Archivo de la etiqueta: administradores caducados

Informe Mercantil junio 2021. Cómputo de plazos en el artículo 348 bis de la LSC.

INFORME MERCANTIL DE JUNIO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Forma del cómputo de los tres ejercicios en que debe haber beneficios para la existencia del derecho de separación del art. 348 bis de la LSC.
— Notas generales.

El artículo 348 bis de la LSC, que establece un especial derecho de separación a favor de los socios por no reparto de dividendos, fue introducido en la Ley de Sociedades de Capital, por el art. 1.18 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de modernización y simplificación de nuestro derecho de sociedades.

Dado que su aplicación estricta podía afectar a la viabilidad de la pequeña y mediana empresa, muy reacia al reparto de dividendos, estuvo en vigor escasos días pues de forma sucesiva fue aplazándose su entrada en vigor hasta el último aplazamiento que terminó el 31 de diciembre 2016, y que fue impuesto por la disposición final 1.2 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo.

Por tanto, su entrada en vigor efectiva, salvo un corto período de tiempo, tuvo lugar el 1 de enero de 2017, y por consiguiente fue con la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2016, o anteriores, pero aprobadas ya a partir de 2017, cuando los minoritarios pudieron ejercitar su derecho de separación por no reparto de dividendos.

Dado que la norma en su simplicidad planteaba múltiples problemas, la doctrina desde un principio abogó por su modificación llevándose ésta a cabo a través de la Ley 11/2018 de 28 de diciembre.

Pues bien, aparte del carácter dispositivo que actualmente tiene la norma, la principal modificación de la Ley de 2018, estuvo en la limitación que el legislador introdujo en el supuesto objetivo que da lugar al derecho de separación.

En la citada reforma se introdujeron dos nuevos requisitos: Uno, “que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores” y dos, que “el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo”. 

Se hizo esta reforma a consecuencia de que la doctrina con generalidad había criticado que el derecho de separación se pudiera ejercer por la falta de reparto de un solo ejercicio, pues ello era contrario a la idea del abuso de la mayoría no repartiendo dividendos que era lo que realmente justificaba la norma, y por el contrario se podría convertir en un abuso por parte de la minoría descontenta o disconforme con la marcha de la sociedad. Aunque no desconocemos que los administradores con determinados artificios contables pudieran hacer que en un ejercicio no existieran beneficios burlando así el derecho de la minoría, esta conducta de existir entra dentro de la patología del derecho de sociedades, teniendo la Ley otros remedios para evitarlo.

Pero estos dos nuevos requisitos planteaban un nuevo problema que es el del cómputo de los tres ejercicios en que tiene que haber beneficios o los cinco en los cuales no deben haberse distribuido beneficios en una cantidad suficiente.

Y el problema surge sobre si el primer ejercicio que se computa es precisamente aquel que genera el derecho y respecto del cual se produce su ejercicio, o se trata de los tres o cinco anteriores a este.

— Resolución DGSJFP.

Sobre este problema la DGSJFP ya se ha pronunciado en uno de sus expedientes sobre nombramiento del experto que debe valorar la participación del socio que ejerce su derecho de separación, a falta de acuerdo con la sociedad.

Se trata del expediente 29/2020, resuelto por resolución de 16 de junio de 2020.

El expediente trata sobre un caso de una socia que solicita nombramiento de experto por ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos en el ejercicio de 2018, aprobado en la junta de 2020.

Del acta de la junta resulta que hizo constar su protesta-nuevo requisito- por la insuficiencia de los dividendos reconocidos ejercitando en el mismo acto su derecho de separación de la sociedad.

También resulta del acta la intervención de otra socia que cree recordar que en el ejercicio 2015 el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias fue de pérdidas.

La Sociedad se opone alegando que no se reúne el requisito de que la sociedad haya obtenido beneficios en los tres ejercicios anteriores puesto que en el ejercicio 2015 el resultado fue de pérdidas por lo que no procede el derecho de separación. Es decir que de los tres ejercicios que exige el artículo 348 bis que haya beneficios, computando los anteriores a aquel que determina el nacimiento del derecho de separación, hubo uno en que no hubo beneficios por lo que no existe derecho de separación.

El registrador mercantil acuerda inadmitir la oposición y resolver la procedencia del nombramiento del experto solicitado para la determinación del valor razonable de las participaciones de acuerdo con el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital.

La Sociedad recurre en alzada y alega que en la junta de 2020 se aprobaron las cuentas de 2017 y 2018 y que dado que se ejercita el derecho de separación por no reparto de beneficios en el ejercicio de 2018 no se cumple el requisito de que en los tres ejercicios anteriores hubiera habido beneficios pues no los hubo en 2015. Es decir que, si el ejercicio del derecho de separación se basa en los beneficios del ejercicio de 2018, no procede por la falta de beneficios en el ejercicio de 2015, aunque los hubiera en 2016 y 2017. En cambio, y por ello recurren, el registrador en su resolución incluye el ejercicio de 2018 en el cómputo de los tres años, cuando ese es el ejercicio en el cual surge el derecho de separación.

La DG, pese a los argumentos de la sociedad de no tener en cuenta para el cómputo el ejercicio que pudiéramos llamar corriente, aunque no lo es, confirma la resolución del registrador.

La DG dice de forma muy clara que la única cuestión que se plantea en este expediente, “reside en determinar cómo se ha de realizar el cómputo de los tres ejercicios anteriores a que se refiere el artículo 348 bis.1 de la Ley de Sociedades de Capital”, respecto de los cuales, si en alguno de ellos ha habido pérdidas, no procede el ejercicio del derecho de separación. Y lo que se discute es si el ejercicio cuyas cuentas determinan el nacimiento del derecho de separación se incluye o no en dicho cómputo.

Recuerda la DG que el art. 348 bis de la LSC, en la actualidad, viene a exigir como requisito añadido al no reparto de beneficios en un ejercicio, el que “se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo”.

Para la DG es clara la voluntad del legislador: el hecho de que en un ejercicio haya beneficios que no se repartan, no por eso surge el derecho de separación, sino que son necesarios también que esos beneficios existan en los tres ejercicios anteriores y además que, en los cinco ejercicios, también anteriores, no se den las circunstancia a que alude el precepto.

En definitiva, de lo que se trata es de “limitar el ejercicio del derecho de separación a períodos de bonanza económica de la Sociedad, unido al hecho de que en un período mayor de cinco años no resulte “una voluntad reiterada de la mayoría de escatimar a la minoría el mínimo del dividendo exigible sobre el beneficio repartible”.

En nuestro derecho de sociedades el beneficio a repartir sobre el resultado de cada ejercicio se decide siempre por la junta general. Por tanto, el ejercicio sobre el que resuelve la junta general es siempre el anterior a aquel en que se celebra la junta. Pero aclara “no necesariamente el inmediato anterior, a pesar de que así lo parece indicar la dicción del artículo 164 y del propio artículo 384 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

Efectivamente la propia DG en sus Resoluciones de 26 de febrero (2ª) y 13 de marzo (3ª) de 2020 ha venido a decir que: “Ciertamente el precepto se refiere a la distribución de beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior (en plena coincidencia con la redacción anterior a la reforma), pero de aquí no cabe deducir que para el ejercicio del derecho de separación sea imprescindible que la junta se pronuncie precisamente sobre los resultados del último ejercicio. Hay que tener en cuenta que la formulación de las cuentas anuales corresponde al órgano de administración (artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital), como le corresponde al órgano de administración la convocatoria de la junta general para su aprobación (artículo 272 del propio cuerpo legal). Ahora bien, puede ocurrir y ocurre que las cuentas anuales no hayan sido formuladas en plazo y que se retrase su presentación ante la junta general para su aprobación (artículo 164). Aún en este supuesto la junta conserva intacta su competencia. En consecuencia, el retraso en la formulación de las cuentas o en su presentación ante la junta general para su aprobación no puede resultar en un perjuicio para los socios que conservan igualmente sus derechos de asistencia, de voto y, en su caso, de separación. La interpretación contraria lleva a la absurda conclusión de que bastaría retrasar la formulación o presentación de las cuentas anuales a la junta general para su aprobación para que el derecho individual de los socios previsto en el artículo no pudiera nacer en ningún caso”.

En suma, lo que se viene a decir es que “en relación al acuerdo de la junta sobre la propuesta de aplicación del resultado, todos los ejercicios de la sociedad son anteriores, incluido aquel al que se refiere la propuesta, ya sea el inmediato anterior ya otro ejercicio anterior”. Por todo ello concluye que “el cómputo del plazo de tres años a que se refiere el artículo 348 bis.1 de la Ley de Sociedades de Capital debe comprender tanto el ejercicio a que se refiere el acuerdo de la junta general en base al cual se pretende el ejercicio del derecho de separación como los dos anteriores”.

Por ello el recurso en este caso no puede prosperar pues la junta de 2020, aprueba las cuentas de 2018 y 2019, y durante los ejercicios 2016, 2017, y 2018 ha habido beneficios tal y como exige el precepto.

Una vez publicadas estas notas, me llega por medio del Alvaro J. Martín, asiduo colaborador de esta web y experto en jurisprudencia del TS, una nota sobre una sentencia de nuestro más alto Tribunal, de 25 de febrero de  2021, que sin incidir en el problema del cómputo de los ejercicios, pues su sentencia es sobre el anterior texto del artículo, nos viene a decir que ese ejercicio anterior al que se refiere el precepto es «por lógica» el inmediato anterior a aquel en que se celebra la junta que aprueba las cuentas anuales de la sociedad. Por tanto según su tesis si en un ejercicio no se aprueban las cuentas anuales y el socio no exige convocatoria registral o judicial de junta para ello, aprobándose las cuentas con retraso en los siguientes ejercicios, respecto de esos ejercicios anteriores al inmediato anterior, no existiría el derecho de separación. Nos parece postura más tuitiva con el minoritario y más acorde con la finalidad del precepto, la interpretación de  nuestra DG.

— Conclusiones.

Como vemos la resolución es clara en cuanto al cómputo de los ejercicios a tener en cuenta a los efectos de apreciar el cumplimiento de los nuevos requisitos establecidos por el art. 348 bis de la LSC. En todo caso se tiene en cuenta el ejercicio respecto del cual se origina el derecho de separación, ejercicio, obviamente, que siempre va a cumplir la exigencia de haber obtenido beneficios; y lógicamente se incluyen en esta exigencia los dos anteriores ejercicios y ello con independencia del ejercicio en el que sean aprobadas las cuentas de la sociedad. Esta regla se va a aplicar también al cómputo de los cinco años respecto de los cuales no se hayan repartido beneficios en la cuantía señalada en el precepto, es decir que, en este cómputo de los cinco años, se va a incluir el ejercicio originador del derecho de separación y los cuatro anteriores.

Con esta interpretación de los nuevos requisitos exigidos por el art. 348 bis de la LSC, se incrementan los derechos del minoritario y se facilita el ejercicio de su derecho de separación. También es importante el que  el nacimiento del derecho sea totalmente independiente de la fecha de celebración de la junta que apruebe las cuentas anuales de la sociedad, de forma que, aunque se aprueben fuera de plazo, no por ello se evitará el derecho de separación y no por ello cambiará el computo de los años con beneficios que siempre va a comprender el ejercicio aprobado y los dos anteriores, y el ejercicio aprobado y los cuatro anteriores. Para su debida comprobación el registrador cuenta con una herramienta importante al disponer, si la sociedad ha cumplido sus obligaciones de depósito, con las cuentas de todos los ejercicios anteriores.

Todo ello se entiende sin perjuicio de  la tesis del TS, conforme a la cual si  el ejercicio que provoca el nacimiento del derecho de separación no es el inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la junta aprobatoria de las cuentas, el derecho de separación no habría nacido.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Como más interesantes en el ámbito mercantil podemos considerar las siguientes:

Como disposiciones de interés mercantil citamos las siguientes:

El RDLey 8/2021, sobre medidas para después del estado de alarma. De este RDLey por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma, es interesante su  artículo 11, en el que para evitar situaciones indeseadas motivadas por la pandemia, con carácter extraordinario, prorroga por 24 meses más el plazo de 36 meses contemplado en el artículo 1.2.b) de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de sociedades laborales, según el cual si la sociedad laboral se constituye sólo por dos socios, al incumplirse el requisito de que ninguno de los socios tenga más del 33,33% del capital social, y transcurre el plazo señalado sin volver a la normalidad, quedaría descalificada como laboral.

También para las sociedades cooperativas el artículo 12, y hasta el 31 de diciembre de 2021, establece finalidades especiales (liquidez o crisis sanitaria) para el fondo de educación y promoción.

— También nos parece de interés la Orden ETD/465/2021, de 6 de mayo, por la que se regulan los métodos de identificación remota por vídeo para la expedición de certificados electrónicos cualificados.

— Finalmente la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética, tiene su repercusión sobre las cuentas anuales de las sociedades. Así las sociedades que emitan valores admitidos a negociación en mercados regulados, que estén obligadas a incluir en el informe de gestión el estado de información no financiera, remitirán a la CNMV, dentro de su informe de gestión, un informe de carácter anual en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático. Las entidades de crédito, deben incluir entre la información con relevancia prudencial, un informe de carácter anual en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático. Asimismo, publicarán objetivos específicos de descarbonización de su cartera de préstamo e inversión alineados con el Acuerdo de París a partir de 2023. Por su parte las entidades aseguradoras, deben divulgar y remitir a la DGSFP un informe de carácter anual, en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático, incluyendo los riesgos de la transición hacia una economía sostenible y las medidas que se adopten para hacer frente a dichos riesgos. Finalmente, las sociedades en general obligadas a formalizar informe de gestión incluyendo información no financiera deben incluir en el mismo un informe de carácter anual en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático. Su contenido será determinado por real decreto, en el plazo de dos años y por tanto hasta ese momento entendemos que no será obligatorio. En ese momento deberá tenerse en cuenta para el depósito de las cuentas anuales de la sociedad.

Disposiciones autonómicas

No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: activo esencial, opcion de compra, autocontratacion, clausula penal, 

La 125, que declara no inscribible en el Registro de la Propiedad una prenda sobre los derechos hereditarios existentes sobre una finca, por tratarse de un derecho que recae sobre bienes muebles.

La 126, según la cual no es posible hacer constar en la inscripción de una finca propiedad de una sociedad, su carácter de activo esencial, pues dicho asiento no está previsto legalmente.

La 131, que sobre el ejercicio unilateral de una opción de compra exige que el optante se ajuste estrictamente a los requisitos pactados e inscritos para la eficacia registral de su ejercicio unilateral en materia de notificaciones. Por tanto, si se pactó que la notificación fuera fehaciente, dicha notificación no puede sustituirse por un burofax

La 137, que nos dice que, en las hipotecas en garantía de una cuenta corriente de crédito, el plazo o duración que se estipula lo es del crédito. Por consiguiente llegado dicho plazo es cuando comienza a contar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria, y por ello la inscripción de hipoteca no se podrá cancelar por caducidad hasta el transcurso de 21 años desde la fecha de finalización de la última de las prórrogas posibles del crédito.

La 157, que sobre los supuestos en que se da la autocontratación nos dice que existe cuando una persona interviene en un mismo contrato en su propio nombre y en el de la otra parte contratante, o cuando una misma persona representa a ambas partes en el negocio jurídico. En la atribución genérica de las facultades o poderes no está comprendido el caso de la oposición de intereses de una y otra parte.

La 165, que confirma, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia, que en una compraventa con condición resolutoria y cláusula penal, pueda pactarse la renuncia por el comprador de la facultad moderadora de esa cláusula penal por parte de los tribunales, salvo que sea aplicable la legislación de consumidores y usuarios. La exclusión de la moderación judicial se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 CC) y del efecto vinculante de los pactos creados («pacta sunt servanda» artículo 1091 CC).

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 127, según la cual los estatutos tipo de una sociedad limitada “exprés”, no están sujetos a calificación salvo en aquellos puntos que son variables dentro de los mismos.

La 129, que en materia de representación admite que en los estatutos de una sociedad pueda establecerse que cada socio pueda designar un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria según el título sucesorio. Igualmente permite que los dividendos se distribuyan por cabezas entre los socios y no en proporción a sus participaciones, sin necesidad de crear participaciones privilegiadas.

La 134, que no permite la cancelación de una reserva de dominio sobre un vehículo sin solicitud o consentimiento expreso de la financiera, salvo que en el contrato figure la cláusula relativa al consentimiento anticipado para esa cancelación.

La 145, que en lo tocante a la retribución de los administradores permite que en estatutos se establezca que el cargo de administrador es gratuito, sin perjuicio de los pagos que se le puedan hacer por honorarios o salarios derivados de una relación laboral o profesional. También declara que el certificado bancario acreditativo del ingreso del capital, aunque sea expedido en formato digital con firmas electrónicas, y sea copia impresa del original, no exige ni legitimación de firmas ni ningún otro requisito distinto del certificado en papel.

La 155, que en una operación acordeón imperfecta-sólo existía la reducción parcial por pérdidas-, dice que debe respetarse en todo caso el derecho de suscripción preferente de los socios, aunque el aumento simultáneo del capital se haga por aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos.

La 162, muy interesante en cuanto permite que unos administradores caducados, puedan convocar junta, no sólo para el nombramiento de nuevos administradores, sino también para la aprobación de las cuentas del anterior ejercicio social.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME MAYO  2021 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA MAYO DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES MAYO 2021

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2021. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Acequia del Toril en Alicun (Granada). Diputación de Granada.

Informe Agosto 2019 Registros Mercantiles. Convocatoria junta general. Posibles recursos.

INFORME DE AGOSTO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Sólo destacamos en este informe la siguiente:

Un acuerdo de 18 de julio de 2019, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se atribuye al Juzgado de lo Mercantil n.º 13 de Madrid el conocimiento, con carácter exclusivo de los asuntos que puedan surgir al amparo de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, y de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial, así como los asuntos relativos a derecho marítimo, y medidas cautelares, diligencias preliminares, preparatorias y prueba anticipada de dichas materias.

Por este acuerdo, los juzgados de lo mercantil n.º 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 13 de Madrid (el último es nuevo) tendrán competencia exclusiva sobre patentes, marcas y diseño Industrial

Al Juzgado de lo Mercantil nº 13 le corresponderán también los asuntos relativos a derecho marítimo, y medidas cautelares, diligencias preliminares, preparatorias y prueba anticipada de dichas materias.

Supone un reconocimiento de la trascendencia que estas materias mercantiles tienen en el ámbito jurisdiccional y la importancia que la rapidez en la solución de los problemas que en estas materias supone para el mercado, tienen para su debido funcionamiento.

Disposiciones Autonómicas

No existe ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 274, según la cual no es inscribible la cláusula de un préstamo hipotecario mixto, entre profesional y particular, en la que se establece un interés de demora superior en dos puntos al interés remuneratorio.  Se estima que los prestatarios personas físicas tienen la condición de consumidores, dado que […] no resultó acreditado que el préstamo tuviere por finalidad exclusiva o predominante una inversión destinada a la actividad empresarial propia de los prestatarios”. La misma regla se le aplica al avalista por actuar fuera de su ámbito profesional. La DG sigue expandiendo para los casos mixtos o dudosos la legislación de defensa de los consumidores.

La 275, que establece como posible que en una ejecución ordinaria de un inmueble(garaje), no vivienda habitual, se adjudique al acreedor la finca por menos del 50% del valor de tasación. Ahora bien la DG lo hace no por el fondo del asunto, respecto del cual reitera la no posibilidad de adjudicación por menos del 50% del valor de tasación, se trata de la finca d que se trate o el procedimiento en que se adjudique, sino porque el registrador no incluyó en su calificación, una referencia a la posibilidad del procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC, que prevé la posibilidad de aprobar el remate por una cantidad inferior. Es decir que el registrador debió en su nota de calificación limitarse a exigir el decreto del LAJ, sobre dicha cuestión. Vemos en esta resolución la importancia que la debida redacción de la nota de calificación tiene para la decisión de la DG, aunque debemos reconocer que no siempre el CD aplica esta doctrina pues, en otras ocasiones, pasando por encima de la nota, decide el fondo de la cuestión planteada aunque ello suponga apartarse del acuerdo calificatorio.

La 277, según la cual para acreditar quien sea el sustituto vulgar y la inexistencia de otros posibles descendientes es suficiente con la sentencia firme de reconocimiento de sustituto vulgar, aunque la misma haya sido dictada en rebeldía, sin perjuicio de que deben transcurrir los plazos necesarios y acreditarse el hecho de haberse o no interpuesto acción rescisoria (RRSS 28 noviembre 2018 y 17 enero 2019).

La 279, que no admite la cancelación de una hipoteca mediante mandamiento recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria cuando la causa es la satisfacción extraprocesal y no el remate o adjudicación. No obstante, parece dar a entender la DG que se admitiría si resultara claro el reconocimiento por el acreedor de estar satisfecha la totalidad de la deuda o su voluntad de condonarla. 

La 281, sobre cancelación de hipotecas por caducidad estableciendo que si existe nota marginal de expedición de certificación, posterior al vencimiento de la obligación, la hipoteca se podrá cancelar por prescripción transcurridos 21 años desde la fecha de la nota, aunque ésta ya se hubiese cancelado. Si la nota fuese anterior al vencimiento de la obligación garantizada, no afecta al cómputo de la prescripción, y por tanto este se inicia desde la fecha de amortización final del préstamo. 

La 287, que declara que en el caso de sentencia dictada en rebeldía que condena a la elevación a público de un documento privado, siendo suplida la declaración de voluntad de la parte vendedora por el órgano judicial, no puede el Registrador entrar a calificar la firmeza de la resolución judicial y la posible acción de rescisión. Es decir que el documento inscribible en este caso no es la sentencia sino la escritura otorgada.

La 290, que considera transparente y ajustada a la legalidad una fórmula que calcula los intereses ordinarios conforme al año comercial de 360 días en el denominador y conforme a meses comerciales de 30 días en el numerador, por ser dichos períodos de duración uniformes.

La 293, según la cual la partición hecha por el contador partidor testamentario, aunque estén interesados personas que no tienen plena capacidad de obrar, no necesita autorización previa ni posterior aprobación judicial si el contador partidor no se aparta de lo meramente particional. Tampoco para la formación de inventario.

La 297, que declara no inscribible una hipoteca en la que concurren estas circunstancias: hipotecante no deudor, préstamo empresarial a sociedad y dos personas físicas que son sus únicos socios y uno de ellos su administrador, con un interés remuneratorio del 3,95%, moratorio del 9% y con límite de responsabilidad por 18 meses al mismo tipo, por ser los intereses de demora superiores al límite jurisprudencial. En cambio. la estima admisible respecto de los dos prestatarios personas físicas por no serle aplicable la normativa de protección de los consumidores.

La 298, sobre conciliación registral del art. 103 bis de la LH declarando que su finalidad es alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito, o poner fin a uno comenzado, debiendo inadmitirse la petición cuando se persigan otras finalidades distintas. Es decir, no puede servir para la cancelación total de una inscripción obviando el principio de tracto sucesivo.

La 300, que ha sido cuestionada por posible extralimitación del CD, pues niega que el juez pueda autorizar al curador de un incapacitado parcialmente, para firmar una adjudicación de herencia que el incapaz se niega a firmar. Estima por lo tanto que el juez no es competente para suplir la voluntad del incapacitado por los trámites de la jurisdicción voluntaria.

La 304, interpretativa de un poder, estimando que un poder genérico para contratar no autoriza para permutar inmuebles.

La 305, que vuelve sobre el tema de los poderes, considerando que, aunque el poder alegado en la escritura esté en el protocolo del mismo notario, siempre es preciso que este haga dación de fe de “que (i) el apoderado se halla facultado para obtener copia del mismo y que (ii) no consta nota de su revocación”. También declara que entran en las facultades del contador partidor adjudicar un bien a la viuda, en una liquidación parcial de herencia, sin intervención de los otros herederos, dejando para más adelante la compensación a la masa de la herencia con otros bienes de la misma. No obstante es necesario que exista metálico en la herencia, pues en otro caso se trataría de un acto dispositivo no permitido.

La 306, que, sobre la interpretación de un testamento notarial, nos dice que siempre se debe partir de sus términos literales, pero que a estos deben dársele el significado que les atribuye el ordenamiento jurídico. Esta tesis le sirve para distinguir, en un testamente en el que existe un legado de usufructo con facultad de disposición, este, de la sustitución fideicomisaria de residuo.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 263, según la cual es inscribible una sentencia declarativa de la nulidad de determinados acuerdos sociales, aunque el juzgado no especifique qué asientos contradictorios posteriores deben ser también cancelados. Ello exige que de la sentencia resulten con claridad los acuerdos declarados nulos y las inscripciones registrales en los que constan. Es decir que lo cancelable sería aquello que con claridad resulte de la sentencia, dejando para un momento posterior la cancelación de otros asientos posteriores respecto de los cuales existan dudas de si quedan o no afectados.

La 270, declarando sobre sociedades pseudo-profesionales no adaptadas, que no procede la disolución de pleno derecho de una sociedad en cuyo objeto se incluyan actividades profesionales, salvo que resulte claramente dicho carácter de los documentos presentados y del registro. A estos efectos no es suficiente con la solicitud de uno de los socios.

La 273, que aclara que, para depositar unas cuentas formuladas por la administración concursal en fase de liquidación, es necesario la aprobación de las cuentas por la junta general, salvo que dicha exigencia haya sido exonerada por el juez del concurso.

La 282, que trata sobre los muy frecuentes préstamos participativos en las sociedades, estableciendo que dichos préstamos forman parte del patrimonio neto y por tanto se tienen en cuenta a los efectos de la reducción del capital por pérdidas y también como contrapartida de capital en una transformación de sociedad anónima en limitada.

La 289, que permite la utilización de nombre de municipios en la denominación de las sociedades.

La 307, que reitera una vez más que la introducción en una denominación social de una nueva letra, fonética y gráficamente distinta, es suficiente para considerar que esa denominación es diferente a cualquier otra ya inscrita.

Cuestiones de interés:
Expediente de jurisdicción voluntaria: ¿Es posible demandar en juicio ordinario contra una denegación de convocatoria judicial de junta general?
Planteamiento.

Aunque el problema que en este informe traemos a nuestra consideración se planteó antes de la Ley de Jurisdicción voluntaria, las reflexiones, tanto procesales como de fondo, que hace nuestro TS ante una denegación de convocatoria judicial de junta, nos pueden ser de gran utilidad en la labor que ahora desempeñan los Registros Mercantiles. Pero no sólo a los RRMM sino también, e incluso más, a todos aquellos juristas preocupados por el derecho societario y que de una forma u otra entran en contacto con él.  Además, esta materia de convocatoria de junta a petición de socios en sus distintos supuestos no siempre es pacífica, pues suele existir una clara contraposición de intereses, entre los socios solicitantes de una parte y la sociedad de otra, pues esta normalmente se va a oponer a la convocatoria. Ello lo hemos visto ya reflejado en las varias resoluciones de nuestro CD sobre denegación de convocatoria registral de junta.

Sentencia del TS.

Sobre este tema trata la sentencia de la Sala Civil del TS, en recurso 230/2017, de 9 de abril de 2019, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo.

Los hechos que se contemplan en esta sentencia son los siguientes:

— Por unos socios que representan el 25% del capital social se solicita en expediente de jurisdicción voluntaria, en el año 2010, convocatoria judicial de junta con el siguiente orden del día:

“I.- Rendición de las cuentas correspondientes a las anualidades 1999 al 2008, al objeto de tener constancia del estado contable de la sociedad. «II.- Acordar la disolución de la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 262.2 de la LSA”. Aclaremos nosotros, pues tiene trascendencia para el recurso, que el artículo 262.2 del TRLSA se refería al derecho de los accionistas, si existe causa legítima, de requerir a los administradores para que convoquen junta para acordar la disolución de la sociedad. Aclaremos también que según el mismo artículo los administradores, una vez que se constate la causa legal de disolución, deben convocar la junta en el plazo de dos meses.

— El juzgado ante el que se hace la solicitud no accede a la convocatoria por la existencia de “oposición de la parte demandada”, es decir de la sociedad, sin dar más explicaciones, ni fundamentar debidamente la denegación.

— Ante ello los interesados interponen demanda en juicio ordinario solicitando la convocatoria con el mismo orden del día.

— El juzgado de lo mercantil accede a la petición de convocatoria entendiendo que los demandantes estaban legitimados “conforme al art. 169 LSC” pues ostentaban más de 5% del capital social y “se habían cumplido los requisitos legales, entre ellos los previos requerimientos”.

— Por ello señala día y hora para la celebración de la junta, ya en 2014, con el siguiente orden del día en el que apreciamos una diferencia respecto de la petición inicial:

“1º Rendición de cuentas de los ejercicios 1999 a 2008.

“2º Acuerdo de disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales”. Antes como hemos visto se hablaba del artículo 262.2 de la LSA, que, aunque relacionado con la disolución por causa legal, no contempla exclusivamente esta causa.

— Se recurre esta sentencia.

— La Audiencia confirma la sentencia del juzgado de lo mercantil. Razona la Audiencia que si bien “no cabe convertir el procedimiento de jurisdicción voluntaria de convocatoria judicial de junta en un procedimiento contencioso”, ante la denegación por el juzgado de forma indebida de la petición de convocatoria en trámite de jurisdicción voluntaria, no es posible “negar la posibilidad de que los socios interesados acudieran a un procedimiento declarativo para hacer valer su derecho”. También razona que no existe extrapetitum por el cambio del orden del día, especificando que la disolución es por paralización de los órganos sociales, “pues se trata de una mera concreción de la petición originaria” y finalmente, ante la alegación de haberse omitido el trámite de informe o audiencia de los administradores dice “que en el juicio ordinario no está prevista de forma específica esta audiencia, sin perjuicio de que, al contestar la sociedad a través de sus administradores, estos hayan podido manifestar lo que estimaran pertinente”.

— Ante ello la sociedad recurre por infracción procesal y en casación al TS.

— La infracción procesal la concreta en los siguientes puntos:

Por infracción del ordinal 3.º del art. 469.1 LEC, por  el hecho de tramitar la convocatoria judicial por un procedimiento totalmente inadecuado, lo que puede provocar indefensión.

Este motivo se desestima pues, aunque la tramitación debía ser por los trámites de jurisdicción voluntaria, sin que exista un procedimiento ad hoc, sino que se aplicaban las reglas generales, por el hecho de la oposición de los administradores no se convertía en contencioso el procedimiento. Pero como la petición de los socios fue incorrectamente rechazada, “sin entrar a analizar la procedencia de la pretensión, no cabía negar a los socios la posibilidad de hacer valer su pretensión mediante un juicio declarativo ordinario”.

La indefensión, en su caso, se produciría en sentido contrario, es decir por parte de los socios y no de la sociedad. Por tanto la admisión de un juicio declarativo ordinario para ver si es o no procedente la pretensión de los socios “no puede ocasionar indefensión a nadie, ya que es el cauce procesal más garantista por el cual los interesados pueden hacer valer sus pretensiones en igualdad de armas y con todas las garantías que preservan la efectiva contradicción”.

El segundo motivo se apoya en el mismo precepto, pero se centra en que no existió previa audiencia de los administradores. También se rechaza: el informe de los administradores es preceptivo en la jurisdicción voluntaria en la que no hay ni existe propiamente contradicción ni partes pero en el caso enjuiciado la “demanda se interpuso contra la sociedad, que se personó representada por sus administradores, sin perjuicio de que tuvieran el cargo caducado. De tal forma que la sociedad ha sido parte y, de hecho, es la que se ha opuesto a la demanda”. Es decir, formalmente no se ha cumplido con la audiencia de los administradores pero no hay indefensión pues la sociedad ha sido parte y ha intervenido por medio de sus administradores, lo cuales han podido exponer sus razones de no convocar la junta solicitada.

El tercer motivo se ampara en el ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por haber “concedido un extremo en el orden del día de la convocatoria no solicitado por la parte demandante en su escrito de demanda”. Es decir se solicitó como punto el orden del día el acordar la disolución conforme al art. 262.2 de la LSA y se concedió para acordar la “disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales”. Con ello acuerda algo no solicitado, que además no ha podido ser objeto de discusión, lo que cuestiona la congruencia de la sentencia

También se desestima por las siguientes razones:

El TS recuerda que según su doctrina “el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia” (por todas, sentencia 173/2013, de 6 de marzo). En este sentido el Tribunal Constitucional ha dicho que “el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como se hayan sido formalmente formuladas por los litigantes” (STC 182/2000, de 10 de julio). De tal forma que “no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda” (sentencia 1015/2006, de 13 de octubre).

En este sentido concluye que la “sentencia recurrida no se aparta de lo solicitado, que era la convocatoria de la junta de accionistas para decidir sobre la procedencia de la disolución de la sociedad (art. 262.2 LSA). Lo que hace es especificar la causa legal de disolución que justificaba la necesidad de convocatoria de la junta general. Esta especificación no añade nada distinto a lo solicitado, en todo caso lo concreta, pues conforme a lo pedido cabía que en la junta se discutiera la procedencia del acuerdo de disolución por concurrencia de cualquiera de las causas legales previstas en el art. 260.1 LSA, entre las que se encuentra la que finalmente fue objeto de concreción (la núm. 3.º, paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento)”.

Una vez desestimados los motivos de infracción procesal se entra en los motivos de casación:

1º. La infracción del art. 101 LSA, que prevé “la obligatoriedad de cumplimentar por el juzgado el trámite de audiencia de los administradores de la sociedad, previo a la decisión de acordar o no la convocatoria judicial”.

El art. 101 de la LSA, precepto aplicable por el momento en que se solicitó la junta, distinguía según la junta general a convocar fuera ordinaria o extraordinaria. Para la junta general ordinaria, preveía los siguiente:

“1. Si la Junta general ordinaria no fuere convocada dentro del plazo legal, podrá serlo, a petición de los socios y con la audiencia de los administradores, por el Juez de Primera Instancia del domicilio social, quien además designará la persona que habrá de presidirla”.

Mientras que, a continuación, para la junta general extraordinaria, preveía lo siguiente:

“2. Esta misma convocatoria habrá de realizarse respecto de la Junta general extraordinaria, cuando lo solicite el número de socios a que se refiere el artículo anterior”.

Aunque en el caso de junta extraordinaria el precepto no prevé la intervención de los administradores, en los casos en los que el TS ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ello, “ha dado por sentado que la audiencia a los administradores era precisa tanto en el caso de la convocatoria judicial de la junta ordinaria como de la extraordinaria”.

No obstante ello añade que, en “un supuesto como el presente, en el que por tratarse de un juicio declarativo ordinario la demanda se dirige contra la sociedad, quien se ha visto representada por sus administradores, y se ha opuesto a la demanda, puede entenderse que la finalidad pretendida por la ley con la exigencia de la previa audiencia a los administradores se ha cumplido”.

2º. Infracción del art. 126 LSA y el art. 145.1 RRM, que “se refieren a la limitación de los administradores con cargo caducado a la convocatoria de junta general en la que debe de figurar la designación o reelección de los cargos de administradores”.

Se desestima por lo siguiente:

Dado que lo que se solicita en la convocatoria es la disolución de la sociedad por causa legal “aunque los cargos de administrador hubieran caducado, carece de sentido ceñir el objeto de la convocatoria a la renovación del cargo de administrador, y demorar a una posterior junta la deliberación y, en su caso, decisión sobre la disolución de la sociedad”.

Por ello y porque si se acuerda la disolución procede el cese de administradores y el nombramiento de liquidadores no tiene sentido posponer el acuerdo de disolución a la celebración de una junta sólo para el nombramiento de los administradores.

Además, si según el artículo 131 el cese de administradores puede realizarse en cualquier momento, “lo que supone además el nombramiento de los nuevos administradores, la junta general extraordinaria solicitada podía pronunciarse tanto sobre la disolución, como, en caso de denegarse la disolución, el nombramiento de nuevos administradores”.

Con ello el TS da por zanjada la cuestión accediendo a la petición de convocatoria de junta.

Conclusiones.

De la sentencia resumida podemos extraer interesantes conclusiones perfectamente aplicables en la actualidad al expediente registral, y en su caso también al que se realiza ante el LAJ.

1ª. Contra la denegación de la convocatoria de junta siempre es posible demandar en juicio ordinario con la misma petición. Así lo reconoce nuestra DGRN cuando en el pie de sus resoluciones contra denegación de junta por registros mercantiles dice que la resolución agota la vía administrativa conforme al art. 114.1.a) de la L. 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pero que “podrá ser impugnada ante los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional civil”.

Según ello entendemos que no sería posible ir directamente en demanda en juicio ordinario contra la denegación del registrador mercantil, sino que en todo caso habrá de agotarse la vía administrativa por medio del recurso ante la DGRN. Además la posibilidad de juicio ordinario existirá. no sólo como en el caso enjuiciado en la sentencia de inexistencia de fundamentación jurídica a la denegación de convocatoria, sino en todo caso, es decir aunque esa denegación se encuentre debidamente fundamentada.

Si se trata de expediente ante el LAJ, según el art. 20 de la LJV, “deberá interponerse recurso de revisión ante el Juez competente, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Una vez resuelto este recurso se entiende que cabe demanda en juicio ordinario, si se sigue denegando la convocatoria de junta.

2ª. El hecho de que los administradores tengan su cargo caducado, no es obstáculo para que se pueda acordar la disolución de la sociedad nombrando directamente a los liquidadores. El problema estará en quien convoca la junta, pero una vez válidamente convocada, se puede omitir el trámite de nombrar administradores que serían cesados inmediatamente, salvo que proceda su conversión en liquidadores.

3ª. En los expedientes jurisdicción voluntaria sobre convocatoria de junta, es esencial la citación de los administradores de la sociedad afectada. Su ausencia determinará la nulidad del expediente.

4ª. El hecho de que los administradores tengan el cargo caducado, no va a impedir que comparezcan en juicio en representación de la sociedad, si esa caducidad es alegada por los mismos administradores que demandan.

5ª. El orden del día de la convocatoria no tiene porqué ser miméticamente idéntico a lo solicitado, pues siempre que ese orden del día sea aclaración o concreción de lo solicitado por los socios sería perfectamente admisible. Quizás esta postura de nuestro TS facilite el que en trámites del expediente de jurisdicción voluntaria se puedan subsanar de oficio los posibles errores que se contengan en la petición de orden del día por los socios. No obstante estimamos que ese cambio debe ser excepcional, aunque se limite a concretar o especificar, pues el orden del día solicitado deberá ser respetado.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA JULIO DE 2019 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE JULIO

MINI INFORME JULIO 2019

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Informe Agosto 2019 Registros Mercantiles. Convocatoria junta general. Posibles recursos.

Fuegos artificiales en Almuñécar (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.