Archivo de la etiqueta: albacea

Oficina Registral (Propiedad). Informe JULIO 2023. Diez Resoluciones escogidas.

Indice:
  1. TEMA DEL MES: DIEZ RESOLUCIONES ESCOGIDAS. Por Antonio Oliva.
  2. DISPOSICIONES GENERALES. Por Maria Núñez Núñez (el resto del informe).
  3. DISPOSICIONES AUTONÓMICAS
  4. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
  5. SECCIÓN II
  6. RESOLUCIONES
  7. 213.*** VENTA EXTRAJUDICIAL. FORMA DE REALIZAR LA NOTIFICACIÓN A LOS TITULARES DE CARGAS POSTERIORES.
  8. 218.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DE CABIDA. INSCRIPCIÓN DE PARTE DE EXCESO DE CABIDA
  9. 222.** JUICIO DE SUFICIENCIA NOTARIAL DE APODERADO Y CALIFICACIÓN DISCREPANTE DEL JUICIO POR LA REGISTRADORA.
  10. 223.*** ENTREGA DE LEGADO POR ALBACEAS: INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y FACULTADES.
  11. 224.** ARRENDAMIENTO PARA LA INSTALACIÓN DE PLACAS FOTOVOLTAICAS. JUICIO DE SUFICIENCIA RESPECTO A CARGOS SOLCIALES NO INSCRITOS
  12. 225.*** OBRA NUEVA QUE QUE INVADE FINCA COLINDANTE: OPOSICIÓN DE COLINDANTES DESESTIMADA
  13. 238.*** COMPRAVENTA POR CIUDADANO BRITÁNICO EN ZONA FRONTERIZA SIN AUTORIZACIÓN MILITAR
  14. 240.** ART. 199: LEGITIMACIÓN PARA OPONERSE DEL COTITULAR COLINDANTE. DOCUMENTACIÓN A APORTAR POR QUIENES SE OPONEN. 
  15. 241.*** ACTA NOTARIAL PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO INTERRUMPIDO. NOTIFICACIONES
  16. 244.*** VENTA DIRECTA EN PROCEDIMIENTO CONCURSAL. ACREDITACIÓN DEL VALOR ACTUALIZADO DE TASACIÓN, INTERVENCIÓN DE LOS ACREEDORES CON PRIVILEGIO ESPECIAL.
  17. 247.** COMPRA CON CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD AÑOS DESPUÉS.
  18. 248.*** NOTA SIMPLE DE EXTREMOS, POR LA PLATAFORMA FLOTI, DE MATRIZ DE PROPIEDAD HORIZONTAL. INFORME DEL REGISTRADOR.
  19. 249.* EXTINCIÓN DE COMUNIDAD CON ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD SIN INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE
  20. 253.*** CONVERSIÓN DE INSCRIPCIÓN POSESORIA DE UN DERECHO DE OCUPACIÓN EN INSCRIPCIÓN DE DOMINIO
  21. 261.** JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA Y PODER ESPECIAL MERCANTIL NO INSCRITO.
  22. 262.*** OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN: EXIGENCIA DE LAS COORDENADAS DE LA SUPERFICIE OCUPADA POR LA EDIFICACIÓN.
  23. 264.** DESVINCULACIÓN DE TRASTERO CUANDO LOS ESTATUTOS PERMITEN SEGREGAR.
  24. 274.** INSTANCIA PRESENTADA DE HEREDERO ÚNICO EXISTIENDO OTROS LEGITIMARIOS
  25. 276.** CANCELACIÓN DE REFERENCIA CATASTRAL ERRÓNEA Y CONSTANCIA DE OTRA DIFERENTE
  26. ENLACES

INFORME REGISTROS PROPIEDAD JULIO 2023

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y ANTONIO MANUEL OLIVA IZQUIERDO

REGISTRADORES DE LUGO Y DE TRUJILLO (CÁCERES)

 

TEMA DEL MES: DIEZ RESOLUCIONES ESCOGIDAS. Por Antonio Oliva.

Sin perjuicio de un resumen más extenso de las mismas que puede consultarse en los Titulares de Resoluciones DGRN y DGSJFP de esta web de Notarios y Registradores, en el presente informe de la Oficina registral del mes de julio de 2023, se pone de relieve, por su importancia, un breve resumen del contenido de diez Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública publicadas en el Boletín Oficial del Estado entre los meses de diciembre de 2022 y marzo de 2023:

1.- PRINCIPIO DE PRIORIDAD REGISTRAL GEOGRÁFICA:

Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 7 de noviembre de 2022 (BOE 2 de diciembre de 2022): El principio de prioridad registral, en su vertiente geográfica, se extrae de lo dispuesto en la regla octava del artículo 203.1 de la Ley Hipotecaria que hace suyo este principio, en sede del expediente de dominio al disponer: «Durante la vigencia del asiento de presentación, o de la anotación preventiva, no podrá iniciarse otro procedimiento de inmatriculación que afecte de forma total o parcial a la finca objeto del mismo»; regla también aplicable al expediente notarial del artículo 201 de la Ley Hipotecaria. Así, presentado un título que incorpora georreferenciación que completa la descripción de la finca, esta tiene preferencia excluyente sobre cualquier otra georreferenciación incorporada a un título presentado después, contradictoria o incompatible por solapar con la primeramente presentada, determinando la preferencia la fecha del asiento de presentación del título con georreferenciación incorporada primeramente presentado, que origina la protección mediante la calificación registral que evitará que, en lo sucesivo, se despache la georreferenciación de una finca cuya delimitación coincida con la previamente presentada, mientras esté vigente el asiento de presentación de la primeramente presentada.

2.- CARÁCTER DE LA VIVIENDA EN NOVACIÓN DE HIPOTECA:

Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 22 de noviembre de 2022 (BOE 12 de diciembre de 2022): Si en la escritura de constitución de hipoteca inicial objeto de novación el carácter de la vivienda hipotecada, no es necesario expresar asimismo tal carácter en la escritura novatoria objeto de la calificación impugnada. Ahora bien, si en la escritura de constitución de hipoteca nada se hizo constar sobre si se pretendía o no atribuir a la finca hipotecada carácter de vivienda habitual; y, además, en la escritura novatoria se modifica el pacto de sujeción al procedimiento de venta extrajudicial de la finca hipotecada, sí debe expresarse el carácter habitual o no de la vivienda hipotecada en cumplimiento de lo establecido en el artículo 129, apartado 2.b), de la Ley Hipotecaria en los términos antes transcritos.

3.- APLICACIÓN DEL 199 LH EN INMATRICULACIONES DEL 205 LH:

Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 22 de noviembre de 2022 (BOE 12 de diciembre de 2022): Al solicitarse la inmatriculación de una finca por la vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, si se aprecian dudas fundadas sobre posible invasión, total o parcial, de otras fincas ya inscritas, es altamente recomendable aplicar el artículo 199 de la Ley Hipotecaria para, con las notificaciones previas y alegaciones pertinentes, disipar o confirmar tales dudas. Ciertamente, dicho artículo, según su encabezado, está destinado a ser aplicado en el supuesto específico en que se pretenda inscribir la georreferenciación de una finca que consta inmatriculada sin ella, a fin de evitar la invasión de fincas ya inmatriculadas y conceder una tutela efectiva previa a dichos interesados. Pero puede y deber ser también aplicado, por estricta analogía, a un supuesto semejante, como es aquél en que se pretende inscribir la georreferenciación de una finca de modo simultáneo a su inmatriculación, y todo ello a fin de evitar la invasión de fincas ya inmatriculadas, pues existe identidad de razón entre ambos supuestos (aplicar el principio superior que proscribe la doble inmatriculación, y el principio de tutela registral efectiva de titulares registrales potencialmente afectados).

4.- TÍTULO Y MODO:

Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 29 de noviembre de 2022 (BOE 20 de diciembre de 2022): En una escritura de compraventa en la que se pacta que la parte compradora tomará posesión de la vivienda transcurridos seis meses desde el pago del primer plazo que representa el precio aplazado, se aplaza el traspaso posesorio pero no se excluye el efecto traditorio de la escritura, por lo que quedan cumplidos los requisitos de título y modo o tradición en su forma instrumental sin transmisión de posesión. En este sentido, el Tribunal Supremo ha estimado que, salvo que de la misma escritura resultare o se dedujere lo contrario, la tradición instrumental también implica la transmisión de la posesión en concepto de dueño; y, si el transmitente queda poseyendo, a falta de otro acuerdo, se entiende que posee en concepto de precarista (cfr. Sentencias de 16 de febrero de 1965 y 9 de noviembre de 1971, entre otras).

5.- FIRMA ELECTRÓNICA CUALIFICADA DE DOCUMENTOS PRIVADOS PRESENTADOS EN REGISTRO:

Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 12 de diciembre de 2022 (BOE 26 de diciembre de 2022): Conforme a lo dispuesto en los artículos 103 de la Ley Hipotecaria y 166.11.ª y 193.4.ª del Reglamento Hipotecario, en los casos en que un documento privado puede tener acceso al Registro es necesario que las firmas de los que lo suscriben estén legitimadas notarialmente, ratificadas ante el registrador o realizadas con una firma electrónica avanzada o con firma electrónica cualificada, lo cual podría ser válido, siempre que se presente telemáticamente en el Registro, a través del portal de presentación de documentos privados habilitado en la Sede Electrónica de los Registradores.

6.- FIRMEZA:

Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 21 de diciembre de 2022 (BOE 3 de febrero de 2023): En una escritura pública, otorgada voluntariamente por las partes que intervinieron en el procedimiento judicial que culminó con la sentencia que se cita en la escritura, aunque no conste acreditada la autenticidad ni la firmeza de la sentencia que se cita en la escritura, no es necesaria tal acreditación puesto que dicha sentencia no está supliendo la voluntad de las partes actuantes, sino que le sirve de causa.

7.- CANCELACIÓN DE CENSOS:

Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 3 de enero de 2023 (BOE 9 de febrero de 2023): Siendo el titular del dominio directo en derecho común el verdadero propietario de la finca, y el censualista el titular del gravamen, sólo este podrá cancelarse por caducidad legal conforme al artículo 210 de la Ley Hipotecaria. Fuera de ello sólo procederá la cancelación por redención del derecho conforme al Código Civil.

8.- SUELOS CONTAMINADOS:

Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 23 de enero de 2023 (BOE 14 de febrero de 2023): No puede exigirse que se afirme categóricamente si se ha realizado o no una actividad potencialmente contaminante del suelo, y así, manifestación de que «(…) de conformidad con el artículo 98, apartado 3 de la ley 7/2022 de 8 de abril de Residuos y Suelos contaminados para una economía circular, que sobre la finca transmitida no le consta que se haya realizado ninguna actividad potencialmente contaminante del suelo», debe reputarse como suficiente, en tanto que, indudablemente, contiene una declaración de ciencia en términos equivalentes a los referidos en el artículo 98.3 de la Ley 7/2022, de 8 de abril.

9.- SUBCOMUNIDADES:

Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 22 de febrero de 2023 (BOE 15 de marzo de 2023): El vigente artículo 2.d) de la Ley sobre propiedad horizontal, introducido en la misma mediante la disposición final primera de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, dispone que se entienden por subcomunidades (a las que se aplicará dicha Ley sobre propiedad horizontal) las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica. En la correcta interpretación de este precepto legal nada autoriza para entender que la constitución de una subcomunidad exija, como regla general, que exista una previa norma estatutaria o disposición del título constitutivo de la total propiedad horizontal que expresamente autorice la creación de subcomunidades. Será suficiente que en dicho título constitutivo no se prohíba y que, eso sí, se cumplan los requisitos que, según las características de la subcomunidad de que se trate, sean necesarios respecto del título constitutivo propio de la subcomunidad, conforme a los artículos 5, 10.3.b) y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal.

10.- REANUDACIÓN DE TRACTO:

Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 7 de marzo de 2023 (BOE 27 de marzo de 2023): Sin perjuicio de la validez de los contratos verbales en nuestro ordenamiento jurídico (artículos 1261 y 1278 del Código Civil), la tramitación del expediente notarial de reanudación de tracto sucesivo regulado en el artículo 208 de la Ley Hipotecaria exige en la actualidad la incorporación de un documento escrito que atribuya la propiedad de la finca al promotor del mismo, sin que sea suficiente una mera reseña del título de adquisición sin aportación de documentación alguna, pudiendo en este caso el interesado formalizar su adquisición de forma voluntaria o bien acudir a la vía judicial.

 

DISPOSICIONES GENERALES. Por Maria Núñez Núñez (el resto del informe).

Este mes se han publicado las siguientes disposiciones de carácter general:

Instrucción de 26 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública:, sobre la rectificación registral de la mención relativa al sexo regulada en la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI:

Orden JUS/564/2023, de 30 de mayo, por la que se aprueba la Política de Seguridad del Ministerio de Justicia.

Instrucción 5/2023, de 8 de junio, de la Junta Electoral Central, sobre la interpretación del artículo 73.3 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, en lo que se refiere a la exigencia de la identificación personal del elector en la entrega de la documentación del voto por correspondencia en las oficinas de Correos.

Orden HFP/583/2023, de 7 de junio, por la que se eleva a 50.000 euros el límite exento de la obligación de aportar garantías en las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de deudas derivadas de tributos cedidos cuya gestión recaudatoria corresponde a las comunidades autónomas.

Orden HFP/587/2023, de 9 de junio, por la que se aprueba el modelo 718 «Impuesto Temporal de Solidaridad de las Grandes Fortunas», se determina el lugar, forma y plazos de su presentación, las condiciones y el procedimiento para su presentación.

Real Decreto 442/2023, de 13 de junio, por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, por el que se traspone parcialmente la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades.

Se crea el Identificador único europeo (EUID), obligatorio para todas las sociedades de capital. Inscripción de sucursales de sociedades de otros estados miembros de la UE. Información societaria europea y acceso a la misma mediante la plataforma central europea con interconexión obligatoria.

Ir a la página especial.

Real Decreto 524/2023, de 20 de junio, por el que se aprueba la Norma Básica de Protección Civil.

Amplísimo RDLey de Transposición de Directivas de la Unión Europea que trata materias tan dispares como: Modificaciones estructurales de sociedades mercantiles. Permisos de trabajo, adaptación de la jornada laboral y permiso parental específico. Se restringe el acceso al Registro de Titularidades Reales. Menos limitaciones a las VTC. Suspensión de desahucios y lanzamientos. Bonos garantizados. Deducción IRPF e IS por adquirir vehículos eléctricos. Avales parciales para adquisición de vivienda habitual por jóvenes y familias con menores. Derecho al olvido oncológico en contratación bancaria y de seguros. Reformas procesales sobre conciliación de la vida familiar y laboral y para agilizar los recursos de casación. Modificación de la Ley de Sociedades de Capital y de la Ley Concursal…

Ir a la página especial.

Destacamos el:

LIBRO PRIMERO. Modificaciones estructurales de sociedades mercantiles

LIBRO SEGUNDO. Conciliación de la vida laboral y familiar. Complementa lo legislado mediante el RDLey 6/2019, de 1 de marzo (ver resumen), y modifica el Estatuto de los Trabajadores, el Estatuto Básico del Empleado Público y Modifica la Ley reguladora de la Jurisdiccción Social.

LIBRO TERCERO. Otras Medidas para el cumplimiento del Derecho de la Unión Europea

De contenido muy diverso, incluyendo Disposiciones aplicables al acceso y uso del Registro de Titularidades Reales

LIBRO CUARTO. Prórroga de determinadas medidas (guerra de Ucrania, La Palma, personas vulnerables)

LIBRO QUINTO. Medidas en el ámbito financiero, socioeconómico, organizativo y procesal.  Incluye algunas relativas a la vivienda habitual, coche eléctrico, olvido oncológico, seguridad social de alumnos en prácticas, de mejora de eficiencia administrativa…

DISPOSICIONES AUTONÓMICAS

Se han publicado diferentes Disposiciones Autonómicas:

Normativa de Aragón (subvenciones, Hacienda), Baleares (medio ambiente, Menorca, prestaciones sociales, cooperativas, zonas comerciales, isleños en el exterior, bienestar generaciones), Cataluña (personal público, sequía), La Rioja (función pública), Madrid (servicios sociales, discapacidad, cooperativas, tributos cedidos, infancia y adolescencia), País Vasco (consumidores).

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Se han publicado numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional que se refieren:

Sentencias: IBI, edad en menores, emplazamiento por edictos, ser parte en ejecución hipotecaria, delito societario, aborto, RTVE, Ley de Educación, financiación autonómica, identificación digital, exención tributaria en pactos sucesorios, Puertos actuación Valencia.

Recursos: Madrid discapacidad, Aragón contratación pública, aborto, Ley Trans, recursos minerales.

SECCIÓN II

Concurso 316 Registros: se publica su resultado en el BOE

Ir al archivo de concursos.

Ir a la página de las Oposiciones Registros 2022-2023

RESOLUCIONES

208.** COMPRA, PREVIA HERENCIA DE CAUSANTE HOLANDÉS. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS

En el caso de causante extranjero fallecido antes de que sea aplicable el Reglamento Sucesorio Europeo hay que acompañar, además del Certificado del Registro General de Actos de última voluntad español si el bien está ubicado en España, el certificado del Registro General de Actos de última voluntad del Estado cuya ley es rectora de la Sucesión y el del Estado de otorgamiento de la disposición de última voluntad.

209.** DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN

La negativa a la práctica de un asiento de presentación sólo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro.

210.** DENEGACIÓN DE TRAMITACIÓN DE EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN

Procede la tramitación del expediente de doble inmatriculación aunque el registrador no aprecie su existencia por la falta de coincidencia en la descripción de ambas registrales. Entiende la DG la falta de coincidencia en la descripción de ambas registrales, no implica, de por sí, la inexistencia de una posible doble inmatriculación ni, por tanto, justifica la denegación de la tramitación del expediente.

212.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Cuando se demanda a una herencia yacente, el modo de proceder es distinto según se conozca o se tengan indicios de la existencia de concretas personas llamadas a la herencia. En este caso, habrá de dirigirse la demanda contra estos herederos, previa averiguación de su identidad y domicilio. Si no se tiene indicio, ha de emplazarse por edictos y comunicar al Estado o Comunidad Autónoma. 

213.*** VENTA EXTRAJUDICIAL. FORMA DE REALIZAR LA NOTIFICACIÓN A LOS TITULARES DE CARGAS POSTERIORES.

En el procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca y notificación al titular de una carga posterior regulado en el artículo 236.d RH, cuando la notificación se practica mediante envío por correo de carta certificada con acuse de recibo, para que se entienda correctamente realizada debe resultar que la notificación ha sido debidamente entregada en dicho domicilio. En otro caso, el notario debe de intentar la notificación personalmente, en los términos previstos en el artículo 202 RN.

215.** INMATRICULACIÓN. RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN

El artículo 205 LH exige que exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto.

216.* EXPEDIENTE ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Aunque no hay oposición de colindantes el registrador puede dudar de la identidad de la finca y denegar la inscripción del exceso: La magnitud del exceso de cabida no es determinante por sí sola de una calificación negativa, pero puede ser indiciaria de un incremento superficial a costa de un terreno adicional colindante en función de las demás circunstancias del supuesto de hecho.

218.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DE CABIDA. INSCRIPCIÓN DE PARTE DE EXCESO DE CABIDA

No cabe fraccionar el exceso de cabida solicitando sólo la parte que no excede del 10% de modo que no sea preciso acudir al procedimiento del artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria.

220 y 221. () CONSTANCIA REGISTRAL DE POSIBLE AFECCIÓN DE UNA FINCA A UNA VÍA PECUARIA

Enésima R sobre la afección de una finca a vía pecuaria en el sentido de que: La “anotación marginal preventiva” regulada en la Ley de Vías Pecuarias sólo cabe una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados, no antes del expediente. 

222.** JUICIO DE SUFICIENCIA NOTARIAL DE APODERADO Y CALIFICACIÓN DISCREPANTE DEL JUICIO POR LA REGISTRADORA.

El registrador no puede revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario, pues la calificación se limita «a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado”.

Se entiende que hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la propiedad pueden consultar, pero sin que pueda prevalecer una interpretación realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia.

223.*** ENTREGA DE LEGADO POR ALBACEAS: INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y FACULTADES.

Difícil interpretación de la voluntad de un testador fallecido hace 80 años cuando designa heredera «a su alma» y lega varias fincas a un hospital que ya no existe. Analiza quién puede interpretar, cómo se ha de interpretar, la condición y el modo, entre otras materias.

224.** ARRENDAMIENTO PARA LA INSTALACIÓN DE PLACAS FOTOVOLTAICAS. JUICIO DE SUFICIENCIA RESPECTO A CARGOS SOLCIALES NO INSCRITOS

Resolución que trata sobre la inscripción de un arrendamiento para la instalación de placas solares y señala como no inscribibles cláusulas de prohibición de disponer al establecerse en actos a título oneroso, o relativas a constitución de una servidumbre y un derecho de tanteo por no cumplir con los principios registrales que configuran dichos derechos reales.

Aunque reitera la no necesidad de la inscripción de los administradores sociales en el Registro Mercantil, por no ser constitutiva, confirma la nota en este caso porque es necesario que la reseña identificativa del/os documento/s de los que resulte la representación contenga todas las circunstancias para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador (el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento, debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos) y así pueda entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil.

225.*** OBRA NUEVA QUE QUE INVADE FINCA COLINDANTE: OPOSICIÓN DE COLINDANTES DESESTIMADA

Controvertida resolución que mantiene que la oposición del colindante basada en que, pese a ser correcta la georreferenciación de la finca vecina, la edificación que en esta se declara invade la suya, debe resolverse en vía judicial y no impide la inscripción de la construcción.

226.** CANCELACIÓN DE CONCESIÓN ADMINISTRATIVA: FIRMEZA Y CONSIGNACIÓN

No puede cancelar una concesión administrativa gravada sin que se acredite haber consignado el importe de la indemnización que en su caso deba recibir el concesionario. La Resolución en que se acuerda la extinción ha de ser firme.

227-228 y 232. ** LICENCIA DE SEGREGACIÓN POR SILENCIO ADMINISTRATIVO EN ANDALUCÍA.

La obtención, por silencio administrativo positivo, de una licencia de segregación en Andalucía, debe acreditarse aportando documento municipal declarando expresamente que no se adquieren facultades contrarias al ordenamiento urbanístico.

229.* VENTA SIN ACREDITAR LA REPRESENTACIÓN DEL VENDEDOR.

La representación o ratificación de las partes intervinientes ha de acreditarse.

El recurso puede presentarse en la oficina de correos en el plazo de un mes, aunque al registro llegue después – lo que si impedirá la prórroga del asiento de presentación.

231.* ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER EN CASO DE CONTROL EFECTIVO DE SOCIEDAD ART 42 C.COM.

El registrador al calificar un documento administrativo no puede entrar a revisar la decisión de fondo que fundamenta la decisión del órgano de la Administración. No es preciso justificar documentalmente ante el registrador la relación de control en virtud de la que la Administración Tributaria ha resuelto la procedencia de ordenar la prohibición de disponer sobre el o los bienes inmuebles pertenecientes a una sociedad cuyo socio es el deudor.

233.** COMPRAVENTA. ATRIBUCIÓN DE PRIVATICIDAD SIN EXPRESAR CAUSA

Los cónyuges, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, pueden excluir el juego de la presunción de ganancialidad (ex. art 1361 CC) y atribuir carácter privativo a un bien comprado constante la sociedad de gananciales, y ello sin necesidad de acreditar indubitadamente procedencia privativa del dinero invertido, pero debe expresarse la causa onerosa o gratuita de dicho negocio.

234.* EJECUCIÓN ORDINARIA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES

La emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal producen una prórroga temporal de la anotación preventiva de embargo, pero es temporal de cuatro años; una vez caducada deja de producir sus efectos y las cargas posteriores no pueden ser canceladas.

236.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA QUE INVADE UNA FINCA COLINDANTE QUE TIENE INSCRITA SU GEORREFERENCIACIÓN

La oposición de los titulares de una finca que tiene inscrita su representación gráfica impide la inscripción de quien pretende rectificar la descripción de la suya invadiendo aquella.

237.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

La existencia de una controversia sobre la inscripción de un exceso de cabida, refrendada con antecedentes judiciales, justifica la denegación de la práctica de la inscripción.

238.*** COMPRAVENTA POR CIUDADANO BRITÁNICO EN ZONA FRONTERIZA SIN AUTORIZACIÓN MILITAR

Basta que un municipio sea fronterizo para que quede sujeto a la limitación (necesidad de obtención de la autorización militar previa) cualquier núcleo poblacional que pertenezca al mismo.

239.* EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO 

En los anteriores expedientes judiciales (anteriores a reforma 2015) de reanudación de tracto la calificación registral alcanza las notificaciones a titulares registrales, pero no puede exigir que el juez detalle los pormenores de los títulos intermedios que no accedieron al registro.

240.** ART. 199: LEGITIMACIÓN PARA OPONERSE DEL COTITULAR COLINDANTE. DOCUMENTACIÓN A APORTAR POR QUIENES SE OPONEN. 

En el expediente del art. 199 LH, no se requiere que el colindante que se opone pruebe los hechos que manifiesta: basta con que justifique ante el registrador la existencia de controversia. El cotitular del dominio de la finca colindante está legitimado para oponerse a la inscripción.

241.*** ACTA NOTARIAL PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO INTERRUMPIDO. NOTIFICACIONES

Resolución que analiza a quien, y en qué forma deben hacerse las notificaciones en el expediente para reanudar el tracto, distinguiendo entre si la inscripción tiene o no más de 30 años. No es necesaria la notificación a los colindantes.

242.** PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS

Es necesario el consentimiento de los actuales titulares registrales de una división horizontal para inscribir una escritura de constitución de servidumbre otorgada antes de sus adquisiciones, pero presentada a inscripción después de que sus adquisiciones resultaran inscritas.

243.** NECESIDAD DE REANUDACIÓN NOTARIAL DE TRACTO SUCESIVO EN COMPRAVENTA ANTIGUA

Para inscribir una reanudación de tracto, no basta con presentar una escritura de 100 años de antigüedad (1926) que relate y reseñe los títulos previos no inscritos, sino que hay que acudir formalmente al expediente notarial de reanudación de tracto del art. 208 LH.

244.*** VENTA DIRECTA EN PROCEDIMIENTO CONCURSAL. ACREDITACIÓN DEL VALOR ACTUALIZADO DE TASACIÓN, INTERVENCIÓN DE LOS ACREEDORES CON PRIVILEGIO ESPECIAL.

En un concurso de acreedores es posible la venta directa de bienes en los que existen acreedores con privilegio especial, siempre que dichos acreedores hayan sido oídos en el procedimiento y se aporte una tasación actualizada conforme a lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley Concursal. El auto judicial autorizando la venta tiene que expresar dichos extremos, pero si los expresa, el registrador no puede cuestionar la decisión judicial.

245.** AGRUPACIÓN. PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO

Dentro de la georreferenciación de una finca de dominio privado no se puede incluir una parte de cauce de un río que no pertenece a la finca misma sino al dominio público y ello aunque se trate de una mera agrupación de fincas ya inscritas.

246.() SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE ASIENTO YA PRACTICADO

El recurso gubernativo solo versa sobre calificaciones negativas, pero no puede tener por objeto la cancelación de un asiento ya practicado. En este caso, el asiento controvertido que el recurrente pretende rectificar es la cancelación de una presunta servidumbre que el registrador consideró una simple mención.

247.** COMPRA CON CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD AÑOS DESPUÉS.

Cuando un cónyuge compra un bien constante la sociedad de gananciales y el primer plazo se paga con dinero privativo, todo el bien tendrá esa naturaleza por la aplicación del artículo 1356 del Código Civil.

248.*** NOTA SIMPLE DE EXTREMOS, POR LA PLATAFORMA FLOTI, DE MATRIZ DE PROPIEDAD HORIZONTAL. INFORME DEL REGISTRADOR.

Es posible la solicitud -también a través de la plataforma Floti- de una nota simple informativa de extremos de la matriz de una división horizontal, aunque ello implique dificultades técnicas. La DG vuelve a tener en cuenta el informe del registrador.

249.* EXTINCIÓN DE COMUNIDAD CON ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD SIN INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE

En una disolución de comunidad con adjudicación de la finca a uno de los comuneros, que paga su parte a los demás mediante un préstamo hipotecario, pretendiendo que aquella tenga carácter ganancial, es necesario el consentimiento del cónyuge del adjudicatario.

251.* NOTA SIMPLE INFORMATIVA SOLICITADA POR CORREO ELECTRÓNICO

Si se escoge la solicitud de publicidad registral de forma telemática, la tramitación debe producirse íntegramente por este medio.

252.** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RUSTICA EN ANDALUCÍA

La venta de una cuota indivisa de finca rústica no revela por si sola un peligro de parcelación urbanística por lo que a priori no necesita licencia, pero sí puede considerarse procedente el inicio del procedimiento regulado en el artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, en orden a permitir a la Administración que pueda pronunciarse sobre el negocio en cuestión, teniendo en cuenta los mayores medios de los que dispone para apreciar la existencia de posible parcelación urbanística y en este sentido se confirma el defecto.

253.*** CONVERSIÓN DE INSCRIPCIÓN POSESORIA DE UN DERECHO DE OCUPACIÓN EN INSCRIPCIÓN DE DOMINIO

La conversión de inscripciones de posesión en dominicales, válidas al amparo de la DT4ª LH, no pueden modificar el propio objeto del asiento tabular. Así la posesión de un derecho de ocupación, convertida en inscripción se refiere al derecho de ocupación, pero no al dominio.

254.*** INSCRIPCION DE ATRIBUCION DE USO SOBRE DETERMINADAS PORCIONES DE UNA FINCA URBANA

Las atribuciones de uso de porciones de suelo pueden tener o no transcendencia real según se configuren. La transmisión de cuotas indivisas con atribución de uso no supone división material del terreno y no cabe exigir la división del mismo ni la licencia municipal de segregación. Procede, sin embargo, si hay indicios aplicar los artículos 79 y 80 RD 1093/1997, de 4 de julio

256.() OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD: DESCRIPCIÓN LITERARIA EN LA ESCRITURA Y DATOS NO COINCIDENTES CON EL CERTIFICADO CATASTRAL.

R que admite la inscripción de una obra nueva cuya descripción literaria no se ajusta a lo que resulta de la certificación catastral mediante la cual se acredita la antigüedad. La Dg concluye que no hace falta la coincidencia absoluta, que solo es necesaria para la inmatriculación.

Comentario: Es inaudito que la DG permita acreditar la antigüedad de una obra con una certificación no coincidente en cuanto a los metros declarados, puesto que no solo ha de acreditarse dicha antigüedad respecto a la edificación, sino también de los metros y de las plantas que tiene, puesto que puede suceder que en una obra antigua se amplíen plantas o metros y siendo ilegal no haya transcurrido los plazos de prescripción de una posible infracción urbanística respecto a solo una parte de la obra.

257.** FINCA INSCRITA COMO GANANCIAL Y ALEGACIÓN POR LA HEREDERA DE QUE SU MADRE ADQUIRIÓ SEPARADA DE HECHO.

Si la finca transmitida está inscrita con carácter ganancial no puede inscribirse a favor del heredero único de uno de los cónyuges, que alega el divorcio de la causante: es necesaria la liquidación de la sociedad de gananciales.

259.** ARTÍCULO 199 LH: OPOSICIÓN DE COLINDANTES. EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN DE LAS COORDENADAS. 

Las coordenadas inscritas de los límites de una finca registral no son un simple dato de hecho, sino que delimitan el objeto jurídico sobre el que recae el derecho inscrito con plenos efectos jurídicos y bajo la salvaguardia de los tribunales. 

260.* DENEGACIÓN DEL INICIO DE UN EXPEDIENTE DE GEORREFERENCIACIÓN. 

El juicio de correspondencia entre la finca registral y la representación gráfica catastral corresponde en exclusiva al registrador, sin que pueda suplirse por un certificado municipal.

Las dudas de identidad basadas en cambios de linderos fijos no tienen la identidad suficiente para impedir el inicio del expediente: Este debe tramitarse precisamente para disipar dichas dudas.

261.** JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA Y PODER ESPECIAL MERCANTIL NO INSCRITO.

Cuando se trata de poderes para actos concretos otorgados por sociedades, que no son inscribibles en el Registro Mercantil, el notario debe de reseñar los datos del representante de la sociedad y de sus facultades para otorgarlo, no siendo suficiente consignar los datos identificativos del poder.

262.*** OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN: EXIGENCIA DE LAS COORDENADAS DE LA SUPERFICIE OCUPADA POR LA EDIFICACIÓN.

Resolución que trata sobre la necesidad de aportar las coordenadas de las obras nuevas en construcción en Andalucía, al menos en las que se produzcan dentro del ámbito de aplicación de la Ley 7/2021 de Andalucía.

263.* ARTÍCULO 199 LH: OPOSICIÓN DE UNA COTITULAR DE UNA FINCA COLINDANTE.

Una cotitular colindante está legitimada para oponerse en el seno del expediente del art. 199. Acreditada la existencia de una controversia sobre la delimitación de las fincas afectadas, no procede practicar la inscripción de la georreferenciación.

264.** DESVINCULACIÓN DE TRASTERO CUANDO LOS ESTATUTOS PERMITEN SEGREGAR.

La autorización estatutaria de segregar, dividir o agregar elementos independientes no lleva consigo la de desvincular anejos.

265.** DIVORCIADO VENDE INMUEBLE INDICANDO QUE ES SU VIVIENDA FAMILIAR.

Los artículos 1320 del Código Civil y 91 del Reglamento Hipotecario no son aplicables respecto de actos dispositivos realizados por persona divorciada.

266.** PLUSVALÍA MUNICIPAL Y LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES PREVIA A HERENCIA.

La adjudicación en escritura de fincas urbanas a la viuda y heredera únicamente en pago de su participación en la disuelta sociedad de gananciales constituye un supuesto indubitado de no sujeción al impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana y, en consecuencia, no procede la suspensión de la calificación y cierre del Registro en virtud de lo establecido en los artículos 254.5 y 255 de la Ley Hipotecaria.

268.** VENTA CON ARREGLO A PLAN DE LIQUIDACIÓN. FINCA ELEMENTO COMÚN DE OTRAS.

El plan de liquidación ha de aportarse a fin de comprobar que la venta efectuada por el administrador concursal se ajusta al mismo. Cuando una finca se configura como elemento común de otras no es posible su enajenación de forma independiente.

269.** ERROR EN LAS CUOTAS DE TITULARIDAD DE UNA FINCA SIN QUE SE CONOZCA BIEN SU ORIGEN

No resultando el error de los asientos registrales, la inscripción no puede ser subsanada de oficio por el registrador sin aportar el título de donde resulta.

270.* INSCRIPCIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA, RESOLVIENDO EL JUZGADO QUE YA ES FIRME. 

Habiéndose aportado diligencia del juzgado donde deja claro que no procede la acción de rescisión, no puede oponerse el registrador, ya que es competencia del Juzgado, apreciar y determinar el transcurso o no del plazo de ejercicio de la misma.

271.* SENTENCIA DECLARATIVA: CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DE LOS ACTORES Y CARÁCTER CON QUE SE ADQUIERE LA FINCA

Para inscribir una sentencia declarativa del dominio, deben constar las circunstancias personales de los adquirentes y la proporción en que se adquiere la finca

272.** ARTÍCULO 199 LH: OPOSICIÓN DE UN COLINDANTE POR POSIBLE VULNERACIÓN DE SERVENTÍA.

Resolviendo de manera diferente a otros casos la DG entiende que la oposición de un colindante basada en la invasión de una franja de terreno destinada a servidumbre de paso, puede impedir la inscripción de la georreferenciación de una finca.

273.** LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES: INDICACIÓN DE LAS CAPITULACIONES PREVIAS EN EL REGISTRO CIVIL

Es obligatoria la previa inscripción en el RC del régimen económico matrimonial pactado para la inscripción en el RP de la adjudicación de inmuebles a favor de los cónyuges. 

274.** INSTANCIA PRESENTADA DE HEREDERO ÚNICO EXISTIENDO OTROS LEGITIMARIOS

Si el heredero único concurre con legitimarios no cabe para solicitar la inscripción la instancia de heredero único, aunque dicho heredero tenga un poder para partir otorgado a su favor por el legitimario.

275.** ART 201.1 LH: NO SE EXPIDE CERTIFICACIÓN REGISTRAL POR NO SER EL PROMOTOR TITULAR SEGÚN EL REGISTRO.

El expediente del art. 201.1 LH solo puede promoverlo el titular registral. Cuando la inscripción de la georreferenciación es potestativa y se solicita en el mismo título en que se formalice una transmisión o gravamen, la denegación de la inscripción de aquellas no puede conllevar la de estas. La inscripción de una declaración de obra nueva nunca es exigible para inscribir la representación gráfica de la finca.

276.** CANCELACIÓN DE REFERENCIA CATASTRAL ERRÓNEA Y CONSTANCIA DE OTRA DIFERENTE

Solicitándose la eliminación de la referencia catastral que aparece en el folio real de una finca registral y que en su lugar se haga constar que la referencia catastral correcta es otra, cabe que se cancele la que figura en la inscripción si hay una prueba evidente de ser errónea y consta la conformidad del titular registral; aunque no proceda hacer constar la nueva por existir dudas y falta de correspondencia con la finca registral.

Analiza también la DG las diferencias entre la constancia de la referencia catastral de la finca y la coordinación gráfica.

 

ENLACES

INFORMES MENSUALES OFICINA REGISTRAL

IR AL ¡NO TE LO PIERDAS! DE JUNIO 2023  

INFORME NORMATIVA  JUNIO 2023 (Secciones I y II BOE)

INFORME RESOLUCIONES JUNIO 2023

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE:  NORMAS   –   RESOLUCIONES

OTROS RECURSOSSeccionesParticipaCuadrosPrácticaModelosUtilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio Ideario Web

PORTADA DE LA WEB

Retablo de la Catedral de Tortosa (Tarragona). Arriba: Claustro de la Catedral de Tortosa (Tarragona). Por María Núñez.

Tema 117 Derecho Civil notarias y registros: El Albacea.

Tema 117 Derecho Civil notarias y registros: El Albacea.

 

TEMA 117 CIVIL: EL ALBACEAZGO

(temas remitidos por Galo Rodríguez de Tejada, elaborados por diversos autores)

 

 

TEMA 117 DE CIVIL:

I. EL ALBACEA: CARACTERES DEL CARGO.

II. CLASES.

III. CAPACIDAD, FACULTADES, OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES.

IV. DURACIÓN Y EXTINCIÓN DEL CARGO.

V. PAGO DE DEUDAS HEREDITARIAS.

 

I. EL ALBACEA: CARACTERES DEL CARGO

Una vez ha fallecido el testador, procede ejecutar su última voluntad, lo cual, en principio, corresponde a los herederos. Sin embargo, puede que no existan herederos, sean desconocidos, se hallen incapacitados, o tengan intereses contrarios con el testador. Por ello, se ha de reconocer al testador la facultad de nombrar personas de su confianza e imparciales que velen por la efectividad de los dispuesto en el testamento.

La figura del ejecutor de última voluntad tiene un carácter muy distinto según se trate del sistema anglosajón o del sistema romano.

  1. En el sistema anglosajón la herencia se concibe como un patrimonio en liquidación, siendo la función de los ejecutores impedir la confusión entre el patrimonio del causante y el patrimonio del heredero. Se trata de una figura esencial en el fenómeno sucesorio que tiene carácter forzoso.
  2. En el sistema romano, la finalidad del fenómeno sucesorio es que el sucesor se subrogue en la posición jurídica del causante. En este caso la función del ejecutor es procurar que el tránsito de bienes del antiguo al nuevo titular se produzca con las mayores facilidades posibles, ajustándose a la ley y, en cuanto no lo contradiga, a lo ordenado por el causante. Pierde por tanto ese carácter forzoso y queda subordinado a la voluntad del testador.

Nuestro derecho responde claramente al sistema romano, aunque con la particularidad de que pueden ser varias las personas encargadas de ejecutar la sucesión, actuando incluso simultáneamente.

Básicamente, los cargos que contempla nuestra legislación son los siguientes:

  • Administrador de la herencia: encargado de la conservación y administración del caudal relicto (1020 y 1026Cc)
  • Árbitro designado para resolver controversias entre herederos nos forzosos y legatarios, en la ley de arbitraje de 23 de diciembre de 2003
  • Cónyuge viudo facultado para mejorar, previsto en el artículo 831 Cc y que es objeto de estudio en el tema 111
  • Contado-partidor, previsto en el 1057 Cc, que es objeto de estudio en el tema 122.
  • Y el Albacea, al cual nos vamos a referir en el presente tema. Se encuentra regulado en la sección 11ª, capítulo II, título III, libro III del Código Civil, artículos 892 a 911.

Concepto:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1985 define al albacea como el ejecutor de la última voluntad del causante expresada en el testamento.

Y Albadalejo, en términos similares, los define como aquella o aquellas personas que el causante nombra para dar cumplimiento y ejecución a su última voluntad.

En definitiva, el albacea es aquella persona que tiene por función ejecutar la voluntad del testador, conforme a las facultades conferidas por éste, y en su defecto las que resulten de aplicar las disposiciones legales (a la hora de definir es suficiente con decir la del TS y una de las dos expuestas)

Debe plantearse si los herederos pueden prescindir de la designación del albacea o de lo actuado por éste. La jurisprudencia afirma que los herederos capaces y mayores de edad que tengan la libre disposición de sus bienes pueden, actuando unánimemente, partir como tengan por conveniente.

LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ALBACEA

Ha sido muy discutida, pudiendo señalarse las siguientes tesis doctrinales:

1.- Teoría de la Representación: dicha teoría entiende que el albacea es un representante bien del heredero, bien de la herencia, bien del testador. Presenta las siguientes objeciones:

  • -No puede decirse que representa a los herederos porque a          éstos   le         es completamente extraña su designación, y se admite, además que sus actuaciones puedan resultar contraria los intereses del heredero.
  • -No representa a la herencia, pues ésta carece de personalidad jurídica.
  • -No puede representar al causante, puesto que no cabe representar a personas fallecidas.

2.- Teoría del Mandato: entiende que el albacea es un mandatario del testador. Ésta ha sido la tesis tradicional. Sin embargo, ha sido criticada porque existen notables diferencias:

  • El mandato tiene carácter intervivos, mientras que el albaceazgo es mortis causa
  • El mandato es un contrato, mientras que el albaceazgo no
  • El mandato es revocable, mientras que el cargo de albacea es irrevocable una vez fallecido el testador
  • El mandato termina con el fallecimiento del mandante, mientras que el albaceazgo adquiere su eficacia en ese momento.

No obstante algunos autores han hablado de “mandato especial” o de “mandato post mortem de carácter especial”. Esta equiparación al mandato permite aplicar al albaceazgo las normas de ese contrato, para suplir las lagunas que la regulación es esta figura presenta el Código Civil, lo cual fue la postura tradicional del Tribunal supremo.

3.-Teoría de la tutela, defendida por WINDSCHEID.

4.- Roca-Sastre entiende que el albaceazgo es un oficio de derecho privado, lo mismo que la patria potestad o la tutela, de suerte que no se ejercita un derecho en beneficio propio sino en interés ajeno. No obstante, el albaceazgo responde a intereses privados y aquéllos a intereses públicos.

5.- Lacruz opina que constituye un cargo testamentario para ejecutar y vigilar la ejecución del testamento. El albacea debe tenerse ante todo a lo dispuesto en el testamento para la ejecución del encargo.

6.- Finalmente, autores como Castán y Puig Brutau consideran que el albacea es una figura jurídica independiente con sustantividad y autonomía propia, cuyos contornos son los siguientes:

  • deriva su autoridad del testador.
  • es independiente de los herederos y dentro de los límites de sus atribuciones desplaza las facultades de aquéllos.
  • su actuación produce efecto respecto a los bienes hereditarios. -debe dar cuenta de su gestión a los herederos.

En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de febrero de 1993 señaló que se trataba de un cargo testamentario de gestión y ejecución de la última voluntad del testador.

CARACTERES

1º. Es un cargo normalmente testamentario, como se desprende del artículo 892, aunque también pueden ser albaceas legítimos y dativos, como luego se analizará.

2º. Es un cargo voluntario en la aceptación pero obligatorio en el desempeño: Así, sostienen los siguientes artículos:

898Cc: “El albaceazgo es cargo voluntario y se entenderá aceptado por el nombrado para el desempeño si no se excusa en los seis días siguientes a aquél ñeque tenga noticia de su nombramiento o, si éste le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes al en que supo la muerte del testador

899Cc «El albacea que acepta el cargo se constituye en la obligación de desempeñarlo; pero lo podrá renunciar alegando causa justa al criterio del Secretario judicial o del Notario.» (reformado por LJV 15/2015, vigente desde 23 julio 2015)

Además la no aceptación supone una desconsideración hacia el testador, por ello dispone el artículo 900Cc: “El albacea que no acepte el cargo o lo renuncie sin justa causa perderá lo que hubiese dejado el testador, salvo el derecho que tuviere a la legítima”. (Es un caso similar al previsto en el artículo 257Cc en relación con la tutela, que se estudia en el tema 99)

3º. Es un cargo temporal: el Código fija un año en defecto de plazo testamentario (artículos 904-906 Cc), como analizaremos en el último epígrafe del presente tema.

4º. Es un cargo naturalmente gratuito: En dicho sentido el artículo 908 dice “El albaceazgo es cargo gratuito. Podrá, sin embargo, el testador señalar a los albaceas la remuneración que tengan por conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de partición u otros facultativos.

Si el testador lega o señala conjuntamente a los albaceas alguna retribución, la parte de los que no admitan el cargo acrecerá a los que lo desempeñen”

5º. Es naturalmente personalísimo, por estar fundado en la confianza, y, por tanto, es indelegable. Así, frente a lo que dispone el artículo 1271 del Código Civil, el artículo 909 dispone “El albacea no podrá delegar el cargo si no tuviese expresa autorización del testador”

Además, la muerte del albacea extingue el albaceazgo (art. 910)

 

II. CLASES.

Podemos efectuar distintas clasificaciones, atendiendo a distintos criterios:

1º. por el origen del nombramiento, y, en sentido amplio, distinguimos:

a) Albacea testamentario: es el designado por el testador en el testamento (art. 892 Código civil), es el albacea propiamente dicho.

b) Albacea legítimo: previsto en el artículo 911, a cuyo tenor “En los casos de extinción del albaceazgo, y en el de no haber el albacea aceptado el cargo, corresponderá a los herederos la ejecución de la voluntad del testador”, siendo ellos los albaceas legítimos. A los casos comprendidos en el artículo debe añadírsele el de no haber el testador nombrado albacea.

Ahora bien, mientras la ejecución testamentaria permanezca confiada a los herederos, no asume especial relieve su actuación, ni constituye una institución específica. Esto ocurre cuando el testador confía la ejecución de su última voluntad a personas extrañas a la sucesión.

c)Albacea dativo: según el artículo 966.1 LEC de 1881 albacea dativo era el nombrado por el juez cuando el causante fallecía intestado y sin descendientes, ascendientes, colaterales dentro del cuarto grado, ni cónyuge legítimo que viviera en su compañía, para que dispusiera el entierro, exequias y todo lo demás propio de este cargo con arreglo a las leyes. La doctrina y la práctica habían generalizado dicho precepto entendiendo que se imponía la necesidad de designar albaceas dativos en todos aquellos casos que faltasen los albaceas testamentarios y legítimos.

La LEC de 7 de enero de 2000 no utiliza la expresión “albacea dativo” sino que en su art. 790.1, dispone: “ siempre que el Tribunal tenga noticia del fallecimiento de una persona y no conste la existencia de testamento, ni de ascendientes, descendientes o cónyuge del finado o persona que se halle en una situación de hecho asimilable, ni de colaterales dentro del cuarto grado, adoptará de oficio las medidas más indispensables para el enterramiento del difunto si fuere necesario y para la seguridad de los bienes, libros, papeles, correspondencia y efectos del difunto susceptibles de sustracción u ocultación.”

2º. Por la extensión de sus facultades: sostiene el artículo 894.1 que “el albacea puede ser universal o particular”.

Es particular cuando el testador le señale determinadas funciones o, por no haberle señalado ninguna, tenga las funciones legalmente previstas por los artículos 902 y 903 del Código Civil.

Es albacea universal cuando recibe el encargo del testador de dar global cumplimiento a lo ordenado por el testador. El carácter universal del albacea no obsta para que el testador, en uso de la facultad que el artículo 1057 del Código Civil le confiere, atribuya las funciones de contador-partidor a otra persona distinta.

Acerca de las facultades del albacea universal, existen dos tesis:

  • AMPLIA, sostenida por Albaladejo, quien señala que no es precisa una enumeración casuística de las facultades, sino que bastan con que se encuentren comprendidas en una fórmula amplia y general
  • RESTRINGIDA; que entiende que es preciso que se especifiquen con claridad cada una de las facultades del albacea universal

3º. Por el número de albaceas. En dicho sentido sostiene el artículo 892 del Código Civil: ”El testador puede nombrar uno o más albaceas) y el artículo 894.2, a su vez, dispone: “En todo caso, los albaceas podrán ser nombrados mancomunada, sucesiva o solidariamente”

Así pues, el testador puede nombrar uno o varios albaceas, si son vario, pueden ser sucesivos o simultáneos, y en este último caso mancomunados o solidarios.

Añaden los artículos 895 a 897 del Código que:

895Cc: “Cuando los albaceas fueren mancomunados, sólo valdrá lo que todos hagan de consumo, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los demás, o lo que, en caso de disidencia, acuerde el mayor número”.

896CC “En los casos de suma urgencia podrá uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediata a los demás

897Cc “Si el testador no establece claramente la solidaridad de los albaceas, ni fija el orden en que deben desempeñar su cargo, se entenderán nombrados mancomunadamente y desempeñarán el cargo como previenen los dos artículos anteriores

Por tanto, en caso de pluralidad de albaceas, cabe tanto su actuación conjunta y simultánea –en cuyo caso su actuación puede ser mancomunada o solidaria-, como su designación con carácter sucesivo.

Respecto de los albaceas mancomunados, la jurisprudencia ha hecho las siguientes consideraciones:

  • Es válido lo acordado por la mayoría, aunque a la deliberación no haya concurrido la minoría.
  • Si sólo son dos los albaceas y no se ponen de acuerdo, se extingue el albaceazgo.
  • las facultades de los albaceas que no entren o dejen de estar en posesión de su cargo acrecen a los restantes.

Respecto de los albaceas solidarios, y ante la falta de regulación específica, se aplican las reglas generales de los artículos 1137 y siguientes del Código Civil; en consecuencia:

  • Cada uno puede obrar válidamente sin necesidad de los restantes.
  • Pero cuando son varios los que quieren obrar simultáneamente, como todos tienen los mismos poderes, no podrá obrar uno de ellos prescindiendo de los otros que quieran intervenir, y habrán de ajustarse a las reglas de los albaceas mancomunados. Por ello se señala que se trata de un supuesto de “solidaridad impropia”.

 

III. CAPACIDAD, FACULTADES, OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES

En cuanto a la Capacidad, el artículo 893 del Código dispone: “No

podrá ser albacea el que no tenga capacidad para obligarse. El menor no podrá serlo ni aún con autorización del padre o tutor”

No tienen capacidad para obligarse quienes no pueden prestar el consentimiento; y el artículo 1263 del Código civil, en su apartado primero, se refiere a los menores no emancipados y los incapacitados.

La capacidad no ha de apreciarse al abrirse la sucesión, sino en el momento de la aceptación y desempeño del cargo.

Se discute si puede ser albacea el menor emancipado. La tesis negativa considera que el citado artículo 893 del Cc parece exigir la plena capacidad. La tesis afirmativa argumenta que el precepto sólo exige capacidad para obligarse y el menor emancipado la tiene para todos los casos menos para los contemplados específicamente en la ley (art.323,324Cc), las cuales como restricciones a la capacidad han de ser interpretadas restrictivamente y además puede ser mandatario (art.1716) (Lacruz y de Castro)

Respecto de las personas jurídicas, la tesis negativa se basa en el carácter personalísimo del cargo. La positiva, en el artículo 38 del Código Civil que les reconoce capacidad para obligarse. Además, si el artículo 242 del Código Civil permite a las personas jurídicas ser tutores, no debería existir inconveniente en que también pudieran ser albaceas.

También se plantean dudas respecto de los pródigos, señalando la doctrina que deberá atenderse a lo dispuesto en la sentencia de prodigalidad. En cuanto a los inhabilitados conforme a la ley concursal, no podrán ser albaceas por estar impedidos para administrar sus bienes.

En cambio, sí podrán ser albaceas los favorecidos por el testador (herederos y legatarios 911CC) y aquellas otras a favor de los cuales no puede disponer el testador de sus bienes: sacerdote que le confesó en su última enfermedad, o el notario autorizante del testamento, éste último se encuentra específicamente previsto en el artículo 139 RN.

En cuanto a las prohibiciones, el artículo 1459.3 contiene una prohibición específica al disponer que ”No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia: los albaceas, los bienes confiados a su cargo” (Por remisión del art.1541Cc también se extiende a la permuta). Dicha prohibición comprende todos los bienes que el albacea controle, cualquiera que sea su finalidad: custodia, administración, disposición. En el albaceazgo universal serán todos. En cambio, en el particular sólo los que expresamente le han sido confiados.

Su contravención determina la nulidad absoluta de la venta (art. 6.3 Cc), si bien ello no rige después de concluido el albaceazgo y tampoco en el supuesto de no aceptación del cargo.

FACULTADES

Respecto a las facultades de los albaceas, se recogen en los artículos 901 a 903 del Código Civil.

Dice el artículo 901: ”Los albaceas tendrán todas las facultades que expresamente les haya conferido el testador, y no sean contrarias a las leyes”

En relación a dicho precepto, el testador puede encomendar la facultad de hacer la partición al albacea en cuyo caso el albacea contador-partidor podrá junto con el cónyuge viudo realizar la disolución de la sociedad de gananciales (Sentencia 2 abril de 1996).

Ahora bien, es posible que el testador se haya limitado a nombrar albacea sin determinar facultades.

Por tanto, resulta conveniente distinguir entre las facultades legales y las voluntarias.

Facultades previstas en la ley

El artículo 902 dispone: “No habiendo el testador determinado especialmente las facultades de los albaceas, tendrán las siguientes:

1ª Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a lo dispuesto por él en el testamento; y, en su defecto, según la costumbre del pueblo.

2ª Satisfacer los legados que consistan en metálico, con el conocimiento y beneplácito del heredero.

3ª Vigilar sobre la ejecución de todo lo demás ordenado en el testamento, y sostener, siendo justo, su validez en juicio y fuera de él.

4ª Tomar las precauciones necesarias para la conservación y custodia de los bienes, con intervención de los herederos presentes.

El análisis del artículo 902 del Código Civil conlleva las siguientes consideraciones:

En cuanto a su apartado segundo:

a) La entrega de los legados no pecuniarios corresponde a los herederos, y el pago de los pecuniarios corresponde al albacea con fondos de la herencia, arbitrándolos, si faltan, en la forma prevista en el artículo 903 del Cc. Por tanto, al contrario de para los legados en general, para esta clase no precisa el albacea autorización expresa, por ser ésta una facultad que la ley le reconoce.

b) En cuanto a la intervención del heredero

-La expresión “conocimiento”, implica que bastará que el albacea notifique el pago a los herederos.

-La expresión “beneplácito” debe entenderse como aprobación, que puede ser tácita (Lacruz). Para Roca-Sastre basta que el heredero no se oponga tras notificarle el proyecto de entregar el legado. Si hay oposición de los herederos, habrá que acudir al proceso judicial.

c) Debe traerse a colación el artículo 885 del Código Civil que dispone ”El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea cuando éste se halle autorizado para darla”.

Respecto a su apartado tercero, concede facultades procesales al albacea, como la legitimación pasiva al albacea en las impugnaciones del testamento, ya sea total o sólo de alguna de sus cláusulas, si bien no excluye la legitimación pasiva de los herederos en ese mismo juicio. Pueden demandar a los herederos si no ejecutan lo que el testador haya ordenado y pueden exigir el cumplimiento de los modos. Ahora bien, la intervención del albacea no es absorbente o exclúyete de los herederos, sino concurrente con los mismos, como interesados en la sucesión, TS

No obstante, el albacea no representa a la herencia, dicha facultad corresponde ordinariamente a los herederos, salvo que el testador se la haya conferido expresamente o les haya nombrado administradores.

Aunque no se señala de manera expresa, la doctrina y la jurisprudencia entienden que como instrumento a la facultad de ejecutar el testamento y velar por el cumplimiento, el albacea dispone de la facultad para interpretarlo (Rs 11 IX 2013), no así la de integrarlo. En opinión de Roca, la interpretación del albacea crea en principio un estado de derecho como punto de partida de la ejecución, que ha de ser mantenido mientras no se impugne ante los Tribunales; en contra de ello, se pronuncia Vallet.

Debe, asimismo, recordarse lo que prevé el artículo 690.2 del Código civil, en cuanto a la presentación del testamento ológrafo donde se reconoce al albacea legitimación para presentarlo ante el juez competente

Y en cuanto al apartado cuarto, se ha sostenido que el albacea no puede administrar el caudal relicto, salvo autorización del testador. Pero sí podrá realizar los actos de administración ordinaria necesarios para cumplir las misiones que le son encomendadas (por ej. Reparaciones ordinarias), si bien, no está autorizado para sacar rentabilidad ni para mejorarla.

Por su parte, dice el artículo 903 del Código Civil: ”Si no hubiere en la herencia dinero bastante para el pago de funerales y legados, y los herederos no lo aportaren de los suyo, promoverán los albaceas la venta de los bienes muebles; y, no alcanzando éstos, la de los inmuebles, con intervención de los herederos

Si estuviere interesado en la herencia algún menor, ausente, corporación o establecimiento público, la venta de los bienes se hará con las formalidades prevenidas por las leyes para tales casos”.

Respecto a dicho precepto, hemos de tener en cuenta lo siguiente:

a) La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia entienden que la intervención de los herederos se extiende también a la venta de los bienes muebles. Sin embargo, autores como Sáenz de Santamaría sostienen que tal intervención se circunscribe a la venta de inmuebles.

b) Esta intervención debe entenderse no como prestación de consentimiento (los herederos podrían siempre impedir la venta aún sin aportar metálico), sino que debe entenderse como control de la venta, comprobando su realidad, sus condiciones y el destino del dinero obtenido (Cámara). En caso de discrepancia entre los herederos y los albaceas, la misma deberá ser resuelta por el Juez.

c) Es opinión mayoritaria que son los albaceas quienes venden, limitándose los herederos a intervenir con el alcance antes citado, esto es, asentimiento de los herederos o subsidiariamente autorización judicial (Díez Picazo, Roca-Sastre). Contrariamente, Sáenz de Santamaría y González Palomino entienden que venden los herederos, como propietarios que son de los bienes, o, en su defecto, el juez a instancia del albacea.

d) En cuanto a la cuestión de si la facultad de promover la venta que concede el artículo 903 puede o no hacerse extensiva a constituir una hipoteca, ha sido discutido por la doctrina, predominando en ésta la postura afirmativa.

​El Código Civil enumera, además, una serie de facultades especiales en los siguientes preceptos:

  • El artículo 747 en caso de institución para sufragios y obras piadosas a favor del alma del testador Es una norma interpretativa de la voluntad del testador, no imperativa.
  • El artículo 749 del Código en caso de disposición a favor de los pobres. Es una excepción a las reglas de los artículos 670 y 671. Se relaciona con el artículo 992.2.
  • Y en relación al artículo 751 del Código la doctrina ha entendido que los albaceas tienen facultades para apreciar la mayor proximidad del parentesco.

*si se llega con tiempo de sobra y nos acordamos podemos decirlos literales

Además se recogen otras facultades en la ley Hipotecaria, así el artículo 187 les faculta para exigir hipoteca en garantía de bienes reservables, y el 191 a favor de los hijos sometidos a la patria potestad usufructuados o administrados por el padre o madre que hubiese contraído segundo matrimonio

También la Ley de Fundaciones 26 XII 2002, art.9: Si en la constitución de una fundación por acto “mortis causa” el testador se hubiera limitado a crear una fundación y disponer de los bienes y derechos de la dotación, la EP en la que se contengan los demás requisitos exigidos por la ley se otorgará:

-Por el albacea testamentario, en su defecto -Por los herederos testamentarios.

-En defecto de los anteriores o si éstos incumpliesen su obligación, por el Protectorado previa autorización judicial.

Facultades concedidas por el testador

Además de las facultades legales, el testador puede encomendar cuantas facultades estime convenientes en orden a la ejecución de su última voluntad, e incluso puede nombrar un albacea universal con facultades omnicomprensivas, sin más limitaciones que las disposiciones legales imperativas. Entre las facultades que más frecuentemente suelen ser conferidas distinguimos entre facultades de administración y de disposición

Facultades de administración:

  • Facultad de pago de las deudas y cargas hereditarias (nemo liberalis nisi liberatus)
  • Cobro de los créditos a favor de la herencia
  • Realización de los bienes hereditarios, para darles la aplicación señalada por el testador
  • Contraer obligaciones con cargo a la herencia, cuando así lo exija la gestión administración
  • Arrendar los bienes relictos (aunque la duración no podrá ser superior al cargo de albacea
  • Entrega de todo tipo de legados. Esta necesidad de autorización específica para la entrega de legados distingue al albacea del contador-partidor pues, según el artículo 81.3RH, éste puede efectuar dicha entrega sin necesidad de autorización

Facultades de disposición

Fuera de los casos del artículo 903 es doctrina constante de la DGRN que el testador puede facultar a los albaceas para vender libremente los bienes hereditarios. No es necesaria la intervención de los herederos voluntarios, pero sí la intervención de los legitimarios. En este sentido se pronunció la RDGRN de 19 de julio de 1952, basándose en que los legitimarios tienen derecho a una porción de bienes hereditarios, no a que su legítima se paga en dinero (la legítima como pars bonorum, en sede de derecho común).

No obstante Sáenz de Santamaría y González Palomino, entienden, por el contrario, que los albaceas no necesitan el consentimiento de los herederos forzosos al haberse suprimido el ap. 7 del art. 20 de la LH que lo exigía expresamente.

En tesis intermedia, Cámara entiende que los albaceas facultados por el testador pueden enajenar sin consentimiento de los legitimarios, si bien, éstos pueden impugnar tales actos si demuestran que lesionan su legítima y las enajenaciones no son inscribibles mientras no presten su consentimiento los legitimarios.

Por último, en el caso de que el testador sólo haya autorizado al albacea para enajenar el tercio de libre disposición, hay que entender implícita la facultad particional adecuada para determinar los bienes que se incluyen en ese tercio.

En cualquier caso, a efectos del principio de tracto sucesivo, debe tenerse en cuenta que el ap. 4 del art. 20 de la LH dispone que no será necesaria la previa inscripción a favor de los mandatarios, representantes, liquidadores, albaceas y demás personas que con carácter temporal actúen como órganos de representación y dispongan de intereses ajenos en la forma permitida por las leyes. Y al final de este tema

OBLIGACIONES

En cuanto a las obligaciones de los albaceas, son fundamentalmente las siguientes:

1)cumplir fiel y diligentemente su encargo ajustándose a lo ordenado por el testador y a lo dispuesto por el Código Civil (art. 899 Cc).

2)hacer inventario. El código civil no impone dicha obligación al albacea, pero autores como Rivas Martínez, sostienen la postura favorable a la exigencia de la misma. Así fue también reconocido por el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de febrero de 1973

3)Rendir cuentas: dice el artículo 907 que “Los albaceas deberán dar cuenta de su encargo a los herederos.

Si hubieren sido nombrados, no para entregar los bienes a herederos determinados, sino para darles la inversión o distribución que el testador hubiese dispuesto en los casos permitidos por derecho, rendirán sus cuentas al Juez.

Toda disposición del testador contraria a este artículo será nula”.

El contenido de la expresión “dar cuenta de su encargo” dependerá de las facultades del albacea. Así, si está facultado para vender inmuebles, equivale a rendir cuentas, pero no si simplemente está facultado para cumplir un encargo concreto ajeno a dicha facultad.

El párrafo segundo alude a los anteriormente citados artículos 671, 747 y 749 del Código Civil.

El último párrafo no impide que los herederos renuncien a exigir la dación de cuentas al albacea.

Y debe tenerse en cuenta, además, que no basta el transcurso del plazo para cumplir su cometido para que los albaceas se constituyan en mora, sino que se exige la intimación de los herederos.

Además por su proximidad al mandato, también tener en cuenta la obligación de restituir del art.1720Cc y del pago de interés conforme al art.1724Cc

RESPONSABILIDAD (ojo!!! Que no es epígrafe)

Respecto a la Responsabilidad del albacea, éste responde del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de sus obligaciones siempre que medie dolo o negligencia.

La doctrina ha sostenido la aplicación analógica del art. 1719 que exige la diligencia de un buen padre de familia.

Si fueren varios los albaceas que actuaron en un caso concreto, parece que la responsabilidad será mancomunada, por aplicación de la regla general recogida en los artículos 1137 del Cc y el art 1723 en sede de mandato.

No cabe que el testador exonere de responsabilidad a los albaceas, siendo la única causa de exoneración la disidencia en la actuación por mayoría.

DERECHOS

Por aplicación analógica de las normas del mandato:

-derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios sufridos en el desempeño del cargo, sin culpa del albacea. (la carga de la prueba del daño recae sobre el albacea).

-derecho de reembolso de gastos y anticipos.

-derecho de retención de los bienes hereditarios que se hallen en su poder hasta el reembolso de las cantidades anteriormente citadas.

 

IV. DURACIÓN Y EXTINCIÓN.

1) DURACIÓN:

El albaceazgo es un cargo temporal (como ya se señaló al analizar los caracteres). La determinación del plazo queda, en primer término, subordinada a la voluntad del testador. En su defecto, señala

El artículo 904 dice: ”El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deberá cumplir su encargo dentro de un año, contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones

Debe tenerse en cuenta que el cómputo del plazo aplicable se inicia con la aceptación del albacea únicamente en el caso de que no existan litigios relativos a la sucesión hereditaria, puesto que en tal caso habrá que esperar al correspondiente pronunciamiento judicial.

Tanto el plazo legal como el plazo testamentario pueden prorrogarse a instancia del testador, el juez o los herederos o legatarios.

El artículo 905 dispone que «Si el testador quisiera ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el de la prórroga. Si no lo hubiese señalado, se entenderá prorrogado el plazo por un año. Si, transcurrida esta prórroga, no se hubiese cumplido todavía la voluntad del testador podrá el Secretario judicial o el Notario conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso.» ( reformado por LJV 15/2015, vigente desde 23 julio 2015)

El Tribunal Supremo ya señaló desde antiguo (S. 23 enero 1935) que aunque el testador no hubiere fijado prórroga, podrá otorgarla el Juez y que podrán concederse sucesivas prórrogas a la expiración del anterior.

Y añade el artículo 906 que “Los herederos y legatarios podrán, de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año”.

Si no son conocidos todos los legatarios al concederse la prórroga, es válida la que otorguen sólo los herederos.

2) EXTINCIÓN:

El artículo 910 establece que: «Termina el albaceazgo por la muerte, imposibilidad, renuncia o remoción del albacea, y por el lapso del término señalado por el testador, por la ley y, en su caso, por los interesados. La remoción deberá ser apreciada por el Juez.»

Debe analizarse cada una de las causas separadamente:

a) Muerte: es una consecuencia del carácter personalísimo y de estricta confianza que el cargo tiene. Cabe la aplicación analógica del artículo 1738 y entender que los herederos del albacea deben poner en conocimiento de los interesados el fallecimiento de aquél y proveer lo que las circunstancias exijan en interés de los herederos del causante.

b) Imposibilidad: se refiere a la imposibilidad en el desempeño del cargo, lo que puede ocurrir por ausencia, incapacitación, enfermedad,…entre otras.

c) Renuncia: conforme al artículo 899 la renuncia debe presentarse ante el Juez competente a quien corresponde su apreciación en juicio de jurisdicción voluntaria. El albacea: deberá seguir desempeñando el cargo hasta que los interesados hayan podido tomar las disposiciones necesarias (por aplicación analógica del artículo 1737 del Código Civil)

Recordar que conforme al artículo 900 la renuncia sin justa causa produce la pérdida de lo que le hubiese dejado el testador, salvo la legítima (art. 900). También cabría aplicar analógicamente el artículo 1736 del Código Civil y entender que la renuncia debe ponerse en conocimiento de los interesados, indemnizándoles los daños y perjuicios .

d) Remoción del albacea: puede pedirla cualquier interesado, pero nunca puede quedar al arbitrio de aquéllos, pues lo contrario supondría contravenir la voluntad del testador, quien encomendó su ejecución al albacea.

La remoción puede ser aceptada por el albacea, renunciando a su cargo, o puede ser decretada judicialmente.

Son causas de remoción la incapacidad para el ejercicio del cargo, los graves conflictos de intereses, la negligencia o mala administración de los albaceas por incumplimiento de sus deberes, demora excesiva, o por notoria ineptitud, colisión de intereses entre el albacea y cualquier interesado

e) Transcurso del plazo: que según reiterada jurisprudencia (así, STS 20 feb. 1993) extingue automáticamente el cargo.

Y finalmente, aunque no lo recoja expresamente el artículo 910 del Código Civil, el albaceazgo también se extingue por el cumplimiento del encargo o misión confiada, así como por la imposibilidad material de cumplimiento de la voluntad del testador

En cuanto a los efectos de la extinción, se estará en primer lugar a lo ordenado por el testador. Si designó sustituto para el cargo, entrará él a desempeñarlo. A falta de tal designación, si hay pluralidad de albaceas (sean mancomunados o solidarios) se continuará ejerciendo por los demás en la forma respectiva. En los demás casos corresponderá a los herederos la ejecución testamentaria tal y como resulta del artículo 911Cc “En los casos de extinción del albaceazgo y en el de no haber el albacea aceptado el cargo, corresponderá a los herederos la ejecución de la voluntad del testador”.

 

V. PAGO DE DEUDAS HEREDITARIAS

 Podemos distinguir los siguientes supuestos:

a) Inexistencia de herederos por distribución de toda la herencia en legados.

En tal supuesto, los legatarios podrán liquidar la herencia por sí solos, sin necesidad de acudir al juicio de partición.

Responden directamente frente a los acreedores del caudal, no como deudores, sino como adquirentes de los bienes afectos al pago de las deudas hereditarias y por ende, limitadamente al valor de la cuota de cada uno.

La responsabilidad es mancomunada pues el art. 891 dice “…”. Vallet, por el contrario sostiene la solidaridad en base a la debida protección de los acreedores.

b) Heredero único.

El acreedor podrá dirigirse contra él y reclamarle el pago por entero o hasta donde alcance el valor de los bienes hereditarios, según aceptase pura y simplemente o a beneficio de inventario.

c) Pluralidad de herederos, antes de la división.

Si la herencia ha sido aceptada a beneficio de inventario, el acreedor no podrá dirigirse contra el heredero que goza de ese beneficio, por cuanto sus propios bienes están exentos de responsabilidad por deudas del causante (1023) y los hereditarios se hallan en administración (1026).

Dicho acreedor puede o bien presentarse en la herencia indivisa, reclamando el pago al administrador y cobrar conforme a los arts. 1026 y ss, o bien dirigirse contra los herederos puros y simples y reclamarles el pago al no gozar del beneficio de inventario.

Si la herencia ha sido aceptada pura y simplemente, el acreedor del caudal puede dirigirse contra todos los herederos conjuntamente o contra cualquiera de ellos individualmente. La cuestión que se plantea es la de si se puede reclamar a cada heredero toda la deuda (resp. Solidaria) o sólo la parte proporcional a su cuota hereditaria (resp. Mancomunada). La generalidad de la doctrina opta por la solidaridad; Lacruz en cambio, opta por la mancomunidad dada que esta es la regla general en nuestro ordenamiento jurídico.

d) Pluralidad de herederos después de la partición.

Reza el art. 1084. I “Hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario, o hasta donde alcance su porción hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho beneficio.”

e) Posición del heredero demandado individualmente para el pago de la deuda.

Tiene 2 opciones:

  • la dispuesta en el art. 1084.II que dice «En uno y otro caso el demandado tendrá derecho a hacer citar y emplazar a sus coherederos, a menos que por disposición del testador, o a consecuencia de la partición, hubiere quedado él solo obligado al pago de la deuda.»
  • la dispuesta en el art. 1085 que dice “ El coheredero que hubiese pagado más de lo que corresponda a su participación en la herencia podrá reclamar de los demás su parte proporcional.

    Esto mismo se observará cuando, por ser la deuda hipotecaria o consistir en cuerpo determinado, la hubiese pagado íntegramente. El adjudicatario, en este caso, podrá reclamar de sus coherederos sólo la parte proporcional, aunque el acreedor le haya cedido sus acciones y subrogándole en su lugar.»

f) Posición del heredero que a su vez es acreedor del causante. Dice el art. 1087 “El coheredero acreedor del difunto puede reclamar de los otros el pago de su crédito, deducida su parte proporcional como tal heredero, y sin perjuicio de lo establecido en la sección 5.ª, capítulo VI, de este título.”

Supuesto especial de adjudicación de bienes para el pago de deudas hereditarias.

Como dice Díez Picazo, ello puede hacerse bajo diversas modalidades:

1) Adjudicación en pago de deudas.

Al acreedor, y con su consentimiento, se le adjudican bienes para extinguir los créditos que contra la herencia tenga. Se realiza una dación en pago, un acto transmisivo, que es aquí enajenación a título oneroso o cessio pro solvendo.

No es un acto particional pues el bien adjudicado sale del ámbito de la indivisión hereditaria. Por eso no lo puede realizar el contador-partidor sin la autorización de los herederos y salvo autorización del testador cuando no haya legitimarios (S. 25 junio 1946).

2) Adjudicación para pago de deudas.

Aquí los bienes se transmiten fiduciariamente (como negocio fiduciario) al adjudicatario con el encargo de que los realice y con el importe obtenido pague los débitos hereditarios, restituyendo el remanente resultante (cessio pro solvendo).

Dicha operación sí se considera una típica operación particional susceptible de ser hecha por el contador-partidor.

3) Adjudicación de bienes con asunción de las deudas.

Aquí el adjudicatario resulta pleno propietario de los bienes que se adjudiquen, a cambio de asumir las deudas.

No es acto particional, sino de disposición que no podrá realizarse por el contador partidor sin consentimiento de los herederos. Pero téngase en cuenta que salvo que medie consentimiento del acreedor, la asunción de las deudas por uno de los herederos a cambio de la adjudicación sólo es eficaz en la esfera interna, pues la titularidad pasiva de la obligación no queda alterada; y ello, incluso aun cuando se haya tomado la anotación del art. 45.I Lh. que dice”La adjudicación de bienes inmuebles de una herencia, concurso o quiebra, hecha o que se haga para pago de deudas reconocidas contra la misma universalidad de bienes no producirá garantía alguna de naturaleza real en favor de los respectivos acreedores, a no ser que en la misma adjudicación se hubiese estipulado expresamente.”

Si se estipula la garantía, el documento público en que conste la adjudicación determinará la clase de derecho real que se constituya (172 Rh). Ello sin olvidar que el art. 2.3 Lh dice que son inscribibles “Los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales.”

h) Aparte de la facultad del acreedor de reclamar el pago a los coherederos, puede utilizar las siguientes vías:

  • oponerse a la partición, pues dice el art. 1082 “Los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos.” y sin olvidar que el art. 1083 dice “Los acreedores de uno o más de los coherederos podrán intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos.”
  • o bien promover el juicio para la partición de la herencia (art. 782 y ss LEC).

Finalizar recordando que el art. 1086 dice “Estando alguna de las fincas de la herencia gravada con renta o carga real perpetua, no se procederá a su extinción, aunque sea redimible, sino cuando la mayor parte de los coherederos lo acordare.

No acordándolo así, o siendo la carga irredimible, se rebajará su valor o capital del de la finca, y ésta pasará con la carga al que le toque en lote o por adjudicación.»

 

 (tema posterior a la reforma de la Ley 15/2015), de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

 

ENLACES:

TEMA 117 EN WORD

 

CÓDIGO CIVIL LIBRO TERCERO

ALBACEA EN EL ÍNDICE DE JUAN CARLOS CASAS

ALGUNOS MATERIALES PARA TEMAS DE CIVIL

PROGRAMAS DE OPOSICIONES

OTROS TEMAS DE OPOSICIÓN

TEMARIO COMPLETO DE CIVIL REGISTROS PROGRAMA ANTERIOR

SECCIÓN OPOSITORES

PORTADA DE LA WEB

Tema 117 Derecho Civil notarias y registros: El Albacea.

Roca en la costa menorquina. Por Silvia Núñez.

José Luis Rodríguez García-Robes

Jurisdicción Voluntaria: Doce Expedientes y Actas Especiales

 

José Luis Rodríguez García-Robés

Notario de Gijón (Asturias)

 

Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862, Título VII (artículos 49 a 83), introducidos por Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (página especial).

 

ACTA NOTORIEDAD DECLARACION DE HEREDEROS ABINTESTATO

Competencia: Exclusiva.

Regulación: artículos 55 y 56 de la Ley del Notariado y supletoriamente en cuanto no se oponga a la Ley, por el artículo 209 bis del Reglamento Notarial.

Supuestos: a los actuales casos de los descendientes, ascendientes y cónyuges, se añaden los colaterales y las parejas de hecho (persona con relación de afectividad análoga a la conyugal, así CC de Cataluña, art.442-7 Libro IV)). Corresponderá a la legislación civil aplicable –CC o normativa foral/especial- identificar a los herederos (por eso no se indica grado para los colaterales, por ejemplo cuarto grado en CC y sexto grado en la Compilación Navarra).

Notario competente: (salvo que se trate de una sucesión con elemento internacional, en cuyo caso se aplicarán las reglas de competencia del Reglamento Europeo 650/2012). A elección del requirente y sin orden jerárquico, el último domicilio o residencia habitual del causante, el lugar de su fallecimiento; donde se encuentre la mayor parte de su patrimonio; también podrá elegir a un  notario de un distrito colindante a cualquiera de los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta. (p.ej. del domicilio por DNI,  empadronamiento, declaración específica de testigos de haberlo conocido, y visitado social o profesionalmente, acta previa  de notoriedad, certificados de domicilios de funcionarios por razón de su cargo, recibos de luz, gas a nombre del causante en una casa y/o escritura de la misma, declaración de renta, de patrimonio, datos catastrales, de Registros,  etc.) .

La acreditación de la nacionalidad y vecindad civil del fallecido resulta fundamental para la determinación de la legislación sucesoria aplicable –Derecho común, Derecho catalán, navarro,…etc.-

Regulación: Continúa el sistema anterior, es decir, requerimiento con prueba documental y dos testigos, en principio, será la regla general, y se mantiene la obligación de enviar el parte  del acta telemáticamente al Colegio Notarial, para evitar duplicidades (comunicando el inicio de una declaración de herederos ab intestato); en el apartado de observaciones, se debe indicar, la causa de la competencia notarial, especialmente en aquellos supuestos en los que el municipio de tramitación no es coincidente con el del último domicilio o con el lugar de fallecimiento.

Menores o incapacitados (personas que están en situación de posible indefensión): Cuando cualquiera delos interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará ésta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial. No parece que deba aplicarse ésta regla porque el requirente sea el representante legal (viudo en la declaración de herederos de la madre, con hijos menores de edad), siempre que los testigos dejen muy claro que no había separación del matrimonio.

Testigos: En el acta habrá de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les consta los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende. Dichos testigos podrán ser, en su caso, parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la sucesión.

Notificaciones: Debe procurarse la audiencia e intervención de cualquier interesado distinto del requirente, si bien como regla general, no es necesaria la notificación obligatoria a otros herederos designados como tales por el requirente, pero en algunos casos se debería notificar, así a los inicialmente llamados a la sucesión, que se les pretenda negar sus derechos hereditarios ab intestato (por ejemplo, una causa de indignidad alegada por el requirente y apreciable por el Notario o por la separación de hecho de los cónyuges) o, incluso, potenciales herederos no determinados o conocidos, pero respecto de los cuales exista alguna base para presumir su posible existencia y perjuicio.

Identificación: El Notario, salvo que lo considere suficientemente acreditado, debe practicar pruebas dirigidas a acreditar la identidad, domicilio, nacionalidad y vecindad civil de cualquier interesado (éstas dos últimas sólo interesan las del causante) y, en su caso, la ley extranjera aplicable.

Si se ignorase la identidad o domicilio de alguno de los interesados, el Notario recabará, mediante oficio, el auxilio de los órganos, registros, autoridades públicas y consulares que, por razón de su competencia, tengan archivos o registros relativos a la identidad de las personas o sus domicilios, a fin de que le sea librada la información que solicite, si ello fuera posible.

Si no lograse averiguar la identidad o el domicilio de alguno de los interesados, el Notario deberá dar publicidad a la tramitación del acta mediante anuncio publicado en el “Boletín Oficial del Estado” y podrá, si lo considera conveniente, utilizar otros medios adicionales de comunicación. También deberá exponer el anuncio del acta en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio del causante, al del lugar del fallecimiento, si fuera distinto, o al del lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes inmuebles.

Cualquier interesado podrá oponerse a la pretensión, presentar alegaciones o aportar documentos u otros elementos de juicio dentro del plazo de un mes a contar desde el día de la publicación o, en su caso, de la última exposición del anuncio.

Juicio de notoriedad: Transcurridos veinte días hábiles desde el requerimiento o desde que termine el plazo del mes, se emite el juicio de notoriedad, que debe declarar quiénes son los parientes con derecho a heredar, sus circunstancias de identidad y los derechos que por ley les correspondan en la herencia. Cualquiera que fuera el juicio del Notario, terminará el acta y se procederá a su protocolización.

Parientes colaterales: (Artículos 943 a 955 del CC). Debe recordarse la regulación de los llamados a suceder abintestato, hermanos y sobrinos, preferentemente; por cabezas o estirpes, según concurran a la sucesión (si todos son sobrinos, si no hay un hermano vivo, heredan los sobrinos por cabezas, teniendo en cuenta además que no se da el derecho de representación (división de la herencia por estirpes) en la línea colateral más que a favor de hijos de hermanos, no hijos de estos ni de tíos, y por último, los tíos si no hay hermanos ni hijos de hermanos, y en su defecto los colaterales hasta el cuarto grado, primos hermanos , sobrinos nietos y tíos abuelos más allá del cual no admitiremos ningún requerimiento, pues no les corresponderá heredar.

Posible reserva de acciones judiciales a los interesados a quienes no se hayan reconocido derechos: Se hará constar en el acta la reserva del derecho a ejercitar su pretensión ante los Tribunales de los que no hubieran acreditado a juicio del Notario su derecho a la herencia y de los que no hubieran podido ser localizados. Por tanto, cuando no se dé ninguno de los dos casos, no hay que hacer ninguna reserva. También quienes se consideren perjudicados en su derecho podrán acudir al proceso declarativo que corresponda.

 Bienes bajo custodia judicial: Realizada la declaración de heredero abintestato, se podrá, en su caso, recabar de la autoridad judicial la entrega de los bienes que se encuentren bajo su custodia, a no ser que alguno de los herederos pida la división judicial de la herencia.

Declaración de herederos a favor del Estado u otros Entes Públicos: Queda fuera de la competencia de los notarios y su tramitación pasa a ser administrativa, así, en el caso de colaterales, si el Notario juzga que no hay  ninguna persona con derecho a heredar abintestato, porque no ha acudido nadie o han sido declarados sin derecho los que acudieron, en lugar de esperar un mes  y veinte días, como en el caso general, deberá esperar dos meses desde la última citación y después remitir copia del acta a la Delegación de Economía y Hacienda, para que tramite administrativamente la declaración de herederos.

 

ESCRITURA DE CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO

Competencia: Compartida con el Juez Encargado del Registro Civil, los Jueces de Paz, los Alcaldes o concejales en quienes deleguen, los Secretarios Judiciales y los funcionarios diplomáticos y consulares.

Acta matrimonial y Escritura de celebración del matrimonio: Hasta el 30 de junio del 2017 sólo se pueden otorgar escrituras de celebración de matrimonio, ante Notario libremente elegido por ambos contrayentes, pues los expedientes matrimoniales que se inicien antes de dicha fecha se seguirán tramitando por el Encargado del Registro Civil; con posterioridad, los que vayan a contraer matrimonio para el que se precise acta en la que se constate el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes, la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio, deberán instar previamente su tramitación ante el Notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de ellos. La solicitud, tramitación y autorización del acta se ajustará a lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil y, en lo no previsto en la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 (modificada por Ley 15/2015 de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria).

Notario competente: El Notario es libremente elegido por ambos contrayentes entre los competentes en el lugar de celebración. En principio, el lugar de celebración será el domicilio de uno de los contrayentes, a no ser que en el expediente se haya autorizado la celebración en otro lugar (art. 250 RRC). En cualquier caso, el Notario debe examinar de oficio su propia competencia y dejar constancia de ello en la escritura.

Por analogía con lo establecido para los Juzgados, los notarios celebrarán los matrimonios en sus despachos, en días laborables y en horas de oficina, previa cita establecida con antelación suficiente (art. 249 RRC). No hay, por tanto, obligación de celebrar matrimonios fuera del despacho, en días festivos o en horario no habitual.

Expediente matrimonial: El Encargado del Registro Civil, concluido el expediente, debe expedir dos copias de la resolución, que incluirá una certificación acreditativa del juicio de capacidad matrimonial. Parece lógico entender que los contrayentes deben entregar la resolución al Notario antes de la celebración del matrimonio, para que compruebe que no existen impedimentos, y quedará incorporada a la matriz para reproducirla en las copias.

La Instrucción de la DGRyN de 3/08/2015, señala que cuando la boda se celebre ante Notario (o SJ), deberán los interesados solicitarlo al Juez Encargado del Registro Civil en cualquier momento del expediente,  aportando los mismos al Notario (o SJ) que hubieren elegido, el testimonio del auto firme aprobatorio del expediente de capacidad matrimonial o solicitar del Juez Encargado del Registro Civil que lo remita al Notario (o SJ). En esto se diferencia de la delegación en otro Encargado del Registro Civil, (para que celebre el matrimonio), en cuyo caso si se deberá dar traslado de la totalidad del expediente (Art. 250 y ss del RRC).

Una vez expedido testimonio del auto aprobatorio del expediente de capacidad matrimonial a los efectos de celebración de matrimonio ante autoridad distinta (Notario o Secretarios Judicial), el Juez Encargado del Registro Civil se abstendrá de la celebración de matrimonio o de la expedición de nuevo testimonio del auto firme aprobatorio, salvo acreditación de justa causa justificativa de la no celebración ante la autoridad elegida.

Pasado un año desde la publicación de los anuncios (los edictos o su dispensa) o de las diligencias sustitutorias sin que se haya contraído el matrimonio, no podrá celebrarse éste sin nueva publicación (dispensa) o diligencias (artículos 248 y 58 apartado 5, de la L.R.C. de 8 de junio de 1957 y 21 de julio de 2011 respectivamente).

El matrimonio: celebrado ante Notario constará en escritura pública y deberá ser firmada  por los contrayentes y dos testigos, y autorizada por el Notario, haciendo constar la hora, la fecha y el lugar de celebración, y  con carácter previo a la prestación de consentimiento, dará lectura a los artículo 66,67 y 68 del Código Civil.

El Notario después de leídos los artículos 66, 67 y 68 del Código Civil, preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contrae en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y autorizará la escritura, donde se recojan los hechos relativos a la celebración del matrimonio y el consentimiento de los contrayentes.

Tales preceptos afirman.

Artículo 66.- “Los cónyuges son iguales en derechos y deberes”.

Artículo 67.- “Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia”.

Artículo 68.- “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.

Copia y su remisión al Registro Civil: Se entrega a cada contrayente copia de la escritura y se remite por el autorizante el mismo día y por medios telemáticos, copia autorizada electrónica al Registro Civil, para su inscripción, previa calificación del Encargado del Registro Civil. No obstante, mientras no se arbitre un canal telemático para enviar la copia electrónica, lo que procede es remitir la copia autorizada por correo certificado con acuse de recibo o a través de otros  medios fehacientes, dejando constancia mediante nota al margen de la matriz de la fecha de acuse de recibo en el citado Registro Civil.

Contenido de la escritura: Sólo debe reflejar la celebración del matrimonio y la prestación del consentimiento matrimonial, no debiéndose incluir ningún otro acto o negocio jurídico, exclusión hecha del reconocimiento de “hijos habidos por ellos antes de la celebración del matrimonio”, ya que “deberán manifestar los datos de las inscripciones de nacimiento para promover las correspondientes notas marginales” Art. 254 RRC). Por tanto, a diferencia de lo que se establece en las distintas leyes que regulan las capitulaciones matrimoniales, en las que si pueden incluirse cualesquiera pactos, no parece posible en esta escritura incluir pactos matrimoniales, sucesorios o de otra índole que puedan realizarse con ocasión de la celebración del matrimonio. Esto no obsta para que, además de la escritura de matrimonio, se pueda otorgar simultánea o posteriormente escritura de capitulaciones con el amplio contenido que permiten el Código Civil y las legislaciones autonómicas, pero siempre en instrumento separado.

Matrimonio por poder: Uno de los contrayentes podrá contraer matrimonio por apoderado, a quien tendrá que haber concedido poder especial en forma auténtica, siendo siempre necesaria la asistencia personal del otro contrayente.

En el poder se determinará la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad, debiendo apreciar  su validez el Secretario Judicial,  Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente matrimonial previo al matrimonio.

El poder se extinguirá por la revocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocación por el poderdante bastará su manifestación en forma auténtica antes de la celebración del matrimonio. La revocación se notificará de inmediato al Secretario Judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que   tramite el acta o expediente previo al matrimonio, y si ya estuviera finalizado a quien vaya a celebrarlo. En cualquier caso, parece conveniente, por seguridad que la copia autorizada del poder, respecto del cual se habrá emitido juicio de suficiencia, quede incorporado a la escritura.

Matrimonio en peligro de muerte: Hasta el 30 de junio de 2017 no podemos celebrar matrimonios en peligro de muerte. Con posterioridad a dicha fecha, el Notario otorgará escritura pública donde se recoja la prestación del consentimiento matrimonial, previo dictamen médico sobre su aptitud para prestar éste y sobre la gravedad de la situación cuando el riesgo se derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, salvo imposibilidad acreditada. Con posterioridad, antes de realizar las actuaciones que procedan para su inscripción,  el Notario procederá a la tramitación del acta de comprobación de los requisitos de validez del matrimonio.

 

ESCRITURA DE SEPARACIÓN O DIVORCIO:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales-

Regulación: Artículos 82, 83, 84, 87 y 89 CC y 54 LN).

 No existiendo hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, los cónyuges, transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, (lo que se acreditará con certificación o Libro de familia, cuyas fechas de celebración y datos de inscripción habrá que reseñar en la escritura),de mutuo acuerdo podrán otorgar escritura de separación o divorcio, mediante la formulación de un convenio regulador, en la que junto a la voluntad inequívoca de separarse o divorciarse, determinarán las medidas que hayan de  regular los efectos derivados de la separación o divorcio en los términos establecidos en el artículo 90 del CC.

Es competente: El Notario del último domicilio común, o del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos. Debe exigirse prueba documental (empadronamiento, domicilio en el DNI, declaraciones de Hacienda, etc. ) aunque también cabría prueba testifical. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

La inexistencia de hijos menores se acredita con el libro de Familia, la de personas que no tengan capacidad modificada, por manifestación.

Si la esposa está embarazada, ello excluye también la competencia notarial. Y aunque no está del todo claro, entiendo que si hay hijos menores o discapacitados de solamente uno de los cónyuges, debe también excluirse la competencia notarial, determinando previsiblemente en otro caso la nulidad de la escritura de separación o divorcio. Algún sector doctrinal admite la competencia notarial, existiendo hijos menores o incapacitados, o nasciturus, no comunes, siempre que el convenio regulador no contemple pactos, personales o económicos, que les afecten, aunque  parece difícil  que ello se pueda dar aunque sea mínimo el contenido del convenio regulador.

Para acudir a éste sistema es necesario que la ley española sea aplicable a la separación/divorcio (art. 107 CC, en su nueva redacción, la separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado).

Con objeto de evitar elecciones voluntaristas de foro, requerimientos múltiples o dobles mecanismos de tramitación, esto último, cuando se ha empezado la separación o divorcio como contencioso ante el juzgado y sin desistir formalmente del procedimiento, durante su tramitación los cónyuges prefieran que se formalice notarialmente; sería conveniente hacer constar en la escritura la siguiente clausula: “Aseveran ambos cónyuges bajo su responsabilidad, que al tiempo de éste otorgamiento no se está tramitando ningún procedimiento de separación, nulidad o divorcio entre los dos cónyuges ante ningún Juzgado o Tribunal de Justicia y que el convenio regulador no ha sido anteriormente presentado ante otro Notario o Secretario Judicial, o rechazado, por estimarlo contrario a derecho o dañoso o gravemente perjudicial para los cónyuges, o los hijos del matrimonio.”

Trámites esenciales del procedimiento: Los interesados deben entregar al Notario la documentación que no se limita al convenio, también se ha de acreditar el hecho del matrimonio y su inscripción (datos necesarios para la posterior remisión al RC), la ausencia de hijos menores (libro de familia), el domicilio (DNI, empadronamiento), y quizás información sobre los bienes que se reparten.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal. Por tanto, no basta un poder general ni uno especial, pero genérico. Sí parece posible un poder específico, en el que consten los datos del otro cónyuge y que deberá ir referido a un contenido concreto de las medidas pactadas, uniendo o trasladando el contenido del convenio regulador. También sería admisible una ratificación posterior.

 Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio. Nada impide que sea el mismo para ambos. La escritura será firmada por los cónyuges, pero no parece necesario que la firmen los Letrados, pero sí debería dejarse constancia de su intervención en el otorgamiento, y para evitar impugnaciones, parece lógico que en ella se haga referencia a que los cónyuges están asistidos por Letrado o Letrados, el nombre de éstos y, en su caso, sus números de colegiado; también cabría que el Letrado muestre su conformidad antes, p. ej., es el Letrado quien le entrega el texto del convenio al Notario. Sólo se exige la asistencia letrada, por lo que  es posible que el convenio sea redactado sólo  por el Notario. La norma de su intervención o asistencia es imperativa, por lo que los cónyuges podrían elevar a público un acuerdo, o pre-acuerdo, de forma directa, pero sin la asistencia de Letrado sería una escritura que no produciría los efectos de la separación/divorcio.

 Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Notario respecto a las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar (pueden hacerlo en otra escritura o por diligencia). Convendría, aunque los hijos sean mayores de edad y emancipados, hacerles comparecer para que lo digan ya que, en caso contrario, sería una simple manifestación de los padres. Podría ponerse algo así: “ D.., como hijos de …, hacen constar que son mayores de edad y que consienten ésta escritura, dado que no les afecta ninguna medida contenida en el convenio regulador, que tienen ingresos propios y que no conviven en el domicilio familiar”.

Los efectos de la separación matrimonial o de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la manifestación del consentimiento de ambos contrayentes otorgado en escritura pública. Se remitirá copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que ésta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe. Por lo que el Notario debe remitir de oficio  copia de la escritura el mismo día o al siguiente hábil por medios electrónicos (mientras no se arbitre un canal telemático, lo procedente es remitirla por correo certificado con acuse de recibo).

El convenio regulador: En ambos casos, además de la voluntad inequívoca de separarse o divorciarse, tienen que determinarse las medidas que regulen los efectos de la separación o divorcio a que se refiere el artículo 90 CC, debiendo contener la escritura, al menos y siempre que fueren aplicables, los siguientes extremos:

  1. El régimen de cuidado de los hijos sometidos a la patria potestad, las normas de su ejercicio y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
  2. Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos.

Estas dos medidas normalmente no se incluirán en las escrituras, pues habiendo hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente, la separación o el divorcio sólo pueden ser judiciales. Por tanto, sólo en el caso que haya hijos menores emancipados habrá que pactar éstas medidas que, además, deberán ser consentidas expresamente por los propios hijos firmando la escritura.

  1. La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
  2. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
  3. La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
  4. La pensión compensatoria que en caso de desequilibrio económico correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges. El artículo 97 CC, señala que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador.

En el convenio regulador formalizado ante el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.

En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada por el convenio regulador formalizado en escritura, por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.

Las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.

El Notario debe controlar la legalidad de éstos acuerdos, pero no puede imponer su contenido. Por eso, se prevé que cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante  Notario y éste considerase que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente (en realidad lo que hace es no autorizar la escritura). En éste caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. Parece obvio que, si después de la advertencia del Notario los cónyuges modifican el convenio, no se “cierra” el expediente, es decir, se puede autorizar la escritura.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

Las medidas que hubieran sido convenidas en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo en escritura pública. La ley parte de la consideración de que lo que se hace ante el Juez sólo se puede modificar ante el Juez, y lo que se hace ante el Secretario Judicial o Notario, sólo puede modificarse ante el Secretario Judicial o Notario, respectivamente. Por tanto, no parece posible que autoricemos escrituras modificando las medidas acordadas judicialmente o pactadas ante el Secretario Judicial.

El otorgamiento  de la escritura pública del convenio regulador que la determine  produce la suspensión de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica

La escritura pública que formalice el convenio regulador producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiere mutuo acuerdo de los cónyuges al respecto.

Advertencias fiscales: Al margen del alcance de la exención del art. 45.I.b).3 TRLITPYAJD (y su exclusión en la separación de bienes, STS de 30/04/2010, están exentas las liquidaciones de bienes gananciales, no la de los privativos que están sujetos). En éstas escrituras son muy importantes las advertencias fiscales, no sólo por los posibles negocios traslativos que puedan incluirse con ocasión del convenio, así como ser probable que el reparto suponga un exceso de adjudicación para uno de los cónyuges, (hay una previsión específica cuando se trata de vivienda habitual que excluye TPO (art.32.3 RITP), y tenemos la doctrina general sobre el bien que desmerezca mucho por la división), sino sobre todo porque, cuando lo que se liquide sea un régimen de separación de bienes y haya bienes inscribibles, la liquidación no está sujeta a la modalidad de “transmisiones patrimoniales onerosas”, pero sí a la de “actos jurídicos documentados”, por el hecho de formalizarse en escritura pública (situación que no se dará con el convenio ante el Secretario Judicial).

La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, y si hubiere tenido lugar la separación en escritura pública (sin intervención judicial) deberá formalizarse también en escritura pública o acta de manifestaciones (parece que ya sin Letrado). La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil correspondiente.

 

ESCRITURA DE ACEPTACION DE LA HERENCIA A BENEFICIO DE INVENTARIO O CON  DERECHO A DELIBERAR. ACTA DE FORMACION DE INVENTARIO NOTARIAL:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículos 1010 a 1034 y ss. CC, y 67 y 68 LN.

Todo heredero puede, aceptar pura y simplemente la herencia, renunciarla o aceptar la herencia a beneficio de inventario, así como pedir la formación de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia para deliberar sobre éste punto.

La declaración de hacer uso del beneficio de inventario deberá hacerse ante Notario, y no producirá efecto alguno sino va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos previstos en el CC.

Con la aceptación a beneficio de inventario, el heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma, conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto y no se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia, dichos efectos especiales quedan condicionados a que se realice debidamente el inventario, dicho de otro modo, quien acepta a beneficio de inventario lo hace para liquidar la herencia mediante la determinación de activo y pasivo, el pago de acreedores y la recepción, en su caso, del sobrante.

Otra opción es la solicitud de formación de inventario para deliberar, que no es lo mismo, pues en éste caso se pospone la decisión sobre la aceptación o renuncia a un momento posterior, se solicita que se formalice inventario, para conocer el exacto alcance del activo y del pasivo, y ver si entonces, una vez conocida la exacta situación patrimonial, acepta pura y simplemente, renuncia, o liquida la herencia mediante, ahora sí, la aceptación a beneficio de inventario.

Personas que no precisan hacer inventario: Por excepción hay una serie de supuestos determinados por la ley en los que, ope legis, se produce dicha limitación de responsabilidad sin necesidad de hacer inventario, entendiéndose aceptadas a B.I.. Serían los siguientes,  herencia dejada: a) Al Estado (957), b) Los pobres (992), c) Las Fundaciones (Ley 50/2002), d) El que venciera en la acción judicial reclamando una herencia de la que otro se encuentra en posesión más de un año (1021), e) Los Incapacitados  (271 y R. 1/6/2012), f) Los menores sometidos a patria potestad (166), g) Herederos del deudor fallecido que soliciten declaración de concurso de la herencia (Ley Concursal 22/2003,art.3).

No obstante  de no hacerse el inventario, podría exigirse  responsabilidad por daños y perjuicios (entre otros a los padres o el tutor en caso de menores o incapacitados).

Modelo: Esto implica, en primer lugar autorizar una escritura en la que el interesado formule la declaración de voluntad de aceptación a beneficio de inventario o de reserva del derecho a deliberar, (requiriendo en la misma escritura o en acta separada el inventario),  y en segundo lugar comenzará el expediente de jurisdicción voluntaria tendente a la formación de inventario, que se tramitará bajo la forma notarial de acta.

Notario competente: La declaración de hacer uso del beneficio de inventario (aceptar la herencia a beneficio de inventario) o del derecho de deliberar puede realizarse ante cualquier Notario, pero para realizar el inventario sólo son competentes: el Notario con residencia en el lugar en que hubiere tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores (parece lógico entender que sean  del mismo colegio). En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta, solicitando la documentación que acredite en virtud de que criterio es competente, para hacerlo constar en el acta que autorice (certificado de empadronamiento vigente, certificado de defunción o el domicilio que conste en el D.N.I.).

Plazo: La aceptación a beneficio de inventario o la manifestación de querer utilizar  el derecho a deliberar pueden plasmarse en escritura pública separada, siempre que se pida la formación de inventario notarial.  

El heredero que quiera utilizar el beneficio de inventario o el derecho de deliberar, deberá comunicarlo ante Notario y pedir la formación de inventario notarial con citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo, en el plazo de treinta días (antes 10 si residía en el lugar del fallecimiento del causante) a contar desde aquél que supiere ser tal heredero (si tiene en su poder la herencia o parte de ella) o desde el día en que la hubiere aceptado (expresa o tácitamente) o hubiera gestionado como heredero (si no la tuviera en su poder ni gestionado).

 Supuesto especial de comunicación notarial: Dicho plazo se contará desde el día siguiente a aquél en que expire el plazo (de treinta días naturales) que le hubiere fijado el Notario (a solicitud de cualquier interesado) para aceptar o repudiar la herencia conforme al artículo 1005, el cual señala que el Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente (en la redacción anterior del art. 1005 el Juez señalaba un término que no pase de  30 días, teniéndose en otro caso por aceptada (aceptación tácita-neutra).

En los demás casos, y si no se ha presentado contra el heredero ninguna demanda, no hay plazo alguno, y puede el heredero utilizar el beneficio de inventario en tanto no prescriba la acción (real) para reclamar la herencia (30 años contados desde la muerte del causante).

Requerimiento notarial: El heredero que solicite la formación de inventario deberá presentar su título de sucesión hereditaria y deberá acreditar al Notario o bien comprobar éste mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad el fallecimiento del otorgante y la existencia de disposiciones testamentarias.

Podrá efectuarse en acta separada o realizarse simultáneamente en la escritura de aceptación a beneficio de inventario o en la de manifestación del ejercicio del derecho de deliberar. En éste caso (simultáneamente), parece procedente entender que aquéllas pueden contener  el requerimiento de la propia acta. En ambos casos deben cumplirse los plazos indicados y advertir expresamente, (los plazos de aceptación e inventario), especialmente en el primer caso, (acta separada).

Citación a acreedores y legatarios: Aceptado el requerimiento el Notario deberá citar a los acreedores y legatarios para que acudan, si les conviniera, a presenciar el inventario, lo que implica autorizar un acta, que recoja todas las actuaciones. El Notario cita personalmente a todos. Si se ignorase su identidad o domicilio, el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar del fallecimiento si fuere distinto, y donde radique la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

En la citación, sería conveniente hacer constar los plazos de inicio y conclusión del inventario.

El Inventario: Comenzará dentro de los treinta días siguientes a la citación de los acreedores y legatarios, y concluirá dentro de otros sesenta. Si por hallarse los bienes a larga distancia o ser muy cuantiosos, o por otra causa justa, parecieren insuficientes dichos sesenta días, podrá el Notario prorrogar este término por el tiempo que estime necesario, sin que pueda exceder de un año.

  1. Activo: El inventario contendrá relación de los bienes del causante, así como las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren, referidos a bienes muebles e inmuebles. De los bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad, se aportarán o se obtendrán por el notario certificaciones de dominio y cargas. Del metálico y valores mobiliarios depositados en entidades financieras, se aportará certificación o documento expedido por la entidad depositaria, y si dichos valores estuvieran sometidos a cotización oficial, se incluirá su valoración a fecha determinada. Si por la naturaleza de los bienes considerasen los interesados necesaria la intervención de peritos para su valoración, los designará el Notario (el que corresponda según la lista que obra en el Colegio Notarial).
  2. El Pasivo: Incluirá relación circunstanciada de las deudas y obligaciones, así como de los plazos para su cumplimiento, solicitándose de los acreedores indicación actualizada de la cuantía de las mismas, así como de la circunstancia de estar alguna vencida y no satisfecha. No recibiéndose por parte de los acreedores respuesta, se incluirá por entero la cuantía de la deuda u obligación.

Así pues el inventario comprende el activo,  con sus valoraciones, a cuyo efecto los interesados pueden pedir al Notario que nombre peritos, y el pasivo, con la cuantía actualizada de las deudas.

Durante la formación del inventario y hasta la aceptación de la herencia, a instancia de parte, el Notario podrá adoptar las provisiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios.

Durante la formación del inventario y el término para deliberar, no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados.

Sanción por la inobservancia de los requisitos anteriores: Si por culpa o negligencia del heredero no se principiare o no se concluyere el inventario en los casos y con las formalidades prescritas o a sabiendas deja de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia, se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente.

Protocolización: Terminado el inventario (60 días prorrogables hasta 1 año), se cerrará y protocolizará el acta. Quedan a salvo en todo caso los derechos de los terceros.

La actuación de Notario termina con el inventario.

Desde ese momento el heredero que se reservó el derecho de deliberar tiene treinta días para decidir si repudia o acepta la herencia, o si hace uso del beneficio de inventario. Si nada dice, se entiende que acepta pura y simplemente (art. 1019 CC).

El inventario hecho por el heredero (que utilizó el derecho a deliberar) que después repudie la herencia, aprovechará a los sustitutos y a los herederos abintestato, respecto de los cuales los treinta días para deliberar y para hacer las manifestaciones de si acepta o repudia la herencia y si hace uso o no del beneficio de inventario, se contarán desde el siguiente al en que tuvieren  conocimiento de la repudiación.

En su caso si se hubiere pagado a los acreedores y legatarios (en el inventario), debe hacerse constar la manifestación final del heredero de haber liquidado las deudas y cargas de la herencia.

Liquidación de la herencia (pago a acreedores y legatarios) y Herencia en administración: Hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios se entenderá que se halla la herencia en administración. El administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquier otra persona, tendrá, en éste concepto, la representación de la herencia para ejercitar las acciones que a ésta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma.

. Corresponde al heredero o al administrador de la herencia proceder a liquidarla y pagar a los acreedores. En estas actuaciones posteriores interviene también el Notario, porque,  con excepción de los valores negociables (que se venden en su mercado secundario), la venta de los bienes tiene que hacerse mediante subasta notarial (art. 1030 CC), salvo que todos los herederos, acreedores y legatarios acuerden otra cosa (art. 1030 CC) (v.gr. una dación en pago o una venta directa sin subasta).

Estas actuaciones de  liquidación de la herencia son independientes del acta, es decir, las ventas se harán en acta de subasta o en escritura separada, según el caso.

El administrador no podrá pagar los legados sino después de haber pagado a todos los acreedores. Si después de pagados los legados aparecieren otros acreedores, éstos sólo podrán reclamar contra los legatarios en el caso de no quedar en la herencia bienes suficientes para pagarles.

Cuando haya juicio pendiente entre los acreedores sobre la preferencia de sus créditos, serán pagados por el orden y según el grado que señale la sentencia firme de graduación.

No habiendo juicio pendiente entre los acreedores, serán pagados los que primero se presenten; pero, constando que alguno de los créditos conocidos es preferente, no se hará el pago sin previa caución a favor del acreedor de mejor derecho.

Cuando para el pago de los créditos y legados sea necesaria la venta de bienes hereditarios y salvo que todos los herederos, acreedores y legatarios acordaren otra cosa, se requiere autorización de todos los interesados, no obstante los herederos podrán disponer de valores negociables que coticen en un mercado secundario a través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes mediante su venta en subasta pública notarial previamente notificada a todos los interesados, especificando en ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido.

No alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo, y será responsable de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya.

Pagados los acreedores y legatarios, quedará el heredero en el pleno goce del remanente de la herencia. Si la herencia hubiese sido administrada por otra persona, ésta rendirá al heredero la cuenta de su administración, bajo la responsabilidad de los perjuicios  causados a la herencia por culpa o negligencia suya.

Los gastos del inventario y demás actuaciones a que dé lugar la administración de la herencia y defensa de sus derechos, serán de cargo de la misma herencia, excepto los gastos imputables al heredero que hubiese sido condenado personalmente por su dolo o mala fe. Lo mismo se entenderá respecto de los gastos causados para hacer uso del derecho de deliberar, si el heredero repudia la herencia.

Los acreedores particulares del heredero no podrán mezclarse en las operaciones de la herencia aceptada por éste a beneficio de inventario hasta que sean pagados los acreedores de la misma y los legatarios; pero podrán pedir la retención o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero.

Casos en los que el heredero pierde el beneficio de inventario: Son los dos siguientes, en cuyo caso se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente:

1º Si a sabiendas dejara de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia o si por su culpa o negligencia no se principiare o no se concluyere el inventario en los casos y con las formalidades prescritas.

2º Si antes de completar el pago de las deudas y legados enajenase bienes de la herencia sin autorización de todos los interesados, o no diese al precio de lo vendido la aplicación determinada al concederle la autorización.

No obstante, podrá disponer de valores negociables que coticen en un mercado secundario a través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes mediante su venta en subasta pública notarial previamente notificada a todos los interesados, especificando en ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido.

 

ESCRITURA DE NOMBRAMIENTO Y APROBACION DE LA PARTICION REALIZADA POR EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales.

Regulación: Artículos 1057 CC y 66 LN.

 El ordenamiento jurídico proporciona dos instrumentos para evitar o remediar el principio de unanimidad de los titulares de la comunidad hereditaria en la partición, soslayando las consecuencias negativas que ello implica: el contador-partidor testamentario y el  dativo. Así el artículo 1057 del CC señala:

Contador-partidor Testamentario: El testador podrá encomendar por acto “inter vivos” o “mortis causa” para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

 Contador-partidor Dativo: No habiendo testamento, contador partidor en él designado o vacante el cargo, (el Secretario judicial o) el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador partidor dativo, según las reglas que la Ley (de Enjuiciamiento Civil y)  del Notariado establece para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación (del Secretario judicial o) del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

 Si entre los coherederos hay alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela, el contador partidor deberá en éstos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

Competencia Notarial: Son competentes: el Notario del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante, o donde esté la mayor parte de su patrimonio, o el lugar del fallecimiento; los de los distritos colindantes (parece lógico entender que sean del mismo Colegio) y, en defecto de todos ellos, el del domicilio del requirente. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

Legitimación para interponer el procedimiento: Los herederos y legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario. Se refiere a integrantes de la comunidad hereditaria, no parece adecuado que figuren en el cómputo del haber ni los legatarios de cosa específica y determinada o de cantidad. En cuanto al cónyuge del causante, puede tener la consideración de interesado como titular de la sociedad conyugal en liquidación, siendo la intervención conjunta con la del Contador-Partidor, pudiéndose proceder a un solo expediente con acumulación de los dos asuntos: partición de herencia y liquidación de la sociedad conyugal.

Presupuesto objetivo: Inexistencia de testamento, o que en el mismo no se designe contador-partidor, o esté vacante el cargo.

 

NOMBRAMIENTO DE CONTADOR PARTIDOR DATIVO:

Citación a interesados: El Notario nombrará un contador-partidor dativo, después de haber citado a los demás interesados, si su domicilio es conocido. La Ley no dice que pasa si su domicilio no es conocido. A sensu contrario parece lógico entender que no es preciso citarlos, porque no se prevé la citación genérica mediante anuncios o edictos, sin perjuicio de que, si el Notario lo considera conveniente, pueda hacerlo. La citación se funda en evitar nulidades provocadas por interesados no citados al procedimiento.

Haciendo una interpretación sistemática con la LEC (procedimiento para la división judicial de la herencia, art. 782 y ss), resulta que lo que en principio parece un simple requerimiento para nombrar un CPD, se convierte inicialmente en un requerimiento a los demás  interesados, para que se pongan de acuerdo en nombrar un contador-partidor (también podría incluirse el requerimiento para hacer la partición de una forma determinada, por si los demás interesados, a la vista de los acontecimientos, acceden a partir de común acuerdo y así ahorrarse los gastos de un contador-partidor).

El requerimiento incluirá  un lugar, día y hora para la reunión de la “Junta de herederos” (art. 783 LEC), en la cual deberán ponerse de acuerdo en hacer la partición o en nombrar un contador-partidor, ya que en caso de falta de acuerdo, el Notario procederá al nombramiento del CPD. También podría el Notario designar por la misma vía a un perito que practique el avalúo de los bienes hereditarios, siempre que la solicitud de designación de dicho perito viniera incluida en el requerimiento inicial.

Una vez celebrada la junta de herederos, éstos pueden ponerse de acuerdo en hacer la partición o en nombrar el contador partidor que ellos decidan, para lo cual firmarán la escritura o la diligencia correspondiente; y a falta de acuerdo, el Notario enviará oficio al Colegio Notarial para que se designe el CPD de la lista de peritos que regula la LN. Entiendo que la escritura de nombramiento deberá recoger la aceptación del cargo por el contador-partidor designado, para completar el requerimiento inicial.

Listas de Peritos: El nombramiento se hace (con petición por el Notario al Colegio Notarial) de las listas de peritos que en el mes de enero de cada año deben remitir a cada Colegio Notarial los Colegios profesionales y otras instituciones. La primera designación se realiza por sorteo ante el Decano, y luego se realiza el resto de designaciones por orden correlativo.

Efectos: El nombramiento del CPD, produce el efecto de  suspender la vía contenciosa del juicio de división de la herencia (que se puede pedir, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador partidor designado por el Notario(o SJ, o CPT o por los coherederos art. 78 LEC). La tutela jurisdiccional del artículo 24 CE estará salvaguardada dentro de los procedimientos de impugnación de la partición por las vías de su nulidad, saneamiento, rescisión por lesión o acción de suplemento de legítima, entre otras. Más discutible es si ante una demanda contenciosa de partición, puede la mayoría acudir a éste procedimiento del 1057.2, excepcionando así el contencioso.

Renuncia y prórroga: El Notario autorizará escritura pública en los casos de renuncia del contador-partidor nombrado o de prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo.

 

APROBACIÓN DE LA PARTICIÓN REALIZADA POR EL CONTADOR-PARTIDOR DATIVO:

Función del CPD: Es la misma que la del testamentario, es decir, contar y partir. Así pues, tras el examen de los títulos sucesorios (testamento, contrato sucesorio, declaración de herederos abintestato), debe proceder a la formación de inventario, avalúo, adiciones y bajas del activo, fijación del pasivo, operaciones liquidatorias, colación, fijación de haberes y adjudicaciones

Por lo general la legítima deberá ser pagada en bienes hereditarios, y para el pago de los haberes habrá de contar con el principio de igualdad cualitativa de los lotes de los artículos 1061 y 1062 CC, se harán lotes  y adjudicarán a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie. Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por  su división, podrá adjudicarse a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno sólo   pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga.

Con carácter excepcional se permite el pago en metálico en los casos y  forma prevista en los artículos841/847 CC. El testador, el contador partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios. También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto al contador-partidor dativo. No obstante, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia. Dicha partición, salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes,  requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (con anterioridad se requería aprobación judicial, art. 843 modificado por Ley 15/2015). La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderá al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legado de cantidad. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida al contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición. Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuviesen los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal.

Sobre el plazo de ejercicio de sus funciones: Habrá que estar a lo dispuesto en su nombramiento. A falta de ello podría entenderse aplicable, por analogía, lo prevenido para el albaceazgo en el artículo 904 del CC (un año, contado desde su aceptación). No parece aplicable al CPD la prórroga prevista en el 905 del CC (prorrogable por un año), sino que transcurrido el plazo, la prórroga exigirá decisión (de Secretario o) del Notario, a petición de los solicitantes del expediente.

Aprobación de la partición: Salvo confirmación expresa de todos los herederos o legatarios, puede acudirse al Notario para que apruebe la partición. Al no haber ninguna regla limitativa, es indiferente que al contador-partidor lo haya nombrado el mismo u otro Notario, o un Secretario judicial.

La confirmación expresa de todos los herederos y legatarios es un acto complementario del documento particional otorgado por el CPD, que no la convierte en partición convencional de los herederos.

Una vez requerido, el Notario debe examinar la partición, tanto en su aspecto jurídico como en los cálculos matemáticos. Si la discrepancia se encuentra en la valoración de los bienes y la estima justificada, no parece que pueda nombrar un perito, aunque podría proponerlo a los interesados.

Comprobada la corrección, emite su juicio aprobando la partición. Aunque parece que esto sería más bien materia de acta, al contener una declaración del Notario, se exige la escritura pública.

La aprobación podrá formalizarse en escritura separada, cuando la partición (por el CPD), se haya efectuado ante otro Notario, o como una cláusula en la propia escritura de partición de herencia (por el CPD) o de protocolización de un cuaderno particional (del CPD), cuando las autorice él mismo.

Si estima que ha habido errores, emitirá su juicio en la misma escritura y el contador partidor deberá proceder a elaborar una nueva partición teniendo en cuenta los defectos detectados por el Notario.

La aprobación del Notario,  puede ser simplemente, o en sentido positivo, aprobatorio; o en sentido negativo, denegatorio de la aprobación fundamentada exclusivamente en el incumplimiento de los requisitos que sustentan el válido nombramiento del CPD, el incumplimiento de los requisitos materiales y formales exigidos en el propio artículo 1057 CC en sus tres párrafos o la extralimitación de las funciones legales que corresponden al contador partidor. No es aceptable dentro del concepto de aprobación, una resolución modificativa del acto particional del CPD que desnaturalizaría su función. El Notario aprueba o deniega. En caso de denegación firme o de falta de aprobación, no cabría otra solución jurisdiccional que la contenciosa. El Notario, al dar o no, su aprobación, debe controlar únicamente que el CPD no se haya extralimitado en el ejercicio de sus funciones.

Resuelto el expediente tramitado por el notario, y una vez firme la resolución,  no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél.

El título es la escritura pública, con todos sus efectos legitimadores, probatorios, ejecutivos recogidos en las Leyes. Desde el punto de vista de los Registros Públicos tiene acceso al Civil, Mercantil y de la Propiedad, con la calificación que determinan las Leyes y Reglamentos.

 

APROBACION DE LA PARTICIÓN EN CASO DE PAGO EN METÁLICO DE LAS LEGÍTIMAS:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales-

Regulación: Artículos 841 a 847 CC (en particular art. 843) y 66 LN.

No se regula como expediente independiente en la LN, lo que hace la LJV es añadir un segundo caso de aprobación de la partición por el Notario, (además de la del CPD), al modificar el artículo 843 del CC, que queda redactado de la forma siguiente: Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes la partición, en caso de pago en metálico de la porción hereditaria, requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (antes aprobación judicial).

Supuestos: El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios.  No obstante, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia. Dicha partición, salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes,  requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (con anterioridad se requería aprobación judicial, art. 843 modificado por Ley 15/2015). La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderá al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legado de cantidad. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida al contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición. Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuviesen los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal.

Competencia Notarial: Son competentes: el Notario del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante, o donde esté la mayor parte de su patrimonio, o el lugar del fallecimiento; los de los distritos colindantes (parece lógico entender que sean del mismo Colegio) y, en defecto de todos ellos, el del domicilio del requirente. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

Esquema del procedimiento:

-Autorización de pago en metálico: Lo primero que debe realizar el Notario es comprobar que existe dicha cláusula expresa, pues el Notario interviene en aquellos casos en que se ha permitido al heredero o herederos, o al contador-partidor, pagar en metálico la legítima de los otros legitimarios, pero no todos los hijos o descendientes confirman expresamente la partición.

-Plazo para comunicar la opción y para el pago: La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida. El heredero pues,  habrá notificado (notarialmente o no) al perceptor la suma, y por tanto habrá cauce documental que permita saber que la comunicación se ha realizado, y que éstas actuaciones se han realizado en plazo.

-Justificación de la realidad del pago: Para la aprobación notarial, entendemos que resulta imprescindible que el heredero que ha realizado el pago en metálico justifique ante Notario la realidad del mismo (no bastando admitir simplemente  las manifestaciones del heredero que paga),  pues la aprobación notarial de la partición va a suponer la creación de un título jurídico en el que se va a legitimar a una persona para acreditar la titularidad de bienes y derechos. Además la partición tiene naturaleza especificativa respecto de los bienes y derechos que se adjudican a cada titular, y  para ello tiene que estar correctamente realizada, y eso implica que el pago se haya producido.

La forma de acreditar el pago, sería válido  cualquier modo que permita al Notario tener certeza del pago, por ejemplo una transferencia a una cuenta titularidad del legitimario, sin necesidad de que éste consienta expresamente y declare que ha cobrado. Pero de no ser así, y ante una actitud rebelde  del legitimario, se podría conectar éste artículo con el ofrecimiento de pago y consignación que fija también como competencia notarial la LJV.

-Opción de pago en bienes de la herencia: Cualquiera de  los obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria podrá exigir que sea satisfecha en bienes de la herencia, manifestando expresamente su voluntad de que sea satisfecha la legítima en bienes hereditarios. En estos casos, no es necesario que el legitimario consienta la adjudicación de bienes concretos, si no que corresponde en exclusiva al hijo o descendiente obligado, elegir el bien y adjudicarlo; pues se trata de que el legitimario no obstruya la partición y de que la partición debe ser aprobada notarialmente, pues de haber acuerdo con el legitimario, sería la aprobación irrelevante.

–Cálculo y valoración: Una vez requerido, el Notario debe examinar la partición, tanto en su aspecto jurídico como en los cálculos matemáticos, para comprobar si están bien calculadas las legítimas. Si la discrepancia se encuentra en la valoración de los bienes y la estima justificada, no parece que pueda nombrar un perito de oficio, aunque cabría entender que puede proponerlo a los interesados.

-Aprobación Notarial: Comprobada la corrección, emite su juicio aprobando la partición. En éste caso la Ley del Notariado no impone la escritura, pero, ante el silencio legal, parece obvio aplicar por analogía lo dispuesto para la aprobación de la partición efectuada por el contador-partidor dativo.

Por tanto podrá formalizarse en escritura separada, cuando la partición se haya efectuado ante otro Notario, o como una cláusula en la propia escritura de partición de herencia o de protocolización de un cuaderno particional, cuando las autorice él mismo.

Si estima que ha habido errores, emitirá su juicio y los interesados deberán proceder a elaborar  una nueva partición teniendo en cuenta los defectos detectados por el Notario.

 

INTERPELACION AL HEREDERO PARA ACEPTAR O REPUDIAR LA HERENCIA:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículo 1005 CC.

No tiene regulación propia como expediente especial en la LN, pero constituye una nueva atribución al Notario, que antes correspondía al Juez.

Esquema del procedimiento: Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia podrá acudir al Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de treinta días naturales para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente (art. 1005 CC).

Hay que tener en cuenta además que el artículo 1004 CC dice que hasta pasados nueve días después de la muerte de aquél de cuya herencia se trate, no podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o repudie.

Finalidad: Finalizar las situaciones de indeterminación en los llamamientos y delaciones hereditarias, solucionando la indeterminación de alguno de los herederos si quiere o no aceptar la herencia, ante la existencia de legatarios, acreedores o herederos que no pueden recibir sus legados, cobrar sus créditos o realizar la partición y adjudicación de los bienes; aunque para esto último (a falta de CPT o CPD), hay que acudir a un procedimiento contencioso de división de herencia, que si está regulado en la LEC y que es competencia exclusivamente judicial.

Ello elimina la incertidumbre de si el notificado es o no heredero, con todas las transcendentales consecuencias que de ello se derivan: adquisición de bienes y derechos, responsabilidad por deudas y obligaciones, posesión civilísima de los bienes, obligación de entrega de legados, de conservación de los bienes, liquidaciones fiscales, etc.

En base a dicha finalidad, aunque el artículo hable de “heredero”, no parece que exista inconveniente en que el interpelado sea un legatario y el requirente el heredero, para que se manifieste sobre la aceptación o no del legado, por las importantes consecuencias que eso pueda tener en la masa hereditaria, por ejemplo, si se refunde por la renuncia sin sustitutos del legatario; pudiéndose, aplicar el artículo 1005, en cualquier otro caso  al que se pueda aplicar analogía de concepto.

Tipo de instrumento y legitimación: La Ley del Notariado guarda silencio sobre éste acto, pero parece lógico que se formalice en Acta, que debe comprender el requerimiento, el juicio del Notario de que el requirente tiene interés legítimo, que habrán que acreditarle, p.ej. otro heredero, un legitimario,  un legatario incluyendo a los de parte alícuota, el contador partidor,  un acreedor de cualquier heredero  (que puede pedir al Juez que le autorice para aceptar la herencia en nombre del heredero que la repudia en su perjuicio, art. 1001 CC) o un acreedor del causante  (para conocer si puede proceder contra el patrimonio personal del heredero) debiendo para ello acreditar de manera suficiente su derecho de crédito.

Así mismo el acta contendrá las diligencias de notificación y contestación o la diligencia de cierre de que, al no haber manifestado nada, la herencia se entiende aceptada pura y simplemente.

El notificado podrá manifestar exclusivamente que ya ha aceptado o renunciado, o que está en trámites la formación de inventario, pero nada más (incluso en el plazo de 2 o con coste a su cargo 30 días), ya que  no cabe en ese acta una diligencia de aceptación de herencia o de renuncia, pues eso es materia de una escritura separada, que podrá autorizarse por el mismo o distinto Notario (en el plazo de 30 días naturales).

En caso de aceptación a beneficio de inventario el plazo general (de 30 días) para comunicarlo al Notario y pedir la formación de inventario,  se contarán desde el día siguiente a aquél en que expire el plazo que el Notario le hubiere fijado para aceptar o repudiar la herencia conforme al artículo 1005 CC, siempre que no tenga en su poder la herencia ni haya practicado gestión alguna como tal heredero (1015 CC).

Igualmente el acta debe comprender, las diligencias de notificación y contestación o la diligencia de cierre de que, al no haber manifestado nada, la herencia se entiende aceptada pura y simplemente.

En caso de que se acepte o renuncie ante otro notario, aunque no parece que exista obligación de  notificar fehacientemente al requirente, es prudente que se haga, para que el requirente no tenga una falsa configuración de la situación y para que el notificado pueda probar su buena fe; incluso el Notario, de saberlo, sería prudente que mandara un oficio al compañero que ha autorizado el acta de notificación, lo cual supliría una posible inacción del propio llamado que no notifica al requirente que ha cumplido con la notificación.

El  artículo 1005 CC, emplea la fórmula de “comunicará” al llamado, en vez de “notificará”, y luego además utiliza “indicará” en vez de “requerirá”, como ocurre en las comunicaciones que hay que hacer a acreedores y legatarios en otro procedimiento de jurisdicción voluntaria, el de la formación de inventario. Por lo que la actuación del Notario es la de comunicación de una solicitud del requirente, por lo que se trataría más de un acta de notificación, que de notificación y requerimiento. Lo más seguro es que requiera personalmente el Notario, pues de intentarse el envío por carta certificada con acuse de recibo, (semejante a un acta de remisión de documentos), de ser recibida,  la notificación se entiende realizada, en otro caso hay que intentar la notificación personal.

 

REPUDIACION DE LA HERENCIA:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículo 1008 CC.

 La repudiación de herencia  pasa a ser una competencia exclusivamente notarial, (antes era posible también por escrito presentado ante el Juez), ha de hacerse en escritura pública, obviamente acreditando el fallecimiento del causante, junto con sus datos de identidad y la constancia de la Provincia de su último domicilio, como se viene haciendo hasta ahora.

 Si es, en cambio, competencia exclusiva  judicial, la autorización/aprobación en ciertos casos de  aceptación/repudiación de la herencia, arts. 93-95 LJV : titulares de la patria potestad para repudiar la herencia o legados a nombre de sus hijos menores de 16 años, o aun siendo mayores de esa edad, sin llegar a la mayoría, no prestaren su consentimiento;  tutores y defensores judiciales para aceptar sin beneficio de inventario o repudiar; acreedores del heredero renunciante en su perjuicio, para aceptarla en su nombre; renuncias realizadas por legítimos representantes de las  asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir.

 

RENUNCIA Y PRORROGA DEL CARGO DE ALBACEA:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales.

Regulación: Artículos 905 CC y 66 LN.

El albacea es un cargo que tiene el carácter de voluntario (art.898 CC), y por ello no se pueden fiscalizar los motivos por los que el designado albacea acepta o rehúsa el desempeño del cargo. En éste caso el albacea puede comparecer ante cualquier Notario de su elección y aceptar/excusar el encargo; por eso el art. 66.3 de la LN no lo sujeta a regla alguna de competencia, fuera de las generales, “El Notario podrá también autorizar escritura pública, si fuese requerido para ello, de excusa o aceptación del cargo de albacea”. Dado el plazo tan breve, indeterminado y subjetivo (6 días para la aceptación tácita), sería conveniente que el albacea que quiera excusarse comparezca ante Notario y manifieste su excusa y, bajo se responsabilidad, de la que el Notario le deberá advertir, que no ha pasado el plazo de 6 días a que se refiere el artículo 898 CC.

La situación cambia cuando lo ha aceptado, o se ha de considerar aceptado por el transcurso de un plazo (art. 898 CC, “ se entiende aceptado si no se excusa dentro de los 6 días siguientes a aquél en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los 6 días siguientes al en que supo la muerte del testador”), pues entonces se constituye en la obligación de desempeñarlo, y es aquí donde se ha producido un cambio legal, pues el renunciante ha de alegar justa causa “al criterio” (del SJ o) del Notario (antes era al prudente arbitrio del Juez). Por tanto, no sólo se trata de formalizar una declaración de voluntad, sino también de valorar la causa alegada de la renuncia, o la necesidad de conceder una prórroga del plazo del albaceazgo por concurrir justa causa, y en esto sí que se produce un cambio sustancial en la actuación del Notario.

Competencia Notarial: Son competentes (para la Renuncia/prórroga): el Notario del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante, o donde esté la mayor parte de su patrimonio, o el del lugar del fallecimiento; los de los distritos colindantes (parece lógico entender que sean del mismo Colegio) y, en defecto de todos ellos, el del domicilio del requirente. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

En la escritura de renuncia: de albacea, además de la manifestación del otorgante, debe expresarse la justa causa que se invoque; el Notario habrá de valorar la causa alegada, y, en su caso, exigir algún tipo de acreditación, pero no parece necesario citar a los interesados en la herencia. Igual en el caso de prórroga. En cambio, en la escritura de excusa/aceptación del cargo de albacea no supone, como dijimos, valoración por parte del Notario.

Queda al arbitrio del Notario apreciar que la causa sea justa, aunque no es necesario que valore expresamente la idoneidad de la misma, pues aunque estemos en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, parece que su objeto es recoger la manifestación del afectado, siempre que tenga cierta coherencia, sin que deba ser acreditado al Notario. Eso sí, podría advertirse de que la prueba de dicha causa podría ser solicitada por los afectados.

Por otro lado, entre las advertencias que se deberían hacer expresamente en la escritura, por cuestiones fundamentalmente  de responsabilidad, es la del artículo 900 CC: El albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie, sin justa causa, perderá lo que le hubiere dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima.

En la escritura de prórroga: además de la petición del albacea y su causa, habrá que hacer constar la manifestación del Notario de que accede a conceder la prórroga, así como el tiempo por el que la concede. Tal vez esta actuación debería realizarse en acta, al implicar una declaración del Notario, pero el art. 66 LN exige la escritura.

De la normativa de los artículos 904 a 906 del CC, cabe distinguir varios supuestos:

–El plazo será inicialmente el que fije el testador, y si no lo ha fijado, la Ley establece un año desde la aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones. Si el testador quisiere ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el de la prórroga. Si no lo hubiere señalado, se entenderá prorrogado el plazo por un año. Este plazo inicial no es materia notarial, si bien si deberá acreditarse al Notario el plazo inicial para que éste pueda valorar si procede o no la prórroga.

–Si transcurrida ésta prórroga, no se hubiese cumplido todavía la voluntad del testador, añade el reformado artículo 905 CC, podrá (el SJ o) el Notario conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso. Añadimos a esto que el artículo 906 del CC, dice que los herederos y legatarios podrán de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año.

Por tanto podrá el Notario autorizar una prórroga del plazo del albaceazgo, por el tiempo que estime necesario, si todos los herederos o legatarios se ponen de acuerdo. De hecho, si hay unanimidad, habrá que estar a lo que el acuerdo de estos diga en materia de plazo. Si el acuerdo no fuera unánime, sino por mayoría, el Notario sólo podrá prorrogar el plazo un año, sin perjuicio de nuevas y sucesivas prórrogas si no se ha cumplido la voluntad del testador en ese plazo. Es difícil el cómputo de dicha mayoría, pudiendo entender que se refiere el Código a la mayoría de los intereses en la herencia, no a la mayoría de personas que tengan la cualidad de herederos y legatarios.

Pero también podría actuar el Notario a instancia de cualquier interesado, incluso del propio albacea o de alguno de ellos, en caso de ser varios, por el artículo 905, quedando la duda de si en ese caso deben actuar por unanimidad. En ese caso el CC marca que el tiempo será “el que fuere necesario”, pero quizás lo más prudente sería, salvo circunstancia clara apreciable por el Notario, que el plazo se fuera ampliando anualmente, para coordinar éste artículo con el último inciso del 906 que fija como máximo un año cuando no hay acuerdo unánime. Esta interpretación es conservadora, y perfectamente sería posible entender que son dos artículos distintos, con dos regímenes distintos.

En caso de que se prorrogue el plazo sin solicitud expresa del albacea, éste deberá ser notificado para consentir dicha ampliación de plazo, bien mediante comparecencia y consentimiento expreso, bien mediante notificación y no oposición en plazo. En sentido inverso, si la prórroga se realiza a instancia del albacea, a quien se deberá notificar es a los herederos.

 

ADVERACION Y PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO OLOGRAFO

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículos 689 a 693 CC, y 61 a 63 LN.

El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad. Para que sea válido deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.

Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.

Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.

Acta de notoriedad: El documento aplicable es un acta de notoriedad, para que quede constancia protocolar, de un lado del inicio del expediente y por otro de la finalización del mismo y de las pruebas practicadas. En su redacción material caben dos posibilidades:

-Una primera opción, que parece la más conveniente, en que se autoriza un acta inicial en la que consta el requerimiento y una segunda con toda la documentación, las pruebas, las diligencias y la conclusión que se numera en la fecha de la terminación. Las pruebas y notificaciones pueden demorarse en el tiempo (por ejemplo por el nombramiento de defensor judicial para un menor sin representación legal), incluso estar a caballo entre dos anualidades, con los problemas para la encuadernación del protocolo, siendo la documentación notarial poco propensa a expedientes que se dilatan en el tiempo sin constatarse protocolarmente. Esta opción permite que otro notario pueda continuar con menores problemas un expediente que aún no forma parte del protocolo ya iniciado, en caso de traslado, jubilación o fallecimiento del notario inicial; y, sobre todo, tiene la ventaja de evitar el problema que se suscita y que se nos aparece en forma de Índice Único Electrónico, para comprobar, quincenalmente, que hemos comunicado, entre otros muchos datos, el número exacto de folios de los documentos protocolizados e igualmente tiene la ventaja que el segundo instrumento sólo formará parte del protocolo a su terminación, y para evitar el inconveniente de un expediente demasiado largo, cabría la posibilidad de expedir una copia parcial con los trámites esenciales y el juicio del notario.

– La segunda opción, implicaría contener en un acta inicial con número de protocolo, sucesivamente las diligencias, pruebas, periciales, anuncios etc.; y la segunda, a modo de conclusión, en la que se resumirán las pruebas y se hará constar el juicio del notario con la protocolización o no del testamento. Esta opción tiene la ventaja de la brevedad del segundo título a modo de resolución judicial, pero el inconveniente que el número de folios de la primera acta será provisional y el índice único habría de ser reenviado cada vez que se concluyese el acta, además de los problemas suscitados en caso de traslado del notario inicial.

Competencia: La presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos ológrafos se efectuará ante Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores (parece lógico entender que sean del mismo Colegio). En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta.

Presentación: El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial. Pasado ese plazo, el Notario, “no admitirá la solicitud”, lo que debe entenderse como que no aceptará el requerimiento.

 La persona que tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. El incumplimiento de éste deber le hará responsable de los daños y perjuicios que haya causado.

También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.

Si transcurridos diez días desde el fallecimiento del otorgante, el testamento no fuera presentado conforme lo previsto en el CC, cualquier interesado podrá solicitar al Notario que requiera a la persona que tenga en su poder un testamento ológrafo para que lo presente ante él. Deberán acreditarse los datos identificativos del causante y, mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad, el fallecimiento de otorgante y si ha otorgado otras disposiciones testamentarias. Si fuese extraño a la familia del fallecido, además, deberá expresar en la solicitud la razón por la que crea tener interés en la presentación del testamento.

Adveración y apertura: Presentado el testamento ológrafo y acreditado el fallecimiento del testador, se procederá a su adveración conforme a la legislación notarial.

Si el que lo tiene en su poder se presenta, pero manifiesta que no tiene interés en su adveración y protocolización, el Notario requerirá a quienes pudieran tener interés en la herencia, de acuerdo con lo manifestado por el compareciente, y, en todo caso si le fueran conocidos, al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los  ascendientes del testador y, en defecto de éstos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado para que promuevan el expediente ante Notario competente, si les interesase. Si no son conocidos efectuará anuncios en los Ayuntamientos que marca la Ley y en otros medios que considere conveniente el Notario.

Cuando cualquiera de los interesados fuere menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Si nadie insta la adveración y protocolización en el plazo de tres meses desde el requerimiento o el anuncio, “se archiva” el expediente, es decir, se cierra el acta, “sin perjuicio de reanudarlo a solicitud de cualquier interesado.

Una vez presentado el testamento ológrafo, a solicitud de quien lo presente o de otro interesado, el Notario deberá requerir para que comparezcan ante él, en el día y hora que señale, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado.

Si se ignorase su identidad o domicilio, el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia del causante, al del lugar del fallecimiento si fuere distinto y donde radique la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Loa anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

 Cuando cualquiera de las referidas personas fuere menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Si el solicitante hubiera pedido al Notario la comparecencia de testigos para declarar sobre la autenticidad del testamento, el Notario los citará para que comparezcan ante él en el día y hora que señale.

En el día señalado, el Notario abrirá el testamento ológrafo cuando esté en pliego cerrado, lo rubricará en todas sus hojas y serán examinados los testigos. Cuando al menos tres testigos, que conocieren la letra y firma del testador, declarasen que no abrigan duda racional de que fue manuscrito y firmado por él, podrá prescindirse de las declaraciones testificales que faltasen.

A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica (el que corresponda, según la lista que obra en el Colegio Notarial).

Los interesados podrán presenciar la práctica de las diligencias y hacer en el acto las observaciones que estimen oportunas sobre la autenticidad del testamento, que, en su caso, serán reflejadas por el Notario en el acta.

Protocolización: Adverado el testamento y acreditada la identidad de su autor, se procederá a su protocolización.

El Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas, y expedirá copia de la misma a los interesados que la soliciten. Al protocolizar el testamento ológrafo, es obligatorio remitir el correspondiente parte al Registro General del Actos de Última Voluntad (art. 3.c) Anexo II RN).

Si el testamento no fuera adverado,  por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, el Notario lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización de aquél, procediendo al archivo del expediente sin protocolizar el testamento, es decir, termina el acta con una diligencia de archivo, sin protocolizar el testamento.

Si nadie insta la protocolización o si el Notario no considera justificada la autenticidad, y se cierra el acta, la Ley no dice que sucede con el testamento, si lo conserva el Notario incorporado al acta, pero sin protocolizarlo, o lo devuelve al que lo tenía en su poder. Aunque lo primero tendría sentido, pues es la forma más sencilla de “reanudar “el acta, puede dar lugar a la falsa apariencia de que se ha protocolizado. Parece más coherente devolver el documento al que instó la protocolización, para que pueda ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

Autorizada o no la protocolización del testamento, los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

PÁGINA ESPECIAL LEY JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

TEXTO CONSOLIDADO LJV

LEY DEL NOTARIADO

OFICINA NOTARIAL: MODELOS

NORMAS MÁS IMPORTANTES

CUADRO NORMAS BÁSICAS

Rincón del Puerto de Gijón (Asturias). Por Gabriel Villena, de Albacete.

Rincón del Puerto de Gijón (Asturias). Por Gabriel Villena, de Albacete.

 

 

Revista de Derecho civil. Volumen II. Número 4

ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS

 

TABLA DE CONTENIDOS DEL OCTAVO:

PORTADA

Nota en memoria de d. Luis Díez-Picazo y Ponce de León PDF
María Paz García Rubio pp. 1-5
 

ESTUDIOS

El Reglamento 650/2012, sobre sucesiones, y la remisión a un sistema plurilegislativo: algunos casos difíciles o, simplemente, llamativos PDF
Santiago Álvarez González pp. 7-28
El error en el moderno Derecho contractual europeo PDF
Carolina Mesa Marrero pp. 29-63
El «vaivén» de la moderna jurisprudencia sobre la cláusula «rebus sic stantibus» PDF
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez pp. 65-94
 

ENSAYOS

¿Pueden los albaceas contadores-partidores entregar legados antes de hacer la partición? PDF
Sergio Cámara Lapuente pp. 95-119
Método de avalúo de las viviendas de Protección Oficial en la liquidación de la sociedad de gananciales y la partición de la herencia: diagnóstico del problema y propuesta de solución PDF
Mª Dolores Mas Badia pp. 121-152
Apuntes sobre el divorcio ante notario y su naturaleza PDF
Álvaro Núñez Iglesias pp. 153-171
 

CUESTIONES

Transmisión del riesgo de tipo de interés de préstamos hipotecarios a través de derivados financieros. El deber de asesoramiento en su contratación PDF
María Cruz Mayorga Toledano pp. 173-176
 

VARIA

Reseña: TORRES GARCÍA. T. F., y GARCÍA RUBIO, M. P.: La libertad de testar, Madrid, 2015 PDF
Mariano Alonso Pérez pp. 177-192


Portada-8-octubre-diciembre-2015
IR A LA REVISTA

ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS