STC 29/02/2016, 34/2016 rec. 4984/2014: La decisión de internamiento sólo puede ser acordada judicialmente, bien con carácter previo o bien con posterioridad en caso de urgencia. En este último caso, la ley exige que dicha autorización judicial sea solicitada en el plazo improrrogable de 24 horas y sea resuelta por el juez en el plazo de 72 horas. Fuera de esos plazos, sigue siendo posible acordar el internamiento, pero estando la persona afectada en libertad (LEC art. 763). Señala la Sala que la práctica de efectuar el ingreso sin el consentimiento de la persona afectada o autorización judicial supletoria debe ser totalmente proscrita. Tampoco cabe hablar de «regularización» de un internamiento no voluntario prolongado sin autorización del juez.

Esterilización:

SAP -6ª- Asturias 26/03/2015, rec. 51/2015: (Ponente Guillermo Sacristán Represa, revoca instancia). Se autoriza la esterilización de la incapacitada en su propio interés y no como aplicación de un criterio de eugenesia de deficientes.

Legitimación para pedir el divorcio:

STC 18/12/2000, (nº 311/2000, BOE 14/2001) rec. 1158/1998, reconoce a los tutores del incapacitado tal posibilidad, en salvaguarda del principio de tutela judicial efectiva.

STS 21/09/2011; nº 625/2011, rec. 1491/2008: Detallado desglose de derecho comparado y histórico. Cónyuges en que la esposa queda en coma tetrapléjica a resultas de un accidente de tráfico. Incapacitada, inicialmente asume la tutela el marido; después son nombrados los padres de ella, que interponen desmanda de separación conyugal que es estimada por apreciar las alegaciones de los padre de que había cierta desafección entre ellos antes del accidente y que él va poco a verla al hospital; posteriormente intentan interponer demanda de divorcio contra el marido; la instancia acepta la legitimación pero no concede el divorcio, la AP lo estima y el marido recurre, la casación confirma la alzada.

Derecho de sufragio activo:

Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad. Ver resumen,

Instrucción 7/2019, de 18 de marzo, de la Junta Electoral Central, que da nueva redacción a la Instrucción 5/2019, de 11 de marzo, sobre aplicación de la modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

STS 24/06/2013 (nº 421/2013, rec. 1220/2012) y STS 01/07/2014 (rec. 1365/2012) basándose en el art. 29 de la Convención de Nueva York, que garantiza el derecho de las personas con discapacidad a participar en la vida política y pública en igualdad de condiciones y, por tanto, su derecho a ejercer el derecho al voto, dice que la pérdida del derecho de sufragio no es una consecuencia automática y necesaria de las sentencias dictadas en procesos de capacidad, siendo posible que existan limitaciones en el ejercicio de derecho o libertades, derivadas de esa discapacidad, que hagan necesario el fijar apoyos, pero conservando dicha persona el derecho de sufragio.

STS 17/03/2016, (nº 181/2016, rec. 1624/2015): En sentencia de declaración de incapacidad parcial cabe declarar la privación del derecho de sufragio si se ha “examinado de forma concreta y particularizada las circunstancias e intereses concurrentes”.

Igual, STS 03/06/2016, rec. 2367/2015.

Testamentifacción:

STS 15/03/2018 (rec. 2093/2015): Dos testamentos otorgados por una persona con discapacidad intelectual, el primero de ellos realizado antes de dictarse sentencia en proceso tramitado sobre su capacidad, y el segundo otorgado después de dictarse dicha sentencia, en la que se fijó como medida de apoyo la curatela. Declara válido el testamento hecho por una persona con capacidad modificada judicialmente con restricciones para actos de disposición.

TUTELA VS. CURATELA.

A) SITUACIÓN ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO.

La incapacitación y sus efectos estaba regulada básicamente por el CC en su redacción dada por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código en materia de tutela. La ratificación por España de la Convención de Nueva York de 13 diciembre 2006, sobre personas con discapacidad (en 23 noviembre 2007, BOE 21 abril 2008) había planteado el problema del ajuste de la vigente legislación posconstitucional a los compromisos asumidos por España al ratificar dicha convención. La cuestión había sido abordada frontalmente por la Sala I del TS en su sentencia de 29/04/2009, (nº 282/2009, rec. 1259/2006), que, confirmando la tendencia anterior, establece: a.- La compatibilidad de la actual regulación en Derecho Común con la Convención, desde la salvaguarda de la capacidad jurídica de toda persona como titular de derechos fundamentales y de la presunción favorable a su plena capacidad de obrar; b.- La necesidad de que la regulación vigente sea interpretada conforme a los postulados de la Convención, en especial en cuanto a la prevalencia del sistema de apoyos complementarios de la capacidad, en lugar de la incapacitación y sustitución de la capacidad a través del mecanismo de la representación. Esto se debe traducir en la práctica jurisdiccional -afirma la sentencia- por la prevalecía de la curatela frente a la tutela como sistema de protección del discapacitado, con establecimiento individual, detallado y restrictivo de los actos necesitados de asistencia complementaria. Desde 2015, dos secciones de la Comisión General de Codificación habían estado elaborando un informe de anteproyecto de ley de reforma de la legislación, particularmente civil y procesal, en materia de incapacitación, con arreglo a las exigencias de la Convención. Tales trabajos van más allá de la jurisprudencia citada, propugnando un cambio del sistema legal del 83 para excluir con generalidad la incapacitación de la persona y el recurso a la representación, sustituido por otro de apoyos puntuales desde la prevalencia de la plena capacidad jurídica y de obrar.

La jurisprudencia aludida está formulada en la sentencia citada, con el siguiente tenor literal, seguido por muchas otras resoluciones posteriores de todas las instancias:

STS 29/04/2009, (nº 282/2009, rec. 1259/2006):“La aplicación del art. 12 la Convención supone un desafío para nuestro sistema, pues no solo afecta a los tradicionales conceptos de capacidad jurídica y capacidad de obrar y a las consecuencias que su unificación representa, sino que incide de lleno en el proceso especial de «capacidad de las personas», fundamentalmente en la incorporación del «modelo de apoyos», que se enfrenta directamente al sistema de tutela tradicional. Sin duda, la implantación de la Convención exige soluciones frente a determinadas situaciones en las que no sea posible conocer la voluntad de la persona, y en las cuales sea necesario tomar una decisión en su nombre», para acabar proponiendo que mientras no se modifique el ordenamiento español para adaptarlo a la Convención,»(…) la curatela, reinterpretada a la luz de la Convención, desde el modelo de apoyo y asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, parecen la respuesta mas idónea. De un lado porque ofrece al juez, el mecanismo más eficaz para determinar las medidas de apoyo para que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad de obrar.

“Por lo que el sistema de protección establecido en el CC sigue vigente, aunque con la lectura que se propone: 1º Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. Esta es la única posible interpretación del artículo 200 CC y del artículo 760.1 LEC. 2º La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada.

La sentencia citada es reiterada entre otras por la STS 11/10/2012 (s. 617/2012) (la reseña en las resoluciones posteriores es frecuentemente errónea, al identificar la sentencia de referencia como de “9 de Septiembre” en lugar de 29 de abril de 2009, que es lo correcto): «la incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado… Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona”.

Y desarrollada por las siguientes:

STS 24/06/2013 (s. nº 421/2013): Procede curatela, revocando instancia y alzada, encomendándose a una entidad pública, en un caso de esquizofrenia paranoide, que no acepta su enfermedad, tomar medicación ni someterse a tratamiento alguno; el curador deberá supervisar los actos de administración y disposición patrimonial, salvo el dinero de bolsillo, informar al juzgado cada seis meses y rendir cuentas anuales de todos los movimientos; se le mantiene el derecho de sufrago.

STS 20/10/2014, rec. 229/2013: La curatela permite apoyos personalizados y efectivos en beneficio de la persona sin necesidad de acudir a la rehabilitación de la patria potestad.

STS 27/11/2014, 698/2014, rec. 1670/2013: Procede la curatela incluso contra la voluntad del demandado que se oponía a su propia incapacitación. Si bien matiza la sentencia: «el curador no suple la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección en el concurso que presta su apoyo e intervención para aquellos actos que haya de realizar el incapaz y estén especificados en la sentencia, los que no tienen que ser específicamente de naturaleza patrimonial”.

STS 13/05/2015, nº 244/2015, rec. 846/2014: Estima el recurso, considerando excesiva la incapacitación de una anciana con demencia senil moderada, ingresada en una residencia geriátrica, y el nombramiento de tutor a uno de sus dos hijos. Al no poder valorar en casación el tipo de ayudas necesario devuelve los autos a la audiencia para allí reproducir la prueba.

STS 14/10/2015, rec. 1257/2014: Reitera la preferencia genérica por la curatela como medida adecuada a la graduación de las limitaciones as la capacidad.

STS 20/10/2015, rec. 2158/2014: Sustituye la tutela encomendada a una entidad pública por la curatela, en una mujer con trastorno psiquiátrico de personalidad límite, resistencia a la medicación, frecuentes ingresos hospitalarios, intentos de suicidio, prodigalidad descontrolada y consumo recurrente de drogas. El ámbito de actuación del curador literalmente es el siguiente: “manejo de los medicamentos prescritos, ayuda de su enfermedad y autocuidado, el cual decidirá en su caso la permanencia en residencia o su internamiento en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial. En lo que se refiere al patrimonio y economía, conservará su iniciativa, pero precisará del curador para su administración, gestión y disposición, ya sea inter vivos o mortis causa”.

STS 04/11/2015, nº 600/2015. Procede curatela y solo de la madre, en lugar de incapacitación y rehabilitación de la patria potestad de los dos progenitores en un caso de retraso mental moderado con una minusvalía administrativa del 65%. No procede nulidad de actuaciones por no haberse oído al padre, al haberse personado extemporáneamente pese a haber sido citado al en tiempo.

STS 17/12/2015, rec. 2577/2014.: Procede la curatela, en un caso de esquizofrenia paranoide, con intervención del curador para todos los actos de trascendencia económica, como medida de protección.

STS 18/12/2015 rec. 2654/2014: Procede sujeción a tutela, pese a la Convención de Nueva York, cuando hay una limitación total de la capacidad para regir la persona y bienes, sin que ello afecte a la titularidad de sus derechos fundamentales.

STS 03/06/2016 (nº 373/2016, rec. 2367/2015): “…apoyos que complementen su capacidad jurídica. Apoyos que la Convención, como dijo la sentencia 27/11/14 no enumera ni acota, pero que se podrán tomar en todos los aspectos de la vida, tanto personales, como económicos y sociales, para en definitiva procurar una normalización de la vida de las personas con discapacidad, evitar una vulneración sistemática de sus derechos y procurar una participación efectiva en la sociedad, pasando de un régimen de sustitución en la adopción de decisiones a otro basado en el apoyo para tomarlas. (…) La discapacidad presenta numerosos matices y ha de adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada, lo que se plasma en la graduación de la incapacidad. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas.”

STS 04/04/2017, rec. 56/2016: Revocando parcialmente la alzada, se mantienen las medidas de apoyo en cuanto al seguimiento de la enfermedad (trastorno antisocial, negándose a tomar la medicación) pero se suprime toda restricción en el orden patrimonial o económico (la sentencia de instancia restringía el manejo de cantidades de dinero superiores a 400 €.)

S TSJ Aragón 20/04/2017, rec. 1/2017): Tutela vs rehabilitación de la autoridad parental: Procede la tutela exclusiva de la madre sobre un hijo con retraso mental severo, en lugar de la rehabilitación de la patria potestad o autoridad parental respecto a ambos, por hallarse los padres en proceso de separación y considerando las dificultades para adoptar decisiones conjuntas.

STS 16/05/2017, rec. 2759/2016: Revoca instancia y alzada. Procede la curatela en sustitución de tutela, en un caso de septuagenario con Alzheimer, y restringiendo la intervención de curador a los actos patrimoniales del 271 y 282 CC.

STS 08/11/2017, rec. 516/2017: Procede la sujeción a curatela y desestima extender la incapacitación a comparecer en juicio, otorgar poderes, contraer matrimonio o testar

STS 21/06/2018, rec. 3394/2017: Procede la curatela con restricciones a los actos de disposición del art 271 CC, revocando la incapacitación total declarada por la primera instancia pese a que la enfermedad psiquiátrica padecida es según los informes médicos de muy difícil curación, aunque susceptible de mejora con medicación adecuada.

STS 19/02/2020, rec.: 3904/2019: La sentencia de instancia declara la incapacitación absoluta de la interesada y la sujeción a la tutela de su marido; recurre en apelación que, manteniendo el sistema de tutela, amplía su capacidad de obrar a determinados actos; recurre en casación no en cuanto al contenido de la limitación de la capacidad, sino respecto a la sujeción a tutela, solicitando la sustitución por curatela. La casación estima el recurso: la institución que mejor garantiza la autonomía y protección de Dña. Ramona es la curatela (arts. 287 y 289 CC), dado que posee un margen de autonomía que le permite un espacio de desarrollo personal que no es digno de un control exhaustivo, sin perjuicio de la necesaria asistencia del curador a aquellos actos ya declarados en la sentencia de la Audiencia Provincial”

STS 03/12/2020, rec.: 6054/2019: Confirma la curatela -encomendada a una hija y sin que se aprecie conflicto de intereses- como sistema de protección adecuado, pero modifica la sentencia de la AP en cuanto a los actos para los que necesitará el concurso de la curadora. Se le reconoce la iniciativa para realizar actos de administración y disposición de su patrimonio, si bien con asistencia de su curadora, y por razón de su alta capacidad económica se le autoriza para disponer hasta 6.000 € al mes el sin dicha asistencia. Se mantiene la exigencia en cuanto a los cuidados personales, de salud y medicación, acreditado que la interesada no tiene conciencia alguna del trastorno ni de las alteraciones que padece.

Arbitrio judicial para el nombramiento de tutor.

STS 01/07/2014, rec. 1365/2012: La alteración del orden legal de preferencia para el nombramiento de tutor debe ser fundamentada por el tribunal, en interés del incapacitado. En el caso, dos hermanos pretenden el cargo; la sentencia justifica la inhabilidad de uno de ellos, pero en vez de conferírsela al otro, se la encomienda a una institución: la casación considera que la sentencia no ha motivado suficientemente el prescindir delas preferencias legales, por lo que estima el recurso y devuelve la capacidad decisoria a la audiencia, pero manteniendo provisionalmente la tutela de la entidad pública.

STS 19/11/2015, rec. 62/2015: Confiere la tutela a una institución en lugar de a una hija, porque el incapacitado se había manifestado en contra de ella y había discrepancias entre los hijos que habían transcendido a la relación con el padre.

STS 18/07/2018, rec. 4374/2017: La hecha en escritura pública de autotutela no vincula al Juez. Confirmando las dos instancias, confiere la tutela a una entidad pública pese a que la incapacitada había designado en escritura notarial a un hermano, que rechaza el Juzgado por concurre conflicto de intereses en la medida en que el designado depende económicamente de la incapacitada y estaba enemistado con el resto de la familia.

STS 17/09/2019 (rec. 5199/2018): Autotutela testamentaria designando a tres de los seis hijos; la instancia prescinde de todos ellos y designa tutor a una entidad pública.; la AP constata el enfrentamiento entre dos sectores de hijos y establece una tutela mancomunada designando a uno de cada sector; la casación devuelve los autos a la AP para que motive suficientemente la vulneración de la voluntad de la incapaz, particularmente al prescindir de la hija con la que convive.

Este caso sería definitivamente resuelto por la sentencia STS 19/10/2021 (rec. 305/20221), que se desarrolla más adelante.

Régimen de responsabilidad del tutor.

STS 12/05/2021 (rec. 3038/2018): A instancias de los herederos del tutelado una vez fallecido, declara responsable a un tutor por gestión negligente, habiendo disuelto la sociedad patrimonial del tutelado para aportar sus activos a otra sociedad ajena, vía ampliación de capital, con finalidad de optimización fiscal, resultando finalmente la operación en una descapitalización de la sociedad resultante de la ampliación. La operación había sido autorizada judicialmente, y los herederos habían pagado la retribución del tutor sin impugnar la cuenta final de liquidación de la tutela. Existía un testamento en el que el tutelado legaba a familiares del tutor las participaciones de la empresa beneficiaria de la ampliación de capital mientras e instituía herederos a un particular y a una asociación religiosa, si bien no quedó probado que el tutor conociera la existencia del testamento. Declara aplicable a la acción de responsabilidad del tutor el plazo de prescripción del por entonces 15 años del 1964 CC, no el del año de 1968.2 CC.

B) SITUACIÓN TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO. PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA.

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

Preferencia para el nombramiento de curador.

Sentencias que antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021 aplican el criterio de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 en cuanto al respeto a la voluntad deseos y preferencias de la persona con discapacidad para la elección del sistema y de la persona que le haya de prestar apoyos:

STS 30/09/2014 (rec. 18/2014): Revoca la apelación, respetando la voluntad de la persona discapacitada sobre la elección de curador en la persona de su hijo, frente al nombramiento de la hija que había acordado en la sentencia de la AP de Oviedo, tomando en consideración los arts. 223 y 234 CC, el Real Decreto Ley 1/2013, y también explícitamente el art. 3 del Convenio, relativo a la necesidad de respetar «la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones».

STS 16/05/2017 (rec. 2759/2016): Antes citada. “la voluntad expresada en escritura pública dirigida a designar a una persona para que, en caso de una futura modificación judicial de la capacidad, se le encomiende la función de prestar los apoyos que procedan ( art. 223 CC) debe ser respetada por el juez, que solo motivadamente puede apartarse de las preferencias expresadas por el interesado cuando su propio beneficio así lo exija. Así resulta de lo dispuesto en el art. 234.II CC», para lo cual se requiere una motivación reforzada”. Revoca instancia y alzada. Procede la curatela en sustitución de tutela, en un caso de septuagenario con Alzheimer, y restringiendo la intervención de curador a los actos patrimoniales del 271 y 282 CC.

STS 18/07/2018, rec. 4374/2017: Esta sentencia también ha sido reseñada en el grupo anterior (resoluciones sobre “arbitrio judicial para el nombramiento de tutor”) si bien se trae aquí a colación porque transcribe literalmente la doctrina legal de la sentencia anterior. Sin embargo en este caso la aplica para mantener la protección encomendada judicialmente a una entidad pública en lugar de a un hermano, preferido por la interesada, por depender éste económicamente de ella y apreciarse conflicto de intereses, si bien la casación modificó al menos el nomen iuris de la institución de protección, sustituyendo la tutela por curatela.

Sentencias que aplican la nueva regulación, incluso su régimen transitorio.

STS 19/10/2021 (rec. 305/20221): Madre de seis hijos incapacitada durante la vigencia de la legislación anterior; el testamento notarial anterior a la sentencia designa tutores por orden a tres de sus hijos y excluye a los otros tres y a cualquier otra institución “pública o privada”. La instancia encomienda la tutela a la entidad pública competente de la Comunidad de Madrid; la apelación mantiene la incapacitación, valora la voluntad de la incapacitada de no estar bajo la tutela institucional, pero en lugar de respetar la preferencia entre sus hijos expresada notarialmente, designa como tutores mancomunados a uno de cada uno de los dos grupos de hermanos, enfrentados entre sí. En casación se ordena a la audiencia motivar adecuadamente la sentencia, lo que ocasiona una nueva en que ratifica su decisión, nuevamente con insuficiente motivación; recurrida nuevamente, la Sala primera asume el conocimiento del proceso y estima el recurso, revocando la apelación y designando como tutora a la hija designada notarialmente por la interesada como primera opción, deja sin efecto la incapacitación por incompatible con la nueva legislación, pero no modifica el régimen de apoyos por considerar como único objeto del recurso la designación de curador.

STS 02/11/2021 (rec. 1201/2021): Revoca la sentencia de instancia confirmada en la apelación, que había escindido el cargo de tutor de una mujer afectada de Alzheimer en tutela de la persona, encomendada a una hija, y tutela de los bienes encomendado a un hijo, con exclusión de otros tres; la interesada había manifestado en escritura pública su preferencia por que el cargo de tutor recayese exclusivamente en la hija, lo que ratificó en comparecencia judicial. La casación deja sin efecto la declaración de incapacidad que sustituye por el de fijación de medidas de apoyo, atribuye a la hija la curatela personal y patrimonial, y deja incólumes las medidas de apoyo establecidas en la instancia.

STS 21/12/2021 (rec. 1504/2021): Marido con secuelas neurológicas a causa de un ictus que mantiene malas relaciones con su esposa. La sentencia a distancia declara la incapacitación parcial en todo lo que exceda del gasto del dinero de bolsillo y designa curador a un amigo; la apelación (sección 24 de Madrid) declara incapacitación total, sustituye la curatela por tutela, nombra tutora a la esposa y rechaza el análisis como prueba pericial de un informe médico sobre la situación del interesado; la casación estima el recurso por infracción procesal, declara la nulidad de actuaciones ordenando que se admita dicho informe como medio de prueba, y , excepcionalísimamente, aprecia inmotivación en la sentencia de la audiencia

ELEMENTOS OBJETIVOS.

Contenido de las medidas de apoyo.

STS 08/09/2021 (rec. 4187/2019, pleno): Varón soltero de 66 años, que vive solo y con desahogo económico, afectado gravemente de síndrome de Diógenes; la primera instancia y la apelación, ambas anteriores a la entrada en vigor de la ley 8/21, declaran su incapacitación y la sujeción a la tutela de la comunidad autónoma, con facultades limitadas para entrar en su vivienda e imponer medidas de orden e higiene. El interesado recurre y la Sala I retrasa el reconocidamente dictado de la sentencia hasta después de la entrada en vigor de la ley, amparándose en su propio régimen transitorio y para impedir inmediatas revisiones. La casación revoca el pronunciamiento de la incapacitación y sustituye la anterior tutela por curatela no explícitamente representativa, manteniendo íntegramente como medidas de apoyo las mismas encomendadas a la comunidad autónoma en las sentencias recurridas, revisables cada 6 meses. Aborda como obstáculo teórico el principio de la nueva legislación relativo al respeto a lo voluntad del interesado: “Al regular como procedimiento común para la provisión judicial de apoyos un expediente de jurisdicción voluntaria ( arts. 42 bis a], 42bis b] y 42 bis c] LJV), dispone que cuando, tras la comparecencia del fiscal, la persona con discapacidad y su cónyuge y parientes más próximos, surja oposición sobre la medida de apoyo, se ponga fin al expediente y haya que acudir a un procedimiento contradictorio, un juicio verbal especial ( art. 42 bis b]. 5 LJV). (…)En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo «atender», seguido de «en todo caso», subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado.”

STS 14/03/2022 (rec. 6512(2021): Anciana de 87 años con deterioro cognitivo leve y dependencia moderada para actividades básicas de la vida diaria. La primera instancia declara su incapacitación total y, a falta de parientes cercanos capaces, la designación de una institución autonómica para su tutela, con autorización de ingreso involuntario en centro residencial de la tercera edad; la interesada apela y la AP confirma la incapacitación y el ingreso, dejando sin efecto solo la privación de derechos cívicos y políticos; interpone recurso solo de casación y no de infracción procesal, que se estima por no haberse practicado las pruebas relativas a la necesidad de apoyos, lo que según la LEC, solo sería aceptable si la demanda hubiera sido presentada por la propia interesada, previa solicitud del interesado y de forma excepcional, con la finalidad de preservar su intimidad. Se ordena la retroacción de las actuaciones al momento de deliberación y fallo de la sentencia de apelación.

Nuevo STS 21/12/2022 (rec. 5147/2020): Estima el recurso y revoca instancia y apelación, que con la legislación previgente habían declarado la incapacitación parcial de la interesada, con restricciones a la capacidad de obrar en los ámbitos personal y patrimonial, estableciendo una curatela a favor de una entidad jurídica de ámbito autonómico. La casación, con cita exhaustiva de la STS 08/09/2021 (rec. 4187/2019, pleno), estima el recurso, deja sin efecto todo pronunciamiento en materia de modificación de la capacidad conforme a la legislación nueva, y suprime tanto la curatela como cualquier otra medida alternativa de apoyo, dejando abierta la posibilidad de que en el futuro se establezcan: “En el último informe médico forense que consta en las actuaciones, de 6 de julio de 2020, solicitado por la Audiencia, se concluye que la Sra. Sacramento está diagnosticada de depresión y ansiedad crónicas con fibromialgia y fatiga crónica, con medicación por este motivo, que muestra rasgos de su personalidad compatibles con el Clúster B, que sus patologías son estables y han supuesto limitaciones significativas en su vida laboral, social e interpersonal; alude a que presenta capacidades para algunas actividades básicas de la vida diaria y «significativas dificultades por dificultades (sic) instrumentales» como la gestión autónoma de su alimentación, gestión del hogar y de su pensión o un posible patrimonio.(…) Han quedado evidenciados los problemas de salud y los problemas sociales de la Sra. Sacramento , la compleja patología física y psíquica que padece, pero no que se trate de una discapacidad que afecte a la toma de decisiones con efectos jurídicos en sus asuntos personales y patrimoniales, que es la que justifica una medida judicial de apoyo

Nuevo En jurisprudencia menor y aplicando plenamente la Ley 8/21:

SAP Madrid -24ª- 19/01/2023 (rec. 311/2023). Recurso de apelación contra la tutela constituida sobre una persona con trastorno de esquizofrenia a favor de una entidad pública de ámbito autonómico. El interesado recurre y se estima la apelación en cuanto a la supresión de la concreta medida de la incapacitación, sustituyéndose tutela por curatela representativa en favor de la misma entidad Pública y con facultades de representación en el ámbito de la salud mental, quedando autorizada para que en casos de extrema necesidad pueda instar su traslado a una unidad psiquiátrica con vistas a un posible ingreso urgente

En jurisprudencia menor y aplicando Derecho catalán:

SAP Barcelona -18º- 15/09/2021 (rec. 250/2021).

EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD O DE LA DECLARACIÓN DE SUJECIÓN A MEDIDAS DE APOYO.

EL RÉGIMEN DE INEFICACIA CIVIL DE LOS NEGOCIOS CELEBRADOS POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

Nuevo Situación anterior a la reforma por la Ley 8/2021.

La anulabilidad como régimen general de ineficacia de los negocios otorgados por personas con discapacidad.

STS 03/10/2022 (rec. 4698/2018): Sentencia que aplica la legislación anterior a la Ley 8/2021 y esquematiza la jurisprudencia anterior, siendo por ello significativa de la previsible doctrina futura en aplicación de la reforma. Se discutía la validez de un contrato por el que una persona física transmitía a una sociedad fincas rústicas por valor de más de 8 MM €, en compensación por la deuda que mantenía con esa sociedad por razón de las obras de urbanización de un polígono urbano; el contrato no se elevó a escritura pública ni se ejecutó en todas sus prestaciones, pero el transmitente, declarado incapaz -con arreglo a la legislación entonces vigente- a los pocos meses de la firma del contrato y posteriormente fallecido, mantenía su validez y consiguiente eficacia solutoria respecto de la deuda con la entidad adquirente, mientras que esta demandaba su nulidad total por falta de consentimiento: “es verdad que, durante algún tiempo, cierto sector doctrinal y alguna sentencia consideraron nulos, con nulidad absoluta, los actos del (en la terminología de la época) «incapaz no incapacitado» o «incapaz de hecho»; tal calificación, en línea con la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad, permitió ampliar la legitimación para impugnar el contrato y admitir el ejercicio de la acción transcurrido el plazo de cuatro años, todo ello en aras de una mayor protección de la persona con discapacidad (así, la sentencia de 27 de marzo de 1963, aplicando en el caso el régimen de nulidad absoluta, permitió que, superado con creces el plazo de cuatro años se declarara inexistente la venta perjudicial de una finca otorgada por inexistencia total de consentimiento a instancias de un hijo «natural» de la vendedora, conforme al derecho de filiación preconstitucional. Con todo, la jurisprudencia no era unánime, y no dejaba de haber sentencias en las que se aplicó el régimen de la anulabilidad, incluso antes de la reforma de la tutela introducida en el Código civil en 1984 (así, la sentencia de 9 de febrero de 1949, a efectos de aplicar el art. 1304 CC y negar la obligación de restituir el dinero recibido por el contratante incapaz al no haber quedado acreditado que se hubiera producido aumento ni beneficio en su patrimonio por haberlas gastado en forma no útil ni prudente. Pero también es cierto que, posteriormente, la opinión doctrinal mayoritaria se inclinó por considerar preferible el régimen de la anulabilidad, por ser la forma de invalidez que el Derecho predispone para la protección de una de las partes del contrato. En esta línea, la sentencia 2/2018, de 10 de enero, se hizo eco del análisis funcional que caracteriza en la actualidad la teoría de las nulidades de los contratos, de modo que en cada caso debe tenerse en cuenta la finalidad de las normas y los intereses en juego. Esto es, en definitiva, lo que lleva a cabo de manera correcta la sentencia recurrida.

En realidad, de lo dispuesto en los arts. 1261 y 1263 CC no resultaba un régimen jurídico específico de invalidez y cuando la falta de consentimiento derivaba de la discapacidad, el régimen aplicable era el de los arts. 1301 y ss. CC. La apreciación en un caso concreto de una ausencia total y absoluta de voluntad o de conocimiento de un contratante que permitiera hablar de inexistencia de consentimiento (lo que en el caso litigioso la sentencia recurrida, por lo demás, no llega a afirmar) tampoco conduciría a reconocer la legitimación con la amplitud que pretende la parte recurrente, puesto que el régimen de ineficacia de los contratos celebrados por personas con discapacidad se fundaba en su protección, sin que hubiera razones para tratar de manera diferente y en su perjuicio a quien nadie hubiera tomado la iniciativa de incapacitar, ni tampoco, como sería el caso, a los actos o contratos otorgados antes de la limitación judicial de la capacidad. A estos efectos, respecto de la contraparte cabe observar que sería paradójico que pudiera invalidar el contrato y obtener la restitución (incluso, como pretende al invocar la nulidad radical, fuera de los límites del art. 1304 CC, dirigidos a proteger a la persona con discapacidad) cuando no está invocando malicia alguna del demandado, de quien dice que adolecía de una falta de capacidad absoluta que habría sido incluso conocida por la demandante con antelación a la celebración del contrato. Esto último más bien revelaría la propia torpeza de la contraparte ( nemo propiam turpitudinem allegare potest), e impediría que pudiera ejercitar con éxito una acción dirigida a declarar la nulidad del contrato y la restitución de las prestaciones en su interés.

La sentencia citada rechaza que las resoluciones tradicionalmente invocadas como expresivas de la nulidad radical de los contratos celebrados por los incapacitados constituyan jurisprudencia consolidada a favor de la forma más radical de ineficacia; en concreto:

STS 04/04/1984 (s. 216/1984): Declaraba la nulidad radical de una escritura pública de cesión gratuita de bienes formalizada por una viuda con acreditadas carencias de capacidad mental. Dice de ella la de 03/10/2022 que “por cómo venía articulado el recurso, acepta la nulidad absoluta de una cesión gratuita de bienes, pero se cuida de explicar que el mismo resultado se alcanzaría por la vía de la anulabilidad a través de la aplicación del art. 1301 CC, en un caso en el que se reconoció la legitimación de la heredera de la vendedora que adolecía de incapacidad y de cuya herencia formaba parte la acción de nulidad”.

STS 09/05/1994 (rec- 1277/1991): Se trata de un contrato de opción de compra concertado por varias personas con el Ayuntamiento de Valladolid, una de las cuales fallece dejando hijos menores; las escrituras públicas de transmisión en ejercicio de la opción se formalizan por la madre titular de la patria potestad de los hijos del copropietario fallecido sin obtener autorización judicial para la venta. La s. de 03/10/2022 dice de esta resolución “que niega que la madre tuviera interés legítimo en instar la nulidad del contrato que ella misma había celebrado con plena conciencia de la necesidad de autorización judicial y que luego impugna por motivos ajenos a la finalidad perseguida por la exigencia legal, deja a salvo la acción que pudiera corresponder a los hijos conforme al art. 1301 CC.”

STS 19/11/2002 (REC. 1511/2000): Confirma la apelación que había declarado la nulidad total de una escritura de compraventa de inmuebles entre la madre de la demandante y sus hermanos, así como de una posterior entre los adquirentes y otros familiares de estos últimos. Sobre ella, la s. 03/10/2022 dice, para negarle valor de doctrina legal a favor de la nulidad de los negocios de los incapacitados, de hecho o de derecho: “expresamente dice que no se ocupa, porque no había sido planteado por los recurrentes, de la cuestión de determinar si el entonces vigente art 1263.2.º CC (que negaba capacidad contractual a los incapacitados) se refería solo a los incapacitados judicialmente o también a los carentes de entendimiento y voluntad, ni tampoco sobre el tema de si al contrato celebrado por los incapaces no incapacitados se le aplicaba la nulidad o la anulabilidad ( arts. 1301 y 1302 CC)”. Lo cierto es que en el FJ 3, al resolver el motivo 4º de casación, la sentencia contenía fundamentada y clara doctrina legal sobre el asunto, por mucho que no la utilizara como ratio decidendi del caso concreto.

STS 21/03/2023 (rec. 1428/2019): Aplicando derecho anterior a la Ley 8/2021, resuelve también en contra de la nulidad y modulando el alcance de la anulabilidad en función de la efectivo beneficio o pérdida por parte del discapaz de las prestaciones inherentes al contrato anulado. Varios socios en comunidad de bienes son titulares de un bar restaurante en Palma de Mallorca; traspasan el negocio al demandante (en realidad, ocultando un traspaso que por inconsentido hubiera motivado la resolución del arrendamiento del local por parte de la propietaria), por precio de €40.000, quién en poco tiempo arruina el negocio y se ve obligado a cerrarlo y abandonar el local. El demandante había sido incapacitado varios años antes y estaba bajo la curatela de su madre, quien posteriormente fue declarada a su vez incapaz y se nombró nueva curadora a su esposa, la cual tomó posesión de su cargo pocos meses después de la celebración del contrato. Tras el fracaso del negocio, el comprador demanda la nulidad y la restitución de las respectivas aportaciones. El juzgado estima la demanda, apreciando la legitimación del demandante no obstante su falta de capacidad, y ordenando la devolución del precio y la restitución de la titularidad del negocio comoquiera que se encontrase. La AP mantiene la declaración de nulidad del contrato por falta de capacidad y rechaza tanto su falta de legitimación como el carácter abusivo de la acción, por no responder a una maniobra para resarcirse de su fracaso en la llevanza del negocio; formalmente declara la restitución de las aportaciones, pero estima la compensación entre las mismas por razón de la imposibilidad del demandante de entregar lo que recibió, quedando ambas partes exoneradas de toda restitución. La casación estima el recurso del discapaz, aplica la anterior redacción del art. 1303 CC, y le reconoce el derecho a recuperar lo pagado a los vendedores, si bien considerando que “no está obligado a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera”, por lo que también le incumbe la obligación de restituir el negocio a sus vendedores, en el estado en que estuviese (en la realidad, clausurado), extremo que no había sido objeto de prueba ni de recurso.

DECLARACIÓN DE DESAMPARO; ACOGIMIENTO.

S TEDH: 18/06/2013 (28775/2012) R.M.S. contra España: Condena a España al considerarse infracción del derecho a la vida familiar el caso de la pareja que acudió a los servicios sociales a pedir alimentos y vivienda para su hija, y los servicios sociales la separaron en el acto de la familia, iniciándose un proceso de acogimiento y adopción que duro ocho años durante los cuales se prohibió a la madre de relacionarse a su hija. Son circunstancias del caso: la trabajadora social que desencadenó los hechos pertenecía al Ayuntamiento de Motril (Granada) cuando ocurrieron, en agosto de 2005; la familia afectada era de origen guineano; la madre fue detenida por la Policía debido por el estado de nervios derivado de verse separada de su hija de 3 años; se le prohibieron todas las visitas hasta que se sometiera a tratamiento psiquiátrico.

STS 27/10/2014, rec. 2762/2013: No está en situación de desamparo el menor que se encuentra bajo la guarda de hecho de sus abuelos.

STS 18/06/2015, rec. 722/2014: La Entidad Pública está legitimada para decidir sobre la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones de los menores bajo su tutela por ministerio legal y en acogimiento residencial respecto de sus padres biológicos, a fin de garantizar el buen fin de la medida de protección acordada, sin perjuicio de la función supervisora del Ministerio Fiscal y del preceptivo control judicial de la resolución administrativa adoptada, a quienes se dará cuenta inmediata de la medida «. Insiste, aquí contra la petición de una tía del menor en desamparo la STS 03/05/2016, rec. 1357/2015.

STS 09/07/2015, rec. 1562/2014: En apelación el tribunal debe proceder a examinar las circunstancias posteriores a la declaración de desamparo, pero en este caso no queda acreditada la evolución de los padres que les permita asumir la guarda de la menor.

STS 28/09/2015, rec. 2174/2013: Para revocar la declaración de desamparo no basta una evolución positiva de los padres biológicos ni la intención de desempañar adecuadamente las funciones de guarda.

STS 15/10/2015 (rec. 1161/2014): Prevalece el interés del menor al deseo de los padres de estar con sus hijos.

STS 21/12/2016, rec. 3389/2015: Se confirma el paso de acogimiento residencial a acogimiento preadoptivo contra el recurso de la familia biológica, en consideración al interés del menor.

STS 21/12/2016, rec. 3453/2015: Caso de un guardador de hecho sobre el que había dudas acerca de la naturaleza y motivaciones de su acogida e indicios de un posible intento de adopción prenatal. Estima la casación que la entrega por parte de la madre del recién nacido a una persona ajena al seguimiento por los servicios sociales hurta la posibilidad de evaluar su idoneidad; los servicios sociales declaran su situación de desamparo; en primera instancia se confirma; en la audiencia se estima el recurso del guardador de hecho porque no se acredita cómo ha conseguido la Administración esos datos, teniendo en cuenta además que se había sobreseído el procedimiento penal relacionado con el traslado de la niña y que ésta estaba bien atendida por el guardador; el TS revoca la alzada y confirma la declaración de desamparo, planteándose la incógnita de cómo apareció el guardador de hecho en la vida del menor.

STS 02/10/2017, rec. 4096/2016: Con ocasión del tránsito del acogimiento residencial al familiar, procede en este caso la restitución del hijo a la progenitora, en consideración a su mayor compromiso con los cuidados de la menor (confirma alzada, apelada por la entidad pública, de modo que desde la sentencia de la audiencia la madre había reanudado la convivencia con su hijo).

STS 14/02/2018, rec. 1339/2017: Hallándose el menor en acogimiento preadoptivo procede la suspensión de las comunicaciones del menor con sus padres biológicos.

STS 15/06/2018, rec. 4090/2017: En caso de guarda con fines de adopción (antiguo acogimiento preadoptivo), procede el mantenimiento de las visitas con la familia biológica -en este caso, la abuela materna-, respecto de dos de los cinco nietos dados en acogimiento, porque la ley habla de “suspensión” pero no de extinción de dichos contactos, y la entidad pública no ha justificado en que medida estas visitas pueden perjudicar a los menores.

STS 23/02/2022 (rec. 6109/2020): Menor dada en acogimiento ante la enfermedad mental de la madre que la inhabilita para el ejercicio de las funciones parentales, el que el padre vive permanentemente en Israel y que los abuelos maternos no habían supervisado adecuadamente las atenciones de la madre a su hija durante el tiempo en que mantuvo la custodia; los abuelos mantuvieron durante algún tiempo un derecho de visitas que les fue suspendido; durante la tramitación del proceso se dicta auto declarando la adopción a favor de los padres de acogida; los abuelos biológicos lo impugnan y obtienen su nulidad, si bien la casación, en un muy largo relato de hechos probados, confirma la instancia y la apelación en el sentido de mantener el acogimiento declarado. Hace suya la doctrina de la STS 17/03/2016 rec. 2517/2014: «El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

Nuevo STS 21/02/2023 (rec. 316/2022): Revocando instancia y apelación, confirma la intervención de la administración autonómica y declaración de desamparo sobre un menor entregado en acogimiento familiar, cuyos padres tienen un elevado historial de conflictividad, con otros tres hijos declarados en situación de desamparo estabilizados en otros acogimientos, y que, pese a la mejora de la situación económica y convivencial de la familia, detectada en primera instancia, los informes ulteriores revelan que la madre se ha quedado embarazada de un ciudadano marroquí de 50 años, con ingresos ilegales, y del que se desconoce su disposición hacerse cargo del hijo, lo que ha provocado un repunte de conflictividad entre los progenitores del menor. Resume jurisprudencia y reitera que el retorno a la familia de origen no es un derecho absoluto.

TSJ Aragón 16/01/2019 (rec. 42/2018). Puede declararse directamente la situación de desamparo como máximo nivel de protección, cuando los servicios sociales detectan la falta de habilidades parentales de los progenitores, sin que deba preceder una agravación de una situación de riesgo preexistente.

SAP Gerona -2ª- 20/02/2020, rec. 793/2019: Claro ejemplo a nivel de jurisprudencia menor de que la calificación de la situación de desamparo o de la inidoneidad de los padres biológicos para las funciones parentales bascula en los tribunales mucho más sobre la valoración subjetiva de variopintos informes técnicos, de dudoso encaje jurídico-procesal como prueba pericial, y de declaraciones testificales, generalmente de los directores o funcionarios de las mismas instituciones administrativas cuya custodia se debate, que de valoraciones objetivas sobre la situación económica y convivencial de la familia. En este caso se prolonga el acogimiento de tres hijas menores de un matrimonio boliviano, pese a declarar la sentencia acreditado: “Que los dos hijos mayores ya conviven con los padres en periodos de fines de semana, que incluso uno de ellos está cursando estudios de Hostelería. Respecto a la situación de insalubridad del domicilio y de precariedad económica, se acreditó en la vista que disponen de un piso apto, que viven desde hace años en el mismo domicilio y que están al corriente en el pago de la renta. Que actualmente como se acreditó en la vista actualmente ya tienen luz, agua, gas. Que actualmente están siguiendo todas las vistas que tienen pautadas. Sin embargo, la AP valora más para mantener a las tres hijas separadas de sus padres: “(…) De las declaraciones de los peritos de la EAIA, la trabajadora social, la Sra. E., y la Psicóloga E., las testificales -periciales de la Sra. T. y V., técnicas de acogimiento y encargadas del seguimiento de los menores y de las familias de acogida, el Sr. Imanol, director del CRAE en el cual esta acogida la menor Valentina respecto a la cual se efectúa la exploración Judicial, recogidas en la sentencia de Instancia, y valoradas anteriormente no pueden compartirse las alegaciones de la parte recurrente, ya que si bien no se niega por dichos profesionales que ha existido una mejora, también lo es que los mismos profesionales ya prevén como pronóstico que el plan de recuperabilidad lo es a largo término ya que sus deficiencias a nivel de habilidades y capacidades parentales los limita significativamente”.

Pese a la acusada asimetría de armas procesales entre la familia biológica y las entidades públicas (dependientes, en general de las CCAA) en las situaciones conflictivas acerca de su idoneidad parental y la concurrencia de la situación de desamparo, la resistencia de los padres biológicos a verse privados de la tutela de sus hijos está gravemente criminalizada. Por ejemplo:

Jdo. Penal 4 Valladolid 31/07/2019, nº 227/2019, rec. 158/2017: Los padres biológicos de tres niños de nueve, seis y cinco años declarados en desamparo y dados en acogimiento a un centro de menores, los secuestran del mismo y los devuelven voluntariamente dos días después, al ser requeridos en su casa por la Guardia Civil. Se les condena a seis meses de prisión como responsables de un único delito de sustracción de menores, (art. 225 bis CP).

NUEVO El interés superior del menor no puede identificarse con la reintegración con la familia biológica del menor en desamparo o acogido.

STS 31/07/2009, rec. 247/2007: Las abundantes resoluciones judiciales que desestiman las pretensiones de la familia biológica de recuperar a sus hijos en situación de desamparo o acogimiento parecen estar en contradicción con instrumentos internacionales vinculantes, asumidos por la Jp constitucional española: Declaración de la Asamblea General ONU 03/12/1986 y art. 9 de la Convención ONU sobre los Derechos del Niño de 20/11/1989 -ratificada por España 30/11/1990, y STC 18/10/1993 (s. 298/1993). La Sala I del TS tuvo que hacer un importante esfuerzo de argumentación para amparar esas resoluciones, contenido en la ponencia de Xiol Rios a esta sentencia que constituye la referencia jurisprudencial sistemática de todas las resoluciones que amparan a favor de las administraciones públicas la consolidación de la separación de los hijos de su familia biológica: “Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto («se buscará siempre»), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo («se procurará»). Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella («cuando no sea contrario a su interés»). Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.”

En la misma línea, amparando la separación de la familia biológica:

En jurisprudencia menor, resoluciones a favor de la familia biológica:

SAP Albacete -1ª- 28/04/2015, rec. 68/2015: En la sentencia de divorcio de los padres de un menor declarado en situación de desamparo, tutelado por una entidad pública y acogido por una familia, la sentencia del divorcio de los padres debe pronunciarse sobre la titularidad de la patria potestad, incluso de oficio, pues tales facultades no les han sido expresamente suprimidas.

SAP Málaga -6ª- 17/02/2016, rec. 1064/2015: La enfermedad mental de la madre y la circunstancia de tener otros dos hijos en situación de desamparo no es causa para declarar también en desamparo a otra hija menor, con ocasión de acudir la madre a los servicios sociales demandando ayuda y haciendo entrega voluntaria de la menor.

SAP Asturias -4ª- 10/03/2016, rec. 390/2015: Madre menor de edad bajo la tutela de una entidad pública y en situación declarada de desamparo; al ser madre dicha menor de edad la entidad pública asume la tutela de su hijo en un centro distinto al de la madre, permitiendo un solo un contacto semanal entre ambos, e inicia los trámites de acogimiento preadoptivo. Alcanzada por la madre la mayoría de edad, la AP revoca el acogimiento y le entrega a su hijo, sin que proceda una adaptación progresiva, si bien la entidad pública deber prestar seguimiento y apoyo.

ADOPCIÓN.

Requisitos subjetivos.

De los adoptantes.

SAP Córdoba -2ª- 13/02/2014 (rec. 340/2013):-Confirmando la instancia, desestima la demanda del matrimonio adoptante de una niña de Etiopía contra la agencia que había intermediado en el proceso de adopción, invocando la nulidad de la adopción e indemnización de daños y perjuicios, al haber, supuestamente, ocultado dicha agencia la edad de la menor y la circunstancia de padecer un trastorno de afectividad. Respecto a la edad de la adoptada (indeterminada, entre 6 y medio y 10 años y medio) razona la sentencia que los padres aceptaron tácitamente durante el proceso que se les asignase una niña de edad superior a lo preferido; respecto al trastorno, se rechaza que tenga el rango ni de discapacidad ni de patología psiquiátrica y se trata de una circunstancia que no afloró durante el proceso de adopción y no pudo ser conocido por la agencia, sin que tenga rango suficiente como vicio del consentimiento como para anular la adopción.

De los adoptados.

SAP La Coruña -6ª- 30/07/2015 (rec. 151/2013): Confirma la instancia avalando la decisión administrativa de no considerar idóneos para el proceso de adopción internacional a un matrimonio que ocultó a los evaluadores la circunstancia de haber padecido la esposa año y medio antes de las entrevistas y proceso canceroso, del que se estaba tratando todavía; rechaza que la negativa suponga discriminación alguna y valora que estuvo motivada no solo en la enfermedad sino en la ocultación de datos relevantes, en la inestabilidad emocional de la pareja y la ausencia de un proyecto familiar común.

El consentimiento de los padres biológicos.

AAP Ávila -1ª- 04/03/2020, rec. 21/2020: (ponente Javier García Encinar). Confirma la instancia rechazando la pretensión de la madre biológica de impedir la adopción de su hija por la familia con la que estaba en régimen de acogimiento preadoptivo desde cuatro años antes. Los argumentos contra la madre son de innecesaria contundencia y dudoso respaldo en el aparato probatorio que obraba en los autos: “el cambio pretendido supondría una agresión para todas sus áreas de desarrollo físico, intelectual y moral, suponiendo un grave riesgo para su salud mental e inﬂuyendo en el desarrollo de su personalidad y en la capacidad para establecer relaciones interpersonales a lo largo de su vida, lo que determina la desestimación del motivo”. Muy impactante es la interpretación por esta resolución del art 177,2 CC, en cuanto a los motivos por los que se puede prescindir del consentimiento de los padres biológicos si están “incursos en causa de privación de la patria potestad”: “cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue”.

Algunos efectos de la adopción.

Sucesorios.

Sucesorios.

Nuevo La regla general es la extinción de los vínculos del adoptado con su familia biológica, de modo que el adoptado no tiene derechos sucesorios respecto a sus progenitores biológicos, una vez firme la resolución judicial que declara la adopción. Lo anterior se interpreta como un imperativo constitucional derivado de la plena equiparación de efectos entre la filiación por naturaleza -matrimonial o extramatrimonial– y la adoptiva, manifestación del principio de igualdad del artículo 14 CE. La cuestión parece hoy pacíficamente asentada en la práctica jurisdiccional, pero en las dos últimas décadas del siglo pasado generó enconada conflictividad, con algunas resoluciones contradictorias a nivel de tribunales provinciales. La confusión derivaba de la azarosa trayectoria legislativa de los arts. 176 y 179 CC, que terminó proclamando la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su anterior familia biológica. Que todavía hoy se presenten demandas con finalidad de heredar al padre biológico cuando hay solapamiento temporal entre el fallecimiento y la adopción, justifica la reseña de los hitos de ese proceso legislativo:

La Ley 24/04/1958 establecía que “el adoptado conservará los derechos sucesorios que le correspondan en la familia por naturaleza”, lo que era una consecuencia lógica de que el adoptado plenamente – solo podían serlo los abandonados o expósitos- no tenía derecho sucesorios plenos respecto a sus padres adoptantes, sino que se quedaban restringidos a los que corresponderían a un hijo natural reconocido. La de Ley de adopción de 04/07/1970 suprimió el párrafo 174.5 CC que recogía ese criterio, ampliando los derechos sucesorios del adoptado respecto al adoptante, pero sin una total equiparación a los hijos legítimos. La Ley 11/1981 de 13 de mayo trasladó explícitamente al art 108 CC el principio constitucional de igualdad de derechos del adoptado (“pleno”: la distinción entre modalidades de adopción subsistió hasta la reforma de 1983) y estableció en el art. 179.2.- Los parientes por naturaleza no ostentarán derechos por ministerio de la Ley en la herencia del adoptado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 812.” La Ley del divorcio 30/1981, en su consabida línea de torpeza técnica, derogó el art. 176 CC que proclamaba en la anterior versión de ese mismo año el vínculo de filiación establecido a causa de la adopción, quizá por entender el legislador parlamentario que la equiparación de efectos de filiaciones incluida la adoptiva eran manifestación de un principio general constitucional que no exigía una concreta formulación en una ley ordinaria; esa supresión ha sido calificada por la mayoría de la doctrina como un error legislativo, pues dio pie a interpretaciones doctrinales favorables a cierto mantenimiento de vínculos del adoptado con su familia biológica. Corrigiendo el error, idéntico texto al de la Ley 11/1981, fue reintroducido por el art. 5 de la Ley 13/1983, de 24 de octubre. La extinción de los vínculos jurídicos con la familia biológica está proclamada con carácter general desde aquella reforma en el hoy artículo 178.1 CC “La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen”.

Suele citarse como sentencia paradigmática de la regla general de inexistencia de derechos hereditarios del adoptado sobre sus progenitores biológicos la siguiente:

STS 18/09/2006 (rec. 4400/1999): “la equiparación de la filiación entre los nacidos dentro y fuera del matrimonio, que estableció por razones constitucionales la Ley 11/1981 mediante la modificación del CC, se extendió por esta Ley a los hijos adoptivos estableciendo un criterio de identidad o igualación y esto llevaba consigo, como lógica consecuencia, la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptante y la familia biológica -salvo los limitados efectos previstos por la Ley, necesitados de una interpretación restrictiva- y, consiguientemente, la de los derechos hereditarios que aquel pudiera ostentar respecto de ésta”.

El momento determinante de la extinción de los derechos es el de la formalización de la adopción, lo que remite al derecho procesal vigente en cada momento, siendo en todo caso una resolución judicial (art. 176.1 CC) y nunca administrativa o notarial (salvo las adopciones consulares de la Ley de Adopción Internacional): la firmeza del auto recaído en el expediente de jurisdicción voluntaria por el que se formaliza la adopción, si no es contenciosa (art 39.3 LJV) o la sentencia firma recaída en el correspondiente juicio verbal, si lo es. Atendiendo a ese criterio, cabe citar como excepción a la anterior regla, pero en modo alguno expresiva de mantenimientos de derechos sucesorios, la siguiente sentencia:

STS 10/05/2019, rec. 3673/2016: Confirma instancia y apelación, por los motivos de la primera, rechazando los del recurso. Fallecido el padre biológico -cuya paternidad extramatrimonial había sido recientemente determinada a su instancia- antes de haberse formalizado la adopción y sin que el adoptado -o sus representantes legales- hubieran aceptado ni repudiado la herencia, éste conserva sus derechos sucesorios respecto a la herencia de aquél (estaba preterido en el testamento), que habrían de ser ejercitados por los padres adoptivos. Rechaza que quedara acreditada la aceptación tácita por actos de la administración que tenía encomendada la tutela del posteriormente adoptado.

NUEVO Extinción de la adopción.

La repudiación del adoptado por los padres adoptivos.

Se alude con esta expresión, jurídicamente incorrecta, a casos que aparecen con frecuencia en medios de comunicación de padres adoptantes que pretenden retractarse de una adopción ya formalizada y en vigor, sea interna o internacional, al aflorar durante el tiempo de convivencia familiar características personales del hijo desconocidas al tiempo de la adopción o bien dificultades pretendidamente insuperables de relación personal con sus hijos adoptivos. La regla general en el actual sistema de Derecho Civil es la irrevocabilidad de la adopción, al igual que las demás modalidades de filiación (art. 180.1 CC). El CC prevé dos supuestos de revisión del esquema de relaciones personales determinadas en la resolución judicial de adopción, pero ninguna de ellas concede margen alguno a la autonomía de la voluntad de los adoptantes para revocarla, rescindirla, anularla o modificarla. Una es la exclusión de funciones tuitivas que puede decretar el juez a modo de sanción civil cuando el adoptante ha incurrido en causa de privación de la patria potestad, prevista en el artículo 179; es una variante de la suspensión del ejercicio de la patria potestad derivada de la filiación por naturaleza (art 158.6 CC, sin perjuicio de su regulación como pena accesoria en el orden penal), regulada con matices especiales en cuanto al margen de legitimación activa que se concede al propio adoptado para pedir por sí solo dicha privación, o por el contrario revocar dichas restricciones, una vez alcanzada su plena capacidad (179, 2 y 3 CC). No elimina el vínculo, sino que solo restringe sus efectos naturales. El otro caso es la extinción de la adopción a solicitud de los progenitores biológicos, regulada en términos ultrarrestrictivos en el artículo 180.2 CC; se trata de un supuesto diametralmente opuesto al que se plantea, esto es no de rechazo a una filiación ya determinada- la adoptiva- sino de recuperación de lo originaria biológica, ulteriormente extinguida a causa de la adopción.

Sobre la base de la irreversibilidad de la adopción, los padres adoptantes que pretenden repudiar a sus hijos por imposibilidad de convivencia tienen cierto margen legal para encomendar a las administraciones públicas que se hagan cargo del ejercicio de las funciones tuitivas sobre sus hijos adoptados. Su encaje legal es restrictivo y está pensado en interés del hijo cuando existe imposibilidad grave pero transitoria en los padres de cumplir sus obligaciones; no puede fundamentarse en la retractación de los adoptantes de su voluntad de ser padres. Por tanto, no se trataría de una manifestación particular de la facultad general que corresponde a los padres de “recabar el auxilio de la autoridad” en el ejercicio de las funciones parentales, regulada en el último párrafo del artículo 154 CC. Recordamos que la norma se remonta al proyecto de García Goyena de 1.851 (art 147) y a la redacción originaria del CC de 1.889 (art. 176 “detención y retención”), en los que se confería a los padres, con control judicial, la facultad de disponer la detención gubernativa e ingresar a sus hijos rebeldes en reformatorios y correccionales. A impulsos de la humanización del Derecho de Familia, la norma ha visto recortado su ámbito hasta el punto de desaparecer en el derecho vigente incluso la facultad de los padres de “corregir razonable y moderadamente” a los hijos, biológicos o adoptivos, que introdujeron las reformas del año 81 en transposición a la legislación civil de los principios constitucionales. Por tanto, una desatención injustificada, arbitraria o puramente voluntarista de los deberes parentales, se trate de padres biológicos o adoptantes, coloca a los hijos en situación legal de desamparo y puede ser un ilícito civil sancionado con la suspensión del ejercicio o la privación de la titularidad patria potestad (art 158.6 CC), y ser constitutivo de responsabilidad criminal en alguna de las variantes del delito de abandono de familia (art 226 CP, en la desatención de deberes asistenciales y 227 en los económicos).

Los padres adoptivos que pretenden “repudiar” a sus hijos conflictivos solo tienen por tanto el margen legal de acreditar e invocar las dificultades de convivencia que puedan ser achacadas al propio hijo, bien por tratarse de graves alteraciones de conducta, o bien por tener un trasfondo de patología psíquica o somática, con la finalidad de que, en su caso, asuma la guarda provisionalmente -no más de dos años, prorrogables- una institución pública asistencial. Se trata del supuesto regulado en el art. 172 bis CC para toda variante de filiación. Deben concurrir “circunstancias graves y transitorias debidamente acreditadas” que impidan “cuidar al menor”. En principio el trámite es puramente administrativo, aunque también puede ser decretado el ingreso por la autoridad judicial, y a su vez el ejercicio administrativo de la guarda puede terminar derivando hacia un acogimiento familiar o residencial y un proceso de adopción, en el cual la intervención judicial es imprescindible (art. 172 ter y 173 CC). En ningún caso los adoptantes pueden desatender unilateralmente sus obligaciones como padres, no pueden imponer el ingreso del adoptado en instituciones ni públicas ni privadas como medio de desentenderse de dichas obligaciones, y no pueden negociar con terceras personas que las funciones parentales sean asumidas por otros, ni gratuita ni -por supuesto- onerosamente, aunque se trate de familiares cercanos de los propios adoptantes. Durante el proceso en que pudiera establecerse el ingreso del adoptado en una entidad pública, tanto en su fase administrativa como si tiene refrendo judicial, la adopción sigue firme y la relación de filiación entre adoptantes y adoptados así como todos sus efectos legales -incluidos los alimenticios y sucesorios- siguen en vigor. Otra cosa es que la prolongación de esta situación de internamiento en una entidad pública y la ausencia total de convivencia con los padres adoptivos haga tránsito a otro proceso distinto de acogimiento preadoptivo en distinta familia, que pudiera incluso culminar con otra adopción.

Son expresivas de la innegociabilidad de la patria potestad y de las causas que pueden motivar la delegación de las funciones parentales por parte de los padres, las siguientes resoluciones:

SAP Las Palmas -3ª- 14/03/2016 (rec. 171/2016): Confirma la instancia denegando la homologación de un convenio privado por el que la madre pretendía delegar en el abuelo y la pareja de hecho de éste la patria potestad y la guarda de un hijo con el que dicha madre mantenía relaciones conflictivas.

SAP Vizcaya -6ª- 08/05/2017 (rec. 177/2017): La madre solicita inicialmente la asunción de la guarda provisional de su hijo por una entidad asistencial; la situación se prolonga y se termina declarando la situación de desamparo y la asunción de la tutela del menor por entidad pública; la madre recurre para recuperar plenamente las funciones de guarda. La AP confirma la instancia por considerar acreditada la falta de idoneidad parental de la madre, rechazando además su pretensión de que la guarda fuera asumida en parte por un familiar de ella.

SAP Albacete -1ª- 21/02/2018 (rec. 446/2017): Padres adoptivos que anteriormente han fracasado en su intento de recurrir el auto de adopción y declarar la nulidad de la adopción ya decretada. La administración declara el desamparo del menor y asume su tutela, reclamando cantidades a ambos padres en concepto de pensión alimenticia; en primera instancia se les condena apagar €150; recurren alegando falta de legitimación activa de la administración autonómica para reclamar la pensión, y falta de legitimación pasiva en ellos por considerar extinguidas sus obligaciones alimenticias a causa de la declaración de desamparo. La AP desestima el recurso considerando que subsiste del deber de alimentos de los adoptantes y que, no habiéndose designado tutor en resolución judicial, la legitimación para reclamarlas asiste a la administración pública que ha asumido la tutela, aunque esté delegada en una familia o en un centro residencial.

AAP Valencia (10ª) 21/01/2020 (rec. 781/2019): Madre titular de la patria potestad sobre su hija, pero que no puede ejercerla por estar afectada por una orden de alejamiento respecto de ella – el padre había fallecido-. Pretende nombrar “tutor legal” mediante escritura pública a una tercera persona y presenta demanda contra este “tutor” para que se haga cargo de las funciones parentales. La AP confirma la instancia en cuanto a la inadmisión de la demanda, remitiendo a la madre a que inste que una entidad pública ejerza la guarda temporal ex. 172 bis CC, sin que pueda decretarse judicialmente en el contexto de ese procedimiento.

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Incapacitación. Tutela, Curatela y Adopción: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Acueducto de Plasencia. Por Alonso de Mendoza

Resumen de las dos leyes del menor.

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Indice:

Protección jurídica de menores. Ley Orgánica.
Protección jurídica de menores. Ley Ordinaria. Reforma Código Civil.

Resumen elaborado por Jorge López Navarro (en lo concerniente a la reforma del Código Civil) y por José Félix Merino Escartín (el resto)

Protección jurídica de menores. Ley Orgánica.

Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Con el mismo título, se publican dos leyes: ésta presente, orgánica, y una ley ordinaria. Se publican los dos resúmenes seguidos, aunque ha habido una diferencia de una semana en el BOE.

La Ley desarrolla el artículo 39 de la Constitución que establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

La protección del menor estaba regulada, como normativa de mayor rango, por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de Enjuiciamiento Civil, que no se deroga, sólo se modifica. Desde entonces, ha sido aprobada profusa normativa estatal y de las CCAA, se han firmado convenios internacionales y se han producido importantes cambios sociales que inciden en la situación de los menores, lo que exige la reforma, como se constata en diversos informes.

Por ello, esta ley tiene como objeto introducir los cambios jurídicos-procesales y sustantivos necesarios en aquellos ámbitos considerados como materia orgánica, al incidir en los derechos fundamentales y libertades públicas. Cuenta con dos artículos que afectan respectivamente a la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor;

1. Interés superior del menor. Este principio fundamental estaba bastante indeterminado, lo que ha dado lugar a diversas interpretaciones. Por ello, el art. 2 lo define desde un contenido triple:

– Como derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución.

– Su carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor.

– Y como norma de procedimiento.

El precepto dice expresamente que “las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor”.

2. Término discapacidad. Se sustituye el término deficiencia por el de discapacidad, incluyendo el art. 3 referencia a la Convención de Derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006.

3. Derecho a ser oído y escuchado. El artículo 9 desarrolla, de forma más detallada este derecho fundamental del menor a ser oído y escuchado. Se sustituye el término juicio por el de madurez por ser un término más ajustado al lenguaje jurídico y forense. Se establece expresamente que no puede existir ningún tipo de discriminación en el ejercicio de este derecho por razón de su discapacidad, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté directamente implicado. Además, se detallan las especiales necesidades que el menor tiene para poder ejercer adecuadamente este derecho y los correspondientes medios para satisfacerlas.

4. Quejas y asistencia. El art. 10 facilita a los menores el acceso a mecanismos adecuados y adaptados a sus necesidades para plantear sus quejas ante la figura del Defensor del Pueblo o instituciones autonómicas homólogas. Además se refuerza la tutela judicial efectiva de los menores introduciendo la posibilidad de solicitar asistencia legal y nombramiento de un defensor judicial, pudiendo actuar, en todo caso, el Ministerio Fiscal en defensa de los derechos de los menores.

5. Ingreso en centros. Hay un nuevo capítulo dedicado al ingreso de menores en centros de protección específicos para menores con problemas de conducta en los que esté prevista, como último recurso, la utilización de medidas de seguridad y de restricción de libertades o derechos fundamentales, lo cual exige una normativa en la que se determinen los límites de la intervención y se regulen, entre otras cuestiones, las medidas de seguridad como la contención, el aislamiento o los registros personales y materiales, administración de medicamentos, el régimen de visitas, los permisos de salida o sus comunicaciones, en cada caso.

El ingreso se produce a instancia de la Entidad Pública que ostente la tutela o guarda de un menor o del Ministerio Fiscal, quienes habrán de solicitar la autorización judicial. Esta solicitud de ingreso estará motivada y fundamentada en informes psicosociales emitidos previamente por personal especializado en protección de menores.

Estos centros –que serán utilizados sólo cuando no sea posible la intervención a través de otras medidas de protección- deben proporcionar a los menores con problemas de conducta, cuando las instancias familiares y educativas ordinarias no existan o hayan fracasado, un marco adecuado para la educación, la normalización de su conducta y el libre y armónico desarrollo de su personalidad.

Ley de Enjuiciamiento Civil.

El artículo segundo la modifica para introducir las reformas procesales que garanticen la efectividad de las novedades sustantivas que se han expuesto y para reforzar la tutela efectiva de los derechos e intereses de los menores.

1. Procedimiento para ingresar a un menor. Se encuentra en el nuevo artículo 778 bis (ojo, porque hay dos arts. 778 bis). Se utilizará para la obtención de la autorización judicial del ingreso de un menor en un centro de protección específico de menores con problemas de conducta, a fin de legitimar las restricciones a su libertad y derechos fundamentales que la medida pueda comportar. Es competente el Juez de Primera Instancia del domicilio de la Entidad Pública, salvo en los supuestos de urgencia, en los que el ingreso será ratificado con posterioridad, con intervención del Ministerio Fiscal y del menor (petición en 24 horas, respuesta en 72).

2. Procedimiento para entrar en domicilio Se encuentra en el nuevo artículo 778 ter (ojo, porque hay dos arts. 778 ter). Se introducen modificaciones en la regulación de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular para la ejecución forzosa de medidas de protección de un menor. La competencia pasa de la jurisdicción contencioso-administrativa al Juzgado de Primera Instancia, siendo competente el del lugar donde radique el domicilio de la Entidad Pública solicitante.

Leyes que modifican las disposiciones finales:

1ª. Ley Orgánica del Poder Judicial. Sólo retoca la competencia para otorgar la autorización judicial para la entrada en el domicilio en armonía con la reforma vista en la LEC.

2ª.- Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. Afecta al art. 59.2 para la protección de personas extranjeras en situación irregular y sus hijos, que hayan sido víctima de trata de seres humanos.

3ª. Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Se reconoce a los menores, relacionados con la mujer afectada, como posibles víctimas de la violencia de género, al incluirlos en el art. 1.2. En consecuencia, los Jueces habrán de pronunciarse sobre las medidas cautelares y de aseguramiento, en particular, sobre las medidas civiles que afectan a los menores que dependen de la mujer sobre la que se ejerce violencia. También se mejora la regulación del régimen de visitas.

Entró en vigor el 12 de agosto de 2015

PDF (BOE-A-2015-8222 – 19 págs. – 313 KB) Otros formatos

Protección jurídica de menores. Ley Ordinaria. Reforma Código Civil.

Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Ver cuadro comparativo de 30 artículos Código Civil

Acuerdos internacionales. La Exposición de Motivos de la Ley ordinaria tiene un contenido en buena medida común al de la Ley Orgánica, que no repetiremos, explicitando, adicionalmente una serie de acuerdos e instrumentos internacionales de especial importancia en la materia:

– La Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989

– la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006.

– El Convenio de La Haya para la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993

– el Convenio de La Haya relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, de 28 de mayo de 2010

– el Convenio del Consejo de Europa sobre la adopción de menores, hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008,

– el Convenio del Consejo de Europa relativo a la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007

– el Convenio del Consejo de Europa sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996

– y el Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

Objeto y estructura. La presente ley tiene como objeto introducir los cambios necesarios en la legislación española de protección a la infancia y a la adolescencia que permitan continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado y que constituya una referencia para las comunidades autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación en la materia. Con reciprocidad, esta ley incorpora algunas novedades que ya han sido introducidas por normas autonómicas estos años atrás.

La reforma consta de cuatro artículos, veintiuna disposiciones finales, siete adicionales, cinco transitorias y una derogatoria.

Los cuatro artículos afectan a la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, al Código Civil, a la Ley de Adopción Internacional y a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

1. Nuevas necesidades. Las modificaciones introducidas en esta Ley, complementarias de las ya vistas, se refieren, básicamente, a la adaptación de los principios de actuación administrativa a las nuevas necesidades que presenta la infancia y la adolescencia en España, tales como la situación de los menores extranjeros, los que son víctimas de violencia y la regulación de determinados derechos y deberes, adaptándose a los compromisos internacionales asumidos. También se revisan en profundidad las instituciones del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

2. Deberes del menor. Se introduce un nuevo capítulo III en el título I con la rúbrica «Deberes del menor», con cuatro nuevos artículos en los que se regulan los deberes de los menores en general y en los ámbitos familiar, escolar y social en particular.

3. Menores extranjeros. El art. 10 establece un marco regulador para ellos, reconociendo, respecto de los que se encuentren en España y con independencia de su situación administrativa, sus derechos a la educación, a la asistencia sanitaria y a los servicios sociales.

También tienen derecho a obtener la documentación de residencia si están tutelados por las Entidades Públicas una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen.

4. Violencia contra el menor. Un principio rector de la actuación administrativa es el de protegerlos contra cualquier forma de violencia, sea en su entorno familiar, de género, la trata y el tráfico de seres humanos o la mutilación genital femenina, entre otras. Se garantiza el apoyo necesario para que los menores bajo la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento de una víctima de violencia de género o doméstica puedan permanecer con la misma. Y se introduce la presunción de minoría de edad de una persona cuya mayoría de edad no haya podido establecerse con seguridad, hasta que se determine finalmente la misma.

5. Prioridad de medidas. Han de ser preferidas las medidas estables frente a las temporales; las familiares frente a las residenciales, y las consensuadas frente a las impuestas. Las Entidades Públicas están obligadas a revisar, en plazos concretos, las medidas de protección adoptadas y a hacer un seguimiento personal de cada niño, niña o adolescente.

6. Delitos. Respecto a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata de seres humanos y explotación de los menores:

– Se establece el deber de los que tuvieran noticia de un hecho que pudiera constituir un delito de este tipo, de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

– Como requisito para poder acceder y ejercer una profesión o actividad que implique contacto habitual con menores, estará el de no haber sido condenado por estos delitos.

– Se crea, dentro del sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia, el Registro Central de Delincuentes Sexuales que contendrá la identidad de los condenados por estos delitos, con su perfil genético.

7.- Riesgo. Se establece una regulación estatal más completa de las situaciones de riesgo y de desamparo, conceptos jurídicos indeterminados que, por vez primera, se definen en una normativa de rango estatal que básicamente incorpora, como contenido sustantivo de las mismas, lo que la jurisprudencia y la legislación autonómica habían recogido en estos años.

– El artículo 14 regula la institución de la guarda provisional dentro de las medidas de atención inmediata, que posteriormente se desarrollará en el artículo 172 del código Civil.

– El art. 17, dedicado a la situación de riesgo, desarrolla de forma integral esta figura y su procedimiento, con vocación de actuar antes de que la situación se agrave y de consensuarlo con los progenitores. En su defecto, se declarará la situación de riesgo mediante resolución administrativa.

– Se atiende especialmente al riesgo prenatal y a la atención sanitaria necesaria para el menor, no consentida por sus progenitores u otros responsables legales, que conlleva también la modificación de la Ley de la Autonomía del Paciente.

8. Desamparo. En el artículo 18 se completa la definición de la situación de desamparo regulada en el artículo 172 del código Civil, estableciendo, por primera vez en una norma de carácter estatal, las circunstancias que la determinan.

– Se regula por vez primera la competencia de las Entidades Públicas respecto a la protección de los menores españoles en situación de desprotección en un país extranjero y el procedimiento a seguir en caso de traslado de un menor protegido desde una Comunidad Autónoma a otra.

– La duración máxima de la guarda de menores solicitada por los progenitores se fija en dos años, salvo que el interés superior del menor aconseje excepcionalmente la prórroga.

– Se aplica el principio de la prioridad de la familia de origen, tanto a través de la regulación de la situación de riesgo, como a la hora de diseñar un programa de reintegración familiar. También se prevé la reagrupación familiar de los menores extranjeros no acompañados.

9. Acogimiento familiar. Se simplifica su constitución, equiparándolo al residencial, incluso aunque no exista previa conformidad de los progenitores o tutores, sin perjuicio del control jurisdiccional del mismo.

– Se traslada al artículo 20 lo establecido hasta ahora en el artículo 173 del código Civil sobre formalización del acogimiento y contenido del documento anexo que debe acompañar al mismo

– Se ha de valorar la adecuación de los acogedores, según criterios que se expresan.

– Se distingue entre acogimiento en la propia familia extensa del menor o en familia ajena.

– Se regula el estatuto del acogedor familiar como conjunto de derechos y deberes y los derechos de los menores acogidos.

10. Acogimiento residencial. Es subsidiario del familiar respecto al residencial, y de manera particular, para los menores de seis años.

– Para los servicios de acogimiento residencial, se concretan sus características básicas, su necesario ajuste a criterios de calidad y el carácter preferente de las soluciones familiares.

– Deberán estar siempre habilitados administrativamente por la Entidad Pública.

– El Ministerio Fiscal deberá ejercer la vigilancia sobre las decisiones de acogimiento residencial que se adopten

11. Sistema de información estatal El artículo 22 ter lo prevé y versará sobre protección de menores a realizar por las CCAA y la Administración del Estado, con efectos, no solo estadísticos sino también de seguimiento concreto de las medidas de protección adoptadas respecto de cada menor, así como de las personas que se ofrecen para el acogimiento y la adopción. También se desarrollará el Registro Unificado de Maltrato Infantil.

Código Civil. Este apartado ha sido resumido por Jorge López Navarro, Notario de Alicante.

Las principales modificaciones del código Civil están referidas al sistema español de protección de menores y, por tanto, se encuentran en estrecha relación con la reforma que acabamos de ver de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

A) Modificaciones en Derecho Internacional privado. Se modifican los apartados 4, 6, y 7 del artículo 9 del c.c. en cuanto a las normas de conflicto relativas a la ley aplicable a la filiación, protección de menores y mayores y obligaciones de alimentos, además se introduce un apartado nuevo 19 para prever el reconocimiento por el Ordenamiento Español de la doble nacionalidad, en supuestos de adopción internacional en los que la legislación de origen del menor adoptado, prevé la conservación de la nacionalidad de origen.

Concretamente, la determinación y carácter de la filiación por naturaleza se regirá por la ley de residencia habitual del hijo en el momento de establecerse la filiación, a falta de ella o si la ley no le permite o careciere de residencia habitual, se aplica la ley española y en cuanto al contenido de la filiación por naturaleza o adoptiva y ejercicio de la responsabilidad parental se determina conforme al Convenio de La Haya de 19 octubre de 1996.

La ley aplicable a la protección de menores se determina conforme al acuerdo anterior y la protección de los mayores de edad se determina por la ley de su residencia habitual, siendo la ley española la aplicable para la adopción de medidas provisionales o urgentes. La ley aplicable a los alimentos entre parientes se determina por el Protocolo de La Haya de 23 noviembre de 2007.

Finalmente si conforme a la ley del país de origen el menor adoptado mantiene su nacionalidad, ésta será reconocida en España. Art. 19.

B) Modificaciones de las normas sobre acciones de filiación. Se modifica el párrafo primero del artículo 133 c.c., que ha sido declarado inconstitucional, en cuanto impide al progenitor no matrimonial la reclamación de la filiación en los casos de inexistencia de posesión de estado (sentencias TC 273/2005 de 27 de octubre y 52/2006 de 16 febrero). Se determina ahora que la acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falta la posesión de estado, corresponde al hijo durante su vida. Y en caso de fallecimiento después de cuatro años de ser mayor o recobrar la capacidad o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas, la acción corresponderá a sus herederos en el tiempo que falte para completar los plazos, y también corresponde a los progenitores en el plazo de 1 año desde que conozcan los hechos en que basen la reclamación.

Se modifica también el art 137 según el cual la paternidad puede ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de filiación y si fuere menor o tuviera capacidad modificada, el plazo contará desde que sea mayor o recobre la capacidad. Pese a todo si el hijo desconociera la falta de paternidad biológica de quien aparece inscrito como progenitor, en este caso el plazo se comienza a contar desde que conozca tal hecho, y en otro caso corresponderá a sus herederos, durante tales plazos.

Según el art 138 los actos jurídicos que determinen la filiación matrimonial o no matrimonial, podrán ser impugnados por vicio en el consentimiento

C) Relaciones familiares, medidas cautelares: Establece el art 158 que el juez puede adoptar las medidas oportunas para evitar que los progenitores, tutores, otros parientes o terceros, puedan aproximarse al menor o acercarse a su domicilio o centro educativo o lugares que aquel frecuente, así como establecer la prohibición de comunicación con el menor con el que no podrán establecer contacto escrito, verbal, o por cualquier otro medio y las medidas se pueden tomar incluso en un expediente de jurisdicción voluntaria.

En cuanto a las relaciones familiares, el art 160 reconoce a los hijos menores el dcho. a relacionarse con sus progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, y en caso de privación de libertad y siempre que el interés del menor lo recomiende, les concede la comunicación con éstos, debidamente acompañados, al Centro Penitenciario en que se encuentren, así como a los menores adoptados, el relacionarse con su familia de origen. El artículo 160 amplía el derecho del menor a relacionarse con sus parientes incluyendo expresamente a los hermanos.

En relación con la regulación del régimen de visitas y comunicaciones, con la modificación efectuada en el artículo 161, se aclara la competencia de la Entidad Pública para establecer por resolución motivada el régimen de visitas y comunicaciones respecto a los menores en situación de tutela o guarda, así como su suspensión temporal, informando de ello al Ministerio Fiscal.

D) Desamparo y Acogimiento: El artículo 172 del código Civil se desdobla en tres artículos al objeto de separar la regulación de las situaciones de desamparo (artículo 172), de la guarda a solicitud de los progenitores o tutores (artículo 172 bis) y de las medidas de la intervención en ambos supuestos (artículo 172 ter) mediante el acogimiento residencial y familiar.

El primero de ellos, tras determinar que la Entidad de cada Territorio es la encargada de la protección de tales menores y que además tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo, adoptando las necesarias medidas de guarda y poniéndolo en conocimiento del Mº Fiscal. La situación de desamparo se define como “la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.

La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los progenitores o tutores en representación del menor y que sean en interés de éste.

En relación con la guarda voluntaria, en estrecha conexión con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, en el artículo 172 bis se establece que la guarda a petición de los progenitores no podrá sobrepasar el plazo máximo de dos años, salvo prórroga por concurrir circunstancias excepcionales, transcurrido el cual, o la prórroga, el menor debe regresar con sus progenitores o tutores o ser dictada una nueva medida de protección permanente.

En el artículo 172 ter se recoge la prioridad del acogimiento familiar respecto al residencial, y se regula también la posibilidad de acordar, por las Entidades Públicas, estancias, salidas de fin de semana o vacaciones con familias, de origen o alternativas, o instituciones adecuadas para los menores en acogimiento y se establece la posibilidad de que, en los casos de desamparo o guarda a petición de los progenitores, la Entidad Pública pueda fijar una cantidad a abonar por los progenitores o tutores en concepto de alimentos y gastos de cuidado y atención del menor.

E) Modalidades de acogimiento: El artículo 173 bis redefine las modalidades de acogimiento familiar en función de su duración y se suprime el acogimiento provisional y el preadoptivo. Con ello se introduce claridad en los verdaderos supuestos de acogimiento familiar, que quedarán concretados en acogimiento de urgencia, acogimiento temporal (hasta ahora denominado simple), con una duración máxima de dos años, salvo que el interés superior del menor aconseje una prórroga, y acogimiento permanente. El precepto indica que el acogimiento familiar podrá tener lugar en la propia familia extensa del menor o en familia ajena, pudiendo en este último caso ser especializado.

El acogimiento familiar podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su duración y objetivos:

1.- Acogimiento familiar de urgencia, principalmente para menores de seis años, que tendrá una duración no superior a seis meses, en tanto se decide la medida de protección familiar que corresponda.

2.- Acogimiento familiar temporal, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reintegración de éste en su propia familia, o bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable como el acogimiento familiar permanente o la adopción. Este acogimiento tendrá una duración máxima de dos años, salvo que el interés superior del menor aconseje la prórroga de la medida por la previsible e inmediata reintegración familiar, o la adopción de otra medida de protección definitiva.

3.- Acogimiento familiar permanente, que se constituirá bien al finalizar el plazo de dos años de acogimiento temporal por no ser posible la reintegración familiar, o bien directamente en casos de menores con necesidades especiales o cuando las circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen. La Entidad Pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores permanentes aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo, en todo caso, al interés superior del menor.

F) Adopción: idoneidad para la adopción: El artículo 176 da una definición de la idoneidad para adoptar a fin de fortalecer la seguridad jurídica.

Dice el precepto 1. La adopción se constituirá por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad.

Para iniciar el expediente de adopción será necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha Entidad Pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad deberá ser previa a la propuesta.

No obstante, no se requerirá tal propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.

2.ª Ser hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal.

3.ª Llevar más de un año en guarda con fines de adopción o haber estado bajo tutela del adoptante por el mismo tiempo.

4.ª Ser mayor de edad o menor emancipado.

Se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la responsabilidad parental, atendiendo a las necesidades de los menores a adoptar, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción.

El art 177 añade, entre quienes deben asentir a la adopción, a la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad a la conyugal. Por otra parte, con el fin de dar coherencia al sistema, se señala que, sin perjuicio del derecho a ser oídos, no será necesario el asentimiento de los progenitores para la adopción cuando hubieran transcurrido dos años sin ejercitar acciones de revocación de la situación de desamparo o cuando habiéndose ejercitado, éstas hubieran sido desestimadas.

G) Relación del adoptado con la familia de procedencia:

En el artículo 178 se incluye, como una importante novedad, la posibilidad de que, a pesar de que al constituirse la adopción se extingan los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de procedencia, pueda mantenerse con algún miembro de ella alguna forma de relación o contacto a través de visitas o de comunicaciones, incluso entre los hermanos biológicos, lo que podría denominarse como adopción abierta. Para ello será necesario que en la resolución de constitución de la adopción así se acuerde por el Juez, a propuesta de la Entidad Pública, previa valoración positiva en interés del menor por parte de los profesionales de esa Entidad Pública, y consentido por la familia adoptiva y el menor que tenga suficiente madurez y, en todo caso, si tuviera más de doce años.

Derecho de información: El artículo 180 refuerza el derecho de acceso a los orígenes biológicos de las personas adoptadas, obligando a las Entidades Públicas a garantizarlo y mantener la información durante el plazo previsto en el Convenio Europeo de Adopción, y al resto de entidades a colaborar con las primeras y con el Ministerio Fiscal.

H) Tutela de entidad pública. El artículo 216 contiene la limitación de la legitimación activa para solicitar las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 del código Civil, en el caso de los menores que estén bajo la tutela de la Entidad Pública, a instancia de esta, del Ministerio Fiscal o del propio menor.

Parte del contenido del art. 239 pasa al nuevo 239 bis. En su nueva redacción, se determina la legitimación para el ejercicio de las acciones de privación de patria potestad, remoción del tutor y para la solicitud de nombramiento de tutor de los menores en situación de desamparo.

El nuevo art. 239 bis encomienda a la Entidad Pública competente por razón del territorio la protección y apoyo de las personas con la capacidad modificada judicialmente, la cual será designada como tutora subsidiariamente. También asumirá su tutela cuando se encuentren en situación de desamparo, debiendo dar cuenta a la autoridad judicial que modificó su capacidad.

I) La tutela del guardador de hecho: El artículo 303 establece la posibilidad de conceder judicialmente facultades tutelares a los guardados de hecho.

Dice el precepto: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

J) Consentimiento de los menores no emancipados: El art 1263 determina las facultades de los menores no emancipados. Dice así:

No pueden prestar consentimiento:

1.º Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.

2.º Los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial.

La redacción anterior no permitía prestar consentimiento ni a los menores no emancipados ni a los discapacitados y punto. Ahora se hacen las necesarias matizaciones, pues la capacidad para actuar debe de adaptarse a la situación de la persona en concreto.

Se realiza también una reforma en la redacción del art. 1264, íntimamente relacionado con el anterior.

Ley de Adopción Internacional

A) Ámbito de aplicación. Se desarrolla respecto a la versión previa: La presente ley regula la intervención de la Administración General del Estado, de las Entidades Públicas y de los organismos acreditados para la adopción internacional, la capacidad y requisitos que deben reunir las personas que se ofrecen para adoptar, así como las normas de Derecho internacional privado relativas a la adopción y otras medidas de protección internacional de menores en los supuestos en que exista algún elemento extranjero.

B) Concepto. Se entiende por adopción internacional aquella en la que un menor considerado adoptable por la autoridad extranjera competente y con residencia habitual en el extranjero, es o va a ser desplazado a España por adoptantes con residencia habitual en España, bien después de su adopción en el Estado de origen, bien con la finalidad de constituir tal adopción en España.

C) Competencias. Se deslindan las competencias de las diversas Administraciones Públicas. Por ejemplo, es competencia estatal la acreditación de las entidades colaboradoras, ahora organismos acreditados. Se mantiene la competencia autonómica para el control, inspección y seguimiento de estos organismos acreditados en cuanto a sus actuaciones en su territorio.

D) Interés superior del menor. También se considera como un principio fundamental en la adopción.

E) Mayores garantías. No se excluye expresamente actuar sin intermediarios, salvo que se prohíba para un país concreto. Pero si se utilizan, lo que es muy aconsejable, ha de ser a través de organismos debidamente acreditados, entidades sin ánimo de lucro inscritas en el registro correspondiente. Se hace la reserva de que esta función de intermediación también podrá efectuarse por las entidades Públicas directamente con las autoridades centrales en los países de origen de los menores que hayan ratificado el Convenio de La Haya, de 29 de mayo de 1993. Ninguna otra persona o entidad podrá intervenir en funciones de intermediación para adopciones internacionales.

F) Obligaciones de los adoptantes. El 11 las detalla, tanto las preadoptivas, como las posteriores, estableciendo consecuencias jurídicas, incluso sanciones administrativas, por el incumplimiento de las obligaciones postadoptivas a las que los progenitores y las Administraciones Públicas están obligadas respecto de los países de origen de los menores y que, en ocasiones, ha supuesto que “se cerraran” determinados países a la adopción.

G) Orígenes biológicos. Las personas adoptadas tendrán derecho a conocer los datos que sobre sus orígenes obren en poder de las Entidades Públicas, sin perjuicio de las limitaciones que pudieran derivarse de la legislación de los países de procedencia de los menores.

H) Derecho internacional privado. Principales apartados:

– La Ley aplicable a la constitución de la adopción, por la autoridad competente española será la ley material española cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España en el momento de constitución de la adopción o cuando el adoptando haya sido o vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia habitual en España. Art. 18.

– Suprimir las referencias a la modificación y revisión de la adopción, figuras jurídicas inexistentes en nuestro Derecho (artículo 15);

– Mejorar la regulación de la adopción consular circunscribiéndola a los supuestos en los que no se precisa propuesta de la Entidad Pública (artículo 17);

– establecer la imposibilidad de constituir adopciones de menores cuya ley nacional las prohíba o no las contemple, excepto cuando el menor se encuentre en situación de desamparo y tutelado por la Entidad Pública, para evitar la existencia de adopciones claudicantes (artículo 19.4);

– Modificar los presupuestos de reconocimiento de adopciones constituidas por autoridades extranjeras. Se sustituye el presupuesto del control de la ley aplicada o aplicable, ajeno al sistema español de reconocimiento de decisiones y resoluciones extranjeras, por el de la no contrariedad de la adopción constituida en el extranjero con el orden público español.

– La ley aplicable a la conversión de la adopción no plena en plena y a la nulidad de la adopción será la aplicada para su constitución. Art. 22

– Y se modifica el artículo 24 para regular la cooperación internacional en los casos de adopciones realizadas por adoptante español y residente en el país de origen del adoptado.

I) Equiparación de situaciones. La D. Ad. 6ª equipara la situación de acogimiento familiar temporal con acogimiento familiar simple, y la situación de guarda con fines de adopción con el acogimiento preadoptivo.

Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se refuerza la tutela judicial efectiva de los menores, introduciendo mejoras y aclaraciones en los procedimientos ya existentes.

A) Acumulación. Se introducen disposiciones para promover la acumulación cuando existieran varios procesos de impugnación de resoluciones administrativas en materia de protección en curso que afecten a un mismo menor. Será preferido el proceso más antiguo.

B) Ejecución provisional. Se introduce en el 525 la prohibición de ejecución provisional de las sentencias que se dicten en los procesos de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, con el fin de evitar los perjuicios que para el menor de edad supondría la revocación de una sentencia de esta naturaleza que se estuviera ejecutando provisionalmente.

C) Plazo para oponerse. El plazo para formular oposición se unifica a dos meses respecto a todas las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, incluso desamparo. El procedimiento será único, con independencia de su contenido o de las personas afectadas, ampliándose la legitimación activa.

D) Asentimiento en adopción. Y, finalmente, con la reforma del artículo 781 se concentran en un solo procedimiento los supuestos en los que durante la tramitación del expediente de adopción los progenitores del adoptando pretendieran que se les reconociera la necesidad de otorgar su asentimiento a la adopción.

Leyes modificadas en las disposiciones finales.

1ª.- Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa. Se modifica, porque la competencia para la autorización de entrada en domicilio para la ejecución de una resolución administrativa en materia de protección de menores corresponde ahora al Juzgado de Primera Instancia y no a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo.

2ª.- Ley de la Autonomía del Paciente.

– En caso de intervenciones con riesgo que afecten a menores, se introduce, cara a la prestación de consentimiento, el criterio subjetivo de madurez del menor junto al objetivo, basado en la edad.

– Para menores emancipados o mayores de 16 años, no cabe otorgar el consentimiento por representación, salvo cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud.

– En caso de que haya de adoptarse la decisión por otra persona, ha de hacerse siempre atendiendo al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. De no ser así, ha de decidir el Juez.

3ª y 4ª.- Estatuto de los Trabajadores. En el art. 37, se equipara a las familias adoptantes o acogedoras a las biológicas a los efectos de poder ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto y, en los casos de adopción o acogimiento, o guarda con fines de adopción, para la asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, siempre, en todos los casos, que deban tener lugar dentro de la jornada de trabajo.

Igual previsión se hace para los funcionarios públicos en el art. 48 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

5ª.- Ley de Protección a las Familias Numerosas. Reforma las condiciones de mantenimiento de los efectos del título oficial de familia numerosa para evitar que cuando los hermanos mayores vayan saliendo del título por edad, ello no perjudique a los hermanos menores que precisamente son los que han generado para la familia el derecho al título. Se dispone que los menores que, habiendo estado en alguna de estas situaciones, alcancen la mayoría de edad y permanezcan en la unidad familiar, conservarán la condición de hijos en los términos establecidos en el artículo 3 de la ley (que es el que determina las condiciones para que se reconozca y mantenga el derecho a ostentar la condición de familia numerosa). Estos hijos mayores computan pero pierden los beneficios. Arts. 2 y 6.

Nota: Aunque se habla de pasar a la mayoría de edad, una mínima interpretación integradora traslada esa edad a los 21 años (que es la general del art 3), ampliable hasta los 25 por estudios o preparación para un trabajo.

6ª y 7ª.- Educación. Afectan a la Ley Orgánica de Educación, y a la Ley Orgánica para la Mejora de la Calidad Educativa, para revisar los criterios de asignación de plaza escolar con vistas a tener en cuenta la condición legal de familia numerosa y situación de acogimiento familiar del alumno o la alumna, así como incrementar la reserva de plazas en los centros educativos para casos del inicio de una medida de acogimiento familiar en el alumno o la alumna.

8ª.- Ley para la mejora del crecimiento y del empleo. Para favorecer a las personas que hayan sido víctimas de trata de seres humanos, se reforma el art. 2 con el fin de conceder a los empleadores que contraten indefinidamente a víctimas de trata de seres humanos que, en su caso, hayan obtenido la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, sin que sea necesaria la condición de estar en desempleo, una bonificación mensual de la cuota empresarial a la Seguridad Social de 125 euros/mes durante 2 años. Para los contratos temporales, 50 euros/mes.

9ª.- Ley de dependencia. Se añade un párrafo al art. 14 para que las prestaciones económicas no puedan ser embargadas salvo en el caso del pago de alimentos, en los que será el tribunal el que fijará la cantidad que pueda ser objeto de embargo.

10ª a 14ª.- Homicidio doloso. Se regulan sus consecuencias para ayudar a proteger a colectivos sensibles como víctimas de violencia de género o menores, con medidas como la pérdida de la pensión de viudedad. Afecta a la Ley General de la Seguridad Social, la Ley de Clases Pasivas del Estado, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. No tiene efectos retroactivos.

Otras Disposiciones adicionales:

4ª.- Establece el régimen jurídico de los centros específicos de protección de menores con problemas de conducta de entidades privadas colaboradoras de las entidades públicas competentes.

5ª.- Determina un mecanismo interterritorial de asignaciones de familias para acogimiento, o, en su caso, adopción;

Disposiciones transitorias:

1ª.- Determina la normativa aplicable a los procedimientos judiciales ya iniciados a la fecha de su entrada en vigor

2.- Cese de los acogimientos constituidos judicialmente.

Entrada en vigor: el 18 de agosto de 2015 (JLN) (JFME)

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Acueducto de Segovia. Por Jebulón.

Resumen del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños

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DERECHOS DEL NIÑO. Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996.

El Convenio parte de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y, en particular, de su artículo 4 que exige que los Estados Partes tomen todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias para la aplicación de los derechos reconocidos en dicha Convención;

Aplicación subjetiva: El Convenio se aplicará a los niños que no hayan alcanzado la edad de 18 años.

Objeto del Convenio. Es el de promover, en aras del interés superior de los niños, sus derechos, de concederles derechos procesales y facilitarles el ejercicio de esos derechos velando por que los niños, por sí mismos, o a través de otras personas u órganos, sean informados y autorizados para participar en los procedimientos que les afecten ante una autoridad judicial.

Procesos a los que resulta aplicable el Convenio en España:

– Procesos que versen sobre nulidad del matrimonio, separación y divorcio y los de modificación de medidas adoptadas en ellos.

– Procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores.

– Procesos de filiación, paternidad y maternidad.

– Procesos que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.

– Procesos que tengan por objeto la adopción de medidas de protección sobre los menores en los supuestos contemplados en los artículos 158 y 216 del Código Civil.

– Procesos que tengan por objeto la adopción de medidas relativas al retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional.

– Procesos que tengan por objeto resolver sobre aspectos relativos al ejercicio de la patria potestad en caso de desacuerdo entre los progenitores (artículo 156 del Código Civil).

– Procesos relativos al acogimiento de menores y la adopción (artículos 1825 a 1832 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881).

– Nombramiento de tutor o curador (artículos 1833 a 1840 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881).

– Y, en general, cualquier proceso de familia en el que los derechos del menor puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

Derechos procesales del niño:

– Derecho a ser informado y a expresar su opinión en los procedimientos. Art. 3. Cuando según el derecho interno se considere que un niño tiene el suficiente discernimiento se le reconocerán, en los procedimientos que le afecten ante una autoridad judicial, los siguientes derechos cuyo ejercicio podrá exigir por sí mismo:

a. recibir toda la información pertinente;

b. ser consultado y expresar su opinión;

c. ser informado de las posibles consecuencias de actuar conforme a esa opinión y de las posibles consecuencias de cualquier resolución.

– Derecho a solicitar la designación de un representante especial. Art. 4. El niño tendrá derecho a solicitar, personalmente o a través de otras personas u organismos, la designación de un representante especial en los procedimientos que le afecten ante una autoridad judicial, cuando el derecho interno prive a los titulares de las responsabilidades parentales de la facultad de representar al niño como consecuencia de un conflicto de intereses con éste.

– Oros derechos procesales. Art. 5. Los estados contratantes podrán conceder otros como:

a. el derecho a solicitar la asistencia de una persona apropiada de su elección con el fin de que les ayude a expresar su opinión;

b. el derecho a solicitar por sí mismos o a través de otros un abogado;

c. el derecho a nombrar su propio representante;

d. el derecho a ejercitar en todo o en parte los derechos de las partes en dichos procedimientos;

Papel de las Autoridades Judiciales.

– Antes de tomar una decisión, deberá:

a. examinar si dispone de información suficiente y, en su defecto, recabarla;

b. cuando según el derecho interno se considere que el niño posee discernimiento suficiente, ha de asegurarse de que el niño ha recibido toda la información pertinente; consultar al niño, si es necesario en privado; permitirle expresar su opinión;

c. tener debidamente en cuenta la opinión expresada por el niño.

– Obligación de actuar con prontitud. En los casos urgentes, la autoridad judicial estará facultada, cuando proceda, para tomar decisiones que sean inmediatamente ejecutivas.

– Posibilidad de actuar de oficio en los casos determinados por el derecho interno en que se encuentre en peligro grave el bienestar de un niño.

Designación de un representante.

Si el derecho interno priva a los titulares de las responsabilidades parentales de la facultad de representar al niño como consecuencia de un conflicto de intereses entre aquéllos y éste, la autoridad judicial estará facultada para designar un representante especial para el niño en dichos procedimientos.

Los estados firmantes pueden disponer que la autoridad judicial esté facultada para designar a un representante distinto, un abogado cuando proceda, para representar al niño.

Papel de los representantes. Art. 10.

El representante, a menos que ello resulte manifiestamente contrario a los intereses superiores del niño, deberá:

a) proporcionar toda la información pertinente al niño, si el derecho interno considera que éste posee el discernimiento suficiente;

b) facilitar explicaciones al niño, si tiene discernimiento suficiente, sobre las posibles consecuencias de actuar conforme a su opinión y las posibles consecuencias de cualquier acción del representante;

c) Determinar la opinión del niño y ponerla en conocimiento de la autoridad judicial.

Otros convenios. El presente Convenio no será obstáculo para la aplicación de otros instrumentos internacionales que traten de cuestiones específicas relativas a la protección de los niños y de las familias, y en los cuales sea o llegue a ser Parte una Parte que lo sea en el presente Convenio.

Comité Permanente. El Comité permanente del Convenio, entre otras funciones, examinará cualquier cuestión pertinente relativa a la interpretación o a la aplicación del Convenio. Las conclusiones del Comité Permanente relativas a la aplicación del Convenio podrán tomar la forma de una recomendación;

Estados Parte: Albania, Alemania, Austria, Chipre, Croacia, Eslovenia, España, Finlandia, Francia, Grecia, Italia, Letonia, Macedonia, Montenegro, Polonia, Portugal, República Checa, Turquía y Ucrania.

Entrada en vigor: de forma general el 1 de julio de 2000 y para España el 1 de abril de 2015.

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INFORME BOE FEBRERO 2015

TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES