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Informe mercantil marzo 2024. Venta de participaciones o acciones en documento privado: convocatoria de junta.

INFORME MERCANTIL MARZO DE 2024 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Venta de participaciones o acciones en documento privado: su eficacia a efectos de un expediente de convocatoria de junta. (1)
Planteamiento.

Para ponernos en situación conviene recordar lo que nos dice el art. 106 de la LSC sobre la documentación en la transmisión o gravamen de participaciones sociales.

Este artículo nos da tres reglas aparentemente claras:

1ª regla: la transmisión de participaciones y la constitución de prenda sobre las mismas “deberán constar en documento público”.

2ª regla: la constitución de otros derechos reales distintos a la prenda “deberá constar en escritura pública”.

3ª regla: el adquirente de participaciones “podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen”.

Estas reglas parecían incontrovertibles, y no originaban problema alguno hasta que de forma sorpresiva el TS en sentencia de 5 de enero de 2012, siguiendo el criterio ya establecido en la sentencia del mismo Tribunal de 14 de abril de 2011, nos vino a decir que esas exigencias formales debían ser entendidas en el sentido de que no tenían  “carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- para la perfección de la transmisión, sólo cumple la función de medio de prueba -ad probationem- y de oponibilidad de la transmisión a los terceros -ad exercitium o utilitatem-, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil”.

Se basaba para ello el alto Tribunal en el principio espiritualista o de libertad de forma que rige nuestro ordenamiento jurídico y que consagra el artículo 1278 del Código Civil. De esta forma el valor de la escritura pública en esta materia quedaba reducido a su valor probatorio, positivo o negativo, a su valor de publicidad limitada del que deriva su oponibilidad como medio de prueba para terceros y a que las partes puedan exigirse recíprocamente el otorgamiento de documento público ex art. 1279 CC.

Partiendo de esta base vamos a resumir primero y comentar después una resolución de la DGSJFP sobre convocatoria de junta en la cual tiene o pretende tener un papel destacado un documento privado de transmisión de participaciones.

Resolución DGSJFP sobre convocatoria de junta.

Se trata del expediente 8/2023 sobre convocatoria de Junta General, resuelto por resolución de 10 de septiembre de 2023.

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes:  Por un socio se solicita al amparo del artículo 169 de la Ley de Sociedades de Capital la convocatoria de Junta General de la sociedad por darse los presupuestos establecidos en dicho precepto.

Del escrito de solicitud, resulta lo siguiente:

— que el solicitante vendió en el año 2021 sus acciones con precio aplazado totalmente con el pacto de que la falta de pago de tres cuotas del precio aplazado dará lugar de pleno derecho a la resolución de la venta, previo requerimiento notarial de la vendedora al comprador. Se acompaña el requerimiento;

— que por documento privado entregado al notario para su protocolización resulta que el comprador de las acciones reconoció la resolución y vendió las mismas acciones al solicitante, también por precio aplazado sujeto a condición resolutoria;

— que se requirió notarialmente a la sociedad para que convocara junta con un orden del día determinado;

— que la junta solicitada no ha sido convocada.

 La sociedad se opone alegando:

— que el solicitante carece de la condición de socio lo que acreditan acompañando la escritura de venta del año 2021.

El registrador estima la oposición y desestima la solicitud del socio.

Lo fundamenta en lo siguiente:

 — que, si bien consta la escritura de venta y el requerimiento posterior, no consta el consentimiento del comprador a la resolución contractual ni tampoco la existencia de resolución judicial firme que así lo declare;

— que no puede tenerse en cuenta el documento privado protocolizado pues no tiene identificación de las partes ni legitimación de sus firmas.

El solicitante recurre en alzada en base en esencia a los siguientes argumentos:

— que del documento privado resulta el consentimiento del comprador; y,

— que la notaria que realizó el requerimiento de convocatoria de junta general no cuestionó la condición de socio del requirente manejando la misma documentación que el registrador.

La DG desestima el recurso, es decir niega la legitimación al solicitante por la venta en escritura pública de sus acciones, sin tener en cuenta la posterior recompra en documento privado.

Dice la DG que el problema que plantea esta resolución se centra en la legitimación del solicitante: si con la documentación aportada se le puede considerar socio o no.

Pues bien, como lo que se debate es sobre la legitimación del solicitante la DG recuerda su reiterada doctrina sobre este tema en materia de solicitud de auditoría, en la cual ha dejado claro que la ausencia de rigor formal del procedimiento ante el registrador permite al solicitante poner de manifiesto su condición de socio  por cualquier medio de prueba y a la sociedad, en su caso, refutarla, es decir que carece de la condición de socio o, al menos, los motivos por los que considera que aquella condición no ha sido debidamente acreditada.

 A continuación examina el sistema de transmisión de participaciones “para las cuales el artículo 106 de la LSC exige escritura pública, pero ello, como ha puesto de relieve la jurisprudencia del TS (sentencia de 5 de enero de 2012), no con carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- sino solo como “medio de prueba – ad probationem – y de oponibilidad de la transmisión a los terceros – ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil”.

Sobre ello también los tribunales han declarado que “pese a que el contrato privado de compraventa produce efectos entre los contratantes, hasta la elevación a público no surtirá efecto frente a la sociedad, de manera que hasta ese momento mantendrá el socio sus facultades y derechos sociales, facultades entre las que se encuentra la de solicitar convocatoria de Junta General (Audiencia Provincial de Huelva. Auto de 12 febrero 2003, Sección 1ª)”.

En definitiva, que, aunque la ausencia de escritura no afecta a la validez del contrato sí afecta a su eficacia, por lo que para que surta efectos frente a terceros, será necesaria la elevación a público del documento privado.

Añade la DG que también debe tenerse en cuenta el artículo 26.2 de la antigua Ley de SRL, según el cual el adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión. “Ese conocimiento normalmente se producirá por la comunicación a la sociedad por alguna de las partes del contrato transmisivo, si bien, como sucede en el caso que nos ocupa, la sociedad puede tener conocimiento por otro medio distinto. Lo importante es señalar que, ante el conocimiento de que se ha producido un negocio jurídico mediante el que se ha producido una transmisión en la titularidad de las participaciones sociales, la sociedad tiene una doble posibilidad: encontrar la transmisión correcta, e inscribirla oportunamente en el libro de socios, o bien puede desconocer la transmisión, por considerar, por ejemplo, que no se han cumplido los requisitos legales o estatutarios”. Será entonces “el que pretende ser reconocido como socio el que, si no está de acuerdo con esa calificación negativa, deba ejercitar las acciones que estime convenientes para que se le reconozca su condición de socio. Es decir, la sociedad no se encuentra vinculada por las transmisiones que los socios realicen o pretendan haber realizado; en el bien entendido caso, de que el rechazo del reconocimiento de la condición de socio efectuado unilateralmente por la sociedad no prejuzga, en absoluto, la validez o no del acto de transmisión (que, en el caso que nos ocupa, es objeto de otros procedimientos judiciales); solo se limita a establecer la falta de efecto de la misma frente a la sociedad”.

A mayor abundamiento  dice la DG que “este Centro Directivo ha reiterado en numerosas ocasiones (vide Resoluciones de 21 de julio de 2010, 30 de abril de 2012, 4 de julio de 2013 y 5 de agosto de 2014), que en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, para que el contrato privado de transmisión de participaciones sociales tenga efectos traslativos de la propiedad, por lo menos frente a terceros, es preciso, conforme a lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital que los otorgantes eleven el contrato privado a documento público (cfr. artículo 106 de la Ley de Sociedades de Capital), salvo que la sociedad lo aprecie como legítimo y, en base al mismo, reconozca la condición de socio en la persona del adquirente”.

Lo mismo puede decirse si se trata de una sociedad anónima.

Así dice que “cuando en el caso más común, las acciones no han sido objeto de emisión, el artículo 120.1 de la Ley de Sociedades de Capital establece que la transmisión de acciones se regirá por las normas sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales.

En consecuencia, y “de modo similar a lo que ocurre con las participaciones sociales, rige el principio de libertad de forma para la documentación de sus transmisiones sin perjuicio de que será precisa la documentación pública para hacerla efectiva frente a tercero (artículo 1280.6 en relación con el 1526 del Código Civil). De otro modo la sociedad puede considerar no acreditada la transmisión y no proceder a la inscripción en el libro registro de acciones nominativas (vide el propio artículo 120.1), con lo que la sociedad puede rechazar la condición de socio de quien requiere la inscripción y, en consecuencia, el ejercicio de los derechos inherentes a dicha condición (artículo 116.2: «La sociedad sólo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho registro”.

Rigiéndose las transmisiones de acciones no emitidas por las normas sobre cesión de créditos (Sentencia del Tribunal Supremo 19/2009, de 4 de febrero), la sociedad puede rechazar el reconocimiento de la cualidad de socio y la inscripción en el libro registro de acciones nominativas si no se le acredita en documento público o de otro modo a su satisfacción la adquisición operada (sentencia Audiencia Provincial de Madrid 593/2020, de 4 de diciembre).

En el caso de la resolución el solicitante pretende que se le reconozca su condición de socio, o bien por una resolución por falta de pago de las acciones o por un mero documento privado.

 Pues bien, para la DG “ninguna de dichas causas, en el estrecho ámbito de este expediente, pueden contradecir el hecho de que la sociedad no reconoce su cualidad de socio”.

En relación a la compraventa realizada con condición resolutoria el vendedor ha perdido la relación jurídica que ostentaba frente a la sociedad para pasar a tenerla exclusivamente frente al comprador en los términos derivados del contrato de compraventa. “No puede pretender que el derecho que ostenta frente a este (a que cumpla determinadas obligaciones y a que se resuelva el contrato si las incumple), se extienda a un tercero, la sociedad, que es ajeno a dicha relación (artículo 1.257 del Código Civil)”. Para terminar, no puede pretenderse que la mera afirmación del vendedor sobre el incumplimiento del comprador produzca efectos reales y por tanto sea oponible a la sociedad.

En este sentido el Tribunal Supremo ha reiterado que para que tenga lugar la resolución en perjuicio de la otra parte es preciso o bien su consentimiento o bien una resolución judicial que así lo declare.

Por ello “habría de constar de forma auténtica en el expediente bien el consentimiento del comprador o bien una resolución judicial firme que así lo hubiese declarado.

El hecho de que en un documento privado se contenga la afirmación de que la venta se considera resuelta no puede contradecir, frente a terceros, los pronunciamientos derivados de la documentación pública aportada, “pues ni consta la autenticidad de la identidad de las partes que lo suscriben ni la autenticidad de las manifestaciones o declaraciones de voluntad en el contenidas (artículo 1218 y 1219 del Código Civil). La protocolización del documento privado no lo convierte en público ni le atribuye los potentes efectos que para el mismo prevé la legislación aplicable (entre otros muchos, artículo 1218 del Código Civil y 17 de la Ley del Notariado)”.

Sobre la actuación de la notaria que aceptó el requerimiento dice que no “puede admitirse la afirmación de que la notaria que practicó el requerimiento aceptó la condición de socio del requirente lo que debe seguirse en el procedimiento registral”. Dicha afirmación no se sostiene pues si en el procedimiento notarial la mera afirmación de que se es socio legitima para instar la actuación notarial y la fijación de determinados hechos sin prejuzgar sus efectos jurídicos frente a terceros (artículo 198 del Reglamento Notarial), en el procedimiento registral para la convocatoria de junta es preciso acreditar la condición que se reclama (artículo 351.2 del Reglamento del Registro Mercantil), pues ahora la actuación registral finaliza con una resolución que produce efectos jurídicos inmediatos (artículo 354.4 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

Comentario.

 Parece que para la DG el problema que plantea esta resolución es puramente de prueba. Se centra en dilucidar si un mero documento privado sin legitimación de firmas e incluso sin identificación de los que lo firman, puede prevalecer frente a una escritura pública de venta de participaciones sujeta a condición resolutoria.

No se dilucida si el documento privado sirve o no para la transmisión de las participaciones sociales, que sí sirve, pero lo que ocurre es que para que ese documento privado surta efectos frente a terceros, y tercero es la sociedad, el mismo debe ser reconocido por ésta como auténtico o elevado a escritura pública y notificado a la sociedad. 

Por ello, a los efectos de acreditar la legitimación para solicitar la convocatoria de junta, si la sociedad niega esa legitimación y alega la escritura en documento público de las participaciones, sin reconocer al documento privado posterior, se cumple con la doctrina de la DG que, aunque nunca ha sido rígida en este punto, siempre ha dicho que la sociedad puede refutar esa legitimación si tiene pruebas fehacientes de ello y en este caso existían.

En materia de sociedades anónimas la DG no entra de lleno en la posible legitimación del solicitante pues sólo estudia el caso de que no se hayan emitido los títulos que es un caso muy similar al de las participaciones sociales: para que surta efectos frente a tercero se necesita documento público. Hubiera sido interesante que hubiese entrado en el tema de acciones representadas por títulos al portador o nominativos, cuyo sistema de transmisión, pese a las cortapisas que impone hoy día la Ley de Mercado de Valores, es totalmente distinto al caso de inexistencia de títulos. Y no digamos nada si la representación es por anotaciones en cuenta o por tecnología de registros distribuidos, en cuyo caso habrá de estarse plenamente a la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

De todas formas, la resolución deja en el aire un tema que consideramos de interés para la resolución de estos expedientes: ¿cuál pudiera ser la postura del registrador si la sociedad no hubiese recurrido, o el solicitante hubiera acreditado que constaba inscrito en el libro de socios o en el de acciones nominativas? Es decir, en ese caso ¿el registrador podría prescindir de los defectos de la resolución o de los defectos del documento privado no auténtico? Es cuando menos dudoso pues, si la sociedad no se opone, y considera socio al adquirente en documento privado, parece que acepta la petición de convocatoria; pero, por otra parte, ¿puede el registrador cerrar los ojos ante una falta de legitimación palmaria? Si como ha dicho la DG en repetidas ocasiones el registrador debe prescindir de que se interpongan o no los recursos posibles, y debe comprobar en todo caso que se cumplen todos los requisitos para resolver de forma positiva el expediente de convocatoria de junta, parece que no es posible prescindir de lo que, con los documentos presentados, es una falta de legitimación para promover el expediente.

[1] No se trata en estas breves notas hacer un estudio fundamentado sobre la doctrina del TS en materia de documentación de participaciones sociales, sino simplemente poner de manifiesto la doctrina de la DGSJFP, sobre el valor del documento privado en expedientes de jurisdicción voluntaria.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos la siguiente:

— El Real Decreto 145/2024, de 6 de febrero, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2024. Se eleva en un 5% lo que supone fijarlo en 37,8 euros/día o 1.134 euros/mes, con efectos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2024. La disposición transitoria determina aspectos no laborales a los que no se aplica. Si hay prorrateo de pagas extraordinarias, el salario mínimo queda fijado en 1323 euros al mes.

   Disposiciones Autonómicas.

Destacamos:

— En Galicia la Ley 10/2023, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas.

Esta ley autonómica en materia de comercio y consumo en sus artículos 46, 47 y 48 va a modificar la Ley 5/2004, de 8 de julio, de cámaras oficiales de comercio, industria y navegación de Galicia, la Ley 2/2012, de 28 de marzo, gallega de protección general de las personas consumidoras y usuarias y el Decreto 118/2016, de 4 de agosto, por el que se crea el Instituto Gallego del Consumo y de la Competencia y se aprueban sus estatutos. De ellas destacamos en materia de consumidores y usuarios, como medida interesante, que dispone que las “organizaciones de personas consumidoras gozarán del derecho de asistencia jurídica gratuita en los términos establecidos por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, o norma que la sustituya”.

   Tribunal Constitucional

Nada que destacar.

 

RESOLUCIONES
Propiedad

La 35, sobre interés legítimo para la obtención de publicidad formal en el Registro de la Propiedad estableciendo que si la información es literal e histórica es necesario acreditar el interés legítimo no siendo suficiente a estos efectos, el mero anuncio de interposición de acciones por posible invasión de los linderos de su finca.

La 38, de la que nos interesa destacar que en procedimiento de apremio seguido a instancia de la AEAT, ya no es posible la adjudicación directa por falta de postores en la segunda subasta; subasta y adjudicación dieta son ya procedimientos distintos, y además si la anotación caduca y se vende la finca a un tercero ya no será posible la inscripción a favor de un adjudicatario en ese procedimiento, sin perjuicio de que en juicio ordinario pueda discutirse la buena o mala fe del adquirente inscrito.

La 43, en la que considera que una opción de compra, por las especiales condiciones pactadas, constituye en realidad la garantía de una operación con desequilibrio entre las partes y encubre un pacto comisorio. Para la denegación de la inscripción lo decisivo para el DG es que resulte claramente la existencia de una financiación por la sociedad optante como acreedora a la persona concedente como deudora.

La 50, también sobre una opción de compra estableciendo que en caso de ejercicio de una opción de compra con cargas posteriores, es posible descontar  del precio que ha de consignarse a disposición acreedores posteriores determinadas cantidades –incluso absorber la totalidad del precio-, como por ejemplo el importe retenido para el pago de un crédito preferente, pero es necesario que conste así pactado en la escritura de opción y que esté debidamente inscrito.

La 52, que viene a admitir de acuerdo con el estatuto del menor, la posibilidad de desheredar a nietos menores de edad, de acuerdo con sus condiciones de madurez y las circunstancias de cada caso en particular, pero solo a partir de los catorce años cumplidos, pudiendo ser apreciado extrajudicialmente.

La 54, que vuelve a aclarar que dos administradores mancomunados no son órgano colegiado, por lo que, si acuerdan que actúe uno cualquiera de ellos para algún negocio jurídico relativo a bienes inmuebles, dicho acuerdo debe de revestir la forma de un poder notarial y no es admisible la forma de un documento privado con las firmas legitimadas notarialmente.

La 55, según la cual es posible constituir una hipoteca en garantía de una fianza por un importe superior al de la obligación garantizada.

La 66, sobre inscripción de una partición de herencia en la que está interesado un declarado incapaz sujeto a guarda de hecho, declarando que los guardadores de hecho para la representación del incapaz necesitan la pertinente autorización judicial. 

Mercantil.

La 25, que aclara en materia de depósito de cuentas presentado de forma telemática, que no basta en estos casos con que se valide la firma del envío, sino que también debe poder validarse la firma electrónica de la certificación aprobatoria de las cuentas. En el envío aparecía la certificación aprobatoria de las cuentas sólo escaneada.

La 56, según la cual para dejar sin efecto un previo acuerdo inscrito de transformación de sociedad, será necesario cumplir de nuevo todas las exigencias legales para la validez del nuevo acuerdo.

La 60, sobre depósito de cuentas de una cooperativa valenciana, exigiendo para el depósito en el RM, que se cumplan todas las exigencias legales establecidas en su ley propia, sin que el recurso sirva para la subsanación de los defectos que se oponen el depósito.

La 65, que sigue confirmando que no es posible la celebración de la junta general de la sociedad en un término municipal distinto del domicilio social, salvo los supuestos de junta universal, fuerza mayor o regulación estatutaria.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Sierra de Huétor (Granada). Por JAGV.

Resoluciones Mayo 2022 Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 170.*** EJERCICIO UNILATERAL DE OPCIÓN DE COMPRA
  4. 171.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INCONGRUENCIA DEL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER. CONSULTA AL REGISTRO MERCANTIL
  5. 172.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD ATRIBUYENDO CARÁCTER PRIVATIVO A UNA MITAD INDIVISA
  6. 173.*** OBRA NUEVA DE REFORMADO SIN ALTERACIÓN ESTRUCTURAL SEGÚN EL TÉCNICO. SEGURO DECENAL
  7. 175.** REVERSIÓN AL AYUNTAMIENTO DE FINCA CEDIDA GRATUITAMENTE A DIOCESIS. CONDICIONES NO INSCRITAS.
  8. 177 a 180.** RECURSO CONTRA ANOTACIÓN DE EMBARGO CAUTELAR YA PRACTICADA. NEGATIVA A LA PRÁCTICA DEL ASIENTO DE PRESENTACIÓN.
  9. 181.** HERENCIA. INSCRIPCIÓN DE LA CESIÓN DEL DERECHO A PERCIBIR EL PRECIO APLAZADO GARANTIZADO CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. 
  10. 182.* SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE NOTA DE AFECCIÓN FISCAL POR CONSIDERAR QUE NO DEBIÓ PRACTICARSE
  11. 183.* SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN DE GEORREFERENCIACIÓN YA INSCRITA POR QUIEN NO ES TITULAR REGISTRAL
  12. 184.*** COMPRAVENTA DE PARCELA SEGREGADA, SEGÚN MANIFIESTAN, DE UNA FINCA REGISTRAL 
  13. 185.** HERENCIA EN GALICIA. EJERCICIO DE LA DELEGACIÓN DE LA FACULTAD DE MEJORAR. INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS
  14. 187.** DONACIÓN MORTIS CAUSA Y DONACIÓN INTER VIVOS CON EFICACIA POST MORTEM
  15. 188.** CANCELACIÓN DE ARRENDAMIENTO MEDIANTE DECRETO DE DESAHUCIO
  16. 189.() NOTA MARGINAL DE COLINDANCIA DE FINCA CON VÍA PECUARIA NO DESLINDADA
  17. 190.** DENEGACIÓN DE INICIO DE EXPEDIENTE ART. 199 LH POR DUDAS DE POSIBLE INVASIÓN DE CAMINO PÚBLICO
  18. 191.** SUBSANACIÓN DE HIPOTECA INSCRITA MEDIANTE DILIGENCIA
  19. 192.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO
  20. 193.* RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO
  21. 194.** INMATRICULACIÓN CON ACTA DE NOTORIEDAD COMPLEMENTARIA.
  22. 195 y 196.** COMPRAVENTA PREVIA SEGREGACIÓN Y AGREGACIÓN
  23. 197.** ANOTACIÓN DE EMBARGO. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO
  24. 198.* SEGREGACIÓN SIN LICENCIA NI DECLARACIÓN DE INNECESARIEDAD
  25. 199.** RÉGIMEN PROPIO DEL PROCEDIMIENTO REGISTRAL. HIPOTECA. DEPÓSITO DE LAS CONDICIONES GENERALES. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO
  26. 200.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
  27. 201.** ANOTACIÓN DE EMBARGO DE VIVIENDA FAMILIAR
  28. 203.** CONVENIO DE TRANSMISION O TRANSFERENCIA DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO
  29. 204.() NOTA MARGINAL DE COLINDANCIA CON VÍA PECUARIA NO DESLINDADA
  30. 205.** COMPRAVENTA DE FINCA SUJETA A TANTEO CONVENCIONAL. CADUCIDAD DEL DERECHO Y CADUCIDAD DEL ASIENTO
  31. 207.** HERENCIA. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO APORTANDO DOCUMENTO PRIVADO DE RELACIÓN DE BIENES
  32. 208.() NOTA MARGINAL DE COLINDANCIA CON VÍA PECUARIA NO DESLINDADA
  33. RESOLUCIONES MERCANTIL
  34. 168.*** CONCESIÓN DE PODER ENTRE CUYAS FACULTADES FIGURA LA “REPRESENTACIÓN LEGAL”. INTERPRETACIÓN DEL PODER. 
  35. 169.** SOLICITUD DE REVOCACIÓN DE PODER POR INSTANCIA DE ADMINISTRADOR MANCOMUNADO. PRINCIPIO DE ROGACIÓN.
  36. 174.* SOCIEDAD DISUELTA DE PLENO DERECHO POR FALTA DE ADAPTACIÓN A LA LSP. FORMA DE PROCEDER EL REGISTRADOR.
  37. 176.* CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. PÉRDIDA DE UNIPERSONALIDAD. CONFLICTO ENTRE SOCIOS. 
  38. 186.() INSTANCIA PRIVADA DE REVOCACIÓN DE PODER. PRINCIPIO DE ROGACIÓN.
  39. 202.*** SOCIEDAD PROFESONAL. EFECTIVIDAD DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN.
  40. 206.*** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. APORTACIÓN DINERARIA: FORMA DE ACREDITARLA. CERTIFICADO DIGITAL.»Y LO DEMÁS ACORDADO».
  41. 209.** NOMBRAMIENTO VOLUNTARIO DE AUDITOR DE CUENTAS POR ADMINISTRADOR MANCOMUNADO.
  42. ENLACES:

INFORME Nº 332. (BOE MAYO de 2022)

2ª Parte: RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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RESOLUCIONES POR MESES y POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

RESOLUCIONES PROPIEDAD
170.*** EJERCICIO UNILATERAL DE OPCIÓN DE COMPRA

Resolución de 11 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Pontevedra n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de ejercicio unilateral de opción de compra. 

Resumen: para cancelar el derecho de opción se precisa como regla general el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores.

Hechos: se presenta a inscripción escritura de compraventa en ejercicio unilateral de opción de compra.

– La opción de compra había sido constituida a favor de una determinada sociedad mercantil por precio de 40.500 euros habiéndose abonado al tiempo de la constitución de la opción 14.000 euros y se pactó lo siguiente en relación con la parte restante: «el precio de la compraventa de la finca antes descrita será satisfecho, una vez deducidos los importes correspondientes al precio o prima de la opción que se imputará al precio de la compraventa, y/o aquellas cantidades que el comprador deba retener para cancelar cargas existentes sobre la finca y deudas con respecto a la comunidad de propietarios en que esté ubicada la finca, además de los importes adeudados en concepto de Impuestos y contribuciones pendientes de pago en el momento de formalización del ejercicio de la opción de compra, así como cuantas cantidades reciba la parte vendedora/cedente desde la formalización de la presente opción de compra y hasta el ejercicio de la misma bien en cheques y/o transferencia y/o bien subrogándose en la deuda pendiente de la hipoteca o hipotecas que graven la finca de este número, bien reteniendo el importe necesario para satisfacer los remanentes de los préstamos hipotecarios y demás cargas que pudieren haber suscritos o bien mediante su consignación notarial».

– Al tiempo de la constitución, la finca tenía una carga de 46.450 euros. A los efectos de acreditar saldos con posibles acreedores, se pactó lo siguiente: «(…) la optante solicitará de los posibles acreedores, certificación de saldo pendiente a fecha de ejercicio de la opción, siendo dicho saldo, sus intereses, gastos y comisiones la cantidad a descontar del precio para el ejercicio de la opción de compra (…)».

– Mediante actas y diversos burofaxes se requirió a la parte concedente a los efectos de comparecencia en notaría para el otorgamiento de la escritura sin que se produjera la misma.

– Mediante escritura, la sociedad inicial cedió a otra sociedad los derechos de opción de compra subrogándose la cesionaria en la posición jurídica de la cedente.

– En la escritura de compraventa por ejercicio unilateral de la opción de compra, para el pago del precio se dispone que el precio de la transmisión es de 40.500 euros. De dicho importe:

  • 14.000 € fueron satisfechos en el momento del otorgamiento de la opción de compra.
  • 26. 259,02 € que equivale al capital aún no amortizado por razón de la hipoteca que grava la finca antes descrita, los retiene la parte compradora a voluntad de la parte vendedora, para proceder a su liquidación y cancelación administrativa.
  • 240,98 € los retiene la parte compradora a voluntad de la parte vendedora, para satisfacer otras deudas y cargas de la finca.

– Con posterioridad, la entidad acreedora titular de la hipoteca que gravaba la finca expidió una certificación bancaria en la que se manifestaba que actualmente dicho préstamo se encuentra reclamado judicialmente a través de procedimiento de ejecución hipotecaria, y que el importe necesario para la cancelación del ascendía a la cantidad de 33.140,03 euros.

La Registradora calificó negativamente al considerar que el ejercicio de la opción de compra no se ajusta a los términos de la escritura en cuanto al pago del precio.

El Centro Directivo revoca la calificación señalando que en caso de ejercicio del derecho de opción, el optante se convierte en propietario de la finca.

Los titulares de derechos posteriores al derecho de opción inscritos deben contar con el depósito a su disposición del precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos, máxime cuando todas las actuaciones de los interesados tienen lugar privadamente y al margen de todo procedimiento judicial y con la falta de garantías que ello podría implicar para los terceros afectados.

En diversas resoluciones, la Dirección General ha admitido siempre y cuando consten debidamente pactadas e inscritas en el Registro:

1º. La deducción del importe de la prima de la opción, es decir, de aquella cantidad que se ha abonado al concederla,

2º. La deducción del importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante.

3º. No procede exigir la consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado.

4º. Tampoco procede la consignación cuando se haya pactado el pago por compensación siempre que no encubra una opción en garantía.

5º. Se prohíben los pactos que dejan la determinación de la consignación y su importe al arbitrio del optante.

6º. Para que no sea necesaria la consignación a favor de acreedores posteriores, la subrogación o descuento en la hipoteca anterior no puede superar a las correspondientes coberturas hipotecarias. En caso contrario, descuento o subrogación en cantidades superiores, debe consignarse la diferencia.

7º. La regla general se excepciona en aquellos supuestos en los que se pacta por las partes contratantes del derecho de opción que el pago del precio se lleve a cabo en términos que, por ser oponibles frente a terceros, hagan inviable su consignación.

8º. Frente al criterio inicial seguido por la DGRN de exigir el depósito o consignación del precio fuera «íntegro» sin admitir ninguna deducción del precio, con posterioridad se ha admitido: la deducción de la prima de la opción; de las cantidades satisfechas con anterioridad por el concepto de alquiler en el supuesto de arrendamiento con opción de compra; también se ha admitido la deducción del importe de cargas anteriores al derecho de opción, asumidas por el optante conforme al artículo 118 LH e incluso se ha excluido la necesidad de compensación en el caso de que el pago del precio se hubiera pactado como compensación de deuda previa, siempre que la opción no encierre un pacto comisorio.

Ahora bien, es requisito imprescindible su pacto en escritura y debida inscritas en el Registro de la Propiedad para su conocimiento por parte de terceros adquirentes, quienes tienen derecho a conocer la extensión del derecho inscrito con anterioridad al suyo, y a quienes solo es oponible el derecho inscrito en sus propios términos. (ER)

171.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INCONGRUENCIA DEL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER. CONSULTA AL REGISTRO MERCANTIL

Resolución de 11 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Lorenzo de El Escorial n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario (CB)

Resumen: La registradora suspende la inscripción de hipoteca porque pese al juicio de suficiencia del notario sobre facultades representativas del apoderado, del Registro Mercantil resulta su carencia para su ejercicio de modo solidario para el importe concreto de la hipoteca autorizada, incongruencia por la que se confirma la calificación.

Hechos: 1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de préstamo hipotecario de 1 de octubre de 2021, por parte de «Eurocaja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito», a favor de un particular.

En la parte relativa a la intervención de la entidad financiera se expresa lo siguiente: «Ejerce esta representación en virtud de poder que tiene conferido mediante escritura autorizada por el Notario de Toledo, Don Nicolás Moreno Badia, el día dos de agosto de dos mil dieciséis, bajo el número 1517 de orden de su protocolo, que causó la inscripción 548.ª en el Registro Mercantil en la que se le faculta, individualmente, y hasta el importe de trescientos mil euros (300.000,00 €), para la firma de escrituras públicas y pólizas de operaciones bancarias y para cancelar o extinguir los créditos o préstamos concedidos, o de los que la Caja sea titular, bien sean simples o con cualquiera de las garantías personales o reales citadas. El compareciente me asegura la vigencia de sus facultades por lo que de conformidad con el artículo 98.1 de la Ley 24/2001 (modificado por la Ley 24/2005) hago constar de que a mi juicio son suficientes sus facultades representativas, que me han sido acreditadas para la intervención de esta escritura, por exhibición de la copia auténtica de la citada escritura de poder».

Registradora: La registradora suspende la inscripción de la escritura porque, a su juicio, no es congruente el juicio de suficiencia de las facultades del apoderado que realiza el notario con el contenido de la escritura calificada, pues siendo la escritura calificada de concesión de préstamo con garantía hipotecaria, las facultades transcritas hacen referencia a la firma de escrituras públicas y cancelación y préstamos. Añade que, por otra parte, según consta en el Registro Mercantil, que ha consultado, el representante no está facultado para aceptar solidariamente una operación de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 266.000 euros, al superar el importe de 200.000 euros, tope máximo para su actuación solidaria.

Recurrente: El notario recurrente alega lo siguiente: que la escritura calificada se inscribe sin mayor problema en otros registros de España, y aunque conoce la independencia en la calificación, debe considerarse lo peculiar de que hechos idénticos sean objeto de calificaciones distintas; que basta que el notario practique la reseña del documento auténtico del que nacen las facultades representativas e incorpore un juicio de suficiencia de las facultades, expreso, concreto y coherente con el negocio documentado y, además, que las facultades representativas se acrediten al notario mediante exhibición del documento auténtico, debiendo aquél expresarlo así en la escritura; que la calificación de la registradora debe limitarse a comprobar que el notario ha realizado el juicio de suficiencia y que las facultades reseñadas incluyen las que son necesarias para la realización del negocio o acto que la escritura incorpora, no pudiendo revisar el juicio notarial de suficiencia, salvo, que resulte contradicho por lo que resulte del documento o de los asientos del Registro y que la registradora puede acudir al Registro Mercantil […]

Resolución: Confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

CUESTIÓN PREVIA. 2. Previamente, en cuanto a la alegación de la inscripción del documento «sin mayor problema en otros Registros de España», como ya conoce y concluye el mismo recurrente, es doctrina reiterada de esta Dirección General, que el registrador, al llevar a cabo el ejercicio de su competencia calificadora de los documentos presentados a inscripción no está vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación, y ello por aplicación del principio de independencia en ese ejercicio de su función […]

Conforme a ese criterio, para entender válidamente cumplidos los requisitos contemplados en el mencionado artículo 98 en los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio acerca de la suficiencia de las facultades acreditadas […] Las facultades representativas deberán acreditarse al notario mediante exhibición del documento auténtico. Asimismo, el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, [1] no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, [2] sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica [3] y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación.

Según la misma doctrina citada, el registrador deberá calificar […] que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado.

[…] La Sentencia de 1 de junio de 2021 […] afirmó lo siguiente:

«Habida cuenta que el artículo 18 LH exige la calificación registral tanto de la validez del acto dispositivo como de la capacidad de los otorgantes, resultó correcta la actuación de la registradora que contrastó lo que figuraba en el Registro Mercantil, en tanto que su contenido afecta a los terceros confiados en la legalidad y legitimidad de lo que publica. Y ello llevó a la registradora a la consecuencia lógica y ajustada a derecho de dotar de preferencia al cargo inscrito (en este caso, más que cargo, sistema de administración) frente al que no lo estaba, y que, sin embargo, fue quien otorgó el documento en representación de la sociedad.

Esta consulta al Registro Mercantil y las consecuencias que resultan de la misma no queda excluida por el artículo 98 de la Ley 24/2001, puesto que, a tenor del artículo 18 LH, el registrador debe calificar bajo su responsabilidad la capacidad de los otorgantes y ello incluye lógicamente sus facultades, para cuya corroboración podrá comprobar el Registro Mercantil.»

En el presente caso, el notario autorizante del título calificado ha reseñado debidamente el documento auténtico del que nacen las facultades representativas […]

No obstante, como afirma la registradora en la calificación impugnada, según la inscripción de dicho poder en el Registro Mercantil, para la concesión de préstamos con garantía hipotecaria, así como para aceptar garantías hipotecarias en garantía de todo tipo de obligaciones de que sea acreedora la entidad representada, el apoderado tiene facultades solidarias únicamente cuando se trate de operaciones cuya cuantía no supere los 200.000 euros.

Por ello, debe concluirse que en este caso dicho juicio notarial de suficiencia sobre las facultades representativas es de modo patente erróneo y, por tanto, incongruente con el contenido del negocio formalizado.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación.

172.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD ATRIBUYENDO CARÁCTER PRIVATIVO A UNA MITAD INDIVISA

Resolución de 11 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almuñécar a inscribir una adjudicación por extinción de comunidad.

Resumen: los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado.

Hechos: se presenta escritura en que la que dos matrimonios casados en régimen de gananciales cada uno disuelven la comunidad que tenían constituida sobre una vivienda y un garaje. Cada matrimonio era titular de una mitad indivisa y en la escritura se adjudica la finca a uno de los dos matrimonios adjudicándose una mitad indivisa con carácter ganancial y la otra mitad adjudicada con carácter privativo de uno de los cónyuges manifestando que el metálico invertido por él es de su exclusiva pertenencia, toda vez que sus padres le han donado dicha cantidad para la presente adquisición consintiendo al efecto su cónyuge.

La Registradora califica negativamente toda vez que no basta la mera manifestación exigiéndose prueba documental pública al amparo del artículo 95 RH.

El Centro Directivo revoca la calificación y tras recordar el artículo 95 RH señala que la Dirección ha reconocido con base en el principio de la libertad de contratación que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado debiendo interpretarlo la exigencia de causa en sus justos términos. Ver R. de 12 de junio de 2020. (ER)

173.*** OBRA NUEVA DE REFORMADO SIN ALTERACIÓN ESTRUCTURAL SEGÚN EL TÉCNICO. SEGURO DECENAL

Resolución de 11 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 11 a inscribir un acta de terminación de obra.

Resumen: Compete a los arquitectos determinar si una obra de reformado conlleva o no una alteración estructural o afecta a la volumetría y por tanto si es necesario o no la contratación de un seguro decenal, sin que tales afirmaciones puedan ser desvirtuadas por el registrador ni por la DG al ser de carácter técnico y no jurídico, salvo casos evidentes de construcción de nuevas plantas.

Hechos: Consta inscrito un edificio dividido horizontalmente con licencia de obras de 1982 a ejecutar en dos fases. La segunda fase fue terminada en estructura en 1984, que además es común a la primera fase; ahora se declara terminada la obra en 2021 en base a una licencia municipal para el reformado y acabado de esta segunda fase emitida en 2018. Consta informe del Arquitecto de que el reformado no afecta la volumetría ni a la estructura y que la obra ejecutada es no sustancial.

La registradora exige seguro decenal para esta nueva fase al haberse obtenido la licencia en 2018.

La registradora sustituta confirma la calificación pues según su criterio para que no fuera exigible el seguro decenal en un caso de licencia para rehabilitación o reformado, el edificio tendría que estar terminado previamente y en este caso no lo estaba.

El interesado recurre y entiende que el seguro decenal solo es exigible cuando se trata de una actividad edificatoria, pero no cuando es de reforma o rehabilitación como ocurre en el presente caso.

Añade que carece de toda lógica la solicitud de un seguro para garantizar, durante diez años, “el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio”, cuando toda obra acometida sobre cualquier elemento estructural del inmueble sito en las fincas en cuestión finalizó hace más de 35 años».

La DG revoca la calificación.

Doctrina: La acreditación de si se trata o no de una reforma no esencial, meramente parcial, que no altera la volumetría ni la configuración estructural del edificio –como se expresa en el certificado testimoniado en el acta–, debe quedar referida al ámbito de competencias –y de responsabilidad– del arquitecto director de la obra, al certificar la finalización de la obra conforme a licencia a efectos de inscripción en el Registro de la Propiedad, sin que puedan tales afirmaciones –de carácter técnico, no jurídico– ser desvirtuadas por otro criterio del registrador o de este Centro Directivo, salvo que se trate de casos evidentes como son la construcción de nuevas plantas.

Habiéndose acreditado por profesional competente para ello, y bajo su responsabilidad, que la obra declarada no ha significado una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría ni del conjunto estructural, ni ha tenido por objeto cambiar el uso característico del edificio, debe concluirse que no se trata de un proceso de edificación sujeto a la Ley 38/1999 y, por tanto, debe concluirse que no es necesaria la acreditación de la prestación del seguro decenal a efectos de la autorización e inscripción del acta de finalización de las obras. (AFS)

175.** REVERSIÓN AL AYUNTAMIENTO DE FINCA CEDIDA GRATUITAMENTE A DIOCESIS. CONDICIONES NO INSCRITAS.

Resolución de 11 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una certificación administrativa.

Resumen: Un Ayuntamiento no puede revocar unilateralmente una donación no condicionada hecha a una Diócesis sin el consentimiento expreso de la misma o en su defecto la oportuna resolución judicial.

Hechos: Mediante certificación expedida por el secretario general técnico de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, se acredita que por resolución el Ayuntamiento de dicha ciudad acordó la reversión a su favor, para la reincorporación a su patrimonio, de una finca registral que había sido cedida a la Diócesis de Canarias, mediante escritura pública.

El registrador suspende la inscripción de la reversión, puesto que considera que, dado que no se impuso en el acuerdo administrativo de cesión gratuita ninguna condición o carga, no cabe reversión unilateral por parte del Ayuntamiento, debiendo consentir expresamente la reversión la diócesis de Canarias o bien acudir a un procedimiento judicial civil. Considera que existe una diferencia en el ámbito de los contratos privados de los entes públicos entre «fase de preparación y adjudicación del contrato», regida por normativa especial y «cuya eventual infracción corresponde revisar a la jurisdicción contencioso-administrativa”, y la fase relativa a “los efectos y extinción del contrato» sujeta a las normas del Derecho Privado y «cuyo conocimiento es competencia de la jurisdicción ordinaria». En consecuencia, a falta de consentimiento expreso de la Diócesis a la resolución, deberá el Ayuntamiento transmitente acreditar en el correspondiente proceso judicial civil el incumplimiento de cargas impuestas al donatario o la existencia de un incumplimiento grave, que frustre el fin del contrato por la conducta del adquirente, sin hallarse causa razonable que justifique esa conducta.

El recurrente por su parte alega, que el acto administrativo de cesión es el acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, incorporado a la escritura pública citada, en cumplimiento de un Convenio Urbanístico; que en los fundamentos jurídicos de dicho acuerdo de la Junta de Gobierno Local se recoge expresamente el contenido del artículo 111 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el RBEL en relación a la reversión; que el Convenio Urbanístico determinaba las concretas parcelas que serían en el futuro objeto de cesión por el Ayuntamiento a la Diócesis para su destino a uso religioso, constando en la escritura de fecha 4 de marzo de 2008 la manifestación por la Diócesis de que se acepta dicha finca para construir en ella los edificios que sean necesarios para el cumplimiento de su misión apostólica, y que, habiéndose incumplido el fin para el cual fue cedida dicha parcela, procede su reversión.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Es principio básico del sistema registral español que la modificación de los asientos del Registro presupone el consentimiento de su titular o la oportuna resolución judicial supletoria (cfr. artículos 1 y 40 de la Ley Hipotecaria).

Si bien, se admite la modificación de una situación jurídica real inscrita en virtud de un título administrativo si en el correspondiente expediente, éste, por nueva resolución de la Administración, es alterado (cfr. artículos 106 a 111 de la actual Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), y siempre que se trate de expedientes en los que la autoridad administrativa interviniente sea competente para la modificación que se acuerde, y se cumplan en él las garantías legales establecidas en favor de la persona afectada.

No obstante, cuando el ejercicio de las potestades administrativas haya de traducirse en una modificación del contenido del Registro, se ha de sujetar, además de a la propia legislación administrativa aplicable, a la legislación hipotecaria, que impone el filtro de la calificación (artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 99 de su Reglamento), como fundamento de los efectos que la propia legislación hipotecaria atribuye a aquellos asientos.

Del apartado 2 del artículo 26 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se deriva que los contratos privados en que sea parte una Administración pública, lo relativo a sus efectos y extinción queda sometido al ámbito del Derecho privado y de la jurisdicción ordinaria, y otros elementos como los relativos a la preparación del contrato permanecen sometidos a las normas y jurisdicción propia de los contratos administrativos.

En el caso que nos ocupa, aun cuando el cedente sea el Ayuntamiento, nos encontramos ante un contrato privado resultando del Registro que la inscripción de la donación se practicó sin cargas, y sin que se recogiera la manifestación hecha por el donatario en la escritura de cesión de “aceptar la finca para construir en ella los edificios que le sean necesarios para el cumplimiento de su misión apostólica”, destino que tampoco aparece como carga o condición impuesta por el donante, ni contenida en el convenio previo entre el Ayuntamiento y la Diócesis, en cuyo cumplimiento se llevó a cabo la formalización de la escritura pública de cesión gratuita.

Y aunque el derecho de reversión pueda considerarse, como causa de resolución implícita, ligada a la cesión gratuita de bienes patrimoniales con el fin de asegurar el cumplimiento del fin público que la justifique, no tiene por sí solo una eficacia «erga omnes», debiendo de acceder al Registro para poder obtenerla, previo cumplimiento de las exigencias propias de la legislación hipotecaria.

La protección que el Registro otorga al titular inscrito, constituye un límite a las facultades reivindicativas y de autotutela de la Administración (salvo en el caso particular de los deslindes de costas, y de cauces públicos) que resulta obligada a impugnar judicialmente la presunción de legitimidad que deriva de la inscripción en el Registro. 

Y de este modo ha de entenderse el artículo 99 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuando exceptúa de la ejecución forzosa de los actos administrativos por la propia Administración, aquellos supuestos en que “(…) la Ley exija la intervención de los Tribunales”, siendo así que el artículo 1 de la LH sanciona que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud, protección judicial de la que goza el titular registral.

Por lo que, para llevar a cabo la resolución de la cesión en su día efectuada, será preciso el consentimiento expreso de la Diócesis o en su defecto la oportuna resolución judicial.

Comentarios: Los efectos del registro se centran en lo que el mismo registro publica, y sus efectos “erga omnes” se relacionan en todo caso con lo que resulta del asiento registral. Parece claro por tanto que si en una donación de un Ayuntamiento a la Iglesia, no se expresa en la escritura, para su debida constancia registral, que esa donación se sujeta a determinadas condiciones, estén establecidas donde estén establecidas, y que en caso de incumplimiento van a provocar la reversión del bien donado al ayuntamiento, la donación aparece como incondicionada en el registro y cualquier alteración real debe contar con el consentimiento del titular registral.

A los anteriores efectos es interesante consignar que una mera manifestación del adquirente en la escritura acerca de la finalidad de los terrenos adquiridos por donación no es una carga o gravamen y por ello en su día no se hizo constar en el Registro careciendo de efectos reales.

Lo que no queda claro es si el Convenio urbanístico del que resultaban las parcelas objeto de donación y la finalidad para la que se donaban, figuraba o no unido al acuerdo municipal de cesión y por tanto formaban parte de la escritura de donación y no se reflejaron entre las estipulaciones de la misma. Si así hubiera sido el problema adquiere una dimensión distinta pues ni la escritura y por consiguiente tampoco la inscripción reflejaron esas finalidades ni la posibilidad de reversión en caso de incumplimiento, debiendo hacerlo: nos inclinamos en que ese convenio no formaba parte de la escritura.(MGV)

177 a 180.** RECURSO CONTRA ANOTACIÓN DE EMBARGO CAUTELAR YA PRACTICADA. NEGATIVA A LA PRÁCTICA DEL ASIENTO DE PRESENTACIÓN.

Resolución de 18 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Huércal-Overa, por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva de embargo cautelar.

Resumen: La negativa a la práctica del asiento de presentación debe ser objeto de calificación especifica con carácter previo o al menos simultaneo a emitir una calificación sobre el fondo de la solicitud. El objeto del recurso contra calificaciones de registradores es determinar si la calificación es o no ajustada a Derecho, y no valorar un asiento ya practicado que está bajo la salvaguarda de los Tribunales.

Hechos: Mediante instancia se solicita la cancelación de una anotación de embargo cautelar en favor de la Hacienda Pública, practicado sobre una finca de la cual el solicitante es titular, alegando que no se cumplieron los requisitos previstos consistentes en la notificación al afectado y los plazos establecidos a tal efecto.

Presentada, en el Registro se dio entrada, pero sin practicarse asiento de presentación, siendo objeto de la siguiente nota de calificación:

Respecto de la práctica de las notificaciones previstas en el Reglamento General de Recaudación, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha venido declarando la innecesariedad de la notificación al deudor para poder practicar la anotación en el Registro de la Propiedad en los casos de embargo cautelar, pues “no supone ello un perjuicio al embargado, si se tiene en cuenta que a las limitaciones temporales de esta medida cautelar ha de añadirse la necesaria notificación de la providencia de apremio y de la diligencia de conversión del embargo cautelar en definitivo, para que proceda la anotación de esa conversión”.

El recurrente parte de la no diferenciación entre la anotación preventiva de un embargo acordado como medida cautelar previa al inicio stricto sensu del procedimiento de apremio administrativo por débitos fiscales, y la anotación preventiva del embargo ejecutivo acordado en el seno mismo de ese procedimiento, una vez dictada y notificada la providencia de apremio sin ser atendido el pago de la deuda apremiada, lo que se manifiesta en la pretensión de aplicar una exigencia prevista únicamente respecto del embargo ejecutivo.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora

Doctrina: Se pronuncia nuestro CD sobre el hecho de que la instancia no fue objeto de asiento de presentación, dándole únicamente registro de entrada, por no poder provocar esa instancia asiento registral alguno, (artículo 420.1 del Reglamento Hipotecario). No obstante, la negativa a la práctica del asiento de presentación “debió ser objeto de calificación especifica con carácter previo o al menos simultaneo a emitir una calificación sobre el fondo de la solicitud”, puesto que el registrador debe analizar cada documento, con el objeto de decidir si procede o no su presentación al Diario, constituyendo ésta una calificación distinta de la que efectuará cuando el documento esté efectivamente presentado para determinar si son o no susceptibles de inscripción o anotación.

En cuanto al fondo del asunto y teniendo en cuenta los artículos 20 y 38 de la Ley, sabemos que, con carácter general, no es posible practicar anotación preventiva de un embargo, ya sea este adoptado como medida cautelar o como acto dentro de proceso de ejecución, sin que el titular registral de la finca embargada haya sido adecuadamente citado en el procedimiento en el que dicho embargo se ha acordado, con el fin de eludir la indefensión que prohíbe el artículo 24 de la Constitución Española.

No obstante, lo anterior, tratándose de medidas cautelares, y considerando la urgencia para su adopción a fin de evitar que se frustre el resultado del proceso, nuestro ordenamiento ha previsto la posibilidad de que se tomen este tipo de medidas inaudita parte, en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A este respecto considera el Tribunal Constitucional que para que se cumplan las exigencias de audiencia y contradicción derivadas del artículo 24 de la Constitución Española, no es necesario que el demandado haya de ser oído antes que se adopte la decisión, sino que para garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva será suficiente con que se le dé la oportunidad de ser oído aunque sea con posterioridad, de modo que el juez pueda volver a decidir sobre la cuestión a la vista de las alegaciones por él formuladas. Por eso los artículos 739 a 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan el trámite de oposición a estas medidas cautelares, una vez notificado el auto que las adoptó.

En el ámbito de los procedimientos administrativos la DG en Resolución de 1 de octubre de 2005 señaló las distintas consideraciones relativas a la no necesidad de notificación al deudor.

Finalmente recuerda que el objeto del de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es determinar si la calificación es o no ajustada a Derecho, sin que pueda tener por objeto cualquier otra pretensión, como “valorar la extensión de asientos ya practicados, o las actuaciones efectuadas por la Agencia Tributaria, o la supuesta conducta de este organismo o de los registradores que han sido o son titulares del Registro, cuestiones todas ellas extrañas al recurso contra la calificación registral”.

Comentarios: En el ámbito tributario la adopción de medidas cautelares está prevista en el artículo 81 de la Ley General Tributaria: es posible dictar la medida, excepcionalmente, sin la previa notificación al afectado, debiéndose de forma inmediata realizar dicha notificación para que aquel pueda defender sus intereses en el procedimiento.

No obstante, no se admite que el embargo preventivo adoptado inaudita parte, pueda convertirse en embargo ejecutivo o prorrogarse más allá de los seis meses de vigencia inicial, sin que se acredite la oportuna notificación al afectado titular registral de la finca embargada.

Por lo demás resulta claro de la resolución que si se deniega la práctica del asiento de presentación de cualquier documento, debe expresarse así en el nota de calificación expresando las causas (fundamento de derecho) de esa denegación, lo que normalmente supondrá entrar en el fondo de la cuestión planteada en el documento presentado, pero sin que ello sea estrictamente necesario.

Las números 178 a 180 son igual contenido. (MGV)

181.** HERENCIA. INSCRIPCIÓN DE LA CESIÓN DEL DERECHO A PERCIBIR EL PRECIO APLAZADO GARANTIZADO CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. 

Resolución de 19 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Antequera, por la que se deniega la inscripción de una escritura de adición de herencia. 

Resumen: Es inscribible la cesión del derecho a percibir el precio aplazado que está garantizado con condición resolutoria inscrita. No cabe desconocer que la acción que nace del pacto resolutorio inscrito alcanza a todo tercero.

Hechos: En la escritura de adición de herencia que se presenta a inscripción se adjudica un «derecho sobre el supuesto crédito» que tenía el causante. Este crédito deriva de una escritura en la que el causante vendió una finca y el precio fue aplazado y garantizado su pago con condición resolutoria expresa a su favor. La condición resolutoria consta inscrita.

Registrador: Si bien el crédito a favor del causante es transmisible conforme a las reglas generas de transmisión de créditos, su transmisión no es inscribible en el Registro de la Propiedad por carecer de transcendencia real, pues la condición resolutoria no garantiza el cobro del precio aplazado sino la recuperación del inmueble por el vendedor en caso de impago del mismo

Recurrente: Alega que la condición resolutoria que se pretende transmitir se pactó en garantía del precio aplazado; que la cláusula resolutoria tiene trascendencia real para su inscripción, su sucesión y su transmisión

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

1 Es cierto que la condición resolutoria no es un derecho real ni concede reipersecutoriedad sobre el bien vendido.

En este sentido ya la R. de 17 de enero de 1933 consideró que con la condición resolutoria “no surge aún la figura jurídica del derecho real porque la cosa vendida no queda especialmente ni de modo directo afecta al pago del precio aplazado, ni aquélla puede perseguirse eficazmente contra cualquier tercer poseedor”.

2 Sin embargo, como la misma Resolución reconoce, “no es dable desconocer que el pacto resolutorio ocasiona una acción que alcanza a todo tercero, por constar claramente en el Registro, y a tenor de lo establecido en la causa segunda del art. 38 de la Ley Hipotecaria [vid. actualmente, art. 37], pudiendo producirse como consecuencia una excepción a favor del vendedor o de sus causahabientes, sin más requisitos que el requerimiento judicial o notarial hecho al comprador, según dispone el art. 97 del Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria [actualmente, art. 59]”.

3 Y concluye “que la cesión del derecho a percibir el precio aplazado con todos sus efectos constituye, en verdad, un contrato legítimo que modifica para lo futuro el ejercicio de facultades del dominio inscrito sobre bienes inmuebles o derechos reales, y que puede tener entrada en el Registro (…) con tanta mayor razón cuanto que es indispensable para los terceros conocer, al efecto de salvaguardar sus derechos, quién es el titular de la acción resolutoria que puede afectar a la estabilidad y permanencia del dominio inscrito”. (JAR)

182.* SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE NOTA DE AFECCIÓN FISCAL POR CONSIDERAR QUE NO DEBIÓ PRACTICARSE

Resolución de 19 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 10, por la que se deniega la rectificación o cancelación de notas marginales de afección fiscal. 

Resumen: Una nota marginal de afección fiscal ya practicada en los Libros del Registro está bajo la salvaguarda de los Tribunales.

Hechos: se presenta instancia solicitando la rectificación de una nota marginal de afección fiscal por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ya practicada por entender que la operación estaba sujeta al IVA.

La Registradora señala que no procede la rectificación o cancelación solicitada en el citado documento, por no ser éste título suficiente. Dicha cancelación sólo puede ser practicada con el consentimiento del titular registral o resolución judicial recaída en el juicio correspondiente, en el que hayan sido parte todos aquellos a quienes el asiento que se trate de cancelar conceda algún derecho.

La Dirección General confirma la calificación con fundamento en el artículo 1.3 LH. No se trata por tanto de la rectificación de un error cometido al redactar un asiento, de aquellos a los que se refiere el artículo 40.c) LH y que pueden rectificarse de la manera establecida en los artículos 211 y ss LH.

Son varias las vías que establece la legislación para garantizar a la Hacienda Pública la afección de los bienes al pago de los impuestos establecida en el artículo 79 LGT:

La primera.- La consistente en impedir la inscripción del acto traslativo si no se acredita el pago del impuesto correspondiente (arts. 254 LH y 122.1 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados).

La segunda.- La nota de afección fiscal en el caso de exención o reducción del impuesto para el caso de que el contribuyente no cumpla los requisitos ulteriores exigidos para su concesión y la nota de afección fiscal al pago de la liquidación que proceda por la extinción del usufructo en caso de desmembración del dominio, previstas en los artículos 5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y 5 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; y,

La tercera.- La nota de afección al pago del impuesto establecida en el artículo 122.3 del referido Reglamento en los casos de autoliquidación del impuesto, por la liquidación complementaria que, en su caso, proceda practicar.

Esta última nota,

  • Se practica de oficio -con independencia de que la escritura contenga o no la advertencia del notario a que se refiere el artículo 5.1 de la Ley del impuesto- y,
  • Una vez practicada, tan sólo podrá ser cancelada cuando se presente la carta de pago de la indicada liquidación complementaria y, en todo caso, transcurridos cinco años desde su fecha (cfr. artículo 122.4 del mismo Reglamento).

En consecuencia, para proceder a la cancelación de dicha nota sería necesario, bien que se acredite el pago del Impuesto con carácter firme o el transcurso del plazo de caducidad de dicha nota, bien que medie consentimiento de la Hacienda Pública que es el titular registral o resolución judicial firme que ordene dicha cancelación (cfr. artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria). (ER)

183.* SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN DE GEORREFERENCIACIÓN YA INSCRITA POR QUIEN NO ES TITULAR REGISTRAL

Resolución de 19 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vilalba, por la que se suspende la pretensión de que se rectifique una georreferenciación inscrita en una finca ajena.

Resumen: La rectificación de la inscripción de una representación gráfica mediante sentencia judicial exige que esta se haya dictado en un procedimiento entablado contra el titular registral, en el que se demande la nulidad o cancelación del asiento.

Hechos: Mediante instancia privada, acompañada de una sentencia judicial, se solicita la rectificación de la inscripción de una representación gráfica de una finca colindante con la del solicitante.

La registradora rechaza efectuar tal rectificación por falta de consentimiento del titular registral o de sentencia judicial firme dictada en su contra en procedimiento en que haya sido demandado, pues en la sentencia aportada no se cumple este requisito.

La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: El asiento registral determinante de la ubicación, delimitación y superficie de la finca «está bajo la salvaguardia de los Tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley», como resulta del art. 1 LH. Y, como señala el artículo 40, la rectificación pretendida «precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial». Y, en tal caso, «se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho, y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente».

La DG informa al solicitante de la rectificación de que dispone de diversas vías para ello, como por ejemplo, instar un expediente de conciliación registral con ese específico objeto, al amparo del art. 103 bis, o instar un deslinde consensuado ante notario, conforme al artículo 200, o, en fin, instar un deslinde judicial, para lo cual, en la medida en que se pretenda rectificar o contradecir una inscripción de georreferenciación que ya delimita y por tanto deslinda registralmente la finca, esa «acción contradictoria» exigirá que «previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente», como señala el artículo 38. (VEJ)

184.*** COMPRAVENTA DE PARCELA SEGREGADA, SEGÚN MANIFIESTAN, DE UNA FINCA REGISTRAL 

Resolución de 20 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de registradora de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. 

Resumen: La división o segregación de fincas exige la preceptiva licencia. Su inscripción queda sujeta a los requisitos impuestos por las normas de carácter registral vigentes en el momento de presentar el título en el Registro, aunque el otorgamiento se haya producido bajo un régimen normativo anterior.

Hechos: se presenta escritura de compraventa. En la propia escritura se hacía constar que las partes «manifiestan que la finca objeto del presente negocio jurídico se segregó de la anteriormente descrita como consecuencia de la aprobación de un proyecto de reparcelación que afectaba a la misma. A estos efectos manifiestan que no disponen en el presente instante del documento administrativo firme donde consta la aprobación del citado proyecto de reparcelación. No obstante, aportan un plano para su incorporación a esta matriz donde, según manifiestan, consta incorporado al proyecto de reparcelación y donde consta como fecha de aprobación el 7 de noviembre de 1978.

La Registradora califica negativamente al considerar no suficiente la referencia al proyecto de parcelación porque la segregación no se practicó en dicho momento, sino al tiempo del otorgamiento de la escritura, y porque el citado proyecto de parcelación ha sido modificado en diversas ocasiones desde su aprobación. Por tanto, es necesaria la correspondiente licencia de segregación para acreditar la adecuación de la parcelación realizada a la legalidad urbanística.

La Dirección confirma la calificación con fundamento en el artículo 26.2 TRLS y 78 RD 1093/1997 y es que la división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística, y en la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción.

En cuanto al Derecho intertemporal, es doctrina reiterada que la segregación es un acto jurídico cuya inscripción queda sujeta a los requisitos impuestos por las normas de carácter registral vigentes en el momento de presentar la escritura o la sentencia en el Registro, aunque el otorgamiento de aquélla se haya producido bajo un régimen normativo anterior.

Por lo tanto, para inscribir en el Registro de la Propiedad cualquier acto que implique división o segregación de fincas se exige la preceptiva intervención administrativa que resulte procedente en cada caso, bien en forma de licencia de parcelación, bien el acto administrativo aprobatorio de una reparcelación o, el acto de reconocimiento de la existencia de una parcelación ya existente con anterioridad. (Ver R. de 17 de octubre de 2014). (ER)

185.** HERENCIA EN GALICIA. EJERCICIO DE LA DELEGACIÓN DE LA FACULTAD DE MEJORAR. INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS

Resolución de 20 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Negreira, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencias. 

Resumen: Facultades del cónyuge viudo a quien se concedió la facultad de mejorar, existiendo legitimarios. Se analiza el régimen transitorio tras la reforma del año 2006.

Supuesto: Se trata de una escritura del año 2021 de adjudicación de herencias de dos cónyuges de vecindad civil gallega, uno fallecido en 2005 bajo testamento en que concedía a su esposa la facultad de mejorar del art. 831 CC., y ésta en 2019, bajo testamento en el que liquidaba la sociedad conyugal, hacía diversas mejoras y legaba a una hija lo que por legítima le correspondiera; en escritura se adjudica a uno de los herederos una finca ganancial que le había sido legada por la testadora.

La registradora considera necesaria la intervención de la legitimaria, al ser una “pars bonorum” según la Ley de 24 de Mayo de 1995 de Derecho Civil de Galicia, vigente a la muerte del padre, aunque sea una “pars valoris” respecto de su madre, según la posterior Ley de 14 de Junio de 2016 de Derecho Civil de Galicia, lo que haría excusable su intervención solo en la segunda herencia.

La DG estima el recurso interpuesto.

Con respecto a la ley aplicable, la DT 2ª de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006 determina su aplicación en materia sucesoria exclusivamente a las sucesiones cuya apertura tenga lugar con posterioridad a su entrada en vigor. En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en Sentencia de 24 de abril de 2012, pero afirma la sentencia que «en el plano adjetivo, para el ejercicio de la actio ad complementum y de las acciones de reducción ejercitadas, derivadas de la facultad de los legitimarios de obtener su legítima, entra en juego el inciso segundo de la disposición transitoria cuarta al ordenar que su ejercicio, duración y procedimiento se ha de ajustar a la nueva regulación.

En el presente caso la liquidación y distribución practicada en el testamento de la fiduciaria no ha sido total sino tan solo referida a parte de los bienes y, además, respecto a uno de ellos, se ha producido una adjudicación en forma distinta a la ordenada por el testador que instituyó la delegación de la facultad de mejorar. Así, la única adjudicación hecha conforme la facultad concedida ha sido la de la finca registral a la que se contrae la calificación. Por tanto, respecto de esta finca debe estimarse el recurso. (JCC)

187.** DONACIÓN MORTIS CAUSA Y DONACIÓN INTER VIVOS CON EFICACIA POST MORTEM

Resolución de 25 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Murcia n.º 2 a inscribir una escritura de donación.

Resumen: Resolución que analiza las diferencias en el derecho común entre la donación mortis causa (el donante no pierde su poder de disposición sobre el bien donado y la puede revocar) y la donación inter vivos con eficacia post mortem, que tiene sus efectos condicionados a la muerte del donante, pero es irrevocable y es inscribible.

Se pretende la inscripción de una escritura mediante la cual el propietario de determinada finca dona la nuda propiedad de ella a sus tres hijos, y dona el derecho de usufructo vitalicio a su esposa, si bien dispone que la donación del usufructo «se somete a la condición suspensiva de que la donataria sobreviva al donante, de modo que, durante la pendencia de la condición, solo el donante será titular del derecho de usufructo vitalicio, que se ha reservado al hacer la donación pura del derecho de nuda propiedad». La donataria acepta la donación

El registrador suspende la inscripción ya que no resultando claro del texto de la escritura si nos encontramos ante una donación mortis causa o una donación inter vivos “post mortem”, es necesario precisarlo, haciendo constar que estamos ante una donación inter vivos con eficacia post mortem, que es irrevocable. De lo contrario, estaríamos ante una donación mortis causa que no podría inscribirse en el Registro.

La DG revoca la nota. Reitera su doctrina (RR de 21 de enero de 1991, de 5 de abril de 2016, 20 de febrero de 2017 y 29 de octubre de 2020) y Jurisprudencia del TS jurisprudencia (Sentencia 19 de junio y 29 de octubre de 1956, 27 de marzo de 1957, 7 de enero de 1975) sobre las diferencias entre una y otra: en la donación «mortis causa» el donante no pierde su poder de disposición sobre el bien donado y la puede revocar, mientras que en la donación «inter vivos» con eficacia «post mortem» sí que lo pierde, pues hay transmisión de un derecho de presente aunque esté condicionada suspensivamente a la muerte del donante y puede acceder al Registro, con esa situación de pendencia, en beneficio del favorecido. Las donaciones «mortis causa» en sentido estricto (no las donaciones «inter vivos» con eficacia «post mortem») se rigen en todo por las reglas de los legados y han de otorgarse en forma testamentaria –no de donación– siendo esencialmente revocables. El resto de donaciones se regirían por lo dispuesto en el art 621 CC, deben adoptar necesariamente la forma de donación y son esencialmente irrevocables de manera unilateral y libérrima para el donante: y dentro de estas la donación «inter vivos» con eficacia «post mortem» es una «verdadera y propia donación entre vivos y se produce, en beneficio del favorecido, una situación de pendencia o una situación temporalmente limitada, si la muerte, en la intención del donante, solo significa condicionamiento del derecho transmitido, o dilación o término del pago. Si se tiene en cuenta que para que pueda hablarse propiamente de donación «mortis causa» se requiere que el donante no quede vinculado por la donación; que la misma no es definitivamente firme hasta la muerte de donante (pues la falta inicial de firmeza es de esencia a la donación «mortis causa») y que es esencial su revocabilidad libremente por el donante, no puede concluirse que estos elementos estén presentes en la donación objeto de la calificación impugnada. Por lo que revoca la calificación. (MN)

188.** CANCELACIÓN DE ARRENDAMIENTO MEDIANTE DECRETO DE DESAHUCIO

Resolución de 25 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 7, por la que se suspende la cancelación de una inscripción de arrendamiento y de una anotación preventiva de embargo.

Resumen: Es suficiente para cancelar un derecho de arrendamiento inscrito el testimonio firme de la resolución por la que se decreta el desahucio, junto con el decreto de lanzamiento y toma de posesión por el propietario.

Se plantean dos cuestiones:

1.- Si el testimonio del decreto firme, recaído en juicio verbal, relativo a un procedimiento de desahucio es título suficiente para cancelar el arrendamiento por extinción del mismo o en cambio, como señala la registradora, es preciso que el juez ordene expresamente la cancelación de la inscripción del arrendamiento;

La DG en este punto revoca la nota: Según su propia doctrina «si con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes en el Registro debe especificarse en el mismo qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación…y no incumbe al registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia presentada. Sin embargo, en este caso, al haberse dictado auto firme declarando al tercero ocupante del local sito en la finca número 9.740, acordando su falta de derecho a permanecer en el inmueble y su lanzamiento, ello supone la decadencia o extinción del arrendamiento contratado, aproximándose el supuesto al art 79.2 LH, en virtud del cual podrá pedirse la cancelación cuando se extinga el derecho inscrito o anotado. Además, se acompaña el decreto de lanzamiento del inquilino y, al haberse demandado al titular registral del derecho de arrendamiento, no se ha producido indefensión e inconstitucionalidad. Por ello, en el presente caso, debe entenderse como título suficiente para la cancelación del derecho de arrendamiento inscrito el testimonio firme de la resolución por la que se decreta el desahucio, junto con el decreto de lanzamiento y toma de posesión por el propietario.

2.- Si es necesario que se aporten los documentos auténticos necesarios para la inscripción en formato papel con firma o, si se pretende completar la totalidad del procedimiento telemáticamente, que se aporten dichos documentos firmados digitalmente con su CSV.

En este punto la DG confirma la Nota: Recuerda que su doctrina es constante en cuanto a la necesidad de titulación auténtica para la práctica de los asientos del Registro: Para que un documento judicial pueda ser reputado como documento auténtico debe llevar la firma de la autoridad que lo haya expedido; y si bien esta firma puede ser electrónica, ésta deberá ajustarse a los requisitos establecidos para los documentos judiciales electrónicos, en la Ley 18/2011, de 5 de julio: según la misma para pueda ser considerado copia auténtica en soporte papel de un documento electrónico (art 28 de la ley) debe estar está dotado de un código de verificación que permita contrastar su autenticidad (MN)

189.() NOTA MARGINAL DE COLINDANCIA DE FINCA CON VÍA PECUARIA NO DESLINDADA

Resolución de 25 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cogolludo, por la que se deniega la práctica de nota marginal expresiva de una finca que linda con una vía pecuaria no deslindada.

Resumen: La anotación marginal preventiva a que se refiere la Ley de Vías Pecuarias sólo puede practicarse una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados.

Resoluciones que reiteran otras anteriores (entre otras por ejemplo la de 12 de marzo de 2020), en el sentido de que no puede practicarse a instancia de la administración una nota marginal para para hacer constar que la posesión de la totalidad o parte de una citada finca registral podría ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en un futuro deslinde al ser colindante con una vía pecuaria aún no deslindada. (MN)

Ver la resolución nº 204 de este mismo archivo, que es similar a ésta y ha sido anulada por la  sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Guadalajara de 29 de noviembre de 2022 (cuyo fallo publica el BOE de 10-7-2023) (JCC)

190.** DENEGACIÓN DE INICIO DE EXPEDIENTE ART. 199 LH POR DUDAS DE POSIBLE INVASIÓN DE CAMINO PÚBLICO

Resolución de 25 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Gandía n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de obra.

Resumen: La invasión del dominio público apreciada por el registrador no resulta ni del Registro ni del Catastro, por lo que no concurre apariencia alguna que justifique la suspensión o denegación de la práctica de una rectificación de superficie.

Hechos: En escritura de obra nueva se solicita la rectificación de la descripción de la finca registral, consistente en un incremento de la cabida inscrita superior al 10%.

El registrador suspende la inscripción de la rectificación sin iniciar la tramitación del art. 199 LH, por considerar que existe un camino «que podría ser de titularidad pública». El registrador declara haber solicitado un informe al Ayuntamiento sobre dicha titularidad, sin haber obtenido respuesta.

El notario autorizante recurre alegando que la nota de calificación no contiene ningún defecto y que el mero indicio o sospecha del registrador acerca de la titularidad pública de un camino entre fincas no puede ser determinante para mantener la calificación. Si el registrador tiene dudas sobre la posible invasión del dominio público, conforme a reiterada doctrina de la DG dichas dudas pueden ser desvirtuadas en el seno del procedimiento del art. 199, que no ha iniciado; o si, habiéndose notificado al Ayuntamiento como en este caso, se hubiera opuesto a la práctica de la rectificación, lo cual tampoco ha sucedido. Además, el notario recurrente pone de relieve que en el presente supuesto ni en el Catastro ni en el Registro consta que dicho camino sea de titularidad pública.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación, acordando el inicio del procedimiento del art. 199 debido al incremento de superficie declarado.

Doctrina:

  1. Si el registrador considera que la nueva descripción de la finca invade el dominio público, debe denegar la inscripción, no suspenderla, como ya declaró la R. de 5 de octubre de 2021.
  2. No constando la titularidad pública del camino ni del contenido del Registro ni del Catastro, no existe apariencia de invasión de dominio público que justifique la suspensión o denegación de la rectificación de la descripción.
  3. Pese a ello, dado que la diferencia de superficie es superior al 10% de la inscriba, el registrador debe iniciar la tramitación prevista en el art. 199 LH con carácter previo a la práctica de la rectificación.

Comentario: Deduzco de esta resolución y de las que la han precedido sobre la materia (crf. RR. de 12 de junio de 2019 y 18 de febrero de 2020), que el registrador puede: o bien tener la certeza de que existe una invasión del dominio público, que deberá justificar y que conllevará la denegación de la práctica de la rectificación; o bien tener dudas al respecto, las cuales debe solventar mediante la notificación a la Administración afectada, y que solo pueden dar como resultado la práctica de la inscripción (en caso de falta de oposición por parte de la Administración) o su denegación (si la oposición se produce y está fundamentada -véase sobre este último extremo la casi consecutiva R. de 29 de abril de 2022). (VEJ)

191.** SUBSANACIÓN DE HIPOTECA INSCRITA MEDIANTE DILIGENCIA

Resolución de 26 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Marbella n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una subsanación de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En diligencia, en la que prestan su consentimiento los otorgantes, se subsana una cláusula de la hipoteca escriturada lo que suspende el registrador por no haber sido hecha la modificación por escritura y revoca la DGSJyFP.

Hechos: 1. Mediante escritura otorgada el día 5 de agosto de 2021 se formalizó un préstamo hipotecario. En la cláusula financiera «Segunda. Amortización», después de expresar que la parte prestataria se obliga a devolver el capital del préstamo en el plazo de 25 años («a partir del último día del actual período mensual natural»), se pactó lo siguiente: «(…) La primera de dichas cuotas deberá satisfacerse el último día del período mensual natural siguiente al de la fecha de esta escritura, es decir, el día treinta y uno de agosto de dos mil veintiuno y la última el día del vencimiento del préstamo, es decir, el día treinta y uno de julio de dos mil cuarenta y seis». Esta escritura se inscribió el día 11 de octubre de 2021.

Posteriormente, el 15 de noviembre de 2021, se extendió en la misma escritura una diligencia, otorgada tanto por el representante de la entidad prestamista como por el prestatario, por la que se modifica la referida cláusula financiera segunda, relativa a la amortización, quedando su redacción de la siguiente forma: «(…) La primera de dichas cuotas deberá satisfacerse el último día del período mensual natural siguiente al de la fecha de esta escritura, es decir, el día treinta de septiembre de dos mil veintiuno [sic] y la última el día del vencimiento del préstamo, es decir, el día treinta y uno de agosto de dos mil cuarenta y seis».

Registrador: Según la calificación impugnada –y dado que el registrador considera subsanado el defecto relativo a que la diligencia fue «realizada a instancia de una sola de las partes»–, se suspende la inscripción solicitada porque –a su juicio–, conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial, «los negocios jurídicos no pueden modificarse en su contenido por una mera diligencia, salvo que se trate de errores materiales, omisiones o defectos de forma, lo que no es el caso.–Es por tanto necesaria una escritura de modificación en la que comparezcan todas las partes».

Recurrente: El notario recurrente alega que […] el citado artículo 153 del Reglamento Notarial), lo que el mencionado precepto reglamentario diferencia no son los casos en que una escritura puede subsanarse por diligencia y los que no, sino los casos en que la diligencia subsanatoria puede ser otorgada directamente por el notario (errores materiales, omisiones y defectos de forma), de aquellos otros en que han de otorgar la diligencia quienes fueron otorgantes de la escritura.

Resolución: La DGSJyFP revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2. Como ya ha puesto de relieve este Centro Directivo en otras ocasiones […] por regla general, toda rectificación de una escritura pública debe ser realizada con el consentimiento de todos los otorgantes o de sus causahabientes, pudiéndose realizar mediante el otorgamiento de nueva escritura ante cualquier notario o por diligencia ante el mismo notario autorizante -si éste la autoriza- o su sucesor o sustituto en el protocolo.

Ahora bien, el artículo 153 del Reglamento Notarial contempla las rectificaciones de las escrituras públicas recogiendo no solo la posibilidad de la rectificación con la intervención de todos los interesados (último párrafo del artículo) sino también aquella que se realiza por la intervención del propio notario, por propia iniciativa o a instancia de parte, sin la concurrencia de los otorgantes y en este caso por diligencia o por acta. […]

También ha afirmado esta Dirección General […] que, aun cuando el espíritu del precepto está orientado a la subsanación hecha por el notario por sí solo, más aún pueden ser aplicables estas reglas si prestan su consentimiento los otorgantes, como resulta del último párrafo del citado artículo 153. Y, según estas mismas Resoluciones, esta forma de modificar las escrituras se ha considerado hábil para rectificar el error, vicio del consentimiento, padecido al expresar la renuncia a la herencia.

Por lo demás, este posible alcance de la rectificación de errores realizada mediante diligencia en la misma escritura se encuentra confirmado en el propio Reglamento Notarial (cfr. artículo 176) […]

En definitiva, concurriendo en el caso analizado el consentimiento de los otorgantes […] ningún reparo formal puede oponerse a la diligencia subsanatoria objeto de la calificación impugnada.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

192.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO

Resolución de 26 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 12, por la que se deniega la inscripción de un expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria al invadir la descripción pretendida el dominio público.

Resumen: Aun no estando el dominio público deslindado o inscrito, si existe oposición expresa de la Administración a la inscripción de la representación gráfica, lo procedente es la denegación de la inscripción.

Hechos: Se plantea si procede la inscripción mediante instancia privada de una representación gráfica alternativa que documenta un exceso de cabida superior al 10%. En la tramitación del procedimiento del art. 199 LH, el Ayuntamiento de la localidad formula oposición sobre la base de una invasión del dominio público, acompañada de diversos informes técnicos.

La registradora de la propiedad deniega la inscripción, motivando la calificación extensamente, en base a la oposición presentada.

La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: El art. 199 dispone que el registrador denegará la inscripción de la representación gráfica cuando invada el dominio público y, en caso de oposición de alguna de las personas o entidades a quienes se les notifica la tramitación del expediente, resolverá según su prudente criterio.

En el presente caso, resultan justificadas las dudas de la registradora, al ponerse de manifiesto la oposición expresa de la Administración Pública colindante, a la inscripción de la representación gráfica, en el procedente escrito de alegaciones que, de forma clara y terminante, pone de manifiesto la invasión de dominio público por la representación gráfica que pretende inscribirse.

Aun no estando el dominio público deslindado o inscrito, si existe oposición expresa de la Administración a la inscripción de la representación gráfica, lo procedente es la denegación de la inscripción. (VEJ)

193.* RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO

Resolución de 26 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Bilbao n.º 8, por la que se deniega la rectificación de un asiento en virtud de instancia privada.

Resumen: Practicado un asiento el mismo se halla bajo la salvaguardia judicial y no es posible, en sede de recurso, revisar la legalidad de su práctica ni la calificación positiva previa en que encuentran su fundamento los efectos de legitimación que dicho asiento genera.

Hechos: Mediante instancia, se solicitan copias simples de 2 fincas registrales, “escrito de calificación de cuál ha sido el criterio aplicado para la inscripción de la primera finca” y que se “deje sin efecto dicha inscripción o se practiquen las anotaciones preventivas necesarias para la defensa de mis intereses”.

El registrador, califica negativamente por no existir el escrito de calificación a que hace referencia la instancia, puesto que cuando aquella es positiva, el Registrador practica la inscripción, la cual está bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud.

Asimismo declara que no procede practicar anotación preventiva sin presentarse testimonio de la resolución judicial que lo ordene.

El recurrente hace una serie de alegaciones dirigidas a anular la inscripción y emitir escrito de calificación de cuál ha sido el criterio aplicado para la misma.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: En primer lugar se pronuncia sobre cuál es la finalidad y el objeto del recurso contra la calificación del registrador, previsto en los artículos 19 bis322 y siguientes de la Ley Hipotecaria, el cual no es otro que determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, (artículos 19 y 19 bis de la LH), y no cualquier otra pretensión de la parte recurrente.

Y que una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).

Es por ello por lo que el recurso no puede prosperar, pues “practicados los asientos los mismos se hallan bajo la salvaguardia judicial y no es posible, en el concreto ámbito de este expediente, revisar, como se pretende, la legalidad en su práctica ni la calificación positiva previa en que encuentran su fundamento los efectos de legitimación que dichos asientos generan”.

Si la parte recurrente considera que una inscripción practicada es incorrecta y resulta lesionado por ella, puede promover la rectificación del Registro conforme al artículo 40 de la misma ley, y para practicar anotación preventiva en defensa de sus intereses es necesario presentar una demanda en juicio de la propiedad del inmueble que es objeto de desacuerdo y presentar en el registro mandamiento judicial ordenando la práctica de dicha anotación (artículo 42.1.º de la Ley Hipotecaria).

Comentarios: Como se deriva de la calificación del registrador, y de la propia LH si la calificación es positiva, el Registrador inscribirá y expresará en la nota de despacho, al pie del título, los datos identificadores del asiento, así como las afecciones o derechos cancelados con ocasión de su práctica y si califica negativamente el título, podrá el interesado recurrir ante la DGRN o instar la aplicación del cuadro de sustituciones, por lo que es indudable que solo cabe interponer recurso si se califica negativamente, sin que proceda emitir escrito de calificación, cuando esta es positiva, y se practica la inscripción solicitada. (MGV)

194.** INMATRICULACIÓN CON ACTA DE NOTORIEDAD COMPLEMENTARIA.

Resolución de 27 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Almería n.º 5, por la que se suspende la inmatriculación de una finca mediante escritura de donación complementada por un acta de notoriedad.

Resumen: El acta de notoriedad complementaria de título público es un documento público apto, conforme al artículo 205 LH, para lograr la inmatriculación de fincas. Basta que se exprese que el transmitente era tenido por dueño de la finca con más de un año de antelación al título inmatriculable que complementa.

Hechos: Se pretende la inmatriculación de una finca con un título público traslativo y un Acta notarial de notoriedad, complementaria de dicho título.

El registrador suspende la inscripción pues considera que el artículo 205 LH, en su redacción actual dada por la Ley 13/2015, no ampara el acta de notoriedad como título complementario de otro título público a los efectos de la inmatriculación de fincas, a pesar de la doctrina de la DG que lo admite y que intenta refutar en su nota.

En todo caso, la declaración de notoriedad tendría que estar referida a que el transmitente “había adquirido la finca” (con más de un año de antelación a la transmisión) y no a que “ era tenido por dueño de la finca” como se dice en la presente acta.

El notario autorizante recurre y alega que la DG ha confirmado, en diversas resoluciones, que el acta de notoriedad es admisible como título complementario para la inmatriculación y que en ninguna de ellas ha exigido que la declaración de notoriedad se efectúe en los términos que expresa el registrador.

La DG revoca la calificación

Doctrina : Reitera su doctrina de que el acta de notoriedad es un título público que acredita la adquisición con más de un año de antigüedad, si así se declara, y por tanto es admisible conforme a lo dispuesto en el artículo 205 LH en su redacción actual que no exige que el título previo o complementario sea el de adquisición sino que basta que sea declarativo o acreditativo de dicho hecho de la adquisición.

En cuanto a la declaración de notoriedad, el juicio del notario ha de referirse a la previa adquisición y su fecha, siempre y cuando, como señala el mismo precepto reglamentario, tales extremos le «resultasen evidentes por aplicación directa de los preceptos legales atinentes al caso». En este caso considera que el acta de notoriedad cumple dichos requisitos.

COMENTARIO: El juicio notarial de notoriedad emitido por el notario del hecho de que una persona “es tenida por dueña” de una finca no es un juicio abstracto, ajeno al título de adquisición, sino que exige un previo juicio técnico jurídico favorable del notario, que considera válido para ello el título de adquisición alegado. Por ello, aunque no sea el título público de adquisición, es un título público que acredita la adquisición (con más de un año de antigüedad), y por tanto apto a los efectos de lo dispuesto en el artículo 205 LH. Otro tema, de política legislativa, es que, como título complementario, ofrece más garantías un expediente de dominio (por las notificaciones a los colindantes).

Con independencia de los anterior, el tratamiento fiscal de estas actas de notoriedad, sujetas a tributación por ITP en la mayoría de los casos, harán más recomendable casi siempre que el título complementario sea un expediente notarial de dominio y no un acta de notoriedad. (AFS)

195 y 196.** COMPRAVENTA PREVIA SEGREGACIÓN Y AGREGACIÓN

Resolución de 27 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pamplona n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y venta. 

Resumen: La licencia de segregación de finca para agruparla o agregarla a otra se entiende sujeta a la condición -con eficacia suspensiva- de agregar la parcela segregada a otra finca. La inscripción de la segregación y la agregación deben ser simultáneas.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una la escritura de compraventa, previa segregación de una finca para la que se ha concedido licencia municipal que dice: «A.–Licencia de segregación de 8529,24 m2 de la parcela (…)para su agregación a la parcela 200 del Polígono 2 de Catastro». Se presenta a inscripción la segregación sin la agregación.

Registradora: suspende la inscripción (i) por no haberse presentado en el Registro de manera simultánea la escritura de agrupación o agregación a que hace referencia la licencia (ii) y no acompañarse ni la georreferencia de la parcela segregada ni el informe de validación de Catastro que la norma navarra exige en tales casos.

Recurrente: invoca el carácter voluntario que tiene la inscripción y sostiene que se ha cumplido con la finalidad que tenía la segregación –incorporar la finca al aeropuerto de Pamplona–, ya que en la actualidad dicha finca segregada se encuentra incorporada a la finca catastral del aeropuerto.

Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.

Doctrina:

NECESIDAD DE INSCRIBIR SIMULTÁNEAMENTE LA AGREGACIÓN: Por los términos en que está redactada la licencia cabe concluir que está sujeta a la condición, con eficacia suspensiva, de agregar la parcela segregada a otra finca. La inscripción de la segregación y la agregación deben ser simultáneas pues lo contrario “implicaría la creación de una finca, en sentido registral, independiente, susceptible de tráfico jurídico unitario, que es lo que se pretende evitar mediante la exigencia de su agregación a la parcela 200 de dicho polígono”.

NECESIDAD DE GEORREFERENCIACIÓN DE LAS FINCAS: La representación gráfica de las fincas en caso de segregación (agrupación, agregación, etc) es un requisito obligatorio para la inscripción. Así resulta del artículo 9 LH tras la reforma de la Ley 13/2015, aplicable a todos los títulos públicos (cualquiera sea su fecha) que se presenten a inscripción a partir del 1 de noviembre de 2015.

Ha matizado el Centro Directivo que se exceptúa la necesidad de la representación gráfica de la finca matriz o resto, en los casos del artículo 47 del Reglamento Hipotecario, cuando no sea posible la descripción de ese resto o matriz, en cuyo caso bastaría con georreferenciar la porción segregada.

Conclusión: “En el presente caso, ni se acompaña la base gráfica de la finca segregada, ni la del resto o finca matriz, por lo que el defecto señalado en la nota de calificación se confirma”.

“No obstante, si se procede a la inmediata agregación a la parcela 200 del polígono, será suficiente la inscripción de la georreferenciación de la finca resultante por la agregación”.

La 196 es Igual que la 195. (JAR)

 
197.** ANOTACIÓN DE EMBARGO. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO

Resolución de 27 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 16, por la que se suspende una anotación preventiva de embargo. (ACM)

Resumen: No cabe anotar un embargo sin acreditar la liquidación del impuesto (AJD).

– Hechos: Se presenta mandamiento judicial ordenando la práctica de anotación preventiva de embargo, sin acreditarse la liquidación del ITPAJD.

– La Registradora: suspende, lógicamente, la práctica de la anotación, conforme a los arts 254-1 LH y 54-1TR LITPAJD y la abundante jurisprudencia, judicial y registral, por falta de acreditación de la liquidación del ITPAJD.

– El Abogado: recurre arguyendo que del Art 40-2 TR LITPAJD [“Están sujetas: (…) 2. Las anotaciones preventivas (…) cuando tengan por objeto un derecho o interés valuable y no vengan ordenadas de oficio por la autoridad judicial o administrativa …”] podría entenderse que las anotaciones ordenadas por la autoridad judicial y adva nunca estarían sujetas al impuesto (nota ACM, sin tener en cuenta que la excepción del art. Se refiere solo a las “ordenadas de oficio”) *.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y, obviamente, confirma la calificación.
– Doctrina:
 a) Reitera su tradicional doctrina de que el registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, no sólo ha de calificar su validez y licitud, sino decidir también si se halla sujeto o no a impuestos; la valoración que haga de este último aspecto no será definitiva en el plano fiscal, pero sí será suficiente bien para acceder, en caso afirmativo, a la inscripción sin necesidad de que la Administración Tributaria ratifique la no sujeción, bien para suspenderla en caso negativo, en tanto no se acredite adecuadamente el pago, exención, prescripción o incluso la no sujeción, de modo que el registrador, al solo efecto de decidir la inscripción, puede apreciar por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, evitando una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral, sin perjuicio de que, en caso de duda pueda suspender el despacho del título si no se han cumplido con los deberes de declaración o autoliquidación por parte del sujeto pasivo. (ACM)

198.* SEGREGACIÓN SIN LICENCIA NI DECLARACIÓN DE INNECESARIEDAD

Resolución de 28 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ponteareas, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación por antigüedad, compraventa y agrupación.

Resumen: La aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley del Suelo a los actos de parcelación en relación con la norma registral aplicable al tiempo de la presentación en el Registro de la escritura, requiere aportar un título administrativo habilitante.

Hechos: Mediante la escritura, las partes intervinientes pactan la segregación de una finca registral, la venta de la parcela segregada y la posterior agrupación de ésta a una finca sin inmatricular perteneciente a los compradores.

Consta incorporado un certificado de arquitecto colegiado, por el que se establece, respecto de la parcela segregada, que “la actual configuración de la finca permanece inalterada desde, al menos, el año 2.000”.

La registradora suspende la inscripción por considerar exigible la correspondiente licencia de segregación o declaración municipal de innecesariedad, aparte de otros defectos no impugnados.

El notario recurrente opone, que en la escritura no se contiene una segregación de las vedadas por el artículo 150.7 de la Ley del suelo de Galicia, puesto que no ha derivado en la creación de una parcela nueva e independiente, sino tan solo ante un procedimiento de regularización de propiedades amparado y protegido por el legislador estatal y autonómico así como el propio Plan Básico autonómico, y que no requiere de licencia municipal, puesto que no se trata de actos jurídicos que la hayan fraccionado.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: El artículo 26 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, establece que “en la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción”.

La DG, ha abordado en numerosas ocasiones el problema que se plantea ante la presentación en el Registro de una división o segregación realizada durante la vigencia de la regulación anterior, entendiendo que debe resolverse en el sentido de que “la segregación es un acto jurídico cuya inscripción queda sujeta a los requisitos impuestos por las normas de carácter registral vigentes en el momento de presentar la escritura o la sentencia en el Registro”, conciliando la exigencia de tales requisitos “con los efectos jurídicos de los actos de segregación o división conforme a la legislación sustantiva vigente a la fecha en que se produzcan” puesto que, al no haberse consumado tales efectos, es presupuesto para la aplicación excepcional de la retroactividad.

Por tanto se exigirá, la acreditación del título administrativo habilitante que será ordinariamente la licencia de parcelación, pero también aquel por el que, sin denegarla, el órgano administrativo competente declare la improcedencia de conceder licencia al acto de segregación por haberse formalizado con anterioridad a la normativa vigente y haber transcurrido los plazos de restablecimiento de la legalidad.

Cuando se trate de parcelaciones de cierta antigüedad, la aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley de Suelo a los actos de división o segregación debe ser matizada diferenciando entre los actos relativos a edificaciones y los actos afectantes al suelo, la parcelación propiamente dicha, para estos podrá estimarse suficiente, “la declaración administrativa municipal del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación”.

Comentarios: Esta doctrina ya consolidada de nuestro CD nos permite compatibilizar, el reconocimiento de los derechos adquiridos válidamente por los propietarios y, en principio, consolidados desde un punto de vista urbanístico, con la función preventiva que desempeñan tanto notarios como registradores en el control de legalidad urbanística de los actos de parcelación.(MGV)

199.** RÉGIMEN PROPIO DEL PROCEDIMIENTO REGISTRAL. HIPOTECA. DEPÓSITO DE LAS CONDICIONES GENERALES. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 29 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La afirmación de haber comprobado por el mismo notario el depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación del código identificador del modelo, hecho en acta posterior a la escritura de hipoteca sirve para subsanar el defecto inicial. El Registrador suspende la subsanación. La DGSJyFP, repasa el régimen civil propio del procedimiento registral, rechaza la recusación del registrador y revoca el defecto.

Hechos: 1. […] un préstamo concedido por «Liberbank, S.A.» a una persona física, y en garantía […] se hipotecó una vivienda adquirida por el prestatario con cargo a dicho préstamo. En tal escritura se expresa lo siguiente: […]

III. Las cláusulas contractuales utilizadas en el presente contrato de préstamo se encuentran inscritas en el Registro de Condiciones Generales de Contratación con el Código Identificador número (…)

Estipulaciones.

I. Cláusulas financieras.

[…] Decimoséptima. Condiciones generales.

[…] Dichas condiciones están depositadas en el Registro de Condiciones Generales de Contratación

También se añade lo siguiente en el apartado «régimen de la Ley 5/2019» de la misma escritura:

«(…) b) Condiciones Generales Contratación.–Manifiesta la entidad de crédito que ha tenido lugar el depósito registral previo de las condiciones generales de la contratación relativas a esta operación […] lo que corroboran las partes contratantes […] .

Este título fue objeto de [una primera] calificación registral negativa por entender del registrador que el notario debe hacer constar de forma expresa que él mismo ha verificado el previo depósito por la entidad acreedora de las condiciones generales en dicho Registro especial […]

El recurso [d]el notario […] contra la referida [primera] calificación fue desestimado por esta Dirección General, en Resolución de 17 de junio de 2021 […]

El mismo notario autorizó un acta aclaratoria en la que, entre otros extremos -como es la recusación del registrador-, expresa que la citada Resolución de 17 de junio de 2021 «añadió «… Ciertamente, en su escrito de interposición del recurso, el notario manifiesta que lo ha hecho, pero se trata ésta de una manifestación que ahora no puede tenerse cuenta porque no resulta del documento presentado a inscripción…». Es decir, desestima el recurso pues «ahora» no puede tenerse procedimentalmente en cuenta, pero declara que he reconocido haber verificado, lo que ha de tenerse en cuenta «después».

Registrador: Respecto de la cuestión sustantiva planteada, el registrador suspende la inscripción […] porque […] las referidas manifestaciones contenidas en el acta aclaratoria adolecen de una ambigüedad tal que por ellas no puede saberse si […] el notario […] afirma […] que verificó el depósito de las condiciones generales de la contratación, y con ello subsanar el repetido defecto.

Resolución: Revoca la calificación.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

CUESTIÓN PREVIA: RÉGIMEN DEL PROCEDIMIENTO REGISTRAL

2 Como cuestión de carácter previo, el recurrente alega que el registrador debía haberse abstenido de calificar los documentos presentados porque, al haber interpuesto un recurso de queja -que fue desestimado- contra el notario autorizante […] existe causa de abstención por enemistad manifiesta, conforme al artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Por ello, el recurrente promueve su recusación conforme al artículo 24 de la misma ley.

Respecto de tales alegaciones, debe tenerse en cuenta que la citada Ley 40/2015 no es la norma rectora del procedimiento registral.

Según la doctrina de esta Dirección General […] respecto de la naturaleza jurídica especial del procedimiento registral y el régimen legal a que queda sujeto resulta particularmente relevante la doctrina legal fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 3 de enero de 2011, y de la que resultan los siguientes criterios: […]

Por tanto […] esta jurisprudencia obliga a recuperar la doctrina clásica en relación con la naturaleza del procedimiento y función registral, doctrina que fue sintetizada en la Resolución de 26 de junio de 1986. Se afirmó […] que […] la actividad pública registral, se aproxima, en sentido material, a la jurisdicción voluntaria, si bien formalmente no es propiamente jurisdiccional, porque los registradores de la Propiedad –aunque como los jueces no están sujetos en sus funciones al principio de jerarquía para enjuiciar el caso, sino que gozan de independencia en su calificación–, están fuera de la organización judicial. En todo caso, es una actividad distinta de la propiamente administrativa. No está sujeta tal actividad a las disposiciones administrativas, sino que viene ordenada por las normas civiles. Las cuestiones sobre las que versa –las situaciones jurídicas sobre la propiedad inmueble– son cuestiones civiles. Y por la índole de las disposiciones aplicables y la de las cuestiones que constituyen su objeto, esta actividad está fuera del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa […]

Respecto de la cuestión procedimental planteada, el artículo 102 del Reglamento Hipotecario prohíbe al registrador calificar los documentos que se presenten cuando tenga «algún interés en los mismos». Y, con el propósito de lograr una correcta aproximación a este concepto, este Centro Directivo ha acudido a las causas de abstención y recusación contenidas en la legislación administrativa […]

Según los artículos 23.2.c) y 24.1 de la Ley 40/2015 y el artículo 219.9.ª de la Ley Orgánica 6/1985, es causa de abstención y, en su caso, de recusación la «enemistad manifiesta». Pero lo cierto es que esas causas de abstención no admiten una interpretación extensiva y analógica, y corresponde a quien promueva la recusación probar la existencia de enemistad manifiesta […]

A tal efecto, en el presente caso, no puede ser concluyente el mero hecho de que el registrador presentara el referido recurso de queja por los términos empleados por el notario en su anterior recurso. […]

CUESTIÓN DE FONDO. COMPROBACION NOTARIAL DEL DEPÓSITO. 3. En relación con la cuestión de fondo […] es indudable […] que las manifestaciones vertidas por el notario en el anterior escrito de recurso –sobre el hecho de haber comprobado él mismo que se han depositado las condiciones generales de la contratación en el referido registro especial–, en tanto en cuanto son confirmadas en este título público, deben ser tenidas en cuenta como subsanación de la omisión padecida en la escritura objeto de tal aclaración. Por ello, el defecto invocado por el registrador no puede ser mantenido.

200.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Resolución de 29 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cocentaina, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica catastral de una finca, por la oposición en la tramitación del expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria de una Administración Pública.

Resumen: En el seno del procedimiento del art. 199 LH, el registrador debe comprobar si la oposición de la Administración está fundamentada.

Hechos: En escritura de adquisición de una finca se solicita la rectificación de su superficie con un incremento superior al 10% y la inscripción de la representación gráfica catastral por el procedimiento del art. 199 LH. En su tramitación, se presenta oposición por la Diputación provincial, que alega que el exceso de cabida «presumiblemente lo haría en detrimento de superficies de uso público, que se hallan musealizadas en el entorno del monumento [una torre medieval], y que permiten disfrutar de la contemplación» de unas vistas. El titular del terreno presuntamente afectado, el Ayuntamiento de la localidad, no se ha opuesto al expediente.

La registradora de la propiedad deniega la inscripción de la representación gráfica, limitándose a reproducir las alegaciones de la Diputación.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota. Acuerda también la práctica de la inscripción de la georreferenciación y la rectificación de la descripción.

Doctrina: La DG se basa en que la representación gráfica que se desea inscribir es la catastral, que coincide con la planimetría municipal, y en que la oposición de la Administración no está fundamentada, pues ni esta es la titular del terreno en cuestión, un patio que siempre ha estado inscrito a nombre del interesado, ni resulta con claridad el perjuicio que puede ocasionar.

Comentario.– De nuevo la DG recuerda que la mera oposición de la Administración no es suficiente para denegar la rectificación de superficie y la consiguiente inscripción de la representación gráfica. De otras resoluciones resulta que no es necesario que el registrador examine si los hechos que fundamentan la oposición se ajustan a derecho. Pero, entre uno y otro extremo, hay un término medio que se va deduciendo de la doctrina de la DG sobre la actuación del registrador en este ámbito, que debe comprobar si las alegaciones de la Administración se basan en una posible invasión del dominio público de que es titular; cualesquiera otras alegaciones difícilmente podrán ser tenidas en cuenta, más aun si contradicen la propia planimetría municipal y la catastral, como en este caso. (VEJ)

201.** ANOTACIÓN DE EMBARGO DE VIVIENDA FAMILIAR

Resolución de 3 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Lorenzo de El Escorial n.º 2 a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Resumen: Si del registro resulta que la vivienda embargada es la familiar del deudor, el embargo ha de ser notificado al cónyuge del titular registral de la finca embargada, salvo que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene tal carácter, apreciación de exclusiva competencia judicial, sin que ya el registrador pueda calificar este extremo.

Hechos: Por mandamiento, en procedimiento de ejecución de títulos judiciales, se ordena una anotación preventiva de embargo sobre una finca registral.

El registrador lo califica negativamente haciendo constar que el deudor está casado y según el Registro la finca que se pretende embargar, constituye su domicilio habitual, sin que se acredite en el mandamiento que el cónyuge haya sido notificado, conforme al Artículo 144. 5 del Reglamento Hipotecario.

La procuradora de los tribunales, en nombre y representación de una comunidad de propietarios, recurre alegando que la vivienda objeto de la traba no es la habitual de la familia, ni de su titular registral ni de su esposa, al haberse acreditado debidamente en los autos, no siendo necesario notificar el embargo al cónyuge del deudor.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Conforme al artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario “cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, y este carácter constare en el Registro, será necesario para la anotación del embargo de vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquel carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado”.

Se trata de una norma dirigida al órgano jurisdiccional, siendo éste el que debe de decidir, en función de las circunstancias puestas de manifiesto en el procedimiento, si procede acceder al embargo de una vivienda y si ha de hacerse con o sin notificación al cónyuge del deudor titular, sin que el registrador pueda revisar tal decisión judicial, salvo que del registro resulte que el bien embargado es la vivienda habitual del deudor, pudiendo suspender el asiento hasta que se acredite debidamente que de los autos resulta de modo indubitado lo contrario, o que se ha practicado la notificación del embargo al cónyuge del deudor.

Comentarios: El precepto estudiado se encuadra dentro de la normativa destinada a la protección de la vivienda familiar; la apreciación del carácter de la vivienda es competencia judicial, y en el caso que nos ocupa tal carácter resultaba del registro ya que en previas anotaciones de embargo constaba que se habían notificado a la esposa del deudor el embargo respectivo, y es por ello que se confirma la calificación impugnada. De ello resulta que si del registro, aunque de forma indirecta, resulta que la vivienda embargada es la familiar de los cónyuges, y en el mandamiento nada se dice en contrario, prevalece el contenido del registro. (MGV)

203.** CONVENIO DE TRANSMISION O TRANSFERENCIA DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO

Resolución de 4 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 1, por la que se deniega la inscripción de determinados acuerdos de atribución de aprovechamiento urbanístico.

Resumen: Larguísima Resolución que trata sobre un convenio en que se pacta la transmisión de aprovechamientos urbanísticos de varias fincas, sin que estén las fincas incluidas en un instrumento de planeamiento urbanístico vigente, ni estén claramente establecidos ni las fincas aportadas ni cuáles sean los aprovechamientos. Además, de los documentos públicos no resultan con claridad los extremos que se pretenden inscribir, ya que lo que se pide resulta de la instancia en la que el recurrente hace una interpretación.

Estudia esta R la posibilidad de inscripción de un convenio relativo a transferencias de aprovechamiento urbanístico anterior a un instrumento de planeamiento: se distribuían porcentualmente los aprovechamientos urbanísticos para que no se alteraran como consecuencia de la tramitación del planeamiento.

La registradora alega los siguientes defectos:

– El cauce formal para la inscripción de las transferencias de aprovechamiento es la escritura pública otorgada por los titulares de las fincas afectadas y de los derechos inscritos o anotados sobre las mismas, en la que se recogerán los términos exactos del convenio; y no mediante una instancia que interpreta varios documentos sin que los términos que se pretenden inscribir resulten claramente de los documentos públicos.

– Han de identificarse con claridad las fincas de origen y de destino.

–Que la transmisión del aprovechamiento se basa en un convenio anterior a la situación urbanística actual, (que ha cambiado), siendo necesaria la previa aprobación del correspondiente instrumento urbanístico de desarrollo que establezca la ordenación pormenorizada precisa para la ejecución del planeamiento (Plan Parcial en este caso).

– No consta la aportación de las fincas afectadas al sistema de ejecución de que se trate.

– No consta la exactitud de la superficie que consta en el Registro a efectos de la determinación de los metros aportados y, en consecuencia, no consta la existencia del aprovechamiento subjetivo atribuido en los términos que resultan del convenio y de la instancia presentada.

– Es necesario el reconocimiento por el Ayuntamiento sobre las fincas respecto de las que se pretende las transferencias. con especificación de todos los requisitos necesarios para su inscripción que prevé el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.

La Dirección, previamente hace un resumen de su doctrina sobre el aprovechamiento urbanístico como objeto de derechos. Distingue, en primer lugar, la diferencia entre el convenio civil de transmisión, del negocio de transferencia como técnica equidistributiva entre fincas. Y analiza las posibilidades y requisitos de inscripción del primero con arreglo a su doctrina. Entiende que no estamos ante un supuesto de transferencia de aprovechamiento urbanístico como técnica de equidistribución, sino ante un negocio civil de distribución de aprovechamiento causalizado en un acuerdo transaccional que resuelve determinada controversia hereditaria.

En cuantos a los defectos opuestos por la registradora:

-Confirma el primero de ellos: los pactos que se pretenden inscribir son acuerdos estipulados en previsión de la futura elaboración de un proyecto de reparcelación donde serán concretados en orden a determinar las fincas resultado que serán adjudicadas a cada parte y, en base a dichas estipulaciones, modifican las cuotas que de otro modo les hubieran correspondido en función de sus aportaciones a la junta de compensación. Es decir, con el objeto de resolver una previa controversia hereditaria y por medio de un acuerdo transaccional las partes estipulan cual será el reparto de aprovechamiento urbanístico que les corresponde por las fincas aportadas a la junta de compensación, diferenciando entre el procedente de fincas urbanas, urbanizables e incluso adjudicando las fincas resto de naturaleza rústica. Como consecuencia resulta que, respecto a la identificación de las fincas afectadas por el convenio: El convenio se remite a un Anexo, del que puede deducirse alguna correspondencia entre las fincas descritas en el convenio y las fincas registrales, (como hace el recurrente en la instancia) pero en el resto de los casos no existe correspondencia, habiéndose inscrito además, diversas segregaciones. Por otro lado, los pactos cuya inscripción se pretende, diferencian entre suelo urbanizable, donde se establece el reparto del 62/38%, suelo urbano, y suelo rústico, tampoco se acredita la parte de cada finca registral que corresponde a cada clase de suelo, sin que hayan tenido intervención el resto de titulares registrales de las fincas afectadas –artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria– ni se haya inscrito la coordinación gráfica de las mismas que estuviera amparada por el principio de legitimación registral –artículo 10.5 de la Ley Hipotecaria–. Y así mismo, dichos pactos están referidos al aprovechamiento urbanístico que les pueda corresponder por las fincas aportadas de que son cotitulares de modo que sus respectivas participaciones, 62 y 38%, sirvan de módulo en la participación de la junta de compensación y la posterior adjudicación de fincas que permita materializarlos y la contribución a los gastos de urbanización. Es decir, se trata de un pacto obligacional que debe cumplirse en el seno de la junta de compensación una vez se concreten las unidades de aprovechamiento que vayan a corresponder a las distintas fincas aportadas, pues con anterioridad se trata de meras expectativas cuya constancia registral se encuentra vedada por el art 9 RH cuando señala: «No son inscribibles la obligación de constituir, transmitir, modificar o extinguir el dominio o un derecho real sobre cualquier inmueble, o la de celebrar en lo futuro cualquiera de los contratos comprendidos en los artículos anteriores, ni en general cualesquiera otras obligaciones o derechos personales, sin perjuicio de que en cada uno de estos casos se inscriba la garantía real constituida para asegurar su cumplimiento o se tome anotación cuando proceda, de conformidad con el artículo cuarenta y dos de la Ley». No se discute la eficacia vinculante del pacto, sino la nota de trascendencia real que permita su acceso al Registro de la Propiedad, pues se refiere a futuras unidades de aprovechamiento urbanístico que hasta entonces son meras expectativas.

– En segundo lugar, exige la registradora una perfecta identificación de las fincas de origen y de destino, debiendo ser identificado el aprovechamiento cedido no sólo por referencia a su medida en unidades de aprovechamiento, sino también por la determinación inequívoca de la finca de destino en que podrá ser materializado. Este punto se revoca parcialmente en cuanto a la concreción de la finca de destino a la que será transferido el aprovechamiento, ya que al tratarse de un supuesto de transmisión de aprovechamiento con carácter previo a la aprobación de un proyecto de compensación, (regulado en el art 39.4 en el RD 1093/1997, de 4 de julio, que permite la apertura de folio independiente en tanto no sea cancelado cuando se adjudiquen las fincas de resultado –fr. artículo 43.3–.

-En cuanto al defecto relativo a la situación urbanística actual de las parcelas afectadas: que el convenio se basaba en otra situación anterior y es preciso la previa aprobación del correspondiente Plan Parcial que establezca la ordenación pormenorizada precisa para la ejecución del planeamiento; y es necesario también que conste en el registro la aportación de las mismas al sistema de ejecución. La Dg también revoca este defecto pero parcialmente: Sucede que la situación urbanística se ha visto afectada por varias resoluciones judiciales y se anuló el planteamiento actual de la zona; pero no puede entenderse que reviva el plan parcial anterior, puesto que ha de adaptarse a las normas posteriores no anuladas y los terrenos afectados no se ejecutaron ni desarrollaron en los plazos establecidos, ni ha sido objeto de ninguna patrimonialización de los aprovechamientos urbanísticos, por lo que solamente podemos hablar de expectativas de derecho generadas por el plan y no se integran al derecho de propiedad del suelo. Aunque el art. 39.4 del RD 1093/1997 permite la apertura de folio independiente al aprovechamiento, exige varios requisitos cumulativos: que se trate de una actuación sistemática, que sea un sistema de gestión privada en que la ejecución de la urbanización corresponde a los particulares y que la transmisión se verifique antes de la aprobación definitiva del proyecto. En el presente caso dada la falta de vigencia de Plan Parcial, tratándose de terrenos en situación de suelo urbanizable, no resulta acreditada su inclusión en la correspondiente unidad de actuación ni el establecimiento del sistema de gestión privada, que permitiría la aplicación del artículo 39.4 del Real Decreto 1093/1997. En la legislación canaria, según el artículo 43.1.a) de su ley, sólo las personas propietarias de suelo urbanizable ordenado tendrán, derecho «al aprovechamiento urbanístico resultante de la aplicación a la superficie de sus respectivas fincas, originarias o iniciales, del 90% del aprovechamiento urbanístico medio correspondiente del sector», a diferencia de la persona propietaria de suelo urbanizable no ordenado que sólo tiene derecho a usar, disfrutar y disponer de los terrenos como cualquier propietario de suelo rústico –artículo 41–. Por lo que se confirma el defecto en cuanto a la exigencia de acreditación de la inclusión de las fincas registrales en unidad de actuación y el propio establecimiento del sistema de gestión privada mediante certificación del órgano competente municipal. Pero entiende el Centro Directivo que no es indispensable que dicha afección conste registralmente, pues no es condición necesaria de aplicación del art 39.4 el que ordene la extensión de la nota marginal de expedición de certificación de titularidad y cargas a que se refiere el art 5 del RD 1093/1997, que es una nota de publicidad de carácter no constitutivo, aunque con otros importantes efectos jurídicos en la inscripción del proyecto. (R. de 25 de mayo de 2021)

– El siguiente defecto se refiere a la exigencia de concreción y acreditación del aprovechamiento y su reconocimiento por el Ayuntamiento sobre las fincas respecto de las que se pretende, con especificación de todos los requisitos necesarios para su inscripción que prevé el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio. También se confirma. En el convenio no se concretan las unidades de aprovechamiento que se transmiten, sino que se refiere a la atribución de un porcentaje del que pueda corresponder a las fincas afectadas lo que resulta contrario a lo dispuesto en el art 43 en relación al 34 del RD 1093/1997 y a las exigencias del principio de especialidad. Resulta imprescindible identificar el objeto de transmisión en cuanto al número de unidades de aprovechamiento que corresponde a cada una de las fincas afectadas antes de la misma, la parte correspondiente a cada cotitular, la cuantía del aprovechamiento transmitido o distribuido, la cuantía del aprovechamiento a que queda reducida la finca, conforme al principio de especialidad (arts. 9, 21 y 30 LH y 51 de su Reglamento, en relación al art 34 del Real Decreto). Por lo que se confirman los defectos relativos a la exigencia de concreción de las unidades de aprovechamiento que corresponde a cada una de las fincas afectadas y a sus respectivos titulares antes de la misma, la cuantía del aprovechamiento transmitido o distribuido respecto a cada una, así como la exigencia de su acreditación por parte del Ayuntamiento, lo que podrá hacerse mediante el acto de aprobación inicial del proyecto de reparcelación, según se ha razonado.

– el último defecto opuesto por la registradora se refiere a la exigencia de consentimiento de los actuales titulares registrales de las fincas. En este supuesto resulta que las fincas aparecen inscritas, en parte, a nombre de personas distintas de las que firmaron el acuerdo de transferencia o pudieron aceptarlo en los títulos posteriores aportados y, en todo caso, distintas del presentante. También se confirma: Nos encontramos ante un supuesto de transmisión a otro sujeto, (no de transferencia de una finca a otra), por lo que sí sería posible teóricamente que la misma se refiera a la parte de aprovechamiento correspondiente al titular registral otorgante del negocio sin necesidad de consentimiento de los demás (igual que es posible la transmisión independiente de una cuota indivisa de dominio)–art 43 del Real Decreto–. Lo que ocurre en el presente caso, es que el recurrente realiza una interpretación unilateral de los términos del convenio que no cabe admitir, y ni resultan acreditadas las concretas unidades de aprovechamiento de que puede disponer cada titular ni las propias que son objeto de transmisión en el convenio. (MN)

204.() NOTA MARGINAL DE COLINDANCIA CON VÍA PECUARIA NO DESLINDADA

Resolución de 4 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cogolludo, por la que se deniega la práctica de nota marginal expresiva de que una finca linda con una vía pecuaria no deslindada.

Idéntica a la 189 y a la de 12 de marzo de 2020. (MN)

La sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Guadalajara de 29 de noviembre de 2022 (cuyo fallo publica el BOE de 10-7-2023estima la demanda contra esta resolución, ordenando que se practique nota al margen de la inscripción ….de la finca del siguiente tenor: «Esta finca colinda con la vía pecuaria (…) clasificada en el término municipal de…….. por Orden Ministerial de 30 de mayo de 1959, con una anchura en este tramo de ….metros. Esta vía pecuaria no está deslindada, por lo que, en un futuro deslinde, la posesión de la totalidad o parte de la finca podría ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, siendo la Resolución de aprobación título suficiente para rectificar, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente, las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde (art 8.4 Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias)» (JCC)

205.** COMPRAVENTA DE FINCA SUJETA A TANTEO CONVENCIONAL. CADUCIDAD DEL DERECHO Y CADUCIDAD DEL ASIENTO

Resolución de 4 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Getafe n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa. 

Resumen: Los derechos de adquisición preferente constituidos voluntariamente pueden configurarse con eficacia personal o real (numerus apertus). Para ser derechos reales deben cumplir los requisitos y respetar los límites institucionales o estructurales propios de los derechos reales.

Hechos: Consta en la inscripción de la finca que se vende el siguiente pacto establecido en la escritura de compraventa que causó el asiento a favor del ahora vendedor: “… Décimo. (…) las partes comparecientes (…) fijan de mutuo acuerdo, un derecho de tanteo y retracto (…) sobre la finca descrita, por un plazo de 10 años, plazo que empezará a contar desde la fecha de celebración del presente contrato, fijándose como precio máximo a abonar (…)”.

 Ahora se cuestiona la inscripción de una compraventa otorgada por el titular registral de la finca.

Registradora: Suspende la inscripción limitándose en la nota de calificación a expresar que aquellos derechos caducarían transcurridos cinco años más desde su vencimiento conforme al artículo 177 del Reglamento Hipotecario.

Notaria: Alega la falta de motivación de la nota de calificación al no dar razón alguna que justifique la negativa a practicar la inscripción. Además, entiende que estos derechos ya se habrían extinguido y que, no constando en el Registro que el vendedor haya de notificar su propósito de transmitir a la empresa de la vivienda, ningún obstáculo impide la inscripción

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

1 El tanteo y retracto voluntarios son derechos atípicos o innominados, que se encuadran en la categoría de derechos de adquisición preferente. No impiden la transmisión ni producen cierre registral salvo que se hubiera pactado alguna limitación dispositiva.

 2 Estos derechos pueden configurarse con naturaleza personal o real, tal y como reconoce la doctrina de Centro Directivo y del Tribunal Supremo.

 Para que tengan carácter real “no es suficiente la voluntad o la denominación del derecho (…) Hace falta, además, que concurran determinadas circunstancias que la Resolución de 4 de mayo de 2009 sintetizó en dos: a) es preciso que la figura que se crea tenga las características propias de un derecho real, y b) que, si se trata de una figura carente de regulación legal, se regulen todas las consecuencias que dicha figura comporta, o bien se remita a los efectos jurídicos de otra figura”.

Por tanto, no tendrán carácter real cuando el titulo constitutivo nada diga sobre tal carácter, ni se establezca que sea inscribible, ni se expresen las consecuencias del acto para el caso de que se realice la venta contraviniendo la notificación pactada. En tales casos, “al no establecerse otro efecto, el único que producirá la contravención de lo pactado será la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, por lo que el derecho así configurado carecerá de eficacia “erga omnes” (R. 6 de marzo de 2021).

3 Esta doctrina es aplicable a cualquier otro derecho atípico que se quiera configurar con tal naturaleza conforme al criterio del númerus apertus vigente en nuestro Derecho (Arts. 1255 CC y 22 LH y 7 RH).

Conclusión: “…7. En el caso concreto objeto del presente expediente, en la escritura en que se pactaron los derechos de tanteo y retracto debatidos –y por ende en el asiento registral– no se determinó la forma de operar el derecho de tanteo y retracto, en particular la forma de hacer las notificaciones (…) . Por lo que la falta de notificación no puede amparar una suspensión de la inscripción de la transmisión efectuada…”. (JAR)

207.** HERENCIA. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO APORTANDO DOCUMENTO PRIVADO DE RELACIÓN DE BIENES

Resolución de 5 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se suspende la calificación de una escritura de liquidación de sociedad conyugal y herencia.

Resumen: El documento que se presenta a inscripción debe ser el presentado a la liquidación del impuesto.

Hechos: Se cuestiona si para justificar el pago del ISyD, a los efectos de inscribir una escritura de adjudicación de liquidación de sociedad conyugal y herencia, es necesario acreditar la presentación de la escritura en oficina tributaria competente, junto con la carta de pago o el correspondiente ejemplar de la autoliquidación debidamente sellado por la oficina competente, y la constancia en ella del pago del tributo o la alegación de no sujeción o de los beneficios fiscales aplicables.

Registradora: Sostiene la necesidad de justificar lo expuesto.

Notario: Entiende que basta presentar, junto con la escritura, un documento privado que contiene la relación de los bienes dejados por el causante a su fallecimiento y su valoración y que fue presentado en su día en la Servicio de Gestión Tributaria junto con la carta de pago del citado Impuesto.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 El artículo 254 de la Ley Hipotecaria impone un verdadero cierre registral salvo la posibilidad de practicar el asiento de presentación, si bien suspendiéndose la calificación de conformidad con el artículo 255 de la misma ley. Este mismo efecto, que consta con carácter general en la legislación hipotecaria, se ha recogido en la normativa fiscal, y así lo impone el artículo 33 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones

1 “Como indicó la Resolución de este Centro Directivo de 6 de mayo de 2014, «de la aplicación literal de los textos legales, resulta que el documento que debe estar presentado a liquidación es el mismo que se va a inscribir y no otro. El hecho de que se haya liquidado el impuesto mediante declaración privada no implica que no deba presentarse ante los órganos competentes la escritura pública otorgada, ya que debe ser la oficina tributaria quien compruebe la exactitud de los hechos imponibles y la correspondencia de los demás datos contenidos en ambos documentos y quien en su caso, la no sujeción de la escritura por haberse satisfecho ya el impuesto».

2 Tal criterio (ex. arts. 254 y 255 LH) no se ve contradicho por las siguientes posibilidades:

– Cabe acreditar el pago los impuestos mediante la carta de pago de los impuestos referida a los actos o negocios jurídicos concretos y sin necesidad de justificar la presentación de las escrituras en oficina tributaria competente, cuando consta el correspondiente sello extendido en las mismas (R.15 de diciembre de 1997).

– También se entiende acreditado el pago cuando se presenta justificante de la presentación telemática de la escritura en oficina tributaria competente a efectos de la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones, que permite también identificar el expediente y obtener de manera telemática carta de pago relativa al documento presentado. (R. de 1 de junio de 2020. BOE 10 de julio de 2020). (JAR)

208.() NOTA MARGINAL DE COLINDANCIA CON VÍA PECUARIA NO DESLINDADA

Resolución de 5 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Huete, por la que se deniega la práctica de nota marginal expresiva de que una finca linda con una vía pecuaria no deslindada.

Idéntica a la 189 y a la de 12 de marzo de 2020.(MN)

 

RESOLUCIONES MERCANTIL
168.*** CONCESIÓN DE PODER ENTRE CUYAS FACULTADES FIGURA LA “REPRESENTACIÓN LEGAL”. INTERPRETACIÓN DEL PODER. 

Resolución de 8 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil XII de Madrid, por la que se deniega la inscripción de una facultad incluida en escritura de poder.

Resumen: Es posible la inscripción de un poder que incluya como una de las facultades concedidas la de “representación legal”, pues si bien se podría haber exigido un mayor rigor terminológico, se tratará de un problema de interpretación para los terceros en el cual no puede entrar el registrador.

Hechos: Se concede por el consejo de administración de una sociedad (Radio Televisión Madrid) un poder a un director económico financiero de la compañía, entre cuyas facultades, junto con otras de contenido más concreto, se encuentra la de “la representación legal” de la entidad.

El registrador inscribe parcialmente y señala que no se ha inscrito la facultad de representación legal “toda vez que el poder de representación corresponde legalmente al Consejo de Administración sin perjuicio de las facultades que éste pueda delegar” (art. 233.2 LSC)

La sociedad recurre. Viene a decir que la denegación de esa concreta facultad del poder es contraria al mandato contenido en el artículo 25 de la Ley 8/2015 de 28 de diciembre, sobre Radio Televisión Madrid, “por ser Ley especial sobre la normativa general mercantil, y podría repercutir en un vacío de representación de la sociedad de darse el supuesto de ausencia o vacante en el puesto de Director General o el sustituido por modificación Legal de dicha norma por un Administrador Provisional, que actualmente consta inscrito y ejerce tales funciones”.

Resolución: Se revoca la nota de calificación.

Doctrina: Ante lo extenso del informe del registrador la DG le recuerda que “el único documento idóneo para exponer los fundamentos de Derecho en que se asienta la denegación de la inscripción por parte del registrador”, es la nota de calificación “razón por la que el informe a emitir una vez interpuesto el recurso debe reducirse a cuestiones de mero trámite…”.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada lo primero que dice es que el hecho de que dicho poder pueda cubrir una posible situación interina en la representación de la sociedad, en nada afecta al poder.

También aclara que, para las personas jurídicas, salvo supuestos excepcionales (concurso), solo existe la representación orgánica y la voluntaria, pero no la legal.

Supuesto lo anterior añade que decir en una situación de normalidad que alguien representa legalmente a una persona jurídica, es solo una forma elíptica, es decir sobreentendida, “de aludir a la eficacia de una relación representativa que permite derivar «ope legis» al representado los efectos de la actuación de su representante”.

Por ello estima que ninguna duda fundada proyecta el término «legal» sobre la naturaleza de la representación conferida. Y tampoco puede considerarse como una delegación de facultades por no ser el apoderado miembro del consejo.

Recuerda su resolución de 13 de noviembre de 1995 en la que se planteaba dudas sobre si se trataba de un poder o de una delegación. En ella vino a decir que “es exigible una cierta precisión en el empleo de las palabras”, pero se trata “de una incorrección meramente formal de la escritura, que no empaña el verdadero contenido de la declaración de voluntad ni el auténtico alcance de las facultades atribuidas, por lo que no debe considerarse un defecto que constituya un obstáculo para practicar la inscripción”.

Por ello ahora pretender que se crea confusión entre la atribución de la representación legal al apoderado y la representación orgánica de la sociedad, “es una interpretación forzada”.

A continuación, dice la DG algo contradictorio con el relato de los hechos y es que en el poder cuestionado no se especifican facultades por lo que debe estimarse que “estamos ante un poder concebido en términos generales, el cual es objeto de regulación en el artículo 1713 Código Civil” que debe ser objeto de interpretación restrictiva. Es decir que no se trata de un poder general como dice el registrador en su informe.

En materia de poderes, es decir de la representación voluntaria de la sociedad, “las facultades del representante han de medirse por la escritura de poder”. Y su interpretación debe hacerse con “cautela y rigor para evitar que por averiguaciones más o menos aventuradas puedan entenderse incluidas en él facultades que no fueron concedidas, y ello no por estricto rigor formalista, sino exclusivamente tomando en consideración los intereses del apoderado [sic, rectius poderdante]…”.

Por ello el problema lo traslada nuestra DG al ejercicio del poder, si se plantean dudas acerca de los actos que el apoderado puede realizar con terceros, “pero esta dificultad, y consecuente riesgo de que el tercero lo estime insuficiente, ha sido asumida por la sociedad al conferir el poder en esas condiciones”. Es decir que no le corresponde al registrador calificar por conjeturas, sino por realidades.

Finalmente, en cuanto a la relación del poder con un administrador provisional, estima que la sociedad puede dar ese poder “condicionando el ejercicio de las facultades conferidas a que esté vacante el cargo de director general o el de administrador provisional”, ya que para “dar publicidad con las debidas garantías a la existencia de esas vacantes, como presupuesto de la eficacia del poder, ya está el mismo Registro Mercantil”.

Comentario: Si una de las finalidades del Registro Mercantil es dar seguridad y certeza a las relaciones empresariales, la inscripción de un poder concebido en esos términos es claro que no ayuda mucho a ello. Dicho esto, también nos parece claro que esa frase dentro de un poder con especificación de las demás facultades conferidas, es casi una frase vacía y sin sentido, pues si se entendiera que esa representación legal comprende la totalidad de las facultades delegables del consejo de administración, sobrarían la enumeración de las otras facultades concedidas al apoderado. Es decir, hubiera bastado con decir que se confiere al apoderado la “representación legal” de la sociedad sin más especificaciones, lo cual obviamente no hubiera sido posible.

No obstante, se tome o se interprete como se interprete el poder conferido, lo cierto es que introduce, al menos para los no juristas o expertos, una sombra de duda o de incertidumbre que no debería haber tenido acceso a la hoja de la sociedad. En definitiva, que mejor es que se hubiera eliminado esa frase por las dudas que puede crear, y en este sentido es laudable la calificación registral, pero que, si se inscribe, tampoco creemos que dé lugar a graves problemas en la actuación del apoderado pues los terceros que entren en contacto con la sociedad a través del mismo se van a fijar en las facultades concretas concedidas y no en una frase en principio vacía de contenido o sin un contenido claro y específico.

Por lo demás, la aplicación del principio de inscripción parcial, aunque sea solicitada en la escritura como cláusula de estilo, nos parece arriesgada, pues como se ve en este caso a la sociedad le interesaba la inscripción del poder en su integridad, y no eliminando alguna de las facultades conferidas. Quizás si se hubiera confirmado la nota de calificación a la sociedad no le hubiera interesado su inscripción. También nos llama la atención el que la DG sólo tenga en cuenta el informe del registrador para rebatirlo: mejor hubiera sido guardar silencio sobre la interpretación que da el registrador al poder concedido. (JAGV)

169.** SOLICITUD DE REVOCACIÓN DE PODER POR INSTANCIA DE ADMINISTRADOR MANCOMUNADO. PRINCIPIO DE ROGACIÓN.

Resolución de 8 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Tarragona, por la que se deniega la solicitud de revocación unilateral de un poder solicitada mediante instancia privada.

Resumen: No es posible revocar un poder por instancia de uno solo de los administradores mancomunados, aunque el apoderado sea representante físico del otro administrador mancomunado persona jurídica.

Hechos: Se solicita mediante una instancia y por un solo administrador mancomunado la revocación unilateral de un poder en base a la Resolución de 15 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que permitió la revocación “por la mera manifestación de voluntad revocatoria del otro administrador mancomunado, toda vez que si se exige el consentimiento de ambos administradores dependería del propio apoderado –mientras sea también el representante de uno de aquéllos– la subsistencia del poder conferido, de modo que sería ilusoria la revocabilidad de la representación voluntaria en tal supuesto”, cuando concurre en una misma persona la condición de apoderado y de representante físico del otro Administrador Mancomunado, como sucede en el presente supuesto.

Es de hacer constar que el poder que se revoca fue conferido por el entonces administrador único, estando ahora la sociedad representada por dos mancomunados y siendo el apoderado actualmente, como se ha dicho, el representante físico de uno de los administradores mancomunados persona jurídica.

El registrador deniega la revocación pues a su juicio “no procede que el Registrador revoque unilateralmente un apoderamiento por cuanto la revocación de los poderes compete al órgano de administración que esté vigente, además el principio registral de rogación no posibilita la cancelación de oficio salvo en los casos previstos en la Ley y en Reglamento.–art 1, 6, 40 Ley Hipotecaria y 353 RH.-”.

El interesado recurre y basa su recurso en dos premisas: una que el poder no debía haberse inscrito al ser el apoderado persona vinculada con al administrador poderdante(art. 231 LSC), y dos, la resolución citada en su petición.

 El registrador en su informe dice que basa su calificación en el principio de rogación y que la mantiene en sus demás extremos.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG en su resolución no entra en el fondo de la cuestión planteada, ya que para ella el registrador no basa su calificación en la imposibilidad de que un solo administrador mancomunado revoque un poder a favor del representante físico del otro administrador mancomunado. No obstante a continuación dice que lo que el registrador “indica en su nota de calificación es que la competencia para revocar el poder corresponde al órgano de administración, que carece de autoridad para cancelar la oficio la inscripción del poder, y que la conducta que en la instancia privada se le solicita comportaría una vulneración del principio de rogación, máxima que, con carácter general, le conmina a actuar a instancia de parte, salvo en casos excepcionales normativamente especificados”.

Por lo demás indica que, aunque la instancia cumpliera los requisitos exigidos, “habría de cumplir además las exigencias derivadas del principio de titulación pública recogido en los artículos 18.1 del Código de Comercio y 5.1 del Reglamento del Registro Mercantil”.

Comentario: Se trata de una resolución de difícil entendimiento al menos desde nuestro punto de vista.

Para nosotros la nota de calificación contenía dos defectos: uno que no es posible que el registrador cancele unilateralmente una inscripción, la que sea, y dos que la revocación de los poderes es competencia del órgano de administración. Después en su informe parece que suprime el segundo defecto, quizás a la vista de la resolución citada por el recurrente, y mantiene el defecto relativo al principio de rogación, es decir la persona de la que debe provenir la petición de inscripción.

La DG acoge su criterio y confirma que el registrador no puede cancelar de oficio ninguna inscripción, salvo los casos legalmente previstos.

Hasta aquí todo bien; lo que ocurre es que quizás tanto el registrador como la DG interpretan mal la solicitud del presentante: cuando este dice que solicita la revocación unilateral, nosotros interpretamos que lo que está solicitando no es una actuación de oficio por parte del registrador, sino que se revoque el poder por su propia voluntad unilateral, como administrador mancomunado que es, pues si no pudiera revocarlo esa revocación sería ilusoria al ser el apoderado persona física representante del otro administrador mancomunado persona jurídica. Es decir, el supuesto contemplado en la resolución de 2011.

A nuestro juicio el verdadero defecto de que adolecía la instancia, no era que la solicitud no proviniera de los dos administradores mancomunados, sino que, en una instancia, documento privado, no es posible la revocación de un poder, siendo necesaria la escritura pública.

Calificar y confirmar el defecto en base al principio de rogación, parece un exceso a la vista del artículo 6 de la LH, citado por el registrador en su calificación, pero sin tener en cuenta el artículo 39 del RH, y sobre todo el artículo 45 del RRM, de los que resulta claramente que el que presenta un documento en el registro es el representante de la persona facultada para solicitar la inscripción.

Concluimos que es correcto que no se acceda a la revocación de un poder por simple instancia, pero la calificación del registrador debió basarse en ello exigiendo escritura pública como apunta en su último fundamento de derecho el CD, aunque esa escritura estuviera otorgada por uno solo de los administradores mancomunados y ello para no hacer ilusoria la revocación de ese poder. No creemos que esta doctrina debe ser modificada a la vista de que el poder había sido conferido por el que era anterior administrador único que después se convierte en mancomunado.(JAGV)

174.* SOCIEDAD DISUELTA DE PLENO DERECHO POR FALTA DE ADAPTACIÓN A LA LSP. FORMA DE PROCEDER EL REGISTRADOR.

Resolución de 11 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada de cese de administradores, cambio del sistema de representación y nombramiento de administrador único.

Resumen: Si una sociedad consta disuelta de pleno derecho por falta de adaptación a la Ley 2/2007 de sociedades Profesionales(DT1ª), lo único posible es su liquidación o la reactivación de la sociedad, previa adaptación o rectificación del objeto, o bien la rectificación del asiento previa resolución judicial o con la conformidad del registrador.

Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura de cese y nombramiento de administradores, por haberse disuelto la sociedad de pleno derecho al tener, a juicio del registrador, objeto profesional y no haberse adaptado a la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales.

El notario en un extensísimo escrito en el que contempla de forma exhaustiva todas las posibles variantes que puede ofrecer la cuestión planteada(de las 22 páginas que en el BOE ocupa la resolución, más de 15 están dedicadas al escrito del recurrente), recurre la calificación.

El registrador en su informe indica que ya se ha inscrito la reactivación de la sociedad.

Resolución: Se confirma la calificación del registrador.

Doctrina: Reitera la DGSJFP su doctrina sobre el problema planteado. Ver por todas las resoluciones de la DGRN de 12 de junio de 2019 y de 14 de junio de 2017 y sus enlaces.

Comentario: Recurso similar a otros muchos por lo que nos remitimos a los comentarios que en su día hicimos sobre ellos.

Sólo recordar que la DG reitera la cautela con que debe proceder el registrador antes de disolver una sociedad presuntamente profesional(en el caso planteado entre otras muchas actividades se citaba al final la relativa al asesoramiento fiscal, contable y laboral a empresas), y a que debe ser absolutamente excepcional la opción de la disolución. También recuerda la posibilidad de solicitar “minuta del asiento a practicar (artículo 258.3 de la Ley Hipotecaria) y, de considerar que ésta no es adecuada, plantear la cuestión ante el juez competente”. (JAGV)

176.* CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. PÉRDIDA DE UNIPERSONALIDAD. CONFLICTO ENTRE SOCIOS. 

Resolución de 12 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Vizcaya, por la que se suspende la inscripción de un cese de administrador único y nombramiento de nuevo administrador.

Resumen: En caso de que el registrador tenga dudas acerca de la validez y eficacia de unos acuerdos sociales por ser contradictorios, o por existir conflicto acerca de la legitimación de los socios, deberá suspender la inscripción hasta que decidan los tribunales.

Hechos: Se presenta escritura de la que resulta que en junta universal de una sociedad anónima se acuerda el cese de una administradora única, se nombra a otra, y se deja constancia de la inexistencia de la situación de unipersonalidad de la sociedad por tener la misma dos socios. Los acuerdos constan en acta notarial.

El registrador suspende la inscripción hasta que se dilucide judicialmente la titularidad real de las acciones de la sociedad y la validez de una u otra de las Juntas que ahora se dirán, pues se trata de cuestiones que no pueden ser decididas por el Registrador en el estrecho margen de la calificación registral.

Basa su calificación en la siguiente situación fáctica de la sociedad:

— Por escritura de julio de 2021, se declaró la situación de unipersonalidad de la sociedad, sobre la base de una adjudicación de acciones al portador por herencia, según escritura que se reseña. En la propia escritura se cesa a la administradora inscrita y se nombra a sí misma como administradora.

— En la escritura que ahora se califica se elevan a públicos los acuerdos adoptados el 28 de octubre de 2021 por la administradora cesada y su hijo, constituidos en Junta Universal. Exhiben al notario los 100 títulos múltiples representativos de las 1000 acciones al portador que constituyen el total capital social de la misma; en la junta se acuerda el cese de la administradora inscrita, y el nombramiento como tal de la anterior administradora “y se deja constancia de la inexistencia de la situación de unipersonalidad de la sociedad por tener la misma los dos citados socios”. De dicha junta se levanta acta notarial.

— Con posterioridad se presenta al registro un escrito de la administradora cesada “en el que, en base al artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil, se opone a la inscripción de la escritura que es objeto de calificación”. Se acompaña la escritura de partición de herencia que provocó la unipersonalidad y los testimonios de varios autos no firmes, en los que se deniegan la medida cautelar solicitada por los demandantes de anotar la demanda de impugnación de los acuerdos sociales adoptados por la administradora inscrita.

El registrador añade que “no consta ni la fecha, ni la naturaleza del acto o negocio en cuya virtud se pierde la unipersonalidad de la sociedad (artículo 174.2 del Reglamento del Registro Mercantil” y que los títulos de adquisición de las acciones que constan en el documento judicial son anteriores al que publica el registro. Por tanto “se trata de declaraciones y acuerdos incompatibles unos con otros que impiden la inscripción de la escritura calificada…”. Concluye el registrador que con independencia “de que se considere que el escrito de oposición cumple o no el requisito establecido en el párrafo tercero del artículo 111.1 RRM para impedir la práctica del asiento solicitado”, tal y como resulta de la Resolución de la DGSJFP de 24 de septiembre de 2020, no procede la inscripción solicitada.

La interesada recurre: reproduce la historia de la sociedad y estima que no se da lo exigido por el artículo 111 del RRM, pues el registrador basa su calificación en circunstancias y documentos que quedan fuera de su ámbito y en cuanto al no cumplimiento del art. 174 del RRM considera que según dicho artículo en caso de acciones al portador basta con la exhibición de los títulos al notario.

Por su parte el notario en su informe, pese a reconocer las dudas que surgen de los hechos relatados, considera que la posesión de los títulos juega a favor de la recurrente y en contra de la que consta en el registro como socio único.

Resolución: La DG confirma el acuerdo de calificación.

Doctrina: Empieza la DG rememorando su reiterada doctrina de que “los registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad con el fin de evitar asientos inútiles que deberían cancelarse al extender los asientos derivados de un título posterior que ordena la cancelación de los mismos”. Ello no significa que no se respete el principio de prioridad registral, que ordena el despacho de los títulos por el orden de su presentación, pero al mismo tiempo también reconoce que dicho principio, en el ámbito del registro Mercantil, no opera con la misma fuerza que en el registro de la Propiedad.

Por ello debe dilucidarse “la especie de conflicto que se produce cuando, a la hora de calificar, existe presentado un documento posterior auténtico que cuestiona la validez o eficacia del primero”. Esto realmente no es un conflicto de prioridad, sino que lo existente es un conflicto sobre la validez de los títulos presentados. Entonces procede la “exclusión del título inválido sin que pueda apelarse al principio de prioridad para evitarlo”.

Sobre esta base el CD “ha tenido la oportunidad de pronunciarse (cfr. Resoluciones de 21 de diciembre 2010, 2 de agosto de 2014 y 24 de septiembre de 2020, entre otras) sobre cuestiones análogas a la del presente recurso: acuerdos contradictorios adoptados por distintas juntas generales, en las que existe un conflicto sobre quien ostenta la cualidad de socio”, aunque en este caso se añade la desestimación judicial de las medidas cautelares pretendidas contra los acuerdos inscritos.

En estos casos de “situaciones de conflicto entre socios que se traducen en contenidos documentales contradictorios, que no permiten comprobar cuál de los acuerdos adoptados debe prevalecer” se opta por “rechazar la inscripción a fin de evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto a institución encaminada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas (cfr. Resolución de 31 de marzo de 2003, entre otras)”. Todo ello debe resolverse en el ámbito judicial pues el ámbito limitado de la calificación registral hace imposible saber cuál de los actos debe ser publicado.

En definitiva, que del relato de los hechos resulta “que se está haciendo un uso impropio del Registro Mercantil, institución encaminada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas, y no a la resolución de las diferencias entre las eventuales titulares de las acciones, siendo los tribunales de Justicia quienes deban resolver estos conflictos”.

Comentario: Recurso sobre cuestiones muy particulares que nuestra DG resuelve como ya ha hecho en otras ocasiones: suspendiendo la calificación e inscripción definitiva hasta que exista un pronunciamiento judicial sobre ello. No obstante apuntamos que en este caso, a diferencia de otros contemplados en las resoluciones ciadas, uno de los documentos cuestionados por el presentado en segundo lugar ya ha sido despachado y por tanto desplegará la plenitud de sus efectos una vez caduque el asiento de presentación del segundo título por la desestimación del recurso, con la agravante de que judicialmente no se ha accedido a la anotación preventiva de la impugnación de los acuerdos sociales inscritos.(JAGV)

186.() INSTANCIA PRIVADA DE REVOCACIÓN DE PODER. PRINCIPIO DE ROGACIÓN.

Resolución de 8 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Tarragona, por la que se deniega la solicitud de revocación unilateral de un poder solicitada mediante instancia privada.

Mismo contenido que la resumida bajo el número 169 de esta serie.

Insistimos en que el verdadero defecto consistía en que la revocación no constaba en escritura pública: por instancia era imposible.

202.*** SOCIEDAD PROFESONAL. EFECTIVIDAD DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN.

Resolución de 3 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil II de Madrid, por la que se deniega la inscripción de una escritura de protocolización de acuerdos sociales, junto con otra de aclaración.

Resumen: En sociedades profesionales, salvo que conste en estatutos, el ejercicio del derecho de separación tiene eficacia desde el mismo momento en que se notifica a la sociedad, sin que quepa diferir su efectividad a un momento posterior.

Hechos: Se trata de una escritura modificada por dos diligencias y complementada por otra escritura de aclaración. De la escritura resulta el tener por ejercido el derecho de separación de los 6 socios abogados de la sociedad con fecha 5/03/2021 y por dimitidos a los 3 administradores mancomunados por renuncia. Se nombra un administrador único y se cambia el domicilio social.

Para la debida comprensión del problema que se plantea en esta resolución es necesario tener en cuenta los siguientes hechos:

— Una SLP está constituida por 10 socios profesionales, 6 abogados y 4 economistas.

— Su órgano de administración son 4 administradores mancomunados, 3 abogados y 1 economista.

— Los 4 socios economistas, con fecha 2 de marzo, ejercitan su derecho de separación, pero dicen que es con efectos al día 31 de marzo de 2021.

— El 5 de marzo de 2021 se reciben sendas cartas de los 6 socios abogados, mediante las que se comunicaba a la compañía el ejercicio del derecho de separación con efecto inmediato.

— El día 8 de marzo de 2021 mediante carta con firma legitimada dimiten de su cargo los administradores abogados.

— El día 10 de marzo de 2021, se reúnen los 4 socios economistas en junta a la que atribuyen carácter de universal, en la que revocan su decisión de separarse de la sociedad y, entre otros acuerdos nombran como administrador único a uno de los socios economistas.

Tras varias presentaciones y calificaciones sucesivas, reciben los documentos señalados la siguiente calificación:

 El registrador señala que el documento refleja un conflicto societario, que debe ser resuelto por los socios o por el órgano jurisdiccional pertinente.

Y ese conflicto se pone de manifiesto por las siguientes circunstancias.

— Se dice que la Junta es universal, cuando solo han asistido a ella cuatro socios, titulares de 1032 participaciones sociales, y el capital social, está dividido en 3100 participaciones sociales.

— Varios socios han ejercitado en cartas de fecha 4 de marzo, recibidas el día 5 de marzo de 2021, el derecho de separación previsto en el artículo 13 de la Ley de sociedades profesionales.

— El ejercicio del derecho de separación por parte de dichos socios fue reactivo al ejercido antes por parte de los socios asistentes a la Junta, separación esta que se comunicó en cartas que remitidas a la sociedad el día 2 de marzo, se decía que produciría efectos 31 de marzo de 2021.

— Conforme al artículo 13 de la Ley de sociedades profesionales, “…el derecho de separación habrá de ejercitarse de conformidad con las exigencias de la buena fe, siendo eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad”.

— Las exigencias de la buena fe obligan a entender que quienes ejercieron su derecho, el 2 de marzo, aunque fuese con efectos diferidos al 31 de marzo del 2021, no pueden unilateralmente revocar su decisión de separarse de la sociedad.

 — Por ello no pueden reunirse en junta universal y adoptar acuerdos sin contar con quienes se separaron posteriormente.

— En consecuencia, si la junta no es universal y no consta que haya sido convocada con los requisitos legales, no puede adoptar acuerdos.

Hasta aquí los defectos son insubsanables.

— Sin el consentimiento de los socios no asistentes a la Junta no se puede dar eficacia al ejercicio de su derecho de separación “pues las comunicaciones en que lo ejercieron: a) no se acreditan fehacientemente; b) las firmas de los socios que ejercitan el derecho de separación no están legitimadas; c) las comunicaciones ejercitando el derecho de separación no fueron dirigidas al domicilio social.

— En todo caso “no es posible practicar la inscripción del documento presentado sin la previa inscripción del documento o documentos en que se recoja la ejecución del derecho de separación, con, en su caso, las consiguientes transmisiones de participaciones sociales o reducción y correlativo aumento de capital (artículos 346 a 359 LSC y 208 RRM y concordantes)”.

— No son inscribibles las renuncias de los tres administradores mancomunados, porque, habiendo sido objeto de presentación juntamente con la escritura de elevación a público de acuerdos sociales, no se ha solicitado la inscripción parcial de ésta (artículo 63 RRM).

La sociedad recurre. Se centra en que la escritura ha sido objeto de varias presentaciones cada uno con su correlativa calificación, calificación que se iba agravando a medida que se hacían las sucesivas presentaciones. Niega que pueda existir conflicto entre socios, y que en todo caso no se pretende inscribir el conflicto sino los acuerdos. Alegan que su ejercicio del derecho de separación fue de buena fe como lo demuestran con el preaviso a la sociedad y la dilatación en el tiempo de sus efectos. Su intención era no seguir junto a los socios abogados, pero al separarse estos de forma fulminante, ya no tiene finalidad el ejercicio de su derecho de separación. Alegan el principio jurisprudencial de conservación de los negocios jurídicos societarios y de la forma jurídica societaria.

También cita la sentencia del TS de 15 de enero de 2021, y su voto particular en el que el magistrado discrepante viene a decir que “la solución establecida en la ley de sociedades profesionales es la que debería igualmente exportarse al resto de sociedades de capital”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG centra el problema en si lo celebrado es o no una junta universal, y si no lo es, dado que el defecto es insubsanable, “la confirmación de su concurrencia hará innecesario el examen del resto de los aspectos debatidos”.

Para ella la “existencia de un conflicto entre los socios no puede constituir por sí sola un obstáculo para la inscripción de un determinado acto cuando del título presentado resulte la concurrencia de todos los requisitos y condiciones para reconocerle eficacia…”.

Por lo que respecta a la buena o mala fe de las partes, ya la Resolución de 19 de noviembre de 1985, vino a decir que ello es “una circunstancia que escapa al control registral, y tampoco cabe examinarla dentro del estrecho marco en que se desenvuelve el recurso, por lo que el debate debe discurrir por otro cauce; en concreto, sobre la revocabilidad del ejercicio del derecho de separación”.

Por ello pasa al estudio de dicha cuestión. Comienza diciendo que la revocabilidad o no del derecho de separación es un tema debatido.

La LSC no se pronuncia sobre cuando se produce la pérdida de la condición de socio, en caso de ejercicio del derecho de separación. Sobre ello un sector de la doctrina considera que ese efecto se produce “en el mismo momento en que la sociedad recibe la declaración de voluntad dirigida a desvincularse de ella, mientras otro sector ha sostenido que la recepción del mensaje secesionista únicamente determina el inicio de un proceso que culminará con el reembolso al socio de su porción societaria…” y en este sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo número 4/2021, de 15 de enero, 46/2021, de 2 de febrero, 64/2021, de 9 de febrero, y 102/2021, de 24 de febrero.

Los partidarios de la segunda postura, es decir la del TS, admiten la posibilidad “de que el socio revoque su declaración durante el período que media hasta el cobro del valor de su participación”. Ahora bien, para el caso de las sociedades profesionales la LSP dice claramente en su artículo 13.1 “que la declaración será eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad (y así lo ha confirmado la Sentencia del Tribunal Supremo número 186/2014, de 14 de abril)”.

 Por consiguiente, el establecer un término para la declaración o manifestación de separarse de la sociedad, “como determinación accesoria de la voluntad secesionista no puede comportar la autoconcesión de un período de desistimiento que permita revocar la decisión”. En este sentido la resolución de 7 de febrero de 2012, vino a establecer que la introducción estatutaria de un plazo de preaviso en relación al derecho de separación, no suponía “una contravención de la regla de eficacia inmediata de la notificación a la sociedad del ejercicio del derecho de separación”. La consecuencia de todo ello es manifiesta pues no “pueden constituir una junta universal quienes, con anterioridad”, han ejercitado su derecho de separación comunicándolo a la sociedad y perdiendo por tanto su condición de socios.

Comentario: Difícil solución la de este complejo supuesto de hecho. Se adopte una u otra postura, las consecuencias para la sociedad y para los socios van a ser muy perjudiciales. Si se hubiera optado por estimar que la separación de los socios economistas, al estar en cuanto a sus efectos aplazada en el tiempo puede ser revocada, el resto de los socios abogados, separados de la sociedad se podrían sentir perjudicados e impugnar los acuerdos de esa junta. Pero si se opta, como efectivamente hace la DG, por considerar que la decisión de separarse de la sociedad es firme con la notificación a la sociedad y no cabe su aplazamiento en el tiempo, la sociedad queda totalmente en el aire pues a partir de este momento se tratará de una sociedad sin socios que irremisiblemente entrará en disolución y liquidación por vía judicial, tras los trámites oportunos, que no son pocos ni gratuitos (artículo 363.c) y d) y artículo 366 LSC).

Por otra parte, sorprende la alusión que la DG hace a la resolución de 7 de febrero de 2012: en dicha resolución el problema planteado consistía si en estatutos se podía introducir un artículo en el que se estableciera que en caso de ejercicio del derecho de separación por parte de un socio este debería preavisar con dos meses de antelación. La DG consideró inscribible dicha norma estatutaria y si la consideró inscribible es porque estimaba que el socio separado debía realizar el preaviso señalando la fecha en que se separaba de la sociedad. Era en definitiva una emanación del principio de buena fe que debe regir las relaciones entre socios.

Pues bien, si esa norma estatutaria era posible lo que nos tendríamos que preguntar es si sería posible que sin que constara en estatutos un socio se separara de la sociedad, señalando la fecha en que se produciría esa separación con la finalidad de que la sociedad pudiera tomar las determinaciones necesarias. Para la DG ya hemos visto que no era posible, pero la fundamentación de esa imposibilidad no es lo rotunda que debería ser pues simplemente se basa en que eso no es posible por la mera voluntad de los socios que se separan y que por tanto la separación se produce desde que se notifica su intención de separarse de la sociedad.

La situación en que queda la sociedad es diabólica: todos los socios separados, tres administradores han renunciado a su cargo, el único que queda no puede seguir siéndolo porque ya no es socio profesional, y ante ello nos podemos preguntar: ¿qué solución tendrían ante ello los exsocios? ¿Podrían tomar acuerdos todos los exsocios en una sociedad de la que han dejado de serlo?

 Son unos interrogantes que dejamos en el aire pues la solución al problema es compleja sobre todo teniendo en cuenta que probablemente las relaciones entre esos exsocios no sea cordial ni amable. Dejamos aquí el problema pensando que quizás la solución contraria, si el resto de defectos también se revocaban o subsanaban pues eran de acompañamiento y menor entidad, hubiera sido menos perjudicial para la sociedad y para la continuidad de la vida societaria. JAGV.

206.*** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. APORTACIÓN DINERARIA: FORMA DE ACREDITARLA. CERTIFICADO DIGITAL.»Y LO DEMÁS ACORDADO».

Resolución de 4 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil XXIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de constitución de sociedad.

Resumen: El certificado bancario acreditativo del ingreso del capital, aunque sea expedido en formato digital con firmas electrónicas, y sea copia impresa del original, no exige ni legitimación de firmas ni ningún otro requisito distinto del certificado en papel. Es decir que dicho certificado es suficiente para acreditar el desembolso del capital.

Hechos: Se trata de un recurso muy similar al contemplado en la resolución de 26 de abril de 2021, incluso en lo relativo a la petición de imposición de costas al registrador. Como novedad se incluye una petición del recurrente, notario autorizante, de apertura de expediente disciplinario al registrador calificante, es decir apertura de un expediente derivado de recurso de queja.

En cuanto al fondo, y como dice la propia DG, “se trata de dilucidar si procede la inscripción de la constitución de sociedad de responsabilidad limitada cuando, existiendo aportación dineraria, se incorpora un certificado expedido por entidad de crédito del que resulta que el emisor es la propia entidad y del que resulta que ha sido firmado digitalmente por dicha entidad”.

El registrador, en una extensa y explicativa nota suspende la inscripción pues “no se identifica a persona física como autor de la certificación y porque siendo un documento electrónico impreso, carece de código seguro de verificación (CSV), o de firma electrónica que permita su validación, sin que resulte que el notario haya llevado comprobación alguna en relación a la existencia o autenticidad del documento”. Especifica además que al no tener CSV la certificación “no tiene valor de copia auténtico del documento privado electrónico”. Añade que tampoco consta, de ser firma digital, que sea firma cualificada o no cualificada y no identifica a la persona física responsable de la emisión de la certificación ni la entidad de certificación.

El notario de forma breve recurre y alega en esencia la resolución de 26 de abril de 2021, en nota del mismo registrador y sobre el mismo problema.

Resolución: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación y añadiendo lo siguiente: “sin perjuicio de lo demás acordado en la vía procedimental correspondiente”.

Doctrina: Como hemos apuntado su contenido es muy similar a la resolución de 26 de abril de 2021, citada por el notario en su recurso. A la resolución nos remitimos.

Sólo destacar que la DG apunta a que el recurso hubiera podido tener otro resultado si lo alegado por el registrador hubiera sido la falsedad de la certificación pues ello implicaría “el incumplimiento de la previsión del artículo 62.1 de la Ley de Sociedades de Capital”. Pero al no hacerlo así es imposible entrar en el examen de dicha cuestión.

En cuanto a las costas descarta su imposición al registrador pues su calificación no denota ignorancia inexcusable, aunque la nota al ser en exceso explicativa adolece de generalidad.

Y en cuanto a su recurso de queja y apertura de expediente disciplinario dice que no existe indefensión material para el recurrente, como lo demuestra el escrito del recurso, y por tanto esa queja queda “desprovista de efectos por lo que se refiere a este expediente, sin perjuicio de que tiene abierta (el recurrente) la vía prevista por el ordenamiento si considera que de la misma pudieran derivarse responsabilidades (artículo 313 de la Ley Hipotecaria), como efectivamente ocurre”.

Comentarios: Sobre el defecto relativo a la acreditación del desembolso del capital de la sociedad por certificación digital, Fernando Méndez publicó en esta web un estudio muy crítico con la resolución de 26 de abril de 2021, parte de cuyos argumentos creemos que son utilizados por el registrador como refuerzo de su negativa a practicar la inscripción.

Por nuestra parte, y sin entrar en lo justificado o no de su penetrante crítica, nos limitamos de nuevo a dejar constancia que tanto el art. 62 de la LSC como el 189 del RRM se refieren a «certificación del depósito de las correspondientes cantidades», sin más especificaciones, y por su parte el artículo 15.4.a) de la Ley de Emprendedores habla sin más de “documento justificativo del desembolso del capital”, lo que nos induce a pensar que en este punto existe una gran flexibilidad legal en cuanto a la justificación del desembolso, como por otra parte así es en la práctica. La cuestión de las certificaciones bancarias, acreditativas de ingresos, no solo en la constitución sino también en los aumentos de capital, cada una de una forma diferente, ha sido pacífica en las calificaciones de los registradores, y, si ahora por motivos técnicos se imponen las certificaciones digitales, salvo que como apunta la DG, la certificación sea falsa de forma patente y manifiesta, deben seguir siendo admitidas sin problemas.

Lo que sí merece algo de comentario es la afirmación que la DG hace al final de su acuerdo aludiendo “a lo demás acordado”. Con ella considera vigente y aplica el artículo 123 del RH, que en su redacción original de 1947, venía a decir en esencia que si de los hechos o informes alegados en el recurso hay algunos que afectan “al honor privado la Dirección General adoptará las medidas acostumbradas para que no se divulguen, y si al resolver el recurso se hiciera alguna advertencia a los funcionarios que en él hubieren intervenido, se omitirá su expresión empleando la frase «y lo demás acordado».

Lo primero que nos llama la atención es que al utilizar dicha frase da a entender que ha llevado a cabo alguna advertencia al funcionario calificador o al notario recurrente, cuando en el cuerpo de la resolución y como hemos reproducido más arriba, parece que no procede la apertura de ningún expediente, pues no ha existido indefensión material y por otra parte deja las manos libres al recurrente para que, si estima que el registrador ha podido cometer alguna de las faltas tipificadas en el artículo 313 de la LH, lleve a cabo de forma diferenciada su recurso de queja y lo eleve al CD. Claro que también la frase utilizada por el CD al referirse al recurso de queja de que “efectivamente ocurre” puede estar dando a entender que se hace eco de la queja del recurrente y ha procedido a la apertura de expediente disciplinario (aunque quizás esta última advertencia no queda cubierta por el citado artículo 123 del RH).

Sobre la vigencia o no del artículo 123 del RH existen opiniones dispares. Cierto sector doctrinal piensa que este precepto, que fue sustituido por otro en la reforma llevada a cabo por Real Decreto 1867/1998 -que después fue anulada por la sentencia de la sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000, publicada en cuanto a su parte dispositiva en el BOE de 07/08/2000-, estaba derogado y sin contenido. En el mismo sentido otros estiman que dicha norma no puede ser ahora resucitada y que la alusión “a lo demás acordado” supone que algo se ha hecho mal por los funcionarios -notario o registrador- que han intervenido en el recurso y ello no debe ser pregonado y menos en el BOE.

Sin embargo la DG en alguna de sus resoluciones, como la de 19 de julio de 2017, lo estima vigente y también en la que comentamos.

Desde nuestro punto de vista, es cuando menos muy dudoso que dicho precepto haya dejado de existir en nuestro RH.

Si la reforma de 1998, en cuanto al precepto del artículo 123, fue declarada nula de pleno derecho, dicha reforma no produjo efecto alguno y por tanto ni siquiera el efecto derogatorio. Es de señalar que no hubo derogación expresa pues se trató de sustituir una norma por otra.

En este sentido el Código de Legislación Hipotecaria de José Manuel García, hasta su séptima edición, que es de 2011, lo daba como vigente. Es en la octava edición de noviembre de 2014 cuando lo sustituye por puntos suspensivos dándolo como derogado. Pero las explicaciones que se incluyen sobre la norma son muy similares en ambas ediciones.

En el texto del RH publicado en “Noticias Jurídicas”, sobre el artículo 123 nos explica su sustitución por otro nuevo y la nulidad del artículo sustituto, pero pese a ello reproduce el texto del anterior artículo.

Por su parte en la legislación consolidada publicada por el BOE, se da como completamente desaparecido.

A este respecto y sobre los efectos que producen las sentencias anulatorias de preceptos legales, en esta web existe un muy interesante artículo publicado por Joaquín Delgado Ramos, en mayo de 2001, y cuya lectura puede clarificar, al menos en parte, el tema controvertido.

Igualmente es de tener en cuenta que la parte que ahora se aplica del artículo 123 del RH, nada tenía que ver con la anterior redacción del primer párrafo o inciso del citado artículo y tampoco nada tenía que ver con la nueva redacción de la norma y por tanto tampoco con los motivos que llevaron al TS a anularla.

La parte debatida se puede considerar un desarrollo reglamentario de la Ley de protección al honor y a la propia imagen y del mismo régimen disciplinario regulado por Ley Hipotecaria y por tanto no afectada por nulidad alguna.

A la vista de todo ello, si ahora se aplica el precepto, puede que no sea erróneo ni inadecuado. Es más, a veces ante determinados hechos que se revelan en las resoluciones nos preguntamos si la DG va o no a hacer algo y si en su resolución incluye dicha frase ya sabemos que va a hacerlo y que por tanto no le pasa desapercibido lo que se pone de manifiesto bien en la nota de calificación o bien en los escritos o alegaciones del recurrente. Y el que lo diga no supone un adelanto de la calificación de la falta, si es que existe o ha existido, sino que la DG no puede permanecer silenciosa ante algo que pudiera revelar una incorrecta conducta de los intervinientes en el recurso, sea del notario por expresiones vertidas en su escrito del recurso o sea del registrador. Y de todas formas siempre es mejor utilizar esa frase que hacer, como hacían otras resoluciones en época ya lejana, de apuntar directamente que se abre expediente disciplinario. La frase en concreto no dice a quien se refiere y por tanto a nadie afecta en particular y sin embargo puede tranquilizar a los que participan en el recurso acerca de que la DG no va a permanecer inane ante determinados hechos.

Por ello, sin ánimo de polémica que no merece la pena, como mínimo creo que debemos estimar como dudoso si el 123 sigue o no vigente y si ha quedado o no vacío de contenido y sobre esta base en principio puede ser correcta su aplicación en las resoluciones de nuestro CD, aunque siempre debe serlo con prudencia y moderación dados los intereses en juego. (JAGV).

209.** NOMBRAMIENTO VOLUNTARIO DE AUDITOR DE CUENTAS POR ADMINISTRADOR MANCOMUNADO.

Resolución de 5 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Asturias, por la que se deniega la inscripción del nombramiento de auditor voluntario efectuado mediante instancia privada con firma legitimada notarialmente.

Resumen: No es posible el nombramiento de auditor por uno solo de los administradores mancomunados de la sociedad, aunque sea también apoderado. El nombramiento deberá ser por acuerdo de todos los administradores mancomunados con independencia de su forma de actuación.

Hechos: Por instancia se solicita por un administrador mancomunado, con firma legitimada notarialmente, la inscripción de un auditor de cuentas con carácter voluntario, por no ser sociedad obligada, y para tres ejercicios. Aclara que también es apoderado de la sociedad.

El registrador suspende por dos defectos:

1.- La certificación de acuerdos debe ser expedida por los dos administradores mancomunados de la sociedad. Se añade que uno de los administradores mancomunados, persona jurídica, está en concurso teniendo suspendidas sus facultades de administración y disposición (Arts. 106 y ss del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal y Resolución de la DGSJyFP de 6-VII-15).

2.- La hoja de la sociedad está cerrada por falta de los depósitos e los ejercicios 2017, 2018 y 2019(art 378 RRM).

El administrador mancomunado recurre: Alega el artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual en caso de administración mancomunada será válido el acuerdo de aquel administrador que ostente el poder de representación y que según la escritura de poder que se reseña el administrador tiene facultades para realizar todo tipo de contratos, autorizándole igualmente para otorgar cuantos documentos públicos y privados sean necesarios para el ejercicio de las anteriores facultades (…).

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: Lo primero que hace la DG es ratificar su doctrina de que el órgano de administración de la sociedad puede designar auditor siempre que lo sea con carácter voluntario.

A continuación, aclara que su doctrina de que los administradores mancomunados ejercerán sus facultades en la forma determinada en los estatutos de la sociedad, solo afecta “al ámbito externo del ejercicio de las facultades representativas, pero no interfiere en las competencias de gestión, entre las que se encuentra la decisión de auditar las cuentas anuales, cuyo desempeño requiere proceder de consuno entre todos los administradores”. Es decir que para auditar las cuentas y contratar a un auditor se debe contar con el acuerdo de todos los administradores mancomunados de la sociedad.

En cuanto a la alegación por el recurrente del artículo 109 del RRM, referido a la facultad de certificar las actas y los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles, esa posibilidad, que corresponde a los que tengan la representación de la sociedad, “no comporta una potestad decisoria”. Por tanto en el caso examinado, al ser dos los administradores mancomunados, a ambos le corresponde el nombramiento y la facultad de expedir la certificación de ese nombramiento, sin que la existencia de un poder a favor de uno de ellos influya lo más mínimo en el ejercicio de esas facultades.

Comentario: Es un caso claro y que admite poco debate. Sólo destacar que tal y como dice la DG en esta resolución, si son más de dos los administradores mancomunados, aunque puedan actuar sólo dos de ellos, la facultad de nombrar auditor, como también de convocar junta, corresponde a todos los administradores mancomunados.

ENLACES:

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Informe Opositores Notarías y Registros Mayo 2015

INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS

MAYO – 2015

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

SUMARIO.  

VIVIENDA FAMILIARAtribución del uso de la vivienda familiar: ejecución hipotecaria.

LEGADOSEntrega de legados.

SOCIEDADESAdministradores mancomunados: revocación de poder.

PROPIEDAD HORIZONTALLegalización libro de actas de subcomunidad no inscrita. Libro fichero.

PRÉSTAMO HIPOTECARIO. Control de inclusión, de transparencia y de abusividad.

 

VIVIENDA FAMILIARAtribución del uso de la vivienda familiar: ejecución hipotecaria.

Temas de oposición.

Hipotecario: Notarias (T.50) Registros (55).

Artículos. 1320 CC

Ideas básicas.

1 ¿Qué intervención ha de tener en el proceso de ejecución hipotecaria el cónyuge a quien se le ha atribuido el derecho de uso? Su posición es análoga a la del tercer poseedor de bienes hipotecados (propietario, usufructuario, nudo propietario, titular del dominio directo o útil).

2 El titular del derecho de uso resultante de un proceso matrimonial ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si constaba inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación de la demanda.

3 La atribución del uso de la vivienda familiar queda sujeta en todo caso a las consecuencias del principio de prioridad y no genera un derecho “ex novo” oponible a la ejecución de hipoteca en garantía de un crédito anterior.

Supuesto práctico.

Se trata de determinar el grado de intervención que ha de tener en el proceso de ejecución el cónyuge a cuyo favor se le ha atribuido el derecho de uso. Si tenemos en cuenta la especial relevancia de la vivienda familiar, debe entenderse que quien ostenta el derecho de uso resultante de un proceso matrimonial ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si constaba inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación de la demanda, de manera análoga a lo que se ha mantenido por esta Dirección General, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia número 79/2013, de 8 abril), en relación con el tercer poseedor de bienes hipotecados (propietario, usufructuario, nudo propietario, titular del dominio directo o útil, cfr. Resolución de 23 de marzo de 2015).

Doctrina de la Resolución.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 6 de marzo de 2015, recogiendo doctrina de otras Sentencias anteriores (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 y 16 de enero 2010), manifestó lo siguiente: «La sentencia de Pleno de la Sala de 14 de enero de 2010 cuando afronta la cuestión relativa a la reclamación por un tercero de la vivienda familiar cuyo uso se ha asignado a uno de los cónyuges parte de una afirmación, cual es que «el uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente a uno de los cónyuges en aplicación del artículo 96 CC se configura como un derecho cuya titularidad corresponde al cónyuge al que se ha atribuido el uso, solo o en unión de los hijos, según se infiere del artículo 96, último párrafo, CC. El alcance de la facultad de oponerse a la reclamación por parte de un tercero de la vivienda ocupada por uno de los cónyuges ha sido determinado por la jurisprudencia según las circunstancias de cada caso, aplicando el principio de que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente».

R. 8 de abril de 2015. BOE 4 de mayo de 2015.

 

LEGADOS. Entrega de legados.

Temas de oposición.

Hipotecario: Notarias (T.40). Registros (T.45)

Artículos. Arts. 440, 774, 882, 885, 891, 1.057, 1.058, 1.059 y 1.082 CC y 81 RH.

Ideas básicas.

1 El artículo 885 del Código Civil establece que el legatario no puede ocupar por sí la cosa legada, debiendo exigir tal entrega al albacea facultado para la misma o a los herederos.

2 Esta norma es aplicable también al legatario de cosa específica y determinada no obstante adquirir la propiedad del bien desde el fallecimiento (art. 882 CC). Tal entrega por los herederos (o el albacea) es necesaria, tanto para la inscripción del bien a nombre del legatario, como para evitar la dispersión de los bienes por atribuciones unilaterales, que perjudicaría la integridad de la masa hereditaria, y, por tanto, a los acreedores.

Supuesto práctico.

Se discute la inscripción de una escritura de entrega de legados en la que no comparecen algunos de los herederos (también prelegatarios) designados en el testamento. Se da también la circunstancia de que los dos albaceas contadores-partidores designados por la testadora habían fallecido y así se acredita en la escritura calificada.

En la escritura se hace constar por el notario: (i) Que la testadora no había nombrado albaceas ni contadores partidores. (ii) Que la misma carecía de herederos forzosos

Que los legatarios o prelegatarios eran también herederos. (iii) Que los bienes entregados eran privativos de la testadora. (iv) Que toda la herencia estaba dividida en legados (ya que los prelegatarios eran todos herederos) y por tanto se entendía aplicable el  81.d del RH. (v) Y que los legatarios, que aceptaban la entrega del legado, asumían íntegramente y en su totalidad y con responsabilidad ilimitada, afectante a sus bienes presentes y futuros, y liberación del resto de interesados, todas las deudas de la herencia.

Doctrina de la Resolución.

1. El artículo 885 del Código Civil establece que el legatario no puede ocupar por sí la cosa legada, debiendo exigir tal entrega al albacea facultado para la misma o a los herederos.

2. Tal entrega no sólo es de la posesión sino que es requisito para la inscripción de la cosa legada en favor del legatario, ya que cuando el legado es de cosa específica propia del testador, aquél adquiere la propiedad desde el fallecimiento de éste (cfr. artículo 882 del Código Civil), este Centro Directivo ha puesto de relieve (cfr. las Resoluciones de 13 de enero de 2006, 13 de abril de 2009 y 4 de julio de 2014) que los legados, cualquiera que sea su naturaleza, están subordinados al pago de las deudas y, cuando existen herederos forzosos –lo que en este caso no acontece–, al pago de las legítimas. La dispersión de los bienes perjudicaría la integridad de la masa hereditaria, y, por tanto, a los acreedores.

3. Por otra parte, como ha recordado recientemente este Centro Directivo en Resoluciones de 13 de enero de 2006; 13 de abril de 2009, y 4 de julio de 2014, la legislación hipotecaria, ya desde la Ley de 1861, ha establecido que tal entrega es necesaria para verificar la inscripción en favor del legatario; en este sentido, la exposición de motivos de la primera Ley Hipotecaria, al justificar la anotación preventiva a favor del legatario expresa: «Cuando la cosa legada es determinada o inmueble con arreglo a los principios del derecho, la propiedad pasa al legatario desde el momento en que expira el testador; el heredero es el que tiene que entregarla, pero sin que por ello pueda decirse que ni un solo momento ha estado la cosa en su dominio. Esto supuesto, mientras llega el caso de que la tradición se verifique, justo es, por lo menos, que tenga derecho el dueño a impedir que la cosa se enajene a un tercero que por tener inscrito su derecho y ser el adquirente de buena fe pueda después defenderse con éxito de la reivindicación». Y, aunque según la doctrina científica y la de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 28 de abril de 1876 y 18 de julio de 1900) tal entrega no es necesaria en el caso de que se trate de un prelegatario, ello no ocurre así más que cuando tal prelegatario es heredero único, pues, si existen otros herederos (cfr. Resolución de 25 de septiembre de 1987), no puede uno solo de ellos (sin constarle la renuncia de los demás) hacer entrega del legado.

4. Para recapitular, cabe afirmar que fuera de los casos en que el legatario fuera ya poseedor, tan sólo sería admisible la toma de posesión por el mismo si, no existiendo legitimarios, el testador le hubiera facultado expresamente para ello (primero de los supuestos contemplados en el artículo 81 del Reglamento Hipotecario), posibilidad que no se da en el supuesto de hecho de este expediente, al no haber previsión testamentaria de la causante sobre tal extremo. Por ello, habida cuenta de la inexistencia de contador partidor o albacea facultado para la entrega, es de aplicación lo previsto en el apartado c) del citado precepto reglamentario, de modo que no concurriendo los sustitutos vulgares de una de las herederas no es posible la inscripción de la escritura calificada, pues no cabe la eventual toma de posesión por sí de algunos de los prelegatarios favorecidos en el testamento, dado que tal posibilidad tiene como presupuesto ineludible que el prelegatario sea, o haya devenido, único heredero. Esta Dirección General ha acordado desestimar

R.13 de abril de 2015. BOE 19 de mayo de 2015.

 

SOCIEDADES. Administradores mancomunados: revocación de poder.

Temas de oposición

Mercantil: Notarias (T.18). Registros (T.19)

Artículos. Art. 233 del TRLSC.

Ideas básicas.

1 Los poderes otorgados por los administradores mancomunados a un tercero deben ser revocados mancomunadamente por ellos. No cabe la revocación unilateral realizada por uno de ellos.

2 Si dos administradores mancomunados dan poder a uno de ellos, para la revocación basta la hecha por uno solo de los administradores mancomunados. (R. de 15 de marzo de 2011).

Supuesto práctico.

Se discute en la Resolución si es o no inscribible una escritura de revocación de poderes en la que concurren las circunstancias siguientes: es otorgada por uno solo de los administradores mancomunados sin la concurrencia del otro, aunque se le notifica. El registrador señala como defecto que la revocación de poderes, en el supuesto de administración mancomunada, corresponde conjuntamente a los dos administradores mancomunados de la sociedad, por lo que se requiere el consentimiento del otro administrador. El recurrente alega que siendo necesaria la concurrencia de las voluntades de los administradores mancomunados para la concesión del poder, cesando una de ellas, debe entenderse revocado; que el Centro Directivo ha admitido la revocación unilateral, no sólo en el caso del poder recíproco entre administradores sino cuando el poder es a favor de la persona física representante de un administrador; que el apoderado no reúne ya la voluntad conjunta de ambos administradores por lo que debe entenderse revocado; que la única posibilidad de eludir la responsabilidad por parte del administrador disconforme es la revocación.

Doctrina de la Resolución.

Este Centro Directivo, en Resolución de 15 de marzo de 2011 (…) ha admitido la revocación de poder por parte de uno solo de los administradores mancomunados en el supuesto concreto del poder otorgado a la persona física representante del administrador mancomunado que revoca por sí solo, reiterando esta Resolución, la doctrina relativa a que, si dos administradores mancomunados dan poder a uno de ellos, para la revocación basta la hecha por uno solo de los administradores mancomunados. Pero esta doctrina no es aplicable cuando el nombrado apoderado es una persona física o jurídica que ni ostenta el cargo de administrador ni es su representante físico; ello desnaturalizaría la esencia de la actuación conjunta o mancomunada, exigida por el artículo 233 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, a cuyo tenor, en la sociedad de responsabilidad limitada, si hubiera más de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos. Esta exigencia de actuación conjunta ha sido puesta de manifiesto y acentuada por este Centro Directivo en los supuestos de convocatoria de junta general por parte de los administradores mancomunados, como es de ver en las Resoluciones de 28 de enero y 11 de julio de 2013, entre otras. Según esta doctrina, cuando la administración de la sociedad se confíe a varios administradores mancomunados, éstos habrán de actuar de forma conjunta (cfr. artículo 210.1 de la Ley de Sociedades de Capital).

Comentario.

Siendo la regla general que la administración mancomunada supone la actuación conjunta de los nombrados, cualquier alteración de este principio debe ser considerado como algo excepcional (como es el caso de la Resolución citada), sin que se pueda extender a supuestos distintos so pena de desnaturalizar la esencia de la representación mancomunada.

R. 15 de abril de 2015. BOE 19 de mayo de 2015.

 

PROPIEDAD HORIZONTAL. Legalización libro de actas de subcomunidad no inscrita. Libro fichero.

Artículos. Art. 415 R.H.

Ideas Básicas.

1 No se precisa la previa constitución formal e inscripción registral del complejo inmobiliario para la legalización del libro de actas de la subcomunidad.

2 En tales casos, los datos precisos se consignarán en el libro fichero a que se refiere el artículo 415 del Reglamento Hipotecario y en la en la diligencia de legalización se expresara que por no resultar de los asientos del Registro de la Propiedad la constitución de la comunidad de usuarios no se ha consignado, por nota, al margen de la inscripción

Supuesto práctico.

Versa el presente expediente sobre si es posible la legalización de un libro de actas relativo a uno de los portales que componen una edificación compleja, sin que esté configurada formalmente como una subcomunidad. Es decir, si, independientemente de que sea o no una subcomunidad en sentido estricto o formal, pueden ser legalizados sus libros por el registrador.

¿Es posible la legalización de un libro de actas relativo a uno de los portales que componen una edificación compleja, sin que esté configurada formalmente como una subcomunidad? SI.

¿independientemente de que sea o no una subcomunidad en sentido estricto o formal, pueden ser legalizados sus libros por el registrador? SI.

Doctrina de la Resolución.

“… Debe recordarse que el régimen especial de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil es aplicable –según expresa el artículo 24 de la Ley sobre propiedad horizontal– a los complejos inmobiliarios privados que reúnan los requisitos que en el mismo se indican, bastando con que se acredite la formalización del título constitutivo de una comunidad de propietarios con elementos inmobiliarios, instalaciones o servicios comunes para que puedan legalizarse sus libros de actas en el Registro de la Propiedad, y ello aunque no esté formalizado en escritura pública el título constitutivo ni esté inscrito en el Registro de la Propiedad. (…) en casos como el que nos ocupa, al no constar la previa inscripción registral, se deben consignar sus datos en el libro fichero a que se refiere el artículo 415 del Reglamento Hipotecario (…) En estos casos, para evitar confusiones y clarificar los efectos registrales, sería necesario que en la diligencia de legalización se expresara –y no sólo en la nota al margen del asiento de presentación y en la nota al pie de la solicitud de legalización– que por no resultar de los asientos del Registro de la Propiedad la constitución de la comunidad de usuarios no se ha consignado, por nota al margen de la inscripción de las fincas que según el título la componen, la legalización del presente libro y que la consignación en el fichero auxiliar no implica ningún efecto propio de los asientos registrales (en particular no gozará de los principios de legitimación, prioridad, inoponibilidad y fe pública registral), ni prejuzga la calificación sobre los requisitos de constitución de tal comunidad en caso de que se presentara a inscripción, ni ampara frente a eventuales incumplimientos de la normativa administrativa o urbanística (cfr. Resolución de 8 de agosto de 2014)”.

Comentario.

1 El diligenciamiento de los libros de las comunidades de propietarios, subcomunidades y conjuntos inmobiliarios procede, tanto en las que tienen su reflejo registral, como en aquellas otras que no constan registralmente.

2 Practicada la diligencia en el libro de la comunidad, el procedimiento a seguir por el Registrador es distinto según haya o no constancia registral del régimen de propiedad horizontal:

a) Comunidades, subcomunidades o conjuntos inmobiliarios inscritos: en tal caso se practica una nota marginal r en el folio abierto en el libro de inscripciones al edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal.

b) Comunidades, subcomunidades o conjuntos inmobiliarios no inscritos: no se practicará nota alguna en la finca registral. Se consignarán los datos en un libro fichero y se hará constar por el Registrador en la nota de despacho al pie de la instancia y al margen del asiento de presentación.

3 ¿Qué requisitos mínimos se han de cumplir para que proceda el diligenciamiento de los libros? Al menos, de la instancia presentada en el Registro ha de resultar claramente que el libro, cuyo diligenciamiento se pretende, está llamado a reflejar acuerdos propios de un régimen de propiedad horizontal, subcomunidad o conjunto inmobiliario, o afecte a acuerdos de un órgano colectivo de tal índole que recoja intereses específicos.

4 ¿Qué circunstancias han de resultar de la instancia y probarse documentalmente en la medida de lo posible para poder obtener el diligenciamiento? De la R. que motiva este comentario resultan las siguientes: que las fincas tienen consideración de urbanas, que existen elementos comunes como viales, zonas verdes, etc, que existe de facto una comunidad de propietarios con una junta rectora, etc.

En definitiva, que el criterio que debe presidir esta actuación registral es que sólo podrá darse una respuesta adecuada si se tiene en cuenta la variedad de situaciones fácticas que pueden presentarse en la realidad, y que los Jueces (a quienes antes estaba encomendada esta función) no tenían a la vista los asientos registrales al tiempo de practicar la diligencia,.

Comentario publicado en NyR (Sección oposiciones) referido a la R. 22 de mayo de 2008. BOE 13 de junio de 2008.

R. 14 de abril de 2015. BOE 19 de mayo de 2015.

 

 

PRÉSTAMO HIPOTECARIOControl de inclusión, transparencia y abusividad. Cláusula manuscrita.

Artículos. Art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo

Temas de oposición

Civil: Notarias (T. 59, 77). Registros (T. 59, 77)

Hipotecario: Notarias (T. 19, 48). Registros (T. 22, 53)

Ideas básicas

1 Toda condición general de la contratación ha de cumplir las exigencias de claridad y transparencia.

2  Dicho cumplimiento se verifica a través de los controles de inclusión y de transparencia, que son previos al control del contenido del contrato o control de abusividad.

3  Control de inclusión y transparencia y control de abusividad no son excluyentes, pues «…el hecho de que una condición general defina el objeto principal  de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta a un doble control de transparencia”  (parágrafo 197, STS 406/2012, de 18 de junio).

4  Control de incorporación o inclusión de la cláusula en el contrato (art. 7 LCGC). Este control debe hacerse en todo contrato en base a condiciones generales, independientemente de que intervenga o no un consumidor.

5  Control de transparencia, limitado a los contratos en base a condiciones generales de contratación celebrados con consumidores.

Supuesto práctico

Escritura de compraventa de vivienda con subrogación en el préstamo hipotecario preexistente. Según manifestación expresa recogida en la escritura, la vivienda se destinará a vivienda habitual. En la misma escritura de compraventa se modifican algunas cláusulas del préstamo y se establecen límites al alza y a la baja del tipo de interés.

En una detallada advertencia escrita, la Notario autorizante deja constancia de la renuncia de los prestatarios a «redactar el texto manuscrito por considerarse adecuada y suficientemente informados dada su formación y capacidad…»

Se discute si tal declaración de los prestatarios dispensa de la expresión manuscrita, como entiende la Notario autorizante,  o si se necesita, aun en casos como éste, la expresión manuscrita impuesta por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, como entiende el Registrador.

¿La declaración contraria de los prestatarios en la escritura es suficiente para excluir la necesidad de la declaración manuscrita? NO.

Doctrina de la Resolución.

1 Que, desde la perspectiva notarial, el deber de transparencia «debería entenderse cumplido con la manifestación expresa por parte del notario de haberse cumplido con las exigencias impuestas por la regulación sectorial, de que la cláusula es clara y comprensible y de que el consumidor puede evaluar directamente, basándose en criterios comprensibles, las consecuencias jurídicas y económicas.

2 Si bien de lege ferenda ello debiera ser suficiente, sin embargo, la literalidad del artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de rango superior y posterior a la Orden EHA/2899/2011 se manifiesta en términos imperativos, «se exigirá»…por lo que esta Dirección General debe desestimar el recurso interpuesto» y no admitir la dispensa  de la expresión manuscrita.

Comentario

La DGRN se queda en la literalidad de la norma, a la que se adhiere, excusando cualquier interpretación lógica, sistemática y teleológica. Por este motivo, la conclusión a la que llega no puede ser compartida.

Tras la publicación del magnífico trabajo de Joaquín Zejalbo en esta página sobre el origen de la expresión manuscrita y su realidad actual, sobra cualquier comentario al respecto.

¿Qué ocurriría si el ciudadano renunciara en manuscrito incorporado a la escritura a redactar el texto impuesto?

R.12 marzo 2015. BOE 9 de abril 2015/3794

 

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