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Cuestiones informáticas sobre el acta de transparencia hipotecaria

CUESTIONES INFORMÁTICAS SOBRE EL ACTA DE TRANSPARENCIA HIPOTECARIA

VICENTE MARTORELL, NOTARIO DE OVIEDO

 

 ÍNDICE:

  1. LEY 5/2019 DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO
    1. Acta precontractual de comprobación de transparencia material hipotecaria
    2. ¿Gratuidad del acta de transparencia?
  2. PLATAFORMA DE INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL
    1. Antecedentes regulatorios
    2. Recepción de la documentación
    3. Comunicaciones públicas
    4. Práctica
  3. ¿AUTORIZACIÓN DEL ACTA MEDIANTE VIDEOCONFERENCIA?
    1. Planteamiento
    2. Imposibilidad legal
  4. ARCHIVO ELECTRÓNICO DE LA DOCUMENTACIÓN ASOCIADA
    1. Cobertura regulatoria
    2. Generación del «hash»
    3. Sistema anterior de depósito electrónico
    4. Sistema posterior de protocolización electrónica
  5. REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
    1. Verificación notarial y cierre registral
    2. Acta de exhibición y modelo

 

1.- LEY 5/2019 DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

En el pasado reciente hemos asistido a multitud de reclamaciones bancarias fundadas en la falta de transparencia de los contratos de préstamo hipotecario o la abusividad de sus cláusulas, sin que fuese obstáculo para ello la cumplida información notarial sobre su contenido ni su posterior inscripción pues, parafraseando al físico teórico John WHEELER, es el espacio-tiempo [asesoramiento imparcial y con antelación suficiente] el que le dice a la materia [transparencia y no abusividad] cómo moverse.

La Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario, transposición ampliada de la Directiva 2014/17/UE, ha tratado de reconducir la situación, al menos en el ámbito residencial, que es el más sensible.

Por un lado, estableciendo criterios ciertos sobre discutidas cláusulas relativas a la prohibición de suelo en los tipos variables, distribución de gastos, fijación del interés moratorio, compensaciones por reembolso, ventas vinculadas y combinadas, ejecución por impago, etc.

Por otro, reforzando la transparencia, imponiendo como trámite precontractual irrenunciable la autorización de un acta en la que deudores y garantes reciben asesoramiento material por el notario de su elección… en un entorno imparcial y con antelación suficiente, ahí está el quid.

1.1 Acta precontractual de comprobación de transparencia material hipotecaria

Se cumplen ya casi cinco años de la introducción de esta novedosa acta notarial previa, con lo que han ido decantándose muchas de las dudas iniciales.

Algunas de tales incertidumbres iban ligadas al ámbito mismo de la Ley 5/2019, con dos presupuestos subjetivos cumulativos (prestamista profesional y prestatario o garante persona física) y otros dos alternativos, uno objetivo en su art. 2-1-a (bien hipotecado de carácter residencial, normalmente la vivienda, pero también los garajes y trasteros domésticos) y otro finalístico en su art. 2-1-b (la adquisición o conservación de inmuebles por la persona física consumidora, en la interpretación amplia de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de diciembre de 2019).

Tales vacilaciones se trasladaban a la sujeción o no de determinadas operaciones a las obligaciones de la Ley 5/2019 (asunciones de deuda, leasings, contragarantías, apartamentos turísticos, condición de consumidor, etc), cada una de las cuales va recibiendo respuesta administrativa según se van planteando; o incluso la exclusión ha venido por vía legal (en el caso de las moratorias legales y sectoriales ligadas al COVID-19 o de las reestructuraciones derivadas de los Códigos de Buenas Prácticas para deudores hipotecarios sin recursos o en riesgo de vulnerabilidad).

Otras veces las cuestiones eran simplemente procedimentales (cómputo del plazo para el otorgamiento de la escritura, respecto del cual parece haber cierto consenso en que son 10 días naturales después al siguiente a la incorporación de la documentación a la plataforma;  y autorización del acta al menos el día anterior a la escritura de préstamo hipotecario), de coordinación autonómica (particularmente la legislación consumerista catalana, que establece un plazo de 14 días, si bien la Res JUS 12/07/2017 entendió que cabía su exclusión pero no la del estatal) o documentales (exclusión del acta previa de los préstamos personales formalizados en póliza intervenida notarialmente, sin perjuicio de su sometimiento al restante régimen de la Ley 5/2019).

Una sistematización de todo lo anterior puede verse en Cuadros prácticos sobre la reforma de los préstamos hipotecarios por la Ley 5/2019, de continua actualización en www.oviedonotaria.com. Y lo que aquí interesa abordar es el estado de algo que puede parecer de arte menor, pero que tiene su importancia práctica, como es la tramoya informática con la que los notarios servimos cada día a la implementación de la Ley 5/2019. No sin antes plantear un tema que puede romper algún esquema prejuicioso.

1.2 ¿Gratuidad del acta de transparencia?

La Ley 5/2019 establecen dos normas arancelarias acerca de quién debe retribuir la intervención notarial en los préstamos hipotecarios sujetos a ella:

  • 14-1-e-ii: “… El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite…”.

Supone este precepto una importante novedad en relación a la situación anterior en que tales gastos eran asumidos indefectiblemente por el consumidor, incluso en su interpretación correctora por las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 23 de enero de 2019 que hablaban de su distribución por mitad en defecto de pacto o su nulidad.

  • 15-8: “… El acta donde conste la entrega y asesoramiento imparcial al prestatario no generará coste arancelario alguno…”.

Este precepto es entendido por las entidades de crédito en el sentido de que tal labor y responsabilidad adicional del notario, de la que se benefician prestamista y prestatario, no solo es gratuita para el prestatario sino también para el prestamista.

Tales preceptos deben ponerse en relación con su contexto, que es lo que ordena el art. 3-1 del Código Civil:

  • El 14-1-e-ii consagra la regla general de que el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario han de ser asumidos por el prestamista. Y ello a su vez como excepción a la libertad de pacto cuando se trata de préstamos hipotecarios no sujetos a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario y sin intervención de un consumidor.
  • Y el 15-8 aclara que tal regla general de imputación del coste arancelario al prestamista, rige también para el acta previa a la que sólo concurre el prestatario, a recibir del notario asesoramiento imparcial, pero que también redunda en provecho del prestamista al preconstituir prueba en su favor. Nótese que el precepto únicamente menciona al prestatario, por lo que su sentido es que tampoco en ese acto previo y adicional al que concurre unilateralmente, debe imputársele coste arancelario, pues es asumido por el prestamista conforme a unas tarifas predeterminadas.

A partir de aquí, podríamos traer a colación la justificación de la existencia de la comisión de apertura en los términos de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023; la defensa de la indemnidad personal que el Consejo de Estado hace al interpretar los  arts. 31-3 y 33-3 de la Constitución española; o las excepciones al trabajo forzoso del Convenio de Ginebra. No lo vamos a hacer porque excede del propósito de este trabajo.

 

2.- PLATAFORMA DE INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL

2.1 Antecedentes regulatorios

Los arts. 11 y 12 del Decreto 309/2019 establecen los principios, requisitos técnicos y procedimiento relativos a los medios telemáticos para la remisión de documentación por el prestamista al notario, así como la referencia a las correspondientes plataformas instrumentales, su desarrollo, implantación, mantenimiento y actualización.

A partir de aquí asistimos a una serie de pronunciamientos que atienden a la situación transitoria, pero que parece haberse consolidado en la práctica:

  • Una Instrucción de la DGRN de 14 de junio de 2019 aplazó la obligatoriedad de remisión de la documentación mediante la plataforma notarial (no el acta previa ni el régimen aplicable) hasta el 31 de julio de 2019, previendo una serie de medios para asegurar la fehaciencia de la fecha de su entrega y no modificación.
  • Otra Instrucción de la DGRN 31 julio 2019 concedió una nueva moratoria a las plataformas privadas que lo solicitasen hasta el 1 de octubre de 2019.
  • Por su parte, la Nota Informativa del Consejo General del Notariado de 1 de octubre de 2019 dijo que “… mientras no exista una resolución en aquel sentido [de la Dirección General declarando el cumplimiento de los requisitos de la Instrucción], los notarios podrán recibir la documentación precontractual de cualquier plataforma privada siempre que puedan acceder a ella con su firma electrónica, si bien las comunicaciones que en el ejercicio de la función pública debe realizar en aplicación de la Ley 5/2019 deberán remitirse a través de la red telemática notarial, esto es SIGNO…”.
  • Por último, de momento, la Sentencia del TSJ de Madrid de 16 de junio de 2021 declaró la nulidad, por insuficiencia de rango normativo, del apartado de la Circular 1/2019 del CGN que estableció la obligatoriedad de la plataforma notarial, sin que me conste su firmeza.

2.2 Recepción de la documentación

En consecuencia, los notarios podrán recibir la documentación precontractual prevista en la Ley 5/2019 a través de la plataforma notarial SIGNO o a través de cualquier plataforma privada, siempre que puedan acceder a ella con su firma electrónica.

Recibida a través de una plataforma privada, el plazo de 10 días para el otorgamiento de la escritura se cuenta desde el día siguiente al que el notario tiene conocimiento de la disponibilidad de la documentación, no desde la incorporación de la misma a la plataforma privada.

2.3 Comunicaciones públicas

Mientras que las comunicaciones derivadas de la Ley 5/2019 que, en el ejercicio de su función pública deban realizar los notarios,  podrán remitirse a través de la plataforma SIGNO o mediante correo corporativo con su firma electrónica.

Dentro de estas comunicaciones el art. 12-f del Decreto 309/2019 incluye la del acta negativa pero no propiamente la del acta positiva.

2.4 Práctica

Casi todas las entidades remiten la documentación precontractual prevista en la Ley 5/2019 a través de la plataforma notarial SIGNO (por ejemplo, BBVA, SANTANDER, CAIXABANK, UNICAJA, ABANCA, CAJAMAR, CAJA RURAL DE ASTURIAS, LABORAL KUTXA, etc).

Dentro de las plataformas privadas las hay que, después de acceder a ella, permiten seguir la operación a través de la plataforma notarial (por ejemplo, SDoc, que incluye entidades como IBERCAJA, BANKINTER, ING, OPENBANK o SABADELL) o no (por ejemplo, Gesdek, que es la plataforma creada por el Colegio Notarial del País Vasco para tramitar operaciones de KUTXABANK). No obstante, en ocasiones algunas de tales entidades recurren directamente a la plataforma notarial SIGNO, particularmente cuando se trata de subrogaciones o novaciones.

 

3.- ¿AUTORIZACIÓN DEL ACTA MEDIANTE VIDEOCONFERENCIA?

3.1 Planteamiento

A raíz del COVID-19 pero no sólo, se ha planteado la posibilidad de que el acta de transparencia hipotecaria pueda desarrollarse mediante videoconferencia. Por supuesto, a solicitud justificada del interesado, con todas las garantías de identificación e interacción, y ratificación posterior presencial de lo actuado.

En favor de ello se señala que la finalidad del acta no es la prestación de un consentimiento sino la comprobación por el notario de una serie de hechos (verificación documentación, explicación de la misma, respuesta a cuestiones planteadas y test de comprensión), de manera que el interesado se limita a la aprobación de la narración que de tales hechos hace el notario.

Aparte del riesgo de una interpretación judicial contraria, el principal obstáculo es que el art. 15-3 LCCI exige la comparecencia ante el notario como tarde el día anterior a la escritura de préstamo, a lo cual cabe oponer que es “para que éste pueda extender el acta”, no para su ratificación. En este sentido, la Circular del Consejo General del Notariado 1/2019 rechaza que el notario extienda por sí la diligencia, pero en rigor no dice que no pueda ratificarse a posteriori, pues no está pensando en la videoconferencia.

3.2 Imposibilidad legal

Sin embargo, el art. 17 ter de la Ley del Notariado, tras su reforma por la Ley 11/2023 en vigor desde el 09/11/2023, en materia de actas sólo contempla la autorización por videoconferencia a través del Portal Notarial del Ciudadano de “… Las actas de junta general y las de referencia en sentido estricto…”; pero no el acta precontractual de transparencia.

 

4.-ARCHIVO ELECTRÓNICO DE LA DOCUMENTACIÓN ASOCIADA

4.1 Cobertura regulatoria

El apartado 6 de la Instrucción de la DGRN 20/12/2019 admite que la documentación remitida por la entidad de crédito para el acta de transparencia hipotecaria, en vez de incorporarla en soporte papel a la misma, pueda depositarse en el archivo del notario mediante un fichero electrónico identificado por su hash, con la consecuente reducción de costes… para la entidad acreedora si se entiende que el acta no es gratuita para ésta.

4.2 Generación del «hash»

El «hash» es una función criptográfica que, mediante un algoritmo, asigna a un archivo electrónico una serie fija de caracteres de menor longitud, garantizando su integridad.

Existen distintos algoritmos (p. ej. SHA-256) y programas para su generación (p. ej. HASHGENERATOR), ejecutables online o en el propio servidor. La misma plataforma notarial SIGNO facilita el hash de cada uno de los «pdf» subidos.

No obstante, si se quiere obtener un solo «hash», con vistas al depósito que luego veremos, resulta práctica la previa fusión de los varios documentos en uno solo, para lo que existen varios programas de pago (p. ej. ADOBE) o gratuitos (p. ej. PDFSAM).

Se trataría entonces de reseñar en el acta el nombre del documento que contiene la información precontractual, su correspondiente «hash», el algoritmo utilizado para su generación y el sistema de depósito y/o protocolización electrónica.

4.3 Sistema anterior de depósito electrónico

La Instrucción de la DGRN de 20 de diciembre de 2019 se limita a decir que el tema del depósito del fichero electrónico conteniendo la documentación precontractual es algo que el notario puede y debe solucionar adecuadamente.

El sistema de depósito podría ser uno de éstos o una combinación:

  • El archivo del notario. Plantea problemas a la sucesión en el protocolo.
  • La misma plataforma notarial. Deja sin resolver el supuesto de que se haya utilizado otra plataforma y dificulta también su localización.
  • La pestaña «Documentos» del expediente creado a cada instrumento en la plataforma notarial SIGNO, utilizada para el Índice Único. No se sabe si está pensada para eso y que garantía temporal ofrece.

4.4 Sistema posterior de protocolización electrónica

Pero la Instrucción de la DGRN de 20 de diciembre de 2019 también dice que el anterior sistema de depósito electrónico de la información precontractual es sólo en espera de un sistema definitivo de creación y conservación de documentos protocolares electrónicos.

Y ese momento parece que ha llegado con la entrada en vigor el 9 de noviembre de 2023 del art. 34 de la Ley 11/2023, que modifica el art. 17-2 de la Ley del Notariado, según el cual, “… Las matrices de los instrumentos públicos tendrán igualmente reflejo informático en el correspondiente protocolo electrónico…”.

Desde el punto de vista operativo, el procedimiento propuesto sería:

1º. Incorporar al acta en soporte papel los tests realizados.

2º. Protocolizar electrónicamente tales tests, así como la información precontractual, como documentos unidos de la matriz, lo que proporciona un hash de su conjunto, sin perjuicio de remitirse también a los proporcionados por la plataforma notarial.

 

5.- REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

El art. 11 de la Ley 7/1998 creó un Registro de Condiciones Generales de la Contratación, en orden a posibilitar el ejercicio de las acciones colectivas y a coordinar la actuación judicial; pero con una función también informativa para permitir el conocimiento de las condiciones generales mediante su inscripción voluntaria, salvo en aquellos sectores en que la inscripción sea obligatoria.

Se organiza como una sección del Registro de Bienes Muebles, accesible en https://publicidadcgenerales.registradores.org/

5.1 Verificación notarial y cierre registral

Como extensión de esta función informativa, el art. 23 de la Ley 7/1998 impuso al notario la obligación de velar por el cumplimiento de los requisitos de incorporación al contrato de tales condiciones generales; y de hacer constar en el mismo las que tengan tal naturaleza y figuren previamente inscritas, o la manifestación en contrario de los contratantes.

Ya hemos dicho que este sistema se reveló insuficiente en los tiempos del «boom inmobiliario», fundamentalmente por no anticipar la intervención notarial. Por ello el art. 15 de la Ley 5/2019 ha adelantado la línea del fuera de juego al momento del acta previa de comprobación de la transparencia material hipotecaria; sin perjuicio de que el art. 7 de la Ley 5/2019 establezca también la obligación de los prestamistas de inscribir las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales.

Veamos entonces cómo la Dirección General (Instrucciones de 13 de junio de 2019 y 20 de diciembre de 2019, así como Resoluciones de 5 de diciembre de 2019  y 17 de junio de 2021) ha interpretado el papel de notarios y registradores en relación a la constancia del depósito de las condiciones generales de la contratación en esta materia crediticio inmobiliaria-residencial:

  • La omisión del depósito no impide ni la autorización ni la inscripción, siendo la sanción administrativa conforme establece el 24 de la Ley 7/1998.
  • El notario sigue teniendo la obligación prevista en el 23 de la Ley 7/1998 de hacer constar en el contrato las cláusulas que tengan la naturaleza de condiciones generales de la contratación y figuren previamente inscritas, o la manifestación en contrario de los contratantes.
  • Pero, además, sanciona con el cierre registral la no verificación por el notario del depósito manifestado por el prestamista y hasta su inexpresión en la escritura con fórmula cuasisacramental; con lo que curiosamente hace más gravoso el incumplimiento de esta supuesta obligación que la total omisión.

5.2 Acta de exhibición y modelo

En la práctica, mientras tal interpretación administrativa no sea corregida judicialmente, el prestamista habrá de proceder a la correspondiente rogación notarial para la verificación del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Tal actuación se configura, dentro de la misma escritura de préstamo hipotecario, como un acta de exhibición del art. 207-1 del Reglamento Notarial, utilizable “… Para dejar constancia en el protocolo de la existencia de cosas o documentos en poder de una persona o en un determinado lugar…”.

A tal fin se propone el siguiente modelo:

RÉGIMEN DE LA LEY 5/2019… b) Condiciones Generales Contratación.- *** No consta manifestación alguna de la entidad de crédito sobre el depósito registral previo de las condiciones generales de la contratación relativas a esta operación.

Manifiesta la entidad de crédito que ha tenido lugar el depósito registral previo de las condiciones generales de la contratación relativas a esta operación, con el número de identificador ***. Advierto:

– Que la omisión del depósito no es impeditiva de la autorización notarial, pues su sanción es simplemente administrativa (Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de junio de 2019, confirmada por la Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2019 (7ª) y la Instrucción 8 DGRN de 20 de diciembre de 2019).

– Que los artículos 7, 14 y 15 de la Ley 5/2019 no imponen su consulta al notario y mucho menos que deba expresarlo en la escritura; y que consecuentemente ninguna norma condiciona la inscripción a que así se haga.

– Que, a pesar de lo anterior, las Instrucciones de la DGRN de 13 de junio de 2019 y 20 de diciembre de 2019 (confirmadas por la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe pública de 17 de junio de 2021, en contra de su propia doctrina manifestada en las Resoluciones DGSJFP de 30 de julio de 2021 y 13 de diciembre de 2021) exigen como requisito para la inscripción la expresión de tal verificación notarial del cumplimiento de este requisito meramente administrativo.

*** En consecuencia, aunque carezca de efecto alguno sobre la regularidad del negocio instrumentado, a requerimiento de la entidad de crédito por interesarle acreditar el cumplimiento de este requisito administrativo y remover el pretendido obstáculo registral, verifico adicionalmente que con dicho número identificador se ha efectuado el depósito, así lo hago constar con el valor de acta notarial de exhibición de documentos ex artículo 207 del Reglamento Notarial, incorporando los datos necesarios de la primera página del correspondiente documento acreditativo, y teniendo las cláusulas que no se ajustan exactamente a las condiciones generales el carácter de condiciones particulares o negociadas individualmente, lo que corroboran las partes contratantes”.

Vicente Martorell, notario

18 de diciembre de 2023

 

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Centralismo en el control de transparencia

 

CENTRALISMO EN EL CONTROL DE TRANSPARENCIA

 

Comentario a la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 30 julio 2021

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

 

  En el caso que veremos, la registradora suspende una hipoteca por no acreditarse los requisitos de transparencia que exige el Código de Consumo de Cataluña. La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública revoca la nota.

  Por lo extenso de esta resolución, antes de concluir nada, comentaré unas cuantas cuestiones de la misma, resumidas y numeradas según el orden en que aparecen en el BOE.

1.- Si la legislación catalana es aplicable para suspender la hipoteca y si esa legislación es compatible con la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario [LRCCI en adelante].

  Parece ocioso suponer que una normativa autonómica que mejora la protección de las personas consumidoras pueda ser inaplicable. En la pregunta que se hace la resolución está la semilla de la respuesta: la aplicación de la LRCCI es integral y la legislación autonómica inaplicable. No es un buen comienzo.

2.- Repeticiones.

  La fuerza de sus argumentos no parece convencer, ya que se repite dos veces de manera expresa e innumerables de modo implícito, que el control de transparencia material corresponde en exclusiva al notario y cinco veces que el registrador, en masculino, sólo puede calificar la reseña del acta.

3.- El recurrente dice que la competencia del control de transparencia material corresponde en exclusiva al notario y no al registrador. Que no hay norma expresa que exija la reseña de cumplimiento de los requisitos autonómicos y que el acta de la LRCCI supone el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la misma y de la normativa autonómica.

  Convengo que no hay norma que diga que el acta no debe reseñar de modo expreso el cumplimiento de los requisitos autonómicos de transparencia. Pero hay que decir, que no existe norma que afirme la competencia exclusiva del notario y la exclusión de la calificación registral de las hipotecas de la LRCCI. La calificación del registrador se rige por los arts. 18, 130, y 258.2 LH.

  Tampoco hay norma que diga que el acta comprende tanto el cumplimiento de los requisitos autonómicos como de los de la LRCCI. Esa ausencia se reconoce explícitamente por el notario al decir que eso se supone… aunque la ley no lo diga.

4.- Las competencias autonómicas son administrativas y no civiles.

  El párrafo que comentamos empieza diciendo “congruentemente”, pero en rigor es lo contrario, incongruente, ya que la legislación de consumo catalana no sólo toca temas administrativos sino también civiles y mercantiles, como resulta de la simple enumeración incluida en la resolución.

  Pese a que la resolución las enumera, parece pasar por alto que entre las competencias autonómicas está la regulación de la información en materia de consumidores, cuya contravención determina la nulidad de pleno derecho de las cláusulas contraventoras, conforme a los arts. 5.5 en su redacción por la misma LRCCI; y 8.1, ambos de la LCGC.,

  El artículo 333-10 del Código de Consumo añade unas medidas complementarias tendentes al cese de la incorporación de dichas cláusulas o a la imposición de una dación en pago «cuando exista una relación directa entre la cláusula abusiva y tal medida»; materias, también, claramente civiles y mercantiles.

  Tal normativa jurídico-privada, que puede entrar en la competencia autonómica de desarrollo de las bases de las obligaciones contractuales, es semiimperativa, es decir, derogable en beneficio de la persona adherente, cuya contravención, conforme a los arts. 5.5 y 8.1 LCGC, determina la nulidad de pleno derecho de la cláusula deficitaria de información que sea contraria, sólo en perjuicio del adherente, a las obligaciones de información previa al contrato establecidas por la normativa autonómica.

5.- Efectos disciplinarios de la falta de autorización y reseña del acta.

  El incumplimiento por el notario de sus deberes de controlar el período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la ley, conforme al art. 15.7 LCCI tiene únicamente efectos disciplinarios, ya que se califica como infracción muy grave.

  Se trata de un caso en el que la LRCCI establece, expresamente, un efecto distinto a la nulidad de pleno derecho de la contravención de una norma imperativa o prohibitiva. Dando por bueno que todos los requisitos de información previa al contrato son normas semiimperativas, su contravención por el notario no determina la nulidad de pleno derecho de la cláusula deficitaria de información sino únicamente la responsabilidad disciplinaria del notario.

6.- Efectos civiles del incumplimiento de los requisitos de transparencia.

  Como se dice indirectamente en la resolución, la contravención, por el predisponente no por el notario, de las normas imperativas o prohibitivas en alguna condición general, produce la nulidad de pleno derecho de la cláusula.

  La regulación exclusivamente disciplinaria del incumplimiento por el notario de los requisitos de transparencia que le impone la LRCCI no quiere decir que el acta no produzca efectos civiles y mercantiles respecto de la hipoteca.

  Teniendo el acta por lo que es, un antecedente contractual, debemos recordar que la divergencia perjudicial para el adherente entre la información precontractual -en la que incluimos el acta- y el contenido incorporado al contrato determina la no incorporación y la nulidad de pleno derecho de la cláusula deficitaria de información con subsistencia de resto de la hipoteca. Por supuesto que la constancia de esa información precontractual puede constar fuera del acta, por ejemplo, en una valla publicitaria o en un anuncio por la radio, pero también y es lo que ahora interesa, en la misma acta.

  La resolución dice al respecto que “el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato, produce como sanción, la posible nulidad o ineficacia del contrato, que será parcial, si la información deficitaria sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectare a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o no se verifica el acta notarial de transparencia material y asesoramiento (nuevo artículo 5.5 de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación).”

  Esta declaración de nulidad total por falta de información total o falta de reseña, como solución de autoridad, es interesante en cuanto aclara que la falta del acta impide la inscripción total. Hasta ahora personalmente sostenía que la hipoteca, en caso de falta de reseña, no incorporaba las cláusulas perjudiciales para el adherente con subsistencia e incorporación de las demás e inscripción parcial de la hipoteca.

  En cuanto a la nulidad parcial por falta de transparencia, debemos recordar que la transparencia se cumple cuando hay correspondencia entre el contenido contractual y los antecedentes contractuales puestos de manifiesto por el cumplimiento por el predisponente de los requisitos de información previa al contrato: arts. 61 TRLGDCU, 14.1.d) LRCCI o 30 Orden EHA 2899/2011. El incumplimiento, como hemos dicho, resulta cuando hay divergencia entre antecedentes y escritura en perjuicio de la persona consumidora o adherente.

7.- Sobre si a legislación catalana puede exigir la previa entrega de documentos no contemplados en la LRCCI.

  La resolución dice que no, pero la respuesta es la contraria. Sin entrar en la posibilidad autonómica de desarrollar las bases de las obligaciones contractuales, la normativa estatal semiimperativa es sin perjuicio de la normativa autonómica más favorable y compatible con la estatal, como vemos algo distinto de lo que sugiere la resolución.

  La propia resolución se contradice, ya que es la resolución la que cita la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 54/2018 de 24 de mayo), que dice que “si el precepto autonómico no contradice la normativa básica estatal y amplía la protección del consumidor, no puede ser considerado inconstitucional”.

  Además, calla que conforme a la disposición adicional quinta, bajo la rúbrica «desarrollo autonómico» admite el desarrollo autonómico de las reglas sobre información precontractual de modo que la obligatoriedad de esa información precontractual sólo debe entenderse desplazada por la LRCCI cuando no respete “los modelos normalizados de información que se establezcan por la normativa básica”, o exija “adicionar documentación complementaria que pueda producir confusión en el prestatario y distorsione el objeto de la normativa básica de transparencia”, lo que no es el caso.

8.- Sobre si la registradora puede denegar la contravención de normas autonómicas más favorables para la persona consumidora sobre información precontractual.

  Ya hemos visto que podrá denegar la contravención de normas autonómicas más favorables. La DGSJyFP insiste en que no hay ninguna norma autonómica que dé a la registradora esa facultad de denegación por contravención de normas autonómicas en general, porque parece suponer que ninguna norma autonómica sobre información precontractual queda vigente tras la LRCCI.

  Pese a todo, es cierto que no existe norma autonómica que regule la denegación de inscripción por contravención de normas autonómicas, pero sí existen normas estatales que lo imponen, a saber, los artículos- 258.2 LH y 8.1 LCGC u otras que la suponen, como el art. 130 LH.

9.- Competencia para regular los instrumentos y registros públicos y para regular la información precontractual.

  La competencia exclusiva del Estado para regular los instrumentos públicos no puede esgrimirse para imponer la exclusiva estatal en materia de información precontractual en el contrato de consumo.

   La Comunidad Autónoma de Cataluña está perfectamente habilitada para regular la información precontractual y el Estado para regular los instrumentos públicos.

  En la LRCCI la competencia exclusiva del Estado se traduce en la supuesta exclusividad del notario para el control de transparencia impuesto por la misma, con exclusión de la registradora, lo que no impide al legislador autonómico dictar reglas de información precontractual, es decir, normas de transparencia, obligaciones de información previa al contrato, requisitos de transparencia o como quiera llamarse a la regulación de los antecedentes del contrato, cuya contravención determinara, por imposición de la legislación semiimperativa del Estado, la nulidad de pleno derecho de las cláusulas oscuras o desequilibradas.

10.- Conclusiones.

  La resolución afirma en sus fundamentos jurídicos, dos veces de manera expresa e innumerables más de forma implícita, que el control de transparencia material corresponde en exclusiva al notario y cinco veces que no corresponde al registrador, siendo la del caso una registradora.

  Esas afirmaciones pueden interpretarse como resultado de unos argumentos que no fueran con la funcionaria autora de la suspensión, por ser una registradora y no un registrador, y que su calificación debiera mantenerse. Sorprendentemente, la DGSJyFP revoca la nota.

  Esta circunstancia probablemente se deba a la fuerte corriente, que todavía permanece en la Administración, de invisibilizar a las mujeres más que a lo que inadvertidamente se acaba de suponer. En todo caso los fundamentos jurídicos repiten hasta una docena de veces el término registrador, pese a que la funcionaria autora de la nota sea una registradora.

  Aunque la resolución levante la suspensión total de la inscripción de la hipoteca, la registradora todavía podrá seguir denegando las cláusulas abusivas u oscuras, en cuanto a éstas, por incumplimiento de los requisitos de transparencia establecidos en otras normas. Podrá denegar cláusulas concretas con inscripción del resto de la hipoteca según aplicación de la legislación vigente.

  Sería ocioso recordar esa legislación, pero tal como están las cosas me permito modestamente reiterarla, a saber, los arts. 5.5 y 8.1 de la LCGC y 130 y 258.2 LH en su redacción por la LRCCI, suponiendo siempre que la contravención de una norma imperativa como la de prohibición de cláusulas abusivas o de las normas que establecen requisitos de transparencia, ya se trate de normas estatales o autonómicas, leyes, órdenes o circulares del Banco de España, da lugar a la nulidad de pleno derecho de las cláusulas afectadas. Hemos relacionado dichas obligaciones muchas veces[1].

  Repito que la contravención de esas normas dará lugar a la nulidad de pleno derecho de la cláusula contraventora, sin perjuicio de la competencia exclusiva de los tribunales.

  Tampoco es necesario que exista una sentencia previa que declare la oscuridad o abuso de la cláusula afectada, para que la registradora, si aprecia contravención abusiva, deba denegar la cláusula oscura o abusiva, con inscripción del resto de la hipoteca.

 

 

 

 

Resumen de la resolución de la DGSJyFP de 30 julio 2021

 

 

  1. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL

Resolución de 30 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Manresa n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por no haberse acreditado el cumplimiento por parte del prestamista de las obligaciones precontractuales impuestas por la legislación del consumo de Cataluña.

 

Resumen: La registradora suspende una hipoteca por no acreditarse los requisitos de transparencia que exige el Código de Consumo de Cataluña, la DGSJyFP revoca la nota[2].

 

1.- CUESTIÓN PLANTEADA

Caso: 1. […] la cuestión debatida estriba en […] si se ajustan o no a Derecho las razones jurídicas aducidas […] para suspender la […] escritura de préstamo hipotecario […] por no constar en ella [1] que se haya dado cumplimiento a las previsiones y obligaciones de información que impone el Código de Consumo de Cataluña, [2] y en qué medida tal normativa es aplicable o, por mejor decir, cómo se armoniza la misma con la legislación estatal […] de la Ley 5/2019, de 15 de marzo.

 

2.- ARGUMENTOS DEL NOTARIO

Recurrente: […] el notario recurrente argumenta que según la citada Ley 5/2019, de 15 de marzo, [[1exclusiva]] corresponde al notario y [[1registradora no]] no al registrador [es una registradora] de la Propiedad el control del cumplimiento del principio de transparencia material, de modo que si se reseña en la escritura de préstamo hipotecario […] el acta de transparencia material, ello supone [no existe norma alguna que autorice dicha suposición] que se ha dado cumplimiento a toda la normativa implicada en la materia, en este caso, tanto la citada Ley 5/2019 como la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña, integrando ambas normas con relación al asesoramiento prestado al cliente, sin necesidad de reseñar expresamente en la escritura […] que ha realizado las actuaciones previstas en la citada ley autonómica, toda vez que no existe norma alguna que imponga dicha reseña.

Hechos: En la escritura que motiva la calificación […] consta lo siguiente:

En su expositivo V: «Que el Banco ha puesto a disposición del Prestatario, con antelación suficiente, cumpliendo con los plazos legales exigidos, la siguiente documentación precontractual, legalmente requerida […]

En la estipulación primera, se afirma […]: «Habiendo comparecido el Prestatario ante el Notario, en el plazo legalmente establecido, la entrega de la citada documentación, así como la comprobación de la plena comprensión de los términos y condiciones bajo los cuales el Banco hace entrega al Prestatario del Préstamo, se recogen en Acta otorgada por mí […]

Resolución: La DGSJyFP revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

 

3.- COMPATIBILIDAD ENTRE LEGISLACIÓN DEL ESTADO Y AUTONÓMICA

2 La compatibilidad de la normativa de consumo catalana con la legislación estatal sobre la materia, en cuanto a la legislación anterior a la Ley 5/2019, ya ha sido analizada por este Centro directivo en las Resoluciones de 25 de septiembre de 2015 y reiterada […] cuya doctrina se reproducirá ahora en lo pertinente.

[…]

En aplicación de estas [las] competencias exclusivas [del Estado], especialmente de las referidas a la materia de fijación de las bases de las obligaciones contractuales, de ordenación de los Registros e Instrumentos públicos y de ordenación del crédito y de la banca, las normas citadas han tenido como objeto establecer un régimen jurídico uniforme de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de todo el Estado […]

Por su parte la Comunidad Autónoma de Cataluña regula la materia de «consumo» fundamentalmente en la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña y por Ley 20/2014, de 29 de diciembre […]

Esas competencias de la Comunidad Autónoma de Cataluña en materia de consumo se circunscriben básicamente a la regulación de [1] órganos y procedimientos de mediación, [2] de los procedimientos administrativos de queja y reclamación, [3] regulación de la información en materia de consumidores [cuya contravención determina la nulidad de pleno derecho de las cláusulas que la contradigan, conforme al art. 8.1 LCGC en su redacción por la misma Ley 5/2019, de 15 de marzo], [4] y a los actos de ejecución reglados que le atribuya la legislación estatal sobre la actividad de las entidades de crédito (artículos 123 y 126 del Estatuto de Cataluña).

Congruentemente con este ámbito competencial, la legislación catalana no contiene normas acerca de las consecuencias civiles de las cláusulas abusivas sobre la eficacia de los contratos de préstamo hipotecario ni sobre la inscripción registral de los mismos, sino que se limita a establecer unas sanciones en forma de multa e indemnización, en su caso, por daños y perjuicios (artículos 333-1 y -7 del Código de Consumo de Cataluña), añadiendo el artículo 333-10 [5] unas medidas complementarias tendentes al cese de la incorporación de dichas cláusulas o [6] a la imposición de una dación en pago «cuando exista una relación directa entre la cláusula abusiva y tal medida».

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 157/2004, de 21 de septiembre, afirma que:

[…]

PUBLICACIÓN LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO

  1. Con la publicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo […] ha de plantearse la compatibilidad entre esta Ley y el citado Código de consumo de Cataluña, y cómo afectaría la coexistencia de ambas normas a la actuación notarial y registral.

[…]

[…] el Código de consumo de Cataluña (cuyo ámbito de aplicación no es totalmente coincidente con la posterior Ley 5/2019, pues la normativa catalana se refiere solo a viviendas, algo que no sucede en la estatal), impone determinados deberes de información por parte del notario en su artículo 123-10 número 2 […]

 

4.- CASO CONCRETO

4 La cuestión que se plantea en la nota de calificación recurrida […] es si la omisión en la escritura de préstamo hipotecario de una expresa referencia a que se ha suministrado por parte del notario [y del prestamista] la información a que se refiere el Código de consumo de Cataluña […] por sí solas, son motivo suficiente para suspender la inscripción de la hipoteca […] lo que hace preciso analizar la […] naturaleza y alcance a efectos registrales de las […] obligaciones recogidas en los referidos artículos.

 

5.- RECORDATORIO ANTES LRCCI

[…] este Centro Directivo, en Resolución de 19 de mayo de 2017, afirmó, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo […] que la contratación de adhesión a condiciones generales constituye una categoría diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última del contrato, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al reforzamiento de la información y, en caso de concurrir consumidores, a facilitar la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta y al equilibrio prestacional entre las partes [un recordatorio que se echaba de menos].

Pero estos deberes, en el ámbito de la contratación de préstamos y créditos hipotecarios y en el ámbito estatal, se materializan actualmente en el seguimiento del proceso de contratación e información regulado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, […] [pero no sólo en la LRCCI] cuyo alcance y prevalencia respecto de posibles regulaciones autonómicas se precisarán más adelante.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, esta Dirección General en Resoluciones como las de 13 de septiembre de 2013 […] afirmó que, […] en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas […] el registrador «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, artículo 6 de la Ley 1/2013, etc.–».

[…]

Ello implica que en caso de no seguirse el procedimiento de contratación impuesto por la regulación sectorial aplicable en materia de préstamos hipotecarios con consumidores, hoy constituida fundamentalmente por la Ley 5/2019 […] [pero no sólo: hay muchos otros requisitos de información previa al contrato en otras normas vigentes] y los especiales deberes de información que la misma impone, la eficacia [1] del contrato en sí mismo [2] o de una concreta cláusula, según la amplitud del incumplimiento, se verá comprometida ya que para entender que las cláusulas no negociadas se han incorporado al contrato, en este caso de préstamo hipotecario, es necesario respetar todos los trámites del indicado proceso de contratación [se agradece la referencia a la nulidad parcial, pero el resto es ambiguo], de tal forma que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (artículo 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril […]

 

6.- LA NUEVA LEY

Por otra parte, es evidente que ante el incumplimiento de las normas sobre transparencia material establecidas en la Ley 5/2019, ni el notario debe autorizar la escritura ni el registrador inscribirla.

 

TRANSPARENCIA

Respecto de ese procedimiento de contratación, y como ha recordado esta Dirección General en Resoluciones de 29 de noviembre de 2019 y 7, 15, 16, 22 y 28 de enero, 3, 6 y 12 de febrero y 27 de julio de 2020, con criterio también expresado en la Instrucción de ese Centro de 20 de diciembre de 2019, la Ley 5/2019 impone a los notarios unos amplios deberes de control de la legalidad y la transparencia material del contrato de préstamo […]

Tanta importancia tiene la realización de estos controles, y en particular del acta de información previa, que el artículo 22.2 de la Ley 5/2019 […] El artículo 15.7 de la Ley 5/2019 ordena que en la escritura pública del préstamo el notario autorizante de ésta inserte una reseña identificativa del acta de transparencia […] A ello se añade la disposición final sexta, que modifica la Ley 14/2000 […] para calificar como infracción muy grave el incumplimiento por el notario de sus deberes de controlar el período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la ley.

[…]

Las consecuencias [civiles y mercantiles] del incumplimiento de estas normas de transparencia se detallan en el artículo 5.5, inciso segundo, de la Ley 7/1998, de 13 de abril (redactado por la disposición adicional cuarta de la Ley 5/2019), y en el artículo 83, párrafo segundo TRLGDCU (añadido por la disposición final octava de la Ley 5/2019), ambos del mismo contenido: «Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho» [pero el incumplimiento del notario en cuanto al acta y su reseña sólo produce efectos disciplinarios y la imposibilidad de inscribir la hipoteca].

Por otra parte, como antes se ha expuesto, ante el incumplimiento de las normas sobre transparencia material establecidas en la Ley 5/2019, ni el notario debe autorizar la escritura ni el registrador inscribirla.

 

CLÁUSULAS ABUSIVAS

Además del control de la transparencia material encomendado a notarios registradores en los términos que han quedado expuestos, pueden y deben realizar también un control sobre existencia de cláusulas declaradas abusivas en los términos establecidos en los artículos 84 y siguientes TRLGDCU […]

El rechazo por notarios y registradores de la Propiedad de las cláusulas afectadas, a la hora de autorizar la escritura o inscribir la hipoteca, en su caso, no queda subordinada a la previa declaración judicial de su nulidad (sin perjuicio del posible recurso o de la contienda entre las partes acerca de su validez) cuando se trate de cláusulas que contravengan una norma imperativa o prohibitiva o cuyo carácter abusivo pueda apreciarse objetivamente siempre que no sea necesaria valoración alguna de las circunstancias concurrentes en el caso concreto propia de la actividad jurisdiccional en procedimiento contradictorio. También se denegará la inscripción de las cláusulas que hubieran sido declaradas nulas por abusivas por Sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria).

Es decir, el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato, produce como sanción, la posible nulidad o ineficacia del contrato, que será parcial, si la información deficitaria sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectare a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o no se verifica el acta notarial de transparencia material y asesoramiento (nuevo artículo 5.5 de la Ley 7/1998 […]

En cuanto al efecto de la denegación de la inscripción registral de las cláusulas del préstamo hipotecario o de la no inscripción de la propia hipoteca, consiste en la exclusión de la posibilidad de utilizar las acciones reales hipotecarias especiales, conforme resulta del carácter constitutivo de la hipoteca (artículo 1875 del Código Civil), y determina el artículo 130 de la Ley Hipotecaria […]

 

7.- CONCLUSIONES 1

5 De la normativa referida resulta que, en la actualidad, la competencia en el control de lo que se ha venido a denominar transparencia material ha sido atribuida por la Ley 5/2019, exclusivamente [[2exclusiva]], al notario autorizante como se dispone expresamente en su artículo 15.2 según el cual «el notario verificará [no dice verificará en exclusiva] la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario: (…)»; acta notarial (forma documental elegida por el legislador para plasmar ese control de transparencia) cuyo contenido según establece el número 6 del mismo artículo 15 «se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material».

Por otra parte, y como antes se ha adelantado, el citado artículo 15 en su número 7 establece que: «En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta […] reseña cuya existencia deberán comprobar los registradores de la propiedad como requisito para practicar la inscripción […] de la hipoteca según dispone el artículo 22.2 de la repetida Ley 5/2019.

De la redacción literal del referido artículo 15 resultan dos conclusiones a estos efectos: [1] la primera, que la presunción de veracidad e integridad de la citada acta va referida a la recepción por parte del prestatario de la documentación y asesoramiento a que refiere la Ley estatal 5/2019, que es la que imperativa e inderogablemente impone dicho artículo (preceptos que tienen el alcance derivado de las trascendentales disposiciones adicional quinta y final decimotercera), y cuya reseña en la forma expuesta es lo que debe calificar el registrador [pero no sólo, ya que conforme a los arts. 61 TRLGDCU, 14.1.d) LRCCI y 30 Orden EHA 2899/2011, el registrador califica la correspondencia o divergencia perjudicial para el adherente entre antecedentes y escritura]. [2] Y la segunda, que la escritura que documente el préstamo hipotecario ha de reflejar exclusivamente [[3exclusiva]] lo que dispone el citado artículo 15, pues el despliegue del control de la transparencia material tiene su exclusivo ámbito en el acta de transparencia previa al otorgamiento, de modo que la calificación registral habrá de ceñirse [[2registradora no]] al estricto ámbito que la citada ley 5/2019 determina [una ley que en cuanto a la protección de las personas consumidoras ha de interpretarse «pro consumatore» y no de manera estricta sino extensiva], dado que el control de transparencia material ha sido encomendado al notario [[4exclusiva]] y este ha de reflejarlo en el acta, no en la escritura de hipoteca [calificable por la registradora].

 

8.- LA LCCI Y LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA

PREVALENCIA

6 Y es que por mor de la entrada en vigor de la Ley 5/2019, y al haber limitado su disposición adicional quinta las competencias de desarrollo autonómico a lo que en ella se expresa, una importante consecuencia, en el ámbito de aplicación de normativa catalana que es lo que aquí se suscita, es que la documentación a entregar al prestatario es la prevista en el artículo 14 de la citada ley, y no la referida en el artículo 262-4 del Código de consumo [esa es la consecuencia de la interpretación estricta: limitar, contra todo principio, la protección de personas consumidoras y adherentes], pues, como ya se ha expuesto, la citada Ley estatal ha desplazado de forma sobrevenida a la normativa autonómica con la que entra en conflicto [pero solo en los supuestos de dicha disposición adicional].

[…]

COMPATIBILIDAD

A la vista de lo expuesto, es cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que si un determinado precepto autonómico no contradice la normativa básica estatal y amplía la protección del consumidor, no puede ser considerado inconstitucional [este es el vino que se le hecha al agua de la interpretación estricta], ejemplo paradigmático [siendo esto un resumen lo quito sin perjuicio de verlo en la resolución: quito lo que queda de párrafo y tres párrafos más] […]  

 

9.- CONCLUSIÓN 2

7 Por consiguiente [con la supresión vista resulta que no se puede decir “por consiguiente”, sin desvirtuar el pronunciamiento constitucional], la citada Ley 5/2019 ha desbordado el ámbito de aplicación del Código de consumo de Cataluña, prefijando claramente deberes, competencias de notarios y registradores y formas documentales; y, por supuesto, también, el marco de renunciabilidad que pudo contemplar o amparar, respecto de la normativa catalana, la citada resolución de la Direcció General de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació; así como los parámetros en los que se desenvolvió, entonces, la citada Resolución de este Centro Directivo de 2017, marcando y regulando, claramente, unas líneas infranqueables la recta interpretación sólo permite barreras a las normas autonómicas que perjudiquen a la persona consumidora en relación con la regulación estatal, no a las que la beneficien]; atribuyendo al notario el control de transparencia material [[exclusiva implícita]] [en 2017 no existía la ley 5/2019] y delimitando claramente como ámbito de calificación del registrador [[registradora no implícitamente]] esa reseña del acta [en 2017 no había obligación de reseñar y el registrador debía calificar la transparencia]. Y es que el contenido y alcance de lo antes expuesto (ese marco inderogable e imperativo) el legislador ha querido que sea homogéneo para todo el Estado, de modo que esa reseña del acta es lo único que el registrador puede comprobar [[3 registradora no]], pues ninguna normativa autonómica da al registrador –ni le puede dar– facultades para calificar y denegar una inscripción, respecto de algo (esas previsiones del Código de consumo) que se haya quedado al margen de las normas imperativas emanadas del Estado y promulgadas con vocación de homogeneizar la unidad de mercado y el marco [mínimo] inderogable de protección del consumidor.

CONCLUSIÓN 2 – REGISTRADORA

En conclusión, y a la vista de la nota y del recurso, podría a lo sumo llegar a entenderse como compatibles con el marco normativo hoy vigente y en tanto que obligaciones de información por parte del notario, las recogidas en el artículo 123-10 número 2, letras a) y b) del Código de consumo de Cataluña. Pero ello queda extramuros de la calificación registral [[4registradora no]], en tanto que no hay norma alguna –aparte lo que prevé la Ley 5/2019– que ampare denegar una inscripción porque supuestamente una ley autonómica hipotéticamente atribuya más derechos que la Ley 5/2019 y el notario no haya declarado que lo ha cumplido en la escritura, pues el instrumento público en el que se ha de formalizar el control de transparencia material es otro, respecto el cual el ámbito de calificación ha sido claramente prefijado por el legislador [[registradora no implícitamente]]. Y lo anterior, por supuesto, sin perjuicio de que las autoridades de consumo puedan desplegar otro tipo de controles o depurar posibles infracciones; pero esa es distinta cuestión.

De lo expuesto resulta claro que el registrador debe limitar su calificación [[5registradora no]], en lo que se refiere a esta materia, a que la reseña del acta notarial cumpla con los requisitos […] [d]el artículo 15.7 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo […]

CONCLUSIÓN 2 NOTARIO

En el presente expediente el notario manifiesta expresamente lo que sigue: «Habiendo comparecido el Prestatario ante el Notario, en el plazo legalmente establecido, la entrega de la citada documentación, así como la comprobación de la plena comprensión (…)».

Se hace una expresa referencia que ha recibido en plazo la documentación (que viene reseñada en la parte expositiva) [¿de la escritura o del acta?], así como la comprensión de su contenido.

Por ello tiene razón el recurrente cuando afirma que ningún precepto de la normativa autonómica impone al notario una reseña expresa en la escritura de préstamo de que ha realizado las actuaciones previstas en el Código de consumo de Cataluña; actuaciones (las legalmente previstas) que tendrían su encaje en el control de transparencia material. Y ello por la sencilla razón de que el lugar adecuado para plasmar detalladamente su cumplimiento (y el control de transparencia material) es el acta notarial previa; forma documental de instrumento público que el legislador estatal ha previsto y habilitado para ello, y que no puede ser alterado por normativa autonómica [pero sólo si la normativa autonómica es conflictiva, incompatible y perjudicial para la persona consumidora, lo que no es el caso], dada la competencia exclusiva del Estado en la ordenación de los instrumentos y registros públicos, y quedando ceñido el ámbito de la calificación del registrador a lo antes expuesto [respecto de la LRCCI, pero no respecto del resto de obligaciones de información previa al contrato establecidas en otras normas].

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

 

 

 

 

[1] Sirva como ejemplo el anexo a mi trabajo 50/2016 “Control de transparencia registral en la hipoteca”, Diario La Ley, Nº 8839, Sección Doctrina, 7 de Octubre de 2015, Ref. D-353, Editorial Wolters Kluwer, 22 pgs. en la edición en internet.

[2] Empezando ahora el resumen, los cortes se indican con […], el texto entre corchetes es de un servidor y los corchetes dobles numerados se han usado para hacer visibles algunas repeticiones.