Archivo de la etiqueta: acta notarial

Nueva regulación de los acuerdos de personas jurídicas con motivo del Covid-19

Indice:
  1. I. Planteamiento.
  2. II. Medidas sobre personas jurídicas en general. Art. 40.
  3. 1.Órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas.
  4. 2. Acuerdos de los órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas, por escrito y sin sesión.
  5. 2 bis. Acuerdos de las juntas generales por videoconferencia o conferencia múltiple.
  6. 3. Formulación de cuentas anuales.
  7. a) Si las cuentas no han sido formuladas.
  8. b) Si las cuentas ya han sido formuladas.
  9. 4. Celebración de juntas generales ordinarias para la aprobación de cuentas del ejercicio anterior.   
  10. a) Juntas no convocadas.
  11. b) Juntas convocadas antes del estado de alarma.
  12. c) Caso de revocación de celebración de la junta.
  13. c bis) Sobre la aplicación del resultado.
  14. d) Requerimiento a notario para levantar acta de la junta.
  15. 5. Ejercicio del derecho de separación por los socios.
  16. 6. Reintegro de aportaciones a cooperativistas.
  17. 7. Disolución de sociedad por transcurso del plazo de duración.
  18. 8. Disolución de sociedad por causa legal o estatutaria.
  19. III. Para sociedades cotizadas. Art. 41.
  20. 1. Funcionamiento órganos de gobierno y celebración de juntas generales.
  21. 3. Medidas excepcionales.
  22. 4. Sobre aplicación del resultado en cotizadas.
  23. III. Suspensión del plazo de caducidad de los asientos del registro durante el estado de alarma y sus prórrogas. Art. 42.
  24. 1. Asientos del Registro. 
  25. 2. Vigencia certificaciones sujetas a plazo.
  26. 3.Legalización de libros de los empresarios.
  27. 3.1 Última hora sobre plazo de legalización de libros.
  28. 4.Plazo para recurrir.
  29. IV. Comunicado conjunto del Colegio de Registradores y la CNMV.
  30. V. Vigencia de las novedades establecidas en el RDL 11/2020.
  31. VI. Resumen de las reformas.
  32. VII. Tabla comparativa arts. 40 y 41 tras la modificación del RDLey 11/2020:
  33. ENLACES:

NUEVA REGULACIÓN DE LOS SISTEMAS DE ADOPCIÓN DE ACUERDOS POR PERSONAS JURÍDICAS CON MOTIVO DEL COVID-19.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS, REGISTRADOR

Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

 

I. Planteamiento.

Si hemos visto que la Bolsa, representada en su núcleo duro por las sociedades del Ibex-35, se ha caracterizado desde que se declaró el estado de alarma por una gran volatilidad, tirando hacia abajo, vemos con asombro que lo mismo le ha ocurrido a lo que Álvaro J. Martín ha llamado el derecho “coronaviral”, que yo prefiero caracterizar como “coronanormas” por suprimir el inquietante apelativo de viral, que deriva del latín virus que significa veneno o ponzoña. Pese a que no sea un modelo de legislación no creo que las normas dictadas merezcan apelativos tan duros.

Efectivamente los artículos 40 y 41 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, con entrada en vigor el día 18 y que el 25 del mismo mes tuvo ya una corrección de errores, aunque de escasa entidad, han recibido una nueva redacción, con importantes y trascendentales novedades, en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, y que entró en vigor el día 2 de abril.

Por tanto, los artículos 40 y 41, en su redacción del RDleg 8/2020, ya convalidado, han estado en vigor 16 días. Es importante tener en cuenta esas fechas- 14 de marzo (estado de alarma), 18 de marzo (entrada en vigor del RDL 8/2020), 2 de abril( entrada en vigor del RDL 11/2020), pues a la hora de enfrentarnos con acuerdos sociales adoptados durante el estado de alarma, lo primero que tendremos que examinar es su fecha para determinar la legislación que le sea aplicable.

Por eso también a la hora de enfrentarnos con su resumen comentado, los primero que me planteé es si procedía una nueva redacción del resumen ya hecho del RDL 8/2020, o si era preferible estudiarlos con independencia, para de esa forma resaltar las diferencias entre una y otra legislación sin perjuicio de repetir en el examen de las diferencias la sustancia central de la norma modificada. Hemos optado por esta segunda solución por parecernos la más clara y la que puede prestar una mayor utilidad a los despachos jurídicos.

Pese a ello y por claridad vamos a seguir el mismo esquema que adoptamos al examinar las normas mercantiles del RD, hoy al menos en cuanto a las normas que examinamos ya derogado pues reciben una nueva redacción completa. Aunque no hemos encontrado ninguna norma derogatoria expresa, ni tácita por incompatibilidad en el RDL, sí hemos encontrado una curiosa norma de prolongación de vigencia, que también se caracteriza como todas las normas dictadas en esta etapa por su poca precisión y que al final examinaremos.

Veamos todo ello.

II. Medidas sobre personas jurídicas en general. Art. 40.
1.Órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas.

Como sabemos ya se permitió, aunque nada dijeran los estatutos sociales, que sus sesiones se podrán celebrar por videoconferencia. Ahora se agrega que también podrán celebrarse por conferencia telefónica múltiple.

Fue algo que ya propusimos en nuestro primer comentario, pues el sistema de videoconferencia, por muy simple que sea, siempre tendrá más complicaciones que el sistema de conferencia múltiple que realmente es algo al alcance de todas las sociedades.

En el nuevo RDL, también se aclara que para la utilización de este sistema será necesario (i)“que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios”, (ii) que  “el secretario del órgano reconozca su identidad”, (iii) que “y así lo exprese en el acta”, y (iv) que el acta se remita “de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes”.

Es decir, se hacen concreciones del sistema, más reglamentarias que legales, y algunas incluso innecesarias, como la relativa a que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios, pues ello es algo obvio, como también lo era el que el secretario reconozca la identidad de los asistentes o que lo exprese en el acta. El único requisito realmente nuevo es el de la remisión del acta a todos los asistentes. Antes se hablaba de que se debe garantizar la autenticidad y la conexión unilateral o plurilateral, lo que se ha suprimido en la nueva redacción.

En el sistema de videoconferencia, el asegurar la identidad de todos los participantes no presenta especiales problemas pues, sobre todo si es plurilateral, es decir de todos con todos, y en que cada uno de ellos se reconoce recíprocamente y todos a su vez son reconocidos por el secretario.

En el sistema de audioconferencia el reconocimiento de la identidad es algo más problemático. El peso de ese reconocimiento va a recaer fundamentalmente sobre el secretario, el cual por elemental sentido de prudencia deberá preguntar a todos los participantes en la conferencia múltiple si alguno de ellos tacha como falsa o desconocida la voz de alguno o algunos de los participantes.

No obstante, no llegamos a entender como no se ha adoptado en este segundo RDL lo que hubiera sido la mejor prueba de la celebración del consejo, de sus participantes, de las deliberaciones y del resultado de las votaciones como era el hacer obligatorio la grabación de las sesiones de video o de audio que se conservarían como anexos del libro de actas, ya electrónico, durante el plazo de cuatro años. Pues bien, aunque ello no sea obligatorio parece que por prudencia el secretario, previo conocimiento de todos los consejeros, deberá grabar, como medio de prueba, esas sesiones.

Nada se nos dice de la aprobación de esas actas. Habrá de estar a los estatutos de la sociedad y en su defecto no vemos inconveniente en que leídas antes de la finalización de la sesión de video o del audio sean aprobadas por todos los consejeros. Si no pudieran aprobarse así lo podrán ser en la próxima sesión del consejo y si por la urgencia del acuerdo no puede esperarse a ello, la aprobación será hecha por el secretario debiendo declarar de forma expresa la conformidad de lo transcrito en papel, a lo grabado en medios electrónicos.

2. Acuerdos de los órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas, por escrito y sin sesión.

El sistema no sufre alteración alguna apreciable.

Como dijimos son dos formas distintas, ahora tres, video, audio y por escrito, de adoptar acuerdos los órganos de gobierno de las personas jurídicas. Lo que volvemos a plantear es si sería posible combinar los sistemas de video y audio. Es decir que los consejeros que en estos momentos estuvieran dotados de medios de videoconferencia adoptaran el acuerdo de esta forma y el resto asistiera, bien por audioconferencia, sistema más fácil de implementar, o incluso por el sistema de petición de voto por escrito y sin sesión.

Combinar video y audio conferencia me parece perfectamente posible pues aparte del reconocimiento facial, también es posible el reconocimiento por voz y si la sesión del consejo queda grabada, siempre contará el secretario con un potente medio de prueba caso de que la sesión del consejo fuera impugnada. No vemos especiales problemas por tanto en aceptar la combinación de ambos medios.

Más dudas presenta el sistema híbrido de video o audio y sesión del consejo por escrito y sin reunión física. No obstante pese a las dudas pudiera encontrar apoyo este sistema en el mismo artículo 100 del RRM pues este nos habla de que los acuerdos se pueden adoptar «por correspondencia o por cualquier otro medio que garantice su autenticidad» y que lo importante es que la persona que certifique deje constancia «en acta de los acuerdos adoptados, expresando el nombre de los socios o, en su caso, de los administradores, y el sistema seguido para formar la voluntad del órgano social de que se trate, con indicación del voto emitido por cada uno de ellos». Claro está que en este sistema habrá que esperar a la llegada de los votos por correo.

2 bis. Acuerdos de las juntas generales por videoconferencia o conferencia múltiple.

En la “antigua” redacción el artículo 40, siempre nos llamó la atención que el legislador no se hubiera ocupado de las juntas generales de las pequeñas y medianas sociedades que son más del 95% de nuestras empresas.

Echamos en falta que a las mismas no se le aplicara la facilidad del voto telemático o por correo, como si se había previsto para las grandes sociedades cotizadas, la cuales por su tamaño, tanto de la sociedad en sí como de sus asesorías jurídicas, lo normal es que ya lo tuvieran previsto en sus estatutos.

Ahora en lugar de subsanar esta omisión lo que se hace es aplicar sin más los sistemas telemáticos del consejo a las juntas generales de estas sociedades.

Así se dice que, durante el periodo de alarma, aunque nada dijeran los estatutos, las juntas generales “podrán celebrarse por video o por conferencia telefónica múltiple” con los mismos requisitos que las sesiones del consejo.  

Nos parece bien la medida, siempre va ser una facilidad para las sociedades de pocos socios y en las cuales todos estén bien localizados, pero para aquellas sociedades cuyo número de socios sea relativamente elevado, va a ser un medio muy difícil o casi imposible de utilizar.

Por ello nos hubiera parecido mejor la admisión, sin previsión estatutaria, de votos telemáticos o por correo, al modo como se ha hecho con las sociedades cotizadas. Seguimos sin entender la razón de esta omisión, así como que la admisión del video o del audio se hubiera limitado a las sociedades de menos de quince socios como hacía el artículo 14 de la antigua ley de limitadas de 1953 para admitir las juntas por correspondencia postal o telegráfica y sin sesión. Nada nuevo bajo el sol.

Finalmente, lo que nos llama la atención del RDL, en cuanto a todas estas especiales formas de adopción de acuerdos es que para implementarlas el legislador da por supuesto que las mismas ya pudieran estar establecidas en los estatutos de la sociedad y que sólo si no están previstas es cuando se aplican las previsiones legales. Es muy dudoso que, con la redacción actual de la LSC, salvo en lo relativo al voto telemático en la junta expresamente previsto en el artículo 189, se pudiera haber establecido un sistema de adopción de acuerdos en junta o consejo por video o audio conferencia. No hay base para ello salvo que le diéramos una muy amplia interpretación a los que dice el artículo 100 del RRM sobre que para la adopción de acuerdos se puede utilizar la correspondencia “o (por) cualquier otro medio que garantice su autenticidad”, pero no olvidamos que este artículo empieza diciendo “que cuando la Ley no lo prohíba” y aunque la ley no lo prohíbe expresamente lo cierto es que al hablar de juntas generales, por el mismo significado de la palabra junta, siempre se ha entendido que sin perjuicio del artículo 189, no se podía prescindir de la celebración de junta en forma presencial, al menos parcial.

No obstante, cuando pase este período de alarma, con apoyo en estas normas, estimamos que quizás será posible el introducir en los estatutos de las sociedades todas estas especiales formas de adopción de acuerdos, que ya fueron adelantadas en el algún modelo de estatutos publicado por el notario Luis Jorquera al que hicimos referencia en nuestro anterior trabajo.

 

3. Formulación de cuentas anuales.
a) Si las cuentas no han sido formuladas.

Se sigue diciendo de forma incorrecta que el plazo de formulación de cuentas queda suspendido, reanudándose por otros tres meses a contar desde la finalización del estado de alarma. No se ha aprovechado la reforma para mejorar la redacción del precepto, al cual ya le dimos una explicación en el anterior resumen que hicimos del RDL 8/2020.

Lo que sí se aclara es que “será válida la formulación de las cuentas que realice el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica durante el estado de alarma pudiendo igualmente realizar su verificación contable dentro del plazo legalmente previsto o acogiéndose a la prórroga prevista en el apartado siguiente”.

Era algo lógico y así lo defendimos en nuestro anterior trabajo, que el acogerse a la “prórroga” para la formulación de las cuentas era totalmente voluntario, y por ello las sociedades con órgano de administración unipersonal o incluso pluripersonal, podían perfectamente formular sus cuentas en plazo. Igualmente, la auditoría, si fuera necesaria, por ley o por decisión voluntaria de la sociedad, se podría hacer también respetando el plazo mínimo de un mes legalmente establecido.

No obstante, la contestación del ICAC del 2 de abril, a consulta sobre la repercusión de estas medidas sobre sobre el proceso de formulación, verificación y aprobación de las cuentas anuales de las sociedades, aclara que a estas entidades sí les será de aplicación la “prórroga” en el plazo de emisión del informe de auditoría y el plazo para la aprobación de las cuentas anuales, que podrá ser en estos casos el de tres meses después de la finalización del estado de alarma. Ahora bien, no es ocioso decir que estas entidades y si el auditor realiza su informe en plazo, también podrán celebrar la junta ordinaria en el plazo normal de seis meses desde la finalización del ejercicio, aunque siga vigente el estado de alarma.

Ni que decir tiene, aunque también lo aclara el ICAC en la consulta antes citada, esta regulación no afectará a las sociedades “en las que hubiese finalizado el plazo de formulación de las cuentas anuales antes del 14 de marzo”. Tampoco les sería aplicable, según la misma consulta, a estas sociedades la prórroga del plazo para la aprobación de las cuentas anuales, aunque sí les podría ser aplicable la prórroga que ahora veremos se concede a los auditores para la emisión de su informe, lo que de forma indirecta sí podría afectar a la fecha de celebración de la junta ordinaria. En todo caso, añadimos nosotros, habrá de estar a lo que diga el contrato de auditoría sobre la fecha de entrega del informe, pues si esta fuera con anterioridad al 14 de marzo es obvio que no que quedará afectada la fecha del informe por el estado de alarma.

b) Si las cuentas ya han sido formuladas.

Lo que sí se aclara a continuación es que se formulen cuando se formulen las cuentas anuales, el plazo para su verificación, antes sólo la obligatoria y ahora, según la reforma, la obligatoria y la voluntaria, “se prorroga durante dos meses desde la finalización del estado de alarma”.

Ya criticamos esta norma por su falta de adaptación con el artículo 270 de la LSC. Omitimos por tanto y nos remitimos a lo que en su día dijimos. La intención del legislador es buena pues da por supuesto que a los auditores se les podría acumular el trabajo después del estado de alarma y por ello considera que debe darse un plazo más largo para la verificación. De todas formas, ya hemos visto que, si la sociedad formula sus cuentas, también los auditores pueden realizar su trabajo sin necesidad esperar a la finalización del estado de alarma.

Sobre la problemática de la prórroga del plazo para la realización de la auditoría el ICAC, en la misma consulta a la que antes aludíamos, nos viene a decir que el informe de auditoría en todo caso deberá realizarse y “entregarse bajo unas determinadas condiciones temporales: debe entregarse en la fecha fijada contractualmente y debe permitir que se cumpla con los requerimientos legales y estatutarios exigidos a la entidad auditada a este respecto”. Es decir que pese a la prórroga de dos meses el informe de auditoría deberá estar completado antes de la convocatoria de la junta general de la sociedad que deba aprobar las cuentas anuales, cuya celebración como hemos visto también ha sido prorrogada. Por tanto, la prórroga será de aplicación y justificará la actuación del auditor en aquellos casos en que con motivo del estado de alarma el informe no pueda ser entregado en el plazo contractualmente fijado.

4. Celebración de juntas generales ordinarias para la aprobación de cuentas del ejercicio anterior.   
a) Juntas no convocadas.

La norma no se modifica y por tanto la “junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales”.

También comentamos esta norma, tanto respecto del orden del día, que para nosotros no debe ser limitativo, así como sobre la posibilidad de celebrar la junta en los plazos ordinarios. Al trabajo anterior nos remitimos.

b) Juntas convocadas antes del estado de alarma.

La norma tampoco se modifica y sigue diciendo que “Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado».

Le seguimos haciendo las mismas críticas que ya le hicimos a este artículo en su primera redacción. Desconoce las especiales formas de convocar las juntas en las sociedades de capital, que pueden ser más económicas y directas que la publicación en el BOE.

La única explicación a esta norma se la encontramos en que se está dirigiendo a personas jurídicas en general y no sólo a sociedades de capital y por ello se adopta un único sistema supletorio. Pero al legislador no le hubiera costado ningún esfuerzo decir que si la sociedad no tiene página web, la modificación o revocación de la convocatoria se deberá hacer en la forma prevista en los estatutos de la persona jurídica de que se trate y sólo si los estatutos de la sociedad no hubiera previsto nada sobre ello, en la forma supletoria prevista en el artículo 173 de la LSC, es decir por anuncio en el Borme y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia del domicilio social. No obstante, seguimos defendiendo que, si una sociedad de capital hace las publicaciones tal y como digan sus estatutos, o en el BOE, o en el BORME, como sustitutivo del BOE en las sociedades de capital, o en la forma supletoria en defecto de web del art. 173 de la LSC,  la modificación o revocación de la convocatoria estará bien hecha.

c) Caso de revocación de celebración de la junta.

En norma idéntica a la anterior. Se sigue diciendo que, si la convocatoria ha sido revocada, “el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma”.

c bis) Sobre la aplicación del resultado.

En un nuevo apartado de este artículo 40, el 6 bis, se ocupa el legislador de la aplicación del resultado de la sociedad, pues se trata de una parte de las cuentas anuales que como consecuencia de la crisis provocada por el Covid-19, puede, o incluso es conveniente que en determinados casos pueda ser modificada.

 Las normas que se establecen provienen del acuerdo Corpme, CNMV al que también no referimos en nuestro anterior trabajo.

Ahora con buen criterio se les da rango legal sin duda para evitar la posible o probable avalancha de impugnaciones de acuerdos sociales por la modificación de las propuestas de aplicación del resultado en sociedades cotizadas, o no cotizadas.

El art. 40.6 bis establece las siguientes normas:

— Si la sociedad ha formulado sus cuentas anuales y convoca la “junta general ordinaria a partir de la entrada en vigor de la presente disposición, podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta”. Para ello “el órgano de administración deberá justificar con base a la situación creada por el COVID-19 la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado, que deberá también acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta”.

Es decir que para sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria se van a exigir cuatro requisitos: (i) cuentas ya formuladas, y por tanto con la propuesta de aplicación del resultado ya hecha,  (ii) que convoquen la junta ordinaria a partir del 2 de abril de este año, (iii) que los administradores justifiquen el cambio de la propuesta a causa de la situación creada por el Covid-19, y (iv) que los auditores informen que su opinión no cambia como consecuencia de la nueva aplicación del resultado.

— Si la sociedad ha convocado ya la junta general ordinaria, “el órgano de administración podrá retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado a efectos de someter una nueva propuesta a la aprobación de una junta general que deberá celebrarse también dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria”. Además, la “decisión del órgano de administración deberá publicarse antes de la celebración de la junta general ya convocada” y para la nueva propuesta de aplicación del resultado deberán cumplirse los requisitos de informe de administradores y auditor antes vistos. Finalmente se aclara que la “certificación del órgano de administración a efectos del depósito de cuentas se limitará, en su caso, a la aprobación de las cuentas anuales, presentándose posteriormente en el Registro Mercantil certificación complementaria relativa a la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado”.

Veamos los requisitos, no excesivamente claros, de esta nueva propuesta de aplicación del resultado: (i) la junta ya debe estar convocada a fecha 2 de abril, (ii) el órgano de administración retira del orden del día la propuesta de aplicación del resultado, (iii) ese cambio de orden del día debe publicarse, suponemos que con los mismos requisitos de publicidad de la convocatoria, antes de la celebración de la junta; no dice con qué antelación y por lo tanto será suficiente con que lo sea el día de antes, (iv) la nueva propuesta de aplicación del resultado deberá aprobarse en una nueva junta general celebrada en el plazo legalmente previsto para la celebración de la junta ordinaria.

Es una “coranonorma” que adolece de una gran imprecisión y crea inseguridad jurídica a la sociedad y a los socios. Aparte de las dudas ya expresadas al resumirla, no queda claro si el plazo de la nueva junta general ordinaria que deba aprobar la nueva propuesta de aplicación del resultado, será el plazo ordinario de seis meses después del cierre del ejercicio o es el nuevo plazo que se da a las sociedades con cuentas no formuladas. Dice que será en el plazo legalmente previsto, pero no aclara si ese plazo legalmente previsto es el ordinario o el de tres meses después de la finalización del estado de alarma, pues ambos plazos son los legalmente previstos, aunque el segundo sólo para sociedades con juntas no convocadas. Parece que pudiera ser el plazo de seis meses de la junta ordinaria, lo que si se prolongara el estado de alarma haría que pudiera celebrarse dentro del mismo. Pero si por cuestión de fechas o del nuevo informe del auditor no se pudiera celebrar en dicho plazo, entendemos que sería posible su celebración en los tres peses posteriores a la finalización del estado de alarma. Ahora bien, si se trata de una cotizada, puede ser el plazo de 10 meses, que ya es el nuevo plazo legalmente establecido,  que les concede el artículo 41.

Otra cuestión que se plantea es qué ocurre con los posibles votos telemáticos ya emitidos aprobando las cuentas en base a una aplicación del resultado que ya no es la misma que el socio tuvo en cuenta al formular su voto o qué ocurre con las delegaciones de voto en determinado sentido que hayan podido hacer los socios antes de publicar la retirada de la aplicación del resultado del orden del día. Son cuestiones que quedan en el aire y que pese al rango legal que se le da al sistema creado para el cambio de la aplicación del resultado, puede provocar una oleada de impugnación de los acuerdos sociales por parte de aquellos socios que, habiendo votado o delegado su voto, en contemplación de un determinado orden del día y una determinada aplicación del resultado se encuentran de la noche a la mañana que esa aplicación del resultado ha cambiado.

Por ello parece que la mejor opción para estas sociedades que ya hayan convocado su junta general y que como consecuencia de ello hayan facilitado a los socios unas cuentas anuales con una aplicación del resultado, es la de revocar la convocatoria de la junta, y operar como si la junta no hubiera sido convocada. Es decir, convocar una nueva junta en la cual la información facilitada a los accionistas, coincidirá con lo que se debata en el seno de la junta, y a su vista los socios puedan tomar la decisión que más les convenga acerca de aprobar o no aprobar las cuentas anuales de la sociedad. Creo que es la opción más adecuada para evitar problemas.

Lo que sí ha tenido arreglo en el nuevo artículo 40 es el saber cómo debe actuarse en relación al depósito de cuentas de la sociedad. Con el acuerdo Corpme, CNMV, la cosa no quedaba excesivamente clara. Ahora sí queda claro que el depósito de cuentas podrá hacerse con la aprobación que se dé a las cuentas en la primera junta, si bien el administrador lógicamente, aunque no se dice, en la certificación aprobatoria deberá expresar que no se aprueba la aplicación del resultado. Una vez celebrada la nueva junta, será objeto de depósito esa nueva aplicación del resultado. Me parece un sistema más lógico que el creado en el mencionado acuerdo.

d) Requerimiento a notario para levantar acta de la junta.

 No hay ningún cambio con relación a la anterior norma. Ya dijimos que la utilización de medios a distancia para levantar acta de la junta es facultativo por parte del notario. Si no pudiera utilizar estos medios, bien por imposibilidad da la sociedad o del propio notario, o considerara que no puede prestar debidamente su ministerio con los medios puestos a su alcance, o que la celebración de la junta no es un caso de urgencia, entendemos que quizás podría denegar su ministerio. A la sociedad siempre le queda la posibilidad de revocar la convocatoria.

Por tanto será cada notario a la vista de la situación que se de para la celebración de la junta en lo relativo al cumplimiento de las exigencias del estado de alarma, incluyendo en estas exigencias la relativa a la distancia mínima que debe garantizarse entre los asistentes, el que deberá decidir si asiste o no asiste a la celebración de la junta para la que sea requerido, o si utiliza los medios a distancia, que se permiten precisamente para evitar estos inconvenientes.

Si decide su presencia por medios a distancia en tiempo real, deberá recoger en el acta cuáles son estos medios y la utilización que pueda hacerse de ellos para identificar debidamente al presidente y secretario de la junta, y para observar todas las intervenciones que se hagan en la misma. Los medios que se pongan a su disposición deberán ser bilaterales, es decir que el notario pueda observar todo lo que ocurre en la junta, incluso pudiendo ordenar enfoques parciales de algún socio, y que los asistentes a la junta puedan ver al notario y oír sus indicaciones. Deberá dar cumplimiento a los artículos 101 a 103 del RRM, dejando igualmente constancia del lugar de celebración de la junta y del lugar desde el cual dará fe de su contenido. Levantará el acta, siendo aconsejable, como ya apuntamos al tratar igual cuestión en las juntas o consejos por audio o videoconferencia, grabar la totalidad de la sesión, grabación que quedará bajo su custodia.

5. Ejercicio del derecho de separación por los socios.

Ningún cambio en este punto.

Se prohíbe el ejercicio de este derecho durante el estado de alarma. Lógicamente ello va a implicar que el plazo para el ejercicio de este derecho se suspende durante el estado de alarma.

Habrá que tener en cuenta esta suspensión de plazo a la hora de los expedientes de nombramiento de expertos.

Curiosamente no se hace los mismo con el ejercicio de otro derecho como es el del nombramiento de auditores por la minoría el art. 265.2 de la LSC. Es un derecho que debe ejercitarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio. Nuestra opinión es que, si no se ha solicitado antes de 14 de marzo, se podrá solicitar por correo o telemáticamente, y si ello no ha sido posible, -la presentación por correo o telemática es una posibilidad, pero todavía no una obligación para el empresario-, deberá entenderse prorrogado el plazo por el tiempo que dure el período de alarma. Como no sabemos si esa presentación por correo o telemática ha sido o no posible, creemos que el plazo debe quedar en suspenso en todo caso. De todas forma este plazo puede dar algunos quebraderos de cabeza a los minoritarios y a los RRMM por los intereses encontrados que en estos expedientes existen entre los socios que ejercitan el derecho y la sociedad.

6. Reintegro de aportaciones a cooperativistas.

Tampoco existen cambios en este punto.

Así para los socios que causen baja durante el estado de alarma, el reintegro de sus aportaciones “queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma”.  Es una medida para aliviar la tesorería de las cooperativas durante este período.

7. Disolución de sociedad por transcurso del plazo de duración.

Si este plazo vence durante el estado de alarma “no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado”. Norma que mantiene su redacción en el nuevo artículo 40.

8. Disolución de sociedad por causa legal o estatutaria.

Nos dice el precepto que si “antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma”. Y que “si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo”.

Reiteramos las observaciones que ya hicimos sobre este punto al RDL 8/2020.

 

III. Para sociedades cotizadas. Art. 41.
1. Funcionamiento órganos de gobierno y celebración de juntas generales.

En este apartado nada cambia en relación a la redacción anterior.

3. Medidas excepcionales.

Su redacción sigue siendo idéntica a la del anterior artículo 41.2.

4. Sobre aplicación del resultado en cotizadas.

La novedad en relación a las cotizadas se centra en un nuevo apartado 3 que se le añade al artículo 41 que trata sobre las posibilidades que da el artículo 40-6 bis, en lo relativo a la aplicación del resultado.

Así se dice que cuando las cotizadas hagan uso de “cualquiera de las medidas” que antes vimos sobre la aplicación del resultado, “la nueva propuesta, su justificación por el órgano de administración y el escrito del auditor deberán hacerse públicos, tan pronto como se aprueben, como información complementaria a las cuentas anuales en la página web de la entidad y en la de la CNMV como otra información relevante o, en caso de ser preceptivo atendiendo al caso concreto, como información privilegiada”.

 Se trata en definitiva de dar publicidad, como información complementaria, a la nueva propuesta de aplicación del resultado que en su caso se proponga a la junta.

III. Suspensión del plazo de caducidad de los asientos del registro durante el estado de alarma y sus prórrogas. Art. 42.

El artículo 42 sigue en vigor, sin perjuicio de la nueva D.A. 8ª que afecta al plazo para recurrir las calificaciones del registrador, y que ahora veremos.

1. Asientos del Registro. 

a) Se suspende el plazo de caducidad de los asientos de presentación, de las anotaciones preventivas, de las menciones, de las notas marginales y de cualesquiera otros asientos registrales susceptibles de cancelación por el transcurso del tiempo.

b) El cómputo de los plazos se reanudará al día siguiente de la finalización del estado de alarma o de su prórroga en su caso.

Es un artículo de una gran simplicidad por lo que es digno de alabanza.

2. Vigencia certificaciones sujetas a plazo.

No obstante, en el ámbito mercantil deja el artículo 42, dos cuestiones en el aire: una es la vigencia de la certificación de denominación el RMC, y otra la vigencia de la certificación de traslado.

Respecto de la vigencia de la certificación de denominación social es muy dudoso que se le pueda aplicar la suspensión de su plazo de caducidad. Si ha sido expedida antes del estado de alarma, la caducidad consta en la propia certificación y por tanto el empresario sabe a qué atenerse. Puede ser, si la certificación estuviera próxima a caducar, uno de los casos de urgencia a atender en las notarías, las cuales pueden hacer sin problema la presentación telemática de la constitución de la sociedad.

Si la certificación se expide durante el período de alarma, será el registrador el que deba decidir si hace constar en la certificación que el plazo de seis meses de vigencia (art. 412 RRM) empezará contar desde la finalización del estado de alarma. Estimamos que el registrador tiene apoyo suficiente, en el espíritu de las normas dadas con motivo del estado de alarma, para hacerlo así.

En cuanto a la certificación de cambio de domicilio, quizás se pueda aplicar la misma doctrina señalada anteriormente. Ahora bien, en este caso lo que sí está claro es que la suspensión se aplica a la nota marginal de expedición de la certificación.

3.Legalización de libros de los empresarios.

Nada se dice sobre plazo para presentar a legalizar los libros de los empresarios.

Estimamos que con los libros de los empresarios no debe existir problema alguno dado que estos deben ser electrónicos y su presentación telemática.

Al ser electrónicos su cierre habrá sido el 31 de diciembre o la fecha que digan los estatutos, y al ser la presentación telemática no se exige desplazamiento físico al registro. Por tanto, el plazo para esa presentación telemática terminará cuando termina normalmente, a los cuatro meses de la finalización del ejercicio. Vid. Artículo 18 Ley de Emprendedores.

No tiene mucho sentido ni justificación que algo puramente electrónico y de presentación telemática quede afectado por unas normas que lo que pretenden es salvar la no posibilidad de trabajo presencial o de desplazamiento físico, pero que sí permite e incluso fomenta el teletrabajo o trabajo a distancia.

Sólo tendría lógica una suspensión del plazo de presentación si el cierre del ejercicio se produce en pleno estado de alarma, aunque dado el carácter electrónico de los libros que permiten el teletrabajo tampoco parece muy razonable.

3.1 Última hora sobre plazo de legalización de libros.

Llega a nuestro conocimiento una resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) de 10 de abril de 2020 en la que contesta a una consulta que le realiza un particular sobre el impacto del artículo 40.3 del RDL 8/2020, según la redacción dada por el RDL 11/2020, pueda tener en el plazo legalmente establecido para la legalización de los libros obligatorios de los empresarios.

En definitiva, el consultante pregunta si el plazo de legalización de los libros obligatorios de los empresarios queda afectado por dichas normas, dictadas durante el estado de alarma ocasionado por la pandemia Covid-19, o sigue siendo el plazo legalmente establecido de cuatro meses desde la finalización del ejercicio.

Sin perjuicio de hacer un estudio detallado de la consulta, nos ha parecido conveniente transcribir en este trabajo, que aúna o recoge todas las normas sobre  personas jurídicas, las conclusiones de la DG sobre la materia.

La DG, tras hacer una síntesis de la legislación aplicable, aunque no toda ella pues se deja en el tintero preceptos que deberían haber sido tenidos en cuenta, llega a las siguientes conclusiones:

  • Las sociedades que, a 14 de marzo, ya deberían haber formalizado sus cuentas anuales, no tienen ninguna especialidad en cuanto al plazo para la legalización de libros obligatorios.
  • Tampoco tienen ninguna especialidad las sociedades cuyo plazo de formulación de cuentas anuales termine, según estatutos, con posterioridad a la finalización del período de alarma.
  • En cambio, las sociedades que a fecha de 14 de marzo todavía no había finalizado el plazo para formular sus cuentas anuales “podrán presentar a legalizar sus libros obligatorios dentro del plazo de cuatro meses a contar desde la fecha en que finalice el periodo de alarma”.
  • No obstante, las sociedades que deseen legalizar sus libros en el plazo ordinario, aunque no haya finalizado el período de alarma, podrán hacerlo.
4.Plazo para recurrir.

Como excepción a la suspensión de los plazos que establece el artículo 42, la D.A. 8ª.1 del Real Decreto-ley 11/2020, viene a establecer que “El cómputo del plazo para interponer recursos en vía administrativa( …) se computará desde el día hábil siguiente a la fecha de finalización de la declaración del estado de alarma, con independencia del tiempo que hubiera transcurrido desde la notificación de la actuación administrativa objeto de recurso o impugnación con anterioridad a la declaración del estado de alarma”.

Es decir que lo que viene a establecer es que el plazo para recurrir las calificaciones del registrador, durante el estado de alarma o que caduquen en ese estado, no se suspende sino que se interrumpe y por tanto el mismo plazo para recurrir que conste en la nota de calificación empezará a contarse desde el día hábil siguiente a la fecha de la declaración del final del estado de alarma.

En este sentido habrá que entender modificado el artículo 42, pues esa interrupción también podrá afectar a la vigencia del asiento de presentación.

IV. Comunicado conjunto del Colegio de Registradores y la CNMV.

Entendemos que este comunicado, del día 26 de marzo, ha quedado sin efecto dada la regulación establecida en el artículo 40.6 bis según redacción del RDL 11/2020.

Es lógico y el legislador ha hecho bien en regularlo expresamente pues el comunicado como tal carecía de toda fuerza de obligar, y si la norma puede provocar problemas, como hemos visto en su nueva redacción, esos problemas se multiplicarían si la sociedad se hubiera acogido a un mero comunicado.

No obstante, quizás alguna de sus consideraciones pudiera servir como criterio interpretativo de la nueva norma.

V. Vigencia de las novedades establecidas en el RDL 11/2020.

En la Disposición final duodécima, se establece una interesante norma que determina con carácter general la posible duración o vigencia de las medidas extraordinarias previstas para el estado de alarma. Siempre se entendió que la duración de estas medidas estaba ligada al estado de alarma y que una vez finalizado ya no podrían ser utilizadas sin perjuicio de que la producción de efectos de su utilización se prolongara más allá del estado de alarma.

Pero atendiendo a que con la finalización del estado de alarma, previsiblemente deberán seguir en vigor medidas como la del alejamiento físico, el evitar aglomeraciones innecesarias, la autoprotección ante posibles contagios, y la prudencia que debe mantenerse para evitar recaídas que serían desmoralizadoras, con buen sentido esta disposición final nos viene a decir todas las medidas previstas en el RDL, “mantendrán su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma”. De ello, es decir de esta vigencia prolongada se exceptúan aquellas medidas que tengan un plazo determinado de duración las cuales deberán sujetarse al mismo. Y finalmente se viene a disponer que sin perjuicio de esta vigencia del mes el Gobierno, también por real decreto-ley, previa evaluación de la situación, podrá prorrogarlas.   

Lo difícil será concretar con seguridad, cuáles de las medidas establecidas en el RDL son susceptibles de la prórroga de su vigencia por no tener señalado un plazo determinado de duración.

Para determinarlas creemos que debemos acudir a la finalidad perseguida por el RDL, que es el evitar posibles contactos físicos y desplazamientos innecesarios. Es decir que una vez finalizado el estado de alarma lo previsible es que la vuelta a la normalidad lo sea de una forma progresiva y gradual.

Con todas las reservas posibles nos limitaremos a señalar en estas notas, cuáles de las medidas vistas, estimamos que pueden continuar vigentes un mes más después de la finalización, hoy incierta, del estado de alarma.

Estas medidas pudieran ser las siguientes:

— celebración de consejos por el sistema de audio o video conferencia o por escrito y sin sesión, aunque algún consejero se oponga a ello;

— celebración de juntas por medios telemáticos;

— utilización por el notario de medios telemáticos para levantar actas de juntas generales.

Fuera de estos tres supuestos, en que la prolongación de su vigencia está justificada para evitar lo que el RDL quiere evitar, las demás medidas propuestas, parece que sólo serán de aplicación durante la vigencia del estado de alarma.

Quizás también el legislador aquí debería ser más claro indicando de forma expresa, para evitar cuestiones que sin duda surgirán, a qué concretas medidas se aplica la vigencia de un mes una vez sobrepasado el estado de alarma.

VI. Resumen de las reformas.

Terminamos este trabajo, haciendo un breve esquema o resumen de las principales novedades que el RDL 11/2020, ha introducido en relación a las personas jurídicas, en los artículos 40 y 41 del RDL 8/2020.

Estas novedades son las siguientes:

  • Admisión de consejos de administración por conferencia telefónica múltiple.
  • Regulación de la forma de actuación del secretario en los consejos o junta por audio o videoconferencia.
  • Admisión de celebración de juntas generales por audio o videoconferencia.
  • Admisión de la celebración de junta durante el estado de alarma.
  • Aplicación a las auditorías voluntarias, de las mismas normas que a las obligatorias.
  • Posibilidad de modificación de la aplicación del resultado.
  • Publicidad del cambio de aplicación del resultado en cotizadas.
  • Interrupción del plazo para recurrir las calificaciones registrales.
  • Posible vigencia por un mes más para las medidas susceptibles de ello.
VII. Tabla comparativa arts. 40 y 41 tras la modificación del RDLey 11/2020:

 REDACCIÓN ORIGINAL RDLEY 8/2011

NUEVA REDACCIÓN RDLEY 11/2020

Artículo 40. Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado.

1. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán celebrarse por videoconferencia que asegure la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.

2. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social. Será de aplicación a todas estos acuerdos lo establecido en el artículo 100 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, aunque no se trate de sociedades mercantiles.

3. El plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social para que el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada formule las cuentas anuales, ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas, y, si fuera legalmente exigible, el informe de gestión, y para formular los demás documentos que sean legalmente obligatorios por la legislación de sociedades queda suspendido hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha.

4. En el caso de que, a la fecha de declaración del estado de alarma, el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada ya hubiera formulado las cuentas del ejercicio anterior, el plazo para la verificación contable de esas cuentas, si la auditoría fuera obligatoria, se entenderá prorrogado por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

5. La junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales.

6. Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado». En caso de revocación del acuerdo de convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.

7. El notario que fuera requerido para que asista a una junta general de socios y levante acta de la reunión podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial.

8. Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden.

9. El reintegro de las aportaciones a los socios cooperativos que causen baja durante la vigencia del estado de alarma queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

10. En el caso de que, durante la vigencia del estado de alarma, transcurriera el término de duración de la sociedad fijado en los estatutos sociales, no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado.

11. En caso de que, antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma.

12. Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo.

 

«Artículo 40. Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado.

1. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes. La misma regla será́ de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.

Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, las juntas o asambleas de asociados o de socios podrán celebrarse por video o por conferencia telefónica múltiple siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico.

2. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social. Será de aplicación a todas estos acuerdos lo establecido en el artículo 100 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, aunque no se trate de sociedades mercantiles.

3. La obligación de formular las cuentas anuales, ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas, en el plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social que incumbe al órgano de gobierno o administración de una persona jurídica y, cuando fuere legalmente exigible, el informe de gestión y demás documentos exigibles según la legislación de sociedades, queda suspendida hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha. No obstante lo anterior, será válida la formulación de las cuentas que realice el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica durante el estado de alarma pudiendo igualmente realizar su verificación contable dentro del plazo legalmente previsto o acogiéndose a la prórroga prevista en el apartado siguiente.

4. En el caso de que, a la fecha de declaración del estado de alarma o durante la vigencia del mismo, el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada hubiera formulado las cuentas del ejercicio anterior, el plazo para la verificación contable de esas cuentas, tanto si la auditoría fuera obligatoria como voluntaria, se entenderá prorrogado por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

5. La junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales.

6. Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado». En caso de revocación del acuerdo de convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.

6.bis. En relación con la propuesta de aplicación del resultado, las sociedades mercantiles que, habiendo formulado sus cuentas anuales, convoquen la junta general ordinaria a partir de la entrada en vigor de la presente disposición, podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta.

El órgano de administración deberá justificar con base a la situación creada por el COVID-19 la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado, que deberá también acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta.

Tratándose de sociedades cuya junta general ordinaria estuviera convocada, el órgano de administración podrá retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado a efectos de someter una nueva propuesta a la aprobación de una junta general que deberá celebrarse también dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria. La decisión del órgano de administración deberá publicarse antes de la celebración de la junta general ya convocada. En relación con la nueva propuesta deberán cumplirse los requisitos de justificación, escrito de auditor de cuentas señalados en el párrafo anterior. La certificación del órgano de administración a efectos del depósito de cuentas se limitará, en su caso, a la aprobación de las cuentas anuales, presentándose posteriormente en el Registro Mercantil certificación complementaria relativa a la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado.

7. El notario que fuera requerido para que asista a una junta general de socios y levante acta de la reunión podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial.

8. Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden.

9. El reintegro de las aportaciones a los socios cooperativos que causen baja durante la vigencia del estado de alarma queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

10. En el caso de que, durante la vigencia del estado de alarma, transcurriera el término de duración de la sociedad fijado en los estatutos sociales, no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado.

11. En caso de que, antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma.

12. Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo.»

Artículo 41. Medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas.

1. Excepcionalmente, durante el año 2020 se aplicarán las siguientes medidas a las sociedades con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea:

a) La obligación de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV y el informe de auditoría de sus cuentas anuales, podrá cumplirse hasta seis meses contados a partir del cierre de ejercicio social. Dicho plazo se extenderá a cuatro meses para la publicación de la declaración intermedia de gestión y el informe financiero semestral.

b) La junta general ordinaria de accionistas podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social.

c) El consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales. Si la convocatoria ya se hubiese publicado a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, se podrá prever cualquiera de estos supuestos en un anuncio complementario que habrá de publicarse al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la Junta.

d) En el supuesto de que las medidas impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general en el lugar y sede física establecidos en la convocatoria y no pudiese hacerse uso de la facultad prevista en el número anterior:

i) si la junta se hubiese constituido válidamente en dicho lugar y sede, podrá acordarse por esta continuar la celebración en el mismo día en otro lugar y sede dentro de la misma provincia, estableciendo un plazo razonable para el traslado de los asistentes.

ii) si la junta no pudiera celebrarse, la celebración de la misma en ulterior convocatoria podrá ser anunciada con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la junta no celebrada, con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión.

En este caso, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio complementario la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes, siempre que se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Cualquiera de estas modalidades de participación en la junta podrá arbitrarse por los administradores aún cuando no esté prevista en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los administradores podrán asistir a la reunión, que se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia.

2. Excepcionalmente, y a los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, serán válidos los acuerdos del consejo de administración y los acuerdos de la Comisión de Auditoría que, en su caso, haya de informar previamente, cuando sean adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, aunque esta posibilidad no esté contemplada en los estatutos sociales, siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad, lo cual deberá expresarse en el acta y en la certificación de los acuerdos que se expida. En tal caso, la sesión se considerará única y celebrada en el lugar del domicilio social.

 

Artículo 41. Medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas.

1. Excepcionalmente, durante el año 2020 se aplicarán las siguientes medidas a las sociedades con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea: a) La obligación de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV y el informe de auditoría de sus cuentas anuales, podrá cumplirse hasta seis meses contados a partir del cierre de ejercicio social. Dicho plazo se extenderá a cuatro meses para la publicación de la declaración intermedia de gestión y el informe financiero semestral. b) La junta general ordinaria de accionistas podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social. c) El consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales. Si la convocatoria ya se hubiese publicado a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, se podrá prever cualquiera de estos supuestos en un anuncio complementario que habrá de publicarse al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la Junta. d) En el supuesto de que las medidas impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general en el lugar y sede física establecidos en la convocatoria y no pudiese hacerse uso de la facultad prevista en el número anterior: i) si la junta se hubiese constituido válidamente en dicho lugar y sede, podrá acordarse por esta continuar la celebración en el mismo día en otro lugar y sede dentro de la misma provincia, estableciendo un plazo razonable para el traslado de los asistentes. ii) si la junta no pudiera celebrarse, la celebración de la misma en ulterior convocatoria podrá ser anunciada con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la junta no celebrada, con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión. En este caso, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio complementario la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes, siempre que se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Cualquiera de estas modalidades de participación en la junta podrá arbitrarse por los administradores aún cuando no esté prevista en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los administradores podrán asistir a la reunión, que se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia.

2. Excepcionalmente, y a los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, serán válidos los acuerdos del consejo de administración y los acuerdos de la Comisión de Auditoría que, en su caso, haya de informar previamente, cuando sean adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, aunque esta posibilidad no esté contemplada en los estatutos sociales, siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad, lo cual deberá expresarse en el acta y en la certificación de los acuerdos que se expida. En tal caso, la sesión se considerará única y celebrada en el lugar del domicilio social.

3. Cuando las sociedades cotizadas apliquen cualquiera de las medidas recogidas en el artículo 40.6 bis de este Real Decreto-ley, la nueva propuesta, su justificación por el órgano de administración y el escrito del auditor deberán hacerse públicos, tan pronto como se aprueben, como información complementaria a las cuentas anuales en la página web de la entidad y en la de la CNMV como otra información relevante o, en caso de ser preceptivo atendiendo al caso concreto, como información privilegiada.»

 

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

PRIMER INFORME: MEDIDAS EXTRAORDINARIAS Y URGENTES SOBRE PERSONAS JURÍDICAS DEL RDLEY. 8/2020.

PORTADA DE LA WEB

Aspectos fundamentales de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario

ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

JOSÉ IGNACIO OLMEDO CASTAÑEDA, NOTARIO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE

 

ÍNDICE:

1.- INTRODUCCIÓN.

2.- NORMATIVA APLICABLE.

3.- JUSTIFICACIÓN DE LA NORMA.

4.- CONTENIDO DE LA LEY. REGULACIÓN.

5.- ENTRADA EN VIGOR. RETROACTIVIDAD.

6.- ÁMBITO SUBJETIVO Y OBJETIVO DE APLICACIÓN.

7.- FASE PRECONTRACTUAL.

8.- ETAPAS DENTRO DE ESTA FASE PRECONTRACTUAL.

9.- FORMALIZACIÓN DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO. CAMBIOS MÁS IMPORTANTES A DESTACAR.

10.- BREVE CONCLUSIÓN.

ENLACES

 

1.-INTRODUCCION.

Dice la Exposición de motivos del Reglamento que desarrolla dicha ley, aprobado por Real Decreto 309/2019, de 26 de abril, que “el correcto funcionamiento del mercado de contratos de préstamo inmobiliario es un elemento fundamental para la estabilidad y el crecimiento de la economía en una sociedad”.

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, aunque llega con retraso dada la obligada transposición de la Directiva comunitaria 2014/17 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, cuyo plazo finalizo el pasado 21 de marzo de 2016, habiéndose abierto por la Comisión Europea un procedimiento de infracción por falta de transposición en el plazo previsto; sin embargo, llega en un momento de vital importancia, tras la crisis financiera internacional de la última década, y los problemas de transparencia del sistema crediticio en los últimos años, lo que ha desencadenado en importantes turbulencias judiciales en materia de préstamos hipotecarios de vivienda, por las clausulas suelo y techo, luego por la cláusula subsuelo o clausula cero, por las posibles cláusulas abusivas en materia de tipo de interés de demora, de tipos de referencia, de causas de vencimiento anticipado, etc…, apareciendo conceptos jurídicos nuevos como “transparencia precontractual material”; y llega con la finalidad de facilitar y favorecer la transparencia, de evitar la posición asimétrica entre prestamista y prestatario en los contratos de crédito inmobiliario, a los que nos vamos a referir, y en general eliminar todo atisbo de inseguridad jurídica.

La Ley 5/2019 no es una Ley general sobre préstamos hipotecarios o sobre préstamos a consumidores, sino sobre una modalidad específica de préstamo, el PRESTAMO/CRÉDITO INMOBILIARIO, que podrá ser con garantía personal o con garantía hipotecaria.

Es una Ley de 4 capítulos, 12 disposiciones adiciones, 5 disposiciones transitorias, 1 disposición derogatoria, y 16 disposiciones finales, que deroga el famoso artículo 6 de la Ley 1/2013, y modifica, entre otras:

-la Ley Hipotecaria,

-la Ley 2/94 de subrogación de préstamos hipotecarios,

-la Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación,

-la Ley LEC,

-la Ley General de Defensa de los Consumidores (R.D.Leg. 1/2007),

-la Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito.

La Ley 5/2019 (igual que, en su día, la Orden de Economía y Hacienda 2899/2011 de 28 de Octubre, mejoraba la transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y que sigue siendo desarrollo reglamentario de la Ley 5/2019 en la medida que no se oponga a la ley y a su reglamento -disposición transitoria primera de la Orden 482/2019-) busca generar un MERCADO DE CRÉDITO INMOBILIARIO FIABLE estableciendo normas de conducta y transparencia, obligaciones a los prestamistas para garantizar una confianza de los clientes en las entidades prestamistas, y reforzar la protección del deudor en todas las fases entre prestatario y prestamista, todo lo cual redundará en una mayor contratación inmobiliaria, en un incremento en las transmisiones de inmuebles de uso residencial.

Para ello, la ley SE CENTRA EN LA FASE PRECONTRACTUAL y establece una regulación detallada que va más allá de la estricta transposición de la Directiva comunitaria 2014/17, estableciendo como eje central de dicha fase al Notario, como luego veremos.

Hace 40 años apenas se acudía al crédito inmobiliario, las familias vivían en pisos de alquiler, y casi nadie compraba una vivienda hasta que ahorraban su precio total.

Sin embargo, hoy en día, gracias al crédito inmobiliario las familias pueden acceder con relativa facilidad al préstamo para la compra de su primera vivienda, pero se requiere un control de información de prestamista a prestatario y viceversa.

Pero, como sabemos, se pasó de un extremo a otro, y el fácil acceso al crédito inmobiliario sin control originó lo que se denominó la “burbuja inmobiliaria”, que se inició en el 2007/2008 y se prolongó hasta más allá del 2013/2014.

Si comparamos los datos del número de préstamos hipotecarios concedidos en España entre el año 2009 y el 2018, veremos que la denominada “burbuja financiera e inmobiliaria” ha reducido drásticamente el número de préstamos hipotecarios concedidos y en consecuencia los contratos de compraventa, siendo el año 2014 el de menor concesión de préstamos hipotecarios (casi un 70% menos que en el 2008/2009), e incrementándose ligeramente a partir del 2014 hasta el 2018, con un crecimiento anual en torno a una media de un 3-4%.

 

2.-NORMATIVA APLICABLE.

Hasta ahora:

* Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que derogó la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

* Ley 2/2009, de 31 de marzo (por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de préstamos o créditos).

Ahora, además de la anterior normativa:

* Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014.

* Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

* Reglamento aprobado por Real Decreto 309/2019, de 26 de abril.

* Orden ECE/482/2019, de 26 de abril, por la que se modifica la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, que establece los criterios para la determinación de los ejemplos representativos que han de figurar en toda la información facilitada, y los requisitos mínimos de conocimiento y competencia exigibles al personal al servicio de los prestamistas, intermediarios de crédito inmobiliario y representantes designados.

 

3.-JUSTIFICACIÓN DE LA NORMA.

La justificación de la norma se basa en 2 motivos:

-la necesidad de trasponer la referida directiva comunitaria, buscando reglas homogéneas en el espacio europeo.

-la necesidad de potenciar la seguridad jurídica, la transparencia, y la comprensión de los contratos y de las cláusulas, y el justo equilibrio entre las partes.

La ley nace con vocación de evitar, en última instancia, la ejecución de los préstamos hipotecarios regulados en la ley, en vía judicial, con la consiguiente pérdida de la vivienda, según consta en el Preámbulo de la misma, por lo que da preferencia al derecho a la vivienda, un derecho fundamental.

Debe destacarse que el Preámbulo de la Ley es bastante duro al referirse a la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos y al comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado (el legislador está pensando en la época de la burbuja inmobiliaria en la que se concedían préstamos de un 120% sobre el valor de compra).

Es por ello por lo que se exige un plus de responsabilidad a la parte dominante (el prestamista) en su comportamiento hacia el prestatario, no siendo suficiente proporcionarle información y advertencias, estableciendo un régimen de protección de las personas físicas.

 

4.- CONTENIDO DE LA LEY. REGULACIÓN.

La ley regula 5 aspectos:

  • Normas de protección del prestatario, en relación con la comercialización de los préstamos inmobiliarios, estableciendo la información básica que debe figurar en la publicidad de los préstamos, así como la que debe proporcionar al prestatario, antes, durante y después de la celebración del contrato, y las obligaciones de evaluación de solvencia.
  • Normas de conducta y de transparencia que deben cumplir los prestamistas, los intermediarios de crédito y sus representantes, tales como requisitos de capacitación y competencia del personal, y política de remuneración.
  • Aspectos relacionados con el propio contrato de préstamo inmobiliario.
  • El régimen jurídico de los prestamistas inmobiliarios y de los intermediarios de crédito inmobiliario.
  • El régimen sancionador para los incumplimientos de las obligaciones.

 

5.- ENTRADA EN VIGOR. RETROACTIVIDAD.

La Ley entra en vigor el próximo 16 de junio de 2019, a los tres meses de su publicación en el BOE, dejando un escaso margen a las entidades de crédito para su adaptación, lo que contrasta con la Orden EHA/2899/2011 que estableció una “vacatio legis” de seis meses.

La disposición transitoria primera de la ley dice que no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor; pero exceptúa, entre otros, a los contratos de préstamo que incluyan cláusulas de vencimiento anticipado (cuyo vencimiento anticipado no se hubiera producido antes de la entrada en vigor de la ley).

 

6.- ÁMBITO SUBJETIVO Y OBJETIVO DE APLICACIÓN.

Es de vital importancia para saber exactamente que contratos quedan sujetos a la misma, pues éstos se beneficiarán de las ventajas de protección de la ley (gastos por cuenta de la prestamista, no clausula suelo, no comisión de cancelación, causas de vencimiento anticipado, subrogación acreedora, etc.).

Conforme al artículo 2, la Ley será de aplicación a:

-los contratos de PRÉSTAMO O CRÉDITO,

-concedidos POR PERSONAS FÍSICAS O JURÍDICAS que realicen dicha actividad de manera profesional,

-cuando el prestatario, fiador o garante sea una PERSONA FÍSICA, y

-dicho contrato tenga por objeto algunas de las 2 modalidades que diremos.

ÁMBITO SUBJETIVO:

Repetimos lo que dice la ley:

“contratos de préstamo o crédito, concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, fiador o garante sea una persona física.”

PRESTATARIO:

Personas físicas, es decir, que el prestatario, el fiador o garante (hipotecante no deudor) ha de ser una persona física, con independencia de que sea o no consumidor (por tanto, incluye a los autónomos).

PRESTAMISTA:

Personas físicas o jurídicas que realicen la actividad de concesión de préstamos de manera profesional (es decir, que actúe con una finalidad exclusivamente inversora => incluye prestamistas profesionales y los ocasionales).

Los prestamistas, los intermediarios de crédito inmobiliario, y los representantes designados, han de actuar de manera honesta, imparcial, transparente, y profesional, respetando los derechos y los intereses de los prestatarios.

Se consideran INTERMEDIARIOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO, toda persona física o jurídica que, no actuando como prestamista, ni fedatario público, desarrolla una actividad comercial o profesional, a cambio de una remuneración (pecuniaria o de cualquier otra forma de beneficio económico acordado) consistente en poner en contacto, directa o indirectamente, a una persona física con un prestamista, y en realizar, además, alguna de las siguientes funciones:

ofrecer a los prestatarios el contrato de préstamo.

realizar trámites previos u otra gestión respecto de dicho préstamo.

celebrar el contrato de préstamo con un prestatario, en nombre del prestamista.

Aquellos operadores que deseen realizar profesionalmente estas actividades, que no sean entidades de crédito, deberán estar debidamente inscritos en el correspondiente REGISTRO PÚBLICO DE PRESTAMISTAS DE CREDITO INMOBILIARIO, y contar, entre otros aspectos, con reconocido prestigio y conocimientos y competencia adecuados, y deberá cumplir los siguientes requisitos:

  • Contar con capacidad técnica y operativa para la evaluación de solvencia,
  • disponer de medios adecuados para la resolución de quejas y reclamaciones,
  • designar un representante ante el SEPLAC (Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales), y
  • disponer de un plan de formación.

Las obligaciones establecidas en esta Ley tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina para los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios, que aplicarán el Banco de España o el órgano designado por cada Comunidad Autónoma, en función del ámbito geográfico en el que opere el intermediario o el prestamista inmobiliario, con un abanico de infracciones y sanciones proporcionales a la dimensión de los destinatarios, que llegan hasta 1.000.000 euros para los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios distintos de entidades de crédito.

ÁMBITO OBJETIVO.

“Contratos de préstamo o crédito” cuyo objeto se pueda englobar en alguna de las 2 siguientes modalidades:

a).-Por razón de la garantía:

Contratos de préstamo o crédito con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial.

Inmueble de uso residencial: vivienda, trastero, garaje o cualesquiera otro que cumpla una función doméstica.

No se exige que la finalidad del préstamo sea la adquisición del inmueble, ni que se hipoteque la vivienda habitual.

Por ejemplo, quedaría sujeto a esta ley un préstamo para la compra de un local con hipoteca de una segunda vivienda.

b).-Por razón de la finalidad:

Contratos de préstamo o crédito con la finalidad de adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, de uso residencial.

Pero esta segunda modalidad exige que el prestatario, fiador o garante sea un consumidor, por lo que excluye la persona física que actúe en el ámbito de su actividad empresarial o profesional.

El ámbito de aplicación objetiva de la Ley es muy parecido al establecido en la Orden de Economía y Hacienda 2899/2011 (artículo 19), que de una manera muy sencilla dice: “se aplicará a préstamos, celebrados con un cliente, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir”.

Pudiera pensarse en el caso de un préstamo concedido a una sociedad cuya finalidad sea la inversión en una actividad empresarial (en principio quedaría excluido), pero cuya garantía sea una hipoteca de una segunda vivienda del administrador persona física. Este supuesto entraría en el ámbito de aplicación de la ley.

También será de aplicación la Ley:

a) a la intermediación para la celebración de una de las 2 modalidades antes citadas.

b) a los supuestos de subrogación de deudor en la obligación personal cuando se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado (disposición adicional sexta Ley 5/2019).

Añade la disposición transitoria primera, apartado 2, que el prestamista deberá informar al prestatario en los términos señalados en el artículo 14 de aquellos contenidos que hayan sido objeto de modificación respecto de lo contratado inicialmente.

c) y a los supuestos de novación modificativa del contrato de préstamo (disposición adicional sexta Ley 5/2019).

Para no extendernos, añadiré que no será de aplicación la Ley a los préstamos concedidos sin remuneración alguna, ni a la hipoteca inversa.

ÁMBITO ECONÓMICO:

No se establecen limitaciones por razón de la cuantía del préstamo, a diferencia de la Orden de 5 de mayo de 1994 que exigía que el importe del préstamo solicitado fuera igual o inferior a 25.000.000 de pesetas = 150.000 euros).

EN CONCLUSION: IMPORTANTE TENER EN CUENTA:

Que el prestatario, fiador o garante, sea persona física, y

se hipoteque un inmueble de uso residencial, o

se destine el préstamo a comprar un inmueble construido o por construir de uso residencial, por un consumidor.

 

7.-FASE PRECONTRACTUAL.

La Ley establece una regulación detallada de la fase precontractual, en la que siendo esencial el cumplimiento del principio de transparencia material, ha querido contar con la función del Notario, como EJE CENTRAL.

Se pretende:

a.-INFORMACION:

Poner a disposición del cliente toda la información necesaria para que pueda comprender la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar, y cumplir con el principio de transparencia material.

Esta obligación de información no puede suponer coste alguno para el prestatario.

b.-ASESORAMIENTO IMPARCIAL DEL NOTARIO:

Establecer el equilibrio entre las partes, para lo que atribuye al Notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando dudas, comprobando los plazos y demás requisitos para ver cumplido el principio de transparencia material, constituyendo prueba en beneficio de las 2 partes, especialmente a través del Acta notarial de control previo o Acta de transparencia.

Este asesoramiento se hace en DOS TIEMPOS:

1º).- En el momento de la formalización del Acta, del Notario solo con el prestatario (de obligado cumplimiento para el prestatario), y

2º).- En el momento de la formalización de la Escritura de préstamo, del Notario con el prestamista y prestatario. 

c.-ASESORAMIENTO POR LOS PRESTAMISTAS:

Limitar la actividad de asesoramiento en materia de préstamos que sólo podrá prestarse (salvo excepciones) por los prestamistas inmobiliarios y los intermediarios de crédito inmobiliarios, exigiendo del personal unos requisitos de capacitación, y la inscripción de dichos intermediarios en un Registro Público.

Asesoramiento.

Conforme al artículo 4.20 de la Ley el ASESORAMIENTO es toda recomendación personalizada que el prestamista, el intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado, haga a un prestatario concreto respecto a uno o más préstamos disponibles en el mercado.

El artículo 19 de la Ley dice que esta actividad sólo podrá ser prestada por los prestamistas, por intermediarios de crédito inmobiliario o por los representantes designados, y por las personas a que se refiere el artículo 26.3, así como por las personas que, sin formar parte de ninguna de las categorías anteriores, presten servicios de asesoramiento, siempre que hayan sido reconocidas por las autoridades competentes y estén sujetas a su supervisión de conformidad con los requisitos establecidos en esta Ley para los intermediarios de crédito inmobiliario.

Conforme al artículo 3 del Reglamento, el servicio de asesoramiento prestado por prestamistas, intermediarios de crédito inmobiliario y representante designado constituirá una actividad distinta de las de concesión e intermediación inmobiliaria y será objeto de un contrato específico en el marco previsto en el artículo 19 de la ley.

El prestamista, intermediario de crédito inmobiliario y representante designado deberá indicar claramente si presta o no asesoramiento, y si percibe remuneración y de quien.

En caso de servicio de asesoramiento independiente deberá presentarse al potencial prestatario al menos 3 ofertas vinculantes de entidades prestamistas, y le asesorará sobre las condiciones económicas y jurídicas, y no podrá percibir remuneración alguna del prestamista.

Conforme al artículo 26.3 de la Ley, los artículos 27 a 32 (sobre registro de los intermediarios de crédito inmobiliario, gestión del registro, requisitos para la inscripción, procedimientos de inscripción, información y publicidad del registro, y revocación de la inscripción en el registro), no se aplicarán a las personas que realicen actividades de intermediación de crédito previstas en el artículo 4.5 siempre que dichas actividades se ejerzan de forma accesoria en el marco de una actividad profesional regulada por disposiciones legales o reglamentarias que no excluyan la prestación de tales actividades, y siempre que la actividad de intermediación de crédito, sin constituir su actividad principal, esté íntimamente relacionada con la prestación del contrato principal celebrado entre el profesional y el prestatario.

 

8.-ETAPAS DENTRO DE ESTA FASE PRECONTRACTUAL.

Recordemos que la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011 establecía la obligación de entregar al solicitante de un préstamo:

-la FIPRE (Ficha de Información Precontractual),

-la FIPER (Ficha de Información Personalizada una vez el cliente ha facilitado sus necesidades y datos de su situación financiera), y

-la OFERTA VINCULANTE (una vez el cliente y la entidad hayan mostrado su voluntad de contratar un préstamo hipotecario, se disponga de la tasación del inmueble y se hayan efectuado las oportunas comprobaciones sobre su situación registral y sobre la capacidad financiera del cliente).

Con la nueva Ley 5/2019, cuando una persona física se dirige a un prestamista para solicitar un préstamo en una de las 2 modalidades referidas, una vez ha estudiado la información general de esa entidad con la publicidad relativa a los contratos de préstamo, facilitada en soporte papel o en formato electrónico (que ha de ser clara y comprensible y tener un ejemplo representativo) podemos distinguir las siguientes etapas previas al momento de la formalización del préstamo hipotecario.

1).- Evaluación de solvencia.

Obligaciones del prestamista:

a).- Evaluar en profundidad la solvencia del potencial prestatario, fiador o garante, y para ello, deberá tener en cuenta:

-la situación de empleo; los ingresos presentes y los previsibles durante la vida del préstamo; los activos en propiedad y el ahorro; los gastos fijos y los compromisos ya adquiridos.

En el supuesto de préstamos con garantía real (hipoteca) esta evaluación de solvencia no deberá basarse predominantemente en el valor de la garantía que exceda del importe del préstamo.

b).-Consultar el historial crediticio del cliente acudiendo a la Central de Información de Riesgos del Banco de España, así como a alguna de las entidades privadas de información crediticia.

c).-Realizar una tasación de los inmuebles aportados en garantía, mediante una sociedad de tasación y/o profesional homologado en los términos establecidos en el artículo 13 de esta ley y disposición adicional décima.

La ley es dura con el prestamista dado que una incorrecta evaluación de esta solvencia no le otorga al prestamista la facultad de resolver, rescindir o modificar, ulteriormente, el préstamo.

Obligaciones del prestatario:

El potencial prestatario ha de proporcionar toda la información al prestamista sobre su situación financiera para poder hacer un correcto análisis de su solvencia.

2).-Información PRECONTRACTUAL.

El prestamista ha de ofrecer al prestatario la información personalizada que necesite:

-para comparar los préstamos disponibles en el mercado,

-para evaluar sus implicaciones,

-y para tomar una decisión fundada sobre la conveniencia de celebrar o no un contrato de préstamo.

Esta información personalizada se facilitará, con suficiente antelación, mediante lo que se conoce como FEIN (Ficha Europea de Información Personalizada), y que en ningún caso será inferior a DIEZ DIAS NATURALES desde que el prestatario quede vinculado por cualquier contrato u oferta de préstamo.

No obstante lo anterior, parece lógico que este plazo de DIEZ DÍAS NATURALES se computara desde que se suba a la plataforma notarial SIGNO la documentación obligatoria del artículo 14 y el prestatario hubiere elegido al notario, de forma presencial u “on-line”. Y ello, porque, en base al artículo 12 del reglamento, dicha documentación deberá ser remitida por el prestamista al notario elegido por el prestatario, y porque conforme a la Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 2019, la palabra “remisión” implica que la información precontractual prevista en la ley, “se desplaza desde la plataforma o aplicación informática que está utilizando el Banco a la plataforma o aplicación que esté utilizando el Notario”, momento en que se ha consumado la remisión, de modo que esos documentos habrán debido quedar alojados bien en una plataforma notarial distinta a la del Banco, o bien en el ordenador del Notario. Por tanto, una vez el prestatario ha elegido al Notario, podemos entender que ha quedado consumada la remisión dado que desde ese momento se le permite al Notario acceder a la plataforma notarial y descargarse la documentación.

3).- DOCUMENTACIÓN OBLIGATORIA A ENTREGAR POR EL PRESTAMISTA. PLAZOS (Art. 14 ley).

El prestamista deberá entregar al prestatario la siguiente documentación, con una antelación mínima de 10 DIAS NATURALES (denominado PERIODO DE REFLEXIÓN) respecto al momento de la firma del contrato:

a).-La FEIN o Ficha Europea de Información Normalizada, con el contenido del Anexo I de la Ley 5/2019, que tendrá la consideración de OFERTA VINCULANTE para la entidad prestamista durante el plazo pactado (como mínimo de 10 días).

b).-La FIAE o Ficha de Advertencias Estandarizada (cuyo contenido se regula en la Orden ECE 482/2019, de 26 de abril), que deberá advertir al prestatario de la existencia de las clausulas o elementos relevantes, en relación con los índices de referencia del tipo de interés, de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que esté referenciado (entendemos que se refiere a clausula subsuelo), a la posibilidad de vencimiento anticipado del préstamo por impago y gastos derivados de ello, a los gastos asociados con la concesión del préstamo, y si se trate de un préstamo en moneda extranjera o nacional.

c).-En caso de préstamo a tipo de interés variable, una SIMULACIÓN de diferentes escenarios del tipo de interés, es decir, un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a pagar por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de tipos de interés.

d).-Una copia del PROYECTO DE CONTRATO, cuyo contenido debe ajustarse a los documentos anteriores y con referencia a los gastos asociados a la firma del contrato.

e).-Información clara de la DISTRIBUCIÓN DE LOS GASTOS del prestatario y del prestamista (a los que luego haremos referencia).

f).-El documento que contenga las CONDICIONES DEL SEGURO, en caso de que el prestamista requiera al prestatario la suscripción de una Póliza de seguro de daños del inmueble o de una Póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo.

g).-Cuando esté previsto que el préstamo se formalice en escritura púbica, la advertencia al prestatario de la obligación de recibir el ASESORAMIENTO PERSONALIZADO Y GRATUITO DEL NOTARIO que elija el prestatario, previa a la autorización de la escritura pública del préstamo, en relación al contenido y consecuencias de la información contenida en la documentación anterior.

Entendemos que no haría falta el asesoramiento previo en Pólizas de préstamo cuya finalidad sea la adquisición de inmuebles de uso residencial.

h).-Una MANIFESTACIÓN FIRMADA POR EL PRESTATARIO (entendemos que incluye a todas las personas físicas intervinientes en la escritura), en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido.

4).- REMISIÓN TELEMÁTICA AL NOTARIO DE LA DOCUMENTACIÓN.

La referida documentación y la manifestación firmada por el prestatario en la que declare que ha recibido esa documentación, y que se le ha explicado su contenido debe remitirse al notario elegido por el prestatario por medios telemáticos seguros, a través de la plataforma notarial SIGNO, que ya se ha venido utilizando para los préstamos e-notario, y que deberán permitir al Notario:

-una COMPROBACIÓN FEHACIENTE de la FECHA en que se incorporaron a la aplicación, para su puesta a disposición del mismo Notario, los citados documentos firmados por el prestatario.

El artículo 11 del Reglamento establece los principios y requisitos técnicos de los MEDIOS TELEMATICOS para la remisión al Notario de la documentación del préstamo:

deberán asegurar la conexión con todos los notarios,

deberán permitir al prestatario elegir al notario que autorizará el Acta, que será el mismo que autorizará la escritura de préstamo hipotecario.

deberán posibilitar el acceso permanente y la descarga o extracción de la documentación necesaria por dicho notario.

deberán permitir al notario comprobar fehacientemente la fecha en que se incorporaron a la aplicación los documentos firmados.

La PLATAFORMA ha de garantizar:

-la exclusividad de su uso.

-la identidad del usuario.

-la integridad, autenticidad y no repudio de los mensajes mediante su firma con certificados electrónicos cualificados que incorporen una marca de tiempo, que acredite la fecha de cada comunicación entre dos.

En ningún caso puede utilizarse una plataforma privada bajo el control de una de las partes interesadas en el proceso, pues como señala la DGRN el Banco no puede tener acceso a la documentación electrónica o información remitida, “por ejemplo para alterarlos”.

Por ello, han de quedar alojados en una plataforma notarial o en el ordenador del notario, pero siempre desligándose conceptual y físicamente de la plataforma del Banco.

Al día de la fecha parece que muy pocos prestamistas están preparados para su conexión con la plataforma notarial SIGNO, por lo que entendemos que está preparándose una solución provisional, pendiente de Resolución por la DGRN, que permita, a las entidades que no tengan conexión con la plataforma notarial, que presenten la documentación en soporte papel al Notario con DIEZ DIAS DE ANTELACIÓN, y el Notario levantará un Acta de protocolización, que entendemos no sería gratuita y se cobraría al prestamista, porque pudiendo conectarse no lo hizo.

El artículo 12 del Reglamento regula el PROCEDIMIENTO DE REMISIÓN de la documentación entre el prestamista y el notario, de manera que teniendo en cuenta la reciente Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 2019, podemos concluir que el procedimiento tiene las siguientes fases:

1ª).-COMUNICACIÓN DE DATOS Y DOCUMENTACION PRECONTRACTUAL: Una vez que el cliente y una entidad prestamista han concertado la firma de un crédito inmobiliario, y se va a formalizar en escritura pública, el prestamista ha de comunicar a la plataforma notarial SIGNO la operación de préstamo dando de alta un expediente, y adjuntando la documentación obligatoria del art. 14 de la ley.

Esa información se remitirá mediante campos estructurados relativos a la identidad del prestamista, del prestatario, fiador y garante, y a la identificación de cada uno de los documentos contractuales.

2ª).-ELECCION DE NOTARIO POR EL PRESTATARIO:

El cliente podrá elegir al notario de forma presencial, acudiendo a la notaria mediante la exhibición del D.N.I. , o en forma “on-line” a través de la página web www.notariado.org.

Una vez elegido el notario, la plataforma tecnológica remitirá de manera automática un mensaje a la entidad prestamista con los datos del notario.

IMPORTANTE:

En ese momento, en la fecha de la primera actuación (elección del Notario por el prestatario) el Notario iniciará el Acta notarial y abrirá número de protocolo, y como adelantamos anteriormente, éste debería ser el comienzo del cómputo del plazo de 10 días naturales, en el que se excluirá el día inicial, se dejarán 10 días naturales completos para el periodo de reflexión, y en el día 12 se podrá firmar la escritura de préstamo hipotecario, siempre que el prestatario ya hubiere firmado el ACTA DE TRANSPARENCIA, a la que nos referiremos.

3ª).VERIFICACION Y CONTROL POR EL NOTARIO:

El notario se descargará la documentación precontractual de la plataforma verificando que cumple con los requisitos establecidos, y si constata errores o carencias solicitará la subsanación a la entidad prestamista, y no se iniciará el plazo de 10 días naturales hasta solucionar la incidencia (por ej. que no se ha enviado la FEIN, o que ésta no corresponde al cliente) .

4ª).COMPARECENCIA Y ASESORAMIENTO AL CIUDADANO:

Validada la información el notario concertará una cita obligatoria con el prestatario, fiador y garante para formalizar el ACTA DE TRANSPARENCIA, a la que nos referiremos a continuación.

5ª).RESULTADO DEL ACTA:

Si es positivo emitirá un Acta de contenido positivo, cuyo resultado comunicará a la entidad prestamista mediante la plataforma tecnológica, comunicando la fecha de firma del préstamo hipotecario si se hubiere concertado con el prestatario.

Si el resultado es negativo, no podrá formalizarse la escritura de préstamo hipotecario.

Deberá remitirse copia electrónica simple o autorizada del Acta si lo solicita el prestamista o prestatario.

La citada Res. DGRN de 19 de mayo de 2019 admite como válida la actuación de las GESTORIAS en todo este procedimiento, desde la remisión de la documentación a la plataforma notarial SIGNO, siempre que cuenten con las facultades precisas otorgadas por los prestamistas, lo que deberán acreditar con exhibición de la copia autorizada del poder inscrita en el RM, debiendo remitir copia autorizada electrónica con la documentación del artículo 14 de la Ley.

5).ACTA NOTARIAL DE COMPROBACION PREVIA AL OTORGAMIENTO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO O ACTA DE TRANSPARENCIA (art. 15.3 y 22.2):

CARACTERISTICAS DEL ACTA:

La gran novedad de la nueva ley es el otorgamiento previo y obligatorio de un Acta Notarial, cuya finalidad es, en un momento anterior a la formalización de la escritura de préstamo hipotecario:

a).-La comprobación por parte del Notario del cumplimiento de las obligaciones impuestas a los prestamistas:

-verificar la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos del art. 14.1 (FEIN, FIAE, escenario de tipos de interés, distribución de gastos…), y

-verificar el cumplimiento de los plazos.

b).-El asesoramiento por el Notario al prestatario.

Sin perjuicio de que el prestamista de las explicaciones adecuadas al prestatario, éste ha de comparecer ante el Notario elegido por el prestatario para obtener presencialmente el asesoramiento previsto en el art. 15.2

Dice al art. 22.2 que el Notario no autorizará la escritura pública (de préstamo hipotecario) si no se hubiere otorgado el acta previa prevista en el artículo 15.3, y los Registradores no inscribirán ninguna escritura de préstamo regulados por esta ley en la que no conste la reseña del acta conforme al artículo 15.7 de la ley.

En este punto debe decirse que, tras varias enmiendas a la ley, que perseguían que el Registrador de la Propiedad pudiera calificar dicha Acta notarial, pudiendo ser causa de denegación de la inscripción del préstamo hipotecario, finalmente, la labor del Registrador de la Propiedad queda limitada a una labor de comprobación de que en la escritura de préstamo hipotecario se reseña el notario autorizante, fecha de autorización y número de protocolo, así como la afirmación del notario, bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en esta ley.

CONTENIDO DEL ACTA:

A) ACTA EN SENTIDO POSITIVO.

Acreditado el cumplimiento de dichos requisitos, el prestatario (o quien le represente) y el fiador o garante, si son personas físicas, deberán comparecer ante el Notario elegido para formalizar dicha Acta no más tarde del día previo al otorgamiento de la escritura de préstamo, y el Notario hará constar en dicha Acta:

-el cumplimiento de los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos del art. 14.1.

-las cuestiones planteadas por el prestatario, y las respuestas del Notario. Es decir, al menos, sería necesario señalar las preguntas formuladas y un pequeño resumen de las respuestas dadas por el Notario. Entiendo que ese relato de preguntas y respuestas se puede redactar posteriormente en una diligencia del Notario, ya sin presencia del prestatario, para no hacerle esperar.

-el asesoramiento prestado por el Notario:

 * el notario deberá informar individualizadamente, y hará constar en el acta que ha prestado asesoramiento relativo a las clausulas especificas recogidas en la FEIN, de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica. En este punto convendría tratar de dejar constancia de una manera sencilla de las explicaciones que se ha dado.

* el prestatario deberá responder, en presencia del Notario, a un test cuyo objeto será concretar la documentación entregada y la información suministrada.

B) ACTA EN SENTIDO NEGATIVO.

Si no quedare acreditado el cumplimiento de dichos requisitos, o si no compareciese el prestatario (entendemos que en el plazo fijado en la FEIN), y en su caso, el fiador y garante, para recibir el asesoramiento descrito, se hará constar dicha circunstancia en el Acta y no se podrá autorizar la escritura de préstamo.

El contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario, y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de TRANSPARENCIA en su vertiente material.

Dicha acta será gratuita para el prestatario, y no devengará coste arancelario alguno.

 

9.- FORMALIZACIÓN DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO. CAMBIOS MÁS IMPORTANTES A DESTACAR.

Una vez formalizada dicha Acta en sentido positivo, se procederá al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, en la que se expresará la fecha de dicha acta, número de protocolo, notario autorizante, y la afirmación del Notario (bajo su responsabilidad) de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento descritos. De igual forma debería ponerse una nota en el Acta previa haciendo constar la fecha y número de protocolo en que se ha formalizado el préstamo hipotecario.

Podemos destacar las siguientes novedades:

1).-Normas imperativas:

Se establece un régimen imperativo determinado por ley, sin admitir pacto en contrario, en cuanto a los intereses de demora, el vencimiento anticipado por impago, o el régimen de amortización anticipada, con la pretensión de evitar cláusulas abusivas.

2).-Carácter irrenunciable:

Será nula la renuncia previa de los derechos que la ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor.

3).Forma de los contratos (art. 22).

a.-Los contratos de préstamo objeto de esta ley sin garantía hipotecaria, se formalizarán en papel o en otro soporte duradero, sin perjuicio de formalizarse en Póliza de préstamo personal o en escritura pública, si bien ésta exigiría el Acta notarial de transparencia (conforme al art. 14.1.g) de la Ley) .

b.-Los contratos de préstamo objeto de esta ley garantizados con hipoteca sobre un inmueble de uso residencial situado en territorio nacional deberán formalizarse en escritura pública.

Nota: Una vez formalizado el préstamo hipotecario el Notario ha de remitir telemáticamente, de forma gratuita, una copia simple al prestatario, y el Registrador de la Propiedad una nota simple literal de la inscripción practicada. Esto implica que el prestatario ha de aportar su correo electrónico.

4).Interés de demora.

Se modifica el artículo 114 de la Ley Hipotecaria.

La Ley 5/2019 eleva el interés de demora a TRES PUNTOS PORCENTUALES sobre el interés remuneratorio, para los préstamos hipotecarios sobre bienes inmuebles de uso residencial.

Se desconoce por qué el legislador se aparta de la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 22-04-2015, 23-12-2015, y 03-06-2016), que considera abusivo un interés de demora, tanto en préstamo de consumo como en préstamos hipotecario de vivienda, que exceda en más de DOS PUNTOS porcentuales sobre el interés remuneratorio.

Y a mayor abundamiento se elimina el techo de 3 veces el interés legal del dinero (hoy en el 9%), por lo que el tipo de interés de demora en préstamos a tipo variable subirá tanto como suba el interés de referencia.

5).Regulación de las subrogaciones hipotecarias de acreedor.

La Disposición final Tercera de la Ley 5/2019 modifica la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, modificada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre.

En esencia, ahora el deudor puede subrogar a otra entidad financiera en su préstamo hipotecario, de forma que el nuevo prestamista (subrogante) entregará una oferta vinculante con las nuevas condiciones financieras del préstamo que se notificarán al antiguo prestamista (subrogado), que estará obligado a entregar en 7 días naturales Certificación del importe del débito, y una vez entregada podrá ofrecer a su cliente nuevas condiciones, de modo que éste es quien decidirá si sigue con su anterior prestamista firmando una novación, o por el contrario, deja pasar 15 días naturales y puede firmar la escritura de subrogación.

En el anterior sistema si se igualaba la oferta se podía enervar la subrogación y el deudor no podía realizar la subrogación. Es conocido el artículo del notario Don Fernando Gomá Lanzón “Mientras yo te siga queriendo, tú no te cambias de banco”.

Ahora bien, en este caso el prestamista subrogante (nuevo) deberá compensar al prestamista subrogado (antiguo) en la parte proporcional del Impuesto de AJD y de los gastos de la hipoteca que le correspondieron en el momento de la constitución, lo que se calculará en proporción al capital pendiente de amortización, más intereses, indemnizaciones y penas por incumplimiento (artículo 14.1.e. de la Ley 5/2019).

Curiosamente, de esta forma, no se hacen atractivas para un prestamista la subrogación que tanto beneficiaban al prestatario, aunque había caído en desuso.

6).COMISIONES.

Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial, y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse. 

Comisión de apertura:

a)Si se pactase se devengará una sola vez.

b)Englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

c)En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo. 

Reembolso anticipado (artículo 23):

Regla general:

Se establece por primera vez el derecho a reembolsar el préstamo sin comisiones o compensaciones para el prestamista.

Por tanto, entendemos que desaparece la comisión por cancelación o amortización anticipada, total o parcial, que a partir de la entrada en vigor de la Ley 41/2007, en los préstamos o créditos que recaigan sobre una vivienda y el prestatario era persona física o persona jurídica que tributara por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto de Sociedades, se sustituía por la compensación por desistimiento del 0,50% o 0,25%, a partir del 6 año.           

Excepción:

Únicamente se satisfará al prestamista la pérdida financiera efectiva (diferencia entre el valor presente de mercado del préstamo y el importe del capital vivo), con una limitación temporal y con unos porcentajes máximos en función de si el tipo de interés es fijo o variable.

* En Préstamos a interés fijo:

– En los 10 primeros años: 2%

– En el resto del plazo del préstamo: 1,5%

* En Préstamos a interés variable o tramos de interés variable (solo si el tipo de interés baja pues si sube no habrá pérdida financiera):

– Se podrá optar entre: 0,15% los 5 primeros años ó 0,25% los 3 primeros años.

– En el resto del plazo: No hay compensación por la amortización.

* En Subrogaciones acreedoras o en novaciones de tipo de interés, con sustitución a tipo fijo:

-En los 3 primeros años: 0,15%.

-En el resto del plazo: No hay compensación por la amortización.

7).-Gastos escritura préstamo hipotecario. Distribución entre prestatario y prestamista:

La Sentencia 44/2.019 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, establecía un reparto de los gastos de los préstamos hipotecarios a consumidores, de forma que los gastos notariales y de gestoría eran por mitades, los gastos de tasación por cuenta del prestatario, y los gastos de inscripción por cuenta del prestamista.      

Sin embargo, la nueva Ley 5/2019, contradiciendo una vez más el criterio del TS, establece que los gastos derivados de un préstamo hipotecario (artículo 14) se distribuyen así:

  • Gastos notariales: por cuenta del prestamista, salvo las copias a favor del prestatario.
  • Gastos de inscripción en el registro de la propiedad, por cuenta del prestamista.
  • Gastos de gestoría, por cuenta del prestamista.
  • Gastos de tasación, por cuenta del prestatario, si bien es cierto que los prestamistas, en su mayoría, están asumiendo estos gastos.

8).Impuestos:

El Real Decreto-Ley 17/2018, de 08 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, modifica el artículo 29 de dicho texto legal disponiendo que “Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria se considerará sujeto pasivo al prestamista”.

9).-Vencimiento anticipado:

Antes de la Ley 1/2013, se podía declarar vencido anticipadamente el préstamo en caso de impago de UN CUOTA mensual del préstamo.

Con la Ley 1/2013 se modifica la LEC y se amplía a TRES CUOTAS mensuales impagadas.

La Ley 5/2019 modifica sustancialmente el vencimiento anticipado del préstamo, de modo que se exige que el incumplimiento en el pago de las cuotas ha de ser suficientemente significativo.

El prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

-Al tres (3%) por ciento de la cuantía del capital concedido, en la primera mitad de la duración del préstamo.

Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce (12) plazos mensuales.

-Al siete (7%) por ciento de la cuantía del capital concedido, en la segunda mitad de la duración del préstamo.

Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince (15) plazos mensuales.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

10).- Cláusula suelo. Texto manuscrito art. 6 Ley 1/2013.

Se deroga expresamente el artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que permitía las clausulas suelo y techo, con ciertos límites, si bien, firmando lo que se conoce como “expresión manuscrita”.

En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés, lo que implica la prohibición general de la cláusula suelo (artículo 21.3) que contradice la jurisprudencia del TS que lo admitía por razón del contenido.

Clausula subsuelo o clausula cero:

 Desaparece, pues se presume que los préstamos son onerosos a favor de los prestamistas inmobiliarios, por lo que no cabe la cláusula subsuelo o clausula cero, y en consecuencia, la parte prestamista nunca deberá pagar al prestatario si el tipo de interés resultante de sumar al tipo de referencia un diferencial resultase negativo.

11).-Tasación de subasta:

* Con la Ley 1/2013 la tasación de subasta ha de ser, al menos, un 75% de valor de mercado (tasación de mercado).

* Con la Ley 5/2019 la tasación de subasta ha de ser un 100% de la tasación de mercado.

12).Ventas vinculadas y combinadas.

Se prohíben las ventas de paquetes integrados por el préstamo y otros productos, cuando el préstamo no se ofrezca por separado.

Es decir, por regla general se prohíben las ventas vinculadas que condicionen la concesión del préstamo, salvo cuando sean en beneficio del prestatario y con autorización administrativa.

Y se permiten las ventas combinadas pero que no condicionen.

Como excepción, los prestamistas podrán exigir la suscripción de una Póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del préstamo, y de un seguro de daños del inmueble, debiendo aceptar pólizas alternativas de otros proveedores.

13).-Préstamo multidivisa.

Se incorpora por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico el derecho del PRESTATARIO CONSUMIDOR a convertir el préstamo en moneda extranjera a la moneda en la que el prestatario perciba sus ingresos o la moneda del Estado miembro en el que resida, como mecanismo sencillo y fácil de comprender, para conseguir cobertura y protección frente al riesgo de cambio (artículo 20).

Los PRESTATARIOS NO CONSUMIDORES, podrán pactar con su prestamista algún sistema de limitación del riesgo de tipo de cambio.

El prestamista deberá informar periódicamente al prestatario del importe adeudado, y en especial cuando el cambio de sus cuotas o del importe adeudado exceda del 20%.

El incumplimiento de estas exigencias se sancionará con la nulidad de las cláusulas multidivisa y la conversión obligatoria a la moneda en que el prestatario percibe la mayor parte de sus ingresos.

14).Condiciones generales de la contratación (art. 7).

Los prestamistas inscribirán en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación.

Y, además, deberán tener a disposición de los prestatarios los formularios de las condiciones generales de la contratación que utilicen.

Las CGC deberán estar disponibles en la página web de los prestamistas.

Condiciones abusivas, nulas o no transparentes.

Uno de los objetivos de la Ley es facilitar la transparencia.

Por ello, se establece:

  • La nulidad de las clausulas no transparentes en perjuicio de los consumidores.
  • Se ordena la inscripción y la remisión de oficio por el Tribunal competente al Registro de Condiciones General de Contratación de las sentencias firmes por las que se declare la nulidad de condiciones generales abusivas.

15).-Requisitos del personal del prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o representante designado (art. 16):

El personal del prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o representante designado (incluso el personal de la sucursal del prestamista o del intermediario), deberán reunir unos requisitos mínimos de conocimiento y competencia (que determinará el Ministerio de Economía y Empresa) sobre los productos que comercializan, y en especial respecto de la concesión de contratos de préstamo, sus servicios accesorios, y los productos de venta vinculada o combinada.

La Orden ECE 482/2019 establece los requisitos mínimos de conocimiento y competencia exigibles al personal, tales como:

-conocimientos con que deben contar.

-tipos de formación.

-detalles de cómo deben ser impartidas.

-políticas y procedimientos internos de las entidades.

La disposición transitoria única fija un periodo temporal hasta el 16/06/2020 de modo que el personal que no haya adquirido la formación regulada podrá prestar los servicios correspondientes, pero bajo supervisión.

 

10.-BREVE CONCLUSIÓN.

La ley introduce muchos cambios cuyas dudas se irán resolviendo por el camino.

Con la Ley 5/2019:

-el prestamista ha de pagar los gastos de notaría, registro, y gestoría.

-al prestamista subrogante (nuevo) no le compensan las subrogaciones acreedoras por el pago de gastos e impuestos al prestamista subrogado (antiguo),

-el prestamista sólo podrá cobrar comisión de apertura, no de estudio.

-el prestamista no podrá cobrar comisión por cancelación anticipada o compensación por desistimiento, sólo por la pérdida financiera efectiva.

-el prestamista no podrá declarar vencido anticipadamente el préstamo hasta transcurridos 12 o 15 meses de impago de cuotas mensuales, según estemos en la primera o segunda mitad de la vida del préstamo.

-y, desde noviembre de 2018, el prestamista es el sujeto pasivo del Impuesto de AJD.

Todos estos cambios nos hacen pensar en un escenario de subidas de tipos de interés y de limitación del acceso de las familias al crédito inmobiliario.

Sólo en caso de que la aplicación y el desarrollo de la ley genere verdadera confianza en el mercado del crédito inmobiliario, los prestamistas podrán permitir el acceso en mejores condiciones a los prestatarios.

 

José Ignacio Olmedo Castañeda

Notario de Santa Cruz de Tenerife

 

ENLACES:

LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

ARCHIVO LLAVE PARA LA LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

PÓLIZAS DESDOBLADAS

ACTA PARA ACREDITAR LA CORRECTA LIQUIDACIÓN DEL SALDO DEUDOR 2007

EL PAIS: EL GOBIERNO APLAZA EL SISTEMA INFORMÁTICO PARA FIRMAR HIPOTECAS

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2019.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional

Aspectos fundamentales de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario

Foto antigua del pico Teide (Tenerife)

 

Orden de transparencia que desarrolla parcialmente la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario: resumen

Orden de transparencia que desarrolla parcialmente la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario: resumen

RESUMEN DE LA ORDEN ECE/482/2019, DE 26 DE ABRIL, QUE DESARROLLA  PARCIALMENTE LA LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

 

Orden ECE/482/2019, de 26 de abril, por la que se modifican la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

En cinco líneas:

Esta Orden adapta la Orden de transparencia 2899/2011, conectándola con la LCCI. Entre otros aspectos, modifica la ficha de información precontractual (FIPRE), determina el contenido de la ficha de advertencias estandarizadas (FIAE, que entra en vigor el 29 de julio de 2019, el documento a entregar en préstamos a interés variable, la compensación por riesgo de tipo de interés. préstamos en moneda extranjera, formación del Personal al servicio de los prestamistas, vinculación de cuenta o hipoteca inversa. También afecta a la Orden 1718/2010, sobre publicidad de los servicios y productos bancarios.

Introducción.

Con se publicación, se ejecuta parte de las habilitaciones de desarrollo previstas en la D.F.15ª de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), mediante medidas que tienen como objetivos principales favorecer la transparencia en la contratación de préstamos inmobiliarios y el préstamo responsable.

Tiene dos artículos que modifican sendas órdenes ministeriales.

Publicidad de los servicios y productos bancarios

El artículo 1 modifica la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios con un doble objetivo:

Extiende las reglas de publicidad de la actividad bancaria a prestamistas e intermediarios de crédito inmobiliario, con la finalidad de asegurar de que sean aplicadas normas análogas a la realización de la misma actividad, independientemente de quién la realice.

– Fija las condiciones que tiene que cumplir el ejemplo representativo que figure en la publicidad realizada por los prestamistas o intermediarios de crédito en relación con la información básica que debe figurar en la misma.

Reforma de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. 

El artículo 2 modifica profundamente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Estos son los cambios esenciales:

– Objeto.

Es el de garantizar el adecuado nivel de protección de los clientes de productos y servicios bancarios de entidades de crédito, mediante la implantación de normas de conducta y medidas de transparencia en la prestación de servicios financieros bancarios.

Respecto a la redacción anterior:

– Se concreta que la orden se centra en productos y servicios bancarios.

– Se extiende a las normas de conducta.

– Ámbito de aplicación.

a) Se amplían los destinatarios, pues se aplicará a los servicios bancarios dirigidos o prestados a clientes, o clientes potenciales, en territorio español por establecimientos financieros de crédito y entidades de crédito españolas, extranjeras o domiciliadas en otro Estado miembro de la Unión Europea que operen, en su caso, mediante sucursales, agente, intermediario o en régimen de libre prestación de servicios en relación con productos y servicios bancarios.

Antes sólo se aludía a entidades de crédito españolas o sucursales de entidades de crédito extranjeras

b) Se mantiene, sin embargo, que sólo se entenderá, a estos efectos, por clientes y clientes potenciales a las personas físicas.

c) Las disposiciones previstas en las secciones 1.ª a 7.ª del capítulo II del título III (es todo el capítulo II, arts. 19 a 32 sexies) serán aplicables a prestamistas inmobiliarios, a intermediarios de crédito inmobiliario y sus representantes designados, tal como se definen en el artículo 4 LCCI.

Este nuclear capítulo II del título III (arts 19 al 32) recoge «Normas relativas a los créditos y préstamos inmobiliarios regulados por la Ley 5/2019, de 15 de marzo» Antes era general para los créditos y préstamos hipotecarios.

d) En coherencia con el nuevo título, su ámbito de aplicación se extiende a las actividades realizadas por cualquier prestamista, intermediario de crédito o su representante que opere en España dirigidas o relacionadas con el diseño, el proceso de comercialización, la concesión, la gestión y el cumplimiento de los contratos de préstamo inmobiliario regulados en el artículo 2 LCCI. Antes se centraba en servicios bancarios de crédito y préstamo hipotecario celebrados con un cliente, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda.

e) Este capítulo tiene contenidos dedicados a la información precontractual, fichas, tipos de interés, documento contractual, TAE e hipoteca inversa.

e) El Banco de España podrá adaptar las exigencias de información contenidas en este capítulo para su aplicación a otro tipo de préstamos diferentes.

f) Desaparecen del contenido del art. 2 exclusiones relacionadas con la Ley de Mercado de Valores, Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, Ley de los Seguros Privados, Ley reguladora de los Planes y Fondos de Pensiones y la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados. La razón puede ser la conexión que ahora se hace, entre esta Orden y la LCCI para la mayor parte de su articulado.

– FIPRE.

Los prestamistas, intermediarios de crédito y sus representantes designados, en su caso, deberán proporcionar información general, clara y suficiente sobre los préstamos que ofertan a los potenciales prestatarios que la soliciten, con el contenido previsto en el artículo 9 LCCI. Esta información, que será gratuita y tendrá carácter orientativo, se facilitará mediante la ficha de información precontractual (FIPRE) que figura en el anexo I. Esta ficha estará a disposición de los prestatarios o potenciales prestatarios en todos sus canales de comercialización. Art. 21

En el modelo de ficha del anexo I, se modifican los siguientes apartados:

– Características del préstamo, de la parte A)

– Productos y servicios vinculados y combinados. Gastos preparatorios. Es de la parte A)

– Características principales del préstamo, de la parte B)

– Tipo de interés, de la parte B).

– FIAE.

El prestamista, intermediario o representante deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, y, en su caso, a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato de préstamo, la ficha de advertencias estandarizadas (FiAE) que figura en el anexo II. Art. 22 (antes dedicado a la FIPER). Este apartado entra en vigor el 29 de julio de 2019.

– Documento a entregar en préstamos a interés variable.

El prestamista, intermediario o representante deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, y, en su caso, a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, el documento separado indicado en el artículo 14.1.c) LCCI, en el que se hará una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el cliente en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés y las posibilidades de cobertura frente a tales variaciones, y todo ello teniendo además en cuenta el uso o no de índices oficiales de referencia. Se presentarán al menos tres cuotas de amortización, calculadas mediante el empleo de los niveles máximos, medios y mínimos que el índice de referencia utilizado en la ficha europea de información normalizada (FEIN) haya presentado durante los últimos veinte años o el plazo máximo disponible si es menor. Art. 26.2.

– Compensación por riesgo de tipo de interés.

El art. 28 regula los índices y tipos de referencia aplicables para el cálculo del valor de mercado en la compensación por riesgo de tipo de interés a que se refiere el artículo 9.2 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, así como del cálculo de la pérdida financiera señalada en el artículo 23.8 LCCI. El diferencial que se calcule, conforme a lo dispuesto en dicho artículo 28 se incorporará al documento contractual en todos aquellos préstamos sujetos a la LCCI.

– Préstamos en moneda extranjera.

En una nueva sección 5ª, (art. 31, antes dedicado a la TAE), se regula la información que deben suministrar los prestamistas y que es la determinada en el artículo 20.3 LCCI, junto con el documento de liquidación previsto en el artículo 7 RD 309/2019, de 26 de abril. El prestatario podrá elegir la moneda en la que se le facilite la información.

– Formación del Personal al servicio de los prestamistas.

Se transforma la sección 6ª (antes dedicada a la hipoteca inversa) para regular el conocimientos y competencia aplicables al personal al servicio del prestamista de crédito inmobiliario, intermediario de crédito inmobiliario o representante designado y asesores, incluidas las personas físicas. Es el personal al que se refiere el art. 16.1 y 4 LCCI. No se aplicará a las personas que no tengan relación con el proceso de comercialización o contratación de préstamos inmobiliarios.

Entre las materias sobre las que se podrá exigir conocimientos y competencias -dependiendo del puesto y del título- se encuentran los contratos de préstamos inmobiliarios, implicaciones fiscales, riesgos asociados, protección del prestatario, proceso de adquisición de bienes inmuebles, estimación de los costes y gastos totales, tasación de las garantías, funcionamiento de las notarías y registros de propiedad, mercado de préstamos y vivienda, normas deontológicas, evaluación de la solvencia, información económica y financiera y diseño de préstamos inmobiliarios.

Los tipos de formación se regulan en el art. 32 ter, en muchos casos mediante módulos de más de 50 horas. Determinadas titulaciones, como Derecho o Economía Y Administración de Empresas, permiten exonerar de parte de la formación.

También habrá después anualmente módulos de formación continuada, de contenido tanto teórico como práctico, que tendrán un mínimo de 10 horas.

La formación podrá ser impartida por el propio prestamista, intermediario o representante o mediante convenios con entidades o empresas formadoras o universidades, pudiendo realizarse de manera presencial o a distancia.

Pero la acreditación de que el personal tiene los conocimientos y competencia exigibles será realizada por las entidades o empresas certificadoras, reconocidas expresamente por el Banco de España. En ningún caso, la actividad de formación y la de certificación podrá realizarse por la misma entidad o empresa.

Los prestamistas, intermediarios y representantes deberán establecer y aplicar políticas y procedimientos para, entre otros objetivos, conocer y evaluar la cualificación de su personal, elaborar un plan de formación inicial y continuada o asegurar el flujo adecuado de información interna.

La disposición transitoria única fija un periodo temporal durante el cual el personal, que no haya adquirido la formación regulada en esta orden, podrá no obstante prestar los servicios correspondientes bajo supervisión, con diferente nivel y alcance.

– Vinculación de cuenta.

En aplicación de lo previsto en el artículo 17.4 LCCI, el prestamista podrá vincular el préstamo a la apertura o el mantenimiento de una cuenta de pago o de ahorro, por parte del prestatario, su cónyuge, pareja de hecho, o un pariente hasta el segundo grado, siempre que dicha cuenta tenga como única finalidad acumular capital para efectuar reembolsos del préstamo, pagar intereses del mismo o agrupar recursos para obtener el préstamo u ofrecer una seguridad adicional para el prestamista en caso de impago. Para ello se crea una nueva sección 7.ª (art. 32 sexies).

– Hipoteca inversa.

Cambia de ubicación y aumenta su regulación con un nuevo capítulo II bis en el título III.

La hipoteca inversa tiene características singulares respecto a los préstamos hipotecarios, al combinar un elemento de préstamo con otro de renta vitalicia basada en un cálculo actuarial.

Las hipotecas inversas comercializadas en España conforme a lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, se regirán por este capítulo, así como por lo previsto en el título I, el artículo 24, el capítulo I y las secciones 3.ª y 4.ª del capítulo II del título III, todo referido a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre

Tiene estas regulaciones particulares:

Guía propia de acceso a la hipoteca inversa.

– Ficha de información precontractual propia (FIPRE), que no cambia (anexo III).

– Ficha de información personalizada (FIPER), que tampoco cambia (anexo IV).

– Oferta vinculante.

Información adicional sobre cláusulas suelo y techo. Se recogerá en un anexo a la FIPER el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima.

– Cálculo de la tasa anual equivalente (TAE)

– Artículos que quedan sin contenido.

Son los siguientes:

Depósitos a plazo con garantía del principal. Art. 16. Se debe a la atribución a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de las competencias para supervisar la comercialización de los depósitos estructurados por el Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre.

Oferta vinculante. Art. 23. Regulada en la Ley 5/2019.

– Información adicional sobre cláusulas suelo y techo. Art. 25. Regulada en la Ley 5/2019, art. 21, donde se prohíbe el suelo y se dispone que el tipo de interés no puede ser negativo.

No se ha tocado, en cambio, el artículo 30, dedicado al acto de otorgamiento, que debería haberse armonizado con la reforma.

Esta orden entrará en vigor el día 16 de junio de 2019 (a la par que la LCCI), subsistiendo hasta esta fecha la obligación de facilitar la ficha de información personalizada (FIPER)

Los apartados siete (Ficha de advertencias estandarizadas o FIAE) y doce (formación del personal) del artículo segundo entrarán en vigor el 29 de julio de 2019. (JFME)

Enlaces:
Orden de transparencia que desarrolla parcialmente la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario: resumen

La campiña de La Rioja. Por Ana Elisa de Gregorio.

Reglamento que desarrolla la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario

Reglamento que desarrolla la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario

RESUMEN DEL REAL DECRETO 309/2019, DE 26 DE ABRIL, QUE DESARROLLA  PARCIALMENTE LA LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

 

Real Decreto 309/2019, de 26 de abril, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y se adoptan otras medidas en materia financiera.

En tres líneas:

El desarrollo es parcial y afecta a los servicios de asesoramiento, al registro de prestamistas, a la información dirigida al prestatario, a la remisión telemática de documentación por el prestamista al notario, y al proceso de otorgar el acta notarial, entre otros contenidos, que entrarán en vigor el 16 de junio de 2019, con la LCCI.

Introducción.

La necesidad de aprobación de este real decreto es doble:

completar la transposición de la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014, ya iniciada con la Ley 5/2019, de 15 de marzo.

desarrollar diversos aspectos que se consideran necesarios de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante, LCCI) para garantizar los derechos reconocidos a los prestatarios en dicha ley.

La urgencia de completar la transposición, para evitar sanciones por incumplimiento al Reino de España, hace que en este reglamento no se ejerciten todas las habilitaciones incluidas en la D. F. 15ª de la Ley, por lo que, de momento el desarrollo reglamentario es parcial, dejando para más adelante, entre otros aspectos, la adaptación de las normas reglamentarias afectadas.

Se estructura en cuatro capítulos:

El capítulo I recoge las disposiciones generales dedicadas al objeto y ámbito de aplicación:

Objeto.

Es el desarrollo de aquellas previsiones de la LCCI preceptivas para la plena transposición de la Directiva 2014/17/UE y de otras necesarias para garantizar los derechos reconocidos a los prestatarios, fiadores y garantes en la LCCI.

En concreto, establece:

– los requisitos exigibles para la prestación de servicios de asesoramiento;

– los requisitos para el registro de los prestamistas inmobiliarios;

– las obligaciones de información del prestamista inmobiliario al prestatario;

– la utilización de medios telemáticos en la remisión de documentación por el prestamista, el intermediario de crédito inmobiliario o representante designado al notario;

– las características exigibles al seguro de responsabilidad civil profesional o aval bancario de los intermediarios de crédito, y sus condiciones.

Ámbito de aplicación.

Las actividades desarrolladas en relación con los contratos de préstamo inmobiliario incluidos en el ámbito de aplicación de la LCCI. Por tanto, hay que acudir a su artículo 2 LCCI.

Servicios de asesoramiento.

El capítulo II determina los requisitos para la prestación de servicios de asesoramiento, en desarrollo del artículo 19 LCCI, tratando de elevar el grado de equidad y profesionalidad y salvar los conflictos de intereses.

El servicio de asesoramiento se define en el art. 4.20 LCCI como “toda recomendación personalizada que el prestamista, el intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado haga a un prestatario concreto respecto a uno o más préstamos disponibles en el mercado.”

– Se distinguen los servicios de asesoramiento en general (art. 3) y los servicios de asesoramiento independiente para lo que se exigen requisitos adicionales (art. 4).

– Constituirá una actividad distinta de las de concesión e intermediación de préstamos inmobiliarios y será objeto de un contrato específico.

– Únicamente cuando se preste el servicio de asesoramiento podrá emplearse en la publicidad y en la información precontractual las expresiones «asesor», «asesoría», «asesoramiento» o análogos.

– Si el prestamista, intermediario o representante no ofrece servicio de asesoramiento deberá indicarlo así y no usar las expresiones referidas.

– El asesor que reciba retribución o ventaja de algún prestamista o de un tercero deberá señalar expresamente en el contrato de asesoramiento este hecho, su periodicidad y cuantía o fórmula para su cálculo.

– No se considera servicio de asesoramiento si los productos que se ofrecen al prestatario son únicamente los del propio prestamista.

Registro de los prestamistas.

Ya dentro del Capítulo III, el artículo 5, en desarrollo del artículo 42 LCCI, determina los requisitos para la inscripción en el registro de los prestamistas de crédito inmobiliario. En resumen, han de contar con los procedimientos escritos, con la capacidad técnica y operativa para analizar solvencias, medios internos para resolver quejas y reclamaciones, nombrado representante para Prevención del Blanqueo y han de tener un plan de formación.

La autoridad competente deberá hacer comprobaciones respecto a su nivel de conocimientos y competencia, su honorabilidad comercial y profesional, ausencia de antecedentes penales graves y no haber incurrido en concurso culpable.

Información al prestatario durante la vigencia del préstamo.

Se encuentra en los artículos 6 al 10 dentro del Capítulo III.

a) Características generales. Se determinan en el art. 6, destacando su necesidad de claridad y de no omitir información relevante.

b) Información periódica. Con cada liquidación de intereses o comisiones, se indicarán el tipo de interés, comisiones, otros gastos y lo preciso para poder comprobar la liquidación. Habrá un resumen anual en enero.

c) Modificaciones del tipo de interés aplicable. En casos en que sea posible, conforme al 21.1 LCCI, el prestamista informará con 15 días de antelación con el contenido del art. 8.

d) Información a sucesores mortis causa. Los prestamistas inmobiliarios deberán informar del estado del préstamo a los sucesores de un prestatario, fiador o garante, sin que puedan exigir la acreditación de la aceptación de la herencia.

e) Requisitos de forma. La comunicación estará redactada en términos fácilmente accesibles y comprensibles, especialmente para las personas con discapacidad, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño universal, en castellano, lengua cooficial o en otra lengua acordada entre las partes.

Remisión telemática de documentación por el prestamista al notario.

El capítulo IV -artículos 11 y 12- concreta las especificidades y requisitos técnicos de los medios telemáticos que deberán emplearse para la remisión al notario de la documentación establecida en el artículo 14.1.g) LCCI, así como el procedimiento de remisión al notario por el prestamista, el intermediario de crédito o representante designado, en su caso, de la documentación necesaria para dar cumplimiento al principio de transparencia material contenido en el artículo 15 de dicha ley.

Estos son los principios (art. 11.1):

– Ha de estar asegurara la conexión con la totalidad de los notarios, en garantía del derecho a la libre elección.

– El prestatario podrá elegir en cualquier momento al notario que proceda a autorizar el acta a que se refieren los artículos 14 y 15 LCCI.

– Será el mismo notario el que autorice el acta y, en su caso, la escritura de préstamo hipotecario.

– El notario tendrá acceso permanente y podrá descargar la documentación necesaria.

– El notario podrá comprobar fehacientemente la fecha en que se incorporaron a la aplicación los documentos firmados por el prestatario.

Se determinan también los requisitos técnicos de las plataformas que deberán emplear el prestamista, intermediario de crédito o representante designado y los notarios. Concretamente se desgranan los mecanismos de autentificación que deben tener y se asigna a la DGRN la inspección de las plataformas. Los costes de esta plataforma no son repercutibles a prestatarios o garantes.

Procedimiento y acta notarial.

En esencia, este es el procedimiento (art. 12):

– La documentación relativa a la información general, precontractual y personalizada que se relaciona en las letras a) a g) del artículo 14.1 LCCI, deberá ser remitida por el prestamista, intermediario o representante al notario elegido por el prestatario, a través de la plataforma referida, mediante campos estructurados.

– El prestatario comparecerá, personalmente o debidamente representado, ante el notario de conformidad con el artículo 15.3 LCCI (para la autorización del acta).

– El notario comprobará la identidad del prestatario, así como la validez y corrección de la información comunicada. Se prevén posibles subsanaciones en 10 días naturales.

– Validada la información, el notario, en el día y hora en que haya concertado la cita con el prestatario – que puede ser al extraer la información o después- asesorará al prestatario.

– Tras ello, redactará y autorizará el acta de transparencia, cuyo resultado positivo o negativo notificará telemáticamente al prestamista, intermediario o representante.

– Si el resultado fuera positivo, se concertará la fecha y hora para el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario. Será, como pronto, al día siguiente, según la Ley.

– Si el resultado fuese negativo,  el notario comunicará de forma extractada sus circunstancias y reiterará al prestamista, intermediario o representante su derecho a obtener copia simple electrónica.

– Si el prestamista o el prestatario solicitara la remisión de copia electrónica simple o autorizada del acta o de la escritura, el notario deberá realizar obligatoriamente dicha remisión cumpliendo los requisitos y procedimientos previstos en la normativa específica.

Seguro de responsabilidad civil.

La D. Ad. 1ª determina las condiciones que debe cumplir el seguro de responsabilidad civil profesional o aval bancario de los intermediarios de crédito y su importe mínimo.

Libertad de establecimiento.

La D. Ad. 10ª regula el ejercicio de la libertad de establecimiento de los intermediarios de crédito inmobiliario en los términos definidos por la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014.

Orden de transparencia.

El desarrollo reglamentario de la LCCI se entenderá realizado por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios en cuanto esta no sea contraria a dicha ley y este real decreto. Esta orden sufre una importante reforma por la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril, que resumimos a continuación.

Jerarquía de pasivos en caso de concurso.

La D. F. 2ª prevé la transposición del artículo 108.6 de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Dicho artículo 108.6 fue introducido por la Directiva (UE) 2017/2399, de 12 de diciembre de 2017, en cuanto a la jerarquía de pasivos en caso de concurso. No se considerará que los instrumentos de deuda contienen derivados implícitos solamente por el hecho de estar referenciados a tipos de interés variable derivados de tipos de referencia de uso generalizado, o por no estar denominados en la moneda nacional del emisor, siempre que el capital, el reembolso y el interés estén denominados en la misma moneda.

Disposición derogatoria. 

Aparte de la referencia ordinaria a disposiciones de igual o inferior rango se opongan, este real decreto deroga la disposición adicional primera del Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, a fin de eximir a las entidades de crédito españolas de una autorización previa para que sus emisiones de instrumentos de capital del nivel 1 adicional y capital de nivel 2 computen para cumplir con los requisitos de solvencia.

Desarrollo adicional.

La D. F. 4ª faculta al titular del Ministerio de Economía y Empresa para dictar cuantas disposiciones de carácter general y actos sean precisos para el desarrollo y aplicación de este real decreto.

Entrada en vigor.

Entrará en vigor el 16 de junio de 2019, es decir, a la par que la LCCI.

Por excepción, entró en vigor el 20 de abril de 2019 la D. F.2ª sobre jerarquía de pasivos en caso de concurso. (JFME)

Enlaces:
Reglamento que desarrolla la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario

Fuente de Hércules e Hidra en los Jardines de la Isla (Aranjuez)

 

Hipotecas y Consumidores en la nueva Ley del Crédito Inmobiliario

Hipotecas y Consumidores en la nueva Ley del Crédito Inmobiliario

 HIPOTECAS Y CONSUMIDORES

 (Análisis de la nueva Ley del Crédito Inmobiliario)

Juan Álvarez-Sala Walther, Notario

 

A la vista de la inminente disolución de las Cortes, el próximo día 5 de marzo de 2019, una vez anunciada oficialmente la convocatoria de elecciones generales a celebrar el próximo día 28 de abril, la última, y la más importante, de las leyes aprobadas en esta legislatura ha sido la que da nueva regulación a los contratos de crédito hipotecario sobre inmuebles residenciales, cumpliendo, aunque con dos años de retraso y la multa consiguiente, la trasposición de la directiva europea imperante en la materia, cuyo plazo vencía el 21 de febrero de 2016.

La nueva regulación, que modifica leyes tan importantes como, entre otras, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley del Notariado, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la de Defensa de los Consumidores y Usuarios, e incluso la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, va a tener una incidencia notable en el mercado financiero-inmobiliario y su sector satélite, que es el de seguros, no sólo sobre el comportamiento de sus consumidores o usuarios, sino también de todos sus operadores, los bancos y, en adelante, cualquier persona o entidad que actúe, aunque sea ocasionalmente, como prestamista, sus representantes y empleados, o sus intermediarios (incluidas las gestorías), además de los notarios y registradores.

En un país como el nuestro, en que la gran masa de la población disfruta de una vivienda en propiedad, en una proporción muy superior a la de los países de nuestro entorno, y en que, correlativamente, la banca española, pese a su reciente rescate con cargo al erario público, tiene todavía comprometido el cincuenta por ciento de su balance en créditos hipotecarios nacionales, se comprende que la hipoteca de la vivienda sea la pieza clave sobre cuya regulación pende la sostenibilidad de un modelo macroeconómico aún anclado principalmente en el sector inmobiliario. Entre sus factores de productividad cobra particular importancia la uniformidad contractual como elemento indispensable para la consecución de un mercado único y transparente del sector bancario que redunde en una mayor competitividad y consiguiente abaratamiento de los precios imperantes en la oferta crediticia.

Otro objetivo irrenunciable es la adecuación individualizada entre la financiación y el perfil de solvencia de cada consumidor o usuario. Se trata así de evitar el sobreendeudamiento de los prestatarios, no sólo para aminorar su propio riesgo preservando su capacidad de reembolso y la justicia conmutativa del contrato con la erradicación de cláusulas abusivas, sino también de garantizar la seguridad del propio mercado interbancario o intrafinanciero integrado por la titulizaciones y cesiones de créditos, pues a los acreedores bancarios les interesa también de modo primordial la posibilidad de recuperar cuanto antes el importe de los préstamos hipotecarios concedidos, sin tener que esperar a su vencimiento, mediante su negociación y descuento en un mercado estable y transparente entre inversores financieros no amenazado por el riesgo de hipotecas sub-prime. De ahí la importancia del control en la fase precontractual sobre el riesgo económico y la legalidad de las operaciones crediticias, a fin de asegurar con carácter preventivo la recuperabilidad del crédito o su ejecutoriedad por medio de un procedimiento judicial sin dilaciones excesivas, pero sin merma, a la vez, de la tutela judicial efectiva del ejecutado dentro de un proceso con todas las garantías, máxime cuando su prosecución se cierne además, como sucede con la mayoría de los préstamos hipotecarios, sobre un interés constitucionalmente protegible, como es el derecho a la vivienda.

Cuando llegaron, esta década atrás, las vacas flacas de la crisis económica y estalló la burbuja inmobiliaria, la armazón de nuestro sistema hipotecario, tan ensalzado por la doctrina hipotecarista, se demostró entonces, de pronto, ineficiente, con innumerables ejecuciones hipotecarias atascadas en los tribunales españoles por la proliferación de cuestiones prejudiciales ante la Corte judicial europea y por la propia evolución de la jurisprudencia plenaria de nuestro Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas y de control de la denominada transparencia material. Al alargarse, cada vez más, conforme a un aluvión de pronunciamientos judiciales, la lista negra (black list), casi interminable, de cláusulas proscritas (como fue, al principio, la de redondeo al alza, a la que enseguida se añadieron tantas otras, como las aplicadas en materia de intereses de demora, comisiones cancelatorias, cláusulas-suelo, causas de vencimiento anticipado, créditos multidivisa, operaciones vinculadas, tasación a efectos de subasta, distribución de gastos e impuestos, etc.), en medio de esa litigiosidad generalizada, se empieza a resquebrajar entonces el tópico tradicional sobre la supuesta bondad de nuestro sistema hipotecario fundado en la presunción de exactitud del registro.

Surge, por todo ello, el interrogante de hasta qué punto, ante una situación como la de hoy, judicialmente tan conflictiva, la explicación tradicional de la hipoteca como derecho real sigue o no siendo útil. Decía Ortega que nada más práctico que una buena teoría. Esta frase de Ortega la citaba, precisamente, un registrador de la propiedad insigne (ya fallecido), Juan Manuel Rey Portolés, en una conferencia memorable sobre la hipoteca. Pero la frase de Ortega vale también a sensu contrario, dándole la vuelta, para preguntarnos, a la vista de la controversia actual en materia de hipotecas, si no será debida quizá a que tenemos una mala teoría, que merezca ser revisada, sobre la naturaleza jurídica de esta venerable institución.

La calificación de la hipoteca como derecho real ha sido y sigue siendo la posición dogmática seguida de manera generalizada entre nuestros civilistas e hipotecaristas, casi como un acto de fe, aunque con celosos guardianes (todo hay que decirlo) que estigmatizan enseguida cualquier desviación de la ortodoxia. Pero la enseñanza de la hipoteca, en realidad, ha enfrentado desde siempre a civilistas y procesalistas ante el dilema de definir el proceso desde el derecho o, al contrario, el derecho desde el proceso. Lo cierto es que históricamente en este enfrentamiento los procesalistas llevaron siempre las de perder, por lo menos hasta ahora. Protestaba Miguel Fenech, un catedrático de Derecho procesal, pocos años después de la entrada en vigor de la actual Ley Hipotecaria, al señalar, no sin cierta ironía, que cuando los tratadista de Derecho hipotecario escriben sus doctos manuales, hacen Derecho procesal sin saberlo.

La caracterización de la hipoteca, según los civilistas, como un derecho real y no, según los procesalistas, como una modalidad de embargo preventivo convencional, propició el enfoque de la ejecución hipotecaria como un supuesto de tutela judicial al ejercicio de un derecho inscrito, a través de un expediente de apremio, como era el del antiguo artículo 131 de la Ley Hipotecaria, basado en la presunción de exactitud del registro, igual que el antiguo artículo 41 (también suprimido ya) regulaba otro expediente interdictal para dar efectividad a la presunción posesoria a favor del titular inscrito derivada del mismo principio de legitimación registral. Se trataba de un expediente judicial sin margen de contradicción en que la importancia del registro reducía casi al mínimo la del juzgado, un trámite sin proceso o un proceso sin juicio, frente al que no faltaron voces discrepantes en la discusión parlamentaria, cuando se entronizó el artículo 131 por la Ley Hipotecaria de 1909, tachándose de privilegio injustificable al permitir –como profirió algún parlamentario- una “condena sin audiencia”. No en vano el procedimiento que tomaba como modelo la Ley Hipotecaria de 1909 (conviene recordarlo) era el expediente de apremio administrativo trocado en judicial, ligado al monopolio histórico del Banco Hipotecario en la concesión de préstamos con hipoteca, como entidad de crédito oficial investida del privilegio que le atribuía su propia regulación estatutaria, acorde con el principio general de ejecutoriedad de los actos de las Administraciones públicas. La hipoteca, llegó a decirse, considerándola como motor de la bonanza económica, cuanto más dura, más segura.

La ejecución hipotecaria del antiguo artículo 131 no era sino la proyección procesal de la presunción de exactitud del registro, entendida la hipoteca como un derecho real inscrito ejercitable autónomamente, abstracción hecha de la deuda, a través de un procedimiento de base registral. El equívoco de esta expresión acuñada por José Manuel García García (registrador de la propiedad), al hablar de “un procedimiento de base registral”, serviría para dar cobertura dogmática al automatismo de un juicio ejecutivo falto de contradicción. Lo curioso es que semejante procedimiento con esa descompensación “pro actore“ superara el test de constitucionalidad en repetidos pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional (el primero de ellos, en 1981, siendo ponente Díez-Picazo), siempre con el mismo argumento (ciertamente pobre) de la inexistencia de indefensión por la falta de eficacia de la cosa juzgada de ese procedimiento, cuando, en realidad, la discusión de fondo no debiera haber sido el artículo 24 de la Constitución, sino su artículo 117, al proclamar el monopolio de jurisdicción cuando formula que “sólo a los jueces corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”.

Pero cuando el procedimiento judicial sumario del antiguo artículo 131 de la Ley Hipotecaria se trasplanta en bloque a la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo un capítulo específico en el que se transcribe el mismo texto de la Ley Hipotecaria casi literalmente, al integrarse este capítulo dentro del titulo en el que se enmarca la regulación general del procedimiento ejecutivo común, por el solo efecto de su nuevo encaje sistemático, el procedimiento hipotecario deja de ser un procedimiento autónomo, al aplicársele supletoriamente las reglas del procedimiento ejecutivo común. Ese salto –como señala la Profesora de Derecho procesal Corazón Mira- “hacia una ejecución hipotecaria propiamente jurisdiccional” supone que, desde ese momento, el procedimiento hipotecario haya quedado deshipotecarizado. Ya no se trata de un procedimiento dirigido a la venta del bien dado en garantía mediante una acción directa sobre la cosa, sino de un procedimiento, por muy sumario que sea, dirigido al cobro de una deuda.

A partir de aquí, el procedimiento judicial sumario ha cambiado de rumbo. En él ya no se justifica una interpretación pro actore. La ejecución hipotecaria, por sumarial que fuese, admite ahora, abriendo sus márgenes, cierta actividad judicial cognitiva y contradictoria. Y esto es, precisamente, lo que explica el actual incremento de litigiosidad en materia de hipotecas: que se ha abierto el margen procesal cognitivo y contradictorio en las ejecuciones hipotecarias. De ahí el glosario de tantos pronunciamientos judiciales recientes en ejecuciones hipotecarias sobre cuestiones de fondo, como la nulidad o abusividad de determinadas cláusulas del contrato o su falta de transparencia material como argumento para replantearse la validez del consentimiento contractual del ejecutado. Esta mayor apertura judicial, tildada de “activismo judicial” o “larvado anticontractualismo” por quienes la critican, lo que denota, más bien, es quizá un cambio de paradigma, consistente en que la hipoteca empieza a entenderse ya como una institución procesal, más que civil.

La visión procesalista o judicialista de la hipoteca, como mecanismo de sujeción de un bien a una responsabilidad sólo exigible mediante el ejercicio de una acción judicial, contrasta frente al planteamiento clásico de la hipoteca como derecho real. En efecto, la hipoteca, a diferencia del derecho real, no da a su titular ningún poder inmediato sobre la cosa, pues el acreedor hipotecario no puede por sí disponer de la finca hipotecada. No hay aquí inmediatividad en el ejercicio de un derecho real, sino mediación del juez. Como dice paladinamente el artículo 1859 del Código civil, “el acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”. La hipoteca comporta la sujeción a un poder estatal, pero no a un poder privado o un derecho real.

El planteamiento procesalista de la hipoteca fue sostenido por Carnelutti en 1930. Su éxito en Italia determinó que en la sistemática del Codice civile de 1941 la hipoteca quedara incluida en el título de la responsabilidad patrimonial y no en el título de los derechos reales, a diferencia del viejo Código de 1865. También en Alemania la Grundschuld (que representa el 80% de todas las operaciones hipotecarias) se concibe como carga o afección real y no como un derecho subjetivo. En efecto, la hipoteca, más que un derecho real atributivo de un poder inmediato sobre la cosa, opera como una traba cuyo desenvolvimiento no cabe más que dentro de la órbita a que alcanza el poder del juez. Se trata, pues, de un mecanismo de responsabilidad patrimonial concentrada en una determinada cosa, susceptible de activarse únicamente por mediación del juez, a semejanza del embargo, que ha sido siempre el hermano pobre de la hipoteca. La hipoteca es un embargo convencional y preventivo, que se constituye por voluntad de los contratantes pero que se hace efectivo por la decisión de un juez. La diferencia consiste en que si las consecuencias del embargo son irretroactivas, las de la hipoteca se retrotraen a la fecha de su constitución anterior al proceso, aunque en ambos casos se trate de una decisión judicial adoptada dentro del procedimiento conforme a la legalidad vigente al tiempo del proceso, que puede no ser la misma que la legalidad vigente al tiempo del contrato de hipoteca.

El control sobre las cláusulas abusivas o la denominada transparencia material para decidir sobre la ejecución hipotecaria no supone una interpretación judicial retrospectiva del contrato o del consentimiento contractual, sino sencillamente la valoración judicial de los intereses protegibles dentro del proceso conforme a los cánones legales vigentes al tiempo de la celebración del pleito y no al tiempo de la celebración del contrato. Si hay un común denominador subyacente entre todas esas resoluciones judiciales dictadas a propósito de cláusulas contractuales tan heterogéneas como las integrantes de la lista negra jurisprudencial (la black list) a que antes nos referíamos, es que su inclusión en esa lista como cláusulas proscritas, pese a su contenido tan variopinto, responde siempre en todos las casos al mismo criterio judicial de tomar como base para su enjuiciamiento la legalidad vigente en el momento del pleito y no en el momento del contrato, dando así cabida dentro de la ejecución hipotecaria a cambios normativos (o de criterio jurisprudencial) sobrevenidos -en gran medida desde la Unión Europea-.

Las nuevas normas cuya retroactividad no opera, como regla general, en el ámbito civil contractual por respeto a los derechos adquiridos (“pacta sunt servanda”), sí alcanzan, en cambio, a los procedimientos en curso. De ahí que el contenido del préstamo hipotecario, cuando se trata de su ejecución procesal, dependa de la interpretación judicial del contrato conforme a la legalidad vigente no al tiempo de su celebración, sino al tiempo de conocerse judicialmente la demanda, pues la hipoteca es un mecanismo de responsabilidad procesal más que civil, bajo un poder que no es el de la voluntad del titular de un derecho real, sino el de la decisión del juez.

No cabe, pues, cifrar de una manera absoluta la ejecución de la hipoteca en la presunción de legalidad del registro ni de la escritura pública. Inscrita una hipoteca (igual que anotado un embargo), la función del registro es, sobre todo, dar aviso de la obligación garantizada, pero no cobertura legal a su contenido íntegro a efectos de asegurar una futura ejecución judicial. De ahí el galimatías del artículo 12 de la Ley Hipotecaria (cuya nueva redacción es casi tan equívoca como la anterior) sobre el alcance de la calificación registral y la extensión del asiento en la inscripción del crédito hipotecario, aparte de la improcedencia de inscribir el contenido del título que carezca de eficacia jurídico-real, pues lo que constituye el objeto de inscripción en el registro son los derechos reales y no los derechos de crédito. La referencia al crédito quedaría cumplida registralmente en la inscripción de la hipoteca (igual que en la anotación de embargo) por la remisión al título de constitución de la obligación garantizada, que es la escritura pública. Es verdad –como dice José María Miquel- que “el registro es un medio de legitimación en el tráfico y que los medios de legitimación deben dispensar a los terceros de investigar más allá de los mismos, pero sólo en los aspectos cubiertos (como él mismo reconoce) por el principio de legalidad, es decir, en el ámbito de los extremos sobre los que recaiga la calificación registral”. Pero esa legalidad con arreglo a la que deberá enjuiciarse el contenido del préstamo en la ejecución de la hipoteca, es decir, cuando se active judicialmente la garantía hasta entonces latente, será la vigente no al tiempo del asiento, sino al tiempo del juicio.

El llamado tercero hipotecario, cuando se trata de préstamos con hipoteca, no es, en la práctica, el subadquirente de la finca hipotecada (que siempre retiene y descuenta del precio el importe pendiente de pago de la deuda o se subroga en el contrato de préstamo hipotecario, como parte del mismo), sino el subadquirente del crédito, que es una entidad financiera, a quien lo que, de verdad, le importa, tras su adquisición, más que la legalidad del clausulado del préstamo, es la solvencia del deudor, información a la que no alcanza el registro. Pero, para ese cálculo, en el mercado de créditos, la entidad financiera cuenta con una capacidad de análisis y una organización técnica propias, de que carece, en cambio, quien en el mercado de inmuebles confía de buena fe en la situación de titularidad y cargas de la finca que publica el registro.

De todos modos, de ahora en adelante, la fuente de información sobre el contenido del préstamo garantizado con hipoteca no va a ser ya solamente el asiento de inscripción en el Registro de la Propiedad o la escritura pública de su constitución obrante en el protocolo notarial, sino también el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, a partir de su nueva configuración como un registro obligatorio y no ya potestativo en el caso de condiciones generales referentes a préstamos hipotecarios sobre inmuebles de carácter residencial. Quizá sea ésta la aportación fundamental de la nueva Ley, aunque se trate de una medida que ha pasado de modo casi inadvertido, introducida inopinadamente al final de la tramitación parlamentaria. Pero que supone un cambio legislativo trascendental.

El carácter hasta ahora potestativo para bancos y cajas de la presentación de sus modelos-tipo y clausulas habituales de su contratación, para su inscripción o depósito, en el Registro de Condiciones Generales, había tornado este registro en una institución de hecho ineficaz, objeto de una regulación convertida en papel mojado, pero esa inscripción o depósito va a ser, a partir de ahora, según la nueva Ley, de carácter obligatorio, cuando se trate de créditos hipotecarios sobre inmuebles residenciales. Con ello, el principal instrumento informativo precontractual del sistema financiero-inmobiliario español va a ser este registro, un registro de acceso telemático abierto a todo el mundo, cuya llevanza electrónica, a cargo del cuerpo de registradores de la propiedad y mercantiles, bajo su responsabilidad y control profesional, va a plantear, de inmediato, como principal cuestión, el alcance de la calificación registral o, lo que es lo mismo, si la llevanza de ese registro deberá organizarse mediante un régimen de inscripción o de simple depósito, es decir, sobre la base de un asiento atributivo o no de presunción de legalidad al contenido objeto de la publicidad registral.

Se trata de una segunda oportunidad legislativa para el buen funcionamiento de nuestro mercado hipotecario, que convendría esta segunda vez no desaprovechar. El nuevo Registro de Condiciones Generales de la Contratación debiera entenderse decididamente como un registro jurídico, investido de una presunción de legalidad bajo la calificación del registrador, y no como un simple almacén o registro de mera publicidad-noticia. Una presunción de legalidad cuya vigencia actualizada frente a futuras ejecuciones judiciales se conseguiría a través de la renovación del contenido de sus asientos por virtud del propio sistema de tracto registral consiguiente a la inscripción obligatoria de las ejecutorias derivadas de las sentencias firmes dictadas en cualesquiera procedimientos por los jueces y tribunales, en virtud de cualesquiera acciones, ordinarias o colectivas, sobre la eficacia de condiciones generales de la contratación, con posibilidad de anotación de las demandas interpuestas. El respaldo de la publicidad registral (ahora obligatoria) en materia de condiciones generales de los préstamos hipotecarios sobre inmuebles residenciales, se convertiría de este modo en un elemento auxiliar decisivo en aras de la simplificación de la labor judicial en las ejecuciones hipotecarias. De ahí que la apuesta del legislador por el registro obligatorio de condiciones generales en los contratos de crédito hipotecario sobre inmuebles de carácter residencial (o en los demás sectores que el Gobierno, habilitado al respecto por delegación legislativa, pueda determinar en el futuro), ahora sí que, probablemente, tenga éxito, a diferencia del pasado, al contar no sólo con el apoyo de un régimen legal sancionador ultrarriguroso, sino también, como cabe prever, con el interés de los propios bancos en garantizar y agilizar judicialmente sus futuras ejecuciones hipotecarias (y ahorrar, con esa remisión al registro, costes notariales por vía de reducción de folios en infinidad de escrituras de préstamos hipotecarios).

De este modo, el registro de condiciones generales se convertirá no sólo en un instrumento de control de la legalidad, sino también en un instrumento de control de la farragosidad de la contratación en masa imperante en el mercado financiero-hipotecario, por la posibilidad de remisión contractual a los modelos o clausulados-tipo obrantes en ese registro, que redundaría en beneficio de la reducción del tamaño y de la mayor claridad y precisión no sólo de los asientos del registro de la propiedad, sino también, sobre todo, de los propios documentos notariales, tanto o más necesitados de esa precisión y claridad, que preconizara Núñez Lagos (uno de nuestros principales notarialistas) al recordar la recomendación gracianesca de que más valen quintaesencias que fárragos.

El sobrecoste arancelario por la farragosidad de las escrituras notariales, proporcional al número de folios de matriz y copias, hasta ahora lo soportaba no el banco, sino su cliente, pero, a partir de la nueva distribución legal de los gastos de la hipoteca entre prestamista y prestatario, siendo a cargo del prestamista el arancel notarial aplicable a la escritura matriz y su copia ejecutiva, la farragosidad va a ser a costa del farragoso o, lo que es lo mismo, del predisponente contractual, es decir, el banco. Cabe aventurar, por ello, para alborozo de consumidores (y ecologistas), una previsible reducción del tamaño de las escrituras, que supondrá una merma notable (todo hay que decirlo) de los ingresos notariales por el concepto arancelario de folios de matriz y copia (que obligará, a la larga, a un replanteamiento del arancel notarial ante la progresiva desaparición del papel como soporte de las escrituras). La simplificación del contenido de las escrituras de préstamo hipotecario se impondrá a medida de esa previsible y, cada vez, más frecuente remisión contractual (que exigirá el banco) al registro de condiciones generales, sin que esa remisión per relationem pueda tacharse de cláusula abusiva, al establecerse con relación a un registro público y no a una fuente o registro privado en poder o posesión del predisponente.

El registro de condiciones generales puede suponer también una oportunidad para mejorar y estrechar la relación entre notarios y registradores, como binomio indisociable de la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario, mediante una plataforma informativa interactiva en materia de condiciones generales de la contratación, pues si a los registradores compete su publicidad registral, a los notarios les corresponde la función de asesoramiento y control del consentimiento contractual. Esta función notarial debiera plantearse, no sólo por medio de una actuación individualizada a cargo de cada notario (que es la solución por la que ha optado el legislador), sino también como una acción colectiva del notariado en su conjunto, a través de sus servicios centrales corporativos a cargo del Consejo General del Notariado, en conexión con el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (que habría sido, probablemente, un sistema mucho más efectivo). Sólo el Consejo General del Notariado dispone de los medios técnicos y recursos humanos adecuados para dar respuesta a una consulta masiva on line interactiva de los ciudadanos a través de un servicio centralizado en el Consejo General del Notariado, en conexión, por vía telemática, con los modelos y cláusulas contractuales obrantes en el Registro de Condiciones Generales, a fin de proporcionar una información comparativa y facilitar su comprensión material por parte de los consumidores o usuarios. El Consejo General del Notariado, como corporación de Derecho público, debe sentirse, además, especialmente obligado (igual que el Colegio Nacional de Registradores) a cooperar en la educación financiera que propugna el nuevo mandato legislativo en una de sus disposiciones adicionales, entre las que también se contiene una generosa delegación gubernativa, que debiera aprovecharse desde el Ministerio de Justicia, para su adecuada implementación por vía de las instrucciones o circulares pertinentes.

El control notarial sobre la transparencia material del contenido contractual predispuesto por los bancos en los préstamos hipotecarios a consumidores, debiera haberse articulado legislativamente, con un enfoque mucho más realista, como una responsabilidad corporativa del Notariado y no sobre la base exclusivamente del esfuerzo individual de cada notario, encomendándole la confección, meticulosa y detallada, de un acta bajo su exclusiva responsabilidad que sirva de relato de toda la fase precontractual, correspondiendo al notario, situado entremedias del banco y el cliente, la función de relator…, pero, ¡cuidado!, porque, como hemos visto tras la reciente disolución de las Cortes Generales, la figura del relator la carga el diablo. Asombra, por eso, que semejante iniciativa legislativa fuera auspiciada, al parecer, desde la cúpula del notariado o, al menos, acogida con albricias en la fase inicial de la tramitación parlamentaria. Se pensó que esa acta notarial durante la fase precontractual asignaba al notario, según los primeros comentarios, un papel central para asegurar la validez y eficacia del préstamo hipotecario, sin reparar quizá suficientemente en las contraindicaciones que pudieran también derivarse de dar al notario en esta materia un exceso de protagonismo individual.

Piénsese en el esfuerzo que supone el control de la transparencia material sobre toda la intrincada tela de araña contractual tejida en torno a cada préstamo hipotecario y sus productos bancarios asociados derivados de una complicada trama de operaciones vinculadas, pues el préstamo hipotecario interesa al banco hoy en día no por su rentabilidad financiera, sino como instrumento de captación y vinculación de clientela, cuya fidelización se asegura por medio del préstamo hipotecario a modo de un “consortium omnis vitae” (bajo la bendición notarial). Imponer esa tarea de control preventivo sobre la transparencia material no sólo del préstamo hipotecario, sino del entero diseño contractual, extensivo a todos sus productos asociados y operaciones vinculadas, por medio de un acta notarial, a cargo exclusivamente del esfuerzo individual (con la responsabilidad consiguiente) del notario que la autorice, parece una apuesta demasiado aventurada, que puede no pasar del desiderátum y convertirse en un formalismo hueco.

Es más que discutible que al notario corresponda la función de levantar un acta compresiva de un asesoramiento sobre las cláusulas contenidas en la FEIN y en la FIAE, y sobre su adecuación al perfil de solvencia del cliente, con una previsión de futuro sobre sus riesgos financieros y no ya jurídicos, pues el notario es un experto legal pero no un experto contable ni un economista. Hubiera sido mucho más realista que ese control notarial de carácter preventivo sobre la transparencia material comprensiva de los riesgos económicos y no sólo jurídicos de la operación, se hubiese abordado como una carga corporativa del notariado, a través de una oficina centralizada, a modo de una especie de Argos Panoptes, con una capacidad de supervisión técnico-financiera y jurídico-comparativa, en conexión con el Registro de Condiciones Generales, muy superior a la proporcionada por un acta notarial individual.

El principio de conoce a tu cliente (“know your customer”) impuesto como un imperativo categórico en la prevención del blanqueo de capitales se ha desplazado también al sector financiero-inmobiliario extendiéndose al perfil de riesgo del cliente, al exigirse al prestamista inmobiliario, aunque bajo un principio de proporcionalidad y respeto a la normativa de protección de datos, la evaluación de la solvencia del prestatario, con la obligación incluso de consultar su historial crediticio a través de la Central de Información de Riesgos del Banco de España. La duda es si el notario, para prestar su asesoramiento al prestatario en la fase precontractual del préstamo, y advertirle de las condiciones del mismo, debería también conocer a su cliente y valorar su perfil de riesgo de insolvencia en operaciones sospechosas de sobreendeudamiento, y precaver la incidencia de posibles costes implícitos (o menos visibles) inconsentidos. Imponer al notario este cometido sería exigirle demasiado, pues carece de los medios de que dispone el banco para evaluar la solvencia del cliente y su perfil de riesgo financiero. Tampoco tiene el notario una formación técnico-financiera que le capacite para auditar los riesgos económicos de la operación ni cuenta (hoy por hoy) con un apoyo para ello de carácter institucional, como el que le proporciona, en cambio, el Consejo General del Notariado, por medio del OCP (el Órgano Centralizado de Prevención) y la llamada Base de Datos de Titular Real, en las operaciones sospechosas de blanqueo.

Un acta notarial precontractual en materia de hipotecas, de tan plúrimo alcance, si al notario le correspondiera controlar la adecuación del importe de la deuda al perfil de solvencia del deudor y advertir (más allá de lo que resulte en román paladino de la mera lectura del clausulado contractual) de los riesgos económicos de la operación, con previsiones de futuro sobre cálculos más complejos, ante la presencia de derivados implícitos, según cómo se defina el concepto (jurídico o económico) de transparencia en sentido material, excedería de la función propia del notario (zapatero a tus zapatos) y tendría difícil encaje con los principios rectores de la función notarial. Aparte de poco realista, podría devenir, en la práctica, además de ineficiente, un semillero de problemas y disputas, por el riesgo, cuanto más difuso sea el cometido del acta, de errores u omisiones en la actuación del notario, bajo la amenaza de sanciones disciplinarias con multas exorbitantes, como las establecidas en la nueva Ley, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal derivada para el notario autorizante a ojos de los inversores profesionales de la industria litigiosa (ojos de mirada aviesa).

De ahí, la necesidad urgente, en desarrollo de la nueva Ley, de una reglamentación gubernativa, cuya promulgación debiera propulsarse desde el Ministerio de Justicia o la Dirección General de los Registros y del Notariado, conjuntamente con el Ministerio de Economía, a fin de precisar con detalle el alcance del asesoramiento notarial sobre la transparencia del contrato en su vertiente material, aclarando si deberá comprender únicamente los aspectos jurídicos o, por el contrario, también la advertencia sobre los riesgos económicos de la operación. También se hace indispensable que el Consejo General del Notariado, cuanto antes, dicte instrucciones claras a los notarios y adopte las medidas de apoyo corporativo que respalden y faciliten su actuación individual, según cómo se desarrolle, en cumplimiento del mandato legislativo, el concepto de transparencia material objeto del control preventivo atribuido a los notarios en la fase precontractual de los préstamos hipotecarios.

El difícil encaje de esa acta, en múltiples aspectos, con la propia normativa notarial suscita demasiados interrogantes. El primero de todos sería el de cómo queda la imparcialidad del notario. El notario no pierde su imparcialidad por el asesoramiento legal, pues la ley es igual para todos, pero podría dejar de ser imparcial si se le exigiera con excesivo celo un asesoramiento económico, pues en economía nada es gratis y lo que es beneficioso para unos es correlativamente desventajoso para otros, no sólo entre el banco y su cliente, sino dentro del mercado, si el cliente solicitara al notario, como cabe esperar, una información comparativa entre ofertas de distintos proveedores, consultando el registro de condiciones generales de la contratación.

El contenido del acta puede no encajar tampoco con el verdadero alcance de la fe pública notarial. El del notario es un metalenguaje: dice que le dicen, sin responsabilizarse (salvo contradicción manifiesta) de la veracidad intrínseca de las declaraciones de los otorgantes. No se entiende entonces hasta qué punto en esa acta precontractual deba el notario asegurarse del grado de la comprensión material del compareciente más allá de su manifestación. Sorprende por ello sobremanera que para autorizar el acta deba el notario realizar un test, como el que ahora se exige, practicado en su presencia, no está claro si de manera oral o por escrito, y si debe quedar o no incorporado al acta (cuestión, en absoluto, baladí frente a una hipotética impugnación judicial futura por falta de transparencia material en que se discutiera el alcance del control preventivo efectuado por el notario); si ese test deberá hacerse al poderdante o al apoderado, según pueda o no uno examinarse por el otro; si habría de ser un test conjunto o individual en caso de pluralidad de prestatarios, hipotecantes o fiadores, practicado en habitaciones separadas o no, bajo vigilancia de que no se copien; si un test con alcance al contenido sólo del préstamo o del entero contrato objeto de la escritura, incluida la vinculación a otros contratos y la documentación anexa o a que se haga remisión contractual (como, por ejemplo, a la depositada o inscrita el Registro de Condiciones Generales); si va a haber o no derecho a revisión de examen (y ante quién) y posibilidad de segunda convocatoria para repetidores… y si el 4’5 (salvo enchufe) sería apto o no apto, aprobado o suspenso, ¿dónde está la verdad?…

La regulación del acta precontractual en el texto legal finalmente aprobado, a tenor de su redacción definitiva, plantea una elipsis inquietante. En un principio, el texto inicial de la norma en proyecto disponía literalmente que el acta habría de recoger “la manifestación manuscrita y firmada por el prestatario en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días (luego ampliada a diez), los documentos descritos en el artículo 12.1 (es decir, toda la información del préstamo facilitada por el banco que debe reflejar el acta), así como que comprende y acepta su contenido, y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación”. La misma norma añadía, a continuación, en su último párrafo, que “conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material”. De este modo, conforme a la redacción inicial del precepto, el acta debía dar fe del asesoramiento del notario y de la manifestación manuscrita y firmada por el prestatario de haber comprendido el contenido de los documentos y los riesgos jurídicos y económicos de la operación. Se trataba, por tanto, a propósito de esa comprensión material, de la manifestación anexada al acta formulada por el propio compareciente, no por el notario. Pero en la redacción final de la norma, probablemente por la polémica y la mala prensa en torno a la llamada cláusula manuscrita, se decidió suprimir la incorporación al acta de esa manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, de modo que, cuando el párrafo final del precepto sigue ahora diciendo, igual que antes, que el acta dará fe del asesoramiento del notario y de la manifestación de que el prestatario ha comprendido el contenido de los documentos descritos, surge la duda interpretativa acerca de a quién debe imputarse entonces esa manifestación sobre la comprensión material del prestatario, si al notario o al compareciente. Una vez que se ha eliminado la manifestación en tal sentido del compareciente, parece que esa manifestación no puede ser más que la del notario. ¿De quién si no? Sin embargo, a la vista de la gestación parlamentaria de la norma, está claro, pese a la equívoca redacción final del texto, que esa manifestación es la del prestatario y que el notario deberá consignarla, por ello, inexcusablemente, en el acta, mediante una formulación explícita, en sustitución de la manifestación manuscrita que ha quedado suprimida.

Sorprende también que pueda haber un acta notarial cuya promoción, contrariamente al principio de rogación que caracteriza a la intervención notarial, se imponga obligatoriamente al consumidor, mal que le pese, quiera o no quiera (velis nolis). Todo lo que puede tener de inoportuno para el consumidor esa acta a su pesar (como diría Torrente Ballester), con admoniciones notariales prematuras o intempestivas sobre futuros riesgos económicos menos graves o inminentes, puede parecer desdeñable cuando lo que de verdad interesa es acceder cuanto antes al dinero del préstamo (take the money and run), para evitar la pérdida de unas arras a punto de vencer o las consecuencias desastrosas de un impago ante un plazo perentorio, como tantas veces sucede cuando se acude, a menudo con prisas, a una notaría. Incluso aquí, a la hora de recibir buenos consejos, no hay peor sordo que el que no quiere oír. Máxime si esa acta precontractual, además de importunarle, podría luego servir frente al consumidor como patente de corso para ejecutarle o desahuciarle más cómodamente llegado el día de la interposición de una demanda judicial (como se argumentaba en la enmienda parlamentaria de Unidos Podemos que abogaba por su supresión).

Eso sí, un acta notarial gratuita (gratis total), salvo, claro está, el sobrecoste de esfuerzo y responsabilidad a cargo del notario autorizante. Un acta que no podrá despacharse (pues lo prohíbe expresamente la ley) mediante una “afirmación genérica” o con arreglo a un formulario estandarizado, sino que habrá de instruirse individualmente y de manera pormenorizada en cada caso, sobre la base de un asesoramiento personalizado, en presencia del notario, y gratuitamente. Hoy en día, en el entorno cada vez más despersonalizado de las comunicaciones electrónicas, encontrar, en lugar de un contestador telefónico robotizado o una página web interactiva, una persona física, alguien, altamente cualificado, que te escuche y que te atienda personalmente, de manera individual, y además gratis et amore, puede tener un impacto impredecible. Dar respuesta satisfactoria a esa demanda social, sin que las notarías se desborden como los ambulatorios de la Seguridad Social, es el nuevo reto que deberá afrontar el notariado.

El notario encargado de prestar ese asesoramiento será, en todo caso, de libre elección por el consumidor. Pero si el consumidor que eligiera al notario, al final, no compareciera en plazo para iniciar el acta, el notario deberá hacerlo constar por medio de un acta de incomparecencia. A medida que los apuntados no acudan a la cita, los protocolos notariales se irán llenando de actas abortadas. Esa acta de incomparecencia es, sin embargo, clave como medio de prueba de que el notario no ha incurrido en mora o falta, calificada legalmente como muy grave, en caso de negativa o dilación injustificada en la instrucción del acta preparatoria de la escritura del préstamo hipotecario.

Para la elaboración de esa acta preparatoria de la escritura del préstamo hipotecario, los bancos o los prestamistas inmobiliarios remitirán toda la documentación pertinente por medios telemáticos seguros al notario que libremente elija el consumidor. Una elección que puede resultar, pese a todo, más reñida de lo que parece, ahora que los gastos notariales de la escritura del préstamo (igual que el impuesto) los va a pagar el banco, y quien paga elige, también cuando se trata de elegir notario, según la propia reglamentación notarial. Puede resultar así que el notario del acta que elija el consumidor y a quien le toque trabajar gratis, sin posibilidad de regatear esfuerzos, no sea el notario que elija el banco para la escritura del préstamo. Va a ser difícil explicar a los consumidores que la tutela legal de sus intereses exigiría haberles impuesto a ellos y no al banco la asunción de los gastos notariales. Aunque se interpretase el texto, un tanto equívoco, de la ley en el sentido, pese a todo, de que el derecho a elegir el notario del préstamo, aun cuando sus gastos los pague el banco, corresponde no al banco, sino al consumidor, su elección por el consumidor ni siquiera así estaría garantizada: “tú eliges notario, sí, pero yo elijo entonces no darte el préstamo”, podría responder el banco al consumidor. Para dotar de efectividad a la elección del consumidor habrían de articularse ciertamente otras medidas indirectas.

La nueva distribución legal de los gastos notariales puede tener consecuencias impredecibles sobre el sistema notarial, por la capacidad de la banca de concentrar en un número reducido de notarías un volumen exorbitante de clientela y documentación a cambio de una negociación forzada del arancel notarial con el fin reducir al máximo los costes de la operativa bancaria, que no deja de ser un interés legitimo del banco, desde el momento en que, conforme a esa nueva distribución legal imperativa, los gastos notariales van a correr a cargo suyo. Nunca antes había estado tan amenazada la imparcialidad del notario como ahora, a raíz de que su elección, de hecho o de derecho, va a corresponder (si no se adoptan medidas que lo impidan) al banco y no al consumidor, con el consiguiente riesgo de infracontrol notarial de la actividad bancaria, paradójicamente, en un momento que lo que más preocupa al legislador es el control preventivo del notario sobre la oferta contractual del banco. La sujeción de la documentación bancaria (no sólo de las hipotecas, sino también, por igual razón, de todas las pólizas de crédito) a un sistema de turno notarial de reparto, para contrarrestar el poder de la banca (y la forja en las grandes poblaciones de un lumpen Notariat), como se pide ya en algunos foros notariales, supondría una especie de funcionarización indirecta del notariado, siendo entonces quizá peor el remedio que la enfermedad.

El banco tratará de imponer su notario en la escritura de préstamo, pero es más que probable que no interfiera, en cambio, en la elección por el consumidor del notario que deba instruir el acta, pues, en caso de una futura reclamación judicial, todo juez será siempre más reacio a apreciar la falta de transparencia material del contrato, como excepción dilatoria en el procedimiento de ejecución de la hipoteca, habiendo intervenido dos notarios diferentes y no uno solo. Cuatro ojos ven más que dos. Pero el desdoblamiento de la hipoteca entre el acta notarial de la fase precontractual y la escritura del préstamo, cuando esa dualidad documental se corresponda con una dualidad también de notarios intervinientes, obligará a discernir entonces cómo se distribuirá entre ambos la responsabilidad en caso de una eventual resolución judicial que declarase en el futuro la nulidad de alguna cláusula contractual por falta de transparencia material.

Dado que el acta preparatoria es requisito indispensable para el otorgamiento de la escritura del préstamo, surge la duda de si la irregularidad del acta comprometería la responsabilidad sólo del notario que la autorizase, al tratarse de un acta presencial, o si, por el contrario, la legalidad del acta precontractual debiera quedar sujeta, así mismo, a la calificación (y responsabilidad) del notario que, con base en ella, autorizase la escritura del préstamo, en caso de que su eficacia jurídica quedase contaminada por alguna irregularidad durante la fase precontractual patente en el acta, del mismo modo que también surge la duda de si, al inscribir la hipoteca, la calificación del registrador debe limitarse a comprobar la simple reseña del acta en la escritura o si, por el contrario, la calificación registral debiera alcanzar no sólo a la escritura del préstamo, sino además al acta acreditativa del cumplimiento de todos los requisitos legales en la fase precontractual. Cabe entender, probablemente, que el control preventivo de la transparencia material que proporciona el acta previa a la escritura de préstamo hipotecario, igual que el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, debiera servir, en principio, para simplificar trámites posteriores, a riesgo, si no, de incurrir en un exceso de burocratismo y ralentización del mercado hipotecario.

Surge también la cuestión interpretativa sobre el alcance de la Ley y la exigencia o no del acta precontractual en la fianza dada por una persona física en garantía de un préstamo hipotecario sobre un inmueble residencial concedido a una persona jurídica como prestataria, pues aquí la operación principal afianzada quedaría excluida del ámbito de aplicación de la ley, pero no así, probablemente, el interés legalmente protegible del fiador, pese a que la fianza se define (igual que la hipoteca) por el principio de accesoriedad de la garantía (accesorium sequitur principale). Igual duda cabría plantear así, cuando el hipotecante de un inmueble residencial fuese una persona física y el prestatario, una persona jurídica, o -como apunta Javier Oñate Cuadros- respecto del préstamo concedido inicialmente a una persona física como préstamo personal en una póliza intervenida notarialmente respecto de cuya seguridad se constituyera después una hipoteca de máximo sobre un inmueble residencial perteneciente a una persona física.

Parece que la nueva ley responde, sobre todo, al objetivo de favorecer la estabilidad interna del mercado hipotecario entre los propios inversores financieros, convirtiendo los préstamos hipotecarios en un producto financiero seguro como objeto de posibles de titulizaciones que permitan a los bancos que los conceden recuperar su importe mediante su negociación o descuento dentro de ese mercado sin tener que esperar a su vencimiento. Para ello deviene esencial, a fin de evitar el riesgo de hipotecas sub-prime que pudieran desestabilizar ese mercado (como en la pasada crisis económica), reforzar el control preventivo de la transparencia material en los préstamos hipotecarios a consumidores sobre inmuebles residenciales. De ese control preventivo se deriva en favor de la seguridad del mercado de titulaciones un doble efecto, perseguido por el legislador, como es, por un lado, evitar el sobreendeudamiento de los prestatarios que perjudique su capacidad de reembolso y, por otra parte, como remedio subsidiario, favorecer la agilización judicial de las ejecuciones hipotecarias. Ese control preventivo se ha articulado en la Ley a través de dos instrumentos clave, como son el acta notarial en la fase precontractual y el registro general de condiciones generales. Pero fuera del ámbito de ese control preventivo el interés del legislador por la tutela de los consumidores y usuarios en los preliminares de su ejecución hipotecaria declina o casi desaparece, olvidándose por completo entonces del notario, pese a que la actuación del notario con relación al contrato de préstamo hipotecario (conviene recordarlo) se produce en dos fases, la segunda no menos importante que la primera, en ciernes de su celebración y en ciernes de su ejecución.

La importancia del notario, y de su capacidad de control y asesoramiento, en interés del consumidor, es tanto o más relevante, precisamente, en esa fase final crítica del préstamo hipotecario. En efecto, la demanda ejecutiva debe venir siempre acompañada de un acta notarial que acredite fehacientemente la regularidad de la liquidación de la deuda practicada por el acreedor, y de un requerimiento de pago, que puede ser judicial o notarial. Toda la meticulosidad notarial durante la fase precontractual que pudiera importunar, alguna vez, al cliente que solicita un préstamo, la echará, en cambio, de menos, en esta otra fase preprocesal, cuando el banco le reclame el pago con la amenaza de desahuciarle. Entonces, sí, a las puertas del juzgado (¡Hannibal ante portas!), cualquier indicación o advertencia del notario le parecerá del todo pertinente o incluso inexcusable. Todo lo que antes estuviera de más, ahora estaría de menos. Por eso mismo, la actuación del notario en interés del consumidor debiera ser, en ciernes de la ejecución de un préstamo hipotecario, por lo menos, tan minuciosa como cuando se le concede. La legislación notarial no contiene aquí, sin embargo, una reglamentación de detalle suficientemente previsora.

La llamada acta de fijación de saldo (que antes practicaban los antiguos corredores de comercio) no tiene un contenido puramente aritmético, sino también jurídico, como es el de comprobar que la liquidación de la deuda determinante del importe del saldo exigible se ha efectuado por el acreedor conforme a lo pactado en el contrato, es decir, conforme al contrato y a la legalidad que lo respalda, que (desde una visión procesalista de la hipoteca) será la vigente no al tiempo de la escritura del préstamo, sino de la instrucción del acta. Por ejemplo, los intereses de demora se calcularán en el acta, no conforme al tipo pactado en la escritura, sino conforme al tipo que no supere el tope máximo admisible y al criterio legal o jurisprudencial aplicable al instruirse el acta en caso de abusividad del tipo.

Del mismo modo, la intimación de pago se ajustará no a lo pactado en el contrato, sino al régimen legal aplicable en el momento de practicarse el requerimiento, para cuya contestación el requerido dispone ahora de un plazo ampliado por la nueva Ley a un mes, que bien podría aprovecharse, mediante el asesoramiento jurídico y con las advertencias legales pertinentes del notario, para reflejar en el acta cuantos aspectos, en interés del requerido, de acuerdo con sus manifestaciones y las vicisitudes o circunstancias acreditadas o reseñadas en el acta, puedan tener relevancia a efectos de la ejecución hipotecaria, a la vista no sólo del contrato, sino también (conforme a esa misma visión procesalista de la hipoteca) de la normativa vigente al tiempo de la autorización del acta y de la contestación a ella.

Probablemente, en protección del consumidor, convendría que el acta de fijación de saldo y el acta de requerimiento de pago se refundieran en un sola, que sirviera, a la vez, para ambas cosas. El notario que autorice el acta de fijación de saldo según la liquidación practicada por el acreedor debiera ser el mismo notario capaz de explicársela al deudor con todos sus pormenores cuando se le requiera notarialmente el pago. Habría de ser un acta, además, en que la designación del notario se determinara conforme a un turno oficial de reparto entre los notarios del lugar del domicilio del requerido, sin que el notario pueda elegirlo el banco, como ahora sucede, en la práctica, con la gran masa de las actas notariales de liquidación de saldo efectuadas, frecuentemente, en una misma notaría, con indudable escrupulosidad, pero con una imagen quizá de aparente falta de imparcialidad.

Ese mismo acta de fijación de saldo y requerimiento de pago debiera servir también, con una adecuada previsión reglamentaria en el futuro, para dar cabida por vía de contestación al acta de los hechos oponibles por vía de excepción procesal en el procedimiento ejecutivo. Qué mejor prueba documental que esa acta como medio de acreditar bajo la fe pública del notario, en ayuda al juez compelido por los escasos márgenes cognitivos del procedimiento ejecutivo, cuanto sea oponible por vía de excepción procesal, como el pago, la pluspetición, la realidad física como vivienda de la finca hipotecada, su tasación actual de mercado por encima de la pactada a efectos de subasta, su efectiva ocupación personal o familiar por el ejecutado, su edad superior a 60 años, su nivel salarial, su situación de paro o dependencia, las personas menores o dependientes a su cargo y, en definitiva, el riesgo de exclusión social o residencial. Circunstancias todas ellas obstativas al desahucio, según la legislación procesal actual, que el Notario, tras prevenir al requerido, bien podría reflejar en acta como prueba preconstituida de valor auxiliar en el procedimiento ejecutivo, ahorrando ese trabajo al juez, aunque con sujeción, claro está, a la libre apreciación judicial.

Hoy en día, cuando un notario practica el requerimiento de pago al deudor hipotecado y llama a su puerta, se encuentra, las más de las veces, con una puerta cerrada. Se trata de que el notario se encuentre con una puerta abierta. La llave sería esa acta, a medida que el requerido empiece a comprender la función de esa acta notarial, no sólo como arma del banco, sino también, a la vez, como escudo capaz de protegerle a él en el procedimiento. La imagen social del notariado frente a la hipoteca mejoraría sensiblemente, sobre todo, entre las personas con riesgo de exclusión social. Pero, para ello, esa acta preprocesal debiera regularse de modo tan pormenorizado como el acta precontractual.

El legislador no lo ha hecho. Una omisión legislativa que, en un texto que tanto abunda (como una especie de ritornello) en apelaciones a la tutela de los consumidores, resulta tanto más clamorosa.

 Madrid, febrero de 2019

 

ENLACES:

BREVE RESUMEN DE LA LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS. Antonio Manuel Oliva Izquierdo, Registrador

PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (dic-2018)

ÚLTIMAS ENMIENDAS SENADO – CONGRESO

LUCES Y SOMBRAS DEL PROYECTO.  Juan María Díaz Fraile

RESUMEN 2017 DEL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Albert Capell 

TEXTO APROBADO POR EL SENADO

COMPARATIVA ARTÍCULOS DE LA LEY HIPOTECARIA AFECTADOS

INICIATIVA CONGRESO

DOSSIER CONGRESO

OTROS TRABAJOS DE JUAN ÁLVAREZ-SALA WALTHER EN DIALNET

CONFERENCIA DEL AUTOR SOBRE BLANQUEO DE CAPITALES EN LA UNED

ARTÍCULOS DOCTRINA

PORTADA DE LA WEB

Hipotecas y Consumidores en la nueva Ley del Crédito Inmobiliario

Quinta de los Molinos (Madrid). Marzo de 2019. Por JFME

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Agosto 2017

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. 325.** SOCIEDAD DE DOS SOCIOS O DE DOS GRUPOS DE SOCIOS CON PARTICIPACIONES IGUALES. DISPARIDAD DE CRITERIOS. DURACIÓN ADMINISTRADORES. CONVERSIÓN LIQUIDADORES.
  3. 326.* CANCELACIÓN DE USUFRUCTO MEDIANTE INSTANCIA PRIVADA
  4. 327.** COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. REINSCRIPCIÓN. OPOSICIÓN DEL COMPRADOR
  5. 328.* PROPIEDAD HORIZONTAL. CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA
  6. 329.** ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL POR EL 60 % DEL VALOR DE TASACIÓN SIENDO LA DEUDA MAYOR. INTERPRETACIÓN DEL ART. 671 LEC
  7. 330.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR
  8. 331.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR NO HIPOTECANTE
  9. 332.*** ACTA NOTARIAL EN EXPEDIENTE DE INMATRICULACIÓN ART. 203 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTE
  10. 333.*** RECTIFICACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO EN CUANTO A LOS INTERESES DE DEMORA
  11. 334.*** AGRUPACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LA FINCA RESULTANTE. DIFERENCIAS CON LA DESCRIPCIÓN EN EL TÍTULO
  12. 335.** EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO SIN TRACTO INTERRUMPIDO PERO CON GRANDES DIFICULTADES DE DOCUMENTACIÓN.
  13. 336.** HERENCIA. INMATRICULACION DE CUOTA INDIVISA. TRACTO SUCESIVO
  14. 337.*** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD Y LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN. 
  15. 338.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO.INMATRICULACIÓN. VIGENCIA DEL PODER.
  16. 339.** HIPOTECA. CONSUMIDORES. INTERESES MORATORIOS. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009.
  17. 340.** AMPLIACIÓN DE EDIFICACIÓN EN AUTO JUDICIAL DE EXCESO DE CABIDA.
  18. 341.** HERENCIA. CLÁUSULA DE RESIDUO.
  19. 342.** INSTANCIA PRIVADA. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN.
  20. 343.*** PODERES. JUICIO DE SUFICIENCIA GENÉRICO Y JUICIO DE CAPACIDAD ESPECÍFICO.
  21. 344.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA. DEPÓSITO DE TÍTULOS.INTERVENCIÓN DE LOS TENEDORES EN EL PROCEDIMIENTO.
  22. 345.** CONSTITUCIÓN SL. ERROR EN EL NIE DE UNO DE LOS FUNDADORES. SU RECTIFICACIÓN CORRESPONDE A LA ADMINISTRACIÓN O, EN SU CASO, AL NOTARIO. PROBLEMAS DE DERECHO TRANSITORIO.
  23. 346.*** ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. SENTENCIA DEL TS QUE CONTRADICE LA ANTERIOR DOCTRINA.
  24. 347.* RECTIFICACIÓN DE NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS. SUCESIÓN UNIVERSAL. 
  25. 348.*** PROHIBICIÓN DE DISPONER: ALCANCE DEL CIERRE REGISTRAL
  26. 349.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE OBLIGACIONES AL PORTADOR CON PACTO DE PRÓRROGA.
  27. 350.** ANOTACIÓN DE EMBARGO CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  28. 351.* REGISTRO MERCANTIL. RESERVA DE DENOMINACIÓN. IDENTIDAD SUSTANTIVA.
  29. 352.() RECTIFICACIÓN DE ERRORES MATERIALES O DE CONCEPTO
  30. 353.** ADJUDICACIÓN JUDICIAL. FIRMEZA DEL DECRETO Y MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN.
  31. 354.** REGISTRO MERCANTIL. REVOCACIÓN DE PODER. INTERPRETACIÓN DE FACULTADES. JUICIO DE SUFICIENCIA.
  32. 355.* SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN POR NO ACREDITARSE LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO
  33. 356.() ANOTACIÓN CADUCADA: CARECE DE EFICACIA CANCELATORIA
  34. 357.** RECURSO CONTRA EL CONTENIDO DE UNA CERTIFICACIÓN. CONCEPTO DE INTERÉS LEGÍTIMO.
  35. 358.*** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD CON PARTICIPACIONES PRIVATIVAS POR CONFESIÓN. CONSENTIMIENTO DE HEREDEROS FORZOSOS SEGÚN NATURALEZA DE SU LEGÍTIMA. VECINDAD CIVIL. DERECHO SUCESORIO DE GALICIA.
  36. 359.** TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN SA: SI EXISTE PATRIMONIO NO DINERARIO ES NECESARIO INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE.
  37. 360.( ) CERTIFICACIÓN DEL HISTORIAL REGISTRAL. INTERÉS LEGÍTIMO
  38. 361.⇒⇒⇒ DERECHO DE TRANSMISIÓN. ¿NECESIDAD DE CONCURRENCIA DEL CÓNYUGE VIUDO DEL TRANSMITENTE EN LA HERENCIA DEL PRIMER CAUSANTE? ACEPTACIÓN TÁCITA.
  39. 362.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009.
  40. 363.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD EN ACCIÓN DE COSA COMÚN ACUMULADA AL PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO.
  41. 364.⇒⇒⇒ ADJUDICACIÓN A UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS POR EJECUCIÓN JUDICIAL DE INMUEBLES SITOS FUERA DE LA COMUNIDAD.
  42. 365.** ACTA DE FIN DE OBRA. FALTA DE COINCIDENCIA EN LA SUPERFICIE OCUPADA, ENTRE EL TÍTULO (Y REGISTRO) Y LAS COORDENADAS CATASTRALES.
  43. 366.** CONSTANCIA REGISTRAL DE REFERENCIA CATASTRAL NO SUPONE LA INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA, NI RECTIFICA LA DESCRIPCIÓN LITERARIA NI LA COORDINACIÓN DEL ART 10 LH.
  44. 367.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSTITUCIÓN DE SUBCOMUNIDAD PARA CALEFACCIÓN Y AGUA. LA ABSTENCIÓN NO ROMPE UNANIMIDAD.
  45. 368.** FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: RECONOCIMIENTO DE HIJA EN TESTAMENTO. PARTICIÓN.
  46. 369.** RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA. CAMBIO DE REFERENCIA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD.
  47. 370.*** COPIAS AUTORIZADAS ELECTRÓNICAS Y SU TRASLADO A PAPEL:  AMBITO. PODERES: JUICIO DE SUFICIENCIA.
  48. 371.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. ERROR MATERIAL EN LOS APELLIDOS.
  49. 372.() RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. ERROR MATERIAL EN LOS APELLIDOS.
  50. 373.() CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA CAMBIARIA.
  51. 374.*** JUNTA GENERAL: CIERRE DEL ACTA Y NUEVA REUNIÓN. CESE DE CONSEJEROS. «Y LO DEMÁS ACORDADO».
  52. 375.** RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN EN CUANTO AL ACCESO A UNA FINCA RÚSTICA. MENCIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO EN EL TÍTULO.
  53. 376.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA TRAMITADA JUDICIALMENTE ANTES LEY 13/2015 PERO PRESENTADA DESPUÉS. SUPERFICIE POR PLANTA DE OBRA AMPLIADA.
  54. 377.* HERENCIA: TRACTO SUCESIVO. USUCAPIÓN. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL RECURSO.
  55. 378.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. SUBSANACIÓN DE ESCRITURA EN CUANTO A LOS INTERESES DE DEMORA. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.
  56. 379.() ANOTACIÓN CADUCADA. NO PERMITE CANCELAR CARGAS POSTERIORES.
  57. ENLACES:

 INFORME Nº 275. (BOE AGOSTO de 2017)

Segunda Parte: RESOLUCIONES.

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II)

IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

  

325.** SOCIEDAD DE DOS SOCIOS O DE DOS GRUPOS DE SOCIOS CON PARTICIPACIONES IGUALES. DISPARIDAD DE CRITERIOS. DURACIÓN ADMINISTRADORES. CONVERSIÓN LIQUIDADORES.

Resolución de 3 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinados acuerdos sociales.

Hechos: Complejo supuesto de hecho el contemplado por esta resolución. Se trata en ella de los problemas, a veces irresolubles, que surgen en una sociedad, participada al 50% por dos socios con desavenencias irreconciliables entre ellos. En estos supuestos y como dice la propia DG “A falta de normas estatutarias al respecto que contemplen otros remedios a la situación planteada, y de la posibilidad de convenir entre ellos cualesquiera mecanismos de resolución del conflicto intra–societario una vez éste producido, la Ley contempla como última solución del bloqueo societario la disolución forzosa de la sociedad por paralización de los órganos sociales: artículo 363.1, letra d), Ley de Sociedades de Capital”. Para los interesados en el problema sugiero la lectura del interesante artículo de Luis Fdez. del Pozo sobre las cláusulas estatutarias de arrastre (“drag along”) o de venta conjunta a tercero como remedio contractual de las situaciones de bloqueo societario publicado en  La Ley mercantil de julio-agosto de este año, que, aunque referido sustancialmente a la sociedad limitada, también puede ser aplicable en la sociedad anónima.

El problema básico planteado surge  con un acuerdo social relativo al cambio de domicilio de la sociedad y las cuestiones que se plantean hacen referencia a la caducidad del nombramiento de administradores y su posible conversión en liquidadores (judicialmente se había acordado la disolución de la sociedad) y en los quorum necesarios para la válida constitución de la junta en caso de mora en el pago de dividendos pasivos, para la válida adopción de acuerdos.

Doctrina: Dado lo especial del supuesto planteado vamos a limitar este resumen a constatar las declaraciones de la DG que pueden ser de mayor interés para la calificación registral de casos similares.

En relación a la duración de los administradores, recordemos que el supuesto de hecho es relativo a una sociedad anónima con cargos de duración limitada, la DG dice que “para determinar la duración efectiva es preciso realizar … dos cómputos diferentes: a) en primer lugar, el cómputo de fecha a fecha, tomando como «dies a quo» la fecha del nombramiento, y no la fecha de aprobación del acta ni la fecha de la aceptación. Como quiera que ni el Código de Comercio ni la legislación societaria contienen normas especiales de cómputo de los plazos, era de aplicación lo establecido en el Código Civil, como fuente supletoria del Derecho mercantil (artículos 50 y 2, párrafo primero, del Código de Comercio), y la norma general del Derecho privado es el cómputo de fecha a fecha (artículo 5.1, inciso primero, del Código Civil en relación con el citado artículo 50 del Código de Comercio), y b) en segundo lugar, una vez realizado ese cómputo, determinar si ha transcurrido el plazo legal para la celebración de la junta general ordinaria para aprobación de las cuentas del ejercicio anterior (artículo 164.1 de la Ley de Sociedades de Capital), salvo que, aunque no hubiera transcurrido, se haya celebrado cualquier otra junta general”.

En relación a la posible conversión de administradores en liquidadores la DG declara de forma terminante que “la conversión del anterior consejo de administración en una comisión liquidadora no pudo producirse porque la Sentencia que acordó la disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales nombró a un administrador independiente como liquidador único” y aparte de ello “para que la conversión se produzca, se requiere ser administrador a esa concreta fecha, y, en el sistema legal español, ya no es administrador quien tenga el nombramiento caducado. Un consejo de administración caducado no se convierte en comisión ejecutiva”.

Finalmente en lo que respecta a la válida constitución de la junta y a la válida adopción de acuerdos sociales, la DG, dada la caducidad del órgano de administración, concluye que es radicalmente “contraria a la ley la convocatoria de la junta general de accionistas para acordar el traslado del domicilio social” y que respecto a la adopción de acuerdos, dado el parcial desembolso de las acciones de la sociedad y el hecho de la mora del accionista establece que  “la interpretación sistemática de la Ley de Sociedades de Capital exige introducir una importante matización: cuando el accionista se encontrara en mora en el pago de la parte de capital suscrita pero pendiente de desembolso, el importe «de sus acciones» debe deducirse del capital social para el cómputo del quórum de constitución (artículo 83.1, inciso segundo de la Ley de Sociedades de Capital) y, además, no podrá ejercitar el derecho al voto (artículo 83.1, inciso primero). Aunque la expresión legal es equívoca, esos efectos sobre el quórum de constitución de la junta y sobre el derecho de voto se producen respecto de las concretas acciones pendientes de íntegro desembolso, y no respecto de la totalidad de las acciones propiedad del accionista moroso. Según esta interpretación sistemática, en el caso analizado concurriría el quórum necesario para la válida constitución de la junta general. Como para el cómputo de ese quórum hay que deducir la parte de capital pendiente de íntegro desembolso, habría concurrido a la junta general el 50% del capital con derecho de voto. La cifra sobre la que se calcula el quórum de constitución es la del capital social menos la representada por la suma del valor nominal de las acciones que se hallen en mora, y ese porcentaje habría asistido a la junta. La junta se celebró en segunda convocatoria con asistencia de la mitad del capital con derecho de voto, aunque hubiera sido suficiente la concurrencia del 25% de dicho capital. La misma conclusión positiva debe afirmarse respecto de la mayoría necesaria para acordar el traslado del domicilio con modificación del correspondiente artículo de los estatutos sociales. El acuerdo se adoptó con el voto favorable de la única accionista que concurrió a la junta, esto es, que el acuerdo se adoptó por «unanimidad». El registrador parece entender que la exigencia legal de que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta se refiere a la totalidad del capital social, cuando, en realidad, la Ley se refiere a la mayoría absoluta del capital concurrente a la junta general (artículo 201.2). La norma legal, tanto antes como después de la modificación introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, establece las mayorías necesarias en primera y en segunda convocatoria partiendo de los porcentajes concurrentes a la junta general, y no por referencia a la totalidad del capital social”.

Añade que “naturalmente, el hecho de que la junta se hubiera constituido con el quórum necesario y adoptara el acuerdo con la mayoría necesaria no significa que esa junta se hubiera constituido válidamente y que los acuerdos en ella adoptados sean igualmente válidos. Como antes se ha señalado, el consejo de administración nombrado en 2001 estaba caducado; la autoproclamada comisión ejecutiva convocante no existía por razón de esa caducidad del órgano originario, caducidad que impedía la conversión, ni tampoco podía existir por el sistema de nombramiento de liquidadores acordado por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla de fecha 21 de octubre de 2010, siendo radicalmente contraria a la Ley la convocatoria de la junta general de accionistas en la que se acordó el traslado del domicilio social”.

Comentario: De esta resolución que ocupa 19 páginas del BOE, extraemos estas conclusiones destacables:

— Que el plazo de duración de los administradores se cuenta desde el nombramiento y no desde la aceptación.

— Que si los administradores han caducado no pueden convertirse en liquidadores, salvo obviamente nombramiento expreso de la junta.

— Que si existe mora en el pago de los dividendos pasivos la parte del capital pendiente se deduce a los efectos de la determinación del quorum de asistencia a la junta.

— Que si los administradores han caducado, no pueden convocar junta general, ni siquiera como administradores de hecho. No obstante esta afirmación hecha de forma absoluta, a la vista de alguna sentencia del TS e incluso de alguna resolución de la DG, no puede tenerse en cuenta en todos los supuestos, pues en ocasiones pudiera ser válida una convocatoria de junta hecha por un administrador de hecho con cargo no vigente al menos como medio para la reconstitución del órgano de administración. (vid. RDGRN de 4 de febrero de 2015). JAGV.

PDF (BOE-A-2017-9168 – 19 págs. – 323 KB)Otros formatos

 

326.* CANCELACIÓN DE USUFRUCTO MEDIANTE INSTANCIA PRIVADA

Resolución de 3 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Lerma, por la que se suspende la cancelación de usufructo de varias fincas en virtud de instancia privada. 

Hechos

Se trata de una instancia privada por la que se solicita la cancelación de usufructo, por fallecimiento de una persona sobre varias fincas registrales. 

Presentada la instancia la registradora la calificó negativamente por:

a) no estar inscrita la herencia de la causante, pidiendo el documento original,

b) no acompañar el certificado original de defunción,

c) no estar los documentos debidamente liquidados de impuestos, y que

d) la instancia privada no tenía las firmas legitimadas.

El recurrente alega, ante dicha negativa que la herencia está correctamente inscrita en el Catastro y en la Diputación, quedando probado que sí se presentó la documentación en el Registro puesto que consta a efectos de las administraciones, aunque no se realizará asiento registral. 

La Dirección General  desestima el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

En cuanto a los dos primeros defectos son confirmados por la DG ya que para proceder a la cancelación de un usufructo por fallecimiento de la usufructuaria es necesario que previamente esté inscrito la herencia en virtud de la cual se adjudique dicho usufructo para después poder proceder a su cancelación y ello conforme a uno de los principios esenciales del sistema hipotecario español de tracto sucesivo recogido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

 No  toma en consideración  la alegación de la recurrente respecto de los documentos que se presentaron en otros organismos como el Catastro o Diputación de Burgos y que queda probado que sí se presentó en el Registro de la Propiedad pero no se realizó asiento alguno, ya que son instituciones jurídicas totalmente diferentes, produciendo efectos distintos y con procedimientos de acceso a los mismos con sujeción a requisitos que exige la legislación aplicable diferente.

En cuanto a la falta de presentación de los originales de la escritura de herencia y del certificado de defunción del usufructuario declara con rotundidad que  en ningún caso, pueden producir asiento registral, ya que no cumplen los requisitos exigidos por el artículo 3 de la Ley Hipotecaria.  

El carácter excepcional del documento privado en el procedimiento registral implica, como regla general, no sólo su falta de aptitud formal para la práctica de asientos en los libros de inscripciones del Registro, sino incluso la denegación de su presentación en el Libro Diario (cfr. artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 420.1 del Reglamento Hipotecario).

En lo que respecta a la falta de acreditación de la presentación del documento en oficina competente, a los efectos del pago, exención o no sujeción del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, lo confirma ya que el artículo 254 de la Ley Hipotecaria impone un verdadero cierre registral,  sólo excepcionado por la posibilidad de practicar el asiento de presentación, si bien suspendiéndose la calificación de conformidad con el artículo 255 de la misma Ley.

 Finalmente, también confirma el defecto señalado por la registradora de la necesidad de firma legitimada o ratificada por el registrador de la instancia privada de cancelación de usufructo. Conforme a los artículos 103 de la Ley Hipotecaria y 193.4. ª del Reglamento Hipotecario, para identificar con plena certeza al solicitante.(MGV)

PDF (BOE-A-2017-9169 – 3 págs. – 166 KB)     Otros formatos

 

327.** COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. REINSCRIPCIÓN. OPOSICIÓN DEL COMPRADOR

Resolución de 5 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37 a practicar la reinscripción a favor de una transmitente como consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria.

Supuesto de hecho. Se plantea la posibilidad de reinscribir a favor del vendedor el bien objeto de venta mediante acta notarial de resolución de un contrato de compraventa como consecuencia del ejercicio por parte de la vendedora de la facultad de resolución pactada al amparo del artículo 1504 del Código Civil para garantizar el pago de parte del precio aplazado. En este caso concurren dos circunstancias relevantes: (i) Los deudores requeridos se oponen expresamente a la resolución, (ii) y no hay consignación de cantidad alguna por parte de la vendedora, quien invoca al efecto la cláusula penal pactada en la escritura de compraventa.

Doctrina de la Resolución. “… al existir oposición expresa de los compradores requeridos a la resolución (…) hecha constar mediante la oportuna diligencia en el acta de notificación y requerimiento instada por la recurrente, y no habiéndose procedido por parte de ésta última a la consignación de las cantidades previstas en el artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario, debe confirmarse íntegramente la calificación de la registradora, sin que sea posible, por tanto, practicar la reinscripción de la titularidad dominical en favor de la vendedora, siendo necesaria, para practicar la reinscripción a favor del vendedor, la correspondiente resolución judicial en la que se desestime la oposición formulada por el comprador y se declare la plena eficacia de la cláusula penal…”.

Comentario. Esta materia ya ha sido tratada en varias resoluciones de la DGRN que se citan en los Vistos. De los requisitos que, a juicio del Centro Directivo, se deben cumplir para que la resolución se produzca como consecuencia del acta notarial de notificación y sin mediar intervención judicial, la falta de oposición expresa del comprador es básico, pues si hay oposición necesariamente deberá mediar una decisión judicial.

Numerosas resoluciones sobre el particular han sido comentadas en estos informes, siendo de gran utilidad la consulta al Índice de Resoluciones de Registro de la Propiedad de Juan Carlos Casas.  (JAR)

PDF (BOE-A-2017-9170 – 7 págs. – 199 KB)Otros formatos

 

328.* PROPIEDAD HORIZONTAL. CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA

Resolución de 5 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Moncada n.º 2 a la inscripción de una escritura de cambio de uso de local a vivienda.

Supuesto de hecho.

Los propietarios de un local de una propiedad horizontal declaran en escritura su cambio de destino a vivienda y pretenden su inscripción. A la escritura se incorpora la licencia de ocupación concedida por el Ayuntamiento.

Planteamiento.

Nuevamente se cuestiona la posibilidad de que los propietarios de un elemento privativo de una propiedad horizontal puedan alterar su uso, de local a vivienda o viceversa, sin necesidad de consentimiento de la junta de propietarios.

La Resolución reitera la doctrina de la libertad que tiene todo propietario para fijar en principio el destino de su propiedad, lógicamente dentro de los límites fijados por la legislación aplicable, con las debidas licencias que sea exigibles y con respeto, en su caso, a las limitaciones contenidas en el título constitutivo y en los estatutos.

El punto de partida en tales casos debe ser el de la libertad del propietario para cambiar el destino, sin perjuicio de las limitaciones que puedan contenerse en los estatutos pero que deben ser precisas. No cabe, pues, interpretaciones expansivas que limiten el derecho que de partida se reconoce a todo propietario. Po otro lado, el hecho de que en la escritura se califique el elemento privativo como local o vivienda no es por sí solo determinante de una limitación, pues se trata de un dato descriptivo salvo que se diga lo contrario en los estatutos.

Doctrina de la DGRN.

  1. Se reconoce el derecho del propietario al cambo de destino de su piso o local siempre y cuando dicho cambio no aparezca expresamente limitado o prohibido por el régimen de propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.
  2. Es cierto que los estatutos del régimen de propiedad horizontal, en cuanto conformadores del régimen jurídico aplicables a los elementos comunes y privativos pueden establecer restricciones a los posibles usos (artículos 5 y 7 LPH). Sin embargo, para que dichas limitaciones tengan alcance real y excluyente de otros usos posibles es preciso por un lado que estén debidamente recogidas en los estatutos (vid. Resoluciones de 12 de diciembre de 1986 y 23 de marzo de 1998) y por otro que lo sean con la debida claridad y precisión (Resolución de 20 de febrero de 1989), además de estar inscritas para su eficacia erga omnes.
  3. La mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige una estipulación clara y precisa que la establezca.

Conclusión.

Se revoca en este caso la calificación porque no hay infracción de los estatutos y no consta que la transformación realizada por los interesados cambiando el destino de su local a vivienda afecte a elementos comunes del inmueble, modifique las cuotas de participación, menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores (cfr. artículos 5, 7 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal).(JAR)

 

329.** ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL POR EL 60 % DEL VALOR DE TASACIÓN SIENDO LA DEUDA MAYOR. INTERPRETACIÓN DEL ART. 671 LEC

Resolución de 5 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Almería n.º 4, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación de una finca y la cancelación de cargas posteriores decretada en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos: En un procedimiento de ejecución judicial de hipoteca sobre la vivienda habitual del deudor se adjudica la finca al acreedor por el 60% del valor de tasación, teniendo en cuenta que la subasta había quedado desierta, que lo adeudado era inferior al 70% (concretamente el 68,9%), todo ello conforme a lo dispuesto  en el artículo 671 de la LEC.

La registradora suspende la inscripción del testimonio y mandamiento judicial presentados, pues considera que debe de adjudicarse la finca por la totalidad de lo adeudado siempre que fuera superior al 60%.

La recurrente alega que se ha cumplido con lo dispuesto en dicho artículo 671 y que no es competencia de la registradora revisar la actuación judicial.

La DGRN desestima el recurso, conforme al criterio sentado en las Resoluciones de  12 de mayo de 2016, 21 de septiembre de 2016 y 21 de octubre de 2016.

Señala en primer lugar que  el registrador es competente para calificar si el efectivo importe de adjudicación de la finca en el procedimiento se acomoda al previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil pues los mandatos de interpretación de las normas están dirigidos no sólo a jueces y tribunales sino también a todo tipo de autoridades públicas que tengan atribuidas funciones y responsabilidades en su aplicación.

En el caso concreto declara que la interpretación del artículo 671 no puede ser la puramente literal, ya que puede producir un resultado distorsionado, pues si la deuda fuera del 70% la adjudicación se realizaría por dicho importe, quedando pagada la deuda, mientras que si el saldo de la deuda fuera algo inferior al 70% del valor por el que hubiera salido a subasta, la adjudicación se produciría por el 60%.

Atendiendo al espíritu y finalidad de la norma y a las últimas reformas legales encaminadas a la protección al deudor, la interpretación correcta debe de ser que «si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le deba al ejecutante por todos los conceptos, con el límite mínimo del 60 por cien del valor de subasta» (AFS)

 

330.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR

Resolución de 7 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Torrent n.º 1 a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. 

Hechos: se presenta decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria.

– El procedimiento se sigue contra la deudora e hipotecante, quien, posteriormente, en el año 2008, aportó la finca hipotecada a una sociedad, actual titular registral desde el año 2009.

– La certificación de dominio y cargas se expidió en 2010, practicándose la oportuna nota marginal.

– Se acompaña una diligencia de adición para hacer constar que la actual titular registral ha sido notificada por edictos a los efectos previstos en el artículo 689 LEC.

La Registradora califica negativamente toda vez que el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito quedando suficientemente acreditada frente al acreedor (artículo 685.1 LEC) desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. La notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se le haya podido realizar no puede suplir a la demanda ni al requerimiento de pago.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:

1º. Reitera su doctrina sobre la necesidad de demandar y requerir de pago a quien, no siendo deudor del préstamo hipotecario ni hipotecante no deudor, adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento. Por todas, R. de 22 de mayo de 2017 y R. de 10 de julio de 2017.

2º. En el presente supuesto, de los documentos presentados no se infiere que la titular registral de la finca haya sido demandada ni requerida debidamente de pago y no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra la misma.

La adquisición por el nuevo titular se realizó con fecha anterior a la presentación de la demanda interpuesta (dado que el procedimiento es de 2010), pero no solo la adquisición fue anterior a la demanda, también y fundamentalmente, su inscripción registral (extendida con fecha 23 de febrero de 2009), se produjo con anterioridad a aquélla, por lo que no puede alegarse el desconocimiento de la existencia del tercer poseedor.

3º. La posterior notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se haya podido realizar al actual titular nopuede suplir a la demanda ni al requerimiento de pago. (ER)

– Ver: Comunicaciones que se han de efectuar al tercer poseedor en sede de procedimientos de ejecución hipotecaria.

 

331.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR NO HIPOTECANTE

Resolución de 7 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Aoiz n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un auto de adjudicación y mandamiento de cancelación recaídos en procedimiento de ejecución de títulos judiciales. 

– Supuesto de hecho: se presenta testimonio de auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dictado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales y la Registradora califica negativamente por no resultar que el deudor haya sido demandado y requerido de pago en el procedimiento.

– ¿Es necesaria la demanda y el requerimiento de pago a todos los prestatarios, sean o no hipotecantes, o basta con la demanda y requerimiento al deudor hipotecario, que constituyó la garantía sobre una finca de su propiedad, debiendo ser tratados los deudores no hipotecantes de forma equivalente a la de fiadores solidarios?

– La DGRN reitera su doctrina sobre el particular, en especial, con cita en la R. de 25 de enero de 2016 pudiendo distinguir:

1) Si el deudor es el dueño de la finca hipotecada, debe ser demandado y requerido de pago (artículo 132.1 LH) con fundamento en el principio de tracto sucesivo (artículos 20 LH y 24 CE), “pues se trata del titular registral contra el que ha de dirigirse un procedimiento que desemboca en la adjudicación de la finca a la persona que resulte de la subasta o de la adjudicación en caso de falta de postores que señala la ley”.

2) Lo mismo ocurre con la necesidad de demandar al hipotecante no deudor, pues se trata igualmente del dueño de la finca afectada por el procedimiento de ejecución.

3) Por lo que se refiere al deudor no hipotecante, o sea el que no es dueño de la finca contra la que se dirige la acción real hipotecaria, señala el Centro Directivo que, “(…) existe una razón fundamental para que aun no siendo demandado sea necesaria la intervención del deudor no hipotecante y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar. Precisamente esta previsión legal implica que aun cuando no se dirija contra él la demanda sea necesario que se le requiera de pago a fin de que pueda evitar la realización del bien (…)”. Ver artículo 542.3 LEC.

    En definitiva,

1º. El requerimiento de pago es necesario efectuarlo a todos los deudores, además de al hipotecante no deudor y tercer poseedor si los hubiere, cualquiera que sea la relación de mancomunidad o solidaridad que mantengan respecto al crédito.

2º. La falta de demanda contra el deudor y en cualquier caso la ausencia del requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento que podría dar lugar a su nulidad. (ER)

PDF (BOE-A-2017-9174 – 7 págs. – 196 KB)Otros formatos

 

332.*** ACTA NOTARIAL EN EXPEDIENTE DE INMATRICULACIÓN ART. 203 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial autorizada en expediente de inmatriculación de finca.  

Supuesto de hecho.

En expediente notarial para inmatriculación de finca (art. 203 L.H) se formula oposición por un titular de finca colindante, que expresa como causa de su oposición la existencia a su favor de un derecho real de servidumbre sobre la finca que se pretende inmatricular, pero sin aportar prueba alguna de la existencia de dicha carga.

¿La mera alegación de una causa de oposición, pero sin presentar prueba escrita del derecho alegado es suficiente para paralizar el expediente notarial o registral que se tramita? NO.

Doctrina de la DGRN.

1. No toda oposición formulada en un expediente de jurisdicción voluntaria, notarial o registral, lo paraliza, sino que se debe expresar una causa y aportar una prueba escrita que fundamente el derecho de quien se opone. Hecha la alegación por el interesado, decidirán el notario o el registrador motivadamente según su prudente criterio (vgr. Arts. 199, 201 y 203 L.H, entre otros)

2. Uno de los principios de la nueva regulación de la jurisdicción voluntaria es que, salvo que la ley expresamente lo prevea, la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, tal y como se destaca en la Exposición de Motivos de la citada Ley 15/2015 o su artículo 17.3.

3. La notificación a los colindantes registrales y catastrales constituye un trámite esencial tanto en los expedientes de rectificación de cabida como en los de inmatriculación, que, además, constituyen un supuesto de inscripción obligatoria de la representación gráfica georreferenciada de la finca (artículo 9.b) Ley Hipotecaria) que produce los efectos previstos en el artículo 10, apartado 5, de la Ley Hipotecaria.

4. Conforme a la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, deben entenderse tácitamente derogados todos los artículos del Título VI del Reglamento Hipotecario, los cuales fueron dictados en ejecución del anterior Título VI de la Ley Hipotecaria, pues la nueva redacción legal es en sí misma suficientemente detallada, y basada en principios inspiradores totalmente diferentes de los que dieron cobertura en su día a los artículos reglamentarios que, ahora, por ello, han de entenderse íntegramente derogados a partir del 1 de noviembre de 2015».

Conclusión.

En el caso discutido, quien se opone al expediente alega la existencia de una carga real sobre la finca que se pretende inmatricular, pero en ningún momento aporta al expediente prueba alguna de la existencia de dicha carga. Por tanto, debe atenderse a la interpretación de la regla sexta del artículo 203 y exigirse una prueba escrita que fundamente el derecho alegado para que la oposición pueda causar la conclusión del expediente. Por ello, ha sido correcta la actuación del notario al no tomar en consideración la oposición formulada.  (JAR).

PDF (BOE-A-2017-9203 – 5 págs. – 181 KB)Otros formatos

 

333.*** RECTIFICACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO EN CUANTO A LOS INTERESES DE DEMORA

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ponferrada n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una diligencia de rectificación de préstamo hipotecario en lo referente a los intereses de demora. 

EL CASO, LA NOTA Y LA RESPUESTA DE LA DGRN.- 1. Inscrita parcialmente una escritura de préstamo hipotecario y no habiéndose inscrito la estipulación de intereses de demora [por abusiva], y su cláusula de hipoteca, se presenta de nuevo la escritura, junto con diligencia de rectificación otorgada tanto por el acreedor BBVA como por los prestatarios, por la que se da (1) nueva redacción a la estipulación de intereses de demora y parte referida a la constitución de hipoteca de los mismos.

La registradora suspende la inscripción porque el instrumento adecuado para la subsanación es una escritura pública y no una simple diligencia y no se sabe si lo que se quiere inscribir son las cláusulas denegadas inicialmente o su subsanación tras la diligencia.

El notario recurre el primer defecto. La DGRN revoca la nota de la registradora.

CONTENIDO DEL RECURSO.- Se recuerda que el recurso se limita a comprobar si la calificación de la registradora es ajustada a Derecho sin entrar en defectos no recurridos. Sin embargo, se analiza el segundo defecto, que no ha sido recurrido, “pues la solución que se dé al mismo condiciona si se debe entrar a valorar el recurso interpuesto en relación con el primer defecto o si es ocioso enjuiciar el mismo”.

EXAMEN DE UN DEFECTO NO RECURRIDO.- Señala la registradora en este [segundo] defecto que la instancia en la cual se solicita la inscripción de la hipoteca, plantea la duda de si lo que se quiere inscribir en la segunda presentación es la hipoteca según la diligencia notarial de rectificación incorporada, o que se inscriba la hipoteca según lo pactado inicialmente por renunciarse expresamente a la instancia en la que, en su día, se solicitó la inscripción parcial.

PREVALENCIA DE LA INTENCIÓN EVIDENTE Y FALTA DE REFERENCIA A ARTÍCULOS 1281 Y 1282 CC

Según doctrina DGRN el registrador al calificar los documentos inscribibles ha de tener en cuenta no sólo la simple y pura literalidad de los términos empleados en su redacción, sino la intención evidente de los otorgantes reflejada en el negocio documentado y en los documentos que le complementen y acompañen [arts. 1281 y 1282 CC] […]

Partiendo de este entendimiento es evidente que, la intención de BBVA es la de la inscripción de la hipoteca en los términos que resultan de la diligencia de rectificación, pues carece de toda lógica rectificar un defecto de la escritura y presentar en el registro testimonio de la diligencia en que consta esa rectificación, operada precisamente para salvar la calificación registral, y luego solicitar la inscripción de la hipoteca como si esa rectificación no se hubiera verificado a sabiendas, además, de cuál será la actitud del funcionario calificador en tal caso. Sentada esta conclusión se analiza si la diligencia de subsanación es adecuada para salvar el defecto de la primera nota.

PRIMER DEFECTO: IDONEIDAD SUBSANATORIA DE LA DILIGENCIA

[…] calificada negativamente una escritura de préstamo hipotecario como consecuencia de la STS en materia de abusividad de intereses moratorios de 3 junio 2016, el notario autorizante incorpora a la escritura testimonio de una diligencia extendida para «subsanar el error padecido» en la que se adecúan a la doctrina de dicha sentencia tanto la cláusula de intereses de demora (dos puntos porcentuales más que el interés ordinario nominal previsto), como la de la cobertura hipotecaria de dichos intereses moratorios que es adaptada al nuevo contenido de la cláusula anterior (se establece un tipo máximo del 8 % en sustitución del anterior del 12 %).

En la diligencia comparecen ambas partes contratantes y la registradora basa su calificación en que existiendo una hipoteca ya inscrita con una determinada extensión y contenido, por haberse excluido por abusivas unas cláusulas determinadas, y en la que se quiere adaptar la misma a la legalidad, el documento adecuado […] no es una diligencia notarial, sino una nueva escritura de novación en la que comparezcan los deudores y la entidad acreedora acordando la modificación del préstamo hipotecario en los términos que acuerden y sean necesarios.

EFECTOS DENEGACIÓN DE UNA CLÁUSULA ABUSIVA

Procede analizar como primera cuestión cuáles son las consecuencias legales de la denegación de una cláusula por abusividad, dado que según cuál sea su alcance, el documento adecuado para la adaptación a la legalidad será diferente.

[…] como viene reiterando la jurisprudencia del TJUE, la declaración de abusividad de una cláusula contractual implica que la misma se entienda por no puesta o excluida del contrato íntegramente y a todos los efectos, sin que su contenido pueda ser moderado o integrado por los jueces ni por ningún otro funcionario salvo, excepcionalmente, cuando el contrato no pueda subsistir sin dicha cláusula o se vea comprometida su eficacia orgánica, circunstancias éstas que no concurren con la supresión de la cláusula intereses moratorios que no se devengaran a partir de su exclusión. La paralela supresión de la garantía hipotecaria de tales intereses es una consecuencia de la accesoriedad de la hipoteca respecto de la obligación que garantiza […] Por otra parte, esta nulidad de las cláusulas abusivas opera «ipso iure» […] no necesita para su aplicación por las autoridades y funcionarios nacionales, incluidos los registradores de la Propiedad, de declaración judicial previa a consecuencia de una impugnación del consumidor.

A este respecto, debe recordarse que el ámbito de la calificación del registrador en materia de abusividad, según Resoluciones de 28 abril y 25 septiembre 2015 […] la cláusula que recoja intereses moratorios que excedan de dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, deberá ser denegada ya que ese parámetro ha sido fijado por el Tribunal Supremo como criterio objetivo de abusividad por razones de seguridad jurídica con efectos «ex tunc».

4 […] la ineficacia de la cláusula de intereses moratorios contraria a la jurisprudencia del TS español se impone coactivamente al acreedor profesional como una sanción; nada puede, en consecuencia, subsanarse, rectificarse, aclararse o integrarse, porque la cláusula como tal deja de existir y sólo un nuevo acuerdo negociado entre las partes puede posibilitar el acceso registral de un pacto sobre esa materia, pero esa cláusula recogerá un pacto nuevo y totalmente desligado del anterior.

Como pusieran de relieve las Resoluciones de 20 junio y de 19 octubre 2016 y 24 mayo 2017, la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, y posibilita un nuevo acuerdo entre partes y «ex novo» pactar una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa, puede prestar un consentimiento libre e informado.

PROBLEMA PLANTEADO

El problema radica en determinar si, dada la naturaleza del acto que se pretende inscribir, y resultando que, además, tiene como finalidad completar o modificar una hipoteca inscrita, es suficiente la presentación en el Registro de la misma copia autorizada de la escritura que motivó el asiento, a la que se incorpora una diligencia de «subsanación de errores padecidos» en la que, con el consentimiento expreso de ambas partes contratantes, se procede a sustituir la cláusula calificada como abusiva y su correlativa responsabilidad hipotecaria.

[…] lo procedente es presentar el correspondiente instrumento público que contenga el consentimiento expreso de ambas partes contratantes acerca de la novación del préstamo hipotecario y del concreto contenido de las cláusulas que vayan a sustituir a aquellas cuya inscripción se omitió. Y, aunque se considerara que no se trata de modificación sino de una subsanación o rectificación, sería aplicable el procedimiento previsto en los arts. 40.d) y 82 LH, y la rectificación exigiría también el consentimiento de los titulares registrales de los derechos reales afectados o, en su defecto, resolución judicial de ser ésta procedente.

EFICACIA SUBSANATORIA DE LA DILIGENCIA DE MODIFICACIÓN DE CLÁUSULAS

[…] planteándose en este caso la cuestión acerca de la eficacia que, a los efectos de modificar una hipoteca inscrita, puedan tener las diligencias de modificación del contenido de las cláusulas contractuales otorgadas con el consentimiento del acreedor y del deudor. […]

En este caso bajo la denominación de diligencia de «subsanación de errores padecidos» nos encontramos con un instrumento público, en el que consienten expresamente ambas partes contractuales, el notario autorizante da fe de conocer a los comparecientes y emite un juicio de capacidad y legitimación, señala que éstos, debidamente informados, proceden a sustituir las estipulaciones tachadas de ininscribibles por la registradora de la Propiedad (lo que constituye un auténtico consentimiento negocial), y por último da fe de haber leído el documento a las partes comparecientes, que encontrándolo conforme lo aprueban y firman; lo que claramente constituye un contenido y estructura propio de las escrituras públicas. Por lo demás, el hecho de que se exprese en la diligencia que tiene por objeto «subsanar el error padecido» bien puede entenderse como manifestación dirigida a eliminar del contrato esa cláusula abusiva, de suerte que se pretende partir de una verdadera libertad contractual que tiene como consecuencia que haya una verdadera renovación del consentimiento contractual respecto de la cláusula de intereses moratorios.

Por tanto, siempre que las diligencias de que se trata sean otorgadas por los contratantes, por si mismos o debidamente autorizados para el concreto y real acto jurídico que se documenta, y contengan todos los requisitos indicados, constituirán vehículo hábil para la inscripción de la modificación del préstamo hipotecario, tanto cuando la hipoteca todavía no consta inscrita en el Registro de la Propiedad, como cuando ya lo estuviere en virtud de solicitud de inscripción parcial.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en los términos señalados y revocar la nota de calificación de la registradora. (CB)

Ver análisis crítico en ARCHIVO ESPECIAL

PDF (BOE-A-2017-9204 – 11 págs. – 233 KB)    Otros formatos

 

334.*** AGRUPACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LA FINCA RESULTANTE. DIFERENCIAS CON LA DESCRIPCIÓN EN EL TÍTULO

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación.

Supuesto de hecho.

Se discute si para la inscripción de una escritura de agrupación de dos fincas se cumplen los requisitos previstos en el artículo 9 apartado b párrafo primero de la Ley Hipotecaria (casos de incorporación de representación georreferenciada preceptiva), en relación con la Resolución de 29 de octubre de 2015, de la Subsecretaría, por la que se publica la Resolución conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro, de 20 de octubre de 2015.

Las circunstancias relevantes para resolver el caso son las siguientes: (i) La escritura contiene la representación gráfica georreferenciada de las dos fincas que se agrupan porque es la que consta en las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas de las mismas, que se incorporan. (ii) Alega el notario que la representación gráfica de la finca agrupada resulta de las mismas certificaciones catastrales incorporadas, pues bastará eliminar aquellas coordenadas que son coincidentes en ambas parcelas y se corresponden con el punto de unión de ambas fincas. (iii) Las dos fincas agrupadas tienen claramente identificadas sus correspondientes bases gráficas catastrales y se ha respetado el perímetro resultante de la cartografía catastral. (iv) Entre la superficie de la finca agrupada y la superficie total de las dos parcelas catastrales hay una diferencia inferior al 10%, por lo que alega la registradora la falta de coincidencia total entre la finca agrupada en el título y la que resulta de las certificaciones catastrales.

Doctrina de la DGRN.

1. Ámbito material: Como regla general, la obligación de aportar la representación gráfica georreferenciada (Art. 9, aptdo b, párrafo 1º de la Ley Hipotecaria) es exigible en cualquier supuesto de modificación de entidad hipotecaria.

 La agrupación de fincas es uno de los supuestos en los que resulta preceptiva para la inscripción que se aporte la representación gráfica georreferenciada de la finca agrupada (completando su descripción literaria), expresándose también, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices”.

2. Ámbito temporal: La exigencia de inscribir la representación gráfica georreferenciada de la finca se extiende a todo título que se presente a inscripción a partir del 1 de noviembre de 2015, cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento.

3. Procedimiento: En los casos en que la inscripción de la representación georreferenciada de la finca es preceptiva (art. 9, letra b, primer párrafo), no será necesaria con carácter general la tramitación previa prevista en el art. 199 L.H (pues falta una remisión expresa al mismo), sin perjuicio de efectuar las notificaciones previstas en el artículo 9, letra b, párrafo séptimo, una vez practicada la inscripción correspondiente la falta de una remisión expresa desde el artículo 9 al artículo 199 supone que con carácter general. Sin embargo, (i) cuando haya rectificaciones superficiales de la finca superiores al 10%, (ii) o alguna alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral (cfr. artículo 9, letra b, párrafo cuarto), será necesaria la tramitación del procedimiento del art. 199 L.H o del previsto en el artículo 201 para preservar eventuales derechos de colindantes que pudieran resultar afectados.

 Comentario.

El defecto que impedía la inscripción en el caso cuestionado, según la calificación, era que la superficie de la finca resultante de la agrupación y la superficie de las dos fincas catastrales que aportaban la representación gráfica georreferenciada de la finca agrupada diferían (en un porcentaje inferior al 10%).

 La DGRN revoca la calificación pues los artículos 9, 10 y 199 de la Ley Hipotecaria no exigen una exacta coincidencia en la descripción de la finca entre el título y la certificación (como sucede en el caso de la inmatriculación -arts. 203 y 205 LH).

 No obstante, destaca la conveniencia de rectificar la descripción literaria contenida en el título para mayor exactitud del mismo, en cumplimiento de lo prescrito en los artículos 170.1 del Reglamento Notarial y 18.2 b) del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario. Además, hay que tener en cuenta que de no quedar ajustadas las descripciones al practicarse la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que consta en la descripción literaria y notificándose por el registrador el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos.

Por último, aunque la Resolución entienda que la calificación cumple con los requisitos de precisión y claridad exigibles, lo cierto es que el concreto impedimento para la inscripción (diferencia de superficie) parece que resulta del informe registral posterior al recurso, por lo que sería deseable una mayor colaboración en materias como la presente, que han sufrido tan importante modificación y contienen tantas particularidades, lo que redundaría en beneficio del tráfico jurídico. (JAR). 

335.** EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO SIN TRACTO INTERRUMPIDO PERO CON GRANDES DIFICULTADES DE DOCUMENTACIÓN.

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Arrecife, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto judicial dictado en procedimiento de reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

Supuesto de hecho.

La cuestión central que se discute en el recurso es si estamos en presencia de un verdadero supuesto de interrupción del tracto sucesivo que justifique el expediente judicial del que resulta el auto calificado.

La secuencia de transmisiones es la siguiente: (i) La finca, que se encuentra inscrita a favor de don M. T. R. y doña L. H. A. (inscripción con más de treinta años de antigüedad) es transmitida por uno de los titulares registrales y herederos del otro mediante documento privado fechado en el año 1945. (ii) El adquirente fallece y le suceden sus herederos, que son los promotores del expediente, los cuales se adjudican la finca en escritura pública de elevación a público de cuaderno particional.

Según la calificación registral no existe verdadera interrupción del tracto sucesivo porque los promotores del expediente han adquirido la finca por herencia de quien, a su vez, la había adquirido por compra al titular registral y herederos. Los recurrentes alegan que en cualquier caso existe extraordinaria dificultad para elevar a público el documento privado de 1945, pues quienes lo suscribieron y sus causahabientes han fallecido o se presupone su fallecimiento (se da el caso de que algunos de ellos han emigrado hace años) y «resulta además material y formalmente imposible obtener la titulación material y formal necesaria para poder inscribir el derecho a la finca. Por lo expuesto, alegan que no pueden tener acción frente a los titulares registrales para elevar a público el contrato privado del año 1945 al estar fallecidos y tampoco pueden ejercitar acción frente a los herederos de aquellos pues resulta a todas materialmente imposible si quiera localizarlos».

Planteamiento.

La Resolución se plantea en primer término si estamos en presencia de una verdadera interrupción de tracto sucesivo, recordando que en este punto procede una interpretación restrictiva por tratarse de un procedimiento excepcional en tanto que se aparta del modo ordinario de acceder los títulos al Registro de la Propiedad.

Destaca a continuación que, no obstante, la interpretación restrictiva que debe presidir esta materia, cabe la reanudación del tracto mediante expediente cuando, aun no habiendo interrupción en sentido estricto, exista una extraordinaria dificultad para obtener la titulación que permitiría la inscripción por el procedimiento ordinario.

Doctrina de la DGRN.

I Excepcionalidad del expediente para reanudar el tracto interrumpido

Es doctrina reiterada del Centro Directivo que el expediente para reanudar el tracto sucesivo interrumpido es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inscrita, y que dicha excepcionalidad justifica una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción.

En esta línea dicta las siguientes conclusiones: (i) No hay verdadera interrupción del tracto cuando los promotores adquirieron del titular registral o de sus herederos (cfr. Resoluciones 18 de marzo de 2000, 17 de febrero de 2012 y 2 y 23 de octubre de 2014 y actual artículo 208 de la Ley Hipotecaria). (II) Si hay interrupción cuando existen varios títulos pendientes de inscripción, pero no cuando sólo falta la elevación a público de un documento (RRDGRN de 2 y 23 de octubre de 2014). (iii) Si hay interrupción del tracto cuando el promotor del expediente adquirió, no de todos, sino sólo de alguno o algunos de los herederos del titular registral (RRDGRN de 14 de abril y 10 de noviembre de 2016).

¿En base a lo expuesto, hay verdadera interrupción del tracto sucesivo en el caso planteado? NO, pues solo falta la elevación a público del documento privado fechado en 1945 y los promotores son los herederos de quien adquirió del titular registral.

II Matización de la Doctrina: la extraordinaria dificultad.

Se admite el expediente de dominio, incluso en aquellos casos donde no hay verdadera ruptura de tracto, cuando la obtención de la titulación ordinaria revista una extraordinaria dificultad, que daría lugar a formalismos inadecuados (RRDGRN de 19 de septiembre y 7 de diciembre de 2012 o 24 de marzo de 2015).

¿En el caso discutido cabe considerar que concurre una extraordinaria dificultad que justifica el expediente de dominio? SI. La Resolución tiene en cuenta las siguientes circunstancias: (i) De la documentación aportada no resulta acreditado que los otorgantes del documento privado de venta fuesen todos los herederos de la titular registral no compareciente. (ii) Que el recurrente alega la imposibilidad de localizar a los herederos de la titular registral y de la transmitente (extraordinaria dificultad), herederos que por otra parte no han comparecido en el expediente tras cumplirse los trámites de publicación previstos legalmente. (iii) Que, aun localizando a los herederos de la titular registral, el promotor carecería de acción directa frente a aquellos herederos que no le transmitieron.

III Calificación registral sobre la correcta citación a los titulares registrales, causahabientes e interesados:

La necesaria y oportuna calificación registral de estos requisitos ha sido constantemente reiterada por este Centro Directivo (RRDGRN de 13 de noviembre de 2012, 26 de marzo, 30 de abril y 21 de octubre de 2014 y 29 de abril de 2015, entre otras). No procede exigir, sin embargo, que se acredite documentalmente en el procedimiento registral el fallecimiento de los titulares registrales o la cualidad de sucesores de los notificados en el procedimiento ni de los intervinientes en el documento privado, por ser circunstancias estas que han debido ser necesariamente valoradas por la autoridad judicial, sin que se extienda a ellas la calificación, conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

IV Calificaciones sucesivas.

Es totalmente correcto que se formulen calificaciones sucesivas negativas   cuando responden a sucesivas presentaciones en las que se aportan documentos diversos. De este modo si al aportar los documentos exigidos en la primera calificación surgen nuevos defectos, éstos obviamente deben ser objeto de calificación negativa, sin que ello infrinja la exigencia formal de calificación íntegra del artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria (RRDGRN de 16 de enero de 2008, 17 de junio de 2010 u 11 de noviembre de 2015). (JAR)

336.** HERENCIA. INMATRICULACION DE CUOTA INDIVISA. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Martos, por la que se suspende parcialmente la inscripción de una escritura de manifestación, partición y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho.

En el Registro de la Propiedad la causante de la herencia que ahora se presenta tiene inmatriculada únicamente la mitad indivisa de una finca. Tras su fallecimiento, los herederos otorgan escritura de manifestación, partición y adjudicación de herencia en la que se adjudican el dominio de la totalidad de dicha finca y pretenden que así se inscriba, alegando que la inmatriculación referida sólo a una mitad indivisa es un error, pues “no cabe la inmatriculación de una finca con la titularidad de una mitad indivisa sin que conste en el Registro a quien pertenece la otra mitad”.

¿Cabe admitir con el recurrente que existe un error en la inmatriculación inicial por venir referida solamente a una cuota indivisa y que lo que procede ahora es una rectificación? NO.

¿Es necesario acudir a los procedimientos inmatriculadores para registrar la titularidad sobre la mitad indivisa restante de la finca? SI.

Doctrina de la DGRN.

Es preciso inmatricular la otra mitad indivisa y no es suficiente para ello el título presentado porque no reúne los requisitos que establece el párrafo primero del artículo 205 de la Ley Hipotecaria (no acredita haber adquirido la propiedad de la mitad indivisa de la finca al menos un año antes también mediante título público).

Para inmatricular la mitad indivisa debe aportarse (i) un título previo que cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria acredite la previa titularidad de la transmitente o (ii) aportar un acta de notoriedad que supla dicho título previo, cumpliendo los requisitos exigidos por esta Dirección General o (iii) caso de no lograrse la inmatriculación por aplicación del artículo 205 de la Ley Hipotecaria deberá acudirse a los demás procedimientos inmatriculadores regulados por la legislación hipotecaria, en especial el procedimiento notarial regulado en el artículo 203.

Comentario.

La particularidad del caso radica en que el recurrente no se plantea la necesidad de inmatricular la mitad indivisa de la finca porque niega que se puede inmatricular una finca con la titularidad de una mitad indivisa sin que conste en el Registro a quien pertenece la otra mitad, de donde concluye que debería haberse inmatriculado la titularidad íntegra en su momento y que por error no se hizo, solicitando ahora la rectificación ahora la rectificación del error padecido.

La posibilidad de inmatricular una finca (abrir folio registral) por el titular de una cuota indivisa no plantea dudas, como expresamente se vino contemplando en el artículo 278 del Reglamento Hipotecario. La DGRN también se ha ocupado de esta posibilidad, por ejemplo:  R. 24 de abril de 1998, R. de 21 de octubre de 2006, R. 23 de noviembre de 2011 y R.13 de febrero de 2014.

Por tanto, el ingreso de una finca en el Registro, o lo que es igual, el acceso de una finca al cauce registral puede producirse con la inscripción de la titularidad dominical de una cuota indivisa sobre la misma. De este modo, la finca cumple su misión de ser el criterio organizador del Registro de la Propiedad, que se lleva por fincas, constituyendo el soporte de las titularidades que se inscriben, ya se refieren a la finca toda, ya a una cuota indivisa sobre la misma. (JAR)

PDF (BOE-A-2017-9207 – 4 págs. – 169 KB)Otros formatos

 

337.*** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD Y LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN. 

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de disolución y liquidación.

Hechos: Se presenta en el registro escritura de liquidación y extinción de una sociedad cuyo objeto es el del transporte.

La registradora considera que para el cierre de hoja es necesaria la cumplimentación de lo exigido en el artículo 20.2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y que exige para ese cierre de hoja, si se trata de sociedades promotoras, la acreditación de la constitución de las garantías establecidas por la Ley, en relación con todas y cada una de las edificaciones que hubieran promovido», a menos que el liquidador manifieste, bajo su responsabilidad, que no se ha promovido ninguna edificación de las que deban prestarse las garantías.

El interesado recurre centrando su alegación en que el objeto de su sociedad nada tiene que ver con la promoción inmobiliaria.

Doctrina: La DG, en base al objeto de la sociedad, revoca la nota de calificación.

Estudia el juego del artículo 20 de la LOE tanto en relación al Registro de la Propiedad, como con relación al Registro Mercantil.

En relación a este último indica que el indicado artículo 20 impone el cierre registral exclusivamente en relación con los individuos o sociedades que ostenten la cualidad de promotor de edificación el cual, según el artículo 9.1 de la misma Ley  es la “persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título”. Por tanto la exigencia del artículo 20 “sólo será predicable respecto de los empresarios individuales o sociales que desarrollen dichas actividades en el desarrollo de su objeto social”, objeto que consta en la propia hoja de la sociedad y por tanto será conocido por el registrador mercantil a la hora de emitir su calificación.

La DG no desconoce en su resolución que una sociedad, aunque no tenga por objeto la promoción, puede realizar obras y que el objeto no limita las facultades de los administradores, pero de ello no puede derivarse que la exigencia del artículo 20 deba aplicarse a toda sociedad, sea cual sea su objeto, pues como tiene reiteradamente establecido el propio CD la calificación no debe basarse en meras conjeturas.

Entra a continuación la DG en la forma en que se debe dar cumplimiento al precepto pues este habla de “acreditar” ante el Registro. Con relación a ello dice que no puede trasladarse sin más al ámbito mercantil el sistema de acreditación que se exige en relación al registro de la propiedad mediante la presentación de la documentación necesaria para acreditar la constitución de los seguros que en su caso sean procedentes. Por ello concluye  que sólo será exigible “la declaración del empresario individual o del liquidador de la sociedad relativa a que las garantías han sido debidamente suscritas”. Y por supuesto sin han prescrito las acciones o no se ha promovido obra alguna pese al objeto de la sociedad, será suficiente también una declaración en dicho sentido.

Para llegar a este solución la DG se apoya en que “en ningún caso la cancelación en el Registro Mercantil produce la extinción de la eventual responsabilidad de la sociedad, que se traslada a los socios (vid. artículo 399 de la Ley de Sociedades de Capital), y que el liquidador es la persona encargada, en el ámbito societario, de llevar a cumplimiento aquellas obligaciones sociales que estuviesen pendientes aún después del cierre del folio, sin perjuicio de su responsabilidad personal por los actos de liquidación (artículo 397 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentario: Interesante resolución de la DG en cuanto supone de clarificación de la aplicabilidad del artículo 20 de la LOE en el ámbito del Registro Mercantil.

Dos son las conclusiones que extraemos de la resolución:

— Que el artículo 20 sólo es aplicable a las sociedades que tengan por objeto la promoción de obras en el sentido del artículo 9 de la LOE.

— Que para su cumplimentación, se hayan o no promovido obras, basta la mera declaración del liquidador en la escritura. (JAGV)

PDF (BOE-A-2017-9278 – 4 págs. – 175 KB) Otros formatos

 

338.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO.INMATRICULACIÓN. VIGENCIA DEL PODER.

Resolución de 14 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato de compraventa y posterior venta. 

El hecho que origina el presente recurso es una escritura de elevación a público de un documento privado. Son dos las cuestiones a destacar:

Primera.- La elevación a público de un documento privado debe formalizarse por los titulares registrales o, para el caso de que éstos hayan fallecido, por sus herederos, debidamente acreditados.

Segundo.- La vigencia del poder: en el caso resuelto, la apoderada vende en documento privado en vida del poderdante pero lo eleva a público tras el fallecimiento del poderdante. Señala la DGRN que,

– Mientras el poder esté vigente: el representante puede, en nombre del poderdante, proceder a la elevación a público del contrato privado.

– Sin embargo, una vez extinguido el poder (en el presente caso por fallecimiento del poderdante): el ex apoderado carece ya de legitimación para vincular al poderdante con su actuación, y, en consecuencia, la formalización pública del contrato debe ser realizada por los herederos de éste. (ER)

PDF (BOE-A-2017-9279 – 6 págs. – 189 KB) Otros formatos

 

339.** HIPOTECA. CONSUMIDORES. INTERESES MORATORIOS. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009.

Resolución de 14 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Martorell n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, LA DENEGACIÓN Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- […] cuatro personas físicas recibieron un préstamo hipotecario destinado a la adquisición de maquinaria para el negocio de dos de ellas, las cuales hipotecaron un local de su propiedad, precisamente aquel en que se encuentra ubicado ese negocio, y otra de ellas hipotecó su vivienda habitual, encontrándose ambas fincas situadas en el domicilio de Esparraguera.

Cuestiones a resolver. […] la cuestión debatida estriba en analizar si se ajustan o no a Derecho las razones jurídicas aducidas por la registradora para denegar las cláusulas relativas, primero, al cumplimiento por el notario autorizante de sus deberes de información para con los consumidores del Código de consumo de Cataluña; segundo, al devengo de intereses moratorios y a la constitución de hipoteca en cuanto a la responsabilidad hipotecaria por dichos intereses moratorios y, tercero, la necesidad por parte del acreedor de cumplir con las exigencias de la Ley 2/2009 o su acreditación de no ser profesional de la concesión de préstamos.

La DGRN confirma parcialmente la denegación.

CUESTIÓN PREVIA.- Antes del examen de esos defectos […] debe determinarse si el préstamo hipotecario objeto del recurso se encuentra o no sujeto a la legislación sobre protección de los consumidores (TRLGDCU, Ley 2/2009 y/o Código de consumo de Cataluña) […]

[…] en este supuesto concurren las siguientes circunstancias: a) el prestamista no hace manifestación alguna acerca de si dedica o no profesionalmente a la financiación; b) los prestatarios son cuatro personas físicas, dos de las cuales no actúan como consumidores dado que el destino del préstamo es la adquisición de maquinaria para un negocio del que son titulares, pero en los otros dos si concurre la condición de consumidores ya que ambos son deudores solidarios, lo que les atribuye la condición de garantes y, además uno de ellos es hipotecante de deuda, en parte, ajena, y c) una de las fincas gravadas es la vivienda habitual de la hipotecante.

2.- Constitucionalidad del Código de consumo de Cataluña […] 3 y 4. Competencia para resolver este recurso [Nos remitimos al resumen de la resolución DGRN 25 setiembre 2015] […]

5, 6 y 7. Determinación de la normativa aplicable […] Como consecuencia de todo lo expuesto, en el presente supuesto resulta aplicable la legislación de protección de los consumidores […] porque existen dos personas físicas, doña M. C. M. G. y don S. O. B., que asumen una responsabilidad personal solidaria, como deudores, en un préstamo cuyo destino es ajeno a su actividad empresarial o profesional, y una hipoteca que recae sobre una vivienda que constituye el domicilio habitual de uno de dichos garantes de las obligaciones de los verdaderos beneficiarios del préstamo; no constando en el documento notarial presentando a inscripción que tales garantes tengan como profesión el afianzamiento, ni tampoco la existencia de una relación funcional con el negocio al que va destinado el crédito.

[…] Fijada la aplicabilidad de la normativa protectora de los consumidores, queda por determinar […] si tal aplicabilidad sólo se extiende al contenido concreto del contrato de garantía o fianza, o alcanza también al propio contenido del contrato, principal, de crédito garantizado.

En este sentido, como regla general, se estima que si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse […] en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía […] el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas, pero no extenderse a las cláusulas específicas del contrato principal de préstamo garantizado, a la que le será aplicable la normativa que corresponda en atención, igualmente, a la condición de sus partes contratantes. […]

[En caso de] […] concurrencia en el garante de la condición de codeudor solidario no beneficiario del préstamo, como en este caso, su carácter de parte en el contrato principal hace tránsito a la normativa aplicable a los consumidores en cuanto que éstos, en caso contrario, se verían abocados, desde el inicio, al pago de cantidades que con arreglo a aquella no le serían exigibles. En este ámbito mixto, aunque referido a contratos en que el préstamo va destinado en parte a una finalidad profesional y en otra parte a una finalidad privada, el TJUE ha sentado la doctrina de la aplicación de la normativa de consumidores […]

Igualmente será de aplicación al contrato de fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el fiador, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material […]

Por tanto, en los contratos de fianza en garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; pero sí deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores […]

Por último, en cuanto a si le son exigibles a la parte beneficiaría de la garantía, el acreedor profesional en el contrato principal que no es una entidad de crédito, los requisitos que para el ejercicio de esta actividad establece la Ley 2/2009 cuando contrata con un consumidor […] En este supuesto existe un contrato de préstamo hipotecario concedido exclusivamente en beneficio de dos de los codeudores que actúan profesionalmente, pero que coexiste con una hipoteca en garantía de deuda ajena y con una suerte de fianza (asunción de deuda con carácter solidario) y, como se viene analizando, la doctrina del TJUE extiende todas las medidas encaminadas a la protección de los consumidores a cualesquiera otros contratos concertados con consumidores de superposición de garantías respecto de los préstamos, teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre el contrato de crédito y la fianza o la hipoteca constituidas en garantía de su ejecución.

En consecuencia, en el supuesto concreto objeto de este recurso, los tres defectos de la nota de calificación son susceptibles de inclusión en el ámbito de aplicación de las respectivas normas de protección de consumidores.

LOS DEFECTOS: DEBERES DE INFORMACIÓN.- 8. Los deberes de información notarial del Código de consumo de Cataluña. [Nos remitimos al resumen de la resolución DGRN 25 setiembre 2015] […]

Por tanto, sin prejuzgar la falta de otros requisitos de la contratación con consumidores según lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores, en cuanto a este defecto el recurso debe ser desestimado, excepto en lo referente a la información relativa al arbitraje de consumo y a los demás mecanismos extrajudiciales de resolución de los conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato, que debe ser estimado en este concreto aspecto.

INTERESES.- 9. Los intereses moratorios y 10. Los intereses moratorios y ordinarios. [Nos remitimos al resumen de la resolución DGRN 25 setiembre 2015] […] En este mismo sentido se han manifestado las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 abril y 23 diciembre 2015 y 18 febrero y 3 junio 2016 que, considerando que se debe evitar que los intereses ordinarios sean superiores a los moratorios, fija como doctrina jurisprudencial […] que en los contratos de préstamo concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado. Además, tales sentencias establecen la doctrina que en los contratos de préstamo con garantía real -también en los demás-, en caso de nulidad de la cláusula de intereses moratorios «la nulidad sólo afectará al exceso respecto del intereses remuneratorios pactados».

En consecuencia, el registrador debe rechazar la inscripción de la cláusula discutida en cuanto contraria, por un lado, a una norma prohibitiva y, por otro lado, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo; y eso es lo que efectivamente ha hecho la registradora, por lo que el defecto debe ser confirmado […]

HABITUALIDAD DEL PRESTAMISTA.- 11. La inscripción en el Registro especial de prestatarios profesionales no entidades de crédito […] queda por determinar si concurre el otro presupuesto de aplicación de la citada Ley, es decir, el carácter profesional del prestamista, que le obliguen a la inscripción en el correspondiente registro especial y a la aportación de aval bancario o seguro de responsabilidad civil.

Pues bien, como señalan entre otras las Resoluciones de 4 de febrero, 13 de julio y 28 de julio de 2015 y 10 de marzo y 1 de julio de 2016, […] se considera que la concesión de varios créditos vigentes (no se precisa su número), constituye prueba objetiva suficiente de la habitualidad en el ejercicio de tal actividad, circunstancia que si bien no convierte al prestamista en profesional, justifica la denegación de la inscripción registral mientras no exista prueba en contrario, correspondiendo al acreedor la carga de la prueba, tanto del cumplimiento de los requisitos legales o su no necesidad – art. 8 Ley 2/2009-, como, en su caso, de la concurrencia de negociación individual en torno a las cláusulas de los contratos en que intervenga un consumidor –art. 82.2 TRLGDCU-.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación de la registradora en cuanto a todos los defectos recurridos, con la salvedad indicada en cuanto a la información sobre arbitraje y sin perjuicio de admitirse prueba en contrario respecto aquellos aspectos que se señalan.

PDF (BOE-A-2017-9280 – 20 págs. – 324 KB) Otros formatos

 

340.** AMPLIACIÓN DE EDIFICACIÓN EN AUTO JUDICIAL DE EXCESO DE CABIDA.

Resolución de 14 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcalá la Real, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial recaído en expediente de dominio que declara la mayor superficie de suelo y de edificación de una finca. 

Hechos: se presenta auto judicial dictado en expediente de dominio – exceso de cabida. Según el Registro, la finca tiene una superficie construida de 59,20 metros cuadrados. Según el auto, 97,15 metros cuadrados. Según certificación catastral descriptiva y gráfica, 110 metros cuadrados.

El Registrador califica negativamente pues implicando la inscripción del exceso de cabida de la finca, una declaración de la ampliación de la obra existente, es preciso el cumplimiento de los requisitos urbanísticos exigibles para la inscripción de este tipo de actos jurídicos y señala además, la falta de coincidencia de la descripción de la edificación con la de la certificación catastral descriptiva y gráfica.

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación con cita en la R. de 10 de noviembre de 2016. Son dos las cuestiones a destacar:

Primera.- El título formal para inscribir la obra nueva o su ampliación. De los artículos 202 y 208 LH resulta que: “(…) la escritura pública no es el único título formal en el que puede declararse la existencia de edificaciones para su constancia registral, sino que basta que se hagan constar «en los títulos referentes al inmueble», y de entre tales títulos no cabe excluir al auto judicial recaído en un expediente de dominio (…) Todo ello sin perjuicio de la exigencia de cumplimiento de los demás requisitos exigidos en cada caso por la Ley de Suelo y en su caso, por la Ley de Ordenación de la Edificación”.

Segundo.- La identidad de la edificación según el título y la certificación catastral. El artículo 28.4 de la Ley de Suelo permite la inscripción de edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, cuando ello se acredite (entre otros medios posibles) mediante certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en la que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título.

En el presente caso en la certificación catastral descriptiva y gráfica consta como año de construcción 1970 y el registrador señala como defecto la falta de coincidencia en los datos descriptivos de la edificación según consta en el título, respecto a los que figuran en la certificación catastral.

Sin embargo, la DGRN revoca el defecto toda vez que, según el testimonio del auto, la superficie construida de la edificación es de 97,15 metros cuadrados. Y, según la certificación catastral descriptiva y gráfica la superficie construida es de 110 metros cuadrados, constando que 50 metros cuadrados son de vivienda en planta baja y 47 metros cuadrados de vivienda en planta alta, además de 13 metros cuadrados de soportales (computados un 50%). Se observa, por tanto, como la superficie construida que consta en el título se corresponde exactamente con la superficie construida destinada a vivienda que figura en la certificación catastral, siendo la diferencia con la total superficie construida la parte destinada a soportales, resultando todo ello de la propia certificación catastral. Por tanto, se aprecia la identidad de la edificación según el título calificado con la que figura en la certificación catastral.

La última cuestión que apunta la Resolución aunque no la resuelve por no haber sido tratada en la nota de calificación es la relativa a la fecha de terminación de la obra que consta en la certificación catastral pues no se precisa si la fecha señalada (año 1970) se corresponde con la edificación principal o con la ampliación, lo cual, tiene relevancia para que el registrador pueda calificar si ha prescrito la eventual infracción urbanística. Este tema fue tratado en la R. de 23 de abril de 2014 citada en la resolución ahora comentada (F.J.14º: (…) cuando hay dos etapas en la construcción, una la de la construcción inicial y otra la de la construcción de la ampliación, no es suficientemente expresiva una certificación catastral como la obtenida por el Notario e incorporada a la escritura en la que simplemente se alude al «año de construcción 1970» pues genera las lógicas dudas sobre las dos etapas que ha tenido la construcción, por lo que si sólo se expresa una de ellas, no hay base para entender que el año de la construcción 1970 sea precisamente el de la ampliación y no el de la construcción inicial”). (ER)

PDF (BOE-A-2017-9281 – 7 págs. – 198 KB) Otros formatos

 

341.** HERENCIA. CLÁUSULA DE RESIDUO.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 32, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Hechos: La cuestión, en esencia, consiste en la interpretación de determinada cláusula testamentaria, recogida en sendos testamentos abiertos, otorgados por un matrimonio, en el que cada cónyuge establecía lo siguiente: 1ª) Reconoce al otro cónyuge el usufructo universal y vitalicio de su herencia, y 2ª) Instituye herederos, por iguales partes a los dos hijos del matrimonio (A y B), sustituidos vulgarmente, por sus respectivos descendientes.

 Pero además y, también en cada testamento, y con el fin de mantener su patrimonio dentro de cada rama familiar, ambos cónyuges, habían establecido la siguiente cláusula 4ª, que es objeto de la controversia y que decía: “Los herederos nombrados (o sea los dos hijos) tendrán, como tales, plena facultad de disponer de su herencia, tanto por acto inter vivos como por causa de muerte. Pero en los bienes, que procedentes de la herencia /del testador/de la testadora, no hubieran dispuesto sus herederos, que fallecieran sin descendencia, los sustituye por los hermanos del testador/ de la testadora (se mencionan en cada uno los nombres de los hermanos), por iguales partes, sustituidos por sus descendientes respectivos. Tales herederos fideicomisarios lo serán con carácter puro desde el fallecimiento del testador/de la testadora, de manera que en caso de premoriencia o incapacidad de los primeros herederos, se entenderán como sustitutos vulgares.”

Fallecidos ambos esposos causantes, se formaliza la escritura de herencia por los dos hijos del matrimonio A y B, que es objeto de calificación negativa, por parte de la registradora.

Registradora: Alega que en la escritura de herencia, no se hace referencia a que las adjudicaciones hechas a ambos herederos, se realizan, en cuanto a una mitad con el gravamen fideicomisario referido, teniendo en cuenta que los herederos fideicomisarios nombrados (hermanos de los causantes) lo son con carácter puro, y por tanto la inscripción ha de practicarse  con el gravamen de dicha sustitución, en cuanto a una mitad a favor de los nombrados por el testador en su testamento y en cuanto a la otra mitad a los nombrados por la esposa, y desde el fallecimiento de los testadores, en cuanto a los bienes de que no hayan dispuesto los herederos que fallecieren sin descendencia.

Recurrentes: Alegan que el sentido de la cláusula discutida en ambos testamentos era que el caudal relictos se repartiera, caso de premoriencia de los herederos directos nombrados, por igual entre las dos ramas familiares, a efecto de que todos los bienes sean heredados por la familia del fallecido en segundo lugar, tras el fallecimiento de los hijos y a falta de descendientes de éstos: Por tanto, la redacción de los testamentos indica que dicha sustitución fideicomisaria a favor de los hermanos de los testadores sólo estaba prevista para el caso de fallecimiento de los herederos antes que sus padres, sin descendencia. Pero dado que el hijo ya está casado y tiene, a su vez, dos hijos y que la hija, carece de descendencia, pero ya ha hecho testamento, en el que dispone de los bienes, no procede la sustitución de residuo. Por tanto la sustitución de residuo ha quedado extinguida y es inoperante.

DGRN: La DG indica que lo que realmente hay que fijar es la interpretación que se deba dar a ambos testamentos. Y es evidente que en los mismos, se establecen dos tipos de sustituciones: 1) Una sustitución vulgar a favor de los descendientes de cada heredero sustituido (los hijos de los causantes), y 2) Otra sustitución fideicomisaria de residuo, respecto de los bienes que integren el caudal relicto del testador/a integrada por aquellos  bienes de los herederos del testador, fallecidos sin descendencia (lo que se determinará al tiempo de la apertura de la sucesión de estos hijos y herederos) y respecto de aquellos bienes que éstos no hayan dispuesto por acto inter vivos o mortis causa. Por tanto esta sustitución fideicomisaria de residuo, sólo tendrá lugar cuando los herederos fiduciarios instituidos (los hijos), hubieran fallecido sin descendencia y no hubieren dispuesto de los bienes heredados de sus causantes, por actos inter vivos o mortis causa. Pero no se puede considerar extinguida dicha sustitución y considerarla inoperante, cuando no se va a conocer de la existencia o no de descendencia de los herederos, hasta el fallecimiento de éstos.

Por tanto la interpretación lógica y sistemática del testamento, es la siguiente:

  • Si alguno de los hijos instituidos herederos por los primitivos causantes, le hubiere premuerto o resultare incapaz de suceder, se establecía una sustitución vulgar en favor de sus descendientes, y si alguno de ellos careciere de descendientes, su parte acrecería al otro heredero.
  • Y para el caso de que ambos hijos fallecieren sin descendencia y sin haber dispuesto inter vivos o mortis causa de los bienes heredados, se establecía una sustitución de residuo a favor de los hermanos de cada causante.

Hay otra cuestión y es la relativa al tema de si la sustitución de residuo puede gravar la totalidad de los bienes relictos, excediéndose en tal institución, ya que no se han exceptuado de la misma, aquella porción de bienes que constituye la legítima de los hijos y herederos, en cuya cuestión la DG no entra, al no haberse señalado como defecto por la registradora

Tampoco es obstáculo para la nueva calificación registral, la existencia de una primera calificación distinta, ya que la registradora no queda vinculada, ni por la calificación de cualquier otro registrador, ni por una calificación anterior de la misma, una vez que haya caducado la vigencia del asiento de presentación.

 La DG desestima el recurso y confirma la calificación. (JLN)

PDF (BOE-A-2017-9443 – 9 págs. – 210 KB) Otros formatos

 

342.** INSTANCIA PRIVADA. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 3, por la que deniega la práctica de asiento de presentación de una instancia privada. 

Hechos: se presenta escrito solicitando: “que no se inscriba en el futuro el documento que contenga el Proyecto de Reparcelación” y se insta al Registrador para que solicite determinada certificación al Ayuntamiento de Granada.

El Registrador deniega la presentación en el Libro Diario y la DGRN confirma la calificación realizando las siguientes afirmaciones a destacar:

1) El principio de titulación auténtica: el procedimiento registral se basa en la necesidad de titulación auténtica (artículo 3 LH, 420 RH) por lo que la mera instancia adolece de falta de forma adecuada para provocar la práctica de ningún asiento registral, ni siquiera el de presentación.

2) Medios de calificación: “(…) el registrador no se puede limitar a los medios de calificación que consistan en los documentos presentados y en los asientos de la propia finca de que se trata, sino que, atendiendo a una interpretación conforme a la realidad social y a la finalidad y principios del propio Registro, debe acudir a otras fuentes oficiales de información, como son el Registro Mercantil, el Libro de Incapacitados según el Índice General Informatizado y otros registros que no sean de carácter reservado y sean accesibles, por lo que con mayor razón ha de tener en cuenta las sentencias de los tribunales de las que tenga conocimiento y guarden relación con el supuesto de hecho de que se trate”.

3) La calificación de los documentos administrativos. Recuerda el Centro Directivo la presunción de validez y eficacia de los documentos administrativos (artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) siendo aplicable el artículo 99 RH.

4) La coordinación entre el urbanismo y el Registro de la Propiedad. El artículo 64 TRLS se ocupa del recurso contencioso – administrativo y, con el fin de facilitar la coordinación con el Registro de la Propiedad, el artículo 65 regula los actos inscribibles, el artículo 66, el título inscribible (salvo que la legislación establezca otra cosa, mediante certificación administrativa expedida por órgano urbanístico actuante), y el artículo 67, el tipo de asiento a practicar.

5) El principio de rogación. En el procedimiento registral rige el principio de rogación pues se inicia e impulsa por la parte y la no actuación de oficio del registrador, salvo en supuestos expresamente regulados –artículo 6 de la Ley Hipotecaria–. (ER)

PDF (BOE-A-2017-9444 – 5 págs. – 181 KB) Otros formatos

 

343.*** PODERES. JUICIO DE SUFICIENCIA GENÉRICO Y JUICIO DE CAPACIDAD ESPECÍFICO.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Nules n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de préstamo hipotecario.

Hechos: En una escritura de préstamo con garantía hipotecaria comparece uno de los dos apoderados mancomunados del banco, (advirtiendo el notario de la necesidad de un segundo apoderado)  y otros dos apoderados de la sociedad prestataria. El notario emite un juicio de suficiencia para los tres apoderados comparecientes a los que considera “con facultades suficientes para el otorgamiento de la presente” y a continuación un juicio de capacidad de todos los apoderados, “según actúan, con facultades legales necesarias y suficientes para la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que por la presente se formaliza”. Mediante una diligencia de ratificación posterior comparece el segundo apoderado del banco, ratifica, y el notario emite un juicio de suficiencia “para el otorgamiento de la presente”.

El registrador considera que el juicio de suficiencia es genérico, tanto el emitido para el otorgamiento de la escritura, como el de la ratificación.

El notario autorizante recurre y alega que hay un juicio de suficiencia y de capacidad expreso en la intervención de la escritura, para el negocio jurídico concreto, por lo que atribuye la opinión del registrador a una deficiente lectura de la escritura y considera por tanto que sus dudas no son racionales ni fundadas.

La DGRN revoca la calificación, siguiendo el criterio sentado en la Resolución de 4 de Julio de 2013.

Considera que aunque el juicio de suficiencia  es genérico (para todos los apoderados), el notario emite a continuación un juicio de capacidad concreto, pues específica el tipo de negocio jurídico contenido en la escritura; por ello  considera que con el juicio de capacidad está emitiendo un juicio de suficiencia específico, que subsana y hace irrelevante lo que considera una  deficiencia formal del juicio inicial de suficiencia.

COMENTARIO: Por tanto aunque el juicio de suficiencia (que suele ir en la intervención, después de la reseña de los poderes) sea genérico basta que en el juicio de capacidad se especifique el negocio jurídico objeto de la escritura para entender que el notario ha emitido un juicio de suficiencia específico, pues en definitiva está calificando concretamente el negocio jurídico que autoriza y la capacidad de los apoderados para este negocio, capacidad que no es sólo la natural sino también la capacidad jurídica derivada de los poderes reseñados. Lo dicho es extensible también a la diligencia posterior de ratificación.(AFS)

PDF (BOE-A-2017-9445 – 7 págs. – 198 KB) Otros formatos

 

344.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA. DEPÓSITO DE TÍTULOS.INTERVENCIÓN DE LOS TENEDORES EN EL PROCEDIMIENTO.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Jerez de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca cambiaria. 

Hechos: se presenta en el Registro testimonio de sentencia firme. Del fallo de la sentencia resulta:

Primero.- La declaración de nulidad de pleno derecho, por quedar afectada por el período de retroacción de la quiebra, de la constitución de hipoteca con la consiguiente cancelación registral de su inscripción, y,

Segundo.- La declaración de nulidad de pleno derecho de la declaración de aceptación cambiaria realizada respecto de 170 letras de cambio (que se identifican), teniéndola por no efectuada.

El Registrador califica negativamente en base a los tres siguientes defectos:

1º. No resulta la inutilización de los títulos transmisibles.

2º. Aunque los tenedores de los títulos han tenido intervención en el procedimiento de quiebra, no así en el procedimiento por el que se decreta la cancelación de la hipoteca en contra del principio de tracto sucesivo, y,

3º. Que siendo firme la sentencia no resulta la fecha de publicación del edicto de notificación, «dies a quo» para el cómputo del plazo de la eventual acción de rescisión si bien este último defecto no ha sido objeto de recurso.

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación. Dos cuestiones a destacar:

1) La inutilización de los títulos.

Del título presentado resulta que la totalidad de las letras de cambio se encuentran depositadas en el Juzgado con lo que la finalidad perseguida por el artículo 211 RH (la recogida e inutilización de los títulos) debe entenderse satisfecha. Mientras existan títulos en circulación, no podrá procederse a la cancelación de la hipoteca en tanto no se acredite la recogida e inutilización de los títulos.

2) La falta de intervención de los tenedores en el procedimiento.

– Es doctrina registral reiterada que no es posible la inscripción de una resolución judicial por la que se declare la nulidad de un derecho inscrito si el titular registral no ha tenido en el procedimiento la posición jurídica contemplada por el ordenamiento.

– Alega el recurrente que consta como hecho probado en la sentencia presentada que todas letras de cambio fueron depositadas en el juzgado y que sus tenedores pasaron a engrosar la lista de acreedores de la quiebra.

– Cuando se trata de una hipotecas cambiaria o en garantía de títulos transmisibles, para proceder a su cancelación por nulidad declarada en una sentencia judicial, es preciso que conste que la demanda se interpuso contra los eventuales titulares de las obligaciones o títulos pues “(…) el acreedor queda determinado por el hecho de ser tenedor legítimo de las cambiales, habiéndose admitido, por esta Dirección General, la aplicación analógica de algunos de los supuestos previstos en el artículo 156 LH en relación con la cancelación de títulos transmisibles por endoso o al portador”. Ver R. de 15 de febrero de 2006 y 16 de abril de 2009. (ER)

PDF (BOE-A-2017-9446 – 6 págs. – 190 KB) Otros formatos

 

345.** CONSTITUCIÓN SL. ERROR EN EL NIE DE UNO DE LOS FUNDADORES. SU RECTIFICACIÓN CORRESPONDE A LA ADMINISTRACIÓN O, EN SU CASO, AL NOTARIO. PROBLEMAS DE DERECHO TRANSITORIO.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Arrecife, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es muy simple.

Se trata de determinar si es inscribible en el RM una escritura de constitución de sociedad cuando el NIE que consta en la escritura de uno de los fundadores extranjero no es correcto pues consta de ocho dígitos en lugar de siete.

Para el registrador ello no es posible ya que dicho NIE “no cumple con los requisitos de la legislación que regula su determinación, pues está formado por diez caracteres, lo que imposibilita dejar constancia en la hoja de la sociedad de tal circunstancia exigida por el citado artículo 38 del RRM. A continuación cita la Orden de 7 de febrero de 1997 que es la que regula la composición del NIE.

El notario recurre y alega que dicho número es el que figura en el documento presentado por el interesado y que en todo caso es fácil su rectificación por el registrador suprimiendo uno de los dígitos, precisamente el primero que es un 0 y que figura a la izquierda del resto de los números.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice de forma muy clara que “admitida la existencia del error en el documento que contiene el número de identificación de extranjero procede su rectificación al tratarse de uno de los datos que obligatoriamente debe constar en la inscripción a practicar en el Registro Mercantil. La trascendencia y efectos de la publicación de los datos en el Registro, así como su comunicación a otras bases de datos de interés público no permiten su constancia (errónea) una vez que se ha puesto de manifiesto”.

Añade que dicho error no es rectificable por el registrador pues “el error se encuentra en el título presentado ante el registrador (artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria), y, más concretamente, en el exhibido ante el notario autorizante”. Será la Administración concedente (la Dirección General de la Policía), la única que administrativamente tiene competencia para ello.

Finalmente sugiere la DG que puede ser el propio notario autorizante el que ante la claridad del error puesto de manifiesto rectifique la escritura “en los términos establecidos en la legislación notarial, al objeto de lograr la inscripción en el Registro Mercantil, pudiendo acceder, con este objeto, a la propia página web existente al efecto (web oficial del Ministerio del Interior), en los mismos términos que por esta Dirección General se ha posibilitado a los registradores de la Propiedad para acceder en el supuesto contemplado en la Resolución de fecha 21 de marzo de 2016”.

Comentario: Recurso intrascendente que no tenía que haberse producido si el notario “motu proprio” hubiera actuado como le sugiere la DG, es decir, o bien aconsejando al interesado que acudiera a la administración concedente o rectificando él mismo el error que constaba en la escritura. Lo que en este caso no parece procedente es que lo rectifique el registrador dada la trascendencia del dato erróneo. Una cosa es que el registrador, ante un error manifiesto y que resulta claramente del propio contexto de la escritura o del contenido del registro  haga constar en el registro el dato correcto y otra muy distinta que rectifique un número de identificación de uno de los interesados que consta en la escritura. No creemos que sea muy correcto, si lo rectificara el registrador, que la escritura de que se trata circule en el mundo mercantil con ese dato incorrecto pues el mismo será reflejado también de forma incorrecta en todos los trámites que tomen como base dicha escritura.

No obstante lo expuesto en la resolución, sobre la que se basa el anterior comentario, por parte del notario Alfonso de  la Fuente Sancho se nos hace llegar unos datos que pudieran haber cambiado el sentido de la resolución.

Nos dice Alfonso que la Orden en que se basa la actual composición del NIE es efectivamente  la de fecha 7 de febrero de 1997, citada por el registrador en su nota, pero que dicha orden, en su redacción vigente, procede de una modificación realizada por otra Orden  INT/2058/2008, de 14 de julio.

En dicha Orden fue cuando se estableció que «El Número de Identidad de Extranjero estará integrado por nueve caracteres con la siguiente composición: Una letra inicial, que será la X, seguida de siete dígitos o caracteres numéricos y de un código o carácter de verificación alfabético que será definido por el Departamento Ministerial competente. Una vez agotada la serie numérica correspondiente a la letra X, se continuará siguiendo el orden alfabético.»

Pero en la Disposición Transitoria única de la misma Orden se vino a establecer que “Los Números de Identidad de Extranjeros asignados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Orden seguirán teniendo validez, manteniéndose indefinidamente por sus titulares, atendiendo al carácter personal, único y exclusivo del mismo”.

Es decir que hasta julio de 2008, fecha de entrada en vigor de la modificación señalada, todos los NIE de extranjeros tenían 8 dígitos más la X y a partir de Julio de 2008 pasaron a ser de 7 dígitos más dos letras pero los anteriores eran VÁLIDOS según la disposición transitoria anterior.

Lo que ocurre es que en la escritura que da origen al recurso, y quizás por ello ni el registrador, ni la DGRN tuvieron en cuenta la DT transcrita, no figuraba la fecha en que fue concedido el NIE por lo que difícilmente, uno u otra, podrían haber planteado una cuestión de derecho transitorio. Es sólo en el escrito de interposición del recurso cuando se indica por el notario de pasada la fecha de concesión del NIE pero sin hacer alegación alguna acerca de su posible validez por aplicación de la DT, sino incluso insistiendo que el que debe hacer la rectificación es el registrador calificante.

De todas formas según nuestras noticias, procedentes del Registro Mercantil competente, por parte de la Policía se procede sin problemas al cambio del antiguo formato de NIE por el nuevo. Por todo ello parece que lo aconsejable en estos casos es que si la identificación del extranjero se hace en base a una tarjeta NIE anterior a julio de 2008, se le advierta al interesado la conveniencia o casi necesidad de que acuda a la Comisaría de Policía a los efectos de que se le expida una nueva tarjeta en la cual se suprimirá el ya famoso 0 que provocó la resolución. (JAGV)

PDF (BOE-A-2017-9447 – 4 págs. – 173 KB) Otros formatos   Corrección de errores

 

346.*** ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. SENTENCIA DEL TS QUE CONTRADICE LA ANTERIOR DOCTRINA.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3, por la que se deniega la cancelación de una anotación de embargo, ordenada en mandamiento judicial, dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución.

Hechos: Se presenta en el registro un mandamiento dictado el día 7 de marzo de 2017 por el que se ordena la cancelación de la anotación de embargo causada en dicho procedimiento –letra A–, así como la de las cargas posteriores a la misma –letra B–; pero a la fecha de presentación de dicho mandamiento en el Registro de la Propiedad, la anotación letra A, en la que se sustentaba el procedimiento, se encontraba ya caducada y cancelada por caducidad.

El  registrador, despacha la ejecución y deniega la cancelación de la anotación letra B, por estar caducada y cancelada por caducidad la anotación letra A en la que se sustenta la ejecución.

La nota anterior es recurrida por no considerarla el recurrente ajustada a Derecho, basándose en jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que resolviendo un supuesto idéntico, determinó la cancelación de las cargas posteriores.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza nuestro CD haciendo referencia a la vigencia y caducidad de las anotaciones preventivas, la cual opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, por lo que, si no han sido prorrogadas previamente, carecen de todo efecto jurídico.

Como consecuencia de ello “los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª del Reglamento Hipotecario, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad. Y ello porque como consecuencia de ésta, han avanzado de rango y pasado a ser registralmente preferentes”.

Añade que “aunque a la fecha de adjudicación estuviese vigente la anotación, la resolución judicial no implica prórroga del plazo de vigencia de la anotación y debe estarse a la fecha de su presentación en el Registro de la Propiedad (artículos 24 y 32 de la Ley Hipotecaria)”.

En el caso de la resolución, cuando el decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas se presentan en el Registro, la caducidad de la anotación del embargo de los que dimanan ya se había producido.

El hecho de que se haya expedido la certificación de titularidad y cargas, que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil, no implica ni su conversión en otra anotación ni su prórroga, ya que las anotaciones sólo se prorrogan en la forma establecida en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria.

No obstante, todo lo anterior, recuerda nuestro Centro Directivo “que el actual titular registral tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica (artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 117, 594, 601 y 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin que la confirmación del defecto suponga prejuzgar la decisión que los tribunales, en su caso, puedan adoptar en orden a la preferencia entre cargas, mediante la interposición de las correspondientes tercerías de mejor derecho, o por la ausencia de buena fe, sin que en vía registral pueda determinarse la prórroga indefinida de la anotación preventiva de embargo, por el hecho de haber sido expedida la certificación de cargas, por cuanto la prórroga de vigencia de las anotaciones preventivas viene determinada por Ley y su caducidad implica la pérdida de su prioridad registral”.

En conclusión caducada la anotación en la que se basa el procedimiento, se puede inscribir la adjudicación pero con mantenimiento y sin cancelación de las cargas posteriores a la ejecutada, todo lo cual se podría haber evitado dictándose un mandamiento judicial que hubiera ordenado la prórroga de dicha anotación en cuyo caso hubiera subsistido registralmente la preferencia del proceso de ejecución entablado y sus consecuencias últimas sobre esas cargas posteriores, y sería indudable la eficacia cancelatoria del mandato dictado por el juez que conoció de aquél.

Comentario: Desde el punto de vista registral esta resolución, que no hace sino reiterar doctrina de otras muchas resoluciones anteriores, es perfectamente congruente con los principios del sistema. Caducado un asiento deja de producir efectos, es como si nunca hubiera existido  y por tanto ningún otro asiento puede apoyarse en él.

No obstante traemos a colación con esta resolución-aunque existen ya antecedentes- una muy interesante y reciente sentencia del TS con motivo de una impugnación de calificación registral basada en esta doctrina. Creemos que esta sentencia, sobre todo porque reitera otra sentencia anterior, es de tal trascendencia que debe la misma ser objeto de un estudio más detallado. En este comentario de alcance nos limitaremos, prescindiendo de detalles, a exponer la doctrina que se deriva de la misma y que quizás pudiera hacer variar, en beneficio de los ejecutantes, la doctrina de la DG sobre la materia.

La sentencia a la que nos referimos es la sentencia de la Sala de lo Civil del TS en recurso 304/2015, de 7 de julio de 2017, siendo ponente Don  Antonio Salas Carceller.

Se trataba, como hemos dicho, de la impugnación de una calificación negativa de un registro de la propiedad.

En ella el TS viene a decir que lo verdaderamente esencial en el procedimiento de ejecución es la certificación de cargas y gravámenes emitida por el Registro de la Propiedad. Esta certificación es esencial para el desarrollo del procedimiento de apremio. Conforme a la misma las partes tienen un conocimiento integral de la situación registral de la finca de que se trata y conforme a esta situación se hace la adquisición del bien inmueble ejecutado. Por ello  cualquier alteración posterior de esta situación, como puede ser la caducidad de la anotación de embargo que provoca la ejecución, no modifica la situación proclamada por la certificación. Como consecuencia ineludible de ello la aprobación del remate y la adjudicación de la finca debe llevar como efecto propio la cancelación de todas las anotaciones de embargo posteriores. Estas anotaciones posteriores carecen de preferencia sobre la que servía de base a la ejecución, pues la anotación de embargo que provoca la ejecución ha causado estado y producido su finalidad para dicha ejecución desde la fecha de la emisión de la citada certificación de cargas y gravámenes.

Como vemos para el TS lo esencial es la certificación de cargas y gravámenes. No es que esta certificación prorrogue la anotación, lo que niega la DG y creemos que está en lo cierto, sino que la certificación “causa estado” y por tanto ese estado debe prolongar sus efectos más allá de la vigencia de la anotación. Lo que ocurra con posterioridad en nada debe afectar al ejecutante ni al adjudicatario, en su caso, del bien de que se trate. El principio de justicia material debe llevar a que este adjudicatario reciba la finca según los parámetros que se reflejaban en la certificación y para él debe ser indiferente la caducidad o no de la anotación que dio origen a la ejecución.

Como decimos, la doctrina del CD está perfectamente ajustada al derecho registral- principios de prioridad y de tracto sucesivo- pero no sabemos si la existencia de este claro pronunciamiento de nuestro más alto Tribunal, que ratifica otra sentencia del TS citada por el recurrente de fecha 12 de marzo de 2007, puede hacer cambiar su doctrina lo que sin duda facilitaría los procedimientos ejecutivos y evitaría al adjudicatario nuevos trámites que pudieran ser innecesarios.

El problema está en definitiva en determinar si la interpretación de los principios registrales citados debe ser rígida y literal o si aplicando la epiqueya debemos interpretar esos principios ajustándolos a las circunstancias de las personas, del tiempo y de la situación creada. Es de suponer que el TS también haya tenido en cuenta la aplicabilidad de los principios registrales, pues forman parte el ordenamiento jurídico, y por ello se nos hace muy cuesta arriba que la DG siga sosteniendo su doctrina en contra de lo que ya parece una doctrina consolidada de la jurisprudencia.

Pese a todo lo dicho debemos estar con nuestra DG en que lo más sencillo hubiera sido, qué duda cabe, que los ejecutantes se hubieran preocupado de la prórroga de la anotación ejecutada para evitar perjuicios posteriores y si no lo han hecho no deben extrañarse de sufrir sus consecuencias. (MGV)

** Ver R. 10 Octubre 2017, RR. 19 y 26 Septiembre 2018, y RR. 15 y 29 marzo y 4 abril 2019: la anotación caducada no produce ningún efecto: La STS 7 julio 2017 no es aplicable en sede registral sino solo en la judicial.

PDF (BOE-A-2017-9448 – 7 págs. – 198 KB) Otros formatos.

 

347.* RECTIFICACIÓN DE NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS. SUCESIÓN UNIVERSAL. 

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 7 a rectificar una certificación expedida en un procedimiento de ejecución hipotecaria y la nota marginal correspondiente.    

Hechos

En virtud de un mandamiento judicial expedido en un procedimiento de ejecución hipotecaria de una hipoteca constituida a favor de «Caixa d’Estalvis de Catalunya», el registrador expidió la correspondiente certificación de dominio y cargas y practicó la procedente nota marginal el día 14 de octubre de 2013. En la misma, se expresó que la ejecución para la que se realizó dicha actuación se seguía a instancia de «Catalunya Banc», en virtud de la fusión de las entidades «Caixa d’Estalvis de Catalunya», «Caixa d’Estalvis de Tarragona» y «Caixa d’Estalvis de Manresa».

En fecha actual, se presenta una instancia en la que se solicitaba la rectificación de la nota marginal practicada y de la certificación de la que traía causa.

El registrador la deniega al considerar que la solicitud del titular registral del dominio de la finca no puede servir para provocar la rectificación por el registrador del contenido de una certificación expedida y de una nota marginal practicada por orden judicial y todo ello de acuerdo con la presunción de exactitud del contenido del Registro, con los principios registrales de legitimación, tracto sucesivo y rogación, y con las normas sobre rectificación de errores cometidos en los asientos o certificaciones.

Añadiendo a lo anterior que tal  modificación  sólo podría  practicarse por orden del mismo juzgado que interesó su expedición y práctica, y previa comprobación de la existencia de un error en su contenido. Así resulta de lo establecido en los artículos 20, 38. 83, 214 LH y 173 y 322 RH. 

El recurrente/ solicitante pretende que se rectifique la nota en el sentido de hacer constar la identidad del ejecutante y advertir al juzgado y a terceros, que la entidad que pretende ejecutar la hipoteca, inicialmente «Catalunya Banc, S.A.» y actualmente «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.», es una entidad distinta del titular registral de la hipoteca, que era y sigue siendo «Caixa d’Estalvis de Catalunya», cumpliendo así el artículo 130 de la Ley Hipotecaria de carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hipotecaria.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza nuestro Centro Directivo haciendo referencia a la doctrina relativa a la rectificación del Registro que parte del principio esencial de que  los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria).

 Por lo anterior, la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho -lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad-, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. 

La rectificación registral se practica conforme indica el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, que contempla diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro que debe repararse.

Uno de los supuestos de inexactitud registral puede venir motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento,  en este caso el Registro se rectificará en la forma determinada en el Título VII.

El error de concepto, según el artículo 216 de la Ley Hipotecaria, se comete cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero significado. A diferencia de lo que ocurre con la inexactitud provocada por la falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento, cuya rectificación, como señala el artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria no exige el consentimiento del registrador, en el caso de la rectificación de errores materiales o de concepto, esta intervención es necesaria, artículos 213 y 217 de la Ley Hipotecaria.

Tal necesidad se debe porque, en caso de error, la inexactitud viene provocada por la actuación equivocada del registrador al extender los asientos, de forma que lo que publica el Registro contraviene lo querido por las partes y plasmado correctamente en el título, mientras que cuando la inexactitud es consecuencia de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento, la rectificación del Registro precisará el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuye algún derecho, pero no del registrador cuya actuación ha sido ajena al origen de la inexactitud. En ambos casos, si no hay acuerdo de todas las personas que, según cada supuesto, deban intervenir será necesaria la oportuna resolución judicial.

En el caso que nos ocupa  el registrador expide la certificación y extiende la nota aplicando la doctrina de la DG que entiende que es posible expedir la certificación de titularidad y cargas del procedimiento, cuando el ejecutante ha adquirido, por sucesión universal, la titularidad de la hipoteca, por ser la expedición de la certificación un trámite procesal que todavía no conlleva el cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución, sin perjuicio de que el registrador advierta esta circunstancia en la propia certificación con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación.

Por ello no es procedente el procedimiento de rectificación de errores de concepto o materiales ya que para poder acudir a él es preciso que se trate claramente de errores y así lo reconozca el registrador, lo que no ocurre en este caso, en el que el registrador mantiene como correcta la nota marginal practicada y lo justifica suficientemente en su nota de calificación. (MGV)

PDF (BOE-A-2017-9550 – 8 págs. – 210 KB) Otros formatos

 

348.*** PROHIBICIÓN DE DISPONER: ALCANCE DEL CIERRE REGISTRAL

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Falset a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales. 

Hechos: una participación indivisa de una finca inscrita a nombre de una sociedad se encuentra gravada por una anotación de prohibición de disponer ordenada por la AEAT como medida cautelar en el oportuno expediente administrativo. Tras la citada anotación, consta anotado un embargo. Se presenta ahora decreto de adjudicación como consecuencia de la citada anotación de embargo.

El Registrador califica negativamente alegando que no es posible la inscripción de la adjudicación puesto que sobre la misma existe una prohibición de disponer de carácter administrativo a favor de la AEAT, que es previa a la anotación del embargo (incluso al propio decreto) que dio lugar a la ejecución. 

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación y reiterada su doctrina sobre la eficacia de las prohibiciones de disponer y el alcance del cierre registral que provocan.

1,- LAS PROHIBICIONES DE DISPONER: REGULACIÓN Y CLASES.

– La regulación de las prohibiciones de disponer en nuestro derecho positivo es escasa y dispersa. Por razón de su origen y con arreglo al artículo 26 LH, cabe distinguir entre las prohibiciones legales, judiciales y administrativas y, voluntarias.

– Respecto a sus efectos y alcance, ha de citarse el artículo 145 RH.

2. EFECTOS RESPECTO A ACTOS DISPOSITIVOS VOLUNTARIOS.

De acuerdo con la doctrina de la DGRN, se han de distinguir dos grandes categorías:

Primera.- Las prohibiciones voluntarias y las que tienen su origen en un procedimiento civil: tratan de satisfacer intereses básicamente privados.

El artículo 145 RH impide el acceso registral de los actos dispositivos realizados posteriormente (salvo los que traen causa de asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación), ello presupone, «a sensu contrario», que no impide los realizados con anterioridad. Sin embargo, tal inscripción no ha de comportar la cancelación de la propia anotación preventiva de prohibición, sino que ésta se arrastrará.

En consecuencia, si cuando otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer no tenía limitada su poder de disposición el acto fue válido y debe acceder al Registro a pesar de la prioridad registral de la prohibición de disponer.

Segunda.- Las adoptadas en los procedimientos penales y administrativos lo que quieren garantizar es el cumplimiento de intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar.

En este caso prevalece el principio de prioridad (artículo 17 LH) frente a la interpretación expuesta del artículo 145 RH, provocando el cierre registral, incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición.

3. EFECTOS RESPECTO A ACTOS DISPOSITIVOS POSTERIORES FORZOSOS.

No obstante la prohibición de disponer, pueden tener acceso registral las anotaciones de embargo por deudas del gravado – e inscribirse la adjudicación derivada de tal embargo – y ello por las siguientes razones:

1) El principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1.911 CC, que ha de prevalecer sobre la prohibición inscrita,

2) Mientras que las prohibiciones de disponer tienen su origen en la voluntad privada y protegen el interés particular del titular, el principio de responsabilidad patrimonial universal protege una cuestión de orden público por virtud del cual todo acreedor tiene derecho al cobro de su crédito.

3) El embargo es una medida cautelar cuya finalidad es anunciar la existencia de un procedimiento seguido contra el titular registral y la sujeción de los bienes anotados a las consecuencias del procedimiento.

4. ESTUDIO ESPECIAL DEL ARTÍCULO 170 LGT.

– Dispone el artículo 170.6 LGT que: 6. La Administración tributaria podrá acordar la prohibición de disponer sobre los bienes inmuebles de una sociedad, sin necesidad de que el procedimiento recaudatorio se dirija contra ella, cuando se hubieran embargado al obligado tributario acciones o participaciones de aquella y este ejerza el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto sobre la sociedad titular de los inmuebles en cuestión en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio y aunque no estuviere obligado a formular cuentas consolidadas.

Podrá tomarse anotación preventiva de la prohibición de disponer en la hoja abierta a las fincas en el Registro de la Propiedad competente en virtud del correspondiente mandamiento en que se justificará la validez de la medida cautelar contra persona distinta del titular registral por referencia a la existencia de la correspondiente relación de control cuyo presupuesto de hecho se detallará en el propio mandamiento”.

a) Se trata de una medida cautelar que, dirigida inicialmente por medio de un embargo contra persona distinta del titular registral, permite obtener un reflejo registral en los bienes de éste.

b) Esta circunstancia no es motivo para considerar que dicha anotación de prohibición de disponer se separa –en cuanto a su alcance y efectos– de la prohibición dirigida directamente contra el titular registral en cualquier otro procedimiento judicial o administrativo.

c) Por ello, ha de permitirse la inscripción o anotación de actos de naturaleza dispositiva sobre los bienes sujetos a una prohibición de disponer o de enajenar cuando aquellos vengan ordenados en cumplimiento de la responsabilidad patrimonial del titular de los bienes.

Concluye la DGRN señalando que: “Procede, en consecuencia, revocar el defecto consignado en la nota recurrida y acceder a la inscripción del decreto de adjudicación, sin que ello suponga perjuicio alguno para los intereses garantizados por la anotación de prohibición de disponer que, por su propia naturaleza y por constituir una carga anterior a la anotación de embargo que ha sustentado la ejecución, no va a ser objeto de cancelación. Como afirma la más moderna doctrina, un derecho de propiedad sobre el que recae una prohibición de disponer, será respaldo patrimonial para los acreedores de su titular, en su particular forma de configuración en su perspectiva activa, esto es: como tal será objeto de ejecución y, por tanto, de adquisición por el rematante en su caso, el cual adquirirá el dominio con la prohibición de disponer en los mismos términos que los ostentaba el ejecutado”. (ER)

PDF (BOE-A-2017-9551 – 8 págs. – 205 KB) Otros formatos

 

349.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE OBLIGACIONES AL PORTADOR CON PACTO DE PRÓRROGA.

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 4, por la que se rechaza la cancelación de una hipoteca en garantía de obligaciones al portador.

Hechos: Consta inscrita una hipoteca sobre una finca en garantía de varias obligaciones al portador. La duración de dicha hipoteca se estableció en 1 año, pero se preveían prórrogas anuales hasta un total de 10 años, por acuerdo de las partes. El plazo de duración de la hipoteca (sin contar las posibles prórrogas, que no consta que se hayan producido) finalizó en 1990, por lo que se solicita ahora mediante instancia la cancelación de dicha hipoteca.

El registrador deniega la cancelación porque considera que hay que incluir en el cómputo de los plazos las posibles prórrogas hasta la fecha máxima fijada en la escritura, conforme a la doctrina de la DGRN que cita. Considera también que es indiferente que la prórroga sea automática o tenga que ser pactada, pues la finalidad de la norma es no causar perjuicio a un posible tenedor de las obligaciones y a su acción hipotecaria.

El interesado recurre y alega que la base de la doctrina de la DGRN citada por el registrador, en los casos de prórroga, es que dicha prórroga es automática o por la decisión unilateral del acreedor, pero que en el presente caso es necesario el acuerdo de ambas partes para la existencia de dicha prórroga. Al no constar en el Registro ningún acuerdo de prórroga ésta no se ha producido (de forma similar a lo que ocurre con las anotaciones de embargo no prorrogadas) y por ello no puede perjudicar a terceros, por lo que considera que procede la cancelación por caducidad.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda su doctrina, en los casos de cancelación prevenidos en el artículo 82.5 LH, según la cual el cómputo de los plazos de vencimiento de las obligaciones garantizadas con hipoteca con prórroga automáticas o a instancia del acreedor, se iniciará con el vencimiento de la última prórroga. Ver Resolución de 20 de Febrero de 2013.

Esta doctrina la considera aplicable también al presente caso de prórroga con pacto de ambas partes, pues la cláusula de prórroga inscrita despliega toda su eficacia, frente a tercero, sin necesidad de la inscripción en el Registro de la Propiedad de cada una de las prórrogas posibles. Rechaza por tanto los argumentos del recurrente, en particular que se trate de un tercero hipotecario.

Recuerda que la cancelación regulada en el artículo 82.5 LH está fundamentada en el transcurso de los plazos civiles previstos para la prescripción de las acciones judiciales de los derechos inscritos, (de donde resulta la posibilidad de su interrupción), a diferencia de los casos de caducidad de los asientos (como en el caso de las anotaciones de embargos) en los que no cabe tal interrupción y, por ello, puede ser apreciada de oficio por el registrador.

Comentario: Para profundizar en dicha doctrina, que distingue entre prescripción de acciones judiciales de derechos inscritos y caducidad de asientos registrales, ver por ejemplo  R. de 2 de Diciembre de 2015. (AFS)

PDF (BOE-A-2017-9552 – 6 págs. – 189 KB) Otros formatos

 

350.** ANOTACIÓN DE EMBARGO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Valladolid n.º 7, por la que se deniega la extensión de una anotación preventiva de embargo.

Hechos:

Se trata de un procedimiento seguido por una comunidad  de propietarios contra la herencia yacente de los titulares registrales con carácter ganancial, presentándose en el registro el correspondiente mandamiento que ordena el embargo de la finca titularidad de los anteriores.

El registrador suspende la anotación ya que al dirigirse la demanda ejecutiva contra la herencia yacente del titular o titulares, es preciso el nombramiento de un administrador judicial ex artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o al menos que intervenga en el procedimiento alguno de los interesados en la herencia.

La recurrente alega que las deudas que afectan a la vivienda han sido reclamadas en diversos procedimientos judiciales seguidos por la comunidad contra la herencia yacente, y notificado en legal forma a los posibles herederos de dichos titulares, sin que se hayan personado en los mismos. La difícil notificación personal ha dado lugar a su notificación por edictos, siempre dentro de las garantías procedimentales en cumplimiento de la normativa de aplicación; cumpliendo así todas las garantías de defensa.

Por otro lado entiende que la calificación recurrida carece de fundamento legal y que la decisión del registrador es incongruente al haber practicado en 2013 una anotación en similares circunstancias.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Con carácter previo a abordar el fondo del asunto, analiza dos cuestiones:

En primer lugar recuerda que conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria, en los recursos gubernativos sólo cabe tener en cuenta los documentos presentados en tiempo y forma, es decir, que hayan sido calificados por el registrador, sin que sea admisible que se aporten al interponer el recurso; sin perjuicio de que los interesados puedan volver a presentar los títulos cuya inscripción no se admitió, en unión de los documentos aportados durante la tramitación del recurso a fin de obtener una nueva calificación.

En base a esta consideración, en el caso del expediente no se puede tener en cuenta los documentos que justificarían según la recurrente que se ha notificado en legal forma al posible heredero de los titulares registrales.

 En segundo lugar se detiene en las alegaciones de la parte recurrente en torno a la falta de motivación de la calificación y a la incongruencia en la decisión del registrador.

Como sabemos es doctrina reiterada de la DG que la nota de calificación ha de estar debidamente fundamentada, recogiendo con claridad y precisión los defectos por los que el registrador estima que no es posible la inscripción para que de este modo se pueda plantear adecuadamente un eventual recurso.

En el caso objeto de recurso, la nota de calificación en los fundamentos de Derecho hace mención expresa del artículo 166 del Reglamento Hipotecario así como de distintas Resoluciones de este Centro Directivo aplicables a este supuesto, por lo que no puede aducirse falta de fundamentación jurídica,  máxime cuando la recurrente ha deducido fácilmente cuál es el defecto de la nota de calificación que impide la inscripción como se deduce del escrito de recurso.

En lo que se refiere a la incongruencia debido al cambio de criterio del registrador, nos recuerda nuestro Centro directivo que en virtud del principio de independencia en el ejercicio de la función del registrador, al calificar, no está vinculado, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de la anterior presentación de otros títulos, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación del principio de legalidad por razones de seguridad jurídica.

Finalmente se centra en el fondo de la controversia.

Para ello comienza afirmando que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha de venir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), lo que desenvuelve en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

Este principio deriva a su vez de la legitimación registral pues si conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria la inscripción implica una presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral, el efecto subsiguiente es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, lo que ha de ser tenido en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Tras esto entiende necesario analizar, a la vista de los antecedentes de este caso y para establecer los requisitos que el registrador puede exigir para la extensión de la anotación conforme al artículo 166 del Reglamento Hipotecario, distinguiendo los distintos supuestos ante los que nos podemos encontrar: a) procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido antes o durante el procedimiento; b) procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral, y c) procesos ejecutivos por deudas de herederos indeterminados –herencia yacente– del titular registral.

a) En caso de procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido durante el procedimiento, deberá acreditarse:

– que se demandó al titular registral,

– que ha fallecido y que

– se ha seguido la tramitación con sus herederos, por sucesión procesal conforme al artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes de iniciado el procedimiento, y éste se sigue por deudas de aquél, además del fallecimiento deberá acreditarse:

 – Si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (artículo 166.1.º, párrafo primero, del Reglamento Hipotecario), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios.

– Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente.

b) Procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral: Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes del iniciado el procedimiento, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador que la demanda se ha dirigido contra éstos, indicando sus circunstancias personales y acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (artículo 166.1.º, párrafo segundo del Reglamento Hipotecario). En definitiva deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral.

c) En caso de procesos ejecutivos por deudas del causante siendo sus herederos indeterminados, o por deudas de éstos herederos indeterminados –herencia yacente–, será preciso, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente.

 En el caso que nos ocupa, la finca consta inscrita a favor de unos cónyuges con carácter ganancial.

 Del  escrito de recurso se deriva que las deudas son posteriores al fallecimiento de los citados titulares registrales, siendo por tanto deudas de los herederos.

Por ello habría que determinar si estos herederos son o no determinados y en consecuencia aplicar los requisitos anteriores.

De la documentación presentada resulta que el procedimiento se interpone frente a la herencia yacente de los titulares registrales, el mandamiento judicial no contiene referencia alguna al posible heredero de los titulares registrales, ni que se haya intentado la notificación del procedimiento, por lo que sería necesario el emplazamiento de algún interesado conforme a la doctrina de nuestro CD si bien matizada en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Por todo lo anterior la DG confirma la nota, sin perjuicio de que  puedan volver a presentar el título objeto de calificación, en unión de los documentos aportados durante la tramitación del recurso que según la recurrente acreditarían los intentos de notificación al supuesto heredero de los titulares registrales que implicarían la inexistencia de indefensión y la legitimación pasiva de la herencia, a fin de obtener una nueva calificación.(MGV)

PDF (BOE-A-2017-9553 – 7 págs. – 206 KB) Otros formatos

 

351.* REGISTRO MERCANTIL. RESERVA DE DENOMINACIÓN. IDENTIDAD SUSTANTIVA.

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central I, por la que se expide certificación negativa de reserva de denominación.

Hechos: Se solicita por una sociedad la denominación de  «Mavike, S.L.»

Se le deniega por el RMC por resultar ya registradas otras denominaciones similares como son las de «Comercial Mavica Sociedad Limitada», «Promociones Maviquer, S.L.», «Mabeke Hermanos, S.L.», «Construciones Mavec, S.A.», «Mabitem S.L.», «Mabec, Sociedad Limitada», «Mavec, S.A.», «Mavicum S.A.» y «Mabekm, S.A.».

El interesado recurre alegando que dicha denominación ya les perteneció pero que fue cambiada por otra por motivos comerciales hoy desaparecidos.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Partiendo de la base de que la cuestión planteada es una cuestión eminentemente fáctica, por lo que su resolución exige una especial atención a las circunstancias de cada caso, concluye, tras examinar de nuevo su doctrina sobre semejanza o similitud sustancial entre denominaciones sociales, que “no se aprecian en la denominación solicitada y aquellas ya registradas elementos suficientes que puedan sostener la existencia de una identidad sustancial ni desde el punto de vista gramatical ni desde el punto de vista fonético”. Repasa una por una las denominaciones, prescindiendo de lo que se llaman en técnica de denominaciones sociales términos vacíos, y va rechazando una por una la semejanza que se decía existente en la nota detallada de calificación.

Termina diciendo que  “siendo la denominación solicitada claramente similar a algunas de las ya registradas, existen no obstante suficientes elementos diferenciadores, tanto gramaticales como fonéticos, que justifican considerarla como una denominación distinta lo que conlleva la estimación del recurso”.

Comentario: Sigue la DG su doctrina flexible en materia de denominaciones sociales. Siempre que la desemejanza entre una u otra denominación sea suficiente para distinguir una persona jurídica de otra, la denominación debe ser concedida aunque dichas denominaciones sean similares.

Lo que ocurre en ocasiones en estos recursos sobre denominaciones sociales es que se pone de manifiesto que en ocasiones no se han tenido en cuenta los criterios reglamentarios para denegar alguna denominación social. Por ejemplo la semejanza fonética entre dos de las denominaciones citadas como existentes por el registrador, como la de Mabec y Mavec es patente y manifiesta y sin embargo aparecen registradas, al parecer, como denominaciones distintas. Ello nos lleva a considerar la dificultad que en una base de datos tan inmensa como las de denominaciones sociales existentes en el RMC, procedentes muchas de ellas del antiguo Registro de Denominaciones, se tiene a la hora de conceder denominaciones sociales distintas e otras ya existentes. Por ello es laudatoria la labor que se lleva a cabo en dicho registro para depurar lo máximo posible la posibilidad de existencia de denominaciones idénticas o cuasi idénticas, pues los casos que se dan son mínimos en proporción al volumen de denominaciones que se manejan. (JAGV)

PDF (BOE-A-2017-9554 – 5 págs. – 181 KB) Otros formatos

 

352.() RECTIFICACIÓN DE ERRORES MATERIALES O DE CONCEPTO

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 21, por la que se deniega la rectificación de la inscripción 7ª de una finca registral. 

Hechos: se presenta instancia solicitando la rectificación de una inscripción registral en el sentido de hacer constar que dentro del patrimonio segregado aportado por una entidad bancaria a otra, se encuentra el derecho de hipoteca inscrito cuya rectificación se solicita.

La DGRN desestima el recurso recordando su doctrina sobre rectificación del Registro, (ver R. de 9 de julio de 2017) en esencia:

1) La rectificación de los asientos exige: bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. Vid. Artículo 40 LH

Uno de los supuestos de inexactitud registral puede venir motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento. El artículo 40 “c” LH señala que en este caso el Registro se rectificará en la forma determinada en el Título VII.

2) El artículo 212 LH exige para considerar un error como material que con el mismo no se cambie el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos; por otra parte, el artículo 216 señala que se comete error de concepto cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero sentido.

3) Del artículo 217 LH resultan dos procedimientos para la rectificación de los errores de concepto:

  • 1) El que exige el acuerdo unánime de los interesados y del registrador o, en su defecto, resolución judicial, y,
  • 2) El que permite la rectificación de oficio por parte del registrador cuando el error resulte claramente de los asientos practicados o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer.

En el caso resuelto, la registradora entiende suficientemente acreditada la transmisión de la hipoteca por lo que no practica la rectificación solicitada. Por ello, no procede aquí el procedimiento de rectificación de errores de concepto o materiales pues para poder acudir a él es preciso que se trate claramente de errores y así lo reconozca el registrador, lo que no ocurre en este caso, en el que el registrador mantiene como correcta la inscripción practicada y lo justifica suficientemente en su nota de calificación. (ER) 

PDF (BOE-A-2017-9555 – 7 págs. – 199 KB) Otros formatos

 

353.** ADJUDICACIÓN JUDICIAL. FIRMEZA DEL DECRETO Y MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN.

Resolución de 24 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Picassent n.º 2 a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales. (ACM)

   – HECHOS:      Se presenta un Auto de adjudicación (proceso de ejecución de títulos judiciales) que NO es Firme y al que tampoco se acompaña Mandamiento de Cancelación de Cargas posteriores.

   – La REGISTRADORA califica negativamente, solicitando que se acredite la firmeza del auto y se aporte el mandamiento cancelatorio (además de otros documentos que finalmente no son objeto del recurso: liquidaciones de Impuestos –ITPyAJD e IIVTNU— y manifestación de que la finca no está arrendada).

  – El representante de la SA adjudicataria recurre alegando que el defecto (acreditación de la firmeza) resulta insalvable porque el Juzgado ha suspendido las actuaciones por la entrada en concurso de acreedores de los ejecutados (titulares registrales de las fincas registrales que se adjudicaron a la SA recurrente) y señala que la transmisión dominical se produjo y consumó con el Auto de adjudicación, con independencia de su firmeza (STS 21 enero 2014), y que en todo caso es anterior a la declaración de concurso.

Señala además que contra el Auto, los ejecutados sí han interpuesto un recurso (sic), el de Reposición, que aún se halla pendiente de resolver, pero que, ex Art 451.3 LEC el recurso de reposición no tiene efectos suspensivos y por tanto no impide que se lleve a efecto lo acordado en la resolución recurrida.

   – La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación señalando, que dado los efectos privilegiados que la Ley concede a los derechos inscritos, incluso transformando su naturaleza o sanando sus defectos frente a 3os de Buena Fe, la LH establece una serie de mecanismos y controles para que solo tengan acceso situaciones jurídicas firmes y definitivas, no claudicantes (que ya gozan de la tutela derivada de las Anotaciones Preventivas). Entre estos mecanismos destaca la exigencia de Titulación Pública y auténtica del Art. 3 LH, que habla de «EJECUTORIAS», y éstas, ex Art 517-1 LEC, deben ser «FIRMES» y así, ex Art 524-4 LEC, mientras no sean firmes sólo procederá la anotación preventiva. (Todo ello sin perjuicio de los derechos que puedan asistir a la SA adjudicataria en el Concurso de Acreedores para intentar que las fincas que ya habían salido del patrimonio de los concursados no se integren en la masa.  

   Igualmente resulta clara la exigencia del Mandamiento de cancelación de cargas, que se establece con absoluta nitidez en el art. 674 LEC. (ACM).

PDF (BOE-A-2017-9677 – 5 págs. – 194 KB)    Otros formatos

 

354.** REGISTRO MERCANTIL. REVOCACIÓN DE PODER. INTERPRETACIÓN DE FACULTADES. JUICIO DE SUFICIENCIA.

Resolución de 24 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y bienes muebles de Navarra a inscribir la revocación de un poder.

Hechos: Se presenta escritura de revocación de poder.

El notario autorizante hace constar que a su juicio y bajo su responsabilidad  dicho poder es suficiente para el acto que se formaliza en la escritura por cuanto que, entre las facultades que el apoderado tiene conferidas, se encuentran relacionadas las de revocar los poderes conferidos por la sociedad.

Entre las facultades conferidas por la sociedad  al revocante se encuentra la de «conferir poderes a las personas y con las facultades que estimen convenientes para el desarrollo del objeto social, y revocar los poderes conferidos».

El registrador deniega la inscripción pues a su juicio el apoderado sólo puede revocar los poderes que él mismo haya conferido.

La sociedad recurre diciendo que el apoderado  puede revocar todos aquellos poderes conferidos por la sociedad y no únicamente aquellos otorgados por él mismo.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG tras repasar y reproducir una vez más su doctrina, ratificada por los Tribunales, acerca de la correcta interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001 y el artículo 166 del RN, añade que en este caso además “el poder que contenía la cláusula habilitante de la revocación figura inscrita, con el propio poder, en el Registro Mercantil, … y la inscripción hace fe del contenido del poder que se presume exacto y válido …”   y por ello  el registrador debe también llevar a cabo su calificación por lo que resulta del propio título y de los asientos del Registro. En este caso además “no puede entenderse que el juicio de suficiencia sobre las facultades representativas acreditadas sea erróneo y, por tanto, incongruente con el contenido del negocio formalizado, y aparte de ello hay “un dato no baladí, aunque sea de índole gramatical, cual es que en la copia autorizada de la escritura de poder exhibida a la notaria para emitir el juicio notarial de suficiencia de facultades representativas, al relacionar las facultades que se confieren al apoderado («conferir poderes a las personas y con las facultades que estimen convenientes para el desarrollo del objeto social, y revocar los poderes conferidos»), aparece una coma delante de la conjunción «y», lo que, al margen de otros argumentos interpretativos, pone de relieve un claro indicio de que esa facultad revocatoria tiene sustantividad propia al margen de los poderes que aquel apoderado haya otorgado como representante de la sociedad”.

Ello hace que “debe entenderse que la facultad de revocar poderes es de carácter general, de tal manera que puede revocar cualesquiera conferidos por la sociedad sin limitación alguna, conclusión que por lo demás viene impuesta si se atiende a las reglas de interpretación que derivan de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, especialmente el 1284 («si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto»)”.

A ello se añaden razones de pura operatividad en la realidad del tráfico jurídico, por lo que no sería razonable entender que el apoderado con facultades revocatorias no pudiera revocar los poderes conferidos a personas que ya no forman parte del organigrama de la sociedad.

Comentarios: De la resolución examinada resulta que la interpretación puramente gramatical es un elemento muy importante que debe tenerse en cuenta a la hora de denegar  o suspender determinado documento. Pero junto a esa interpretación puramente gramatical, que en algunos casos, como en el presente para el calificante, pudiera ser dudosa, debemos tener también en cuenta la realidad de la vida empresarial, la agilidad de los negocios mercantiles y por supuesto la afirmación clara del notario autorizante sobre la suficiencia del poder, juicio que dada la proximidad del notario con los otorgantes también se basará, aparte de elementos de interpretación de los contratos, en su posible conocimiento de la realidad diaria de los negocios y de la vida económica de la sociedad de que se trata.  

También deriva de esta resolución un dato importante y es que pese al juicio de suficiencia notarial si del contenido el registro resultara lo contrario el registrador debe atenerse al contenido de sus libros prescindiendo del juicio notarial de suficiencia y por supuesto, si el juicio de suficiencia no fuere correcto o hubiere sido omitido pero del registro resulta que las facultades son suficientes la escritura deberá ser inscrita. (JAGV)

PDF (BOE-A-2017-9678 – 5 págs. – 192 KB) Otros formatos

 

355.* SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN POR NO ACREDITARSE LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO

Resolución de 24 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sabadell n.º 4, por la que se suspende la calificación de una escritura de compraventa por falta de liquidación de los correspondientes impuestos.

– HECHOS:      Se presenta una escritura de compraventa entre dos empresarios SIN acreditarse el pago/exención/no sujeción al ITPAJD (tampoco, aunque no es objeto de recurso: liquidación/comunicación IIVTNU).

   – El REGISTRADOR suspende, lógica y obviamente, su calificación hasta que se acrediten tales extremos.

  – La interesada recurre alegando que la compraventa está sujeta a IVA y no al Impuesto de Transmisiones Patrimonial (y presenta a la DGRN, con fecha muy posterior a la suspensión del registrador, una autoliquidación por AJD).

   – La DGRN evidentemente desestima el recurso y confirma la calificación (Art. 254 LH y R. 18 febrero 2016) prescindiendo lógicamente de la liquidación por AJD presentada con posterioridad, y que no es más que un reconocimiento de la propia recurrente – que ni siquiera se tomó la molestia de leerse alguno de los múltiples artículos de la legislación sobre la materia— de que la decisión del registrador fue la correcta. (ACM).

PDF (BOE-A-2017-9679 – 3 págs. – 167 KB)   Otros formatos

 

356.() ANOTACIÓN CADUCADA: CARECE DE EFICACIA CANCELATORIA

Resolución de 24 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 1, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales. 

Hechos: se presenta decreto de adjudicación ordenándose la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la anotación de embargo que dio lugar a la ejecución.

La Registradora califica negativamente toda vez que la anotación preventiva que origina la ejecución se encuentra cancelada por caducidad. Reconoce que es posible practicar la inscripción a favor del adjudicatario, pero no sería posible la cancelación de las cargas posteriores de acuerdo con la doctrina reiterada de la DGRN.

La DGRN confirma la calificación ya que las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada y su caducidad opera ipso iure una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente y ello, aunque a la fecha de adjudicación estuviese vigente la anotación debiendo estar a la fecha de presentación en el Registro de la Propiedad.

Caducada la anotación,

Primero.- Carece de todo efecto jurídico, mejorando de rango los asientos posteriores, los cuales, no podrán ser cancelados (artículo 175 RH), y,

Segundo.- El registrador debe actuar como si nunca se hubiera practicado la anotación, de forma que la inscripción de la adjudicación de la finca como consecuencia de la ejecución, dependerá de que el deudor siga conservando la titularidad de la misma y en caso de existir cargas posteriores no podrán ser objeto de cancelación registral.

Ver, de todos modos, comentario a la resolución 346. (ER)

PDF (BOE-A-2017-9680 – 4 págs. – 175 KB) Otros formatos

 

357.** RECURSO CONTRA EL CONTENIDO DE UNA CERTIFICACIÓN. CONCEPTO DE INTERÉS LEGÍTIMO.

Resolución de 25 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la forma de expedición de una certificación por el registrador de la propiedad de Elche n.º 5.

Hechos

Se  presenta en el Registro una solicitud de emisión de certificación literal de una finca registral cuyo número se indica «con especificación de todos los datos que legalmente correspondan desde la primera a la última de sus inscripciones y, teniendo conocimiento que dicha finca fue agrupada … con la finca registral yyyy, creándose nueva finca registral con el número hhhh, intereso igualmente y por los mismos motivos, se me expida también certificación de la misma».

El interés  conocido alegado fue el «fin de ubicar con la mayor exactitud la finca registral número… ante una posible reclamación judicial mediante demanda de deslinde y amojonamiento de la misma contra los propietarios colindantes».

La concluía indicando que se expidiera  «desde las primeras a las últimas de sus respectivas inscripciones que figuren en cada una de ellas hasta el día de la fecha y donde queden reflejados en cada momento, con carácter principal, entre otros datos, los nombres de los propietarios, lindes y extensión, así como cualquier alteración producida en las mismas».

El registrador emitió certificación en relación de ambas fincas.

De la registral primera se indicó la descripción del inmueble completa contenida en la inscripción 1.ª, así como las sucesivas modificaciones en tal inscripción resultantes de las inscripciones 8.ª y 10.ª, indicando que la misma resultó agrupada. Respecto de la registral agrupada, se incluyó la descripción completa contenida en su inscripción 1.ª, así como la última descripción vigente como consecuencia de diversas segregaciones, así como su titularidad actual indicando su título de adquisición y su estado de cargas.

El interesado interpone un recurso contra la misma al no haber el registrador expedido la certificación en los términos recogidos en la solicitud. Asimismo, aporta una serie de documentos no aportados al tiempo de la solicitud.

El registrador, en su informe pone de manifiesto  la nueva documentación aportada la cual no pudo  ser objeto de calificación a la hora de emitir la certificación.

Decisión:

La  Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

El objeto del presente expediente es determinar si la actuación del registrador de la Propiedad ha sido correcta a la hora de expedir una certificación respecto de una registral solicitada

Con carácter previo aborda la  cuestión relativa a los documentos presentados en fase de recurso y no junto con la instancia de solicitud y que por tanto no pudieron ser calificados.

Lo que queda resuelto por el artículo 326 de nuestra Ley Hipotecaria, que dispone que el recurso sólo puede versar sobre los pronunciamientos señalados por el registrador en su nota de calificación y en atención a las circunstancias contenidas en el título o los títulos presentados para la calificación, no pudiendo apoyarse en otros documentos ajenos a dicha presentación y que se incorporen en el trámite de alegaciones.

En base a lo anterior considera  que  ha de resolver el expediente teniendo en base a la solicitud inicialmente presentada y la documentación complementaria aportada  en el escrito de recurso no puede ser tenida en cuenta por nuestro Centro Directivo a la hora de elaborar la Resolución.

A continuación se centra en el objeto del expediente, esto es, si el contenido de la información suministrada se adecúa a la solicitud presentada por la recurrente.

 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 221 y 222 de la Ley Hipotecaria y 332 de su Reglamento, el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador.

En consecuencia, ante una solicitud de publicidad formal, el registrador debe calificar:

  • En primer lugar, si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada;
  • en segundo lugar, deberá valorar la existencia de un interés legítimo;
  • y, en tercer lugar, qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

La publicidad ha de ser para finalidades de la institución registral como la investigación, jurídica, en sentido amplio, patrimonial y económica, así como la investigación estrictamente jurídica encaminada a la contratación o a la interposición de acciones judiciales. Sin que sea posible para la investigación privada de datos no patrimoniales si no es cumpliendo estrictamente con la normativa de protección de datos.

En lo que respecta al interés en el contenido del registro ha de ser:

conocido, esto es acreditado o justificado, salvo en los casos de las autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen en razón de su oficio o cargo.

directo, en caso contrario se ha de acreditar debidamente el encargo, sin perjuicio de la dispensa prevista en el número 3 del artículo 332 del Reglamento Hipotecario,

-y legítimo, concepto más amplio que el de «interés directo», alcanzando a cualquier tipo de interés lícito, interés, que ha de probarse a satisfacción del registrador de acuerdo con el sentido y función de la institución registral sin que el registrador pueda discrecionalmente manifestar el contenido de los asientos del registro.

Este principio se encuentra  fundamentado en el artículo 4.1 y 4.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Por ello, cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad registral no requiere el consentimiento del titular,  tampoco que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes (vid. artículo 4 de la Instrucción de 5 de febrero de 1987 y principio tercero de la Instrucción de 17 de febrero de 1998). 

Y ello sin perjuicio del régimen especial legalmente previsto para la publicidad o cesión de datos a favor de funcionarios y Administraciones Públicas para el ejercicio de sus atribuciones (cfr. artículo 21 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre).

El TS por su parte ha recordado la necesidad de expresar la causa y finalidad de la consulta para que el registrador pueda, no sólo calificar la concurrencia de interés legítimo, sino también para que pueda velar por el cumplimiento de las normas sobre protección de datos de carácter personal. Y para ello resulta fundamental, como hemos visto, ajustar la publicidad registral a la finalidad para la que está institucionalmente prevista.

Pero para considerar justificado ese interés no sólo debe apreciar la literalidad de la causa aducida, sino también su congruencia con el resto de datos que se le proporcionen al requerir la información, de forma que la mera mención de un motivo, aisladamente considerado, no podrá dar lugar a la inmediata obtención de la nota simple o certificación solicitada, sino que será el análisis conjunto de todas las circunstancias que consten en la solicitud, el que determinará tanto la apreciación del interés alegado como la extensión de los datos que, a su juicio y bajo su responsabilidad, facilite el registrador al peticionario de la información.

Por tanto, la expedición de información relativa al contenido de los libros del Registro está sujeta a dos controles:

Los derivados de la legislación específica hipotecaria y por otro de la genérica sobre protección de datos personales.

Por lo anterior, aun existiendo interés legítimo en el conocimiento del contenido de los libros del Registro, será el registrador el que decida qué datos, por tener la consideración de sensibles conforme a lo anteriormente expuesto, deberán quedar excluidos de la información suministrada.

En cuanto a la posibilidad de certificar respecto de asientos cancelados se encuentra regulado en el artículo 234 de la Ley Hipotecaria, al decir que «cuando se pidiere o mandare dar certificación de una inscripción o anotación, y la que se señalare estuviera extinguida conforme a los artículos setenta y seis y setenta y siete, el Registrador insertará a continuación de ella, literalmente o en relación, el asiento que haya producido la extinción». Por su parte, el artículo 340 del Reglamento Hipotecario dispone que «en las certificaciones de que tratan los tres artículos anteriores, y en las que tengan por objeto hacer constar que no existen asientos de especie determinada, sólo se hará mención de las canceladas cuando el Juez o Tribunal o los interesados lo exigieren y en los casos prevenidos en el artículo 234 de la Ley».

Sentado lo anterior examina si el contenido de la certificación emitida es adecuado a la solicitud presentada.

En el presente caso el interesado, no titular registral de las fincas, solicita una certificación literal, en la forma expresada y que es expedida en los términos expuestos en los hechos.

Según nuestro Centro Directivo no hay duda de que la finalidad alegada se refiere tanto a todos los elementos descriptivos del inmueble (lindes y extensión), como a las posibles modificaciones de entidad hipotecaria que respecto del mismo hubieran quedado inscritas, así como al posible titular actual del mismo.

En cuanto a  las titularidades ya canceladas, de la primera solicitud no se aprecia dicho interés legítimo, pese a ello en la documentación aportada con el recurso, queda acreditado dicho interés al objeto de determinar cronológicamente los diversos titulares de la finca junto con las alteraciones descriptivas y poder concretar los diversos momentos en que se hubieran podido producir las alteraciones de los lindes de su finca. Por el contrario, no habrá interés en conocer las posibles garantías hipotecarias o sus cancelaciones o hipotéticas anotaciones de embargo, si las hubiere, y sus cancelaciones.

Por todo lo expuesto la DG desestima el recurso al considerar que la certificación expedida se ajustó a la solicitud inicial de información, y al interés alegado.  (MGV)

PDF (BOE-A-2017-9681 – 8 págs. – 207 KB) Otros formatos

 

358.*** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD CON PARTICIPACIONES PRIVATIVAS POR CONFESIÓN. CONSENTIMIENTO DE HEREDEROS FORZOSOS SEGÚN NATURALEZA DE SU LEGÍTIMA. VECINDAD CIVIL. DERECHO SUCESORIO DE GALICIA.

Resolución de 25 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 1 a inscribir una escritura de extinción de comunidad.

Hechos: Se disuelve y extingue una comunidad de propietarios en la que algunas de las titularidades indivisas son privativas por confesión del cónyuge. En la escritura no se especifica, respecto de dichos titulares, el nombre del cónyuge actual de los casados ni tampoco, respecto de una copropietaria ahora viuda, las circunstancias personales de los herederos del cónyuge confesante del viudo.

La registradora encuentra dos defectos: no constan la identidad y vecindad civil de los cónyuges actuales de los titulares privativos por confesión; tampoco consta el consentimiento de los herederos forzosos del cónyuge ya fallecido o el carácter privativo del bien en la partición hereditaria y su adjudicación al cónyuge viudo.

El notario autorizante recurre y se queja de que la calificación recurrida es una segunda calificación que exige requisitos que no contempló una primera calificación (de otro registrador) y que supone una “reformatio in peius”. Argumenta también que la disolución de comunidad y extinción de condominio no es un acto dispositivo, sino determinativo de derechos y que, además, ha de presumirse la vecindad gallega de los confesantes , (pues vivían en Galicia y la escritura se otorgó en Galicia), que la legítima, en su caso, sería la que establece la legislación gallega y su naturaleza es la de “pars valoris”, por lo que no sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 95.4 RH que sólo es aplicable cuando el acto es dispositivo y en el caso de fallecimiento,la legítima  de los herederos del confesante es  una “pars bonorum”.

La DGRN revoca parcialmente la calificación. Comienza por recordar que los registradores son independientes en sus calificaciones , incluso de las suyas propias anteriores.

Sobre la vecindad civil, señala la dificultad de prueba y la necesidad de aclarar ese punto en la escritura, por lo que habrá que estar a lo que resulte del titulo calificado. Recuerda que el articulo 161 RN establecía después de la reforma de 2007 una presunción relativa al lugar del otorgamiento de la escritura, salvo que el compareciente manifestara otra, pero que fue anulada por el TS. Declara también que en los ordenamientos forales en los que la legítima es un crédito contra la herencia (pars valoris) no será de aplicación el citado artículo 95.4 RH pero que para ello habría que determinar la vecindad civil de los cónyuges confesantes fallecidos en la escritura de extinción del condominio,cosa que no ocurre en la presente.

Sobre la naturaleza de la disolución y extinción de comunidad declara que es compleja, que es un negocio de atribución patrimonial, pues cambia el objeto de propiedad, y que, en definitiva, le es de aplicación los requisitos de los actos dispositivos.

Respecto de la calificación, revoca el primer defecto en cuanto exige la identificación de los cónyuges actuales de los propietarios por confesión porque sólo estaría justificado si el cónyuge confesante en su momento hubiera fallecido (y el actual fuera otro) , pero de la escritura no resulta  hay base alguna para llegar a esa conclusión que fundamentaría la petición de la registradora.

En cuanto al segundo defecto, lo mantiene pero no porque pueda presumirse la aplicación del derecho común a la sucesión del fallecido (como hace la registradora) sino porque no se acredita la inexistencia de herederos forzosos con legítima «pars bonorum». Bastará para subsanarlo que se exprese en la escritura la vecindad civil gallega del fallecido o que su sucesión se rige por la ley gallega (con su legítima de “pars valoris”) por lo que no sería de aplicación lo dispuesto en el citado artículo 95.4 RH. (AFS)

PDF (BOE-A-2017-9682 – 11 págs. – 231 KB) Otros formatos

 

359.** TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN SA: SI EXISTE PATRIMONIO NO DINERARIO ES NECESARIO INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE.

Resolución de 25 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife a inscribir una escritura de transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en sociedad anónima.

Hechos: En Junta Universal y por unanimidad se transforma una sociedad limitada en sociedad anónima.

En la escritura el administrador manifiesta que dado que del balance aprobado resulta que la entidad cuenta con efectivo y activos líquidos en cuantía superior al pasivo corriente, el patrimonio social dinerario cubre el capital social existente más todo el pasivo corriente. Por ello el notario hace constar que, de conformidad con la Resolución de la Dirección General de los Registros y de Notariado de fecha cuatro de febrero de dos mil catorce, no es legalmente exigible el informe de expertos independientes (…)»

El registrador sin embargo estima, y así lo hace constar en su calificación, que es necesario informe de experto independiente pues del balance de transformación resultan partidas que tienen la naturaleza no dineraria, como el inmovilizado material y las inversiones financieras a corto plazo.

El notario recurre e insiste que la sociedad cuenta con patrimonio dinerario suficiente para cubrir no solo su capital social y los fondos propios indisponibles, sino además todo el pasivo exigible, excluidas lógicamente el resto de partidas que integran el patrimonio neto o fondos propios

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación desestimando el recurso.

Hace un repaso a toda su doctrina sobre la necesidad de informe de experto independiente en las transformaciones de sociedad limitada a sociedad anónima recordando que como dijo en la resoluciones  de 9 de octubre de 2012 y 26 de mayo de 2015, “en esta materia lo trascendente es determinar que el patrimonio neto cubre el capital social a fin de que no se vulnere el principio de integridad del capital” y por ello “en sede de transformación en sociedad anónima dicha circunstancia resulta suficientemente acreditada … con la preceptiva aportación del balance y del informe del técnico sobre valoración del patrimonio no dinerario”, concluyendo en la innecesariedad de ese informe  sobre “la valoración de un patrimonio dinerario contenido en balance cuyo valor resulta de la partida correspondiente”. Así debe interpretarse en la actualidad el artículo 18.3 de la Ley 3/2009.

 Ahora bien la DG termina diciendo que “En el presente supuesto, del balance resulta claramente que la sociedad que se transforma tiene patrimonio no dinerario (inmovilizado material e inversiones financieras a corto plazo)” y en consecuencia “no puede acogerse la pretensión del recurrente habida cuenta de la trascendencia que el referido informe de experto independiente tiene para acreditar la existencia de dicho patrimonio no dinerario y su entidad en relación con la cifra del capital social”.

Comentario: La DG en esta materia es clara y terminante. Si del balance de la sociedad resulta que existe patrimonio no dinerario es necesario el informe del experto independiente y ello es independiente de que el capital de la sociedad que se transforma está más que ampliamente cubierto con existencia de metálico en el balance social. (JAGV)

Ver artículo de Manuel García Caracuel.

PDF (BOE-A-2017-9683 – 10 págs. – 223 KB) Otros formatos

 

360.( ) CERTIFICACIÓN DEL HISTORIAL REGISTRAL. INTERÉS LEGÍTIMO

Resolución de 25 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Albacete n.º 1, por la que se deniega la expedición de una certificación de dominio y cargas. 

Hechos: se solicita la expedición de certificación de dominio del historial de dos fincas alegando como interés legítimo «la investigación jurídica sobre el objeto, su titularidad o limitaciones».

La Registradora aprecia los siguientes defectos:

1) No ser el solicitante el titular registral y,

2) El interés alegado por el solicitante carece a juicio del registrador de la concreción suficiente, no apreciando el registrador interés legítimo.

El recurrente alegó que el solicitante no es el titular registral pero sí tiene interés legítimo toda vez que es demandante en el juicio de división de la herencia de la titular registral.

La registradora emitió informe, reconoció el interés legítimo y la representación de la misma y expidió la certificación. No obstante, el recurrente mantuvo el recurso.

La DGRN confirma la calificación y reitera su doctrina sobre publicidad formal del Registro (artículos 221, 222 LH y 332 RH). En síntesis,

1) El contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador.

2) Ante una solicitud de publicidad formal, el registrador debe calificar:

1º. Si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada.

2º. Deberá valorar la existencia de un interés legítimo, y,

3º. Qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

3) El interés legítimo debe ser:

1º. Conocido, en el sentido de acreditado o justificado (a excepción de los casos de autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen por razón de su oficio a los que la legislación hipotecaria presume dicho interés).

2º. Directo,

3º. Legítimo, concepto éste más amplio que el de «interés directo», pues alcanza a cualquier tipo de interés lícito.

4º. Probado a satisfacción del registrador.

4) La expedición de información relativa al contenido de los libros del Registro debe respetar la normativa sobre protección de datos de carácter personal (artículo 222.6 LH).

5) La posibilidad de certificar respecto de asientos cancelados se encuentra regulado en el artículo 234 LH y 340 RH. (ER)

PDF (BOE-A-2017-9684 – 6 págs. – 187 KB) Otros formatos

 

361.⇒⇒ DERECHO DE TRANSMISIÓN. ¿NECESIDAD DE CONCURRENCIA DEL CÓNYUGE VIUDO DEL TRANSMITENTE EN LA HERENCIA DEL PRIMER CAUSANTE? ACEPTACIÓN TÁCITA.

Resolución de 26 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad accidental de Madrid n.º 15, por la que se suspende la inscripción de una instancia de manifestación de herencia. 

Supuesto de hecho.

Don G.S.G solicita mediante instancia privada que se inscriban a su favor determinados bienes procedentes de tres herencias de las que resulta ser heredero único. El orden de los fallecimientos es el siguiente: (i) fallece en primer lugar su madre, doña P.G.M, (ii) posteriormente su hermano, don F.J.S.G, (iii) y después su padre, don D.F.S.G.

El hermano fallecido (F.J.S.G) estaba casado y no tenía descendientes, resultando ser heredero abintestato su padre (fallecido en tercer lugar) sin perjuicio de la cuota vidual usufructuaria de la esposa, doña F.G.P. Este hermano fallecido había sido instituido heredero por su madre (fallecida en primer lugar), correspondiéndole una cuarta parte indivisa del bien cuya inscripción ahora se solicita y se discute.

En su día se había otorgado la escritura de herencia con liquidación de los gananciales del fallecido hermano, pero no se inventarió en ella la cuarta parte indivisa del bien cuya inscripción ahora se pretende.

La calificación registral entiende que la viuda del hermano, como legitimaria, tiene un derecho sobre la cuota indivisa del bien cuya inscripción se pretende, por lo que debe adicionarse la escritura de herencia del hermano para incluir dicha cuota indivisa, salvo que la esposa del hermano renuncie a la legítima que le corresponde.

Planteamiento.

Ante la situación jurídica expuesta conviene explicar más detalladamente el desarrollo del recurso por la trascendencia que puede tener esta resolución, que parece apartarse de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el artículo 1006 CC y del criterio mantenido por el Centro Directivo en recientes resoluciones.

Fundamento de la calificación registral: El registrador no califica en base al artículo 1006 CC porque niega que se trate de un derecho de transmisión, y ante las alegaciones del recurrente (que sí alega el derecho de transmisión con cita de la doctrina del Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registro y del Notariado) dice que no hay derecho de trasmisión porque el hermano fallecido ha aceptado tácitamente la herencia, por ser esta la “conclusión más razonable”.

Reconoce, no obstante, que “… si bien es cierto que el registrador no puede apreciar supuestos de aceptación tácita dada la exigencia legal de acreditación fehaciente de los hechos o actos inscribibles (R 22.01.98) si puede apreciarlo cuando se acompañan los documentos relacionados en hechos. Si veinte años después del fallecimiento de su madre seguía viviendo, junto con su mujer, en la casa y no era a título de arrendatario tenía que serlo como heredero que es la conclusión más razonable pues se trata de una conducta reveladora de su intención de manifestarse como heredero…”.

Alegaciones del recurrente: Niega que haya habido aceptación tácita de la herencia y dice que se trata de un supuesto de derecho de transmisión del artículo 1006, de modo que, fallecido su hermano sin aceptar ni repudiar la herencia materna, es el recurrente quien hereda directamente a su madre por virtud del derecho de transmisión ex. art. 1006 y la doctrina sentada por el Tribunal Supremo (STS 11 de septiembre de 2013) y secundada por la Dirección General de Registros y Notariado (RR. 26 de marzo y 11 de junio de 2014).

Doctrina de la Resolución.

Concluye la Resolución diciendo que procede “desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación”.

¿Confirma realmente la Resolución la calificación registral? Veamos lo que dice en los Fundamentos de derecho:

1 Sobre la aceptación tácita de la herencia por parte del hermano fallecido: dice la Resolución que “… En el presente expediente concurre además una circunstancia especial referida a la posible aceptación tácita de la herencia por el heredero transmitente, aceptación tácita, que, sin embargo, tiene un ámbito más judicial que registral…”.

Aunque parece dar a entender que no cabe “esa conclusión razonable” a que llega la calificación registral, por ser esta materia que debe ser conocida por los tribunales de justicia en el juicio correspondiente, sin embargo dice en el punto 5 de los Fundamentos de derecho que (i) o se acredita fehacientemente que ha existido un contrato susceptible de permitir al hermano fallecido el uso de la vivienda sin ser heredero, (ii) o bien ha disfrutado a título de mera tolerancia, (iii) o bien ha disfrutado como propietario por título de herencia, conclusión esta última a que llega la calificación registral.

Dado que la mera tolerancia es una situación de hecho cuya apreciación queda reservada a los tribunales, parece concluir la resolución que hay una aceptación tácita.

2 Sobre el derecho de transmisión y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo:

La Resolución, después comentar el contenido de la Sentencia citada, parece minimizar su alcance pues recuerda el supuesto contemplado por ella y dice que “…Es esta la única cuestión que trata de resolver el Tribunal Supremo…”, y transcribe a continuación parte de la Resolución de 22 de octubre de 1999 que mantiene sobre el derecho de transmisión la tesis tradicional y contraria a la reciente doctrina jurisprudencial y a las recientes resoluciones de la Dirección General.

Comentario.

1 ¿Puede concluirse a la vista de esta Resolución que la Dirección General ha cambiado su criterio sobre las consecuencias del derecho de transmisión, postulando la vuelta a la doctrina anterior a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013? A mi juicio, NO.

Parece muy forzado concluir que la Dirección General esté cambiando nuevamente el criterio en una Resolución como la presente, que, en mi opinión, resulta poco clara en la argumentación y en el fallo, pues no cabe olvidar que confirma la calificación y que dicha calificación descarta que exista un derecho de transmisión.

Por otro lado, decir que la única cuestión que trató de resolver la Sentencia de 2013 fue el supuesto de hecho planteado me parece que no se ve confirmado por el texto de la propia Sentencia, que se ocupa de fijar la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de transmisión optando por una de las posturas tradicionalmente enfrentadas (Fundamento segundo, punto 4 de la Sentencia).

2 Sobre la conclusión de que se trata de una aceptación tácita en base al tiempo de ocupación de la vivienda y a la falta de pruebas fehacientes que contradigan dicha conclusión, me parece excesivo.

Una cosa es que por las circunstancias concurrentes haya una duda razonable que impida la inscripción y otra bien distinta imponer una aceptación tácita que el interesado niega y sin audiencia de la viuda (audiencia que por la propia naturaleza del procedimiento registral es impropia).

¿Qué ocurriría si la viuda del hermano no rectificara la escritura de herencia ni renunciara a su legítima y se limitara a declarar que su marido no había aceptado la herencia? ¿Se impondría en este caso el criterio de la aceptación tácita ¿Y si se recurriera la resolución del Centro Directivo, qué alcance tendría la decisión judicial? ¿Podría decidirse en dicho recurso judicial si ha habido o no una aceptación tácita, o se limitaría a resolver sobre si tal decisión entra dentro del ámbito competencial de la Dirección General y de la calificación registral?

En esta materia conviene consultar en la sección Normas Básicas de esta página el artículo 1006 del Código Civil. (JAR)

PDF (BOE-A-2017-9718 – 8 págs. – 207 KB) Otros formatos

 

362.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009.

Resolución de 26 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Toledo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, NOTA Y DECISIÓN DGRN.- Una persona física, con la asistencia de una intermediaria profesional, garantiza con hipoteca sobre una vivienda un préstamo para reunificación de deudas de otra persona física. La registradora exige el cumplimiento por el acreedor de los requisitos de la Ley 2/2009, la DGRN confirma la nota.

LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO.- Para saber si es aplicable la Ley 2/2009 cuentan las siguientes circunstancias: a) se señala que el deudor, que es una persona física, es empresario; b) se manifiesta que el acreedor, que es una persona física, no es profesional del crédito; c) se indica como destino del préstamo la «reunificación de deudas y obtención de liquidez», pero sin señalar si estas deudas se encuentran relacionadas con su actividad empresarial o si son privadas, y d) se hipoteca una finca que el Registro de la Propiedad se encuentra descrita como «parcela de terreno», en la escritura se señala en varias ocasiones que se trata de una vivienda y que no tiene el carácter de vivienda habitual del deudor.

EL DEBATE.- Se discute la competencia de los registradores para realizar indagaciones más allá de su Registro para averiguar la habitualidad del prestamista pese a su manifestación en contra. Se recuerda que el recurso no puede entrar a valorar defectos existentes pero no denunciados en la nota o no impugnados. […]

De la nota denegatoria resulta que la persona física prestamista es titular de otras cinco hipotecas vigentes –según consulta de la registradora al Servicio de Interconexión entre los Registros- y lo ha sido de otras ocasiones, en hipotecas hoy canceladas, lo que reconoce el prestamista alegando que se trata de inversiones y que en la habitualidad lo determinante es el ejercicio de la actividad a través de, una organización productiva-comercial-profesional, lo que afirma no tiene lugar en su persona […] El recurrente alega que ha manifestado su carácter no profesional, lo que no queda desvirtuado por los cinco préstamos que son un volumen reducido para representar profesionalidad, que la hipoteca no es sobre vivienda y que la aplicación de la Ley 2/2009 no se presume. […]

Conforme a la EM Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014 y al art. 18 Ley 2/2009 ha sido correcta la actuación de la registradora al acudir, como medio para completar la calificación, a la consulta de los asientos de otros registros a través del Servicio de Interconexión entre los Registros, y no admitir sin más como suficiente la manifestación negativa del acreedor acerca de su condición de profesional, ya que la protección de los derechos de los consumidores exige extremar la diligencia y la utilización de todos los medios al alcance en el control del cumplimiento de la legalidad […] La manifestación negativa del acreedor, no entidad de crédito, de no dedicarse profesionalmente a la concesión de préstamos únicamente será admisible si queda confirmada por la búsqueda negativa en las bases de datos registrales, pero no si de dicha consulta resulta que es titular de otros créditos hipotecarios. […]

Es doctrina de este Centro Directivo […] que el registrador […] puede tener en cuenta los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente [se enumeran varios] […] y en este sentido el otorgamiento de sucesivos préstamos hipotecarios en un número considerable constituye […] un indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional, que justifica la exigencia por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos legales exigibles; quedando desvirtuada la manifestación del prestamista de no ejercer de forma profesional la actividad efectuada en la escritura […]

Respecto a la difícil cuestión de cuántos créditos o préstamos son necesarios otorgar para entender que existe una real habitualidad o reiteración en la concesión de préstamos y para hacer aplicable la Ley 2/2009, pese a su complejidad basta con dos […]

La afirmación del recurrente de que la habitualidad en el ejercicio de una actividad exige la existencia de una organización productiva-comercial-profesional (y […] también del anuncio del ejercicio del comercio por circulares, periódicos, carteles o rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, la existencia de un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil), no puede admitirse cuando se acredita fehacientemente una continuidad en el ejercicio de la misma, aparte de que esa organización la puede suministrar otra entidad que gestione los créditos por cuenta del prestamista, como pudiera ocurrir en este caso con la entidad intermediaria […] la afirmación de la parte recurrente de que la aplicación de la Ley 2/2009 lo sería sólo a la empresa intermediaria […] debe señalarse que prestamista e intermediario se encuentran sujetos a dicha ley […] sin perjuicio de que la aportación de la información precontractual y contractual llevada a cabo por el intermediario en representación del prestamista libere a éste de suministrarla personalmente.

EL DESTINO DEL PRÉSTAMO.- 5. […] la recurrente afirma que constituye un requisito objetivo para aplicar la Ley 2/2009 que los contratos de crédito garantizados por una hipoteca recaigan sobre bienes inmuebles de uso residencial […] Pero esa afirmación no puede admitirse porque, […] la Directiva 2014/17/UE constituye una norma de mínimos […] El ámbito de aplicación de dicha normativa viene determinada […] no por la naturaleza del bien hipotecado (parcela, vivienda o local de negocio), ni por la naturaleza física o jurídica de la persona prestataria, sino por el destino del préstamo o crédito concedido para una actividad ajena a la propia actividad empresarial o profesional del prestatario.

6 […] lo primero que llama la atención es la ambigüedad de la escritura […] Así, serían factores favorables a un destino empresarial vinculado a la actividad propia del deudor [1] la manifestación de su condición de empresario, [2] la indicación de que el préstamo tiene por finalidad «la reunificación de deudas y obtención de liquidez», expresión habitualmente asociada a una actividad empresarial, [3] o que la finca hipotecada figura en la certificación catastral con un uso de «Ocio-Hostelería», con una superficie total construida de 3.589 metros cuadrados y con un sótano para espectáculos, negocio que podría ser el destinatario del préstamo.

Sin embargo, operan en contra de ese destino empresarial vinculado a la actividad propia del deudor, [1] la circunstancia de que la reunificación de deudas es posible también en el ámbito privado, siendo que en esta materia operan las presunciones en favor de la aplicación de la normativa protectora de los consumidores, [2] y que la naturaleza de la finca gravada no es determinante para señalar el destino del préstamo, […]

En cuanto a la condición de empresario del prestatario, la simple referencia a tal condición en la comparecencia, como un dato identificativo más, no permite deducir que se esté actuando dentro del marco específico de su actividad como tal empresario, cuestión ésta que no cabe presumir sino que debería haberse invocado expresamente en el título. Antes al contrario, y ello es el factor determinante de la decisión de este expediente, tanto en la oferta vinculante como en la información normalizada europea anexa a la misma, el crédito se califica de hipotecario «privado» y de «crédito al consumo» respectivamente, por lo que debe aplicarse la normativa de la Ley 2/2009.

EXIGENCIA DOBLE Y SIMULTÁNEA.- 7. En cuanto a la circunstancia de que la entidad de intermediación, sí cumple con los requisitos de inscripción en el registro especial y de aval bancario establecidos en la citada Ley […] ello no impide que la prestamista, que presumiblemente se dedica a esta actividad crediticia profesionalmente, deba cumplir también tales requisitos legales, porque los mismos son exigibles respecto a cada profesional y a cada uno respecto del registro propio de la actividad de concesión de créditos o de intermediación a la que se dedica. […]

8 Por último, reiterar que la ausencia del cumplimiento de los requisitos […] según el art. 9.2 de la ley de referencia, es considerado infracción muy grave, aplicándose lo dispuesto en los arts. 51 y 52 TRLGDCU.

Estos arts. 51 y 52 TRLGDCU no establecen la invalidez del contrato sino la imposición de unas multas y la posibilidad del cierre temporal del establecimiento, instalación o servicio, por lo que en tales casos el defecto debe considerarse subsanable a posteriori, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de acreditar, alternativamente en este supuesto concreto, bien que realmente el acreedor no tiene el carácter de profesional de la concesión de créditos, o bien que el verdadero destino del préstamo ha sido la actividad empresarial del prestatario.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación de la registradora.

PDF (BOE-A-2017-9719 – 13 págs. – 252 KB) Otros formatos

 

363.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD EN ACCIÓN DE COSA COMÚN ACUMULADA AL PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de un acuerdo privado de extinción de comunidad por transacción entre cónyuges que es homologado o aprobado judicialmente. Este acuerdo de división trae causa de una crisis matrimonial, tal y como resulta del encabezamiento del título judicial objeto de presentación. Los interesados manifiestan en el escrito de recurso que la acción de división del patrimonio común obedece a razones de economía procesal, por lo que, al amparo del artículo 437 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han decidido acumular la acción de división de la cosa común al proceso matrimonial de divorcio.

El bien objeto de liquidación y adjudicación –que, por otro lado, no puede considerarse como la vivienda habitual de los esposos– consta inscrito a favor de los cónyuges por mitad y con carácter privativo, por haber sido adquirido por ambos cónyuges en estado de casados en régimen de separación de bienes pactado en capitulaciones matrimoniales.

Doctrina de la Resolución.

1 La DGRN confirma que el acuerdo transaccional homologado judicialmente en un procedimiento de división de patrimonios (arts. 782 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no es per se título inscribible, sino que debe protocolizarse notarialmente y ello sin perjuicio de la eficacia obligacional del acuerdo alcanzado. Precisamente dicha eficacia obligacional permite que una de las partes puede exigir de la otra el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, o solicitar el auxilio judicial para llevarlo a cabo en rebeldía.

2 Este criterio se altera, sin embargo, cuando se trata de un convenio regulador homologado judicialmente en procedimiento de separación o divorcio, y también en casos como el presente, en el que, aun no habiendo formalmente una acumulación de acciones (art. 437 LECivil), debe considerarse que nos encontramos ante una resolución judicial de división de un patrimonio, relativo a una vivienda adquirida en pro indiviso por ambos cónyuges, en régimen de separación de bienes, objeto de aprobación u homologación judicial, y cuya relación con el procedimiento de divorcio que implica la disolución del matrimonio queda perfectamente establecida en el título objeto de presentación, al referirse a «Procedimiento: División Bienes en Comunidad Ordinaria indivisa –001596/2014– como consecuencia del divorcio n.º 469/2013-C», por lo que (…) el documento ahora presentado es susceptible de inscripción registral, por lo que debe estimarse el recurso”

Comentario.

La Dirección General nuevamente reitera que el convenio transaccional homologado judicialmente no deja de ser por virtud de la homologación un documento privado, por lo que, sin perjuicio de su eficacia obligacional, no constituye por si mismo título inscribible al no ser documento público, y de ahí que se necesite su protocolización notarial.

Este criterio es consecuencia del principio de legalidad y de la indisponibilidad de las formas y de los procedimientos por parte los ciudadanos, lógica exigencia del principio de seguridad jurídica propia de un Estado de derecho.

No obstante, este principio general, se viene considerando que el convenio regulador homologado judicialmente en el seno de un procedimiento de divorcio o separación judicial constituye título inscribible por incardinarse en un proceso matrimonial y en la medida que se refiera a la vivienda familiar, bienes comunes o liquidación de situaciones familiares. Al convenio regulador propiamente dicho ha de añadirse, conforme dice la resolución, aquellos otros cuya relación con el procedimiento matrimonial resulte indubitada, como es el caso. (JAR)

PDF (BOE-A-2017-9720 – 7 págs. – 196 KB) Otros formatos

 

364.⇒⇒ ADJUDICACIÓN A UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS POR EJECUCIÓN JUDICIAL DE INMUEBLES SITOS FUERA DE LA COMUNIDAD.

Resolución de 26 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad del Ferrol, por la que se suspende la inscripción derivada de un procedimiento de ejecución judicial.

Hechos: Los hechos que dan lugar a esta resolución son los siguientes:

A virtud de determinada sentencia, dictada en procedimiento ejecutivo ordinario, se traba embargo por una comunidad de propietarios, por impago de determinada deuda (no dimanante de impago de cuotas de comunidad), no formando parte el ejecutado de dicha comunidad, y sobre determinados bienes inmuebles, no integrados en el edificio que constituye la misma (concretamente sobre una finca rústica, una casa, y una cuota de local destinado a garaje), los cuales fueron, finalmente, adjudicados a la comunidad ejecutante.

Registrador: Alega, de un lado, que no consta la firmeza de la resolución judicial presentada, conforme al artículo 82.1 de la LH (aunque este extremo no es objeto de recurso posterior). Además, el registrador, manifiesta que no consta que el demandado (una mercantil) sea propietaria de ningún inmueble en el edificio de la comunidad; que dicha comunidad de propietarios, ejecutante, carece de personalidad jurídica y por tanto no puede ser titular de bienes y derechos en el registro de la propiedad, más cuando los inmuebles ejecutados, no se integran en el edificio en que la comunidad de propietarios.

Hace constar que la jurisprudencia ha admitido ciertas actuaciones de la comunidad de propietarios, en el ámbito procesal, arrendaticio, y otros, dando a aquella, capacidad para litigar, pero que la misma no puede ser, con carácter general, titular registral, ni propietaria de un bien, y ello de acuerdo con lo que dice el art. 9 de la LH, tras la Reforma de la ley 13/2015, que establece que “podrán practicarse anotaciones de demanda y embargo a favor de comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal”. Sin embargo, dicha norma, no supone que la comunidad de propietarios, tenga una capacidad jurídica y de obrar, con carácter general. De hecho, en supuestos muy concretos, se ha admitido el acceso registral de inmuebles, a favor de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, en casos de ejecuciones judiciales, pero siempre como consecuencia de un embargo por deudas de un propietario de la comunidad, ya que una vez admitido el embargo, es lógico que se admita la adjudicación del bien embargado.

Para el registrador, se exige para la inscripción registral de los inmuebles ejecutados: que se trate de un embargo por deudas de uno de los propietarios; que el embargo se practique por impago de cuotas de la comunidad, pero no de deudas en general; y que el embargo se refiera a un bien situado en el mismo edificio de la comunidad ejecutante. Todo ello no ocurre sin embargo, en este supuesto, en el que ni se trata de deudas de un propietario, ni tampoco se ha embargado un inmueble del edificio en comunidad de propietarios.

Recurrente: El representante de la Comunidad de Propietarios alega que, al igual que el precepto citado (art. 9 de la LH) admite la inscripción de inmuebles a favor de los patrimonios separados, lo mismo debe ocurrir con las comunidades de propietarios, ya que se puede considerar que una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, ostenta en cierto modo la cualidad de un patrimonio separado susceptible de ser titular registral de los bienes ejecutados.

Dirección General: Desistido por el recurrente practicar el recurso contra la primera exigencia del registrador (firmeza de la resolución judicial), la DG, da, ahora, un paso más y admite la inscripción registral de los tres bienes inmuebles, embargados y ejecutados, en favor de la comunidad de propietarios, aunque no se trate de deudas de uno de los propietarios de la comunidad y se adjudiquen bienes que no se encuentren en el edificio que regenta la comunidad.

Se parte de la RS de 12 de febrero de 2016, en la que se recogen determinados aspectos que caracterizan a la propiedad horizontal (R. 19 de Abril de 2007) en el sentido de que es una propiedad cuyo objeto es complejo: ya que supone la existencia de un elemento privativo (piso o local) y su participación inseparable en la titularidad de elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio, que lleva consigo una cuota de participación en el valor del inmueble y la inseparabilidad de las partes en copropiedad o elementos comunes. De esta forma la LH admite la inscripción del edificio en su conjunto, así como, separadamente, los diferentes pisos o locales. Esta propiedad horizontal ha superado el concepto romano de propiedad, ya que no se reconoce a los copropietarios la acción de división, ni el derecho de retracto, y se atribuye a la junta, las competencias para decidir en los asuntos de interés para la comunidad.

Por otra parte, si bien la regla general ha sido y es la de establecer la falta de personalidad jca., de la comunidad de propietarios, no se ha llegado a admitir la posibilidad de que la misma fuera titular registral del dominio de inmuebles, ya que no es una comunidad ordinaria de bienes, por lo que, si bien se admiten actuaciones de la misma en el orden procesal, administrativo y otros, con capacidad para litigar y capacidad procesal, no se ha llegado a admitir que, falta de personalidad jca., la misma sea propietaria de un bien inmueble y menos titular registral del mismo. Y aunque la actuación a que se refiere el recurso es anterior a la Reforma del art. 9 LH por la ley 13/2015, lo cierto es que esta ley ha permitido practicar anotaciones preventivas de demanda y embargo a favor de dichas comunidades de propietarios, y además ser titulares registrales, dada su consideración unitaria, a determinados efectos legales, y además se le reconoce en el tráfico jco. la posibilidad de llevar a cabo arrendamientos de elementos comunes, capacidad procesal para demandar y ser demandada etc. La DG ha admitido también la posibilidad de inscripciones o anotaciones transitorias, de mero puente en favor de colectividades imperfectamente identificadas (así una adjudicación de un inmueble a favor de una comisión de acreedores de una entidad suspensa) (RS 28 enero 1987).

Por tanto concluye la DG “debe admitirse el acceso registral de bienes a favor de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, en los supuestos de ejecuciones judiciales, como una consecuencia normal de la ejecución de un embargo por deudas de uno de los propietarios, ya que admitido el embargo debe admitirse la adjudicación. Pero esta inscripción a favor de la comunidad de propietarios debe considerarse como una situación excepcional y transitoria, por lo que debe ser considerada en tránsito a su posterior transmisión a los copropietarios, en proporción a sus cuotas o a su conversión en elementos común.

Tampoco importa, en este supuesto, que el embargo inicial no fuera causado por la deuda de un propietario del edificio, ni que la propiedad embargada no fuera parte del edificio, sometido al régimen de propiedad horizontal.

Se fija como doctrina de esta DG: que si la norma jca permite que la comunidad de propietarios en propiedad horizontal actúe como actor, y como titular de una anotación preventiva, deberá practicarse la inscripción a su favor, si como consecuencia del procedimiento le es adjudicado el inmueble objeto de la traba. No hay diferencia conceptual en la condición en que actúa la comunidad, ya reclame un crédito derivado de la obligación del pago de cuotas de la comunidad o si reclama un crédito derivado de cualquier otro concepto, y tampoco lo hay si la persona del deudor no es miembro de la comunidad de propietarios, ya que lo esencial es que se trata de una adjudicación judicial, derivada de la reclamación de un crédito de que sea titular la comunidad.

En definitiva, si la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal ostenta un crédito contra un propietario del propio régimen o contra un tercero, le asiste la facultad de instar judicialmente su cumplimiento, y en vía de apremio, instar la traba de cualesquiera bienes del deudor, así como su enajenación, vía subasta e incidentalmente su adjudicación e inscripción en el Registro de la Propiedad (artículos 670 y 673 LEC). Y todo ello, sin variar el hecho de que el régimen de propiedad horizontal carece de personalidad jca. Ni la afirmación de que la inscripción practicada a su favor haya de considerarse una excepción a la consecuencia de que si el bien adjudicado no está integrado como elemento en la propia comunidad horizontal, la situación no puede resolverse como considerándolo elemento común.

Por tanto la DG estima el recurso y revoca la nota del registrador

Comentario: La cuestión que plantea esta RS es, francamente, muy importante, ya que admite la posibilidad de que, una comunidad de propietarios, llegue a ser, previo embargo, titular registral de varios inmuebles, situados fuera del edificio que regenta dicha comunidad; a virtud de una adjudicación judicial, la cual se puede haber llevado a cabo por deudas que no se deban a cuotas impagadas de los propietarios, e, incluso, no siendo el demandado titular de ninguna finca, en el inmueble que regenta dicha comunidad de propietarios. Establece además que ello no va en contra de la falta de personalidad jurídica de la comunidad de propietarios y del carácter de tránsito provisional, que tiene tal adjudicación. Estima además que, si el inmueble adjudicado, no forma parte del edificio de la comunidad, el mismo no puede transformarse en elemento común de la misma. (JLN)

PDF (BOE-A-2017-9721 – 7 págs. – 197 KB) Otros formatos

 

365.** ACTA DE FIN DE OBRA. FALTA DE COINCIDENCIA EN LA SUPERFICIE OCUPADA, ENTRE EL TÍTULO (Y REGISTRO) Y LAS COORDENADAS CATASTRALES.

Resolución de 27 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Galapagar, por la que se suspende la constancia registral de un acta de fin de obra.

Supuesto de hecho.

Se pretende inscribir un acta de finalización de obra que fue autorizada antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015, y que por ello no contempla la georreferencia de la porción de suelo ocupada por la edificación, tal y como exige con carácter genera el nuevo artículo 202 de la Ley Hipotecaria.

Para salvar dicho inconveniente se pretende hacer valer las coordenadas catastrales, pero se dan las siguientes circunstancias: la finca en el Catastro tiene una superficie gráfica de 177 metros cuadrados, ocupando la edificación la totalidad de dicha parcela; sin embargo, la finca en el Registro tiene 198,86 metros cuadrados y la superficie ocupada por la obra nueva en construcción es de 184,70 metros cuadrados.

¿Puede utilizarse la referencia catastral en este caso? NO. ¿Debe el interesado aportar en este caso las coordenadas del suelo ocupado? SI

Doctrina de la Resolución.

“… resulta imposible determinar la ubicación gráfica concreta de los 184,70 metros cuadrados ocupados por la edificación (cfr. Resolución 5 de julio de 2016). Por tanto, no pudiéndose obtener de la sede de Catastro las coordenadas de la superficie de los 184,70 metros cuadrados ocupados por la edificación, y sin que se haya efectuado ninguna rectificación de dicha superficie de parcela ocupada en términos coincidentes con las aportadas; tales coordenadas, exigidas por el artículo 202 de la Ley Hipotecaria, habrán de ser aportadas al Registro por el interesado tal y como indica la registradora en su calificación, que debe confirmarse en este sentido”.

Comentario.

La Dirección General reitera su doctrina sobre la expresión de las coordenadas del suelo ocupado por la edificación. En esta página pueden consultarse tanto en los Informes mensuales como en la sección especial sobre las reformas de la Ley Hipotecaria y Catastro.

Cabe destacar, como en resoluciones anteriores, los siguientes puntos:

1 Alcance de la obligación de georreferencia el suelo ocupado: El artículo 202 LH proclama “de manera general, clara y sin excepciones, que la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.

Este requisito se aplica a cualquier inscripción que se pretenda a partir del día 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015, pero sólo exigible en los casos en que la edificación se encuentre finalizada, momento en el que podrán determinarse efectivamente las coordenadas de la porción ocupada por la misma en dicha realidad extrarregistral.

2 ¿La georreferenciación del suelo ocupado exige siempre la delimitación georreferenciada de la finca sobre la que se ubica la edificación, instalación o plantación? NO. Sólo será preciso cuando, por existir dudas fundadas de identidad, deba acreditarse ante el registrador que la porción de suelo ocupada por la edificación, instalación o plantación está dentro del perímetro de la finca (cfr. Resoluciones 28 de septiembre de 2016 ó 6 de febrero de 2017), dudas que en este caso no se han expresado

3 Reiterando el criterio de anteriores resoluciones, manifiesta que la forma de acreditar las coordenadas georreferenciadas en el caso de la porción de suelo ocupada está más suavizada que en otros supuestos, y en este sentido:

(i) No precisa ser aportada la georreferencia necesariamente en el formato GML exigido por la Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015, sin perjuicio de que deberá hacerse en el mismo sistema oficial de referencia que se especifica en la Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015 (Proyección UTM, sistema ETRS89 para la península o RegCan95 para Canarias)

 (ii) Igualmente será válida la aportación de una representación gráfica de la porción de suelo ocupada realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de aquélla.

 En estos casos, las coordenadas podrán resultar por referencia o en relación con las del plano o finca sobre el que se representa la edificación, quedando suficientemente satisfecha la exigencia del artículo 202 de la Ley Hipotecaria, si bien en este caso el formato aportado deberá permitir la remisión de la información al Catastro en los términos previstos en el punto sexto de la citada Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015.

(iii) En el caso de edificaciones cuya geometría conste previamente en la cartografía catastral, el registrador podrá tomar las coordenadas directamente de la Sede Electrónica del Catastro utilizando el servicio habilitado para ello.

(iv) La obligada georreferenciación de la superficie de suelo ocupada por cualquier edificación (aun cuando habrá de ser preceptivamente comunicada por los registradores al Catastro) no afecta propiamente al concepto ni al proceso de «coordinación geográfica» entre la finca registral y el inmueble catastral, ya que el atributo de «finca coordinada» o «finca no coordinada» se califica y predica respecto del contorno perimetral de la finca, es decir, su ubicación y delimitación geográfica, con independencia de los elementos físicos que puedan materialmente estar ubicados en el interior de la finca así delimitada, y por supuesto, con independencia también de las titularidades jurídicas que recaigan sobre ella. (JAR)

PDF (BOE-A-2017-9722 – 7 págs. – 196 KB) Otros formatos

 

366.** CONSTANCIA REGISTRAL DE REFERENCIA CATASTRAL NO SUPONE LA INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA, NI RECTIFICA LA DESCRIPCIÓN LITERARIA NI LA COORDINACIÓN DEL ART 10 LH.

Resolución de 27 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 1, por la que se suspende la inscripción de la representación gráfica de varias fincas.

Hechos: Según los antecedentes (que obran en los “Hechos” de esta RS), formalizada una escritura de compraventa, en que se enajenan varias fincas, y asignadas, por las partes, a las mismas determinadas georreferencias catastrales, no existe una correlación concreta entre la descripción literal de las mismas en el registro y las coordenadas georreferenciales atribuidas por las partes. Es por ello que la Entidad adquirente de dichos inmuebles, a través de una instancia privada, inicia el procedimiento registral que recoge el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, para conseguir inscribir la totalidad de las referencias catastrales, relativas a las fincas en cuestión.

Registrador: El registrador, tras iniciar dicho procedimiento, lleva a cabo las notificaciones a que dicho precepto se refiere, denegando la constancia registral de algunas georreferencias, respecto de determinadas fincas concretas, que son aquellas a las que el recurso se refiere, debido a diferencias en cuanto a cabida, clase de cultivo y adición total o parcial, a algunas fincas, de otras nuevas georreferencias.

Dicho artículo 199 LH dice, resumidamente, en relación con este punto, lo siguiente: Si la calificación registral es positiva, la representación gráfica catastral de la finca se incorpora al folio real y se hace constar que la finca ha quedado coordinada gráficamente con el Catastro, lo que se notificará telemáticamente a éste y se refleja en la publicidad formal, que de la misma se expida. Caso de que el titular de la finca manifieste que la descripción registral no se corresponde con la realidad física de la finca, deberá aportar, además del certificado catastral, una representación gráfica georreferenciada alternativa. El registrador, tramitado el procedimiento, lo notificará a los titulares registrales colindantes afectados, incorporará la representación gráfica alternativa al folio real y lo comunicará al Catastro, a fin de que incorpore la rectificación que corresponda. Tras de la alteración el Catastro, éste lo comunica al registrador, para hacer constar la posible coordinación e incorporar al folio real la nueva representación gráfica catastral.

Sin embargo cabe, por parte del registrador, la denegación de la identificación gráfica de la finca, si coincide en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, lo que comunicará a la Administración titular del inmueble. Pero sin embargo la decisión del registrador se hace a su prudente arbitrio, sin que la mera oposición, de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o fincas colindantes, determine la denegación de la inscripción.

Recurrente: La representación de la Mercantil adquirente y solicitante de la iniciación del procedimiento del artículo 199, recurre la calificación registral, manifestando que los excesos de cabida no son superiores al 10%; que los caminos que se califican de dominio público, no son tales, y ni siquiera están catastrados a favor del Ayuntamiento (aunque hay un certificado administrativo aportado), y que son privativos de determinada finca de dominio privado; que el hecho de que los cultivos de las fincas georreferenciadas no coincidan con los registrales no es suficiente para no proceder a la inscripción de tales georreferencias. En definitiva se dan determinados argumentos individuales, para cada una de las fincas, respecto de las cuales el registrador ha denegado hacer constar las georreferencias catastrales.

DGRN: La DG entra en el examen de la calificación negativa de las georreferencias relativas a algunas de las fincas registrales concretas y en las alegaciones del recurso, y se ocupa de las cuatro fincas antes señaladas, respecto de las cuales, el registrador duda entre la correspondencia de la descripción literal registral y la georreferencia o georreferencias catastrales.

a).- Se fija primero, en lo que ya ha repetido, reiteradamente, respecto de los excesos de cabida, o sea que o bien suponen la rectificación de un erróneo dato registral, de tal forma que ha de ser indubitado y que la rectificación no debe alterar la realidad física exterior; o bien si se pretende modificar la cabida de una finca, a través de una nueva realidad que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, sería necesario una previa inmatriculación y su posterior agrupación con la finca registral preexistente.

b).- Establece, de entrada, la posibilidad de una representación catastral descriptiva alternativa, pero ello está sujeto a que el registrador no tenga dudas de la identidad de la finca, es decir ambas tienen que tener una correspondencia entre ellas, o sea que se refiera a una misma porción de territorio y las diferencias de cabida, si las hubiera no pueden exceder del 10% de la cabida inscrita y no debe impedir la perfecta identificación de la finca inscrita y su correcta diferenciación con las de los colindantes. Además las dudas pueden surgir: cuando la representación gráfica coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita, o con el dominio público, o suponga la invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se intente encubrir un negocio traslativo u operaciones de modificación de la entidad hipotecaria. Se notificará dicha constancia de las georreferencias a los titulares catastrales colindantes afectados, y será el registrador el que decida a su prudente criterio.

Tras ello se examina, una a una, las cuatro fincas cuyas georreferencias han sido denegadas por el registrador:

1).- Fincas 863 y 644: El registrador tiene dudas en cuanto a la identidad de las fincas registrales y las parcelas catastrales, ya que a las ya atribuidas, según registro, se añaden ahora otras más, unas en su totalidad y otras parcialmente; los cultivos de la registral, no se corresponden con los de las catastrales añadidas; aparecen hoy, dos caminos de uso público, pertenecientes a un Ayuntamiento, según éste reconoce, por un certificado. Por tanto las superficies totales registrales y catastrales difieren y además existen dudas sobre la invasión del dominio público.

La DG confirma la calificación del registrador en cuanto a dichas dos fincas registrales.

2).- En cuanto a las 2527 hay una desproporción evidente de superficies entre la registral y catastral, ya que se producen excesos de cabida, para los que sería necesario acudir el expediente de proceder a inmatricular el exceso en el registro y luego agruparlo a la concreta finca.

Con lo cual también acepta la calificación registral.

3).- Solamente admite el recurso del interesado en cuanto a la finca 901, dado que el registrador alega sólo un juicio de no identidad, pero se exige que sea motivado y no discrecional.

Se admite el recurso en cuanto a este único supuesto y se rechaza en cuanto al resto de fincas.

COMENTARIO: Realmente se trata de una enrevesada resolución, dictada para un supuesto muy concreto, donde la DG va examinando, una a una, las distintas fincas a que se refiere la instancia presentada y en la que se trata de concordar las superficies registrales con las catastrales. Pero lo que si deja sentado la DG es esta importante manifestación: En términos generales, la constancia registral de una referencia catastral para una finca inscrita, TIENE UNOS EFECTOS MUY LIMITADOS Y NUNCA SE PUEDEN EQUIPARAR A UNA VERDADERA “COORDINACIÓN GRÁFICA” A QUE SE REFIERE EL ARTICULO 10 LH. DICHA CONSTANCIA REGISTRAL DE UNA REFERENCIA CATASTRAL NO SUPONE LA INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA, NI LA RECTIFICACIÓN DE LA DESCRIPCIÓN LITERARIA (artículo 9.b, párrafo séptimo de la LH). (JLN)

PDF (BOE-A-2017-9723 – 11 págs. – 235 KB) Otros formatos

 

367.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSTITUCIÓN DE SUBCOMUNIDAD PARA CALEFACCIÓN Y AGUA. LA ABSTENCIÓN NO ROMPE UNANIMIDAD.

Resolución de 27 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Albacete n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de una subcomunidad en un edificio en régimen de propiedad horizontal. (IES)

Mediante la escritura objeto de recurso se formaliza, por los propietarios de determinados elementos privativos de un edificio en régimen de propiedad horizontal, la constitución de una subcomunidad  a los únicos efectos de conservar, mantener y gestionar el servicio centralizado de calefacción y agua caliente, con la utilización de los elementos propios ya existentes (caldera de gasoil y elementos anejos, como depósitos de combustible y demás conductos preexistentes), descritos como elementos comunes en el título constitutivo de la total propiedad horizontal y cuyo uso se les cede.

Como antecedente, interesa hacer constar que, previamente se acordó por la Comunidad de Propietarios de todo el edificio la descentralización del sistema de calefacción y agua caliente y, en otra Junta General posterior, se autorizó a los vecinos disconformes con la descentralización que pudieran seguir usando aquel sistema centralizado con el que cuenta la comunidad siempre que cumplieran una serie de requisitos, entre ellos, que crearan una comunidad independiente de la de todo el edificio que contara con sus propios órganos de gobierno y administración, con el fin de gestionar, mantener y conservar el sistema centralizado de calefacción y agua caliente con todos los elementos que lo integran. Este último acuerdo se adoptó por unanimidad de los asistentes con derecho a voto y la abstención de los propietarios de dos viviendas, habiéndose notificado a los propietarios no asistentes, sin que ninguno de ellos lo haya impugnado ni haya manifestado su oposición al mismo.

 El registrador de la propiedad suspende la inscripción porque, a su juicio, al no constar en los estatutos norma alguna respecto a la creación de subcomunidades conforme al artículo 2.d) de la ley sobre propiedad horizontal, no se ha constituido la subcomunidad de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, y no se acredita acuerdo favorable de la junta general, adoptado con los requisitos que fija la Ley, que faculte para la creación de esta subcomunidad con uso y disfrute exclusivo del cuarto donde su ubica la caldera, como elemento común, y reforme los estatutos en cuanto a su norma 5.ª (según la cual «los gastos de calefacción serán sufragados con arreglo a su respectiva cuota de participación por todas las fincas especiales que estén dotadas del tal servicio»).

Recuerda la Dirección General que antes de la entrada en vigor del vigente artículo 2.d) de la Ley sobre propiedad horizontal, se admitió:

La creación de subcomunidades dentro de un concreto elemento privativo en propiedad horizontal, conservando éste su objetividad jurídica como elemento independiente dentro de la total propiedad horizontal y sin modificación de la composición personal de la junta de propietarios general, solución a la que se acudía, con frecuencia, a la hora de configurar jurídicamente los locales destinados a plazas de garaje (vid. las Resoluciones de 20/02/1989, 9/04/1991, 19/06/2001 y 26/01/2002).

2º.-La Resolución de 15/03/2012, admitió la constitución de subcomunidad de propietarios constituida sobre un elemento común (piscina) de suerte que el uso de las instalaciones así realizadas se limite a los propietarios que las han sufragado, entendiendo que la constitución de tal comunidad de usuarios encontraba amparo en el artículo 2.b) de la Ley sobre propiedad horizontal, que extiende su aplicación a las comunidades de hecho que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal; y concluía que nada obstaba a que la comunidad de usuarios de la piscina se rigiera por las normas de la citada ley.

El vigente artículo 2.d) de la Ley sobre propiedad horizontal, introducido en la misma mediante la disposición final primera de la Ley 8/2013, de 26 de junio, dispone que se entienden por subcomunidades (a las que se aplicará la Ley sobre propiedad horizontal) las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica. Se reconoce así legalmente lo que era una realidad en la práctica, de la que ya se había hecho eco doctrina y jurisprudencia (cfr. STS de 18 de diciembre de 1995 y 11 de julio de 2012).

Sostiene la Dirección General que una correcta interpretación de este precepto legal no exige que exista una previa norma estatutaria o disposición del título constitutivo de la total propiedad horizontal que expresamente autorice la creación de subcomunidades. Es suficiente que en el dicho título constitutivo no se prohíba y que, eso sí, se cumplan los requisitos que, según las características de la subcomunidad de que se trate, sean necesarios respecto del título constitutivo propio de la subcomunidad, conforme a los artículos 5 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal.

Cuando -como en el presente caso- se trate de crear una subcomunidad respecto de elementos comunes será necesario que, además del consentimiento individualizado de los propietarios que vayan a integrarse en la misma, el acuerdo se adopte por los propietarios de la total propiedad horizontal en los términos previstos en la regla 6 del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, es decir por unanimidad (siquiera sea presunta, como permite la regla 8.ª de tal precepto; e incluso con el voto en contra de un disidente, si prospera la acción para obtener la sustitución de la unanimidad por vía judicial, en el llamado «juicio de equidad» a que se refiere el párrafo tercero de la de la regla 7.ª del mismo artículo 17, norma que el Tribunal Supremo ha considerado aplicable también a los actos que requieren unanimidad, atendiendo a la realidad social actual –cfr. Sentencia de 13 de marzo de 2003–), salvo que se trate de acuerdos que la misma ley exceptúa de la regla de unanimidad (cfr. los artículos 10 y 17), entre los cuales se encuentran los de establecimiento o supresión de equipos o sistemas que tengan por finalidad mejorar la eficiencia energética o hídrica del inmueble (vid. regla 3.ª, párrafo segundo, del citado artículo 17). En el presente caso tales reglas han sido cumplidas, pues los propietarios interesados han otorgado el título constitutivo de la subcomunidad, en el que se describen los elementos comunes sobre los que recae y se determinan las fincas especiales que la integran, su cuota de participación, sus normas de funcionamiento, su órganos y el nombramiento de las personas que los ocupan y también se han observado las reglas en relación con la adopción del acuerdo de la junta de propietarios que autoriza la creación de la subcomunidad, pues sin necesidad de decidir si aquel pudiera encuadrarse en la regla 3.ª del artículo 17, lo cierto es que el acuerdo ha sido adoptado por unanimidad conforme al artículo 17, reglas 6.ª y 8.ª, es decir, sin la oposición de ninguno de los propietarios presentes o ausentes (pues la abstención equivale a falta de manifestación de una voluntad discrepante, y el silencio se conceptúa como aprobación por la propia Ley sobre propiedad horizontal, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1995; vid., también, respecto de quienes no salvan su voto, la Sentencia del mismo Tribunal de 10 de mayo de 2013).

Por último, no es necesario que se modifique la norma 5.ª de los estatutos sociales, según la cual «los gastos de calefacción serán sufragados con arreglo a su respectiva cuota de participación por todas las fincas especiales que estén dotadas del tal servicio», toda vez que la mera interpretación gramatical, lógica y adecuada para que tal norma produzca efecto conduce a admitir que, conforme a dicha regla, deba entenderse que, refiriéndose a un elemento común como es el relativo al servicio centralizado de calefacción y agua caliente, únicamente resulta aplicable a la subcomunidad respecto de las fincas que mantienen tal servicio y no a las que, después de la adopción del acuerdo de descentralización del mismo quedan excluidas de su uso.

El Centro Directivo estima el recurso y revoca la calificación. (IES)

PDF (BOE-A-2017-9724 – 15 págs. – 279 KB) Otros formatos

 

368.** FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: RECONOCIMIENTO DE HIJA EN TESTAMENTO. PARTICIÓN.

Resolución de 17 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 52, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación, manifestación de herencia y extinción de usufructo.

Supuesto de hecho.

El causante de la herencia fallece con testamento abierto en el que instituye heredero universal a su único hijo matrimonial y reconoce que tiene una hija (mayor de edad al tiempo de la herencia) a quien deja la legitima estricta.

El heredero único otorga la escritura de herencia sin intervención de la legitimaria reconocida, dándose la circunstancia de que tal reconocimiento no consta inscrito en el Registro civil.

¿Reconocida una hija en testamento, se puede prescindir de la reconocida en la partición de la herencia alegando la ineficacia del reconocimiento por no estar inscrito en el Registro civil y por falta de consentimiento del reconocido (que es mayor de edad)? NO.

Planteamiento.

El supuesto de hecho gira en torno a la eficacia que tiene el reconocimiento testamentario de un hijo y su conexión con la inscripción de dicho reconocimiento en el Registro civil. Se añade en este caso que la hija reconocida es mayor de edad.

Cuestiones que se abordan: ¿Desde cuándo tiene eficacia el reconocimiento hecho en testamento abierto? ¿Queda supeditada la eficacia del reconocimiento a su inscripción en el Registro civil? Obligaciones notariales caso de autorizar testamento con reconocimiento de un hijo.

Doctrina de la Resolución.

Desestima el recurso por entender que no se puede ignorar la existencia del reconocimiento realizado, pues “estando abiertos y pendientes todos los derechos de filiación de doña M. D., no puede más que sostenerse su posición como legitimaria, sin que pueda practicarse la partición sin la concurrencia de la misma…. como ha señalado reiteradamente este Centro Directivo, al ser la naturaleza de la legítima «pars bonorum», la misma atribuye al legitimario derecho a una porción del haber hereditario que debe ser pagado con bienes del caudal, lo cual hace imprescindible su concurrencia en la partición de la herencia”.

Ante la alegación del recurrente de que, en caso de inactividad por parte de la reconocida, se puede paralizar indefinidamente la partición, señala la Resolución que “cabe la posibilidad al recurrente de iniciar una “interpellatio in iure” del artículo 1005 del Código Civil, de manera que la reconocida pueda, en caso de falta de interés, renunciar a la herencia de su reconocedor”.

Comentario.

Esta solución supone contestar a los interrogantes anteriormente planteados:

¿Desde cuándo tiene eficacia el reconocimiento hecho en testamento abierto?

 El reconocimiento hecho en testamento surte efectos desde su otorgamiento y no queda supeditado ni a la muerte del testador, ni a la inscripción en el Registro civil ni a la prestación del consentimiento del hijo mayor de edad reconocido (ex. art. 123 CC), sin perjuicio de que el reconocido mayor de edad deba consentir para que el reconocimiento alcance su plenitud.

 No queda supeditado a la muerte del testador porque no tiene la naturaleza de acto mortis ni el hecho de ordenarse en testamento le atribuye dicha naturaleza, pues la forma testamentaria no puede modificar el fondo de la declaración. Por ello, el reconocimiento surte ciertos efectos desde que se otorga el testamento y aunque después se revoque (ex. art. 741 CC). Por tanto, la eficacia del reconocimiento -que no de la filiación- es inmediata.

Tampoco queda supeditado a su inscripción en el Registro civil, pues ésta no tiene carácter constitutivo, sino que es el medio de prueba de la filiación legalmente determinada. Debe distinguirse en este sentido entre la prueba para la determinación de la filiación (el reconocimiento) y la prueba de la filiación ya determinada (inscripción en el Registro civil).

II Obligaciones notariales ante un reconocimiento testamentario: consecuencia de la eficacia inmediata del reconocimiento  desde que se otorga el testamento, es la obligación de los notarios de comunicar el mismo al Registro civil, obligación que antes se recogía en el artículo 254 del Reglamento Notarial y que actualmente encuentra su fundamento en  la actual Ley de Registro Civil, cuyo artículo 35 dice que “Los Notarios, dentro de su ámbito de competencias, remitirán por medios electrónicos a la Oficina General del registro Civil los documentos públicos que den lugar a asiento en el Registro Civil”, lo que producirá la correspondiente anotación que se convertirá en inscripción una vez conste el consentimiento expreso o tácito del reconocido.

Conclusión. “Es el reconocimiento del padre, hecho en testamento y unido a otros requisitos, el acto constitutivo de la filiación, ya que dicho reconocimiento es el que crea el estado civil con efectos retroactivos al tiempo del nacimiento de la persona reconocida tal y como señala el artículo 112 del Código Civil. Otra cosa es que los efectos de la filiación estén en suspenso hasta que no se produzca el consentimiento del reconocido”.  (JAR)

PDF (BOE-A-2017-9817 – 12 págs. – 242 KB) Otros formatos

 

369.** RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA. CAMBIO DE REFERENCIA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD.

Resolución de 17 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de otra.

Supuesto de hecho. Se cuestiona la inscripción de una escritura que rectifica la referencia catastral atribuida a una finca y solicita su constatación registral.

La registradora se opone a la rectificación solicitada “por existir duda fundada acerca de la identidad de la finca, ya que si la nave declarada en el Registro se sitúa junto al lindero poniente, no se corresponde la finca registral con la parcela catastral, en que la nave se sitúa junto al lindero levante, pudiendo coincidir la finca registral con parte de la parcela catastral que se indica -en particular, al menos con la parte sobre la que se asienta la construcción- y con parte de otra y otras parcelas catastrales”.

Planteamiento.

Toda la cuestión gira en torno al distinto alcance que tienen la incorporación de la referencia catastral al asiento registral, como dato descriptivo e identificador de la finca, cuya incorporación no exige que la descripción registral tenga que ser coincidente con la del Catastro; y la coordinación grafica de la finca inscrita, que supone la incorporación de la representación gráfica catastral al Registro y la consiguiente alteración de la descripción  literaria de la finca para adaptarla a dicha representación gráfica, si fuera preciso.

Debido a las diferencias sustantivas entre una y otra operación, los requisitos para la incorporación de la referencia catastral son distintos a los exigidos para la coordinación gráfica.

Concretamente, para apreciar la identidad entre la referencia catastral y la finca, a los efectos de incorporar la referencia catastral, se debe observar lo previsto en el artículo 45 del T.R de la Ley del Catastro, que hace una interpretación legal de cuándo se entiende que hay correspondencia entre la referencia catastral y la identidad de la finca a los efectos del Título V del TRLCI, que trata “De la constancia documental de la referencia catastral”.

Por tanto, el citado art. 45 marca la pauta interpretativa para notarios y registradores de lo que constituye duda fundada a los efectos de incorporar la referencia catastral al documento público o al asiento registral.

Todo ello explica que la presunción que establece el artículo 10.5 de la Ley Hipotecaria sólo tiene lugar cuando se alcanza la coordinación gráfica Registro-Catastro mediante la inscripción de la representación gráfica de la finca en el Registro, pero no cuando se incorpora simplemente la referencia catastral como dato descriptivo.

Doctrina de la Resolución.

Se revoca la calificación registral porque “según resulta del título presentado, habiendo quedado debidamente justificado que no existen diferencias de superficie superiores al 10% entre la cabida inscrita y la catastral, y que tampoco existen diferencias en cuanto a la denominación del sitio o paraje de la finca y su naturaleza, es por lo que debe afirmarse la procedencia de dicha rectificación”. (Art. 45 TRLCI).

1. Valor que tiene la incorporación de la referencia catastral.

Tras recordar que la referencia catastral es un código alfanumérico que permite situar inequívocamente la finca en la cartografía oficial del Catastro (art. 6.3 del T.R. de la Ley del Catastro Inmobiliario), su incorporación al asiento registral supone añadir un dato más a la descripción de la finca que facilita su identificación pero no implica que la descripción tenga que ser concordante con la del Catastro, ni que se puedan inscribir en tal caso todas las diferencias basadas en la certificación catastral descriptiva y gráfica. Por tanto, dice la Resolución, “la referencia catastral no sustituye a la descripción de la finca que figura en el Registro ni implica una incorporación inmediata del cambio de naturaleza, de linderos y superficie catastrales en el folio registral”.

2. Diferencia entre incorporación de la referencia catastral y la coordinación gráfica (10 LH).

“La constancia registral de la referencia catastral conforme al artículo 9.a) de la Ley Hipotecaria tendrá unos efectos limitados ya que en ningún caso puede equipararse con la coordinación gráfica a la que se refiere el artículo 10 de la Ley Hipotecaria, no supone la inscripción de la representación gráfica ni la rectificación de la descripción literaria conforme a la misma (artículo 9.b) párrafo séptimo). Para ello sería necesario que se hubiese solicitado la inscripción de tal representación gráfica y que se tramite el procedimiento correspondiente (artículos 9.b) y 199 de la Ley Hipotecaria)».  (R. 6 de mayo de 2016. Ver Informe NyR, junio 2016. R. número 174).

Otras cuestiones: Reitera la resolución la doctrina del Centro Directivo sobre qué documentos se deben tener en cuenta en el recurso gubernativo y la diferencia entre error e inexactitud registral. 

Se puede ver en este Informe la resolución número 366 y el comentario de Jorge López Navarro. (JAR)

PDF (BOE-A-2017-9818 – 5 págs. – 184 KB) Otros formatos

 

370.*** COPIAS AUTORIZADAS ELECTRÓNICAS Y SU TRASLADO A PAPEL:  AMBITO. PODERES: JUICIO DE SUFICIENCIA.

Resolución de 17 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 22, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de compraventa. (ACM)

HECHOS: Un coheredero otorgó poder para aceptar la herencia y vender sus bienes. El notario expide copia electrónica y la remite al notario autorizante de la herencia, que traslada a papel dicho poder y lo entrega al apoderado. Casi 1 año después, el apoderado otorga, ante un 3er notario [no destinatario de la copia inicial], escritura de venta en la que el juicio de suficiencia del poder se basa en el traslado a papel efectuado por el segundo notario [que tampoco expresa la fecha de la remisión NI la finalidad con que se remitió la copia-e].

El REGISTRADOR califica negativamente, entendiendo, en base a la literalidad de los Arts. 17-bis LON y 224 RN, que el juicio de suficiencia de poderes NO puede basarse en un traslado a papel efectuado por notario distinto de aquél a quien se remitió la copia:

a) Las copias-e autorizadas solo pueden remitirse a otro notario (o jueces o registradores) para un acto concreto, y solo el destinatario puede emplearla a los fines expresados, pero no otro notario para un fin diferente;

b) Este carácter restrictivo de la eficacia de las copias-e, resulta de la literalidad actual de la LON y el RN, pero incluso antes de la anulación parcial por el TS del 224 RN que sometía tales copias-e a una caducidad de 30/60 días. De este régimen restrictivo se desprende que las copias-e y sus traslados a papel no fueron diseñadas para circular en el tráfico con carácter general, sino solo para actuaciones concretas y determinadas (sin que se prevea la entrega del traslado a papel al interesado no funcionario).

c) Su fundamento residiría indirectamente en proteger al poderdante en caso de revocación del poder, donde si pudieran imprimirse copias en papel del poder, se dificultaría su restitución al poderdante, al no poder controlar cuántas copias se habrían trasladado.

d) Por tanto el traslado a papel de una copia-e, NO tendría valor de copia auténtica sino solo de “Testimonio notarial”, en consecuencia no podría apoyarse en él el Juicio de Suficiencia de poderes, que debe basarse en una titulación auténtica fehacientemente acreditada (98 Ley 24/2001).

 El NOTARIO recurre alegando que:

a) La mención de la finalidad concreta de la copia electrónica, sólo es exigible que se haga constar en la propia copia electrónica y no se ve motivo alguno para que el juicio de suficiencia deba extenderse a la misma. Por tanto el registrador no puede calificar de nuevo el juicio notarial de suficiencia;

b) Y que de los 17-bis LON y 224 RN, resulta una clara equiparación entre el valor de la copia en papel y de la copia electrónica trasladada a papel, como lo acredita en el propio precepto el trato arancelario o el hecho de que debe notificarse al notario emisor de la copia electrónica [ACM: que permite que el apoderado conozca el nº de impresiones hechas a efectos de Revocación de un instrumento, cuya remisión electrónica y traslado a papel consintió el propio poderdante].

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:

a) De los 2 defectos expresados por el Registrador, la Res ya no entra en el 1º (falta de expresión de la finalidad concreta de la copia-e), y se centra en el 2º, la limitación del ámbito y efectos de los “Traslados a papel” de las Copias autorizadas electrónicas (se consideren o no tales traslados como simples “Testimonios notariales”).

b) Así, de los 17-bis LON y 224 RN, resulta que únicamente el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino tiene el valor previsto para los documentos notariales en contraposición a los traslados a papel hechos por otros funcionarios que agotan su valor y efectos en el expediente para el que han sido remitidos.

Con todo la propia DGRN reconoce que la regulación legal no termina de aclarar la cuestión esencial que se plantea en este expediente: si el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino puede ser utilizada exclusivamente por este o, por el contrario, es un documento susceptible de ser utilizado en el tráfico jurídico a modo de testimonio de copia autorizada.

La DGRN se inclina por la 1ª tesis, y entiende que el traslado a papel por notario distinto del destinatario, no es una copia autorizada sino más bien un Testimonio notarial, de ahí que los Arts. 224 RN y 264 RN, prevean su constancia en el Libro Indicador.

Asimismo de los Arts. 17-1 y 17-bis-3 LON resultaría la legislación notarial reserva el carácter de copia autorizada exclusivamente a las expedidas por el notario autorizante ya sea en papel o en formato electrónico.

c) En consecuencia el traslado a papel no puede servir de base al juicio notarial de suficiencia de poderes, que debe basarse en la exhibición de documentación auténtica.

COMENTARIO (ACM). Como apunta la propia Res., la propia normativa no es nada clara en este punto, y ante las dos posibles interpretaciones ha adoptado la más estricta y literal, aunque de “lege ferenda” sería conveniente una reforma permitiendo, conforme la realidad tecnológica de hoy en día, que el traslado a papel tuviera el valor de copia autorizada (cuya existencia ya constaría por nota en la matriz), que es realmente la interpretación más finalística de la normativa actual (ciertamente pobre y oscura) y práctica aceptada a menudo, en que la finalidad de la copia electrónica es precisamente evitar el desplazamiento geográfico de poderdante y apoderado, y por tanto admisible que su finalidad pueda ser “la entrega del traslado a papel para que el apoderado pueda ejercitar sus facultades».

Sobre esta materia existen 2 interesantísimos trabajos de JOSÉ CARMELO LLOPIS (notario de Ayora), que recomiendo leer: uno, premonitorio,  publicado un mes antes de la res, se titula “TRASLADO A PAPEL DE COPIAS ELECTRÓNICAS NOTARIALES ”; el segundo es una crítica a la presente Res. (“LA RDGRN DE 17 DE JULIO DE 2017 Y EL TRASLADO A PAPEL DE COPIAS ELECTRÓNICAS”) en que el autor propone interpretar las normas conforme a la realidad social del tiempo en que deban ser aplicadas (Art 3 CC), conforme a su espíritu (Principio de equivalencia de formas y NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA), y sistemática, para evitar absurdos tales como que para el notario destinatario (receptor) de la copia electrónica, su traslado a papel sí tenga el valor de copia autorizada y documento auténtico (en que basar su juicio de suficiencia), y en cambio para un segundo o sucesivo notario, esa misma copia electrónica trasladada a papel tenga mero valor de Testimonio. Pero repito, a mi juicio la regulación es muy defectuosa y merecería la pena una reforma aclaratoria y resistematizadora de una materia que ha evolucionado y cambiado mucho en los casi 20 años (!!) que han transcurrido desde la Ley 24/2001, y en definitiva porqué el ciudadano lo que espera es las funciones notarial y registral sean ágiles y modernas. (ACM)

PDF (BOE-A-2017-9819 – 8 págs. – 209 KB)    Otros formatos

 

371.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. ERROR MATERIAL EN LOS APELLIDOS.

Resolución de 18 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inscripción de rectificación de un asiento en virtud de instancia privada.

Se presenta instancia junto con los documentos inscritos solicitando que se rectifique el segundo apellido de los interesados (no se entiende muy bien si añadiendo al segundo apellido la partícula “del”, o haciendo una contracción)

La Dirección, después de resumir la doctrina sobre la rectificación errores en el registro, diferenciando entre errores materiales y de concepto, (siendo necesario en el primer caso el consentimiento del Registrador y no en el segundo – arts.40 d) y 213 y 214 ) y de considerar que estamos en un caso de error material del art 212 “cuando sin intención conocida se escriban unas palabras por otras, se omita la expresión de alguna circunstancia formal de los asientos o se equivoquen los nombres propios o las cantidades al copiarlas del título, sin cambiar por ello el sentido general de la inscripción o asiento de que se trate, ni el de ninguno de sus conceptos”;

Estima el recurso y revoca la nota ya que de la documentación presentada resulta el error. (MN)

PDF (BOE-A-2017-9820 – 3 págs. – 167 KB) Otros formatos

 

372.() RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. ERROR MATERIAL EN LOS APELLIDOS.

Resolución de 18 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inscripción de rectificación de un asiento en virtud de instancia privada.

Idéntica a la anterior R. 372 (MN)

PDF (BOE-A-2017-9821 – 3 págs. – 167 KB) Otros formatos 

 

373.() CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA CAMBIARIA.

Resolución de 18 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Marbella n.º 1, por la que se suspende la cancelación solicitada de una hipoteca cambiaria.

   – HECHOS: En 1990 se inscribe una hipoteca en garantía de una obligación al portador, con vencimiento a 1 año, pero prorrogable, a voluntad del tenedor, hasta un total de 10. El actual titular de la finca solicita la cancelación por caducidad ex Art 82-5 LH.

   – Tanto el REGISTRADOR inicial como el SUSTITUTO califican negativamente, entendiendo que aún no ha transcurrido el plazo total máximo, incluyendo los 10 años de las eventuales prórrogas pre-pactadas.

  – El interesado recurre alegando que al no constar registralmente que tales prórrogas se hubieran solicitado por los tenedores, las mismas, conforme al Art 144 LH, no serían oponibles al actual titular pues no se hicieron constar en el Registro, por lo que para el cómputo de los plazos de cancelación por caducidad NO deben incluirse los 10 años de las prórrogas hipotéticas.

   – La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación, REITERANDO múltiples resoluciones para casos a veces totalmente idénticos, y así entre otras: las RR. de 31 de julio de 1989, 18 de mayo de 1990, 15 de febrero de 2006, 26 de septiembre de 2007, 4 de junio de 2009, 15 de febrero 2010 y 14 de julio de 2010, 30 de junio y 14 de octubre de 2011, 20 de febrero, 29 de mayo y 4 de julio de 2013 y 10 enero y 27 de enero y 5 de noviembre de 2014.

En todas ellas la DGRN reitera que la cancelación por caducidad de un derecho inscrito, sin el consentimiento de su titular ni resolución judicial (Art 82 LH) es excepcional y de interpretación estricta: tiene que resultar claramente del Registro el vencimiento de la obligación y el transcurso del plazo exigible, y que en este caso no es así, ya que consta expresamente INSCRITO un plazo máximo de duración de 10 años a voluntad del acreedor y por tanto sin necesidad de nuevo acuerdo de prórroga, y, en consecuencia, directamente oponible a 3º (Art 144 LH). (ACM).

PDF (BOE-A-2017-9822 – 4 págs. – 173 KB)   Otros formatos

 

374.*** JUNTA GENERAL: CIERRE DEL ACTA Y NUEVA REUNIÓN. CESE DE CONSEJEROS. «Y LO DEMÁS ACORDADO».

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinados acuerdos sociales.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

— Junta General universal de una sociedad celebrada en presencia de un notario.

— Se acuerda en la junta el cese de dos consejeros-presidente y secretario- y se acuerda nombrar un consejo de tres miembros. El consejo tenía cinco miembros.

—  Por el consejo se nombra presidente, secretario y consejero delegado.

 — En la certificación de los acuerdos el nuevo secretario hace constar el único punto del orden del día (aumento del capital social) y los siguientes acuerdos:

a) Por mayoría del capital social (65%) se nombra Presidente de la Junta.

b) Por unanimidad (100% del capital social) se nombra al notario como secretario.

c) El presidente de la junta intenta ejercer el derecho de separación previsto en el artículo 223 de la Ley de Sociedades de Capital, es decir el cese de consejeros aunque no conste en el orden del día, sin que ello sea permitido ni por parte del Notario ni por parte de los socios minoritarios, alegando que no constaba en el Orden del Día.

d) A continuación el notario da por cerrada el acta notarial.

e) El Presidente manifiesta la voluntad de continuar la reunión, los socios minoritarios se niegan a su continuación y se insta a los socios mayoritarios abandonar la notaría.

f) Por parte de los socios mayoritarios, representantes del 65% del capital social, en la puerta de la Notaría y sin que los socios minoritarios acepten intervenir, continúan la sesión de la Junta y toman los siguientes acuerdos:

1º.  Se acuerda, por el 65% del capital social nombrar otro Secretario de la Junta en sustitución del Notario.

2º.  Se acuerda, por el 65% del capital social, proceder a la separación de dos consejeros. Sobre ello los Estatutos sociales, artículo 16.3, establecen la necesidad de que en la destitución de administradores exige  el acuerdo del 68% del capital social. 3º.  Se acuerda, por mayoría 65% del capital social, dejar la sociedad con un Consejo de Administración de 3 miembros: Los datos de los tres miembros constan en el Registro Mercantil.

Se extiende la correspondiente acta parcial de la Junta, que una vez redactada fue leída y aprobada por unanimidad de los presentes y firmada por todos los asistentes (…)”.

— Junto a la escritura, se presentó a calificación el acta notarial de la junta general, levantada “de conformidad con el artículo 101 del Reglamento del Registro Mercantil”.

— En esta acta constan, entre otros extremos, las siguientes circunstancias:

a) que queda válidamente constituida la junta general extraordinaria y universal en segunda convocatoria;

b) que «manifiesta el señor Presidente de la Junta que dado que los Estatutos requieren el voto del 68% del capital social, no se aprueba el aumento por falta de quórum de votación (…)”, y

c) después de diversas intervenciones, el notario expresa lo siguiente: «Y sin nada más que hacer constar, y excusando la reseña de intervenciones que, a mi juicio, no tienen relación con el asunto debatido ni el orden del día (art. 102.1 último párrafo del Reglamento del Registro Mercantil), doy por concluida esta diligencia».

Todo ello consta en escritura autorizada por distinto notario del que levantó acta de la junta.

Ante tales complejos hechos, el registrador deniega la inscripción por los siguientes defectos, algunos de ellos insubsanable:

1º. Pide que se acompañe el  acta notarial  para calificar el tipo de acta de que se trata, si de simple presencia o de acta notarial de la junta. De esta acta deben resultar “todos los particulares y circunstancias relativas a la Junta General cuyos acuerdos se pretenden inscribir (requerimiento, convocatoria -en su caso-, asistencia, manifestaciones relativas a la identidad del Secretario de la reunión y la declaración del Presidente de estar válidamente constituida dicha Junta,…)”. Ver artículos 101 y 102 del R.R.M. y 203 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.Defecto subsanable.

2º. Aclarar que la persona que “ha abandonado la reunión de la Junta General cuyos acuerdos se pretenden inscribir” lo ha hecho “como accionista de la compañía de referencia o bien como miembro del Consejo de Administración de la misma”. Si lo hace como accionista no estaríamos en “el supuesto de Junta General Universal, carácter que se le ha dado a la repetida reunión: principio de especialidad y artículos 58 del R.R.M. y 178 del R.R.M.– Defecto subsanable.

3º. “No puede entenderse que, una vez cerrada el acta notarial de la Junta General a que se refiere la escritura calificada”, la sesión de la misma haya continuado “en la puerta de la Notaría” y con la asistencia solo de “los socios mayoritarios, representantes del 65% del capital social”, pues con ello no quedaría garantizado el principio de unidad de la Junta, sino que se trataría de una nueva reunión que ha tenido lugar en un emplazamiento distinto al de celebración de la originaria Junta General y en la que se ha designado a un nuevo Secretario sin previo acuerdo de sustitución del mismo en esa junta originaria. Por lo tanto, no puede entenderse que esa «continuación» de la primitiva sesión se encuentre enmarcada dentro del ámbito de aplicación del artículo 195 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, sino que ha de ser considerada como una nueva reunión de la Junta General que ha de cumplir con todos los requisitos de convocatoria a que se refieren los artículos 166 y siguientes de la repetida Ley de Sociedades de Capital.Defecto insubsanable”

4º. “En cualquier caso, si bien los accionistas que «continúan la sesión de la Junta» manifiestan que “para cesar administradores no es posible, en sociedades anónimas, elevar el quórum de votación”, sin embargo el apartado 2 del artículo 223 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital determina, en relación al cese de los administradores, la imposibilidad de establecer en los Estatutos Sociales un quórum superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social pero sólo para las sociedades limitadas. Y puesto que la compañía de referencia tiene forma social de anónima, sí es posible reforzar estatutariamente ese quórum de los dos tercios, y por ello sí es válido que el apartado 3 del artículo 16 de los Estatutos Sociales inscritos haya reforzado ese quórum para el acuerdo relativo al cese de administradores al 68%. Por lo tanto, no sería posible acordar el cese de los consejeros … con sólo el 65% a favor de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta: ver los artículos 223.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, ya citado, y 201.3 de dicho texto refundido. Defecto insubsanable.”

5º. Como consecuencia de lo anterior el consejo no ha quedado válidamente constituido pues solo asisten 2 consejeros de los cinco existentes. Defecto insubsanable.

6º. Por la misma razón tampoco hay quorum para el nombramiento de consejero delegado. Defecto insubsanable.

7º. “No es posible extender, redactar y aprobar un «acta parcial de la Junta», como se indica en la sesión de la Junta General a la que solo concurre el 65% del capital social, pues existe una sola acta de toda Junta General, que es la que ha de someterse a aprobación, teniendo en cuenta, en el presente caso, que si estamos en el supuesto de un acta notarial de Junta General, solo al Notario que ha sido requerido para levantar la misma compete redactar dicha acta, y sin la intervención del mismo, los acuerdos adoptados por dicha junta no pueden considerarse válidos: ver los artículos 203 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como 99, 101 y 103 del R.R.M.–Defecto subsanable.

8º. Existe error en la fecha de la certificación. Este error es reconocido por el recurrente.

Termina la calificación con lo que el registrador llama “advertencias” que se refieren a la notificación conforme al artículo 111 del RRM y a la presentación de un escrito sobre oposición a la inscripción de los nuevos cargos por interposición de querella criminal.

Se pide calificación sustitutoria y el registrador sustituto sobre la base de que “dado que el cese y nombramiento del órgano de administración no consta en el acta notarial, no es posible entender que dicho acuerdo se tomó en el seno de la propia junta universal, sino en una junta distinta, que ya no es universal puesto que a la misma sólo concurrió el 65% del capital social. Siendo así, no es posible adoptar un acuerdo para el que los estatutos inscritos exigen un quórum reforzado del 68% del capital”, confirma la nota de calificación salvo los defectos números 1º y 2º pues lo que se exige ha quedado presentado y acreditado.

Se interpone recurso: Se defiende en el recurso la continuación de la junta “pues fue el notario en contra del presidente y de la opinión mayoritaria de los socios el que  decidió unilateralmente «dar por concluida la reunión», invitando a marcharse a los socios mayoritarios” pues “corresponde exclusivamente al Presidente de la Junta, la decisión de prorrogar, interrumpir, continuar o concluir las sesiones de la Junta, sin que sea función del Notario más que de dar fe de los hechos o circunstancias concurrentes”.

Por ello pese a la ausencia de los minoritarios la junta siguió siendo Universal, pudiendo adoptar acuerdos válidos y dado que el principio de libre revocabilidad de los administradores en la sociedad anónima es de orden público tanto los ceses como los nombramientos fueron correctos.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Sobre el defecto 3º, primero de los recurridos, tras reconocer la autoridad del presidente de la junta en todo lo relativo a la celebración de la misma, también reconoce que “el registrador no queda vinculado por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil, o -como ocurre en el presente supuesto- cuando no está respaldada por el contenido del acta notarial de la junta”.

Además y en contra de lo que dicen los recurrentes “el presidente de la junta general no puede aplazar o prorrogar por sí solo la sesión (cfr. artículo 195.2 de la Ley de Sociedades de Capital, que exige que se acuerde -por la propia junta, se entiende- a propuesta de los administradores o a petición de un número de socios que represente la cuarta parte del capital presente)”.

Por ello añade que “el acta notarial de la junta general de una sociedad de capital tiene en principio (cuando sea solicitada voluntariamente por los administradores) la misma finalidad probatoria que un acta ordinaria, pero con el valor añadido de que, al ser un instrumento público, quedan bajo la fe del notario los hechos consignados en la misma”. “En el presente caso, la presencia de notario para levantar acta de la junta no ha sido solicitada por socios que ostenten la titularidad de capital mínima que el citado precepto legal establece, por lo que la constancia de los acuerdos debatidos en acta notarial no constituye requisito inexcusable para la eficacia de los mismos y su inscripción en el Registro Mercantil. Por ello, si se tratara de un supuesto de prórroga de las sesiones de la junta general, ningún inconveniente existiría para que de la primera sesión se hubiera levantado acta notarial y, en cambio, para la segunda sesión se admitiera la sustitución en el cargo de secretario de la junta …, de suerte que los acuerdos adoptados en esta última serían inscribibles aunque no constaran en acta notarial. Pero, habida cuenta del contenido del citado artículo 195 de la Ley de Sociedades de Capital, esta conclusión tiene como presupuesto que estos últimos acuerdos sean adoptados en la segunda sesión de la misma junta y no en una nueva junta, algo que no resulta acreditado a la vista del contenido del acta notarial de la junta”.

Por ello, debe concluirse que no ha quedado acreditada dicha prórroga o continuación de la junta general.

Sobre el reforzamiento del quorum estatutario para el cese de administradores, dado que la doctrina en general y la jurisprudencia en distintos casos no lo ha admitido se limita a decir “dicha circunstancia se encuentra prevista en los estatutos inscritos en el Registro Mercantil, quizá por haber considerado el registrador Mercantil que dadas las características de la sociedad en cuestión ello era posible” y en consecuencia, al estar ahora bajo la salvaguarda de los Tribunales, es preciso estar a los estatutos debidamente inscritos.

En consecuencia si el acuerdo relativo al cese y nombramiento de administradores no pude inscribirse, ninguno de los acuerdos del consejo de que se certifica podrán serlo por falta del presupuesto necesario para ello.

Finalmente tras confirmar el defecto número 7º por las razones ya apuntadas y en consecuencia la totalidad de la nota en lo que había sido recurrida, termina con la expresión que utiliza el artículo 123 del RH “así como lo demás acordado”.

Comentario: Compleja resolución en cuanto a sus hechos, no así en cuanto a las declaraciones que se contiene en la misma, alguna de ellas muy interesante como la relativa a la posibilidad de que existan dos actas de la misma junta, una notarial y otra ordinaria.

Estas declaraciones son una reiteración de anterior doctrina de la DG pues confirmando el carácter preeminente del Presidente de la Junta para la ordenación de la misma sigue diciendo que, si lo que dice el presidente resulta contradicho por el contenido de un acta notarial o por el contenido del propio registro, obviamente debe estarse al contenido de acta y registro antes que a las declaraciones del presidente.

Sobre el principio de libre revocabilidad de los administradores que, como decían los recurrentes, es de orden público lo ratifica aunque sin entrar en las razones, que pudo haberlas, para que el reforzamiento del quorum para el cese se hubiera inscrito. Ahora bien dado que está inscrito y esa es la grandeza del registro, hay que estar a lo inscrito mientras el artículo de los estatutos no sea debidamente anulado por los Tribunales.

El resto de la confirmación de la nota no es sino una consecuencia de la no posibilidad de adopción de los acuerdos de cese y nombramiento.

Terminamos este comentario haciendo una breve referencia, dado que ha suscitado cierta polémica, sobre la alusión que la DG hace del artículo 123 del RH.

 Este precepto, como sabemos, en su redacción original de 1947, viene a decir en esencia que si de los hechos o informes alegados en el recurso hay algunos que afectan “al honor privado la Dirección General adoptará las medidas acostumbradas para que no se divulguen, y si al resolver el recurso se hiciera alguna advertencia a los funcionarios que en él hubieren intervenido, se omitirá su expresión empleando la frase «y lo demás acordado».

Cierto sector doctrinal piensa que este precepto, que fue sustituido por otro en la reforma llevada a cabo por Real Decreto 1867/1998 que después fue anulada por la sentencia de la sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000, publicada en cuanto a su parte dispositiva en el BOE de 07/08/2000, estaba derogado y sin contenido. Otros estiman que dicha norma no puede ser ahora resucitada y que la alusión “a lo demás acordado” supone que algo se ha hecho mal por los funcionarios -notario o registrador- que han intervenido en el recurso y ello no debe ser pregonado.

Pese a tan estimables opiniones, creemos que es cuando menos muy dudoso que dicho precepto haya dejado de existir en nuestro RH.

Si la reforma de 1998, en cuanto al precepto del artículo 123, fue declarada nula de pleno derecho, dicha reforma no produjo efecto alguno y por tanto ni siquiera el efecto derogatorio. Es de señalar que no hubo derogación expresa pues se trató de sustituir una norma por otra.

En este sentido el Código de Legislación Hipotecaria de José Manuel García, hasta su séptima edición, que es de 2011, lo daba como vigente. Es en la octava edición de noviembre de 2014 cuando lo sustituye por puntos suspensivos dándolo como derogado. Pero las explicaciones que se incluyen sobre la norma son muy similares en ambas ediciones.

Por todo ello, si ahora se aplica el precepto, puede que no sea erróneo ni desacertado. Es más a veces ante determinados hechos que se revelan en las resoluciones nos preguntamos si la DG va o no a hacer algo y si en su resolución incluye dicha frase ya sabemos que va a hacerlo y que por tanto no le pasa desapercibido lo que se pone de manifiesto en los escritos o alegaciones. Y el que lo diga no supone un adelanto de la calificación de la falta, si es que existe o ha existido, sino que la DG no puede permanecer silenciosa ante algo que pudiera revelar una incorrecta conducta de los intervinientes en el recurso. Y de todas formas siempre es mejor utilizar esa frase que hacer, como hacían otras resoluciones en época no muy lejana, de apuntar directamente que se abre expediente disciplinario. La frase en concreto no se dice a quien se refiere y por tanto a nadie afecta en particular y sin embargo puede tranquilizar a los que participan en el recurso acerca de que la DG no va a permanecer inane ante determinados hechos.

Por ello, sin ánimo de polémica que no merece la pena, como mínimo creo que debemos estimar como dudoso si el 123 sigue o no vigente y si ha quedado o no vacío de contenido y sobre esta base es correcta su aplicación en las resoluciones de nuestro CD.(JAGV)

PDF (BOE-A-2017-9823 – 15 págs. – 276 KB) Otros formatos

 

375.** RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN EN CUANTO AL ACCESO A UNA FINCA RÚSTICA. MENCIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO EN EL TÍTULO.

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Benissa, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de un acceso a una finca rústica.

Hechos: Se presenta escritura de 2017 en la que comprador y vendedor rectifican una escritura de compraventa de finca rústica de 2011, para hacer constar que el acceso a la finca no es directamente desde la vía pública, sino mediante una servidumbre de paso a través de otra finca, por un camino particular.

La registradora suspende la extensión del asiento solicitado señalando que «el acceso a la finca rústica no consta inscrito en el Registro de la Propiedad por carecer de eficacia real y por tanto no puede rectificarse».

El interesado recurre alegando que tal servidumbre de paso fue debidamente constituida en su día, con indemnización al propietario, que está grafiada en el catastro y que no es una inmatriculación.

La DGRN desestima el recurso, porque se pretende inscribir en el Registro de la Propiedad un derecho real de servidumbre de paso entre dos fincas, sin presentar el título constitutivo otorgado por el titular del predio sirviente, o declarado por sentencia en procedimiento en el que dicho titular hubiera sido parte. Tan sólo se aporta una escritura en la que los titulares anteriores y actuales del predio dominante mencionan la supuesta existencia de tal servidumbre de paso a su favor, y que supuestamente gravaría otra finca distinta como predio sirviente.

Actualmente, la simple mención de un derecho real susceptible de inscripción separada y especial no puede tener acceso al registro (en este caso, el derecho real de servidumbre de paso). Ni siquiera se puede hacer referencia en el predio dominante ex art. 13 LH, sin que se inscriba la servidumbre en el predio sirviente.

El art. 29 LH, ya desde su redacción inicial de 1946, dispone que «la fe pública del Registro no se extenderá a la mención de derechos susceptibles de inscripción separada y especial».

De hecho, la intención del legislador es lograr todo lo contrario de lo que pretende el recurrente, es decir, no sólo que no accedan menciones, sino expurgar del Registro las ya existentes, aplicando el artículo 98 LH, según el cual, las menciones no tendrán la consideración de gravámenes y serán canceladas por el registrador a instancia de parte interesada. Esta cancelación se facilita considerablemente por el art. 353.3 RH que, a los efectos del cumplimiento del principio de rogación, entiende prestada la conformidad del interesado cuando se solicita una certificación (que ya no la incluirá) o cuando se presenta algún documento a inscripción sobre la finca registral en la que conste la mención.

Nota: Aunque la decisión sea obvia, al resultar la servidumbre de paso -que legitimaría la diferencia de descripción- una mera mención en el título, el caso nos debe de poner en guardia sobre supuestos en los que un cambio de descripción enmascare algo más que pudiera implicar un negocio jurídico no debidamente documentado e inscrito. En definitiva, conviene no quedarse simplemente con el nombre que los interesados den a la operación. (JFME)

PDF (BOE-A-2017-9824 – 5 págs. – 180 KB) Otros formatos

 

376.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA TRAMITADA JUDICIALMENTE ANTES LEY 13/2015 PERO PRESENTADA DESPUÉS. SUPERFICIE POR PLANTA DE OBRA AMPLIADA.

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcalá la Real, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial recaído en expediente de dominio que declara la mayor superficie de suelo y de edificación de una finca. (ACM)

HECHOS: Se inicia judicialmente, antes de la Reforma de la Ley 13/2015 un Expediente de Dominio para constar un exceso de cabida en el solar y un mayor volumen construido en la edificación. Se presenta a inscripción después de la Reforma. No se acompaña Certificación Catastral, descriptiva y gráfica, pero el Registrador la obtiene de oficio y de ella resultan mediciones diferentes a las registrales y a las señaladas en el Auto. En el Catastro constan cabidas (superficiales y construidas) aún mayores  muy superiores al 10%.

El REGISTRADOR califica negativamente, por 2 razones:

a) Es preciso aportar una representación catastral totalmente coincidente con la descripción dada a la finca en el Auto Judicial. Y ello, porqué al ser aplicable la legislación anterior a la Reforma 2015 (Disp. Transitoria 1ª) habrá que acudir al Art 298 RH que equipara tales excesos de cabida a las inmatriculaciones, y en consecuencia resulta imprescindible  (Aº 53 Ley 13/1996) tal certificación catastral coincidente.

b) Y en 2º lugar, es preciso acreditar todos los requisitos urbanísticos y descriptivos (nº de plantas, superficie de cada una…) derivados de la ampliación de la obra, por los medios generales, habitualmente escritura de declaración de ampliación de obra nueva.

El INTERESADO recurre alegando que antes de la Reforma 2015 ningún precepto impone expresamente tal Certificación y que el Auto Judicial es por sí títuo suficiente para acreditar la ampliación de la obra e inscribirla, sin más requisitos y sin que el registrador pudiera calificarlos (Art 100 RH).

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:

a) En cuanto al 1er defecto, lo confirma pero matiza que aunque el Expediente se tramitó ANTES de la Reforma 2015 y se rige por la normativa anterior, se presenta al registro DESPUÉS de su entrada en vigor, que DEROGA el Art 298 RH.

En consecuencia, en el procedimiento registral, la certificación catastral totalmente coincidente puede sustituirse también por representación gráfica georreferenciada ALTERNATIVA, con los requisitos de la nueva Ley 13/2015, que podrá aportarse simultáneamente, pero también con posterioridad, a través de los procedimientos de los Arts 9 y 10 LH, siendo en todo caso necesaria una u otra (certificación catastral o la alternativa) para constatar registralmente un exceso superior al 10%.

b) Y en a la necesidad de acreditar –en el propio Auto Judicial o en escritura complementaria— todos los requisitos urbanísticos y descriptivos (nº de plantas, superficie de cada una…) de la ampliación de la obra, CONFIRMA la calificación registral exigiendo, al igual que en la R. 10 noviembre 2016, su acreditación, incluidos no solo los de la Ley del Suelo (según se invoque o no antigüedad y prescripción de eventuales infracciones urbanísticas) sino también los de la Ley de Ordenación de la Edificación 1999 (en cuanto a Libro del edificio, Seguros decenales…). (ACM)

PDF (BOE-A-2017-9825 – 9 págs. – 212 KB)    Otros formatos 

 

377.* HERENCIA: TRACTO SUCESIVO. USUCAPIÓN. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL RECURSO.

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de La Seu d’Urgell, por la que suspende la inscripción de una escritura de herencia testada.

Hechos. 1. Se plantea en el presente expediente la inscripción de una escritura pública de herencia, que causó determinadas inscripciones en cuanto al pleno dominio, pero suspendiendo la inscripción de una mitad indivisa de una de las fincas.

El registrador suspende la inscripción por constar inscrita a favor de persona diferente de la causante.

El recurrente sostiene la procedencia de la inscripción por prescripción adquisitiva consumada por haber poseído su familia el bien inmueble más de treinta años.

La DGRN analiza su competencia, al tratarse de un Registro sito en Cataluña. Resuelve de modo afirmativo porque la materia discutida no es de Derecho especial catalán, sino que versa sobre la aplicación del principio registral de tracto sucesivo, con independencia de las normas que, en este caso, regulen la sucesión hereditaria.

Respecto a los documentos no presentados a calificación, no pueden ser considerados para resolver, porque el objeto del recurso es el propio acto de calificación con los elementos que en ese momento tenía el registrador a su alcance.

Entrando en la cuestión de fondo, conforme al principio de tracto sucesivo, para inscribir un título en el Registro de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (art. 20 LH), por lo que, al estar la cuota indivisa debatida inscrita a favor de una persona distinta de la causante, no cabe inscribir sin consentimiento del titular registral con causa adecuada o por sentencia en procedimiento en el que haya sido parte u oído el titular registral.

La DG sugiere como soluciones, presentar los títulos oportunos que acrediten las distintas transmisiones efectuadas, o acudir a alguno de los medios que permite la Ley Hipotecaria para reanudar el tracto sucesivo interrumpido.

El interesado alegó que se había producido la adquisición por usucapión. Aunque la DG la admite como título apto para la inscripción, pues la inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad no dota al mismo de imprescriptibilidad (art.36 LH), su valoración escapa de la función notarial y tampoco el registrador puede calificar si ha habido usucapión o no, ni prescripción extintiva, pues es tarea reservada a los órganos jurisdiccionales. (JFME)

PDF (BOE-A-2017-9826 – 8 págs. – 205 KB) Otros formatos 

 

378.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. SUBSANACIÓN DE ESCRITURA EN CUANTO A LOS INTERESES DE DEMORA. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, LA NOTA Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- 1. Calificada negativamente una escritura de préstamo hipotecario [de 23 febrero 2016] como consecuencia de la STS en materia de abusividad de intereses moratorios de 3 junio 2016, el notario autorizante incorpora una diligencia para subsanar el defecto en la que se adecuan a la doctrina derivada de la sentencia tanto la cláusula de intereses de demora como la de su cobertura hipotecaria. En la diligencia comparece exclusivamente el representante de la entidad acreedora que interviene en representación de esta y de la prestataria e hipotecante en virtud, en este último caso, de las facultades contenidas en la propia escritura de préstamo hipotecario [en su estipulación Decimotercera: “Decimotercera.–Apoderamiento.–A fin de que en todo momento la Entidad pueda tener título ejecutivo de su crédito […] Igualmente, los comparecientes, según concurren representados, facultan y apoderan a la Entidad para que, por medio de cualquiera de sus apoderados con facultades para aceptar hipotecas, obtenga y otorgue cuantos documentos públicos o privados de subsanación, aclaración, integración o rectificación de la presente sean necesarios para su inscripción en el Registro de la Propiedad, todo ello con dispensa expresa de cualquier posible prohibición de auto-contrato y con la facultad de reiterar cuantas veces sean necesarias las facultades que aquí se confieren y de acuerdo con cualquier calificación registral, en cualquier forma de constancia admisible registralmente para el Registrador de la Propiedad correspondiente, y ello, sin limitación alguna. Todos los gastos que se deriven por los conceptos citados en esta cláusula serán por cuenta del prestatario.»]. El registrador suspende la subsanación.

El registrador basa su calificación en que al afectar las modificaciones verificadas por el representante a elementos esenciales del contrato como los intereses de demora y su cobertura hipotecaria, el juicio notarial de suficiencia no es congruente al estar basado en un apoderamiento genérico y existir un conflicto de intereses no salvado por una autorización igualmente genérica. Además, considera que el propio apoderamiento contenido en la escritura de préstamo hipotecario es una cláusula abusiva. La DGRN revoca la nota.

CLÁUSULA DE APODERAMIENTO ABUSIVA.- Esta última cuestión debe ser abordada con anterioridad a cualquier otra pues de confirmarse la calificación en este aspecto dejaría sin respaldo la actuación del representante en la rectificación del préstamo. Aunque el recurrente no se refiere a dicha cuestión en su escrito de recurso, esta Dirección General considera imprescindible hacer un pronunciamiento al respecto.

La DGRN recuerda su doctrina y añade que […] La particularidad del presente caso es que, rectificada la escritura en los términos expresados, el registrador vuelve a calificar negativamente por criterio de abusividad, pero no respecto de un pacto inscribible sino respecto del poder pactado en la escritura de préstamo hipotecario, en virtud del cual se ha llevado a cabo la rectificación (y que es, por definición, no inscribible).

La cuestión por consiguiente se ciñe a determinar si la cláusula en cuestión, como afirma el registrador de la Propiedad, puede encuadrarse, por apreciación directa y objetiva, en alguno de los supuestos de aplicación previstos en la TRLGDCU. En concreto el registrador la entiende subsumible en el supuesto contemplado en el art. 85.3 a […] Esta Dirección General no puede compartir el criterio del registrador pues el poder otorgado en su día, en los términos en que está redactado, no autoriza una actuación unilateral del prestamista; bien al contrario, implica una actuación bilateral en la que un solo otorgante actúa por cuenta de las dos partes contractuales, circunstancias que en sí misma no plantea problema alguno de aceptación conceptual […]

Téngase en cuenta que lo proscrito es la cláusula de autorización al predisponente para actuar unilateralmente […] de donde resulta que en si misma dicha cláusula no puede encuadrarse de manera directa y objetiva en el supuesto a que se refiere el citado art. 85.3 TRLGDCU que exige una actuación indiscriminada y unilateral de aquél […]

Es cierto que una cláusula como la analizada (frecuente en los préstamos hipotecarios), puede encubrir una situación de abusividad por implicar, de facto, una actuación encuadrable en los supuestos previstos de abusividad, pero la apreciación del conjunto de circunstancias que permita así afirmarlo escapa de la calificación del registrador y precisaría, como quedó expuesto más arriba, de la declaración judicial de nulidad.

En definitiva, no cabe sostener la afirmación relativa al carácter abusivo de la cláusula de apoderamiento lo que permite el análisis de la cuestión siguiente que es la concerniente a la suficiencia de las facultades y a la congruencia del juicio que al respecto lleva a cabo el notario autorizante.

JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.- 3. Admitida la validez del negocio accesorio de apoderamiento, desde la óptica de la abusividad y la protección del consumidor, resta por analizar si el juicio notarial de suficiencia [1] es congruente con su contenido [2] o si, por el contrario, la generalidad de sus términos lo hace imposible. El registrador de la Propiedad basa su calificación por un lado en la generalidad de las facultades atribuidas, que impide el pacto sobre una cláusula esencial del contrato, como por la existencia de conflicto de intereses. El notario recurrente disiente por entender que ambas circunstancias están perfectamente salvadas en la cláusula de apoderamiento.

ART. 98 LEY 24/2001: MARCO CONCEPTUAL.- 4. De la interpretación del art. 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de la doctrina que sobre el mismo tiene emitida el TS (Sentencia de 23 septiembre 2011) y de la doctrina DGRN, cabe extraer un criterio ya asentado y pacífico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes.

Conforme a ese criterio, para entender válidamente cumplidos los requisitos contemplados en el mencionado art. 98 en los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio acerca de la suficiencia de las facultades acreditadas para formalizar el acto o negocio jurídico pretendido o en relación con aquellas facultades que se pretendan ejercitar. Las facultades representativas deberán acreditarse al notario mediante exhibición del documento auténtico. Asimismo, el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación.

De acuerdo a la misma doctrina citada, el registrador deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado y las facultades ejercitadas, así como la congruencia del juicio que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título. Dicho de otro modo, deberá calificar [1] que se ha practicado la reseña de modo adecuado [2] y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, [3] siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado.

En definitiva, el notario debe emitir su juicio relativo a la suficiencia de las facultades representativas para el acto concreto que autoriza, bien especificando cuál sea éste o bien incluyendo otra reseña, siquiera mínima, de facultades. El registrador, por su parte, calificará la concurrencia de los dos requisitos y también la congruencia de ese juicio notarial con el acto o negocio jurídico documentado. Por ello, el registrador debe suspender la inscripción por falta de congruencia del juicio notarial acerca de las facultades representativas del apoderado o representante si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, como cuando usa fórmulas de estilo que -a falta de reseña, siquiera somera, de las facultades acreditadas- se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente «para el acto o negocio documentado», en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la escritura se formaliza. […]

Concretando aún más, la doctrina de esta Dirección (vid. Resoluciones de 25 octubre 2016), entiende que hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, [1] bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto [la norma es la jurisprudencia que exige que el adherente tenga una verdadera libertad contractual], [2] bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar.

Este carácter erróneo debe inferirse con claridad de tales datos, sin que pueda prevalecer una interpretación de los mismos realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto le atribuye la ley y sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra él por una negligente valoración de la suficiencia […]

ART. 98: CONFLICTO DE INTERESES.- 5. Expuesto el marco conceptual en que hemos de movernos, el primer reproche que hace la nota de defectos del registrador a la congruencia del juicio de suficiencia se refiere a la existencia de un conflicto de intereses entre el apoderado y los poderdantes que, a su juicio, no está salvado por la dispensa de autocontratación [el derecho del adherente a ser informado de su libertad frente a la cláusula abusiva es irrenunciable]. Ciertamente, esta Dirección General ha afirmado en numerosas ocasiones la necesidad de ponderar adecuadamente las circunstancias de la actuación representativa cuando concurra en la persona del representante una situación de conflicto de intereses […]

En el supuesto que da lugar a la presente los poderdantes, como una cláusula más del contrato de préstamo hipotecario y ante la eventualidad de que no se logre su inscripción en el Registro de la Propiedad, otorgan poder a la otra parte contratante para que, ejercidas por este las facultades conferidas referidas al propio contrato, se obtenga la inscripción. Es de esencia a la situación descrita la existencia de conflicto en cuanto el apoderado es la contraparte contractual, pese a lo cual se autoriza expresamente la autocontratación.

De aquí que la calificación no pueda ser sostenida por este Centro Directivo al resultar de la propia escritura de préstamo aportada la dispensa otorgada por los poderdantes, dispensa que se produce en el ámbito del contrato y precisamente a favor de la otra parte contratante lo que excluye cualquier interpretación restrictiva de su amplitud. La integración en la causa del poder de la situación de conflicto no permite otra conclusión. En definitiva, como resulta del texto transcrito, la autorización a la otra parte contratante no puede tener otra lectura que la de salvar el inmanente conflicto de intereses que, por definición, existe cuando se otorga el poder a favor de la contraparte para actuar en el ámbito del propio contrato, lo que excluye una interpretación reductora o basada en la distinción entre conflicto de intereses y autocontratación.

ART. 98: CONSENTIMIENTO EXPRESO.- 6. Resta por analizar el segundo reproche que la calificación hace al juicio de congruencia pues según el registrador, al referirse la actuación representativa a un elemento esencial del contrato, el pacto de intereses de demora y a su cobertura hipotecaria, resulta patente la insuficiencia de las facultadas conferidas, al ser preciso un consentimiento expreso que cubra aquella actuación.

En relación con la cláusula de intereses moratorios, este Centro Directivo ha puesto de relieve (vid. la Resolución de 19 octubre 2016) que la declaración de abusividad de una cláusula supone que se tenga por no puesta, con mantenimiento del contrato en los demás extremos si fuera posible su subsistencia sin la misma –arts. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 TRLGDCU-, e imposibilidad de moderación o integración registral o judicial de la estipulación. Precisamente porque la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, posibilita un nuevo acuerdo entre partes y «ex novo» pactar una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa, puede prestar un consentimiento libre e informado. Por ello, rechaza la posibilidad de que se hubiera procedido a practicar la inscripción de la hipoteca excluyendo la cláusula relativa a los intereses moratorios si no se presta ese nuevo consentimiento.

Lo que ocurre es que, en el presente caso mediante el poder referido (que, como se ha expuesto anteriormente, comporta una actuación bilateral en la que un solo otorgante actúa por cuenta de las dos partes contractuales) se presta ese nuevo consentimiento respecto de la cláusula debatida, en unos términos que no hacen sino acomodar el contrato –en ese elemento concreto– a la Ley y a su interpretación jurisprudencial (vid. STS de 3 junio 2016). En el poder otorgado se conceden amplias facultades, no sólo de rectificación, sino también de integración por parte del apoderado, con expresa dispensa de cualquier posible prohibición de autocontrato, y el nuevo consentimiento autorizado se limita única y exclusivamente a aceptar un criterio marcado por el TS en la determinación del interés de demora.

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada. (CB)

Ver comentario de Carlos Ballugera en archivo aparte

PDF (BOE-A-2017-9827 – 9 págs. – 212 KB) Otros formatos 

 

379.() ANOTACIÓN CADUCADA. NO PERMITE CANCELAR CARGAS POSTERIORES.

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Vinaròs, por la que se deniega la cancelación de una anotación de embargo, ordenada en mandamiento judicial, dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución.

Se reitera la abundantísima doctrina según la cual caducada una anotación no es posible obtener el trasvase de prioridad en detrimento de las cargas posteriores, y procede denegar el despacho del mandamiento en que dicha cancelación se pretenda. El art 175 RH prevé la posibilidad de cancelación, como consecuencia de la ejecución del embargo trabado, si bien dicha virtualidad cancelatoria sólo surte sus efectos mientras dicha anotación conste vigente. Y debe estarse a la fecha de la presentación de los documentos en el Registro, de modo que aunque a la fecha de adjudicación estuviese vigente la anotación, en ningún caso pueden contarse los efectos derivados del principio de prioridad registral, desde la fecha de los documentos, sino desde la de su presentación (arts. 24 y 32 LH).

Ver, de todos modos, comentario a la 346. (MN)

PDF (BOE-A-2017-9828 – 6 págs. – 189 KB) Otros formatos 

 

ENLACES:

INFORME NORMATIVA AGOSTO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2017.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

IR ARRIBA

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Agosto 2017

Lirio blanco

Expediente Matrimonial: Preguntas a los novios. Cuestionario prematrimonial.

Expediente Matrimonial: Preguntas a los novios.

PREGUNTAS EXPEDIENTE MATRIMONIAL

José Clemente Vázquez López, Notario de Gijón.

 

Introducción

Como complemento al trabajo Acta Notarial previa y Escritura de Matrimonio: Modelos y Apuntes, se adjuntan ejemplos de preguntas para el cuestionario a los futuros contrayentes, sobre todo en los casos con elemento extranjero.

 

POSIBLES PREGUNTAS CUESTIONARIO:

¿Cuál es su nacionalidad? –

¿Y la de su pareja? – 

¿Nombre completo, dirección y teléfono/s de su pareja? –

¿Aficiones suyas y de su pareja? –

¿Comida favorita suya y de su pareja? –

¿Tiene hermanos su pareja? –

¿Dónde viven los hermanos de su pareja? –

¿Nombre/s de los hermanos de su pareja y de los suyos propios en caso de tenerlos? –

¿Cuándo y dónde se conocieron? –

¿A través de qué medio? –

¿Cuándo iniciaron su relación? –

¿Cuándo decidieron casarse? –

¿Qué actividades hacen en común? –

¿Qué gustos y aficiones tienen en común? –

¿Cuál era su estado civil antes de contraer matrimonio? –

¿Han estado casados usted y su pareja anteriormente? –

¿Tienen hijos en común? –

¿Tienen hijos de otra pareja? –

¿Ha visitado usted a su pareja en su país? –

¿Cuántas veces? –

¿A qué se dedicaba su pareja en su país de origen?

¿Y en España? –

¿Qué estudios tiene su pareja? –

¿Están casados los padres de su pareja? –

¿Dónde celebraron la boda? –

¿En qué lado de la cama duerme su pareja? –

¿Tienen televisión en el dormitorio? –

¿Cómo es el pijama preferido de su pareja? –

¿Quién de los dos se levanta antes, generalmente? –

¿Quién hace la comida y la cena? –

¿Qué comida detesta su pareja? –

¿Cuántas veces a la semana salen a comer fuera? –

¿Cuál fue la última película que vieron juntos? –

¿De qué color son las cortinas de cada cuarto de la casa? –

¿Cuándo es el cumpleaños de su pareja? –

¿Qué métodos anticonceptivos usan? –

¿Cuánto pagan de alquiler o de hipoteca? –

¿Cuántas televisiones tienen en la vivienda y en qué habitaciones? –

¿Tienen mascotas?

¿Cuáles son sus nombres?

¿Quién las pasea y quién las lleva al veterinario? –

¿Con qué frecuencia visitan a la familia “política”? –

 

OTRO CUESTIONARIO:
PREGUNTAS SOBRE DATOS PERSONALES DE LOS FUTUROS CONTRAYENTES.

Relativos al compareciente:

  1. Nombre:
  2. Primer apellido:
  3. Segundo apellido:
  4. Lugar de nacimiento (municipio y provincia):
  5. Fecha de nacimiento (día, mes y año):
  6. ¿Cuál era su estado civil en el momento de contraer matrimonio?:
  7. Nombre y apellidos del padre:
  8. Nombre y apellidos de la madre:
  9. Residencia de sus padres:
  10. Nacionalidad actual:
  11. Nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio:

Relativos a su pareja:

  1. Nombre:
  2. Primer apellido:
  3. Segundo:
  4. Lugar de nacimiento (municipio y provincia):
  5. Fecha de nacimiento (día, mes y año):
  6. ¿Cuál era su estado civil en el momento de contraer matrimonio?
  7. Nombre y apellidos del padre:
  8. Nombre y apellidos de la madre:
  9. Residencia de sus padres:
  10. Residencia actual
  11. Nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio.

 

PREGUNTAS SOBRE LA RELACIÓN PREMATRIMONIAL
  1. ¿Conocía físicamente a su pareja antes de la celebración del matrimonio?:
  2. ¿Desde cuando se conocen?:
  3. ¿Dónde y cuándo se conocieron?:,
  4. ¿Cuándo iniciaron su relación sentimental?:
  5. ¿Han mantenido desde entonces comunicación continuada?:
  6. ¿A través de que medio?:
  7. ¿Con que frecuencia?:
  8. ¿Cuántas veces han viajado para verse?:
  9. ¿En que fechas? (mes, año):
  10. ¿Cuánto tiempo estuvo en cada viaje?:
  11. ¿Cuándo decidieron contraer matrimonio?:
  12. ¿Recuerda donde lo decidieron?:
  13. ¿Han convivido ustedes antes del matrimonio?:
  14. ¿Durante cuanto tiempo?:
  15. ¿Dónde?:
  16. ¿Cuál fue el último regalo que le hizo su pareja?:
  17. ¿Con que motivo?:

Relativos al compareciente:

  1. ¿Tienen hijos en común?:
  2. Diga sus respectivos nombres y edades:
  3. ¿Conviven con usted?:
  4. ¿Ha contraído anteriormente matrimonio?:
  5. Tiene hijos de anteriores relaciones?:
  6. Diga sus respectivos nombres y edades:
  7. ¿Con quien conviven?:
  8. ¿Tiene hermanos?:
  9. Diga sus nombres:

Relativos a la pareja:

  1. ¿Ha contraído su pareja anteriormente matrimonio?:
  2. ¿Tiene su pareja hijos de anteriores matrimonios?:
  3. Diga sus respectivos nombres y edades:
  4. ¿Con quien conviven?:
  5. ¿Tiene su pareja hermanos?:
  6. ¿Cuántos?:
  7. Diga sus nombres:

 

PREGUNTAS SOBRE HÁBITOS, AFICIONES Y CUESTIONES DIVERSAS

Relativos al compareciente:

  1. ¿Fuma usted?:
  2. ¿Practica con regularidad algún deporte?:
  3. ¿Qué otras aficiones tiene?:
  4. ¿Cuáles son sus comidas preferidas?:
  5. ¿Ha padecido alguna enfermedad grave?:
  6. ¿Esta siguiendo algún tratamiento medico?:
  7. ¿Ha sufrido alguna operación por causa grave?:

Relativos a la pareja:

  1. ¿Fuma su pareja?:
  2. ¿Practica con regularidad algún deporte?:
  3. ¿Qué otras aficiones tiene?:
  4. ¿Cuáles son sus comidas preferidas?:
  5. ¿Ha padecido alguna enfermedad grave?:
  6. ¿Esta siguiendo algún tratamiento medico?
  7. ¿Ha sufrido alguna operación por causa grave?:

 

PREGUNTAS SOBRE DOMICILIO Y CONVIVENCIA

Relativos al compareciente:

  1. ¿Cuál es su domicilio? (calle, número, municipio, provincia):
  2. ¿Es de su propiedad o alquilado?:
  3. ¿Convive con alguien?:
  4. Diga su número de teléfono:

Relativos a la pareja:

  1. ¿Cuál es el domicilio de su pareja? (calle, número, municipio y provincia):
  2. ¿La vivienda es de su propiedad o alquilada?
  3. ¿Convive con alguien?:
  4. Diga su número de teléfono

 

PREGUNTAS SOBRE DATOS PROFESIONALES

Relativos al compareciente:

  1. ¿Cuál es su profesión?:
  2. ¿En que empresa?:
  3. ¿Qué estudios ha realizado?:
  4. ¿Habla algún idioma, además del propio?:

Relativos a la pareja:

  1. ¿Cuál es la profesión de su pareja?:
  2. ¿En que actividad trabaja actualmente?:
  3. ¿En que empresa?:
  4. ¿Qué estudios ha realizado?:
  5. ¿Habla algún idioma, además del propio?:

 

PREGUNTAS SOBRE DATOS ECONÓMICOS

Relativos al compareciente:

  1. ¿Qué ingresos mensuales tiene?:
  2. ¿Ayuda económicamente a su pareja?:
  3. ¿Con que regularidad?:
  4. ¿Le envía una cantidad fija?:

Relativos a la pareja:

  1. ¿Trabaja su pareja?:
  2. ¿Qué ingresos mensuales tiene?:
  3. ¿Le ayuda económicamente?:
  4. ¿Con que regularidad?:
  5. ¿Le envía una cantidad fija?:

 

PREGUNTAS A LA PAREJA EXTRANJERO/A SI PIENSA VENIR A ESPAÑA A FIJAR SU RESIDENCIA
  1. ¿Tiene familiares en España?:
  2. ¿Ha solicitado con anterioridad visado para viajar a España?:
  3. ¿Qué actividad hará usted cuando resida en España?:
  4. ¿Ha pensado que la inscripción de este matrimonio en el Registro Civil español le permite salir de su país y residir en España?:
  5. ¿Sabía que la inscripción de este matrimonio en el Registro español le permite adquirir la nacionalidad española en un menor tiempo de residencia?:
  6. ¿Es su deseo contraer matrimonio con esos fines?

 

ALGUNAS OTRAS PREGUNTAS ORALES O ESCRITAS.

COMPARECIENTE:

– ¿Te gusta ir de compras?

– ¿Qué cosas te gusta comprar?

– ¿Qué te irrita particularmente?

– ¿Eres supersticioso/a?

– ¿Cuál es el último libro que has leído?

– ¿Qué emisora de radio te gusta escuchar?

– ¿Qué tipo de películas te gustan más?

– ¿Cuál fue la última película que habéis visto juntos?

– ¿Cuál es tu bebida preferida?

– ¿Cómo te gusta el café?

– ¿En qué lado de la cama duermes?

– ¿Qué alimentos no te gustan?

– ¿Cuál es el banco con el que habitualmente trabajas?

– ¿Cuál es tu color preferido?

– ¿Cuál es tu actor o actriz preferido/a?

– ¿Te afeitas a mano o con máquina?

– ¿A qué hora te levantas a diario?

– ¿Y los fines de semana?

– ¿Con qué mano escribes?

– Nombrar algunos compromisos que se adquieren por el matrimonio

– ¿Te gustan las plantas?

– ¿Qué prefieres hacer los viernes por la noche?

– ¿Qué lugar te gustaría visitar?

– ¿Cuál es el restaurante al que soléis ir juntos?

– ¿Qué perfume usas?

– ¿Cuál es la canción favorita de ambos?

– ¿Qué apodos os tenéis?

– ¿Te gusta el fútbol?

– ¿En dónde queréis tener vuestra residencia?

– ¿Qué es lo primero que haces al levantarte?

– ¿Cuál es tu programa favorito de televisión?

– ¿Dónde has trabajado antes del empleo que tienes actualmente?

 – ¿Dónde has vivido antes?

– ¿Os conocisteis en algún sitio de Internet? ¿En cuál?

– ¿Te gustaría tener niños? ¿Cuántos? ¿Qué nombre les pondríais?

PAREJA:

– ¿Le gusta ir de compras?

– ¿Qué cosas le gusta comprar?

– ¿Qué le irrita particularmente?

– ¿Es supersticioso/a?

– ¿Cuál es el último libro que ha leído?

– ¿Qué emisora de radio le gusta escuchar?

– ¿Qué tipo de películas le gustan más?

– ¿Cuál es su bebida preferida?

– ¿Cómo le gusta el café?

– ¿Qué alimentos no le gustan?

– ¿Cuál es el banco con el que habitualmente trabaja?

– ¿Cuál es su color preferido?

– ¿Cuál es su actor o actriz preferido/a?

– ¿Se afeita a mano o con máquina?

– ¿A qué hora se levanta a diario?

– ¿Y los fines de semana?

– ¿Con qué mano escribe?

– ¿Le gustan las plantas?

– ¿Qué prefiere hacer los viernes por la noche?

– ¿Qué lugar le gustaría visitar?

– ¿Qué perfume usa?

– ¿Le gusta el fútbol?

– ¿Qué es lo primero que hace al levantarte?

– ¿Cuál es su programa favorito de televisión?

– ¿Dónde ha trabajado antes del empleo que tiene actualmente?

 – ¿Dónde ha vivido antes?

 

ENLACES:

ARTÍCULO Y MODELOS DE CLEMENTE VÁZQUEZ DE 2015 

IR AL ARCHIVO DE LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

MODELO DE ANTONIO RIPOLL JAEN

MODELOS DE ESCRITURAS

CÓDIGO CIVIL Libro I Título IV

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2017.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

IR ARRIBA

Expediente Matrimonial: Preguntas a los novios. Cuestionario prematrimonial.

Acta Notarial previa y Escritura de Matrimonio: Modelos y Apuntes.

NOTAS PARA EL EXPEDIENTE PREVIO MATRIMONIAL

Incluye modelos de acta previa y de escritura de matrimonio

José Clemente Vázquez López, Notario de Gijón.

 

Introducción

Las presentes notas, redactadas con pretensión eminentemente práctica, tienen por objeto explicar el modelo de acta previa matrimonial que las sigue. Por ello y deliberadamente se ha huido de la cita masiva de preceptos legales. Las fuentes legales están integradas por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (disposición final primera que modifica, entre otros, los artículos 47, 48, 51, 57, 60 y 65 del Código Civil; disposición final cuarta que modifica, entre otros, los artículos 58 y 58 bis de la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil; disposición final undécima, que añade a la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, entre otros, los artículos 49, 51 y 52; disposición transitoria cuarta; disposición final vigésimo primera) y por el Reglamento del Registro Civil de 1958 (artículos 240 a 248)

 

1.- OBJETO DEL ACTA MATRIMONIAL.

Según los artículos 51 del Código Civil y de la Ley del Notariado (ambos en su redacción a partir del 30 de junio de 2017, fecha (en principio y salvo BOE de última hora!) de entrada en vigor plena, tanto de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria como de la Ley 20/2011 del Registro Civil, con lo que hay que entender que si el expediente se ha iniciado antes de esta fecha, valdrá perfectamente aunque se resuelva después y aunque el matrimonio se celebre con posterioridad al 30 de junio de 2017, no siendo necesario tramitar por ejemplo el acta notarial que aquí nos ocupa si el matrimonio se pretende celebrar ante Notario después del 30 de junio de 2017 con un expediente iniciado judicialmente antes de esa fecha y resuelto antes o después de la misma) el objeto del acta previa matrimonial es comprobar la capacidad de los contrayentes para contraer matrimonio, la inexistencia o dispensa de impedimentos o cualquier otro género de obstáculos a la celebración del matrimonio proyectado, la fijación del régimen económico matrimonial aplicable, y en su caso, la vecindad civil de los contrayentes. Su naturaleza es próxima a un acta de notoriedad, aunque ni la Ley del Notariado ni la del Registro Civil la califican como tal (a diferencia del acta para constancia del régimen económico matrimonial) ni su tramitación se ajusta exactamente a lo previsto en el Reglamento Notarial, pues no siempre serán notorios los hechos sobre los que se ha de basar el juicio final del Notario.

Cuando el expediente versa sobre dos contrayentes españoles, se aplicará al mismo la ley española, pero cuando uno de ellos o ambos son extranjeros, la determinación de la capacidad y del consentimiento matrimonial se regirán por la ley personal del contrayente/s extranjero/s, con el límite del orden público internacional del ordenamiento jurídico español, teniendo en cuenta que en estos dos últimos casos, para que el Notario español sea competente (tanto para tramitar el acta como para autorizar el matrimonio) será preciso que al menos uno de los dos contrayentes tenga su domicilio en España.

El orden público internacional español operará como límite de la ley personal del contrayente extranjero en casos tan evidentes como leyes de países que admiten matrimonios poligámicos (orden público español: impedimento de vínculo matrimonial previo) o que prohíben el matrimonio entre personas de distintas religiones (orden público español: principios constitucionales de igualdad y de libertad religiosa) o que permiten el matrimonio entre niños (orden público español: impedimento de edad hasta los 16 años, edad minima para la emancipación)

Existe en este punto, en cuanto al límite del orden público internacional español respecto de la ley personal del contrayente extranjero, un caso aparentemente menos claro que los anteriores, cual es el supuesto de matrimonio de personas del mismo sexo. Es decir, cuál sería la ley aplicable (para determinar la capacidad del contrayente extranjero) a los matrimonios de español y extranjero o de extranjeros entre sí, cuando ambos contrayentes son personas del mismo sexo y la ley personal de uno de los contrayentes (el extranjero) o de ambos contrayentes extranjeros, no admite dicho matrimonio. En tales casos, debe rechazarse la ley extranjera cuando su aplicación produzca una vulneración del orden público español, de tal modo, que el matrimonio entre español y extranjero o entre extranjeros residentes en España, del mismo sexo, será válido, por aplicación de la ley española, aunque la ley nacional del extranjero/s no permita tal matrimonio. Así lo establece reiteradamente la DGRN.

Puesto que la capacidad para contraer matrimonio y el consentimiento matrimonial se rigen por la ley personal, cuando algún contrayente sea extranjero, habrá que probar el contenido y vigencia del derecho de su país, salvo que el Notario conozca la ley aplicable extranjera y asuma la responsabilidad de dicho conocimiento. En este punto serán básicos los certificados de capacidad matrimonial expedidos por autoridad competente extranjera (a imagen y semejanza de los que prevé el que será próximo artículo 58.12 de la Ley 20/2011 del Registro Civil) en los términos del futuro artículo 97 de dicha Ley 20/2011, aunque tampoco serán despreciables los medios que proporciona la Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil.

Cuestión importante relativa a la capacidad del contrayente para contraer matrimonio es la exigencia de dictamen médico (que habrá que incorporar al acta) si alguno de los contrayentes está afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales. Respecto de las deficiencias sensoriales no parece que sea necesario dictamen médico alguno, cuando se trata de un defecto o enfermedad física que puede suplirse por los medios previstos en la legislación notarial, tales como ceguera o sordera. En cambio la intervención médica debe ser necesaria tanto en supuestos de incapacidad declarada judicialmente como en casos de incapacidad de hecho, pues ni siquiera la incapacitación judicial tiene porque excluir necesariamente la aptitud para contraer matrimonio, lo mismo que para otorgar testamento. Por tanto, en caso de incapacitación judicial el dictamen médico se antoja imprescindible siempre. En los casos de incapacidad no declaradaza judicialmente, sólo si el Notario aprecia deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales que impidan prestar válidamente el consentimiento matrimonial,  será necesario el dictamen médico. Pero en ambos casos, el dictamen médico no excluye el juicio notarial, pues pese a un dictamen médico favorable, el Notario podría negar capacidad matrimonial al contrayente en cuestión, y también a la inversa, es decir, reconocer capacidad matrimonial a una persona, pese a un dictamen médico desfavorable. Todo ello, amparado en otro dictamen médico, bajo su responsabilidad y sujeto a posible recurso.

También es importante determinar quién designa el médico o facultativo que debe elaborar el dictamen. Podría pensarse que el nombramiento deberá someterse al procedimiento previsto en el artículo 50 de la Ley del Notariado, en cuyo caso el margen de actuación del Notario es escaso, ya que el mismo se limitaría a solicitar el nombramiento de perito por la vía citada. No obstante cabría también la posibilidad de aplicar por analogía la esencia del artículo 665 del Código Civil, cuando habla de facultativos designados por el Notario, en cuyo caso el margen de decisión del Notario es mayor. La prudencia aconseja el primer sistema pero parece más idóneo, operativo y práctico el segundo, pues a diferencia de las materias de peritaje para las que está previsto el artículo 50 de la Ley del Notariado, en el que no cabe discrecionalidad en el juicio por parte del Notario, en el caso del acta previa matrimonial, el dictamen médico no excluye el juicio de capacidad del Notario, como hemos señalado, con lo que el criterio del Código Civil parece más adecuado, por ser menos reglado y más rápido, sin merma por ello de la seguridad jurídica pretendida.

En cuanto a los impedimentos matrimoniales (absolutos del articulo 46 del Código Civil, y relativos del artículo 47 del Código Civil) sólo son dispensables el de parentesco colateral en grado tercero y el de muerte dolosa del cónyuge o pareja anterior, en cuyo caso el expediente de dispensa judicial ha de ser anterior a la tramitación del acta y acreditarse al Notario a través de la correspondiente resolución judicial que deberá incorporar. Por el contrario, no son dispensables el de edad, pues es necesaria la emancipación y por tanto 16 años como mínimo, ni tampoco el de parentesco en línea recta ni en línea colateral hasta el segundo grado, ni el de vínculo matrimonial previo, aunque éste último exigirá especial atención y extremar las precauciones en torno a las averiguaciones para determinar qué es o qué fue matrimonio anterior, sobre todo, si afecta a un contrayente extranjero.

 

2.- TRAMITACIÓN DEL ACTA MATRIMONIAL
A) COMPETENCIA DEL NOTARIO.

El Notario que tramite el acta (en la que no cabe la intervención del Ministerio Fiscal) elegido por ambos contrayentes de común acuerdo, deberá ser competente para actuar en el lugar del domicilio de uno de ellos (artículo 51 Código Civil, 51 Ley del Notariado y 58 de la Ley del Registro Civil) y deberá dejar clara constancia de ello en el acta. El criterio de la competencia territorial del Notario es único y no es alternativo como en los expedientes sucesorios o como en la tramitación del acta para constancia del régimen económico matrimonial legal del artículo 53 de la Ley del Notariado. En consecuencia tampoco cabe la competencia del Notario de distrito colindante.

Para determinar el domicilio de alguno de los contrayentes al objeto de fijar la competencia territorial del Notario, se podrá utilizar cualquier medio de prueba admitido en Derecho, siendo preferente el certificado de empadronamiento, sin excluir también el documento nacional de identidad o tarjeta de residencia. El tratamiento de este tema no ha de ser muy distinto del criterio que se mantenga en escrituras de separación o divorcio. En todo caso, la prueba del domicilio es fundamental, ya no sólo para determinar la competencia notarial sino también para determinar si hay que publicar edictos, considerando la población de los domicilios de los contrayentes en los dos últimos años.

Finalmente, fijada la competencia territorial del Notario e iniciada la tramitación del acta, un cambio sobrevenido (antes de finalizar) del domicilio del o de los contrayentes que determinaron la fijación de la citada competencia territorial, no debiera determinar la incompetencia sobrevenida del Notario para la tramitación del acta, siempre que el cambio sea dentro del territorio español, pues si ambos contrayentes adquieren domicilio en el extranjero, ya no será podrá celebrarse el matrimonio civil en España y decaerá la tramitación del acta por imposibilidad sobrevenida (si dicho cambio llega a conocimiento del Notario). Mantener con carácter general la tesis contraria cercenaría notablemente la seguridad jurídica, salvo quizás que el Notario conozca el cambio, lo que no siempre acontecerá. Por tanto, probablemente, lo más prudente sea mantener la competencia notarial territorial fijada inicialmente (lo que vendría apoyado por el principio de perpetuatio iurisdictionis del artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en base a su aplicación supletoria ex artículo 8 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria).

B) REQUERIMIENTO AL NOTARIO.

El requerimiento al Notario para instar la tramitación del acta, corresponde a ambos contrayentes, quienes lo formularán personalmente y  serán identificados por el Notario que además apreciará su interés legítimo. Pero habrá supuestos en que los contrayentes tengan domicilios distintos. En tales casos, decidida por ambos ante qué Notario se va a tramitar el acta (pues es competente, según hemos dicho, el Notario del domicilio de cualquiera de ellos) cabría la posibilidad de que el requerimiento lo efectúe uno solo de los contrayentes y que el otro se ratifique ante cualquier otro Notario (que lo comunicará telemáticamente al Notario que tramita el acta previa matrimonial y éste lo incorporará a través de un traslado de la copia autorizada recibida con la ratificación) o incluso cabría que el contrayente que efectúe personalmente el requerimiento represente al otro a medio de poder especial (que no debe ser confundido con el poder para prestar el consentimiento matrimonial, por más que un único apoderamiento pueda comprender ambas actuaciones). Hay que tener en cuenta que esta representación sólo puede comprender el requerimiento inicial, no las actuaciones o diligencias posteriores del acta, que deben ser realizadas personalmente por el contrayente ausente en un primer momento, bien por comparecencia ante el mismo Notario que tramita el acta o por comparecencia ante otro Notario “auxiliador” (necesariamente el del domicilio del ausente).  Vid artículos 242 y 246 RRC.

El contenido del requerimiento inicial presenta algunas peculiaridades que resultan de los artículos 12 y 240 RRC. A las menciones de identidad habituales, incluyendo profesión y vecindad civil (importante para determinar el régimen económico del matrimonio, aunque esta manifestación no excluye ulteriores diligencias notariales en tal sentido), se añaden, el nombre de los padres, la edad (en su caso, el nombre y apellidos del cónyuge o cónyuges anteriores y fecha de disolución del matrimonio anterior) la declaración de que no existe impedimento para el matrimonio, el Notario que autorizará el matrimonio (si es otro distinto del que tramita el acta) o en su caso el Juez de Paz, Alcalde o Concejal que lo hará, y el pueblo o pueblos donde los contrayentes hubiesen residido en los dos últimos años, lo cual es importante para determinar si se publican edictos o no.    

Al requerimiento habrá que incorporar la documentación exigida por el artículo 241 RRC. En primer lugar, habrá que acreditar el nacimiento de los contrayentes, a través del correspondiente certificado de nacimiento o del libro de familia en que conste el mismo. En segundo lugar, deberán acreditar su estado civil. Si son solteros o viudos, ambos estados civiles sólo pueden probarse a través de declaración jurada del propio interesado (en caso de viudo habría que exigir además el certificado del matrimonio anterior y el de defunción del cónyuge premuerto) lo cual no es óbice para que el Notario, pueda exigir otras pruebas, tales como declaraciones de personas parientes próximos, certificaciones del Registro Civil relativas a las indicaciones de datos matrimoniales que consten en el certificado de nacimiento, o certificados de empadronamiento que arrojen luz sobre el estado civil, o incluso un acta de notoriedad. Esas declaraciones de soltería o viudedad tienen el valor de una confesión que hace prueba contra su autor, no estando de más que el Notario advierta al declarante, como en las actas de manifestaciones, de la trascendencia de sus manifestaciones (aunque hoy ya no exista el tipo penal de falsedad en documento público). El estado de divorciado se acreditará a través de la correspondiente resolución judicial y su constancia registral.

En este punto hay que tener en cuenta el nuevo sistema de Registro Civil previsto en la Ley 20/2011 que entrará en vigor también el 30 de junio de 2017. En efecto, en ella se establece la llevanza del mismo a través de registros individuales (por personas) en los que constarán todos los actos y hechos que afecten al registro civil de cada persona, datos a los que las Administraciones y los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, podrán acceder, bajo su responsabilidad de una manera telemática. Por tanto el Notario que tramite el acta matrimonial podrá obtener de esta manera muchos de los datos necesarios para la tramitación, sin necesidad de recabar de los contrayentes las certificaciones correspondientes, salvo en los casos de imposibilidad técnica o bien por tratarse de datos de publicidad restringida (a los cuales sólo podrá acceder el interesado o persona por él autorizada, autorización que bien podría ser al mismo Notario ante quien se tramite el acta), algunos de los cuales pueden ser necesarios y decisivos para apreciar la capacidad de los contrayentes y la ausencia de impedimentos (así por ejemplo el matrimonio secreto en torno al impedimento de ligamen previo o la filiación adoptiva para excluir el impedimento de parentesco en línea recta). Respecto de estos datos reservados, una vez operativa la Ley y mientras no se aclare su funcionamiento, quizás sea medida prudente por parte del Notario, requerir manifestación de los interesados sobre tales particulares, con las mismas prevenciones y alcance que el visto antes sobre el estado de soltería o viudedad.

Un punto de complicación a todo lo anterior lo va a determinar el contrayente extranjero, pues aparte de aportar certificado de nacimiento, certificado de capacidad matrimonial o certificado de soltería según los casos, certificado de matrimonio anterior disuelto por divorcio o anulado (caso de divorciado o con matrimonio anterior nulo), certificado de matrimonio anterior y de defunción del cónyuge (caso de viudo), será necesario aportar tales documentos traducidos, en su caso, y en todo caso, legalizados o apostillados, según proceda.

Además de acreditar el domicilio de los contrayentes, importante, como se ha señalado, para fijar la competencia notarial y determinar si procede publicar edictos, será oportuno aportar un certificado de antecedentes penales, al objeto de excluir el impedimento de muerte dolosa, así como aportar el testimonio de la resolución judicial que acredite una dispensa de algún impedimento matrimonial.

C) PUBLICACIÓN DE EDICTOS O PROCLAMAS.

Trámite imprescindible del acta matrimonial es la publicación de edictos o proclamas por espacio de quince días en las poblaciones en cuya demarcación hubiesen residido o estado domiciliados los contrayentes en los dos últimos años y que tengan menos de 25000 habitantes, dato que podrá afectar a uno o a ambos contrayentes, y podrá comprender todo ese tiempo o una fracción del mismo. Para determinar la residencia, habrá que atender, como con el domicilio, preferentemente, al certificado de empadronamiento.

Para determinar la población habrá que acudir al último censo oficial según el Instituto Nacional de Estadística. Si alguno de los contrayentes es residente en el extranjero (no pueden ser ambos, pues para que el Notario sea competente para la tramitación del acta, recordar que, al menos un de los interesados ha de residir en el territorio de competencia del Notario) habrá que acudir al Registro de Matrícula Consular al que pertenezca la población de residencia para que proporcione el dato numérico, bien directamente a medio de consulta en el Consulado español correspondiente, o en otro caso, a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Nótese que lo que importa es la población con referencia al Registro de Matrícula Consular, no al censo de la población en el extranjero, lo cual no deja de ser en todo punto lógico.

El edicto debe anunciar el casamiento con las indicaciones del artículo 240 RRC y requerir a los que tuviesen noticia de algún impedimento para que lo denuncien, y deberá permanecer expuesto por espacio de quince días naturales. La fijación del mismo se hará en el tablón de anuncios del Registro Civil (o en el tablón de anuncios del Juzgado de Paz, en su caso, si se trata de poblaciones que lo tengan) correspondiente al término o términos de residencia de los dos últimos años que tengan menos de 25000 habitantes. Todo ello se complica con la nueva organización del Registro Civil, con lo que o bien se suprime el trámite en un futuro desarrollo reglamentario o se hace la publicación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento o Ayuntamientos de residencia del o de los contrayentes, pues la publicación en los Registros Municipales será imposible por la nueva configuración del Registro Civil como registro único con Oficinas Generales (una por Comunidad Autónoma además de poblaciones grandes). En caso de residentes en el extranjero la publicación se hará en la Oficina Consular que haga las funciones de Registro Civil en el domicilio del contrayente en cuestión. Es necesario por tanto reinterpretar el RRC en tanto no se produzca un nuevo desarrollo reglamentario, en lo que al lugar de publicación se refiere.

La devolución del edicto se hará por el Encargado del Registro Civil (en tanto subsistiera, siquiera transitoriamente, la actual configuración del Registro Civil) o por el Ayuntamiento (en la futura configuración del Registro Civil) con la certificación o diligencia de haber estado expuesto durante los quince días, pues la posible denuncia de impedimentos ha de hacerse en la Notaría y no esperar que lo certifique el Ayuntamiento. Claro que si se mantuviera transitoriamente la actual configuración del Registro Civil, la certificación del Encargado del mismo contendría esa posible denuncia, sin excluir la posible comparecencia en la notaría. En este punto y teniendo en cuenta que el Notario puede practicar todo tipo de pruebas o diligencias, podrá también ampliar el contenido de la publicidad o el número de anuncios o lugares, siendo prudente fijar un plazo posterior a los quince días de exposición (por ejemplo, un mes) para las posibles denuncias de impedimentos por terceros. También aquí se impone una reinterpretación del RRC.

En cuanto a la posible dispensa de la publicación de edictos, ello será posible si media una causa grave suficientemente probada, de índole particular, familiar o social. La dispensa de impedimentos es un procedimiento exclusivamente judicial, pero la dispensa de edictos, que corresponde al Encargado del Registro, corresponderá también al Notario, teniendo en cuenta que, tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, todas las referencias legales al Juez, Alcalde o funcionario que haga sus veces, deben entenderse ahora referidas, en lo que aquí nos interesa, al Notario. En caso de obtenerse dispensa de publicación de edictos así como en el caso de matrimonio secreto, procederá la diligencia sustitutoria.

D) DILIGENCIA SUSTITUTORIA.

Si no procede la publicación de edictos, porque los contrayentes han residido en los dos últimos años en poblaciones de más de 25000 habitantes, así como en los citados casos de dispensa de tal publicación y en el de matrimonio secreto, será necesario practicar un trámite de audiencia, al menos, de un pariente, amigo o allegado de uno u otro contrayente, elegido por el Notario que tramite el acta, quien deberá manifestar su convencimiento de que el matrimonio proyectado no incurre en prohibición legal alguna, por ser los contrayentes aptos para contraer matrimonio y no concurrir impedimento alguno. El Notario elegirá la persona o personas más idóneas o creíbles entre las posibles, y aunque sea suficiente una sola, el Notario podrá elegir a varias. La manifestación de que la declaración se hará bajo pena de falsedad, no es muy procedente, desde la destipificación de la falsedad en documento público como delito.

Tanto el edicto como las diligencias sustitutorias caducan al año de uno u otras sin haberse celebrado el matrimonio. En tal caso, será necesaria su repetición, aunque en principio no será preciso tramitar una nueva acta previa matrimonial (bastaría con una acta adicional y complementaria) salvo que el Notario lo considere necesario por haber sobrevenido circunstancias nuevas que modifiquen sustancialmente el contenido del los trámites que la integran.

E) OTRAS PRUEBAS.

Además de las pruebas referidas, el Notario puede proponer o solicitar otras que estime pertinentes, sean o no solicitadas por los interesados.

Así por ejemplo si alguno de los contrayentes es extranjero no estará de más excluir toda sospecha de conveniencia o de simulación, y en tal sentido el Notario podrá recabar documentos que justifiquen la relación previa de los interesados (cartas, contratos de alquiler o de suministros, comunicaciones por whatsapp o por correo electrónico, viajes, declaraciones de terceros, etc). En este sentido el Notario podrá recabar informes de Autoridades en orden a fijar, por ejemplo, el domicilio de los contrayentes, sobre todo extranjeros, cuando la información derivada de certificados de empadronamiento no sea absolutamente concluyente (dato importante porque, como ha quedado dicho, presupuesto sine qua non para la celebración del matrimonio en España es que alguno de los contrayentes, español o extranjero, tenga domicilio en territorio español, y aun para determinar la competencia notarial para la tramitación del acta).

F) AUDIENCIA RESERVADA.

Este es el trámite fundamental de todo expediente matrimonial, particularmente en los casos de presencia de contrayente extranjero. La finalidad de esta audiencia, que ha de ser reservada y por separado a ambos contrayentes, es comprobar la capacidad de los mismos y la ausencia de impedimentos matrimoniales, y en definitiva, verificar el auténtico consentimiento matrimonial de los futuros esposos, que no es el simple consentimiento necesario para que nazca a la vida jurídica un contrato cualquiera, sino que ha de tener un contenido concreto, que consiste en la aceptación y asunción de las obligaciones específicas que nacen del matrimonio y a que se refieren los artículos 67 y 68 del Código Civil. En consecuencia si la voluntad de los contrayentes no contempla los efectos o fines esenciales del matrimonio, no existe consentimiento matrimonial o si se quiere existe un consentimiento matrimonial simulado y por tanto el matrimonio será nulo. De ahí la importancia del trámite de audiencia, que persigue descubrir esas finalidades espurias del matrimonio, que lo niegan de raíz: así por ejemplo, garantizar una pensión para el otro contrayente o hijos, compensar servicios prestados, facilitar la adquisición de la nacionalidad o de la residencia legal en España o simplemente reducir los costes fiscales de la futura herencia. Todo esto es particularmente importante y se pondrá de manifiesto en los matrimonios con elemento personal extranjero, pero la simulación (que es absoluta y no relativa, ya que el consentimiento declarado no puede alumbrar un negocio jurídico distinto del matrimonio) es también posible en un matrimonio entre españoles (cobro de futura pensión de viudedad o facilitar la condición de heredero).

Normalmente no habrá pruebas directas de la voluntad simulada, con lo que para determinar o detectar los casos de matrimonios celebrados sin verdadero consentimiento matrimonial, será necesario acudir al sistema de presunciones, para, a partir de un hecho admitido o probado, presumir la certeza de otro hecho, siempre y cuando entre el admitido y demostrado y el presunto exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Los datos básicos u hechos objetivos que deben emplearse para acreditar la existencia de un consentimiento matrimonial simulado son dos: el conocimiento o desconocimiento por uno de los contrayentes o por ambos de los datos personales y familiares del otro y la existencia o inexistencia de relaciones previas entre los futuros esposos.

Debe presumirse que existe un auténtico consentimiento matrimonial cuando un contrayente conoce los datos sensibles (personales y familiares) del otro. Sin ánimo de fijar una lista cerrada, tales datos son los siguientes: lugar y fecha de nacimiento (¡muy mal le irá a aquél que olvide felicitar el cumpleaños de su pareja!) domicilio, profesión, aficiones y hábitos relevantes y notorios, datos básicos de los parientes más próximos, lugar y fecha en que se conocieron (¡peor le irá aún al que olvide esta fecha!) en su caso anteriores matrimonios o nacionalidad del otro. Por lo demás, respecto de algunos de esos datos, bastará un conocimiento del núcleo conceptual de los mismos, sin necesidad de descender a detalles extremos (por ejemplo, bastará que un contrayente sepa que el otro vive en una ciudad o pueblo determinado, no siendo preciso que sepa el nombre de la calle). Es decir, es exigible un conocimiento suficiente, pero no exhaustivo. Además el desconocimiento aislado de algún dato personal o familiar básico no ha de ser determinante, pues se deber hacer  una valoración de conjunto. En cuanto al conocimiento o desconocimiento de otros datos accesorios o secundarios (por ejemplo, conocimiento personal de los familiares más cercanos o próximos o amigos más allegados del otro contrayente, o el número del documento de identidad del otro contrayente), tampoco puede ser decisivo por sí sólo sino coadyuvador en orden a formarse el Notario un juicio sobre la realidad del consentimiento matrimonial. 

En todo caso, aunque los contrayentes no conozcan algunos datos personales o familiares, ello no significará necesariamente que el matrimonio sea simulado, si los contrayentes prueban que han mantenido relaciones antes de la celebración del matrimonio, bien personales (por ejemplo, visitas a España del contrayente extranjero o al país de éste por el otro contrayente español) bien a través de carta, teléfono, correo electrónico, whatsapp u otro medio electrónico o telemático con soporte Internet, en términos tales o con tal intensidad que disipe cualquier duda sobre la realidad y autenticidad del consentimiento matrimonial.

Para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes debe tenerse en cuenta datos como los siguientes: que el hecho de vivir juntos o tener un hijo en común es un poderoso dato que las acredita; que el hecho de que los contrayentes no hablen una lengua común es un indicio de relaciones personales difíciles pero no imposibles; como el hecho de revelarse en uno de los contrayentes matrimonios simulados anteriores es un factor muy decisivo de que las relaciones personales no son auténticas (en este caso será conveniente en todo punto solicitar del contrayente, español o extranjero, un certificado de antecedentes penales).

En todo caso, tanto por la presunción general de buena fe como porque el ius nubendi es un derecho fundamental de la persona, es necesario que el Notario alcance un convencimiento o convicción plena en el sentido de concluir la valoración del conjunto de las prueba y de las audiencias practicadas, con un juicio que alcance una certeza moral plena sobre la veracidad del hecho de haber habido un consentimiento matrimonial verdadero o simulado, descartando los caso de mera verosimilitud y los de duda o simple probabilidad, todo ello con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Respecto de todo lo anterior y como culminación práctica debe tenerse muy en cuenta, sobre todo en matrimonios con elemento extranjero, una Circular de la DGRN de 6 de marzo de 2006 que establece un cuestionario orientativo integrado por un amplio número de preguntas de cuyas respuestas cruzadas cabe inferir, en su caso, la simulación del consentimiento matrimonial como consecuencia del desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los datos personales y familiares básicos del otro y/o por la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

El cuestionario debe hacerse a ambos contrayentes de manera personal (no cabrá en este caso recurrir a un apoderado, por muy especial que sea) reservada y por separado a cada uno de ellos, aunque con cierta simultaneidad para evitar confabulación en las respuestas. Debe hacerse siempre con carácter previo a la resolución del expediente matrimonial y no ha de considerarse que agota el elenco de posibles preguntas a formular por el Notario a los contrayentes o a terceros, peritos o no, aunque su intervención no sea a instancia de aquéllos. Si alguno de los contrayentes no reside en la demarcación del Notario que tramita el expediente, podrá evacuarse la audiencia en general y el cuestionario en particular, vía exhorto a través de un acta de manifestaciones ante otro Notario territorialmente competente, atendiendo siempre al dato del domicilio, y siendo conveniente una conexión telemática entre ambos y constancia de ello en el acta previa matrimonial incorporando a la misma un traslado de la copia autorizada que instrumenta el trámite realizado vía auxilio. En cuanto a la forma de incorporar el cuestionario al expediente, quizás lo más adecuado con la actuación notarial, sea a través de una diligencia suscrita también por los contrayentes, previa firma asimismo de todas las hojas que integren el propio cuestionario, pues ha de excluirse la posibilidad de que el Notario se limite a afirmar, sin más, en el cuerpo del acta que el cuestionario se ha realizado. Es necesario por tanto, sobre todo por motivos probatorios, incorporar a la misma el cuestionario debidamente rellenado y firmado. Es más, incluso en el caso de que los contrayentes o alguno de ellos no sepan o no puedan leer o escribir, y pese a la materia reservada de las preguntas sobre las que versa el cuestionario, no debe excluirse, sino al contrario, imponerse la firma del cuestionario y de la misma diligencia de incorporación por testigos designados por el o los interesados, idóneos en todo caso para ello, y a mayor abundamiento, la impresión de huella dactilar de los mismos contrayentes. En definitiva, es necesario, de una u otra forma, que los interesados asuman la autoría y contenido de las respuestas a las preguntas del cuestionario. Aunque en atención a los datos sensibles que puede contener, dichos cuestionarios no han de ser transcritos en copias. Finalmente añadir sobre esto que, si bien la común y actual práctica judicial en la tramitación de expedientes matrimoniales, suele prescindir de este cuestionario, salvo en casos con elemento extranjero, no debemos olvidar que, cuando la tramitación del acta sea notarial, la responsabilidad es del Notario (como en todo lo que hacemos) y no subsidiaria del Estado y de las demás Administraciones Públicas.

G) FINALIZACIÓN DEL ACTA.

Dejando a un lado las formas anormales de terminación del acta previa matrimonial (por falta de pruebas o por imposibilidad de practicar determinadas diligencias) ésta sólo puede finalizar de dos maneras: con un juicio favorable o con un juicio desfavorable. En el primer caso el Notario hará constar la concurrencia en los contrayentes de los requisitos necesarios para contraer el matrimonio proyectado, así como la determinación del régimen económico matrimonial aplicable al mismo y en su caso la vecindad civil de los contrayentes. En el segundo caso, por el contrario, el Notario hará constar que a su juicio no concurren los requisitos necesarios para la celebración del matrimonio pretendido por falta de capacidad o por la concurrencia de algún impedimento.

Si el juicio notarial es favorable, entonces la primera consecuencia del mismo es la posibilidad de la celebración del matrimonio proyectado. No obstante, el empleo del acta notarial como procedimiento en orden a acreditar la capacidad matrimonial y la ausencia de impedimentos, determina o condiciona quién pueda autorizar el matrimonio. Porque en efecto, si el expediente previo se ha tramitado ante el Letrado de la Administración de Justicia o ante el Encargado del Registro Civil, la celebración del matrimonio no podrá tener lugar ante Notario (si se tramitó ante Letrado, podrá celebrarse ante el mismo Letrado u otro, Juez de Paz, Alcalde o Concejal a elección de los contrayentes; si se tramitó ante el Encargado, el matrimonio se celebrará ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal que designen los contrayentes: en este caso ya no cabrá que lo autorice el propio Encargado, como sucederá hasta el 30 de junio de 2017). Sólo si el acta previa la tramita un Notario, el matrimonio se autorizará por el mismo, aunque en tal caso, si los contrayentes lo solicitan, el matrimonio podrá ser autorizado por otro Notario, o podrá celebrarse ante Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue. No obstante lo dicho, cabe el acta previa matrimonial tramitada ante Notario y que el matrimonio se celebre ante personas distintas de las antes señaladas: tal es el caso de matrimonio celebrado en España en forma religiosa no católica o en el extranjero en forma religiosa o conforme a la ley del lugar de celebración.

En efecto, si el matrimonio se celebra en forma religiosa católica, no ha lugar a tramitación de acta previa ante Notario (ni tampoco tramitación de expediente alguno ante Letrado de la Administración de Justicia o ante el Encargado del Registro Civil) ya que la inscripción se practicará con la sola presentación de la certificación eclesiástica correspondiente, para lo cual sí será necesario haberse tramitado un expediente, pero no conforme a la legislación civil del Estado, sino conforme a las normas del Código Canónico.

En cambio, si el matrimonio se va a celebrar en forma religiosa no católica, en particular, en la forma prevista por las confesiones de notorio arraigo en España, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas (a saber, religión evangélica, israelita e islámica) en este caso, sí será necesaria la tramitación de un acta previa matrimonial, bien ante Notario o de un expediente ante el Encargado del Registro Civil o ante Letrado de la Administración de Justicia.

En los casos de matrimonio en forma religiosa evangélica como en forma religiosa israelita, la tramitación del acta previa es necesaria para contraer el matrimonio, tal y como disponen los Acuerdos de Cooperación entre España y dichas entidades religiosas. En cambio, el matrimonio en forma religiosa islámica podrá celebrarse sin tramitarse acta previa alguna (también según el Acuerdo de Cooperación respectivo) pero si se quiere que dicho matrimonio sea inscrito en el Registro Civil español, sí será necesario acreditar la tramitación de un expediente ante Letrado de la Administración de Justicia o ante el Encargado del Registro Civil o acta previa ante Notario o bien acreditar mediante expediente posterior que el matrimonio ya celebrado cumple los requisitos necesarios, expediente éste que no puede ser notarial (el Notario sólo podrá autorizar este tipo de acta posterior en el caso de matrimonio en peligro de muerte en España) ya que ha de ser necesariamente ante el Encargado del Registro Civil. En todo caso, la prestación del consentimiento matrimonial, la celebración del matrimonio, deberá tener lugar antes de que transcurran seis meses desde al fecha del acta o resolución que contenga el juicio de capacidad matrimonial (recordar que en otro caso, el acta caduca al año de los anuncios o diligencias sustitutorias). Vid artículo 58.10 Ley Registro Civil.

Si el matrimonio se va a celebrar en el extranjero, bien conforme a la ley del lugar de celebración o bien en forma religiosa, y si es necesario presentar un certificado de capacidad matrimonial, para poder expedir éste será necesario tramitar un expediente ante Letrado o ante el Encargado o ante funcionario diplomático del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes (en cuyo caso el certificado de capacidad matrimonial lo expedirá el citado instructor) o tramitar un acta ante Notario competente territorialmente en atención al domicilio de uno de los contrayentes, quien entonces expedirá el certificado de capacidad matrimonial (vid artículo 58.12 Ley del Registro Civil). Por el contrario, si el matrimonio se celebra en el extranjero sin tramitarse acta (o expediente) previa, el Notario no podrá autorizar acta de comprobación posterior de requisitos, sino que ello es competencia exclusiva del Encargado del Registro Civil a través del correspondiente expediente. Como se acaba de señalar, el Notario sólo puede autorizar este tipo de acta posterior, única y exclusivamente, en el caso de matrimonio en peligro de muerte en España. Vid artículo 58.10 Ley del Registro Civil.

El segundo efecto o consecuencia derivado del juicio favorable del Notario en la resolución del acta previa matrimonial, es la necesidad de fijar o determinar el régimen jurídico que va a disciplinar y regir la economía del futuro matrimonio, es decir su régimen económico matrimonial, así como, en su caso, la fijación o determinación de la vecindad civil de los contrayentes.

Tratándose de contrayentes españoles, la determinación de su vecindad civil será un prius para la fijación del régimen económico matrimonial de los mismos, pues la ley que lo va a determinar conforme a los puntos de conexión del artículo 9 del Código Civil, ha de ser necesariamente española y en ningún caso podrá ser una ley extranjera, pues cuando así fuere, se aplicará la sociedad de gananciales, como régimen económico matrimonial fijado por el Código Civil en defecto de pacto capitular, con la excepción de que se aplicaría el régimen de separación de bienes del Código Civil si las vecindades de ambos conducen a un régimen de separación de bienes. Vid artículo 16.3 Código Civil.

Esta determinación del régimen económico matrimonial y de la vecindad civil, en su caso, de los contrayentes, la hace el Notario como un juicio derivado de los documentos presentados y de las pruebas practicadas en la tramitación del acta, aunque sin emitir propiamente una declaración de notoriedad, a diferencia del acta prevista en la legislación notarial para la constancia del régimen económico matrimonial legal, pues los hechos en los que va a basar su juicio pueden tener o no carácter de notorios o incluso pueden ser pasados o futuros, como por ejemplo el lugar de residencia inmediatamente posterior al matrimonio o el lugar de celebración del mismo. Por lo demás el Notario no sólo hará constar el régimen económico matrimonial legal supletorio aplicable en defecto de capitulaciones, sino también el pactado. Esto último será sencillo, pues el dato se obtendrá de una escritura de capitulaciones matrimoniales que el Notario tendrá a la vista, a lo que bastará añadir una simple declaración de los contrayentes de que aquélla no ha sido modificada posteriormente por otra. En este sentido señalar que el Código Civil favorece el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, pues aunque la ley rectora de los efectos del matrimonio puede ser extranjera, si alguno de los contrayentes lo es, y aquélla puede incluso prohibir pactar el régimen económico, hay que tener en cuenta que los puntos de conexión que prevé el Código Civil son alternativos (los pactos que estipulen el régimen económico matrimonial son válidos si se ajustan a la ley rectora de los efectos del matrimonio o bien a la ley de la nacionalidad o la ley de la residencia habitual de cualquiera de los cónyuges) y la exigencia de que uno de los contrayentes tenga su domicilio en la demarcación del Notario que tramita el acta, es una garantía de la validez de las capitulaciones, porque siempre se podrá acudir a este punto de conexión.

Hay que tener en cuenta además que entre la tramitación de acta y la celebración del matrimonio puede transcurrir un lapso de tiempo siempre inferior al año (salvo el acta tramitada para celebrar o inscribir, según los casos, los matrimonios religiosos no católicos, en los que el plazo no puede exceder de seis meses) que hace que puedan sobrevenir circunstancias que impliquen una modificación del régimen económico matrimonial determinado en el acta, bien porque  la residencia habitual común inmediata posterior al matrimonio prevista en el acta como determinante del régimen fijado varíe con posterioridad a su finalización y antes de la celebración del matrimonio; o por la misma variación del lugar previsto en el acta para la celebración del matrimonio cuando sea éste el punto de conexión considerado para fijar el régimen económico del matrimonio; o bien por cambio de la misma ley personal de alguno de los contrayentes, es decir, cambio de nacionalidad, o incluso de la vecindad civil (caso por ejemplo de vecindad común sobrevenida en ambos teniendo antes una vecindad distinta, o casos de vecindad que permita a ambos optar por un régimen de separación ex artículo 16.3 Código Civil) que obligará probablemente a exigir la tramitación de una nueva acta (casi seguro en los cambios de nacionalidad) o al menos a complementar la tramitada. Quizás lo más adecuado será en estos casos que el Notario que autorice el matrimonio, en el curso de la preparación de la escritura, pregunte a los contrayentes si ha habido alguna variación de sus circunstancias de ley personal o de residencia habitual prevista como posterior al matrimonio (en cuanto al lugar de celebración posibles cambios son fácilmente detectables por el Notario habida cuenta de ser factor clave para su competencia en orden a la autorización del matrimonio) o si han otorgado después una escritura de capitulaciones, y si así fuese, deberá exigir de los mismos que aporten la citada escritura en un caso y en los otros que se otorgue una nueva acta -o se complete al menos- ante el Notario que tramitó la anterior u otro competente (si el autorizante no lo es). En todo caso, el Notario que autorice el matrimonio debería de recibir del que tramitó el acta o sus modificaciones, una copia autorizada electrónica de la misma, pues la misma debería incorporarse a la escritura de celebración de matrimonio. Y si el Notario que iba a autorizar el matrimonio no lo hace, habría de comunicar cualquier caducidad del acta al Notario tramitador. Y quizás debería hacerlo también, incluso en el caso de autorizar efectivamente el matrimonio. Parecería conveniente cerrar el círculo bien de un lado bien por el otro. Si por tiempo o por otra circunstancia (cuando quien autorice el matrimonio no sea competente para ello) no fuere posible autorizar una nueva acta o complementarla, quizás lo oportuno sea que el Notario que autorice el matrimonio otorgue previamente una escritura de capitulaciones matrimoniales que recoja el correcto régimen económico del matrimonio comunicándolo al Notario tramitador del acta, evitando así que el matrimonio se inscriba con un régimen económico matrimonial incorrecto. No valdría tramitar el acta del artículo 53 de la Ley del Notariado, pues su supuesto de hecho parece ser distinto (constancia en el Registro Civil del régimen económico de un matrimonio cuando este no constare con anterioridad, y aquí por definición todavía no habrá matrimonio) y además no siempre el Notario que autorice el matrimonio sería competente para ello. El acta de notoriedad de este precepto sería para hacer constar el régimen económico de los matrimonios inscritos antes del 30 de junio de 2017, así como el de los matrimonios religiosos católicos en España (pues en el extranjero sí será necesario tramitar el expediente para acreditar la validez del matrimonio y en ese expediente constará el régimen económico) ya que al tramitarse el expediente según las normas del Derecho Canónico, en los mismos no figurará el régimen económico del matrimonio, pues tratándose de matrimonios religiosos no católicos, habrá que tramitar un acta previa (o posterior para los matrimonios islámicos) y en ella constará tal determinación

Precisamente por todas estas eventualidades de futuro, es por lo que será también medida prudente introducir en el acta previa, una advertencia expresa a los contrayentes de que cualquier alteración de sus circunstancias puede suponer un cambio de su régimen económico matrimonial, para que sean ellos los responsables de instar cualquier modificación futura, con la consecuencia conocida de que si no lo hacen, solo ellos serán los responsables, pues quedarán siempre a salvo los derechos de terceros.

Todo el panorama anterior se complicará cuando los puntos de conexión del Código Civil en su artículo 9, remitan a una ley extranjera, lo que sucederá si ambos contrayentes son extranjeros, si eligen en documento público una ley extranjera (la ley personal extranjera de uno o la ley de la residencia extranjera de uno), si fijan residencia habitual posterior al matrimonio en el extranjero (siendo uno de los contrayentes extranjeros pues si ambos son españoles, la norma de cierre del artículo 16.3 Código Civil, conduce necesariamente a una ley española) o porque el matrimonio se celebre en el extranjero (si alguno de los esposos no es español, pues si lo son ambos, de nuevo el artículo 16.3). En estos casos, si la ley extranjera no es probada lo suficiente para fijar cuál es el régimen económico del matrimonio, no por ello el matrimonio no se va a poder celebrar, es decir el acta no podrá concluir única y exclusivamente por este motivo, con un juicio desfavorable, sino que lo oportuno y prudente por parte del Notario será establecer que el régimen económico de este concreto matrimonio será el que resulte aplicable conforme a la ley extranjera rectora de los efectos del matrimonio, expresando quizás los motivos por los que no ha podido alcanzar mayor concreción sobre el particular. Para concretarlo con posterioridad al matrimonio podrá utilizarse en este supuesto el acta de notoriedad ex artículo 53 de la Ley del Notariado.

Finalmente, del juicio favorable del Notario en orden a la celebración del matrimonio, puede derivarse la expedición de un certificado de capacidad matrimonial, en el caso de que el matrimonio se vaya a celebrar en el extranjero bien en forma religiosa (católica o no católica) o bien con arreglo a la forma prevista en el lugar de celebración. En efecto, si dicha ley extranjera lo exige, el Notario que tramite el acta deberá expedir el correspondiente certificado de capacidad matrimonial. Recordar que en estos casos de celebración del matrimonio en el extranjero, para que el Notario tramite el acta previa será necesario que al menos uno de los contrayentes tenga su domicilio en el lugar donde el Notario sea competente territorialmente. Además para facilitar la posterior inscripción del matrimonio en el correspondiente Registro Consular será conveniente que el Notario entregue a los contrayentes, además del certificado de capacidad matrimonial, una copia del acta previa de la que deriva su expedición.

Por contra, el juicio desfavorable, que el Notario deberá motivar con claridad, determinará el cierre del acta, la imposibilidad de celebrarse el matrimonio (de momento, pues no habiendo cosa juzgada, la pretensión podrá reproducirse en el futuro) y la posibilidad de recurso por parte de los contrayentes, en el plazo de un mes, ante la DGRN. Este recurso de alzada, previsto en la Ley del Registro Civil, no tiene que ver con el recurso disciplinario previsto en la legislación notarial por negativa a autorizar un instrumento público. Y aunque la DG no puede entrar en el control de legalidad ejercido por el Notario (cuya revisión sólo puede corresponder a la Autoridad Judicial) en los casos de acta previa matrimonial, el objeto del recurso es precisamente el juicio emitido por el Notario sobre la capacidad de los contrayentes y la ausencia de impedimentos, sin perjuicio de que, si el Notario considera que en los hechos por él valorados negativamente, pudiera haber indicios de posible delito, deba entonces ponerlo, como en cualquier otro caso de su quehacer profesional, en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Hasta aquí las consecuencias derivadas de un juicio favorable o en su caso desfavorable por parte del Notario al acta previa matrimonial, lo que implica una terminación de la misma que podemos llamar normal, porque la finalización de la tramitación del acta puede precipitarse por otros motivos que determinarán una finalización un tanto anómala de la misma. En primer lugar por desistimiento de al menos uno de los contrayentes, siendo un supuesto especial el de revocación del poder para contraer matrimonio. Con esta revocación lo que pretende el poderdante es que su matrimonio no se celebre, por la causa que sea, pues si lo que con ello pretende es que sí se celebre, compareciendo él personalmente, deberá aclararlo en la propia escritura de revocación pues el Notario que la autorice deberá comunicarlo, si le es posible, al Notario que tramite el acta o si ésta ya ha concluido al Notario que vaya a autorizar el matrimonio. Aunque no debe desconocerse que la asistencia personal del contrayente supone automáticamente la revocación del poder. Otro supuesto sería el de caducidad impropia del acta por caducidad de los edictos o diligencias sustitutorias, es decir, si en el curso del acta pasa más de un año desde la fecha del edicto o diligencia sustitutoria sin haberse terminado aquélla, pues si ya ha concluido su tramitación y trascurre más del año, lo que caduca impropiamente no es el acta en sí, sino que lo que caduca propiamente es el citado trámite específico. Supuesto de caducidad propia del acta sería el no haberse celebrado el matrimonio religioso no católico en el plazo de seis meses desde la finalización de aquélla. Otra hipótesis de caducidad sería la derivada de la no aportación de pruebas al Notario, de la negativa a practicar determinadas diligencias o de la falta de prueba y acreditación del derecho extranjero, todo ello por falta de colaboración del o de los contrayentes. En estos casos, y siendo decisivo el vacío provocado por esa falta de colaboración, transcurridos tres meses, que es el plazo que fija la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (por el juego de remisiones de la Ley de Registro Civil a ella y por remisión a su vez de la Ley del Notariado a la del Registro Civil) desde la notificación infructuosa por el Notario al o a los interesados, caducaría de una u otra manera la tramitación del acta. Finalmente estarían aquellos casos de imposibilidad de continuar la tramitación del acta por causas sobrevenidas, como puede ser la muerte de uno de los contrayentes o el cambio de domicilio de ambos al extranjero que hace imposible celebrar el matrimonio civil en España.

Un último supuesto que determina el fin de la tramitación del acta es el haberse iniciado, con el mismo objeto, un procedimiento jurisdiccional por el Encargado del Registro Civil u otro expediente ante otro Notario o ante un Letrado de la Administración de Justicia. En el primer caso parece que procederá por el Notario el archivo del acta y en los demás, dependerá de que sea o no preferente en el tiempo, pues en tal caso prevalecerá el que primero se hubiese iniciado.

Evidentemente todas estas hipótesis de terminación anormal del acta, deberán ser fijadas por el Notario a través de una diligencia fundamentada.

Hay que señalar además que no rigiendo el principio de cosa juzgada, es perfectamente posible reiniciar la tramitación del acta siempre que exista una nueva rogación y sobre la base de que se aporten nuevas pruebas, se superen obstáculos, se acrediten datos y extremos que antes no lo fueron. E incluso será posible iniciar un acta notarial cuando antes se haya tramitado otro expediente no notarial si han sobrevenido nuevas circunstancias que así lo imponen, como puede ser por ejemplo el que los contrayentes quieran casarse ante un oficiante distinto del inicialmente previsto que obligue a tramitar una nueva acta por ser incompatible con el expediente previo (por ejemplo, expediente anterior ante Letrado de la Administración de Justicia o ante el Encargado del Registro Civil y matrimonio proyectado por los contrayentes ante un Alcalde y ahora deciden casarse ante Notario o expediente instruido según el Derecho Canónico y matrimonio ante sacerdote y ahora los contrayentes deciden celebrar un matrimonio civil ante Notario).

El punto final de la tramitación del acta será la expedición de las copias correspondientes. En principio se expedirán dos copias, una para cada contrayente. Puede haber lugar a una tercera copia, en el caso de que el matrimonio lo vaya a autorizar otro Notario distinto, o un Juez de Paz, Alcalde o Concejal por delegación. En efecto, esta tercera copia la expedirá el Notario que tramitó el acta y la remitirá al oficiante designado por los contrayentes. Si éste es otro Notario, la remisión se hará vía Signo a través de una copia autorizada electrónica que el Notario receptor conviene que traslade a papel para incorporarla a la escritura de matrimonio. Si es a un Juez de Paz, Alcalde o Concejal, la remisión será electrónica en la medida que exista posibilidad técnica para ello. Caso contrario, la remisión deberá hacerse en papel y conducirse por correo certificado con acuse de recibo, para la inclusión de la misma en el acta matrimonial correspondiente a remitir al Registro Civil. De todo ello el Notario expedidor dejará constancia en la matriz a través de la correspondiente nota. Si el matrimonio a celebrar es religioso no católico, esta copia no se expedirá por el Notario para dirigirla directamente al oficiante religioso, entre otros motivos, porque normalmente no estará designado en el acta. En este caso, bastan las copias expedidas para los contrayentes, que las harán llegar al ministro oficiante del matrimonio para luego éste poner una diligencia de celebración del matrimonio en la misma y hacer entrega de una a los contrayentes y conservar la otra por sí o por lo que disponga la religión o rito correspondiente.

 


MODELOS DE ACTA Y DE ESCRITURA:

MODELO DE ACTA PREVIA:

MODELO DE ESCRITURA:

 

ENLACES:

PREGUNTAS A LOS NOVIOS

ARTÍCULO Y MODELOS DE CLEMENTE VÁZQUEZ DE 2015 

IR AL ARCHIVO DE LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

MODELO DE ANTONIO RIPOLL JAEN

MODELOS DE ESCRITURAS

CÓDIGO CIVIL Libro I Título IV

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2017.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

IR ARRIBA

 

Vehículos en régimen de arrendamiento financiero: recuperación por la arrendadora.

 

La Dirección General de Tráfico ha dictado una instrucción el 22 de abril de 2016 sobre la Actualización de la titularidad de los vehículos en régimen de arrendamiento financiero cuando la entidad arrendadora recupera su posesión por abandono del arrendatario. Es la Instrucción 16/V-118.

En el caso de incumplimiento de un contrato de arrendamiento financiero de un vehículo por parte del arrendatario, en ocasiones la entidad arrendadora recupera la posesión del vehículo, bien porque el arrendatario se lo entrega voluntariamente, bien porque ha tenido conocimiento de su abandono por éste, sin que en ninguno de los dos supuestos se haya producido la resolución formal del contrato

En estos supuestos, para que la entidad arrendadora solicite el cambio de titularidad del vehículo a su nombre en la Jefatura Provincial de Tráfico, deberá previamente regularizar la situación en el Registro de Bienes Muebles conforme el procedimiento previsto en la presente Instrucción.

La entidad arrendadora, deberá otorgar el acta notarial, (regulada en la disposición adicional primera de la Ley 28/1998 de 13 de julio de Venta a Plazos de Bienes Muebles) en la que se acredite haber practicado el requerimiento previsto, en el domicilio del arrendatario fijado en el contrato, el correspondiente apercibimiento y, el hecho notorio de la recuperación de la posesión del vehículo por el arrendador.

Una vez cumplimentado el requisito del acta notarial, la entidad arrendadora podrá cancelar el arrendamiento inscrito en el Registro de Bienes Muebles.

Dicha cancelación se comunicará telemáticamente al Registro de Vehículos de la Dirección General de Tráfico en los términos previstos en el Convenio para la interconexión informática de los Registros de Bienes Muebles y el Registro de Vehículos.

Una vez cancelado el arrendamiento financiero inscrito en el Registro de Bienes Muebles, la entidad arrendadora, podrá dirigirse a la Jefatura Provincial de Tráfico para solicitar el cambio de titularidad del vehículo a su nombre.

La solicitud de cambio de titularidad presentada en la Jefatura Provincial de Tráfico se acompañará de los siguientes documentos:

• El acta notarial otorgada, como documento acreditativo del cambio de titularidad.

• El resto de documentación relacionada en el anexo XIV del Reglamento General de Vehículos, excepto:

a) Los impuestos que gravan la transmisión del vehículo, pues no hay transmisión en sentido estricto, sino un cambio de titularidad administrativa a favor del que es ya su propietario.

b) Permiso de circulación y/o tarjeta de inspección técnica de vehículos en aquellos casos en los que habiéndose recuperado la posesión del vehículo, la entidad declare no disponer de la documentación del mismo.

La presente Instrucción deroga lo dispuesto en la Instrucción 15/V-114 “Cambio de titularidad de vehículos en régimen de arrendamiento financiero cuando la entidad financiera arrendadora recupera su posesión”.

La presente Instrucción deroga la Instrucción 15/V-114 

 

IR A LA INSTRUCCIÓN

OFICINA MERCANTIL

OFICINA NOTARIAL

trafico-luces

 

Actas notariales

FICHERO –  INDICE DE CASOS PRÁCTICOS DE JUAN CARLOS CASAS

 

ACTAS NOTARIALES

 

ACTAS NOTARIALES DEL ART 153 RN PARA SUBSANACION DE DEFECTOS (Práctica hip 1, 1, pág 26)

ACTAS NOTARIALES DE ENTREGA UNILATERALES SIN INTERVENCION DEL PRESTATARIO.¿SON INSCRIBIBLES? (Práctica hip 1, 2, pág 27)

USUFRUCTO VIUDAL. PAIS VASCO. SEPARACION. ACTA DE NOTORIEDAD DECLARACION HEREDEROS (Sem bilbao,15/06/2004, caso 3)

ACTAS DE NOTORIEDAD DEL ART. 298 RH. INMATRICULACION. COMPETENCIA NOTARIOS (Lunes 4,30 326, julio 2002/BCNR 88 PAG 2486)

EXCESO DE CABIDA. CERTIFICACION CATASTRAL. ACTA NOTARIAL (Lunes 4,30 341, marz 2003BCNR 92 pag 995)

ACTAS NOTARIALES DEL ART. 153 RN (Lunes 4,30, repert 175, 66)

ACTAS DE NOTORIEDAD DE DECLARACION DE HEREDEROS. VECINDAD CIVIL (Lunes 4,30, nº 121 y repert 175, pag 86/BCNR 317, dic 94, pag 3278)

ACTAS DE NOTORIEDAD DE DECLARACION DE HEREDEROS. INEXISTENCIA DE MAS HIJOS (Lunes 4,30, nº 122 y repert 175, pag 94/BCNR 317, dic 94, pag 3278)

ACTAS DE ENTREGA UNILATERALES (Lunes 4,30, repert 175, 101)

ERRORES. ACTA NOTARIAL (Lunes 4,30 1,7/139,37, nº 8)

MODIFICACIÓN DE OBRA NUEVA Y EXCESO DE CABIDA. CERTIFICACION CATASTRAL. ACTA NOTARIAL DE MANIFESTACIONES. NOTARIOS. CATASTRO. INMATRICULACION (Sem bilbao, 25/01/2005, caso 1)

HERENCIA.DECLARACION NOTARIAL DE HEREDEROS ABINTESTATO. OMISION DE UN HIJO. CALIFICACION. DOCUMENTOS JUDICIALES. USUFRUCTO VIUDAL.9-8 CC (Sem Bol SERC 109, nov-dic 2003, pag 29/ BCNR nº 104, caso 25, pag 1856)

HERENCIA: PRUEBA DE LA NO EXISTENCIA DE HIJOS (Sem Bol SERC 105, mzo-abr 2003, pag 24/ BCNR nº 106, caso 8, pag 2424)

HERENCIA. DETERMINACION DE LOS HEREDEROS POR ACTA DE MANIFESTACIONES (Sem Bol  SERC 107, jul-ag 2003, pag 25/ BCNR nº 108 caso 21, pag  2988)

APORTACIÓN DE FINCAS A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES ACOMPAÑADA DE ACTA NOTARIAL DE NOTORIEDAD COMPLEMENTARIA Y CERTIFICADO DEL CATASTRO PARA INMATRICULAR ALGUNAS (Sem Hern Crespo, cuad nº 3, caso 2 de INM, jul-sept 2004)

ACTA NOTARIAL DE NOTORIEDAD A INSTANCIA DE SOCIEDAD MERCANTIL PARA RECTIFICAR LA DESCRIPCIÓN REGISTRAL DE UNA FINCA EN EL SENTIDO QUE EN UN LINDERO LA FINCA POSEE UNA VALLA CON UNA PUERTA PARA VEHÍCULOS (Sem Hern Crespo, cuad nº 4, caso 1 de RECT, oct-dic 2004)

ACTA DE NOTORIEDAD PARA LA INMATRICULACIÓN DEL ART. 298 RH CUANDO SE DUDA DE SU POSIBLE COINCIDENCIA CON OTRA Y EL TITULAR DE ESA OTRA ES CITADO Y NO MUESTRA OPOSICIÓN.  PROYECTO DE COMPENSACIÓN (Sem Hern Crespo, cuad nº 3, caso 1 de INM, jul-sept 2004)

AGRUPACIÓN DE 120 FINCAS. DESCRIPCIONES ANTIGUAS. LINDEROS. DISTINTOS TERMINOS MUNICIPALES. ACTA NOTARIAL (Sem Hern Crespo, cuad nº 1, caso de AGR, en mzo 2004)

ACTA DE NOTORIEDAD DECLARANDO HEREDEROS DE LA DIFUNTA A SUS DOS HIJOS, POR PARTES IGUALES, “SIN REALIZAR NINGÚN PRONUNCIAMIENTO CONCRETO ACERCA DE LA CUOTA VIDUAL QUE PUEDA CORRESPONDER O NO, A SU CÓNYUGE VIUDO” (Sem Hern Crespo, cuad nº 5, caso 2 de HER, en-mzo 2005)

ACTA DE NOTORIEDAD PARA REANUDAR EL TRACTO, 203 LH APROBADA JUDICIALMENTE. SUPERFICIE, LINDEROS, Nº POLÍGONO Y PARCELA (Sem Hern Crespo, cuad nº 5, caso de TR, en-mzo 2005)

DOCUMENTOS NOTARIALES. CALIFICACION ACTAS NOTARIALES DE DECLARACION DE HEREDEROS  (Seminario Hern Crespo En-Mzo 2005, nº 5, pag 55, caso 1 de DOC N/BCNR 115, may-jun 2005, pag 1284, caso 14)

SOCIEDAD CONYUGAL. USO. CONVENIO REGULADOR. HIPOTECA  (Seminario Hern Crespo En-Mzo 2005, nº 5, pag 55, caso 3 de SOC C/BCNR 115, may-jun 2005, pag 1294, caso 25)

CARÁCTER GANANCIAL O PRIVATIVO. PARTICION HERENCIA. RECTIFICACION. REGISTRO CIVIL. ACTA DE NOTORIEDAD (Lunes 4,30 nº 403 pag 2, oct 2005/BCNR 119, oct 2005, pag 2921)

ACTAS DE NOTORIEDAD COMPLEMENTARIAS DE TÍTULO PÚBLICO PARA LA INMATRICULACIÓN ¿HAN DE SER AUTORIZADAS POR NOTARIO COMPETENTE PARA ACTUAR EN LA POBLACIÓN QUE RADICA LA FINCA O PUEDE SER OTRO?  (Sem Hern Crespo, cuad nº 8, caso 1 de INM, oct-dic 2005)

SUSTITUCION FIDEICOMISARIA. ACTA DE NOTORIEDAD. VENTA (Seminario Hern Crespo, nº 8, caso 5 de HER, oct-dic 2005/BCNR 122, marz 2006, pag 396, caso 4-2).

ACTA NOTARIAL DE DECLARACION DE HEREDEROS OMITIENDO AL VIUDO. CALIFICACION REGISTRAL. PAIS VASCO.  (Sem Bilbao, 17/01/2006, caso 6)   

CONMORIENCIA. ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS. CALIFICACION (Sem Hern Crespo, cuad nº 12, caso 3 de HER oct-dic 2006/BCNR 133, pág 598 y BCNR 135, may 2007, pag 1411, caso 17)

SE PRESENTA UNA ESCRITURA DE COMPRA ACOMPAÑADA DE UN ACTA NOTARIAL PARA DECLARAR UN EXCESO DE CABIDA EN QUE LOS LINDEROS NO COINCIDEN CON LOS DEL REGISTRO. ¿SE PUEDE HACER CONSTAR EL EXCESO? (Sem Hern crespo nº 13, En-Mzo 2007, caso de EXC/BCNR 137, pág 1989, caso 9)

ACTA DE MANIFESTACIONES DE CONTENIDO OBLIGACIONAL. INSCRIBIBLE (Lunes 4,30 nº 432, Julio 2007, pág 4)

INMATRICULACION POR APORTACIÓN A GANANCIALES. ACTA DE NOTORIEDAD (Lunes 4,30 nº 434, Ag 2007, pág 5/BCNR 138, pág 2561, caso 8)

ACTA NOTARIAL DE DECLARACIÓN DE EXCESO DE CABIDA DE UNA PARCELA Y NAVE INDUSTRIAL, DE UN CARÁCTER CONSIDERABLE Y EN QUE LA PARCELA PROCEDE DE UNA SEGREGACIÓN RELATIVAMENTE RECIENTE SIN INFORME TÉCNICO NI NOTIFICACIÓN A UN COLINDANTE NI PUBLICACIÓN DE LA INICIACIÓN DEL ACTA (Sem Hern crespo nº 15, Jul-Sept 2007, caso de EXC/BCNR 141, pág 3823, caso 6 )

HERENCIA. PREMORIENCIA DE HEREDERO. CLAUSULA DE SUSTITUCIÓN VULGAR A FAVOR DE LOS DESCENDIENTES. ¿BASTA MERA MANIFESTACIÓN DE FALLECIMIENTO SIN DESCENDENCIA? (Lunes 4,30, nº 446, mayo 2008, pág 3)

HERENCIA INTESTADA. CAUSANTE FILIPINO. ACTA DE NOTORIEDAD. CALIFICACIÓN REGISTRAL (Sem Hern Crespo, cuad nº 19, jul-sept 2008, caso de HER/BCNR 153, pág 48, caso 3)

ACTA DE PRESENCIA Y NOTORIEDAD PARA HACER CONSTAR UN EXCESO DE CABIDA, CONSIGNANDO ADEMÁS UN NUEVO LUGAR DE SITUACIÓN, NUEVOS LINDEROS Y NATURALEZA DE LA FINCA QUE PASA DE SER RUSTICA A URBANA, Y SIN NOTIFICACIÓN A NUEVOS COLINDANTES (Sem Hern Crespo nº 20, Oct-Dic 2008, caso 1 de EXC/BCNR nº157, pag 980, caso 6)

¿ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DE EXCESOS DE CABIDA SÓLO POR INSTANCIA ACOMPAÑADA DE CERTIFICACIÓN CATASTRAL DESCRIPTIVA Y GRÁFICA? (Sem Hern Crespo nº 20, Oct-Dic 2008, caso 2 de EXC/BCNR nº 155, pág 481, caso 7)

EXCESO DE CABIDA O RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE (Seminario Bilbao, 09/02/2010, caso 3)

ESCRITURA DE PARTICIÓN DE FALLECIDA ABINTESTATO, ACOMPAÑADA DE ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS, EN QUE EL NOTARIO MANIFIESTA QUE LE CONSTA POR NOTORIEDAD QUE EL CAUSANTE ESTABA SEPARADO DE HECHO DE SU CÓNYUGE Y, EN CONSECUENCIA, LE NIEGA A ÉSTE LA LEGÍTIMA. ¿SE PUEDE INSCRIBIR LA PARTICIÓN OTORGADA SÓLO POR LOS HIJOS, PUES TODOS LOS BIENES SON PRIVATIVOS? (Sem Hern Crespo, cuad nº 26, caso 1 de HER, abr-junio 2010)

ACTA HACIENDO CONSTAR EL PAGO DE UNAS LETRAS DE CAMBIO Y CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARÍA (Sem Hern Crespo, cuad nº 28, caso 7 de HIP, oct-dic 2010)

ACTA NOTARIAL DE CANCELACIÓN DE OPCIÓN DE COMPRA POR EL TRANSCURSO DEL PLAZO DE EJERCICIO (Sem Hern Crespo, cuad nº 29, caso 2 de OPC, en-mzo 2011)

DECLARACION DE OBRA NUEVA POR ACTA NOTARIAL (Sem Hern Crespo, cuad nº 29, caso de FRAUD, en-mzo 2011)

HERENCIA. ACTA NOTARIAL DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS: SUBSANACIÓN POR ESCRITURA DE HERENCIA (Sem Hern Crespo, 8 Octubre 2014, caso 102)

ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO (Sem Hern Crespo, 21 de Marzo de 2018)

ACTA REAUNUDACIÓN TRACTO SUCESIVO (Sem Hern Crespo, 21 de Marzo de 2018)

HERENCIA. ACTA NOTARIAL DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO (Sem Hern Crespo, 21 de Marzo de 2018)

 

IR A LA PÁGINA GENERAL DEL ÍNDICE FICHERO

 

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

NORMAS:      Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   2002 –  2016.     Tratados internacionales.    Futuras.

 

Informe Fiscal Abril 2015

 

 

Coordina: Joaquín Zejalbo Martín,

Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

  

Sentencias del Tribunal Supremo.

Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.

Consultas de la Dirección General de Tributos.

Resoluciones del Tribunal Económico-administrativo Central

Resolución del Tribunal Económico-administrativo Foral de Bizcaia

Consultas de la Agencia Tributaria de Cataluña.

Resoluciones y sentencias para recordar

.

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO.

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015, Recurso 3363/2013.  Apreciación por la Sala de instancia de las circunstancias, relativas a la concesión de un poder de disposición, concurrentes en un contrato denominado de opción de compra, que llevan a la Sala a calificarlo como contrato de compraventa con precio aplazado.

En el presente caso, la sentencia impugnada, por encima de la denominación de las partes al contrato celebrado, pone de relieve que a través del mismo se puso el inmueble a disposición de la entidad hoy recurrente, «con la facultad de realizar en la misma las obras que se estimasen necesarias para una concreta finalidad, e, incluso, de hecho, se produjo el arrendamiento, autorizado en la opción, del local antes de ejecutarse la opción de compra», lo que conduce a la Sala a la afirmación de que «más que una opción de compra, estamos ante una compraventa con precio aplazado, de otra forma, no se explican los amplísimos poderes de disposición que se concedieron a la sociedad adquirente», insistiendo en ello cuando posteriormente se argumenta que «el carácter de la inversión realizada da a entender una situación irrevocable y la clara intención de abonar el resto del precio, por lo que la naturaleza del contrato parece más propiamente la de una compraventa con precio aplazado».

El contrato que se recalifica jurídicamente estaba sometido al IGIC, discutiéndose en qué año había tenido lugar el devengo.

 

SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DE LA AUDIENCIA NACIONAL

Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 9 de febrero de 2015, Recurso 319/2012. No sujeción a ITP del acta de notoriedad que acredita el exceso de cabida de una finca con linderos fijos.

“Se recurre la Resolución de 29 de marzo de 2012, del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla-La Mancha, dictada en el expediente Reclamación nº NUM000 , que procede a desestimar la reclamación económica- administrativa contra la resolución por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora frente a previa de la Oficina Liquidadora de T…. de fecha 18 de enero de 2010 por la que se confirmaba la liquidación provisional NUM001 por Impuesto de Transmisiones Patrimoniales por importe de 3.371’77 euros.” La clave del asunto es que el TEAR, ……….añade que «si se trata de un exceso de cabida de una finca en la que no hay unos linderos fijos, que identifiquen perfectamente la superficie de la finca objeto de consideración, supondría la consideración de una finca nueva y, en consecuencia, sujeta al ITP. Como en este caso, se trata de un acta de notoriedad de constatación de un exceso de cabida, donde no se da una total identificación entre los datos catastrales» (que habían servido para fijar la nueva cabida) «y la descripción de linderos contenidos en la inscripción registral, por la que no se satisfizo el Impuesto de Transmisiones, resulta manifiesta la sujeción del acta de notoriedad al Impuesto de Transmisiones que resulta de aplicación al presente caso la previsión contenida en el artículo 7.2.C del RDL 1/1993 que permitiría gravar la presente operación, en la medida en que si bien el acta de notoriedad tiene por objeto exclusivo la acreditación de un exceso de cabida respecto a la constatada en el Registro de la Propiedad, la constatación de un exceso tan excesiva entre la inicialmente contenida de 160 metros cuadrados y la contenida en el acta de 806 metros cuadrados, determina una adquisición de terreno que debe ser objeto de tributación.” Citando la Sentencia del mismo tribunal de 25 de noviembre de 2014, se resuelve del mismo modo: “el acta de notoriedad de exceso de cabida puede no tributar por transmisiones patrimoniales cuando sólo implica rectificar la cabida dentro de unos linderos fijos y que no resultan alterados, de modo que no haya duda de que la cabida adicionada no implica adición de nuevas porciones de terreno……, al no quedar acreditado por la interesada lo contrario…». En el caso ahora estudiado no se discute por las partes la plena coincidencia de los linderos y por tanto tratándose de la misma finca, la mera constatación de la existencia del exceso de cabida, por muy amplio que sea, no puede conllevar asumir que no existe la citada identidad que justifica la no sujeción al impuesto.”

 

Desestimación de la reclamación de responsabilidad de la Administración por la adopción de medidas cautelares

Sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de febrero de 2015, Recurso 176/2014. Desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la adopción de medidas cautelares.

“Exponían que las actuaciones inspectoras -correspondientes al Impuesto sobre Sociedades ejercicios 2001 a 2005 y al Impuesto sobre el valor Añadido, ejercicios 2002 a 2005- contra la entidad Q….. S.A. de la que eran socios, habían finalizado el 22 de noviembre de 2006, que el 16 de abril de 2007 se había dictado un acta de liquidación y que se habían remitido a la Fiscalía algunas actuaciones, por un posible delito de falsedad documental. Narraban que, sin embargo, dos meses antes de elaborarse el acta, el 9 de febrero de 2007, » de forma absolutamente injustificada, dañina y abusiva» la Dependencia de Recaudación de la Delegación de Hacienda en Barcelona había adoptado medidas cautelares contra la sociedad, por una deuda tributaria que «en ese momento ni siquiera existía » y se había embargado el dominio de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Barcelona. Afirmaban que esta » innecesaria, abusiva y desproporcionada actuación de la Administración tributaria» sobre el único bien inmueble de la empresa había producido «unos efectos devastadores » en su estabilidad económica que habían llevado a su liquidación vía concursal. El embargo había supuesto «la publicación en los medios financieros de la traba», de lo que se habían informado de modo inmediato los bancos con los que la empresa trabajaba, que le habían cortado el acceso al crédito. Esto había conducido inexorablemente a un deterioro de la calidad financiera de la empresa ante clientes y proveedores, con una «inmediata caída en sus recursos» , y ello un año y medio antes de la crisis, que para el sector había comenzado en agosto de 2008. Insistían en que el declive de la facturación desde diciembre de 2006 hasta diciembre de 2007 era únicamente imputable a la desgraciada actuación de Recaudación, y que el deterioro se había visto aumentado en los años sucesivos hasta hacer inviable la continuidad de la empresa, que había solicitado el concurso el 7 de junio de 2011, en el que se preveía su liquidación definitiva al cabo de unos meses. Además del lucro cesante, reclamaban por el daño moral irrogado, por el » perjuicio incalculable en el prestigio personal y en la autoestima de los dos socios «, personas intachables que se hallaban al final de su vida laboral, que se habían visto envueltos durante cuatro años en un proceso penal » aberrante » y se habían enfrentado a una » injusta reclamación » por parte de la Agencia Tributaria de unas cantidades que no debían, tal y como se había determinado después por los órganos penales y económico administrativos. Señalaban que el daño moral había contribuido a la liquidación de la empresa, pues los socios no se encontraban con ánimos ni fuerzas suficientes para luchar contra la situación económica cuando su propia libertad estaba en juego.”

Para el Tribunal “la reclamante tiene el deber jurídico de soportar las consecuencias de tales actos administrativos, por constituir obligaciones tributarias impuestas por diversas normas con rango de ley. Como hemos señalado en otras ocasiones, el acto administrativo no estaba carente de motivación ni antijuridicidad. La Administración tributaria ha actuado según criterios razonados y razonables, sin atisbo de arbitrariedad. Como se recoge en el mencionado informe de 9 de abril de 2013, la actuación inspectora se ha fundado en una serie de facturas emitidas por una trama de sociedades que no tenían los medios personales ni materiales para realizar los servicios objeto de facturación, con lo que había sido razonada y dentro de los márgenes de razonabilidad. Además el embargo era la medida cautelar menos gravosa para el obligado tributario, pues no menoscababa su poder de disposición, y que se inscribía en el Registro de la Propiedad pero no era objeto de publicación en medios financieros. Como recuerda el Dictamen del Consejo de Estado, el daño aducido no se ha acreditado, al menos en cuanto al lucro cesante. Se solicitan por este concepto 800.000 euros y se promete justificar esta cifra en un » informe financiero » que se aportaría, pero que nunca ha sido presentado. No existe el menor indicio de que la sociedad Q….., S.A., o sus accionistas, hayan dejado de ganar esta cifra -u otra cualquiera-. Se afirma un descenso en las ventas entre el año 2004 y el 2007, lo cual como es sabido no basta para justificar un lucro cesante. Es evidente, en este sentido, que el documento nº 6 que se acompaña a la demanda con un gráfico del periodo 2004-2007 ya fue aportado en sede administrativa y antes mencionado (vid. Fundamento de Derecho primero, apartado 1, inciso final) y carece de cualquier relevancia para acreditar la pretensión de los recurrentes. Tampoco se ha probado el nexo causal entre la actuación tributaria y el daño aducido. Según el relato de la reclamación, el concurso de acreedores de la sociedad, solicitado en el año 2011, fue debido a que en el año 2007 la Agencia Tributaria acordó un embargo preventivo del único inmueble de la sociedad, que se había publicado en «medios financieros», lo que determinó que los bancos le cortaran el acceso al crédito. Como resulta conocido y ha expresado la Agencia Tributaria, los embargos preventivos adoptados como medidas cautelares de las previstas en el artículo 81 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, no tienen más publicidad que la que resulta de los libros del Registro de la Propiedad, para el caso de inmuebles, en los que es anotada. Pero incluso si se admitiera que los bancos hubiesen conocido esta traba y le hubiesen negado el acceso al crédito, por el menor valor del único inmueble de la sociedad, esto debería ser probado por la parte reclamante, si no directa al menos indirectamente. Pero no se ha aportado ninguna justificación de que se pidiera financiación o de que fuera denegada por una o varias entidades financieras. Y mucho menos que esta denegación obedeciera al embargo. Por último, en cuanto al daño moral derivado del sometimiento a unas diligencias previas penales, luego archivadas, resulta palmario que no se trata de un daño antijurídico. En efecto, los ciudadanos tienen el deber jurídico de someterse a la actuación de los tribunales para la averiguación de las infracciones penales, como contrapartida a la potestad jurisdiccional de éstos. Sólo en caso de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia o de error judicial cabe reclamar por ello una indemnización de daños y perjuicios. Y lo mismo, en cuanto al mero daño moral, se ha de afirmar respecto del sometimiento a actuaciones inspectoras que tengan fundamento en el ordenamiento jurídico, si no son arbitrarias ni dictadas con desviación de poder. La inquietud o desazón que produzcan no suponen un daño moral indemnizable, pues los obligados tributarios tienen el deber jurídico de someterse a ellas.”

 

No sujeción a ITP de la fianza constituida con motivo de la ampliación de un préstamo hipotecario que se nova.

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Granada, de 2 de febrero de 2015, Recurso 178/2010. No sujeción a ITP de la fianza constituida con motivo de la ampliación de un préstamo hipotecario que se nova.

Para el Tribunal hay que distinguir dos posibilidades: “una, que se trate de una modificación del préstamo inicial, permaneciendo éste en lo básico y resultando alteradas las condiciones relativas a plazo de amortización y/o reajuste de las cuotas resultantes del incremento; y, otra, que se trate de una autentica novación del préstamo, a consecuencia de la cual se extinga el primitivo y nazca uno nuevo ampliado en la cuantía con alteración de las condiciones de amortización. En el primer supuesto, respecto del afianzamiento del principal antes de la ampliación del préstamo, es evidente que no coinciden el momento de constitución de préstamo y el de la fianza que se presta en garantía de dicho préstamo en momento posterior, por lo que, al no concurrir la condición de simultaneidad, no resulta procedente su exclusión a los efectos de tributación, de tal manera que la liquidación sería procedente en cuanto a la parte del principal del préstamo no ampliado, pendiente de amortización y de las responsabilidades accesorias proporcionales a dicha cuantía. Por el contrario, respecto del afianzamiento en cuanto al principal ampliado, a la vista del art 10.2 del citado Reglamento del impuesto – que, equipara la constitución de préstamo con su ampliación y ordena que «se liquidará como constitución de derechos la ampliación posterior de su contenido que implique para su titular un incremento patrimonial, el cual servirá de base para la exigencia del tributo»-, estima la Sala que, dándose la condición de simultaneidad entre la ampliación de préstamo y la fianza, debe operar el criterio de exclusión de gravamen por el concepto de fianza en la cuantía ampliada. En el segundo caso, el de novación extintiva del préstamo inicial, la solución que debe adoptarse es la de excluir de tributación a la prestación de fianza en garantía del préstamo novado, pues, se da la condición de simultaneidad con la constitución del nuevo préstamo. Aplicando al presente supuesto las anteriores consideraciones, hay que concluir, a la vista del contenido de la escritura pública de 22 de mayo de 2008, que dio origen a la liquidación girada por el impuesto reseñado, que al no tratarse de una mera modificación del anterior préstamo hipotecario, sino de una verdadera novación del mismo, cuya extinción se produce, con nacimiento de una nueva obligación, la simultaneidad en la prestación de la fianza impide que tribute por el concepto de acto jurídico documentado, haciéndolo sólo por el concepto de préstamo, conforme a la normativa expuesta.”

 

Sentencia del TSJ de Galicia de 4 de febrero de 2015, Recurso 15043/2015. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Dos procedimientos de comprobación de valores. La Administración Tributaria no tiene que utilizar el mismo método de comprobación. Falta de motivación del valor basado en el precio máximo de venta para las VPO.

“En el caso de autos el sujeto pasivo declara un valor inferior al precio máximo de venta y la Administración simplemente asume éste en base al certificado del IGVS que lo determina, sin ninguna motivación adicional. Entiende este Tribunal que la certificación del IGVS determina un precio máximo de venta fijado por la inclusión del inmueble en la zona geográfica 1, que no tiene por qué coincidir con el real de la vivienda y trastero, que por sus concretas peculiaridades y características, que han de ponderarse por la Administración a los efectos que analizamos, puede ser inferior. En este sentido, la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 2 de mayo de 2014 (Roj: STSJ CLM 1249/2014 – ECLI: ES:TSJCLM:2014:1249) reseña: «… solo sabemos que el informe acoge el valor máximo de venta fijado anualmente para viviendas de protección oficial de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 3148/1978, pero no se nos proporciona explicación alguna de por qué se acude a ese precio máximo y no a otro inferior». Este Tribunal, si bien en el contexto de otro método de valoración «precios medios de mercado», ya apuntaba en su sentencia 118/2014, de 12 de marzo, la necesidad de motivar la valoración de las VPO: «…Aplicarmos estes principios ó caso de autos e resulta que a aplicación da Orde de prezos medios carreta, en por si, que o inmoble non é obxecto de inspección por técnico ningún e que a valoración determínase por criterios abstractos sen consideración das peculiares circunstancias do inmoble«. Por todo ello, el recurso debe estimarse por falta de motivación, debiendo resaltar a mayor abundamiento que la Administración al asignar un mayor valor en la segunda comprobación que el fijado en la primera infringe la prohibición de «reformatio in peius».

 

La aceptación del acreedor de la subrogación en un leasing no está sujeta a AJD.

Sentencia del TSJ de Madrid de 12 de febrero de 2015, Recurso 784/2012. La aceptación por el acreedor de la subrogación en un leasing no está sujeta a AJD.  La subrogación sí está sujeta a impuestos.

“Según la resolución del TEAR que es objeto de revisión en la presente sentencia, «nos encontramos ante un supuesto no sólo de aceptación por parte de la entidad financiera del cambio de la persona del arrendatario en un contrato de leasing, sino también y al propio tiempo de la novación subjetiva del contrato de arrendamiento financiero inicial, en cuanto a la condición de arrendatario con opción de compra. De este hecho se derivan una serie consecuencias jurídicas y económicas, que configuran que la operación escriturada tenga un contenido valuable recogido en la propia escritura en la estipulación primera cuando señala la Caixa…….. acepta la subrogación de «A……SL» en todos los derechos y obligaciones derivados del contrato de arrendamiento financiero, haciéndose cargo ésta última sociedad de la deuda pendiente de satisfacer en la actualidad y que asciende a 9.175.313,68#». No puede esta Sala estar de acuerdo con la conclusión a que llega el Tribunal administrativo. Del párrafo transcrito en la resolución impugnada pudiera derivarse la existencia de dudas interpretativas acerca de si el documento era o no de cuantía a los efectos de la modalidad tributaria que se comenta. Sin embargo, la escritura pública citada contiene otras afirmaciones de las que claramente se deduce que no se trata de un documento de cuantía sino únicamente de la autorización del acreedor para que se produzca la subrogación contractual en un futuro y esta autorización, aisladamente considerada, no es evaluable desde un punto de vista económico.”

“En escritura se contiene únicamente la autorización por parte de la entidad financiera de que cuando en el futuro se pacte la subrogación con la asunción de deuda correspondiente, ya se contará con la autorización de la parte arrendadora para que tal contrato se pueda llevar a cabo y produzca plena eficacia entre el banco procedente y la mercantil subrogante. Éste Tribunal entiende que, así considerada la escritura que se examina, no puede ser calificada como un documento de cuantía y, en consecuencia no puede estar sujeta al Impuesto en su modalidad de actos jurídicos documentados, por lo cual en este punto ha de ser estimado el presente recurso jurisdiccional. “

 

Sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de febrero de 2015, Recurso 530/2011. Existencia de rama de actividad y aplicación del régimen especial de escisiones.

“En este caso, como se ha expuesto, la explotación económica de los inmuebles transmitidos se llevaba a cabo a través de diversos contratos de gestión en los que se transmitía el uso y disfrute de los mismos a una sociedad que administraba su explotación turística extrahotelera a cambio de un mínimo mensual garantizado. Por ello, no hay duda de que con la escisión VIAJES…….. S.L. transmitió una serie de inmuebles susceptibles de una actividad económica de arrendamiento capaz de funcionar por sus propios medios en sede de las adquirentes, con independencia de que su explotación se efectuara de forma autónoma a su actividad de agencia de viajes. En definitiva, de conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos, resulta que VIAJES …… S.L. se ha desprendido de su «rama de actividad inmobiliaria», y desde la perspectiva del Impuesto sobre Sociedades, a dicha operación de escisión de «rama de actividad», le es aplicable el régimen especial previsto en el Capítulo VIII, Título VIII de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades. Finalmente, cabe señalar que si bien en el acuerdo de liquidación provisional se cuestionó la existencia de motivo económico válido en la operación de escisión, el acuerdo de liquidación definitiva omite cualquier referencia sobre este punto. Por ello, no opuesta por la Administración la existencia de un propósito de fraude o evasión fiscal y constituyendo la parte segregada rama de actividad, no puede impedirse la aplicación del mencionado régimen especial.

 

Sentencia del TSJ de Madrid de 18 de febrero de 2015, Recurso 1560/2012.  Deducibilidad de las cuotas del IVA a pesar de su no contabilización.

“La cuestión a resolver se centra en determinar si procede o no la deducibilidad de las cuotas de IVA soportado por la entidad recurrente por la adquisición de un conjunto de inmuebles a lo largo de los años 2003 a 2006, que el órgano de gestión ha minorado al no constar su contabilización en el Libro de Facturas Recibidas.”  El tribunal sentencia estimando “en atención a las circunstancias de hecho que concurren en este caso, resulta desproporcionado y constituye un ejemplo de excesivo formalismo negar el derecho a la deducción del IVA por parte de la entidad en el ejercicio en que se practicó dicha deducción, con base en un error, que no omisión, en el cumplimiento de la obligación de contabilización. Más aún cuando la propia Administración reconoce el mencionado derecho, aunque supeditándolo al momento en que la contabilización de las facturas se haga de forma correcta, es decir, se incluyan en el Libro Registro de Facturas recibidas; opción que, por otra parte, en este momento podría ser de imposible ejercicio, por el tiempo transcurrido» (FD Tercero). En el presente caso, y aplicando la doctrina expuesta, tal y como esta Sección ha tenido ocasión de manifestar, de seguir la tesis que sostiene la Administración se llegaría a una aplicación desproporcionada de esas exigencias adjetivas que podría hacer quebrar el objetivo básico al que sirve el reconocimiento del derecho a deducir, que no es otro que el de garantizar la plena neutralidad del Impuesto sobre el Valor Añadido, según se indica expresamente en las sentencias citadas. En consecuencia, procede la estimación del recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto, así como la liquidación de la que trae causa.

 

La novación del objeto de un contrato por incumplimiento de la legalidad vigente está sujeta a AJD.

Sentencia del TSJ de Madrid de 19 de febrero de 2015, Recurso 1001/2012. La novación del objeto de un contrato por incumplimiento de la legalidad vigente está sujeta a AJD.

Son hechos a tener en cuenta en la presente resolución, extraídos del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes, los siguientes: a) El 29 junio 2006, con número de protocolo 4254, la sociedad «P…… SL» segregó de la finca matriz que en la misma se describe, una porción de 160.000 metros cuadrados, para crear una finca independiente, transmitiendo a continuación, en la misma escritura, la finca segregada a la sociedad C………….., SL, demandante en el presente recurso jurisdiccional, por un precio de 7.212.144,8 # más el IVA correspondiente. En la misma escritura se hace constar que el Ayuntamiento de M…….., en el que radica la finca concedió licencia para la segregación, si bien, su efectividad estaba condicionada al informe de la Dirección General de Agricultura. b) En la misma fecha y ante el mismo Notario, las entidades que fueron parte en la escritura anterior, otorgan una segunda escritura pública en la que formalizan una convención complementaria a la compraventa, consistente en que si en el plazo de cuatro meses contados a partir del 27 junio 2006 no se hubiera inscrito en el Registro de la Propiedad correspondiente la segregación y compra-venta por causa imputable a dicha segregación, se modificaría el objeto del contrato de compraventa, de forma que previa anulación de la segregación, dicho objeto pase a estar constituido por una participación indivisa sobre la misma finca matriz de la que se había segregado, cuya participación debía equivaler a la misma superficie que tenía la finca segregada. c) Dado que la Dirección General de Agricultura anuló la autorización para segregar, con fecha 19 septiembre 2006, y número de protocolo 6043, se otorgó escritura pública mediante la cual la sociedad «P…… SL» anulaba y dejaba sin efecto la segregación efectuada en su día, recuperando así la finca matriz la configuración física y jurídica anterior a dicha segregación. d) Asimismo, ese mismo día, y en ejecución de la obligación asumida frente a la sociedad «C……. SL», se otorga escritura pública, con número de protocolo 6050, mediante la cual la sociedad «P…….. SL» modifica el objeto de la compraventa celebrada en su día y sustituye la parcela segregada por una participación indivisa del 70,9664594 por ciento de la finca matriz, quedando inalterado el precio, y demás condiciones de la compraventa, presentándose dicha escritura en la Oficina Liquidadora acompañada de autoliquidación por el concepto AJD, en la que, sin embargo, no se efectuaba ingreso alguno, alegando no sujeción. e) La Administración tributaria autonómica, a la vista de esta última escritura, y previa notificación de la correspondiente propuesta de liquidación, la Oficina Liquidadora, giró la liquidación expresada en el encabezamiento a cargo de la sociedad «C….. SL», por la modalidad de AJD, sobre una base imponible de 7.212.144,80 #, al tipo impositivo del 1% e importe de 88.077,09. Contra la mencionada liquidación se formuló recurso de reposición, que fue resuelto mediante acuerdo desestimatorio, notificado con fecha 23 abril 2010 contra el que interpone reclamación económico-administrativa que es desestimada por acuerdo del TEAR de 11 en diciembre de 2012, impugnada en el presente recurso jurisdiccional. “En la página 13 de su demanda, la actora resume cuál es su posición al respecto llegando a la conclusión de que las partes pactaron un solo contrato, » una única operación de compraventa que inicialmente tenía como objeto la transmisión de una parcela segregada independiente de la finca matriz pero al haber quedado anulado y sin efectos la segregación constitutiva de dicha parcela, dicho objeto se transforma, previo acuerdo de las partes, en una participación indivisa sobre la finca matriz. «“Pretende la actora «el negocio mercantil de compraventa celebrado el 29 junio no fue anulado con la intención de suscribir uno nuevo, así lo habían establecido las partes en la escritura de asunción de obligación número 4255, insistiendo en que la compraventa continuaría vigente pero con la modificación de su objeto para el caso de que la segregación fuese anulada». En la demanda se habla de anulación de la segregación y en la escritura de revocación de la misma. Aparte de la inexactitud terminológica en relación con las diversas clases de ineficacia contractual, lo cierto es que en la escritura con número 4255 se consignaba que en caso de que la segregación deviniera ineficaz, se modificaría el objeto del contrato de compra-venta. La Sección no puede admitir tal afirmación pues el contrato de compraventa de la finca segregada reunía todos los requisitos para su perfeccionamiento y validez. La que no reunía tales condiciones de validez era la segregación de la que traía causa la compraventa, como después se pudo comprobar. Pero tanto el contrato de compra-venta de la finca segregada como el posterior de una parte indivisa de la finca matriz constituyen dos contratos perfeccionados, si bien el primero de ellos resultó a posteriori ineficaz por no poderse llevar a cabo la segregación. La escritura controvertida documenta una compraventa distinta a la anterior, es decir, no se trata de la simple rectificación de una escritura de compraventa, sino que al cambiar el objeto de la compraventa, estamos ante un nuevo hecho imponible, distinto y autónomo del que contenía la primera escritura. Por tanto, en lo que aquí interesa, esta escritura está sujeta a la modalidad de actos jurídicos documentados por concurrir los requisitos del art. 31.2 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , es decir, se trata de una escritura pública que tiene por objeto cantidad o cosa valuable; contiene un acto o contrato inscribible en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial, cual es la compraventa de una participación indivisa sobre determinada finca; y finalmente, dicho acto no está sujeto al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ni a los conceptos «transmisiones patrimoniales onerosas» ni «operaciones societarias» del presente Impuesto. En consecuencia, se trata de una escritura sujeta al Impuesto en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados. Por último, no resulta aplicable el artículo 45.I.B.13 del mismo Texto Refundido, según el cual están exentas en las tres modalidades de gravamen » las transmisiones y demás actos y contratos cuando tengan por exclusivo objeto salvar la ineficacia de otros actos anteriores por los que se hubiera satisfecho el impuesto y estuvieran afectados de vicio que implique inexistencia o nulidad». Como recoge el TEAR en la resolución impugnada, «la escritura en la que se documenta la primera transmisión no está afectada de vicio alguno que implique su nulidad, sino que dicha transmisión estaba sometida a la condición de que se autorizase la segregación de la finca que se trasmitía, y que finalmente no se concedió».

 

Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de febrero de 2015, Recurso 448/2011.  Para la aplicación del régimen especial basta que los elementos transmitidos sean susceptibles de constituir una explotación económica independiente.

“Sobre la inexistencia de rama de actividad, a tenor de la última jurisprudencia citada, no se exige que » el conjunto de elementos transmitidos deba constituir una rama de actividad en sede de la entidad transmitente, sino que, según la jurisprudencia del Tribunal Comunitario de Luxemburgo » lo importante es que los bienes transmitidos sean susceptibles de constituir una explotación económica independiente, por lo que es posible que antes de la transmisión la actividad no estuviera diferenciada.». Pero es que, en el supuesto que se enjuicia, parece que la propia Administración viene a reconocer que Hermanos…. S.A. tenía la capacidad para desarrollar dicha actividad, cuando afirma que dicha entidad » podría haber ejercido una actividad económica de alquiler de inmuebles, pero este hecho por sí solo no implica que al separar una parte de su patrimonio este coincidiera con un conjunto de elementos patrimoniales susceptible de constituir una explotación económica en si misma”. A lo que ha de añadirse que en las actuaciones de comprobación relativas al Impuesto de Sociedades de la misma recurrente, pero referidas a los ejercicios 2000 y 2001, consta el levantamiento el 29 de septiembre de 2005 de una Diligencia de Constancia nº 3, en cuyos puntos 2, 3 y 4, los representantes de la entidad hacen saber al Actuario los inmuebles que figuran en el balance que se destinan al alquiler, aportando los correspondientes contratos y por parte del Actuario se comprueba el local del que dispone la entidad para gestionar el arrendamiento así como la persona contratada para ello, examinando el despacho , que según se dice en dicha Diligencia, está aislado del resto de las dependencias. El procedimiento de comprobación, finalizó con el levantamiento de un acta de conformidad de fecha 15 de noviembre de 2005, en la que el objeto de la regularización se redujo a una reducción en la cuota en concepto de bonificación por rendimientos de ventas de bienes corporales producidos en Canarias, que a juicio de la Inspección había sido aplicada indebidamente, pero nada opuso la Inspección, a la afectación de determinados activos inmobiliarios a la actividad de arrendamiento, a efectos de la Reserva para Inversiones en Canarias, que la actora había aplicado, debiendo indicar que el acta se incoa justamente en el mismo año 2005, en que tiene lugar la operación de escisión controvertida. Quiere ello decir que, aun cuando la previa existencia de una rama de actividad en la transmitente, no constituya un requisito imprescindible conforme a la última jurisprudencia, no puede obviarse que en ejercicios anteriores, la propia Inspección, si bien no de forma expresa, vino a reconocer como un hecho real la actividad de arrendamiento en sede de la recurrente, lo que, sin embargo, rechaza en el presente procedimiento de comprobación, sin dar explicación alguna a dicha discordancia pues tanto el TEAC como el representante del Estado han omitido responder a las alegaciones de la parte en este particular. En segundo término, la segunda afirmación de la Inspección, de que la beneficiaria no continuaba ejerciendo el arrendamiento, al haber transmitido la mayor parte de sus bienes, tampoco ha resultado acreditada, a tenor de los datos constatados en el procedimiento, pues como se ha expuesto, la entidad beneficiaria, Gestiones …….continúa siendo una entidad activa dedicada al arrendamiento de inmuebles, sigue con el mismo Administrador y ha aumentado tanto su cifra de negocios como el número de empleados, de lo que resulta un notable incremento de sus fondos propios y sus activos a la fecha de 31 de diciembre de 2011, lo que contradice abiertamente las manifestaciones de la Inspección sobre la descapitalización o incluso disolución de esta entidad. En definitiva, considera la Sala que, la actora ha desvirtuado los dos argumentos en los que la Inspección sustentaba la regularización del ejercicio 2005, y que de la prueba obrante en el expediente se desprende la existencia de una rama de actividad susceptible de constituir una actividad económica independiente. Y una vez declarada la existencia de una rama de actividad de arrendamiento de inmuebles, ya no sería necesario abordar la siguiente cuestión, acerca de la aplicación al presente supuesto de la Ley del Impuesto de Sociedades 43/1995 que dedica su Capítulo VIII del Título VIII al Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, y que exige la existencia de motivo económico válido como fundamento de estas operaciones, pues , si se prueba que los motivos principales han sido económicos y lo accesorio resulta la evasión fiscal, se deberá admitir la aplicación del régimen especial, criterio asimismo compartido por la Dirección General de los Tributos.”

 

En el ISD la obligación de pago del Impuesto no es solidaria.

Sentencia del TSJ de Madrid de 26 de febrero 2015, Recurso 922/2012. En el ISD la obligación del pago del Impuesto no es solidaria.

“A diferencia de lo que ocurre con otros impuestos, en el Impuesto sobre Sucesiones no se da la concurrencia de dos o más personas en la titularidad del hecho imponible pues, para cada heredero, el hecho imponible no es la herencia en su totalidad, sino la visión individual de cada heredero hace de la parte que le corresponde. Como dice la resolución del TEAR: «de ahí que se giren tantas liquidaciones como herederos haya y (además) por la porción hereditaria que corresponda a cada alguno de ellos». No existe solidaridad entre los herederos respecto de la deuda tributaria de todos los coherederos en su conjunto. Cada heredero está obligado a tributar por un hecho imponible distinto que corresponde exactamente a su hijuela. Por la misma razón, y en justa reciprocidad, tampoco resulta aplicable a estos casos el artículo 68.7 de la misma norma según el cual «interrumpido el plazo de prescripción para un obligado tributario, dicho efecto se extiende a todos los temas obligados, incluidos los responsables»

 

Las Instrucciones internas sobre valoración no vinculan a la Administración.

Sentencia del TSJ de Cataluña de 27 de febrero de 2015, Recurso 325/2013. Las Instrucciones internas sobre valoración no vinculan a la Administración.

“El TEAR rechaza la posibilidad de que la oficina gestora pueda comprobar el valor declarado por el sujeto pasivo a partir de lo dispuesto en el artículo 134 LGT, así como por la denominada «Instrucció per a la comprobació dels valors dels bens inmobles en els impostos sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats i sobre succesions i donacions». Y por ello, anula la liquidación complementaria, afirmando que al haber formulado el obligado tributario su declaración utilizando los valores publicados por la Direcció General de Tributs, y al haber declarado un valor igual o superior al que resulta de aplicar las reglas establecidas en la Instrucción correspondiente al año del devengo, no cabía efectuar la comprobación de los valores declarados por ninguno de los medios establecidos en el artículo 57 LGT.”

“Tampoco puede limitar su facultad de comprobación la denominada «Instrucció per a la comprobació dels valors dels bens inmobles en els impostos sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats i sobre succesions i donacions», que la Administración autonómica publica cada ejercicio fiscal, y cuyo alcance (en relación a la Instrucción del ejercicio 2007), ya fue limitado por la Sección 1ª de este mismo Tribunal en su Sentencia de 8-11-2013 , en el sentido de que «se trata de un acto interno de la Administración», dirigido a las Oficinas Gestoras de Catalunya, y que su aplicación únicamente debería comportar «que la comprobación del valor declarado fuera considerada o no como prioritaria por la Administración de la Generalitat», consideración pues prioritaria, pero no excluyente del empleo de los medios de comprobación previstos en el artículo 57 LGT . En efecto, la Instrucción que nos ocupa, en su apartado D), deja bien claro el ámbito interno de la misma, y en el apartado E) otorga a las Oficinas Gestoras del impuesto la facultad de proponer a la Direcció General de Tributs «fer les modificacions o els complements a aquesta instrucció que considerin convenients», algo impensable si la consideraráramos una disposición de carácter general.”

 

Sentencia del TSJ del País Vasco de 27 de febrero de 2015, Recurso 652/2013.  Los gastos derivados de los litigios entre herederos y legatarios no son deducibles en el ISD:

“Es importante destacar que la división del caudal hereditario en la actual LEC y el juicio de testamentaría en la anterior presuponen que ya se ostenta la condición de heredero; son los legitimados para promoverlo. Si se carece de tal condición habrá de promoverse su reconocimiento a través del procedimiento oportuno y, en su caso, del juicio ordinario, pero no se podía ni a través de la testamentaría ni se puede actualmente a través del procedimiento para la división de la herencia. El demandante, por lo tanto, ni formaba parte de testamentaría alguna ni podía tampoco formarla si nos atenemos a su condición de legatario de cosas específicas. Recordemos también que el art. 14 del Decreto Foral Normativo exige que los gastos deriven de pleito seguido por los herederos entablen entre sí o al margen de la representación de la herencia, individual o colectivamente, frente a terceros o los que  estos terceros en estas mismas condiciones dirijan contra ellos. La norma se limita a los litigios que la representación de la herencia dirija frente a terceros o los que estos terceros dirijan frente a ella, y siempre en defensa de los intereses de todos los herederos -no de los legatarios-, esto es, se debe tratar de pleitos en los que se defienden jurídicamente los bienes de la herencia bien impidiendo su salida del haber partible, impidiendo su gravamen, bien procurando la incorporación de aquellos que deben formar parte de dicho haber, bien defendiendo la supresión de las cargas o gravámenes, etc. Nada de esto ocurre en el caso de autos. Lo que se aprecia es un pleito entre la heredera y el actor -legatario-, no hay pues un actuar común de los herederos en beneficio de todos ellos para la defensa del patrimonio hereditario y bajo la misma y única representación de la herencia y sí dos posiciones enfrentadas que responden a distintos intereses en ambos casos particulares y no de la herencia, el uno destinado a que los bienes adjudicados por herencia no se reduzcan y el otro dirigido a que parte de los bienes ya adjudicados se reconozcan de su dominio por legado. La norma, como hemos visto, no permite deducir los gastos que se generen en los litigios entre los herederos entre si o entre éstos y los legatarios. La deducción no abarca ni todas las modalidades de pleitos ni todos los gastos que en ellos se puedan ocasionar por el mero hecho de que tengan por objeto la reclamación de bienes por título sucesorio. Tampoco cabe estimar que en realidad el incremento patrimonial que se obtiene es el bien adjudicado menos el coste que ha habido que efectuar para su obtención. El incremento patrimonial fruto de la herencia es en todo caso el activo que se recibe pues el coste que haya que actuar para obtenerlo lo que reduce no es el valor de dicho bien sino el patrimonio, previo, del destinatario.”

 

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Granada, de 2 de marzo de 2015, Recurso 1199/2010. La ganancia patrimonial extraordinaria derivada de una venta no excluye la aplicación de las reducciones en el ISD.

“En el caso enjuiciado, los requisitos a tener en cuenta se refieren a la persona del causante, en cuanto que en el año de su fallecimiento la actividad agrícola solo obtuvo un rendimiento negativo, de forma que sus ingresos por esta actividad no llegaron al 50% de la renta total, que fue superada por un incremento patrimonial generado en ese ejercicio.

Como ya razonara esta Sala en su sentencia número 44 del año 2009, dictada en recurso contencioso administrativo número 3.405/2001 , la razón de ser de la bonificación fiscal en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y la exención establecida en el Impuesto sobre el Patrimonio, lo es en razón a la existencia de una empresa familiar que, por existir evidencia de la continuidad de dicha explotación económica, la ley no quiere sujetarlas a gravamen en el impuesto de carácter patrimonial, y las bonifica cuando se transmiten por causa de muerte, de manera que es la existencia misma de la explotación económica y su continuidad en el tiempo la circunstancia que resulta ser determinante para el reconocimiento de tales beneficios fiscales. Naturalmente, las leyes reguladoras de esos tributos necesitan que se acredite la continuidad en el tiempo de la explotación económica para poder aplicar el beneficio fiscal contemplado en cada una de sus disposiciones, lo cual no se cuestiona en este caso, y que los ingresos de esta actividad supongan al menos el 50% de los ingresos anuales del causante representa más del cincuenta por ciento del resto de los rendimientos que integran su renta gravable (con exclusión de los procedentes del capital y de las ganancias patrimoniales, además, claro está, de la propia retribución percibida por su labores de dirección empresarial). En el caso, la reducción procede de la exención contenida en el art. 4 de la Ley del I. sobre Patrimonio que es uno de los casos en que se aplica la reducción del art. 20.2.c del I. de Sucesiones, al tratarse de bienes o derechos con los que la persona física desarrolla una actividad empresarial o profesional de forma habitual, directa y personal, y constituyendo su principal fuente de renta. Cuando la Ley habla de ejercicio habitual y directo de la profesión o actividad empresarial no debe referirse solo al último año, al igual que la renta, sino a una serie de años previos. Que en el último año, el causante obtuviese rentas derivadas de ganancia patrimonial por enajenación de bienes no enerva el dato claro e inequívoco que en años anteriores y de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2004, presentada por D. Feliciano se desprende que, el total de rendimientos íntegros asciende a 12.146,28 euros, de los cuales, 12.181#66 corresponde al rendimiento de la actividad agrícola, comprobando que además en las declaraciones de los años inmediatamente anteriores también la casi totalidad de los rendimientos declarados procede de la actividad agrícola. Teniendo en cuenta los datos de esas declaraciones tributarias, se desprende que la principal fuente de renta de D. Feliciano es la que tiene su origen en la imputación de rendimientos de la actividad agrícola de la que era titular , de tal manera que debemos concluir que los rendimientos de la actividad económica suponían al menos el 50% de la base imponible del IRPF, y aunque efectivamente, aunque en el año del fallecimiento los ingresos del causante en su mayor parte procedían de un incremento patrimonial, no podemos entender que dicho ingreso procedente de una venta de inmuebles, constituya la forma de obtener ingresos de renta por el causante, ya que no deja de ser una cuestión puntual y extraordinaria ( y por supuesto que se entienda como otra actividad económica del causante distinta a la agrícola), lo que se ratifica si analizamos las declaraciones de renta de los años anteriores, por lo que además de que para el cálculo de este porcentaje debe deducirse los incrementos patrimoniales, el ingreso que por este concepto se declara en el año fiscal 2005, no deja de ser puntual y excepcional, al no incluirse en declaraciones anteriores y como se deduce de la propia naturaleza de este ingreso, y respecto del resto de años fiscales, en que las únicas fuentes de renta declaradas proceden de la actividad agrícola, y en consecuencia, sus herederos pueden verse beneficiados en la transmisión hereditaria por la bonificación pretendida.”

En el mismo sentido se puede citar la Sentencia del mismo tribunal de 2 de marzo de 2015, Recurso 1759/2010.

 

Autoconsumo en IVA por transferencia del patrimonio empresarial al personal, motivado por el cese en la actividad.

Sentencia del TSJ de Madrid de 12 de marzo de 2015, Recurso 1879/2012. Autoconsumo en IVA por transferencia del patrimonio empresarial al personal, habiendo cesado en la actividad.

“Así pues, siendo el I.V.A. un impuesto que grava las entregas de bienes realizadas por empresarios a título oneroso, si bien requiere para mantener su racionalidad y neutralidad un «consumidor final» que no pueda deducirlo, siendo por tanto el autoconsumo la norma de cierre del sistema. Es decir, el empresario que se ha deducido el I.V.A en una adquisición no podrá simplemente incorporar a su patrimonio personal lo adquirido, lo que llevaría a una transmisión sin repercusión del I.V.A., sino por el concepto de autoconsumo, con la consiguiente repercusión en cuanto operación asimilada a la entrega del bien, situándose en la posición de «consumidor final», lo que cierra el sistema. Por tanto lo que se pretende es evitar la no sujeción al impuesto de un bien afectado pero que se incorpora al patrimonio personal o a la utilización de fines privados. Es precisamente a esos fines por lo que la Administración requiere a la parte actora en los términos siguientes: «- Habiendo cesado en el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, deberá justificar el destino dado a los bienes de inversión y a las existencias que, en su caso, tuviera en el momento del cese en la actividad. -Justificación del carácter deducible del I.V.A. soportado en las adquisiciones o importaciones de bienes y servicios. – Justificación de las operaciones a las que corresponde la cuantía declarada en concepto de «IVA deducible por cuotas soportadas en operaciones interiores con bienes de inversión». – Justificación de la diferencia entre el importe de la devolución solicitada en la autoliquidación del cuarto periodo del ejercicio y el importe declarado en la declaración resumen anual de IVA (modelo 390). – Libro Registro de Facturas Expedidas. – Libro Registro de Facturas Recibidas. – Libro Registro de Bienes de Inversión.

– Debe presentar los documentos justificativos de iva soportado, ordenados y numerados de acuerdo con el Libro registro de facturas recibidas, así como con las autoliquidaciones presentadas (Mod.303). Los libros deberán presentarse sumados por trimestres. – Si alguno de los bienes deducidos se corresponde con inmuebles, debe presentar factura y escritura de compra, así como justificar la afectación del mismo a la actividad».

 En el presente caso, el cese en la actividad empresarial de la actora permite presumir la transferencia al patrimonio personal en cuanto ha desaparecido el ejercicio de la actividad a la que el bien estaba afecto, sin perjuicio de que el propio interesado acredite que el bien continuó afecto a la actividad, lo que no ha sucedido. Por todo ello, no procede sino desestimar el recurso que nos ocupa y confirmar la resolución impugnada, así como la liquidación de la que trae causa.

 

Sujeción al ISD de la Asunción de Deuda.

Sentencia del TSJ de Madrid de 13 de marzo de 2015, Recurso 734/2012.  Sujeción al ISD de la Asunción de Deuda.

“El hecho de que la asunción de deuda sea con carácter solidario no impide calificar la operación como donación ni hace desaparecer el animus donandi al no haberse aportado prueba alguna de contraprestación por parte de don Luis María a doña Fermina por el hecho de asumir la deuda de ésta para la compra de su vivienda lo que implica para don Luis María la obligación de responder frente a la entidad acreedora y si bien la asunción es solidaria hace nacer para doña Fermina un derecho de crédito frente a don Luis María por el 50% de la deuda en caso de que fuera doña Fermina quien satisficiera la deuda en su totalidad siendo esta la base imponible girada por la Oficina Gestora.”

“La cuestión central de este recurso radica en determinar si se ha producido el hecho imponible, imputado por la administración tributaria a la actora, consistente en una donación, el cual derivaría de una escritura pública en la que don Luis María se constituye en prestatario no hipotecante subrogándose solidariamente con doña Fermina en las obligaciones derivadas del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda que le fue adjudicada por la Cooperativa.” “Se apreció por el TEAR, por la obligada al pago que don Luis María no había abonado ni una sola de las cuotas de devolución del préstamo, que la vivienda hipotecada era propiedad exclusiva de doña Fermina y que no había tenido jamás la disposición de la suma. Pues bien, tales circunstancias no afectan a la sujeción del impuesto. Existe una asunción de deuda por parte de don Luis María en relación con una deuda de doña Fermina. Eso es suficiente para liquidar el impuesto y ello aunque se desconozcan los pactos privados habidos entre ellos En segundo lugar se sostenía que no se trata de una donación. Técnicamente así es. No nos encontramos ante una donación pero lo cierto es que, a los afectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, esa asunción de deuda, vía subrogación, se equipara a la donación, debiendo cotizar como ella. Don Luis María no intervino en el contrato de préstamo como garante de la devolución sino que en la escritura aparece como prestatario y si quiso ser un mero garante debió comparecer como fiador y otorgar su consentimiento en ese sentido y no como tal prestatario”

En definitiva, se estima el recurso interpuesto por la Comunidad de Madrid.  Debemos señalar que pueden existir matices que en estos supuestos excluyan la aplicación del ISD. Tales hipótesis están recogidas en las Consultas V2591-12, V1848-13 y V1446-10, entre otras, de la Dirección General de Tributos.  Como expone la primera Consulta, “la circunstancia de que la hija de los consultantes figure como prestataria en la novación del préstamo hipotecario que pretenden realizar utilizado para la compra de una vivienda de los padres, supone, en principio, una donación de la hija a los padres de cada pago que se hace al banco, en cuyo caso, en cada pago se produciría el hecho imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones regulado en el artículo 3.1.b) de la LISD (adquisición de bienes y derechos por donación o cualquier otro negocio jurídico a título gratuito e intervivos”). Sin embargo, si la hija de los consultantes no contribuye efectivamente a los pagos efectuados al banco en devolución del préstamo hipotecario, no se producirá el hecho imponible descrito, cuestión que deberá ser probada suficientemente por los interesados, para invalidar la presunción de que la hija , como prestataria, satisface parte de cada pago.” “Parece que, si bien la nueva prestataria va a ser destinataria de parte del préstamo, los padres van a ser los encargados de devolver todo el importe obtenido, en cuyo caso, podría entenderse que, en el fondo, la hija de los consultantes les va a prestar a estos su parte del préstamo para pagar el piso (segundo préstamo, distinto del préstamo bancario). Si esto es así, no cabría entender que esta liberación de la deuda de la hija se realiza sin contraprestación, pues va a haber una contraprestación de los padres a la hija con el pago de las cuotas que realizan éstos. En tal caso, la novación descrita no constituiría el hecho imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones referido en el párrafo anterior, ya que faltaría el “animus donandi” –la intención de hacer una liberalidad– inherente a los negocios lucrativos y necesario para la configuración del hecho imponible de este impuesto, si no la constitución de un préstamo efectuado por la hija de los consultantes a sus padres, cuya constitución estaría sujeta pero exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

 

Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 13 de marzo de 2015, Recurso 46/2012. Sujeción a AJD de la constitución de una Agrupación de Interés Urbanístico, gravándose la afección de las fincas a sus fines y obligaciones.

En igual sentido la Sentencia del mismo Tribunal de 31 de marzo de 2014, Recurso 301/2010.

 

Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 16 de marzo 2015, Recurso 190/2013. Las Cámaras de Comercio no están exentas de ITP.

La Sentencia del TS de 16 de marzo de 2015, Recurso 35/2005, declaró la no exención de una comunidad de regantes al ITP, al no ser Administración Institucional, sino corporativa. Lo mismo ocurre con los Colegios Profesionales. Como señala la Sentencia, que posteriormente se reseña, tampoco está exenta las sociedades anónimas estatales, que no son Administraciones Públicas Institucionales o Territoriales.

 

Sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de marzo de 2015, Recurso 1032/2012.  Necesidad de apreciar la culpabilidad.  No basta la mera infracción para imponer sanciones.

“En relación con el principio de culpabilidad, no basta con explicar y acreditar que se ha cometido en este caso la conducta típica, tipicidad y prueba de la comisión del hecho infractor que no se cuestionan, como tampoco se cuestiona la claridad de la norma que regula la exención subjetiva que el sujeto pasivo manifestó concurrir –sociedad estatal-. Pero con ello no basta para entender que la conducta del sujeto pasivo ha sido culpable ya que ello significaría que cualquier incumplimiento de una norma tributaria se convertiría automáticamente en infracción sancionable, sin tener en cuenta el ánimo del sujeto pasivo al realizar la conducta típica, con olvido del principio de culpabilidad. Pues bien, en atención a la doctrina expuesta, esta Sala ha venido estimando recursos jurisdiccionales contra la imposición de sanciones tributarias cuando pese a no haber existido ocultación y ser clara la norma tributaria incumplida, no existe un juicio de culpabilidad en la resolución sancionadora, ateniéndose la Administración tan sólo al resultado prohibido por el ordenamiento jurídico tributario.”

La Resolución del TEAC de 21 de mayo de 2015, Nº 01564, Vocalía Octava, expone que “De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2014 (recurso de casación 4185/2011), confirmada posteriormente por varias sentencias del Alto Tribunal de 16 de abril de 2015, para motivar la culpabilidad no basta con describir los hechos que motivan la regularización de la situación tributaria.  Si la Administración tributaria consideraba que el sujeto pasivo no actuó diligentemente, como aquí acontece, debía haber hecho explícitos los motivos en el acuerdo de imposición de la sanción, porque en el ámbito administrativo sancionador la conclusión de que la conducta reprochada a un sujeto pasivo puede comprenderse en alguno de los tipos establecidos por la ley, debe estar soportada no por juicios de valor, ni por afirmaciones generalizadas, sino por datos de hecho suficientemente expresivos y detallados, dado que las sanciones tributarias no pueden ser el resultado, poco menos que obligado, de cualquier incumplimiento de las obligaciones tributarias [sentencia de 16 de marzo de 2002 (casación 9139/96 ), FJ 3º), cuya doctrina reitera la antes citada de 6 de junio de 2008 (casación para la unificación de doctrina 146/04 ,FJ 5º)”

 

Ausencia de motivos económicos validos en la escisión.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de marzo de 2015, Recurso 15/2012. Ausencia de motivos económicamente validos en la escisión.

“En este sentido, la Sala asume las conclusiones a las que llega, no sólo la resolución impugnada, sino también los diversos pronunciamientos judiciales, sobre la no existencia de un motivo económico válido, al no existir una intención real de reestructuración o racionalización de las actividades económicas a que se dedicaba la sociedad matriz, que estando dado de alta en el epígrafe correspondiente a «fabricación de artículos acabados en materiales plásticos», por, el contrario, las dos sociedades en las que se escinde, I…… S.L. y N…… S.L., la primera es meramente patrimonial y no estaba dada de alta en epígrafe alguno del IAE hasta fechas bastante recientes; encubriendo la operación la venta del negocio al que se dedicaba la sociedad matriz (fabricación de objetos plásticos) a un tercero, que se integraría con carácter previo en la sociedad (EDP), produciéndose en un momento futuro una doble escisión que dejaría en manos de EDP el negocio de fabricación de plásticos y en manos de la familia Mateo Segismundo Evangelina Juan María importantes plusvalías. A este respecto, es claro que ello no constituye el fin para el que la norma ha previsto los supuestos de escisión – fusión o las ventajas que para tales operaciones están previstas-, como declara el propio Tribunal Supremo.”

 

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Granada, de 30 de marzo de 2015, Recurso 903/2009.  Para que la operación esté sujeta a IVA es preciso que el bien esté afecto a la actividad empresarial

“En principio, y sin profundizar en este aspecto, estima la Sala que la condición de empresario o profesional, a efectos del IVA, se podría atribuir al matrimonio vendedor de un bien ganancial, siempre que éste estuviera afecto a la actividad empresarial realizada por uno de los cónyuges, pudiendo, en tal caso efectuar la renuncia a la exención del IVA. En consecuencia, dado que, en el presente caso, uno de los cónyuges realiza una actividad empresarial agrícola, como se deduce del certificado expedido por la Cooperativa en la que se entregan los productos de tal actividad, puede entenderse acreditado el requisito subjetivo para que, quedando sujeta la operación al IVA y exenta del mismo, opere la renuncia a dicha exención. No ocurre lo mismo, sin embargo, respecto del requisito objetivo, relativo a la demostración de que el bien inmueble transmitido estuviera integrado o afecto al patrimonio empresarial de la parte transmitente, según se ha indicado antes, pues la contradicción que se aprecia en la estipulación cuarta de la escritura ( cuando se manifiesta que «la entrega del inmueble no se realiza en el desarrollo de una actividad empresarial ni se encuentra afecto a ella…» ; y se añade que «no obstante lo anterior y a petición de la parte adquirente que manifiesta actuar en el ejercicio de sus actividades empresariales teniendo derecho a la deducción total del IVA soportado en la adquisición…..el transmitente renuncia a la exención, quedando sujeta la operación al IVA..» ) no se ha desvirtuado mediante la prueba posterior propuesta por la recurrente, ya que no se ha acreditado que el supuesto invernadero existente en el inmueble estuviera en producción en el periodo inmediatamente anterior a la venta, para considerarlo afecto a la actividad agrícola desempeñada, sin que el informe emitido por el técnico actuante a instancia de la recurrente, evidencie lo contrario, ni tampoco se deduzca del certificado expedido por la referida Cooperativa, en el que se reseña que los productos entregados proceden de fincas diferentes, máxime si no se prueba (ni siquiera se ha intentado) que la supuesta producción generada por el invernadero se haya entregado en cualquier otro lugar, lo cual estaba al alcance de la parte recurrente, mediante la proposición de prueba documental o testifical tendente a ello. En definitiva, todo parece indicar que el terreno vendido por el matrimonio en régimen de gananciales, tras ser adquirido por éstos unos años antes, albergó un invernadero que estuvo en producción un tiempo, hasta que obtenida la clasificación del suelo como urbano, se abandonó y permaneció inactivo hasta la posterior venta del inmueble, en el que además radicaba una construcción con viviendas ocupadas.

Partiendo de tales premisas hay que concluir que la transmisión no estaba sujeta en modo alguno al Impuesto sobre el Valor Añadido, sino al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por lo que la liquidación y la resolución impugnada han de reputarse conformes a derecho, lo que implica la desestimación del recurso, sin que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , se aprecien motivos para hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas de esta instancia.”

 

Sentencia del TSJ de Asturias de 8 de abril de 2015, Recurso 924/2013. El artículo 1062 opera aunque el adjudicatario sea un matrimonio casado en régimen de gananciales. En dicha sociedad no existen cuotas. En igual sentido el TSJ de la Comunidad Valenciana, Sentencia 492/2013

 

Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 13 de abril 2015, Recurso 714/2011. Sujeción a ITP de la resolución de mutuo acuerdo salvo las excepciones que se indican.

“Como expresa la resolución del TEAR, la cuestión consiste en determinar si se encuentra o no ajustada a Derecho una liquidación girada con motivo de la escritura de compraventa otorgada el 14-1-05 en la que se formalizó la compra de la finca, y que posteriormente la reclamante de común acuerdo los cónyuges D. Juan Enrique y Dª Luz, en escritura de 24-01-05 acordaron en resolver y dejar sin efecto el contrato de compraventa. Pero el hecho imponible resulta producido por aplicación de lo dispuesto en los artículos 609 , 1445 y 1450 del Código Civil en relación con la regla general que se consagra en la legislación reguladora del Impuesto, al prescindir de los efectos que puedan afectar a la validez y eficacia de los actos y contratos, salvo que afecten a los presupuestos esenciales del negocio sin los que éste no puede existir, o bien impliquen una manifiesta ilegalidad tan evidente que impide que aquel produzca efectos; en cuanto que demuestra la validez del contrato de compraventa el hecho de haber sido resuelto, quedando sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes y no por resolución o rescisión de la autoridad administrativa o judicial a la que se refiere el artículo 57 del Texto Refundido de la Ley reguladora del impuesto, sin poder obviar que la tradición tuvo lugar instrumentalmente mediante el otorgamiento de la escritura pública de fecha 4-01-2005 (artículo 1462.2 del Contencioso-Administrativa), que equivale a la entrega de la cosa objeto del contrato, habiéndose producido, el efecto traslativo del dominio de la cosa transmitida, origen de la liquidación recurrida. Por consiguiente, el contrato ha existido al haber nacido al tráfico jurídico con los requisitos esenciales para su validez, y con ello se ha producido el hecho imponible que fue objeto de liquidación. En suma, la actora debe pechar con las consecuencias de sus propios actos. Primero porque la información que instó y obtuvo del Ayuntamiento sobre calificación urbanística de la parcela pudo haberla instado antes de suscribir un contrato que se perfeccionó y, segundo, porque su conducta posterior no se dirigió a obtener resolución jurisdiccional declarativa de nulidad del contrato, lo que habría situado el problema en la previsión del artículo 57.1 de la Ley del Impuesto , TR de 24 de septiembre de 1993, que había dado lugar a reclamar (y obtener la devolución del ingreso).”

 

El valor de las obras nuevas no inscritas se comprende en la base imponible de las agrupaciones.  Sigue Sentencia totalmente contraria del TSJ de Canarias.

Sentencia del TSJ de La Rioja de 16 de abril de 2015, Recurso 75/2014.  El valor de las obras nuevas no inscritas se comprende en la base imponible de las agrupaciones.

“Como indica el TEAR, «La cuantificación de la base imponible en las agrupaciones de fincas no plantea una especial problemática, al margen de la general derivada de la fijación del valor real en la comprobación de valores, en los casos en que existe una plena coincidencia entre la descripción registral de las fincas agrupadas y la realidad física de las mismas. Sin embargo, la cuestión entraña una dificultad añadida en los supuestos, como el que nos ocupa, en que la descripción registral de las fincas agrupadas difiere notablemente de la realidad física de las mismas. En estos casos, debe determinarse si por valor de las fincas agrupadas debe entenderse, como la parte actora pretende, el valor que resulta de valorar la finca tal y como se describe registralmente o si, por el contrario, debe estarse al valor de las fincas en el estado físico en que se encuentran en el momento en que se produce el devengo del impuesto, con el otorgamiento de la escritura pública de agrupación, en definitiva si debe valorarse exclusivamente el suelo descrito registralmente o, por el contrario, el suelo y las edificaciones en él enclavadas según la realidad física existente en el momento de la agrupación». La cuestión es trascendente, en el caso que nos ocupa, porque su solución puede conducir a una liquidación notable y cuantitativamente distinta. No obstante, no ha sido definitivamente zanjada en nuestro ordenamiento jurídico. El Tribunal Supremo no ha abordado la cuestión en el ámbito del vigente Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y la doctrina de los TTSSJ no es pacífica al respecto. Existen dos pronunciamientos del Tribunal Supremo, señalados y reproducidos por la recurrente, pero referidos a supuestos acaecidos en un momento temporal en que la normativa aplicable era el Texto Refundido de la Ley y Tarifas de los Impuestos Generales sobre las Sucesiones y sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Decreto 1018/1967, de 6 de abril, que difiere del marco normativo vigente. El primero de ellos, S TS de 05-12-1988, no aborda directamente a la cuestión ahora debatida, pero de forma tangencial se pronuncia sobre la misma. El segundo, STS de 11-11-1997, relativo a una escritura de agrupación de varios solares se manifiesta en el sentido sostenido por la actora en su escrito de reclamación.” Igualmente las Sentencias de los TTSSJJ de Cataluña de 26-10-2001; Castilla y León de 15-03-2002 y Galicia de 23-09-2010.

Para el Tribunal “en el supuesto enjuiciado nos hallamos ante una escritura pública otorgada el 29/08/2007 que documenta la agrupación de diversas fincas, señalándose en el expositivo II que «Siendo las dos fincas descritas colindantes entre sí, se agrupan formando una sola,.. «, y añadiendo en el III que dentro de esa finca «y como ampliación de la edificación existente, se han construido las siguientes edificaciones…». No se indica la fecha de construcción de las mismas, pero del texto transcrito se deduce , como así lo hace el TEAR, que las obras estaban concluidas en el momento de otorgar la escritura, lo que también puede concluirse por el hecho de que las fechas de concesión de las correspondientes licencias de obras sean sensiblemente anteriores, en concreto (según se indica en la escritura) el 28-6-82 para la fase II, el 10-5-99 para las fases III y IV y el 2-09-05 para la fase V (pág. 7 del expediente administrativo y folio PN 6008620 de la escritura). Por tanto, siguiendo con los razonamientos del TEAR, «el objeto directo del acto documentado es la agrupación de las fincas, las cuales son evidentemente valuables, constituyendo la base imponible del gravamen de Actos Jurídicos Documentados, el valor real de las fincas agrupadas». La bodega reclamante pretende hacer prevalecer una realidad formal de las fincas agrupadas, coincidente con su descripción registral y por tanto limitada al suelo, pero el valor real de las fincas agrupadas no puede ser ajeno a la realidad física de las mismas. De aceptarse la pretensión de la recurrente haciendo prevalecer la descripción registral frente a la realidad física, no estaríamos cuantificando la base imponible conforme a la verdadera capacidad económica que subyace en la operación gravada. En este caso, siguiendo con la doctrina expuesta, en una de las fincas agrupadas hay unas edificaciones preexistentes a la fecha del otorgamiento de la escritura de agrupación y, por tanto, la base imponible del gravamen por Actos Jurídicos Documentados debe ser el valor real de las fincas agrupadas atendiendo a la situación real en que las mismas se encuentren en el momento de la agrupación. En definitiva, en aplicación del criterio manifestado por esta Sala en la ya citada Sentencia de 27-3-2002, procede rechazar el recurso contencioso-administrativo deducido, entendiendo ajustada a Derecho la doctrina sustentada por la Resolución del TEAR., aquí impugnada, según la cual conforme al artículo 70.3 del Real Decreto 828/1995, «en el valor de las fincas agrupadas, agregadas o segregadas debe adicionarse al del suelo el valor de las edificaciones construidas sobre él»

“No obstante, existen pronunciamientos de distintos Tribunales Superiores de Justicia relativos a la cuestión que ahora nos ocupa y, analizando la misma bajo el prisma del vigente marco normativo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; pero no son unívocos y, a menudo, sostienen líneas interpretativas claramente diferenciadas. Como señala la resolución impugnada, existen Tribunales Superiores de Justicia que han acogido el criterio defendido por la demandante, pero son varios los Tribunales Superiores de Justicia que han defendido el criterio adoptado por la oficina gestora en el sentido de que, en las agrupaciones el término finca incluye tanto el suelo como el vuelo. Así ocurre con las STSJ (Sala Tercera) de Castilla-La Mancha, Albacete, nº 87, de 3-2-2001 ( rec. nº 505/1998 ), STSJ (Sala Tercera) de Baleares, nº 922 de 12-11-2002 (rec nº 1286/2000 ); STSJ (Sala Tercera) de Castilla y León (Valladolid) nº 2536, de 20-12-2007 (rec nº 910/2002 ), cuyo criterio se reitera en la S del mismo Tribunal nº 193, de 9-02-2012 (rec nº 2211/2008) y éste es también el criterio que ha sido mantenido por el TSJ de La Rioja en S nº 129 de 27-03-2002 (rec nº 413/2000 ), confirmando la resolución del TEAR de la Rioja de 28-9-2000 (reclamación 515/2000).”

La doctrina de la Sentencia reseñada parece contrariar la doctrina del TS que declara el carácter estrictamente formalista del Impuesto de AJD, expuesta en la  Sentencia del TSJ de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 19 de enero de 2015, Recurso 1171/2009.

Radicalmente opuesta a la Sentencia del Tribunal riojano es la Sentencia del TSJ de Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 23 de diciembre de 2014, Recurso 363/2012, que en un supuesto de escritura  que documenta una agrupación de fincas y una declaración de obra nueva, en la que la Administración tributaria liquidó el impuesto por la agrupación de fincas, incluyendo en la base imponible el valor del vuelo, el Tribunal canario afirmó rotundamente que  “en las agrupaciones, agregaciones y segregaciones de fincas, el vuelo ni es objeto de transmisión ni tiene trascendencia alguna en la operación. Se trata de actuar sobre la realidad física de terrenos, en cuanto soporte territorial de determinados derechos asociados a la propiedad del suelo. Así en el caso de las operaciones que afectan a suelo urbano o urbanizable se trataría bien de agrupar los aprovechamientos para poder materializarlos en un solo proyecto constructivo o de adecuar la parcela a las condiciones necesarias para que el proyecto edificatorio pueda ser ejecutado cumpliendo con las exigencias de la normativa urbanística, o de separar los aprovechamientos para poder materializarlos en un soporte territorial independiente jurídicamente. En el caso de las operaciones sobre suelo rústico se trataría fundamentalmente de mejorar las condiciones del aprovechamiento de la finca, bien adecuándola a las dimensiones necesarias para que su explotación sea considerada socialmente útil (unidad mínima de cultivo) o a las requeridas para ser soporte de un proyecto de actuación territorial, o bien para permitir la explotación sobre un soporte territorial jurídicamente independiente. En las agrupaciones, agregaciones y segregaciones de fincas el valor del vuelo es intrascendente, porque no es objeto de transmisión, ni tiene interés para los intervinientes en el acto, que realizan la operación únicamente para modificar la base territorial de la finca, con alguna de las finalidades antes expresadas. La capacidad económica que se manifiesta con la operación no viene determinada por el valor del vuelo, sino por el valor que proyectan las nuevas posibilidades que el titular de la finca tiene para operar sobre la base territorial objeto de modificación. Prueba de esto es que el artículo 70.3 del reglamento del impuesto determina el valor del objeto exclusivamente en atención a la superficie de la nueva finca resultante (agrupación y segregación) o del aumento de la superficie de la finca preexistente (agregación). Si sostuviéramos que el valor del vuelo es una capacidad económica que también se pone de manifiesto con ocasión de estas operaciones, no encontraríamos respuesta a la pregunta de por qué si el vuelo se encuentra en la finca de mayor superficie o en la matriz, no se tiene en cuenta para determinar la base imponible en los supuestos de agregación y segregación.”

Añadimos que en los casos de partición o división si se habrá de tener en cuenta el valor de lo edificado y no inscrito, pues afecta al valor de lo adjudicado.  Aunque se intente ocultar, resultará de la información catastral.

 

Sentencia del TSJ de Extremadura de 14 de abril de 2015, Recurso 387/2012.  Ineficacia frente a la Administración de la rectificación del valor de un bien sin acreditar su irrealidad.

“El problema se centra en la adición del expediente NUM006, que se refiere al valor de la parcela de terreno de 7.880 metros cuadrados que se adiciona a la herencia por la escritura pública de fecha 17-8-2005. En el fundamento de derecho segundo del Acuerdo desestimatorio del recurso de reposición se indica que se ha tomado el valor de 1.008.640 euros declarado en la escritura pública de adición de la herencia (reverso del folio 110 del expediente administrativo). La contribuyente doña Estela rechaza este valor declarado en la escritura pública de fecha 17-8-2005 debido a que considera que fue indicado por error, lo que rectificó en la posterior escritura pública de fecha 8-9-2005, en la que expresaba que el valor correcto de la finca era de 201.728 euros y no de 1.008.640 euros. La parte codemandada en la contestación a la demanda insiste en este argumento al señalar que se indicó por error el precio por el que se pensaba vender la parcela en el año 2005 y no el valor correspondiente al año 1986, fecha del fallecimiento de don Miguel Ángel . Sin embargo, la parte codemandada no aporta documentación alguna que acredite dicho error. Fácil hubiera sido aportar la escritura pública de compraventa de dicha parcela a fin de comprobar que el precio indicado en la escritura de adición era el de compraventa y no el valor correspondiente al bien inmueble en la fecha de adquisición mortis causa. También se podría haber propuesto algún otro medio de prueba que acreditase el verdadero valor del inmueble a la fecha del devengo. Sin embargo, no se aporta por la parte codemandada ninguna prueba que demuestre el valor del inmueble a dicha fecha. Por ello, estimamos que es correcta la Liquidación efectuada por la Administración Tributaria que tiene en cuenta el valor declarado por la propia contribuyente, sin que lo expresado en la primera declaración espontánea recogida en la escritura pública de fecha 17-8-2005, quede sin efecto por la rectificación realizada unos días después con la finalidad de minorar el valor declarado a efectos tributarios, al no acompañarse de prueba alguna que acredite la realidad de ese precio de compraventa u otra prueba sobre el valor del inmueble a la fecha del devengo. Dentro de un procedimiento administrativo tributario corresponde a las partes la iniciativa de la prueba, en virtud de lo dispuesto en el artículo 105.1 de la Ley General Tributaria.”

 

Sentencia del TSJ de Asturias de 20 de abril de 2015, Recurso 515/2011.  No interrumpe la prescripción del impuesto la presentación de la copia de una escritura que no contiene información adicional distinta de la presentada previamente

“En efecto, no es posible defender, como hace la Letrada regional, que la escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia, presentada ante la Oficina Liquidadora de Gijón el día 29 de enero de 1999, tuviera virtualidad suficiente para interrumpir el plazo de prescripción, en la medida en que dicha escritura no puede entenderse, siguiendo lo establecido en el art. 66.1.c) de la LGT, como una «actuación del sujeto pasivo conducente al pago o liquidación de la deuda», al carecer, claramente, de una finalidad tributaria». Pero la Sentencia de fecha 7 de Febrero de 2011 (Rec. 6012/2006) ahonda en la cuestión, pues reconoce que el simple otorgamiento de escritura no tendrá efecto interruptivo de la prescripción aunque en determinadas condiciones sí tendrá efecto interruptivo la «presentación» de la escritura. Habla de que «la presentación de una escritura pública de adjudicación de herencia, que no contenga información adicional respecto de los bienes, derechos, deudas o gastos que se hayan declarado en un documento privado previamente presentado, no puede interrumpir la prescripción, pues no puede entenderse que constituya una actuación de la interesada conducente al pago o liquidación de la deuda, si la Oficina Gestora contaba con toda la documentación precisa para la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y que hubiera sido aceptada como plenamente suficiente sin practicar requerimiento alguno relativo a la misma. En este caso, la presentación de una escritura pública de adjudicación de herencia no podría encajar en la causa de interrupción de la prescripción que prevé el apartado c) del artículo 66.1 de la Ley General Tributaria , so pena de desvirtuar, por una ampliación exagerada de lo que el mismo prevé, los conceptos que en él se establecen». Sí interrumpen, por el contrario, la prescripción los actos voluntarios de los interesados de aportación de documentos y datos necesarios para la práctica de las liquidaciones, entre los que han de incluirse, además de las declaraciones tributarias, los de incorporación o entrega al expediente de un documento, como puede ser la escritura de aceptación y adjudicación de herencia que incorpora nuevos datos para la liquidación del impuesto de sucesiones, completando, ampliando o modificando los anteriores aportados.”

 

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Granada, de 20 de abril de 2015, Recurso 1132/2009. Los herederos del tomador y beneficiario del seguro no se subrogan en la posición de tomador o beneficiario.

“Resultando ser la causante, a un tiempo, tomadora del contrato de seguro y beneficiaria del mismo, es evidente que los actores, en su posición de herederos, nunca pudieron subrogarse en los derechos de su madre en cuanto tomadora de los contratos suscritos porque, además de no preverlo así sus cláusulas negociadoras, de ningún modo podrían suceder y convertirse en titulares de los derechos del tomador del contrato (entre otros, ejercicio del derecho del rescate; designación de beneficiarios; etc.), de modo que los demandantes, en su posición de herederos de quien fue la tomadora del seguro, nunca pudieron ocupar la posición jurídica de ésta para el ejercicio de los derechos correspondientes al tomador del contrato. Pero igualmente, tampoco pudieron tener la condición de beneficiarios del seguro por el fallecimiento de su madre (beneficiaria y tomadora del contrato) dado que la posición jurídica del beneficiario corresponde señalarla al tomador del contrato, de modo que habiendo fallecido éste resultaba imposible la designación de nuevos beneficiarios distintos del que ya se hallaba estipulado en las cláusulas negociadas. Es en tales casos, cuando entra en juego la cláusula recogida en el art. 11 de las generales de esos contratos de seguro de prima única, al prever que en caso de fallecimiento del beneficiario del seguro antes de su vencimiento, el pago de la indemnización correspondiente al vencimiento del contrato deberá hacerse a la persona del tomador puesto que solamente él es quien puede designar o revocar a la persona del beneficiario del seguro, y para el supuesto de que a ese momento también haya fallecido el tomador serán sus herederos, por vía sucesoria, quienes perciban el importe de la indemnización pactada o del reembolso de la prima o capital correspondiente. Dicho en otras palabras, los herederos de la causante en el caso de autos nunca se han posicionado en la condición de tomadores del contrato de seguro puesto que no fueron ellos quienes lo contrataron, ni tampoco, en la de beneficiarios del seguro porque esa posición solo podía ser designada por el tomador de los contratos que ya había fallecido, de manera que en el caso de autos los perceptores de la prima del contrato (el reembolso del capital) la reciben por haber sucedido, vía hereditaria, en los derechos que la causante tenía al vencimiento de dichos contratos ( art. 661 del Código Civil ) como tomadora/beneficiaria de ellos, lo que significa, en primer término, que el capital reembolsado o a reembolsar siempre ha de formar parte del caudal relicto de la herencia causada por el fallecimiento de la Sr. Rosalía ; y en segundo lugar como consecuencia de ello, que ha de quedar gravado en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en su modalidad de transmisiones mortis causa. En consecuencia, y en este particular, los argumentos de la demanda deben quedar desestimados.”

 

CONSULTAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS

Requisitos del acta notarial previsto en el artículo 80 de la Ley del IVA.

Nº de Consulta: V1047-15

Fecha: 07/04/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “Los consultantes, un notario y una entidad mercantil dedicada a la prestación de servicios de certificación electrónica, quieren poner en marcha un procedimiento para efectuar requerimientos notariales, a efectos de lo establecido en el artículo 80.Cuatro de la Ley 37/1992, de forma electrónica, con la utilización de una plataforma. En el caso, de envío a una dirección postal, se remitirá a un operador postal para su impresión y entrega en la dirección postal, con identificación y firma del acuse de recibo. En el caso de que la dirección de notificación sea electrónica la propia plataforma certificará el envío mediante el empleo de firma electrónica avanzada. En ambos supuestos, la plataforma ofrece información de seguimiento y resultado de la comunicación individualizada.” Se pregunta “Si el procedimiento descrito cumple con los requisitos para ser considerado como requerimiento notarial conforme a la legislación aplicable.”

Se responde , exponiendo en primer lugar, que la Dirección General de los Registros y del Notariado en su informe de 8 de octubre de 2014, respondiendo a una consulta  de la Dirección General de Tributos en relación con los requisitos que hacen validos un requerimiento notarial, respondió que ha de distinguirse  “ de una parte, el acta de mero envío de documentos — como pudiera ser, incluso la copia o cédula del requerimiento si no diera lugar a contestación- y la práctica de una notificación o requisitoria por correo certificado con, acuse recibo, que para poder ser contestada, elemento indisociable, habrá de haber sido habilitada una forma para ello en el mismo acta, ya sea ante el mismo u otro Notario”

En este sentido, el informe señala “La atribución de especiales efectos colaboradores al operador del servicio postal universal (Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A.) resultantes de su marco normativo -artículo 22 y Disposición Adicional Primera de la Ley 43/2010 de 30 de diciembre del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal y el artículo 39 del Real Decreto 1829/1999 de 3 de diciembre- no empece lo anterior.

Le están conferidos, actualmente, especiales efectos en la distribución, entrega, recepción, rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones incluso de órganos administrativos y judiciales y tanto en las actuaciones realizadas por dicho operador mediante medios físicos como telemáticos.

(…)
Por lo que debe considerarse, hoy por hoy, único medio oficial de comunicación postal, ya sea física y electrónica, al menos a los efectos, que aquí importan, coadyuvantes del Notario autorizante en la garantía de la íntegra fehaciencia del procedimiento.”.

Finalmente respecto de la actuación propuesta el informe señala que “La actuación del Notario consultante se concreta, según se expresa, de una parte, en el uso de un sistema que permita realizar los requerimientos de forma automatizada, utilizando la plataforma denominada EVICERTI que realiza firma electrónica y deja registro de las operaciones realizadas por el Notario pudiendo ser auditado posteriormente; en el uso de direcciones electrónicas bien porque la factura sea electrónica; bien porque exista un canal electrónico previamente aceptado por ambas partes; bien porque en aplicación de la ley 11/2007 de 22 de junio se reconoce la existencia de domicilios electrónicos y/o sedes electrónicas.

La propia alegación de los consultantes al citar el artículo 198.2, erróneamente dicen el artículo 197.2- y el articulo 201 ambos del Reglamento notarial, ponen de manifiesto la insuficiencia del sistema diseñado a los fines que se pretenden, pues no se trata de un requerimiento conminatorio, único que ha de considerarse suficiente a los efectos de la legislación fiscal, sino que se dirige a la mera constancia de cualquier hecho relacionado con un archivo informático, estableciendo reglas al respecto incluido el envío de la documentación que comprenden.

La cita por los consultantes de un Auto del Tribunal Supremo (855/201 de la Sala 1a,) del que pretenden derivar la eficacia probatoria de la plataforma privada, aun en el caso de que así fuera, no altera las anteriores consideraciones dirigidas a un concreto efecto del ordenamiento jurídico cual es el efecto de requerimiento de pago.

En conclusión, ha de considerarse que las actas así autorizadas no son un requerimiento notarial en el sentido que es exigido por el artículo 80 de la Ley 37/1992, en cuanto han de poseer al igual que el requerimiento judicial derivado de la demanda a la que equivale, un contenido intimatorio previsto en la legislación notarial dirigido a la adopción de una determinada conducta, concretamente la del pago de la deuda reclamada.

En el caso consultado la intervención notarial además no dota de valor intrínseco ni de presunción de legitimidad al contenido del requerimiento, ni queda controlado por el Notario, al depender de la intervención de terceros de naturaleza privada.”.

De acuerdo con lo anteriormente dispuesto, no se puede considerar que los medios de comunicación a que se refiere la consultante, cumplan los requisitos exigidos por la normativa del impuesto para ser considerados como requerimiento notarial.

No obstante, para la delimitación del concepto de requerimiento notarial habrá que estar a los criterios recogidos en el informe de la Dirección General de los Registros y Notariado mencionados en el punto anterior de la presente contestación.”

 

En caso de resolución del contrato  obra por suelo, la retransmisión del suelo urbanizado está sujeta a IVA.

Nº de Consulta: V1052-15

Fecha: 07/04/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor añadido

Materia: “El consultante junto con otros tres copropietarios formalizó escritura pública de permuta de una finca a favor de una sociedad, a cambio de la entrega a cada uno de los copropietarios de una vivienda futura. La transmisión de la finca estuvo sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido y su entrega se consideró pago anticipado de las futuras transmisiones de viviendas, también sujeto al Impuesto. Debido a la crisis económica se está planteando la retrocesión de dicha permuta, teniendo en cuenta que el terreno entregado inicialmente en las primeras fases de urbanización, ha sido urbanizado en su totalidad.”  Se pregunta por el “tratamiento fiscal en el Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Se responde que conforme al artículo 80 apartado dos de la Ley del IVA “ en los casos en los que, por haberse resuelto una operación, el destinatario de la misma devuelva los bienes que inicialmente le fueron entregados, tal devolución no constituye en tanto que tal una entrega de bienes sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido realizada por el referido destinatario en favor de quien le realizó a él la entrega inicial, sino que constituye un supuesto de rectificación de la tributación por dicho Impuesto de la operación inicialmente realizada.”

Igualmente, “es criterio de este Centro Directivo y así se ha hecho constar, entre otras, en contestaciones vinculantes a consultas con número de referencia V1660-11, V0307-11, V2651-09 y V1622-10, que, en los supuestos de resolución de permutas de un terreno por edificación futura, como ocurre en el presente supuesto, no se produce ingreso indebido alguno por parte del sujeto pasivo con ocasión de la repercusión inicial, dado que dicha repercusión que ahora se quiere rectificar se entiende que se efectuó originalmente conforme a Derecho.
Por consiguiente, considerando que en el supuesto analizado no ha habido ingreso indebido alguno, será el consultante y la empresa contraparte quienes deberán rectificar, a través de la expedición de una factura rectificativa, la repercusión efectuada como consecuencia de la transmisión de la finca y del pago anticipado recibido, respectivamente, regularizando la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al período en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la mencionada rectificación. Asimismo, estarán obligados a reintegrar el importe de las cuotas inicialmente repercutidas a quien las soportó.”

En consecuencia con todo lo anterior, en el supuesto a que se refiere el escrito de consulta, en el que como consecuencia del desistimiento unilateral de un contrato de permuta, se va a devolver a sus propietarios iniciales la finca que éstos entregaron en virtud del citado contrato, debe entenderse que tal entrega no constituye entrega de bienes a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido y, por consiguiente, no puede considerarse una operación sujeta al Impuesto, sino un supuesto de resolución total o parcial de la entrega de bienes (terrenos) que en su día realizó tanto si dicha entrega estuvo sujeta a dicho Impuesto como si no (como es el caso).

Sin embargo, no es menos cierto que el bien que se reintegra puede no ser exactamente el mismo bien que adquirió, puesto que puede haber sufrido mejoras. 

De acuerdo con el escrito de consulta, la finca adquirida por la consultante era un terreno en sus primeras fases de urbanización sobre el cual la empresa que lo recibió ha efectuado actuaciones físicas tendentes a su urbanización que ha completado. Esto quiere decir que se han realizado una serie de trabajos, que eran inexistentes en el momento de la permuta pero que, con motivo de la resolución del contrato, podrían ser disfrutados por los propietarios originales de la finca, por lo que se considerará la existencia de una operación sujeta al Impuesto según lo dispuesto en el artículo 4.Uno de la Ley 37/1992.”  “Esto implicaría que, con motivo de la anulación del contrato, se debería repercutir el Impuesto en la parte que corresponda a los gastos de la urbanización del terreno de los que se beneficien los propietarios originales.”

 

Nº de Consulta: V1075-14

Fecha: 08/04/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La sociedad cooperativa consultante tiene por objeto la construcción de viviendas para los cooperativistas. Una vez terminadas las viviendas y entregadas a los cooperativistas, la cooperativa va a proceder a su liquidación.

La cooperativa se ha financiado para la construcción de las viviendas con las aportaciones entregadas por cada uno de los socios y con un préstamo hipotecario en el que cada socio se ha subrogado al escriturar la vivienda. 

Una vez adjudicadas todas las viviendas a los socios de la entidad consultante, en la cuenta de la cooperativa existe un importe sobrante por exceso de aportaciones de los socios, que será devuelto a los mismos en proporción a su aportación.” Se pregunta por la “tributación del fondo sobrante en el Impuesto sobre Sociedades y tributación que corresponde a los socios personas físicas por la percepción de dichas cantidades.”

Se responde “que la regla especial de valoración recogida en el artículo 15.3 de la Ley 20/1990 impide reconocer un resultado fiscal con ocasión de la adjudicación de elementos patrimoniales a los socios cooperativistas. No obstante, en el supuesto concreto planteado, en ningún caso procedería integrar renta alguna con ocasión de la disolución-liquidación de la entidad consultante, en la medida en la que tan solo posee un remanente en metálico, que será adjudicado a los socios.

En último lugar, a efectos del Impuesto sobre Sociedades, el artículo 20 de la Ley 20/1990 señala que “No tendrán la consideración de partida deducible para la determinación de la base imponible las cantidades distribuidas entre los socios de la Cooperativa a cuenta de sus excedentes ni el exceso de valor asignado en cuentas a las entregas de bienes, servicios, suministros, prestaciones de trabajo de los socios y rentas de los bienes cuyo goce haya sido cedido por los socios a la Cooperativa, sobre su valor de mercado determinado, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de esta Ley.”

El reintegro del mencionado importe a los socios produce una alteración en la composición del patrimonio del socio que, si ocasiona una variación en el valor del mismo, dará lugar a la existencia de una ganancia o pérdida patrimonial, conforme a lo previsto en el artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del 29 de noviembre), siendo de aplicación para su valoración lo dispuesto en el artículo 37.1.e) de dicha Ley para los supuestos de disolución de sociedades:

“e) En los casos de separación de los socios o disolución de sociedades, se considerará ganancia o pérdida patrimonial, sin perjuicio de las correspondientes a la sociedad, la diferencia entre el valor de la cuota de liquidación social o el valor de mercado de los bienes recibidos y el valor de adquisición del título o participación de capital que corresponda.”
Por su parte, el artículo 30 de la Ley 20/1990 establece que “en la aplicación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, cuando el sujeto pasivo sea socio de una cooperativa, se tendrán en cuenta las siguientes normas:

c) Para determinar la cuantía de las variaciones patrimoniales derivadas de la transmisión o el reembolso de las aportaciones sociales, se adicionarán al coste de adquisición de éstas, las cuotas de ingreso satisfechas y las pérdidas de las Cooperativas que habiéndose atribuido al socio, conforme a las disposiciones de la Ley General de Cooperativas y, en su caso, de las Comunidades Autónomas, hubieran sido reintegradas en metálico o compensadas con retornos de que sea titular el socio y que estén incorporados a un Fondo Especial regulado por la Asamblea General”.

En consecuencia, en la disolución de la cooperativa, se puede producir una ganancia o pérdida patrimonial por la diferencia entre el valor de adquisición de la participación, determinado conforme a lo dispuesto en el artículo 30.c) mencionado, y la cantidad percibida, siempre que sea la que determine la Ley de Cooperativas aplicable a la consultante.

Las ganancias o pérdidas patrimoniales obtenidas en la liquidación por el socio persona física se integrarán en la base imponible del ahorro (artículo 49 de la Ley 35/2006), si bien, en caso de que la liquidación se efectúe con anterioridad a 1 de enero de 2015, las ganancias y pérdidas patrimoniales derivadas de las aportaciones realizadas con una antelación no superior a un año respecto a la fecha de la liquidación, se integran en todo caso en la base imponible general y no en la del ahorro.

 

Nº de Consulta: V1085-15

Fecha: 09/04/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La entidad consultante es una asociación sin ánimo de lucro que tiene entre sus fines promover la acogida, apadrinamiento y adopción de animales domésticos abandonados, maltratados y en situaciones de dificultad.

En el proceso de adopción no se cobra un precio por el animal, que deja de ser propiedad de la protectora o de su anterior propietario. El animal en sí es gratuito, pero sí se cobra una cantidad por la formalización del contrato. Este importe se destina a cubrir los gastos de salida de perreras y otras protectoras, transporte, veterinario. La calificación jurídica es la del cobro de un servicio, variando los precios en función de los animales pero procurando que no haya grandes diferencias entre ellos.

Por otra parte, se establece la figura del apadrinamiento, que consiste básicamente en una donación que se hace a la Asociación a fin de atender a un animal en particular. El apadrinamiento se puede orientar a sufragar los gastos de un animal mientras permanece en una casa de acogida. En ocasiones, el apadrinamiento culmina en adopción. Estas adopciones se pueden hacer a precios más bajos de lo normal.

Finalmente, se está tratando de llegar a acuerdo con clínicas veterinarias para que éstas atiendan a la asociación con precios más económicos, a la vez que la asociación pueda derivar posibles clientes hacia estas clínicas colaboradoras.

La asociación también recibe donaciones de particulares en dinero o en especie, y aspira a tener un número razonable de asociados que aportarán sus cuotas, sin que éstas necesariamente hayan de ser las mismas para todos. Se ha planteado tener una cuota para estudiantes y otras personas con recursos limitados, y otra estándar y premium, sin que la diferencia de las cuotas otorgue a unos asociados más derechos que a otros.”  Se pregunta:

“1º) Si la adopción de animales se considera un servicio sujeto a tributación en el régimen general del Impuesto sobre el Valor Añadido.

) Si la adopción de animales a un precio inferior se considera un servicio sujeto a tributación en el régimen general del Impuesto sobre el Valor Añadido.

3º) Cuál sería el tratamiento fiscal derivado de los reintegros efectuados por las clínicas veterinarias.
4º) Cuál sería el tratamiento fiscal de las donaciones derivadas de un mismo donante, y en su caso, de las donaciones «Premium». 

Se responde que “En el supuesto concreto planteado, de la información suministrada en el escrito de consulta se desprende que la asociación consultante llevará a cabo la acogida, apadrinamiento y adopción de animales domésticos abandonados, lo que determina la existencia de una explotación económica que supone la ordenación por cuenta propia de medios materiales y/o humanos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. Por tanto, los ingresos derivados de la prestación de tales servicios estarán sujetos y no exentos en el Impuesto sobre Sociedades. Del mismo modo, las donaciones, subvenciones o cuotas de los asociados percibidas por la asociación que se utilicen para financiar la actividad económica desarrollada por la consultante estarán sujetas y no exentas al Impuesto. 

Ahora bien, el desarrollo y la existencia de una explotación económica que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios materiales y humanos, son cuestiones de hecho que deberán probarse por cualquier medio de prueba válido en Derecho ante los órganos competentes de la Administración Tributaria.”

En relación con el IVA se indica que “la asociación consultante realizará operaciones sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido que, no obstante, quedarán exentas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20.Uno.12º de la Ley del Impuesto, anteriormente transcrito, cuando se trate de actividades realizadas para el cumplimiento de su objeto social, que tengan por destinatarios a sus asociados y por las que no se perciba una contraprestación distinta a las cuotas fijadas en los estatutos.

A los efectos de la aplicación de la exención prevista en el citado artículo 20.Uno.12º, por «cotizaciones fijadas en los estatutos» han de entenderse todas aquellas cantidades percibidas de los asociados, que estén previstas en los Estatutos, aunque tengan diferentes rangos o cuantías.

Por el contrario, aquellas operaciones realizadas por la consultante para los asociados por las que les factura un precio independiente de la cuota anual fijada en los estatutos no pueden beneficiarse del supuesto de exención a que se refiere el artículo 20.Uno.12º de la Ley del Impuesto. En efecto, las cantidades pagadas por los miembros en contraprestación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios que la asociación les preste y cuya finalidad sea la satisfacción del interés particular o individual del miembro receptor del servicio, no quedan incluidas en el concepto «cotizaciones fijadas en los estatutos», y ello con independencia de la forma y periodicidad en que la contraprestación se instrumente.

Del mismo modo, no resultará aplicable la mencionada exención a aquellas actividades realizadas por la entidad consultante para terceros. 

En consecuencia, estarán exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido las prestaciones de servicios y las entregas de bienes accesorias a las mismas efectuadas por la consultante para el cumplimiento de su objeto social, a favor de sus asociados y por las que no se perciba una contraprestación distinta a las cuotas fijadas en los estatutos. En este concepto se incluyen las cuotas de los asociados que pueden variar en importe según la categoría de los socios, según sean estudiantes, personas sin muchos recursos, o “Premium”.

Estarán sujetas y no exentas del Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en condiciones distintas de las señaladas en el párrafo anterior. 

En este concepto se incluyen las cantidades pagadas por adopción de animales, tanto sean antes o después de un apadrinamiento, y los acuerdos con clínicas veterinarias, (tanto en dinero como en especie). 

En el caso de apadrinamiento que culmina en adopción del animal, la base imponible a tener en cuenta para el cálculo del Impuesto sobre el Valor Añadido será la misma que resulte de una adopción en condiciones normales, sin perjuicio de poder descontar las cantidades que ya se hayan pagado anteriormente como apadrinamiento.

En relación con los donativos recibidos de terceras personas o de socios, entregados sin percibir ningún servicio a cambio, no constituyen el ejercicio de una actividad empresarial y, en consecuencia, no están sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

 

Sujeción a AJD de la constitución de una vinculación ob rem.

Nº de Consulta: V1099-15

Fecha: 09/04/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “En 1981 el Institut Català del Sol adjudicó al consultante una vivienda en régimen de acceso diferido a la propiedad, la cual formaba parte de un grupo de viviendas de protección oficial de promoción pública. El 25 de noviembre de 1992 dicho Instituto vendió al consultante la referida vivienda en la que se hacía constar que la misma tenía una vinculación «propter rem» sobre un solar destinado a zona ajardinada y disfrute. En el momento actual, el referido organismo ha manifestado su intención de cambiar la vinculación «propter rem» por la de «ob rem», valorando tal vinculación en 11.380,30 euros aproximadamente, aunque no se solicitaría contraprestación al consultante.”  Se pregunta “si el cambio de vinculación estaría sujeto al Impuesto de Sucesiones y Donaciones y, en caso afirmativo, cuál sería la base imponible y, en caso negativo, si el cambio de uso estaría sujeto a otro impuesto “

Se responde que “por esta Dirección General se solicitó informe a la Dirección General de Registros y del Notariado sobre el régimen jurídico aplicable y la diferencia existente entre la vinculación ob rem y las obligaciones propter rem. Con fecha 13 de febrero de 2015 la citada Dirección General emitió informe en los siguientes términos:

“Primera cuestión. ¿Es posible vincular fincas de tal modo que constituyan un cuerpo de bienes unidos o dependientes entre si fuera de los supuestos del art. 8.3 LH? ¿o el art. 8 tiene a estos efectos carácter de numerus clausus?

El artículo 348 del Código Civil establece como contenido fundamental del derecho de propiedad la libertad de disposición.

Esta libertad, sin embargo, tiene determinadas limitaciones, tanto legales como voluntarias.
Una de estas limitaciones viene constituida por la llamada titularidad “ob rem”, construcción doctrinal admitida por esta Dirección General en diversas resoluciones (Ver R.3-9-1982 o 28-10-2013).
El artículo 8 de la Ley Hipotecaria regula los supuestos de fincas funcionales, como el de las explotaciones agrarias o industriales, o el de los edificios en régimen de propiedad horizontal, pero no propiamente las titularidades ob rem.

Existe vinculación “ob rem” entre dos (o más) fincas, cuándo se da entre ellas un vínculo que las mantiene unidas, sin que pueda separarse la titularidad de las mismas, que han de pertenecer a un mismo dueño, por existir una causa económica y a la vez jurídica que justifique dicha conexión, como una cierta relación de destino, dependencia o accesoriedad e incluso de servicio.

La consecuencia jurídica de ello es que los actos de transmisión y gravamen han de producirse sobre ambas fincas juntamente y no sobre una de ellas, y a favor de un mismo adquirente, en tanto se mantenga dicha vinculación.

Dado el carácter de excepción que presenta este vínculo, en la medida en que restringe el principio de libre disposición, es necesario que concurra una causa económica y a la vez jurídica que justifique dicha conexión, como una cierta relación de destino, dependencia o accesoriedad e incluso de servicio.

Los supuestos más frecuentes en la actualidad (al margen de las servidumbres prediales) se presentan en el ámbito de la propiedad horizontal, especialmente respecto de los elementos procomunales y los garajes en relación con las viviendas, pero no son exclusivas de tal ámbito, pudiendo cumplir su función institucional en el ámbito de las fincas y explotaciones rústicas.
Por tanto, respondiendo a la cuestión planteada, si es posible la vinculación ob rem de varias fincas, siempre y cuando exista una causa que lo justifique. No hay un límite impuesto por el artículo 8.3 LH, que se refiere a una cuestión distinta.

Segunda cuestión: ¿Supone tal vinculación la pérdida de independencia registral de las fincas vinculadas?

La respuesta es negativa. Las fincas vinculadas mantienen su folio registral; son fincas distintas, sin perjuicio de la vinculación de régimen jurídico.

Es más, presupuesto básico para la inscripción registral de la titularidad ob rem, es la previa inscripción de las fincas a que afecte.

Tercera cuestión: ¿Tiene acceso el pacto al Registro de la Propiedad o se limita a tener carácter obligacional?

La vinculación ob rem, en tanto que afecta al contenido del derecho de propiedad, es inscribible en el Registro de la Propiedad, con todos los efectos de publicidad registral que ello implica.
Cuarta cuestión. Diferencias entre la vinculación ob rem y propter rem.

Debe distinguirse la “titularidad ob rem” respecto de las obligaciones “propter rem”.

Ya se ha hecho referencia la “titularidad ob rem”. Su peculiaridad reside en que el titular registral de la finca vinculada no se determina directamente, sino a través de la titularidad de otra finca.

Por su parte, las “obligaciones propter rem” son aquellas con sujeto pasivo variable, porque se individualizan o determinan mediante la titularidad de un derecho real. Es decir, el deudor-obligado es aquel que sea dueño o tenga un derecho real sobre una cosa, de modo que la obligación se transmite con ella.

El ejemplo más característico el de los pisos en propiedad horizontal, en los que el propietario está obligado a contribuir con los gastos de comunidad, según su cuota, independientemente de si vive o ha hecho uso de los servicios comunes (STS 14 de marzo 2000).

Una aplicación concreta es la del artículo 5.3 de la ley de Propiedad Horizontal que al admitir la inscripción de los estatutos de la propiedad horizontal, se da acceso a múltiples obligaciones muchas de ellas de carácter personal, pero una vez inscritos pueden hacerse valer, son oponibles, frente a los sucesivos adquirentes de viviendas o locales”.

“A la vista de lo expuesto, se puede concluir:

Que solo puede establecerse una vinculación ob rem sobre dos o más fincas en caso de ser propietario de ambas.

Que el establecimiento de dicha vinculación tiene acceso al Registro de la Propiedad.

Aplicando tales conclusiones al supuesto planteado deben distinguirse, por tanto, dos hechos independientes, susceptibles de tributar separadamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre: “A una sola convención no puede exigírsele más que el pago de un solo derecho, pero cuando un mismo documento o contrato comprenda varias convenciones sujetas al impuesto separadamente, se exigirá el derecho señalado a cada una de aquéllas, salvo en los casos en que se determine expresamente otra cosa.”

Las Conclusiones del Centro Directivo son las siguientes:

“Primera. La transmisión a título lucrativo de la finca ajardinada a los distintos propietarios de las viviendas constituye hecho imponible del Impuesto de Sucesiones y Donaciones. La base imponible estará constituida por el valor neto, entendiéndose como tal el valor real minorado por las cargas y deudas que fueren deducibles.

Segunda. La escritura de vinculación ob rem de dos o más fincas, al ser inscribible en el Registro de la Propiedad, está sujeta a la cuota variable del documento notarial por reunir todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

 

Nº de Consulta: V1109-15

Fecha: 10/04/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “Se proyecta realizar una operación de reestructuración consistente en una escisión de la entidad consultante que tiene como actividad económica la explotación de una finca rústica. La finca tiene la condición de segregable. La mayor parte de la finca está destinada a la explotación de olivar en riego. La finca cuenta con una casa cortijo y una concesión administrativa de riego. La sociedad es propietaria asimismo de la maquinaria, vehículos y utillaje necesarios para la explotación agrícola realizada. El capital social de la entidad pertenece a varias personas físicas en diferentes porcentajes. Los socios han proyectado escindir la entidad en 11 sociedades independientes, cuya titularidad se repartirá entre los distintos socios, de forma que cada uno de ellos únicamente sólo participe en una sociedad, bien como socio único o conjuntamente con uno o más socios. Se traspasarán en bloque y como sucesión universal 10 de las fincas segregadas bajo la forma de escisión a 10 sociedades de nueva constitución (escisión parcial) o bien disolviéndose la sociedad escindida con traspaso en bloque y como sucesión universal a 11 sociedades de nueva constitución (escisión total). Cada una de las partes del patrimonio escindido formará una entidad económica autónoma susceptible de ser explotada de forma independiente“Se pregunta por la tributación de la operación.

Se responde que “de los datos aportados en el escrito de consulta parece desprenderse que la entidad consultante no cuenta con la necesaria gestión y organización diferenciada que permita desarrollar de manera separada 10 ramas distintas de actividad, por lo que no es posible apreciar la existencia previa, en sede de la sociedad escindida, de varias ramas de actividad diferenciadas, en cuyo caso los elementos patrimoniales segregados y transmitidos a la sociedad beneficiaria no parecen constituir una rama de actividad , en los términos señalados en el artículo 76.4 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, sino que simplemente son una parte de la finca en donde se desarrolla la actividad de explotación del olivar, no constituye por sí mismos una rama de actividad. Por tanto, la operación planteada no podrá acogerse al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades. “

En el caso concreto planteado, por cuanto los socios de la entidad escindida recibirán participaciones de las sociedades beneficiarias de la escisión en proporción distinta a la existente en aquélla, la operación se califica como escisión total no proporcional. Por lo que exige en el ámbito fiscal que los patrimonios escindidos configuren cada uno de ellos por sí mismos una rama de actividad.”

“En el caso planteado, como hemos señalado anteriormente la parte de la finca que se pretende segregar a cada una de las entidades beneficiarias de la escisión no constituyen por sí mismo una rama de actividad diferenciada en los términos establecidos en el artículo 76.4 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, y no se dispone de los medios materiales y personales para configurar varias ramas de actividad en el sentido establecido en la Ley. En consecuencia, esto impediría la aplicación del régimen fiscal especial al no cumplir los requisitos establecidos en el Capítulo VII del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, 27/2014, de 27 de noviembre.

Por lo tanto, al no tener la consideración de operación de reestructuración ninguna de las dos posibles opciones que plantean, la operación estará sujeta al ITPAJD por el concepto de operaciones societarias por constitución de las nuevas sociedades, pero estará exenta del mismo en función del apartado 11 del artículo 45.I.B). La sujeción de la operación a la modalidad de operaciones societarias impediría su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas y a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales.”

 

Nº de Consulta: V1123-15

Fecha: 13/04/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El consultante tiene una participación del 99,5% de una sociedad de responsabilidad limitada, que participa a su vez en un porcentaje superior al 5% en sociedades cuyo objeto es la importación de vehículos para su comercialización, contando la sociedad con medios materiales y tres empleados.

El consultante es mayor de 65 años y no ejerce funciones de dirección ni percibe retribuciones en la sociedad.

Un hijo del consultante tiene una participación en la sociedad del 0,5% y es el administrador único y director de la sociedad, percibiendo una retribución que representa más del 50% de sus rendimientos de trabajo y de actividades económicas. 

El consultante desea donar a sus cinco hijos la nuda propiedad de sus acciones.”  Se pregunta “si resulta aplicable a la donación de la nuda propiedad lo establecido en el artículo 33.3.c) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que establece la no existencia de ganancia o pérdida patrimonial por las transmisiones lucrativas de empresas o participaciones a que se refiere el citado apartado 6 del artículo 20 de la Ley del impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Si también resultaría de aplicación la reducción prevista por el apartado 6 del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones a la donación de la nuda propiedad y a la posterior consolidación del dominio por los donatarios tras mi deceso. “

Se responde que “el supuesto planteado en el escrito es el de la donación de la nuda propiedad de las participaciones del donante en determinada entidad mercantil. Dado que existe un grupo de parentesco con uno de sus hijos, titulares entre ambos del 100% del capital y el descendiente ejerce funciones directivas en la entidad, percibiendo, por ello, el nivel de remuneraciones establecido en el precepto, procederá la exención en el impuesto patrimonial. 

En el momento de la consolidación del dominio, como consecuencia del fallecimiento del usufructuario, ha de tenerse presente lo que establece el artículo 51.2 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, aprobado por Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre. Conforme a dicho precepto, en el momento del desmembramiento del dominio se le gira al adquirente de la nuda propiedad liquidación por el valor de la misma con aplicación del tipo medio de gravamen correspondiente al valor íntegro del bien, con aplicación de las reducciones por parentesco. Se aplicarán asimismo, si procediere, las otras reducciones previstas en el artículo 20 de la Ley 29/1987.

Cuando se extinga el usufructo, el nudo propietario pagará por este concepto sobre la base del valor atribuido al mismo en su constitución, minorado, en su caso, en el resto de las reducciones cuando no se hubiesen agotado en la liquidación practicada por la adquisición de la nuda propiedad y con aplicación del tipo medio efectivo de gravamen calculado en su momento. Procederá igual traslación del resto no imputado de la reducción por transmisión «inter vivos» en aquellos supuestos en que, por insuficiencia de base imponible, la reducción no se hubiera podido hacer efectiva en su totalidad, tal y como determina el epígrafe 1.1.d) de la Resolución 2/1999, de 23 de marzo (B.O.E. del 10 de abril), dictada por esta Dirección General, relativa a la aplicación de las reducciones en el base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en materia de vivienda habitual y empresa familiar.”

En relación con el ISD se indica que “el supuesto planteado en el escrito es el de la donación de la nuda propiedad de las participaciones del donante en determinada entidad mercantil. Dado que existe un grupo de parentesco con uno de sus hijos, titulares entre ambos del 100% del capital y el descendiente ejerce funciones directivas en la entidad, percibiendo, por ello, el nivel de remuneraciones establecido en el precepto, procederá la exención en el impuesto patrimonial. 

En el momento de la consolidación del dominio, como consecuencia del fallecimiento del usufructuario, ha de tenerse presente lo que establece el artículo 51.2 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, aprobado por Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre. Conforme a dicho precepto, en el momento del desmembramiento del dominio se le gira al adquirente de la nuda propiedad liquidación por el valor de la misma con aplicación del tipo medio de gravamen correspondiente al valor íntegro del bien, con aplicación de las reducciones por parentesco. Se aplicarán asimismo, si procediere, las otras reducciones previstas en el artículo 20 de la Ley 29/1987.

Cuando se extinga el usufructo, el nudo propietario pagará por este concepto sobre la base del valor atribuido al mismo en su constitución, minorado, en su caso, en el resto de las reducciones cuando no se hubiesen agotado en la liquidación practicada por la adquisición de la nuda propiedad y con aplicación del tipo medio efectivo de gravamen calculado en su momento. Procederá igual traslación del resto no imputado de la reducción por transmisión «inter vivos» en aquellos supuestos en que, por insuficiencia de base imponible, la reducción no se hubiera podido hacer efectiva en su totalidad, tal y como determina el epígrafe 1.1.d) de la Resolución 2/1999, de 23 de marzo (B.O.E. del 10 de abril), dictada por esta Dirección General, relativa a la aplicación de las reducciones en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en materia de vivienda habitual y empresa familiar.”

En el IRPF resulta que:

El artículo 4. 8 Dos de la Ley 19/1991, contempla la exención del Impuesto sobre el Patrimonio no sólo para la plena propiedad, sino también para los supuestos de nuda propiedad y derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades cuando concurran determinadas condiciones.

El apartado 6 del artículo 20 de la Ley 20/1987 se refiere a los casos de transmisión de participaciones «ínter vivos», en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante a las que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4.º de la Ley 19/1991. 

Y, a su vez, el artículo 33.3.c) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas establece, como se ha dicho anteriormente, que se estimará que no existe ganancia o pérdida patrimonial con ocasión de las transmisiones lucrativas de empresas o participaciones a las que se refiere el apartado 6 del artículo 20 de la Ley 29/1987. 

Por lo tanto, debe concluirse que en los casos de donación de la nuda propiedad de las participaciones sociales que disfrutan de la referida reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se aplicará el mismo tratamiento fiscal que en los casos de transmisión de la plena propiedad de las mismas, y, en consecuencia no habrá ganancia o pérdida patrimonial a los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”

 

Nº de Consulta: V1129-15

Fecha: 13/04/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El consultante realizó durante 2013 y 2014 un máster en administración de empresas. Dicho máster fue pagado mediante un préstamo que ha comenzado a amortizar en enero de 2015. En este año 2015 ha iniciado el ejercicio de una actividad profesional por cuenta propia.“ Se plantea la cuestión de si “a los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, las cuotas que satisface correspondientes al préstamo (devolución del principal e intereses) tienen la consideración de gasto deducible en la determinación del rendimiento neto de actividades económicas.”

Se responde que “en el caso planteado, de la información facilitada en el escrito de consulta se desprende que la declaración censal de alta del consultante y el inicio de la actividad se produce en 2015 por lo que, con arreglo a lo anteriormente expuesto no cabe afirmar que la actividad del consultante se encontraba iniciada con anterioridad a esa fecha.
En consecuencia, una vez dado de alta e iniciada su actividad profesional, las cantidades que satisfaga el consultante correspondientes al préstamo (tanto la devolución del principal como los intereses) que financió el gasto del master y cuyo devengo se produjo con anterioridad al inicio de su actividad profesional, no serán deducibles en la determinación del rendimiento neto de dicha actividad.”

 

Nº de Consulta: V1131-15

Fecha: 13/04/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El consultante y su esposa, casados en régimen de gananciales, son propietarios al 50 por ciento de la vivienda en la que el consultante ha residido hasta mediados del año 2013, en que tuvo que trasladar su residencia a otra localidad por motivos laborales, y en la que continúa residiendo su cónyuge.” Se pregunta que “si al residir su cónyuge en la vivienda y, por tanto, no poder ser alquilada, tendría que imputar renta inmobiliaria.”

Se responde que el artículo 85 de la Ley del IRPF tiene “como finalidad someter a gravamen una capacidad económica puesta de manifiesto por la titularidad de un inmueble o de un derecho real sobre el mismo, pero excluyendo la vivienda habitual.

En consecuencia, procederá la imputación de rentas inmobiliarias, prevista en el citado artículo 85 de la LIRPF, por la mitad indivisa de la vivienda de la que es propietario el consultante, al no estar afecta a una actividad económica ni ser generadora de rendimientos del capital.”

 

Aplicación de la bonificación en ITP a los residentes en Melilla por razón de los bienes adquiridos en la península.

Nº de Consulta: V1141-15

Fecha: 13/04/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

Materia: “Donación de bien inmueble sito en Málaga a residente habitual en Melilla.”  Se pregunta por la “aplicación de la bonificación prevista en el artículo 23bis.3 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

Se responde que “tal y como supone el escrito de consulta, el apartado 3 del artículo 23.bis de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones atiende no a la situación del inmueble en Ceuta o Melilla –como sucede con el apartado 2- sino a la circunstancia de que el adquirente (donatario) tenga su residencia habitual en cualquiera de dichas localidades.

Consiguientemente, en el supuesto de hecho de residencia habitual en Melilla de forma ininterrumpida y por periodo superior a 5 años, procederá la bonificación del 50% en la cuota tratándose de la donación de un inmueble ubicado en Málaga.”

 

Nº de Consulta: V1173-14

Fecha: 16/04/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “La consultante es abogada por cuenta propia y propietaria de dos vehículos, uno de los cuales lo utiliza de forma exclusiva en la actividad económica. Además, la consultante destina parte de su vivienda habitual al desarrollo de su actividad.”  Pregunta “si a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, tienen la consideración de deducibles en la determinación del rendimiento neto de la actividad económica los siguientes gastos:

– Los gastos de reuniones con clientes (comidas, hoteles, transporte).

– Los gastos derivados de la utilización del vehículo referido (gasolina, seguro, reparaciones, mantenimiento…).

– Los gastos relacionados con la parte de la vivienda que la consultante destina al desarrollo de la actividad.

– Los gastos de servicios diversos (papelería, imprenta, consumibles de informática…).

– Los gastos de vestimenta (compra de un traje).”

El Centro Directivo responde a lo primero indicando que “ la deducibilidad de los gastos está condicionada por el principio de su correlación con los ingresos, de tal suerte que aquéllos respecto de los que se acredite que se han ocasionado en el ejercicio de la actividad, que estén relacionados con la obtención de los ingresos, serán deducibles, en los términos previstos en los preceptos legales antes señalados, mientras que cuando no exista esa vinculación o no se probase suficientemente no podrían considerarse como fiscalmente deducibles de la actividad económica. Además del requisito de que el gasto esté vinculado a la actividad económica desarrollada, deberán los gastos, para su deducción, cumplir los requisitos de correcta imputación temporal, de registro en la contabilidad o en los libros registros que el contribuyente deba llevar, así como estar convenientemente justificados.

En la valoración de esta correlación también deberá tenerse en cuenta el importe individualizado de los gastos, de manera que aquellos que sean excesivos o desmesurados, respecto de los que, con arreglo a los usos y costumbres, puedan considerarse gastos normales, pueden considerarse como no deducibles, pues se trata de conceptos fronterizos entre los gastos exigidos por el desarrollo de la actividad y aquellos que vienen a cubrir necesidades particulares, de tal manera que en algunos casos existe una coincidencia entre unos y otros.”

En definitiva, “se considerarán fiscalmente deducibles cuando vengan exigidos por el desarrollo de la actividad, siempre que, además, cumplan los demás requisitos legales y reglamentarios.”

En relación con el vehículo se indica que “en el caso de que la utilización del vehículo en la actividad no fuese exclusiva, es decir, que también fuese utilizado para otros fines, el mismo no tendrá la consideración de afecto a la actividad económica, no siendo deducibles en la determinación del rendimiento neto los gastos anteriormente mencionados derivados de su utilización, salvo que concurriese alguna de las excepciones contempladas en el apartado 4 del anteriormente citado artículo 22, en cuyo caso el vehículo se entenderá afectado a la actividad económica desarrollada por la consultante cuando se utilice exclusivamente en la misma, sin perjuicio de la posibilidad de utilización para necesidades privadas cuando la misma sea accesoria y notoriamente irrelevante.”

En relación con la vivienda se expresa “que la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas permite la afectación parcial de elementos patrimoniales divisibles, siempre que la parte afectada sea susceptible de un aprovechamiento separado e independiente del resto. Cumpliéndose esta condición, se podrá afectar la totalidad de la parte de la vivienda que se utilice para el desarrollo de la actividad económica ejercida exclusivamente por la consultante.

Esta afectación parcial supone que el contribuyente podrá deducirse los gastos derivados de la titularidad de la vivienda, como pueden ser amortizaciones, IBI, tasa de basuras, comunidad de propietarios, seguro de responsabilidad civil de la vivienda, etc., proporcionalmente a la parte de la vivienda afectada y a su porcentaje de titularidad en el inmueble referido. En el caso de que la consultante fuera arrendataria de la vivienda, podría deducir el gasto correspondiente a las rentas satisfechas por el arrendamiento de la vivienda en proporción a la parte exclusivamente afectada a la actividad económica en relación con la totalidad de la misma. En el caso de que se le repercutieran impuestos o gastos de comunidad, es decir, gastos que el arrendador debe hacer frente pero que repercute al arrendatario, podrá deducirlos pero proporcionalmente a la parte de la vivienda que esté afectada. 

Ahora bien, con independencia del título que ostente sobre la referida vivienda habitual, los gastos derivados de los suministros (agua, luz, calefacción, teléfono fijo, conexión a Internet, etc.) solamente serán deducibles cuando los mismos se destinen exclusivamente al ejercicio de la actividad, no pudiendo aplicarse, en este caso, la misma regla de prorrateo que se aplicará a los gastos derivados de la titularidad o del arrendamiento de la viviendaEste mismo criterio viene manteniendo este Centro Directivo (consultas V2382-13, V2400-13 y V3471-13) para determinar la deducibilidad de los gastos derivados del uso de una línea de telefonía móvil, es decir, que serán deducibles los gastos incurridos en la medida en que esta línea se utilice exclusivamente para el desarrollo de la actividad económica.

Al respecto conviene señalar que la comprobación de la utilización exclusiva de los vehículos, suministros, líneas de telefonía móvil y fija en la actividad de la consultante constituyen cuestiones de hecho que deberán ser, en su caso, objeto de valoración por los órganos de gestión e inspección de la Administración Tributaria.”

En relación con los gastos de vestimenta la Administración afirma “el apartado 2 del artículo 22 del RIRPF establece que sólo se considerarán elementos patrimoniales afectos a una actividad económica aquellos que el contribuyente utilice para los fines de la misma, añadiendo dicho apartado que no se entenderán afectados aquéllos que se utilicen simultáneamente para actividades económicas y para necesidades privadas, salvo que la utilización para estas últimas sea accesoria y notoriamente irrelevante de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 de ese artículo.

En la medida en que la ropa que vaya a adquirir la consultante no tiene el carácter de ropa específica de la actividad económica desarrollada, no podrá deducirse las cantidades invertidas en su adquisición.”

 

Nº de Consulta: V1175-14

Fecha: 16/04/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El consultante adquirió su vivienda habitual en enero de 2002 financiando su adquisición mediante un préstamo hipotecario. Posteriormente, al no poder hacer frente al pago de la deuda y no disponer de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la deuda con la entidad bancaria, transmitió el 27 de febrero de 2014 el inmueble a una tercera entidad (sociedad gestora de activos) por un precio coincidente con el importe de la deuda pendiente de pago. Dicho precio fue retenido por la entidad compradora que se subrogó en el préstamo hipotecario, todo ello con el consentimiento y aprobación expresa de la entidad bancaria acreedora, que además redujo el importe de la deuda hipotecaria pendiente, condonando el exceso, si se realizaba la transmisión de la vivienda.”  Se pregunta “si a la transmisión de la vivienda les resultarán de aplicación las exenciones previstas en la letra c) del apartado 1 del artículo 105 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, y en la letra d) del apartado 4 del artículo 33 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”

Se responde que “puede sostenerse que la dación en pago no queda desnaturalizada ni muta su naturaleza por el hecho de que se haga a favor de un tercero, distinto del acreedor hipotecario, siempre que sea éste el que imponga tal condición para acceder a la dación y la acepte como extintiva de la obligación. Es éste precisamente el caso planteado: el acreedor hipotecario accede a la dación y obliga al deudor a transmitir el inmueble a un tercero por él designado, posibilidad admitida en el Código Civil para el pago de las obligaciones (artículos 1.162 y 1.163).

Por otra parte, la redacción literal de la exención permite sostener tal interpretación, porque no limita taxativamente a favor de quién ha de hacerse la dación, sino que exige tres requisitos que no obstarían a esa interpretación:

– Que la dación lo sea de la vivienda habitual del deudor o de su garante.
– Que la dación se realice para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la vivienda habitual. 

– Que esas deudas hipotecarias se hayan contraído con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Como puede observarse, no se exige que la transmisión en que consiste la dación se haga a favor de esa misma entidad de crédito, por lo que no debe excluirse la posibilidad de que la misma acreedora admita o imponga, sin alterar el carácter extintivo de la dación, la transmisión a un tercero designado a su voluntad. 

Para mayor abundamiento, en el párrafo segundo del artículo 105.1.c) del TRLRHL y del artículo 33.4.d) de la LIRPF se señala que también opera la exención en las ejecuciones hipotecarias, en las que como consecuencia de las mismas se produce una transmisión a favor de un tercero que no será la entidad financiera acreedora en la mayor parte de los casos. 

Por todo ello, no apreciándose impedimento en la previsión legal y siendo lo más acorde con la finalidad de la norma, se considera que esas transmisiones o daciones en pago a favor de un tercero autorizado e impuesto por la entidad acreedora deben ser objeto de la nueva exención prevista en el artículo 105.1.c) del TRLRHL y 33.4.d) de la LIRPF, lógicamente siempre que se cumplan los demás requisitos establecidos en dichos preceptos.

Por último, debe señalarse que, al no precisarse en la normativa antes referida, la dación en pago puede suponer tanto la cancelación total como la parcial de la deuda, en aquellos casos en que se pacte que la entrega de la vivienda sólo extingue parte de la deuda.”

 

Nº de Consulta: V1181-15

Fecha: 16/04/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “La consultante transmitió en el año 2014 su vivienda habitual y reinvirtió el importe obtenido en la adquisición de una nueva vivienda habitual. El valor declarado por esta adquisición a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados fue objeto de comprobación por la Administración Tributaria, resultando un valor comprobado superior al valor declarado.” Se pregunta por la “incidencia de la comprobación de valores en las operaciones de compraventa y reinversión efectuadas.”

Se responde que “ el aumento de valor de la vivienda adquirida por la consultante resultante de la comprobación de valores efectuada por la Junta de Andalucía, no tiene incidencia alguna en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ya que la determinación del valor de adquisición de la vivienda adquirida en 2014 en caso de una futura transmisión parte de las cantidades efectivamente satisfechas, circunstancia que no concurre en el aumento del valor declarado por la consultante a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Tampoco tiene incidencia alguna a efectos del cálculo de la exención por reinversión en vivienda habitual.”

Criterio distinto del expuesto es el que mantienen muchos TSJ. Podemos citar aquí la reciente Sentencia del TSJ de Galicia de 15 de abril de 2015, Recurso 15456/2014,en la que se reitera el criterio mantenido por dicho Tribunal en la Sentencia de julio de 2006, Recurso 7119/2003, en la que declaró lo siguiente: “el camino lógico seguido por el legislador al establecer el «valor real», como expresión del precio normal y verdadero que se presume ocultado parcialmente o deformado intencionadamente por motivos muy diversos, tenía que desembocar inevitablemente en el precio normal de mercado, único término de referencia posible .. De las expresadas consideraciones, y con ánimo de síntesis, hemos de quedarnos con que ese «valor real» a los efectos del ITP no es sino un concepto equivalente y subrogado del precio verdadero, es decir, aparece dirigido a alcanzar y conocer el importe cierto de los actos o contratos gravados con tal impuesto. Pues bien, si tenemos en cuenta, de un lado, que el valor de adquisición a los efectos de los incrementos patrimoniales del IRPF se corresponde con el «importe real» de la adquisición (que, como la práctica diaria nos demuestra, no tiene necesariamente que coincidir con el importe reflejado en las escrituras públicas de compraventa), y, de otro, que el «valor real» a que se refiere el ITP persigue la finalidad de determinar el valor o importe cierto, verdadero o real, habremos de concluir con que, en supuestos como el presente, ambos tipos de valores (para los incrementos patrimoniales a computar en el IRPF, y para el ITP) deben ser considerados como equivalentes; o, dicho en otras palabras, que en los casos en que la Administración proceda a realizar una comprobación de valores a los efectos del ITP, dicho valor comprobado debe ser el considerado como valor de adquisición («importe real» de la adquisición) a los efectos de los incrementos patrimoniales del IRPF » En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de febrero de 2005.” “Esta tesis ha si