, sin acreditación de autorización administrativa previa, respecto a las «construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes».

III DIVISIÓN HORIZONTAL Y COMPLEJOS URBANISTICOS.

¿Qué diferencia hay entre el complejo inmobiliario y la propiedad horizontal (en el caso de la resolución, tumbada)? R. 21 de enero de 2014.

“… Y que «el hecho diferencial que distinga (el complejo inmobiliario) de la propiedad horizontal tumbada» se encuentra en que «en esta última, se mantiene la unidad jurídica y funcional de la finca, al permanecer el suelo y el vuelo como elementos comunes, sin que haya división o fraccionamiento jurídico del terreno que pueda calificarse de parcelación, no produciéndose alteración de forma, superficie o linderos (…)

Y concluye la citada Resolución afirmando, que «bajo el calificativo de «tumbada» que se aplica a la propiedad horizontal suelen cobijarse –indebidamente–, situaciones que responden a ambos tipos, el de complejo inmobiliario con fincas o edificaciones jurídica y físicamente independientes, pero que participan en otros elementos en comunidad, o bien auténticas propiedades horizontales en las que el suelo es elemento común y a las que se atribuye dicho adjetivo tan sólo en razón de la distribución de los elementos que la integran que no se superponen en planos horizontales sino que se sitúan en el mismo plano horizontal. La formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos en un complejo inmobiliario en cuanto crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada a las que se vincula en comunidad ob rem otros elementos, que pueden ser también porciones de suelo cómo otras parcelas o viales, evidentemente ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito (cfr. art. 17.2.º del Texto Refundido de la Ley de Suelo). En la actualidad el artículo 17.6 (actual artículo 26.6) exige en todo caso una licencia específica para este tipo de situaciones jurídicas».

Ver resumen completo de la R. 10 de septiembre de 2018.

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CUESTIONARIO PRÁCTICO: 

1. Aceptación tácita de la herencia.

1 ¿Cabe apreciar por notarios y registradores la existencia de una aceptación tácita de la herencia excluyente del derecho de transmisión? SI.

Ha de resultar de actos concluyentes. Se consideran como tales: (i) Tiempo transcurrido entre el fallecimiento de los padres de la causante -años 1974 y 1989- y el de la causante misma -2016-, pues han mediado más de 25 años, mucho tiempo para que los actos de administración o conservación de la herencia no lo sean sino con la cualidad de heredero; (ii) Se han liquidado los impuestos, y aunque esto no constituya por sí solo una aceptación de la herencia, las fincas están catastradas a nombre de la causante. La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 16 de junio de 2016, ha considerado como actos de aceptación tácita de una herencia los de la inscripción catastral a nombre de llamado como heredero.

2 ¿Es una prueba de la aceptación tácita de una herencia el que las fincas estén catastradas a nombre de un heredero nominalmente? SI, aunque parece que deberán considerarse las circunstancias concurrentes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 16 de junio de 2016, ha considerado como actos de aceptación tácita de una herencia los de la inscripción catastral a nombre de llamado como heredero.

Ver resumen completo.

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2. Inmatriculación artículo 205 LH.

1 ¿Se puede documentar públicamente el título precedente después del título inmatriculador cuando resulte acreditado que la adquisición precedente es anterior en un año al título adquisitivo inmatriculador? SI.

En el caso resuelto, el título inmatriculador es una escritura –15 de noviembre de 2016– en la que se adjudica la herencia de doña J. P. E., otorgada por la heredera única y el viudo. En el inventario figuran fincas no inmatriculadas cuyo título es el de herencias de los padres de la causante, en unos casos liquidadas fiscalmente y en otros sin acreditación documental alguna. Las fincas figuran catastradas a nombre de doña J. P. E. y alguna a nombre de la heredera. – En la otra escritura –1 de febrero de 2018– otorgada por las mismas personas que antes, se adjudican las herencias de los padres de doña J. P. E., siendo ésta hija y heredera única de ambos. En esta escritura, la única hija y heredera de doña J. P. E., «reitera la aceptación pura y simplemente por esta última efectuada a la herencia causada por el fallecimiento de sus propios padres, don L. P. P. y doña M. E. V., adjudicándose doña J. P. E. en pago de sus derechos, el pleno dominio de todos los bienes inventariados».

2 ¿Puede considerarse que hay dos títulos adquisitivos de una finca, a los efectos del artículo 205 LH, cuando los herederos del transmitente suceden al primer causante por derecho de transmisión? NO

Ver resumen completo.

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3. División horizontal de obra nueva declarada por antigüedad.

¿Es exigible licencia administrativa para escriturar e inscribir una división horizontal de un edificio escriturado e inscrito por antigüedad? NO.

No cabe exigir licencia municipal para inscribir la división horizontal de un edificio inscrito por antigüedad si de la escritura no resulta, directa o indirectamente, la constitución de complejo inmobiliario o fraccionamiento del suelo. 

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