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Informe Mercantil Agosto de 2023. El negocio incompleto y la doctrina de la DGSJFP. Registro Propiedad Intelectual.

INFORME MERCANTIL AGOSTO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Sobre el negocio incompleto y la doctrina de la DGSJFP.
Preliminares

En este mes de agosto se ha concedido el Premio Joaquín Zejalbo de la Web, en su primera edición, al notario Carlos Pérez Ramos por su trabajo sobre el negocio incompleto.

El autor construye su tesis del negocio incompleto sobre la base del artículo 1259 del CC, lo que le permite sostener “que la figura del negocio incompleto es reconocida por el legislador puesto que en dicho precepto se refiere a un negocio nulo por faltarle uno de sus elementos, que sin embargo puede dejar de serlo si es completado…”; a estos efectos recuerda que el art. 1259 CC nos dice que “ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal.

El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”.

De ello deduce, entre otras cuestiones, que “el negocio incompleto es nulo, pero sanable mediante la adición al mismo del presupuesto que le faltaba para ser completo, y que sanado surtirá efectos retroactivamente sin perjuicio de terceros”.

Pues bien, este mismo mes hemos tenido ocasión de conocer una resolución de nuestra DGSJFP, en la que la figura del negocio incompleto es la protagonista, aunque la conclusión que saca la DG del juego del artículo 1259 CC no nos parece especialmente acertada.

Doctrina DGSJFP

Se trata de una resolución de las que no se publican en el BOE por versar sobre nombramiento de auditores.

Es la resolución de 25 de abril de 2023 en expediente de nombramiento de auditor 35/2023.

Vamos a exponer brevemente la resolución para al final hacer algunos breves comentarios sobre la misma

Se solicita por el usufructuario de unas participaciones el nombramiento de auditor al amparo del artículo 265.2 de la LSC. Justifica su legitimación con la escritura de compra y alega un artículo de los estatutos según el cual “el ejercicio de los demás derechos de socio corresponde también al usufructuario”.

La sociedad se opone alegando la falta de legitimación del solicitante conforme a lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley de Sociedades de Capital según el cual la cualidad de socio reside en el nudo propietario.

El registrador acuerda el nombramiento apoyando su decisión en lo dispuesto en los estatutos sociales, sin hacer, al menos según el texto de la resolución, más consideraciones.

La sociedad recurre y alega lo siguiente:

— que la compra lo fue por el solicitante representado de forma verbal;

— que la escritura de compra fue ratificada con fecha 6/03/2023;

— que previamente con fecha 24 de febrero de 2023 la venta fue revocada por el vendedor y la mandataria verbal como consecuencia de la no ratificación por parte del comprador.          

La DG confirma la decisión del registrador.

Empieza diciendo la DG, como siempre hace, que su resolución debe limitarse a las cuestiones que son objeto del expediente, es decir la legitimación del solicitante, que debe acreditar ser titular de al menos el 5% del capital social, el cumplimiento del plazo de la solicitud, que se haga en los tres meses siguientes al cierre del ejercicio social y que la sociedad no haya enervado el derecho del socio minoritario nombrando auditor social.

Supuesto lo anterior y sin más explicaciones dice que el recurso no puede prosperar, pues en el expediente se ha acreditado la legitimación del solicitante como “titular del usufructo de 783 participaciones sociales, adquiridas en escritura pública en la que interviene representado verbalmente”.  A continuación, reconoce que en el expediente consta la ratificación por el comprador y también consta la “escritura de revocación en la que comparecen el vendedor y la mandataria verbal del comprador por la que el primero, de manera unilateral, revoca el contrato de compraventa”.

Recuerda que, sobre la legitimación del socio minoritario, se ha pronunciado de forma reiterada el CD, “manteniendo que es suficiente la aportación de un principio de prueba para entenderla acreditada, pues se estima que el artículo 351.2 Reglamento del Registro Mercantil no ha pretendido ser especialmente exigente con el socio a la hora de exigirle que acredite documentalmente su condición, e incluso que no siempre resulta exigible dicha justificación documental «en su caso». Por tanto, es la sociedad la que debe presentar una prueba suficiente “como para deducir que el solicitante no ostentaba, en el momento de la solicitud, la legitimación que alegó”.

Sobre esta base considera “indubitada la legitimación del usufructuario para el ejercicio de los derechos del socio conforme a lo dispuesto en el artículo 127 LSC en relación al artículo 8º de los estatutos sociales. Por consiguiente “el debate se circunscribe a determinar si el vendedor, de manera unilateral”, puede revocar el contrato de compraventa “como consecuencia de la no ratificación” por parte del comprador.

Parece que la DG estima que la revocación no puede ser unilateral pues considera que el hecho de que la ratificación del comprador sea posterior a la revocación del vendedor, a los efectos de tener por no sanado el contrato, es algo competencia de los Tribunales de Justicia, por lo que la DG no puede entrar en el examen de ese motivo alegado por el recurrente.  

Comentario

Como vemos en esta resolución aborda la DG los efectos del llamado negocio incompleto del artículo 1259 del CC.

A la vista de esta norma, cuya exposición hemos hecho al inicio de este nota y sin entrar en la problemática del negocio incompleto, problemática tratada por el notario Carlos Pérez Ramos en un excelente trabajo publicado en esta web, es cuando menos muy dudosa la solución que adopta la DG en este expediente.

Tenemos un negocio de compra de participaciones en el cual una de las partes está representada verbalmente. Por tanto, según los términos del artículo antes citado, negocio nulo, aunque el mismo pueda ser sanado con la posterior ratificación. Conforme a este negocio nulo, anulable o ineficaz, no entramos en esta cuestión, es claro que el solicitante carece de legitimación. No se le puede oponer a la sociedad un negocio de compra de participaciones con ausencia de uno de sus requisitos esenciales.

A continuación tenemos que el vendedor revoca el negocio, sin que conste que haya dado conocimiento al comprador, aunque sí a la sociedad que es la que lo alega y prueba, y que además constará en la matriz de la escritura de compra. Por tanto, ese negocio sigue sin producir efectos frente a la sociedad, que conoce su revocación y tampoco frente al comprador si este no tiene conocimiento de la revocación y lo es de buena fe. Y finalmente aparece la ratificación por la parte que estuvo representada verbalmente, ratificación también unilateral, aunque de ella quede igualmente constancia en la matriz de la anterior escritura de venta del usufructo.

Pues bien, la DG a la vista de todo ello parece que le da más valor a una ratificación posterior a la revocación que a la revocación misma, siendo ambas unilaterales y sin que conste que de ellas se haya dado conocimiento a las partes. No entendemos realmente la doctrina de la DG. Si estima que la cuestión es dudosa, como vemos que lo puede ser por el juego de la buena o mala fe, y que no puede pronunciarse debería al menos suspender la tramitación del expediente hasta que efectivamente los Tribunales de Justicia si se reclama su intervención decidan lo procedente. Pero, si no suspende la tramitación del expediente, entendemos que su postura debería haber sido la contraria: es decir a la vista de la revocación admitir el recurso pues la venta se ratifica con posterioridad a la revocación y dejar que sean los interesados los que acudan en petición de auxilio judicial si el comprador estima que en algún momento se violaron sus derechos o se actuó con mala fe al no darle conocimiento de la revocación.

Admitir el nombramiento de auditor, cuando el negocio de compra ha sido revocado, aunque lo sea con carácter unilateral lo que indica quizás mala fe, no nos parece adecuado pues ello supone dar más fuerza a la ratificación que a la revocación previa, dejando en el aire lo dispuesto en el artículo 1259 del CC.

Parece que lo esencial para que la DG defienda la validez de la compra, al menos a los efectos de este expediente, está en el carácter unilateral de la revocación. Es decir que si de la revocación no se le ha dado conocimiento al comprador puede que este haya ratificado el negocio de buena fe. Pero ese no conocimiento de la revocación es algo que se puede intuir en el expediente, pero en modo alguno resulta probado de los hechos relatados, por lo que se mire como se mire la DG está entrando en el terreno que le corresponderá al orden jurisdiccional.

Otra cuestión que queda en el aire es si tanto la revocación como la ratificación se le dieron a conocer al registrador antes de su resolución. De los hechos no resulta ese conocimiento sobre todo si tenemos en cuenta que el registrador basa su resolución solo en los estatutos de la sociedad que atribuyen todos los derechos sobre las participaciones al usufructuario. Puede deberse ello a que el solicitante acreditara al registrador su ratificación por falta de conocimiento de la revocación, pero si ello ha sido así quizás otra  postura correcta de la DG hubiera sido devolver el expediente al registro para que el registrador, con conocimiento de todos los documentos relacionadas con la compra del usufructo, ratificara o no su decisión.

En todo caso se trata de un expediente que se mire como se mire no queda todo lo claro que sería de desear pues deja muchos flecos pendientes de decisión o de conocimiento.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos por su interés mercantil las tres siguientes:

El Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores, regulando los movimientos de capitales y las transacciones económicas con el exterior y también las inversiones en el extranjero procedentes de España. Es importante tener en cuenta que a efectos de declaración se considera inversión extranjera, entre otras, la adquisición de bienes inmuebles sitos en España por no residentes, cuyo importe supere los 500.000 euros. En materia de sociedades la obligación de declaración de la inversión extranjera afecta a múltiples supuestos empezando por una participación en el capital de la sociedad superior al 10%. Se establecen concretas obligaciones del notario acerca de la información de las inversiones extranjeras

El Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales y se aprueba su Reglamento. En este Real Decreto se crea el RECTIR, como registro único, central y electrónico destinado a recoger las titularidades reales de las personas jurídicas, bien forma directa o procedentes de otros registros, y de los fideicomisos y figuras análogas, cerrando de esta forma, por ahora, las medidas legislativas de transposición de la V Directiva antiblanqueo.

Ir a la página especial. JAGV.

 — El Real Decreto 611/2023, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de la Propiedad Intelectual. Se trata de un nuevo Reglamento que sustituye al de 2003, adaptado a las Leyes 39 y 40/2015. Regula la organización y funciones del registro central, las normas comunes sobre el procedimiento de inscripción, la estructura y las medidas de coordinación e información entre todas las AAPP competentes. Este Registro reúne características de los registros jurídicos y es público. El Reglamento también se ocupa de la transformación digital del Registro.

De este Reglamento nos llama la atención dos aspectos: uno la regulación como jurídico y no simplemente administrativo del Registro que regula; y dos que no hace referencia alguna al Registro de Bienes Muebles, que debería ser el competente para la inscripción con efectos jurídicos de todos los derechos de propiedad intelectual.

Olvida el RD por ejemplo la Ley del Cine, Ley 55/2007, que en su Disposición final primera, modificó la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles(nueva DA4º), creando dentro del RBM una nueva sección de obras y grabaciones audiovisuales, destinada a “la inscripción, con eficacia frente a terceros, de las obras y grabaciones audiovisuales, sus derechos de explotación y, en su caso, de las anotaciones de demanda, embargos, cargas, limitaciones de disponer, hipotecas, y otros derechos reales impuestos sobre las mismas, en la forma que se determine reglamentariamente”.

Ahora parece que de ello se va a ocupar el nuevo registro pues en el art. 14.d) del Reglamento regula los requisitos de identificación de las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales, a efectos de inscripción.

Ante ello no sabemos si a partir de ahora existirán dos registros jurídicos con competencias sobre la propiedad intelectual y las obras y grabaciones audiovisuales, o si el Registro de Bienes Muebles perderá sus competencias en esta materia, incluyendo las de la Ley de Hipoteca Mobiliaria, en cuanto a la hipoteca de la propiedad intelectual. Fijémonos que en el punto 2 del artículo 1 del Reglamento se dice que También tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos de constitución, transmisión, modificación o extinción de derechos reales y de cualesquiera otros hechos, actos y títulos, tanto voluntarios como necesarios, que afecten a derechos de propiedad intelectual”.

Aunque el tema exigiría un estudio más cuidadoso parece que el Reglamento excede con mucho, en cuanto al objeto del Registro, de lo que dice el artículo 145 del TR sobre el mismo al expresar que 1. Podrán ser objeto de inscripción en el Registro los derechos de propiedad intelectual relativos a las obras y demás producciones protegidas por la presente Ley”.  

No obstante, pese a estas críticas debemos reconocer que el contenido del Reglamento, en su esencia, es muy similar al que ahora se deroga y que fue aprobado por Real Decreto 281/2003, de 7 de marzo. Pero para evitar la inseguridad jurídica que deriva de la existencia de ambos registros, al menos debería haberse dictado una norma de coordinación entre los mismos similar a la que existe con los Registros de Buques o con el Registro de Vehículos de la DGT. Pero si esta norma no existe debería celebrarse, como mínimo, un Convenio entre nuestra DGSJFP y la Registro de la Propiedad Intelectual en virtud del cual se establezca un trasvase de la información existente en ambos registros. Si no existe esa coordinación un registro podría dar un certificado de libertad de cargas de una obra o grabación audiovisual que tuviera un embargo, hipoteca  o cualquier otro derecho que constara debidamente inscrita o anotada en el otro Registro.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

No podemos dejar de reseñar la Sentencia 67/2023, de 6 de junio de 2023 del Pleno del TC. En ella se declara la constitucionalidad “de la ausencia de previsión de coeficientes de corrección monetaria para la actualización del valor de adquisición de los bienes inmuebles en el cálculo de las ganancias patrimoniales en el impuesto sobre la renta de las personas físicas; supuesta tributación de magnitudes ficticias. Voto particular”.

Pese a los argumentos del TC para defender la constitucionalidad de la medida, que tuvo alguna justificación en el momento en que fue promulgada por la situación de precariedad financiera del Estado, nos parece que su aplicación indiscriminada puede llevar a resultados injustos.

Ver reseña de esta Sentencia por Antonio Martínez Lafuente.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES SOBRE SENTENCIAS

La 94 de 2018, en la que la DG en su resolución de 16 de febrero de 2018 estimó  que  de una interpretación conjunta del art. 671 LEC y del art. 651 del mismo cuerpo legal, aunque no se trate de  una vivienda habitual, y aunque el ejecutante solicite la adjudicación por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, dicha adjudicación nunca podrá realizarse por una cifra inferior al 50% del valor de tasación de la finca. Dicha resolución ha sido dejada sin efecto por la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Murcia de 10 de noviembre de 2022, cuyo fallo publica el BOE de 10-7-2023.

Si seguimos los dictados de dicha sentencia dichas adjudicaciones podrán inscribirse.  

 RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 293, que establece que puede inscribirse la liquidación de la sociedad de gananciales presentando el auto de homologación de la transacción fundada en sentencia previa de divorcio.

La 298, importante por tratar de una cuestión que cada vez se presentará más en los Registros pues en ella se declara no inscribible una escritura de venta de una sociedad, que cuando la escritura acude al Registro, tiene el CIF revocado. Es decir que el cierre del registro es absoluto, aunque la escritura sea de fecha anterior.

La 301, que confirma la denegación de la inscripción de una escritura de entrega de legados por un albacea contador partidor con el cargo caducado, pese a que ese cargo había sido prorrogado en vía de jurisdicción voluntaria notarial, pero después de caducar.

La 304, una vez más sobre el juicio de suficiencia del notario sobre poderes de una sociedad no inscritos en el Registro Mercantil estableciendo la necesidad en esos casos de incluir en el juicio de suficiencia la condición del otorgante del poder, es decir si se trata de un administrador o apoderado.

La 308, según la cual en las novaciones de tipo de interés de préstamos hipotecarios en que se acuerde la sustitución de un tipo variable por otro fijo no es en principio necesaria la modificación de la responsabilidad hipotecaria inicialmente pactada conforme al tipo variable, siempre que ésta siga respetando los límites legales imperativos. 

La 322, en la que se vuelve a señalar que no es inscribible, en un procedimiento de ejecución notarial de hipoteca, la escritura de venta otorgada unilateralmente por el acreedor sin haberse pactado en la constitución de hipoteca un poder al efecto.

La 338, que sobre errores en el registro declara que el verdadero titular dominical debe de ser demandado necesariamente para que se pueda inscribir la adjudicación derivada de una ejecución hipotecaria, y ello pese a que en virtud de dicho error aparezca un titular distinto. Deberá primero rectificarse dicho error.

La 345, que reitera una vez más y de forma muy clara que para la atribución de privatividad a un bien ganancial, es necesaria una causa, pero sin que sea estrictamente necesario que exista un negocio de donación o una compraventa, siendo suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

La 288, que admite la reducción de capital de una sociedad limitada por debajo del anterior límite mínimo de 3000 euros sin necesidad de cumplir requisito adicional alguno.

La 303, sobre bienes muebles confirmando, que no es posible la cancelación de una reserva de dominio sobre un vehículo sin consentimiento de su titular y sin la utilización del modelo pertinente.

La 307, según la cual no es necesaria la constancia del régimen económico matrimonial de los fundadores en una constitución de sociedad y mucho menos la prueba de si es el legal o paccionado. La cláusula en el objeto de una sociedad de exclusión de actividades especiales es válida y sirve salvo que se trate de actividades profesionales u otras con requisitos muy específicos. Es admisible como actividad social la de “intermediarios de comercio”.

La 311, que señala lo obvio al decir que no es posible depositar unas cuentas anuales sin el necesario certificado de acuerdo de junta aprobando las mismas.

La 318, interesante en cuanto admite la declaración relativa a la inexistencia de acreedores en una liquidación de sociedad y cierre de su hoja por equivalencia al considerar que es suficiente a dichos efectos que resulte del balance que no existen deudas y que se manifieste en la escritura bajo el epígrafe de “inexistencia de acreedores” que no hay operaciones comerciales pendientes.

La 332, que no admite, bajo ningún concepto, una certificación de denominación social ya caducada y ello independientemente de quien sea el responsable de la caducidad.

La 350, que admite que si el resultado concreto de unas votaciones en junta general no constan en la certificación, se puedan hacer constar en la escritura.

La 354, según la cual, para el cómputo del plazo de antelación de una convocatoria de junta general de una sociedad limitada, se incluye el día en que se remite la convocatoria, pero no el día en que se celebra la junta.

La 363, que estima que una sociedad anónima deportiva por el hecho de serlo no está sujeta a verificación contable por auditor. Se le aplican las reglas generales.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil noviembre 2020. Poderes con facultades de riguroso dominio y jurisprudencia del Tribunal Supremo

 

INFORME MERCANTIL DE NOVIEMBRE DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Citamos sólo el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, teniendo por objeto establecer medidas específicas para hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva.

También pudiéramos hacernos eco de las llamadas tasa Tobin y tasa Google, aunque su estudio más detallado se hará en la parte de fiscal de estos informes.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:

La 413, que no permite que en un convenio regulador de divorcio pueden hacerse donaciones (ni entre cónyuges ni a los hijos sobre un piso que NO sea la vivienda familiar). En estos casos es necesaria escritura de donación con la aceptación del donante pues la homologación judicial del convenio no altera su naturaleza ni lo convierte en documento público.

La 422, que sólo permite la cancelación por caducidad de una hipoteca, si el plazo de caducidad y la misma caducidad está claramente establecida.

La 431, que sigue confirmando que un tercer adquirente de bienes hipotecados debe ser demandado en los procedimientos de ejecución hipotecaria cualquiera sea el procedimiento elegido por el acreedor para ejecutar su crédito hipotecario.

La 456, que también vuelve a confirmar y ratificar que una partición de la herencia hecha por un contador partidor no necesita la intervención de los herederos ni de los legitimarios,

La 459, que en un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra determina que, si dicho contrato contiene una cláusula de prohibición de cesión sin consentimiento del arrendador, no es inscribible la cesión sin dicho consentimiento. Declara de forma terminante que al estar inscrito el arrendamiento, la cláusula prohibición tiene naturaleza real al formar parte de su contenido.

La 463, según la cual no es posible un embargo contra herencia yacente, en la que se alega que en un juicio declarativo anterior renunciaron tres herederos pues esa renuncia no evita la necesidad de nombrar administrador ya que el llamamiento pasa a los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia.

La 467, que en un caso de subrogación por pago de un fiador respecto de un crédito hipotecario exige escritura pública de consentimiento del acreedor, no siendo suficiente con el acta notarial acreditativa del pago, en la que dos apoderados del banco reconocen dicho pago, la escritura de ratificación y una instancia solicitando la constancia de la subrogación por nota al margen de la finca.

La 472, interesante en cuanto admite la competencia del juez de primera instancia para la iniciación o reanudación de las ejecuciones hipotecarias una vez abierta la fase de liquidación, si se trata de bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 412, que no admite una transacción homologada judicialmente como título inscribible en el Registro Mercantil, si su contenido hace referencia a un acuerdo para cuya inscripción se exige escritura pública. Además, esa transacción deberá contener, en su caso, todos los demás requisitos exigidos por la ley mercantil para que su contenido sea objeto e inscripción, es decir que el acuerdo debe tomarse en junta general de socios válidamente constituida.

La 414, que, para una reducción de capital por restitución de aportaciones no igualitaria entre todos los socios, exige para su inscripción la unanimidad de todos ellos. Igualmente se exige la unanimidad para que la restitución de aportaciones se haga en especie.

La 425, que no admite la inscripción de un aumento de capital si del registro resulta, por un expediente de designación de auditor, la existencia de un socio que no ha sido debidamente convocado a la junta general que toma el acuerdo.

La 429, en la que para la inscripción de una reducción de capital por restitución de aportaciones va a exigir que conste el NIE de la persona jurídica extranjera a la que se le restituyen sus aportaciones.

La 444, que impide la inscripción de una adjudicación de un vehículo en el RBM, si la anotación está caducada y además el derecho de comprador deriva de un contrato de financiación a comprador con reserva de dominio a favor del financiador.

La 451, que, siguiendo una clásica doctrina, sobre todo en relación al RM, vuelve a declarar que si se presentan dos títulos contradictorios e incompatibles, el registrador en su calificación puede tener en cuenta lo que resulta de los mismos suspendiendo la inscripción en tanto no se aclara debidamente la situación registral o sustantiva planteada.

La 452, novedosa pues trata de la conciliación registral, y según la cual, si ante una petición de conciliación registral el registrador considera que está incurso en una incompatibilidad, lo que procede es que remita el expediente al registrador interino según el cuadro de sustituciones.

La 461, en la que confirma que para la adjudicación in natura en una liquidación de sociedad es necesario el voto unánime de todos los socios y este no existe si uno de los socios vota en contra y, en la escritura de adjudicación, pese a aceptarla, se reserva a las acciones que procedan por estimar que el valor de la adjudicación es insuficiente.

La 465, según la cual en una constitución de sociedad no es necesario reseñar, si uno de los fundadores está casado en separación, la escritura de capitulaciones, y mucho menos su inscripción en el RC, ni tampoco, si un socio es persona jurídica y su administrador no está inscrito, su previa inscripción.

La 474, en la que la DG sigue insistiendo en que no es posible la inscripción de la renuncia de un administrador, si la hoja de la sociedad está cerrada por baja en el índice de entidades de la AEAT.

La 475, que, aunque centrada en aspectos contables, debe ser muy tenida en cuenta pues viene a decir que el capital resultante en una fusión de sociedades debe responder al patrimonio neto de las sociedades participantes en la fusión, excluidas las participaciones recíprocas y que es requisito de la escritura de fusión hacer constar la fecha de la comunicación a los acreedores a los efectos del derecho de oposición.

La 476, según la cual no es posible nombrar administrador de una sociedad dándole fecha a ese nombramiento anterior a la fecha de la junta que lo nombra, es decir que un nombramiento no puede hacerse con efectos retroactivos.

 

CUESTIONES DE INTERÉS.
Poderes con facultades de riguroso dominio: sus condicionalidades según jurisprudencia del TS.

En mayo del año 2016, en el informe correspondiente a dicho mes, nos hacíamos la siguiente pegunta: ¿Siguen siendo posibles los poderes para ejecutar actos de riguroso dominio, como sería el vender o donar, sin que se especifique el objeto y sujeto respecto del cual deben utilizarse por el apoderado dichas facultades?

Y la pregunta nos la hacíamos al hilo de la resolución de la DGRN de 11 de abril de 2016, sobre la imposibilidad de que el administrador de una sociedad conceda, vía poder, facultades al apoderado para donar activos sociales, al citarse en dicha resolución las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010  y 6 de noviembre de 2013, las cuales ponían en duda si un poder general para actos de riguroso dominio en los términos del art. 1713 del CC, era suficiente para actos de gravamen y disposición, si no menciona el sujeto y objeto respecto del cual deba usarse.

La primera sentencia, la de 26 de noviembre de 2010, contemplaba un caso de transacción extrajudicial. El poder en virtud del cual el abogado de una de las partes llevó a cabo la transacción estaba concebido en los siguientes términos, según resulta de la sentencia citada: Se confería, como cláusula especial de un poder para pleitos, la facultad de transigir especificando “claramente el objeto para cual se confiere el mandato para transigir (las indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo que se concreta con lugar y fecha), el carácter con que pueden transigir los mandatarios (cada uno de ellos de forma independiente), la forma en que pueden hacerlo (por acuerdo transaccional o sentencia judicial, es decir, judicial o extrajudicialmente) y las personas con las cuales puede realizarse la transacción (particulares y sus respectivas aseguradoras)”. De ello concluye el TS que, aparte del poder general para pleitos, en el poder se contenía una facultad especial para transigir.

Pues bien, dicho poder concedido en los términos antes vistos, fue considerado insuficiente tanto por el juzgado de 1ª Instancia como por la Audiencia. En cambio, el TS casa la sentencia y declara que la transacción extrajudicial, pese a que los términos de la misma eran claramente perjudiciales para el poderdante, lo que motiva un voto particular también muy fundamentado, es suficiente para llevar a cabo la transacción y por tanto confirma la validez de la misma. De ello podemos deducir que si el poder no hubiera especificado todos los términos transaccionales como lo hizo, el TS hubiera ratificado la insuficiencia del poder y por tanto la necesidad de ratificación del negocio por parte del poderdante.

La sentencia de 6 de noviembre de 2013, que cita la anterior en su apoyo, contempla un caso de donación realizada por un apoderado. En este caso se trataba de un poder general en el que se incluía, entre otras muchas facultades, la de hacer donaciones. Pues bien, el TS considera que dicha facultad de hacer donaciones, no puede entenderse puesta de tal modo que equivalga al mandato expreso exigido legalmente. Y por consiguiente declara la nulidad o inexistencia de la donación por falta de consentimiento.

 Resulta por ello de dicha sentencia que la expresión contenida habitualmente en los poderes notariales de que se le faculta al apoderado para “hacer y aceptar donaciones puras, condicionales u onerosas”, que eran los términos utilizados en el poder debatido, no será suficiente si no se acompaña la expresión del sujeto que puede recibir la donación y del objeto sobre el que la misma recaiga. Es decir que los poderes generales en los que se faculta al apoderado para “para hacer y aceptar donaciones”, no serán válidos sin “una designación concreta del objeto para el cual se confiere, pues no basta una referencia general al tipo de actos para el cual se confiere” el poder. 

Pues bien, el grado de concreción necesario en la designación del objeto del mandato depende del carácter y circunstancias de aquél. Así, la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, no siendo suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante, debiendo determinarse también el sujeto destinatario del poder.

Como veíamos se trataba de una doctrina, la derivada de las sentencias anteriores, que afectaba de forma implacable a la generalidad de los poderes que se confieren, tanto por particulares como por las empresas. Ahora bien, para su debido entendimiento creo que debemos reseñar las especiales circunstancias en que se produjo la donación anulada.

Se trataba de un poder conferido por una persona, probablemente aquejada de una enfermedad, pues lo otorga antes de entrar en una residencia. En base a dicho poder, el apoderado, hijo del poderdante, dona determinada finca a su pareja. Donación que no sale a la luz hasta años después, una vez fallecido el poderdante-donante. Este, además, una vez fuera de la residencia, revoca el poder, aunque la revocación es obviamente posterior a la donación, lo que implica que ya había perdido la confianza en el apoderado. Además, nombra heredera universal a otra hija, hermana del apoderado, que es la que demanda la nulidad de la donación por poder afectar a sus derechos como legitimaria y heredera. Vemos claramente el principio de justicia material aplicado en la decisión adoptada por nuestro TS.

Estas dos sentencias, según nuestras noticias, no tuvieron influencia alguna en la forma de otorgar poderes notariales, ni tampoco en el uso que se hacía de los poderes otorgados antes de su fecha. Es decir que se siguieron otorgando poderes para actos de riguroso dominio, por particulares y empresas, sin designación ni de objeto ni de sujeto, y los notarios siguieron dando fe de la suficiencia de las facultades del apoderado con dichos poderes fueran anteriores o posteriores a las sentencias citadas.

Ahora para poner las cosas en su sitio y volver a la doctrina ortodoxa, surge la sentencia de la sala de lo Civil del TS, en recurso 353/2018 de 28 de septiembre de 2020, siendo ponente María de los Ángeles Parra Lucán, que sigue la doctrina sentada por la sentencia del pleno 642/2019, de 27 de noviembre, siendo ponente la misma magistrada.

De forma muy resumida los hechos que dan lugar a esta sentencia son los siguiente:

— Unos cónyuges dan poder a su hijo para actos de riguroso dominio, es decir de enajenación o gravamen incluyendo entre las facultades la de autocontratación.

— Con dicho pode el hijo constituye una hipoteca sobre una finca de los padres, en garantía de un crédito concedido a los padres y al hijo. Dicha finca estaba gravada con otra hipoteca que se cancela con parte del préstamo, hipoteca que también había sido constituida por el hijo en uso del mismo poder unos meses antes.

— La madre ahora reclama la nulidad de la hipoteca pues la misma fue constituida haciendo uso “de un poder insuficiente, puesto que no especificaba los bienes sobre los que se le autorizaba para establecer gravámenes”. Alegaban también que el poder no autorizaba la autocontratación y el crédito concedido garantizaba un crédito personal del apoderado. Como argumento daban el que su intención era que el hijo gestionase sus bienes, pero no dispusiera de ellos.

 — Solo se demanda a la entidad financiera la cual defiende la suficiencia del poder haciendo constar que el poder autorizaba expresamente la autocontratación, y que con parte del crédito se canceló otro crédito hipotecario sobre la misma finca.  

— El juzgado desestima la demanda pues el poder incluía “expresamente la facultad de formalizar pólizas de crédito y constituir hipotecas aun cuando existiera contradicción de intereses o autocontratación”.

— Se apela la sentencia reiterando que la hipoteca era nula porque el poder no especificaba expresamente la finca respecto de la cual se hubiera autorizado hipotecar, también porque se hizo una autocontratación no autorizada y porque el Banco sabía que el préstamo garantizado era para uso exclusivo del hijo.

— El recurso se desestima por la Audiencia. Para la Audiencia no “parece que se violen por el hijo ni la confianza ni la lealtad” y que “la finalidad de refinanciar la anterior hipoteca es evidente, lo que permite ubicarla en el mismo marco dentro del consentimiento de sus padres expresado en el poder”. Y con acierto añade que “la nulidad, no solicitada, habría de predicarse de la primera hipoteca, pues la segunda no es más que una continuidad de aquella y en gran parte consecuencia de la misma”.

— Se recurre en casación por un único motivo en el que se denuncia infracción del art. 1713 CC.

— Por la recurrente se “alegan las sentencias 687/2013, de 6 de noviembre, y 540/2010, de 26 de noviembre, que exigen precisión del bien sobre el que pueden ejercerse las facultades del poder, sin que según el criterio de posterior sentencia 333/2016, de 20 de mayo, se “haya hecho un análisis complementario de la voluntad del poderdante y de que el mandatario haya actuado de buena fe y en interés y beneficio del poderdante…”.

— El recurso es desestimado por las siguientes razones:

1ª. Se parte de la doctrina de la sala sentada en la sentencia del pleno 642/2019, de 27 de noviembre, “conforme a la cual, en un poder general en el que se especifican actos de riguroso dominio, como es hipotecar, no es preciso que se designen los bienes concretos sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas”.

2ª. En esta sentencia se dijo que “si se concede genéricamente un poder de representación y no se especifican suficientemente las facultades conferidas, el apoderado solo podrá realizar «actos de administración», pues es preciso que conste inequívocamente la atribución de facultades para «transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio». Pero si en el poder se especifica la facultad de realizar actos de «riguroso dominio» no es necesario que se especifiquen los bienes”.

3ª. No hay ningún precepto que imponga la exigencia de especificar los bienes respecto de los cuales se ejercerán las facultades de disposición. Basta que se refieran genéricamente a los bienes del poderdante.

4ª. Recuerda “a estos efectos que el sentido en el que el art. 1712 CC se refiere al «mandato general o especial» (en el que «el primero comprende todos los negocios del mandante» y «el segundo uno o más negocios determinados»), no es equivalente a la distinción entre «general» y «expreso» que utiliza el art. 1713 CC. En el art. 1712 CC se está aludiendo al ámbito de los asuntos o intereses del principal, mientras que en el art. 1713 CC se alude a la naturaleza de los actos, de administración o de riguroso dominio”.

5ª. Por ello no se mantiene el criterio contrario de la sentencia 687/2013, de 6 de noviembre, según la cual, «el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada».

6ª. No obstante lo anterior ello no impide “que los tribunales puedan apreciar la falta de eficacia o de validez del negocio celebrado en representación cuando, en atención a las circunstancias (la relación subyacente existente entre las partes y sus vicisitudes, la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes, el conocimiento que de todo ello tuvo o debió tener el tercero, etc.), pueda apreciarse que se ha hecho un uso abusivo del poder”.

7ª. Aplicando la anterior doctrina al caso debatido resulta que en el poder cuestionado  (i) se dan facultades de hipotecar, (ii) en la sentencia recurrida se llevó “a cabo una valoración acerca de si se había producido un exceso o extralimitación en el ejercicio de las facultades conferidas al hijo atendiendo a la finalidad perseguida por el otorgamiento del poder”, (iii) que “no cabe interpretar que la finalidad de los amplios poderes atribuidos al hijo fuera conferirle meras facultades de administración o la gestión de genéricos trámites burocráticos” pues ello “entra en abierta contradicción con la amplitud de facultades atribuidas en el poder otorgado, que incluía tanto actos de administración como de disposición y, en particular, la constitución de hipotecas”, (iv) que del hecho de que el crédito sirviera para satisfacer necesidades de tesorería del hijo y refinanciar otro crédito “no puede deducirse que haya habido extralimitación del poder ni un ejercicio incorrecto de las facultades conferidas al hijo apoderado”, (v) que en conclusión no resulta que el hijo realizara “un uso abusivo o desviado de las facultades de representación conferidas, sino que antes al contrario “partiendo del conjunto de circunstancias concurrentes, esta sala comparte la apreciación de la sentencia recurrida cuando concluye que la hipoteca que pretende anularse se enmarca en la autorización de los padres dirigida a apoyar al hijo en sus negocios, garantizando con sus bienes la financiación que necesitaba”.

Concluyendo se vuelve a la buena doctrina de que un poder que atribuya al apoderado facultades de riguroso dominio, conforme al artículo 1713 del CC, incluyendo los negocios a título gratuito, no requiere que en el mismo se especifiquen los bienes respecto de los que haya de ejercitarse ni mucho menos el sujeto respecto del cual haya de usarse.

¿Quiere ello decir que las dos sentencias que comentamos en mayo de 2016, no estaban ajustadas a derecho? De ninguna de las maneras. Dichas sentencias para apreciar el uso abusivo que se había hecho del poder adoptaron el criterio, erróneo como hemos visto, de que los poderes para poder incluir facultades de disposición sobre el patrimonio del poderdante deberían señalar los bien sobre los que se ejercía el poder y la persona receptora de dichos bienes, es decir que en realidad el apoderado en este caso se convertía en una especie de mensajero del poderdante, pero ello no evitaba, como pone de relieve acertadamente la última sentencia comentada, que los tribunales no puedan apreciar que del poder se ha hecho un uso abusivo o torticero y muy desviado de las verdaderas intenciones del poderdante.

Ahora bien desde un punto de vista notarial y registral es obvio que nos debemos limitar a las facultades que constan en poder, y si las mismas son claras en cuanto a los actos que puede realizar el apoderado, deberá otorgarse la escritura de que se trate e inscribirse en el registro, sin perjuicio de que en el acto del otorgamiento del poder, si se trata de particulares, se insista, como seguro que ya se hace, en su significado y en el peligro que supone dejar en manos ajenas el propio patrimonio.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Fuegos artificiales en Almuñécar (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe Agosto 2019 Registros Mercantiles. Convocatoria junta general. Posibles recursos.

INFORME DE AGOSTO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Sólo destacamos en este informe la siguiente:

Un acuerdo de 18 de julio de 2019, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se atribuye al Juzgado de lo Mercantil n.º 13 de Madrid el conocimiento, con carácter exclusivo de los asuntos que puedan surgir al amparo de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, y de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial, así como los asuntos relativos a derecho marítimo, y medidas cautelares, diligencias preliminares, preparatorias y prueba anticipada de dichas materias.

Por este acuerdo, los juzgados de lo mercantil n.º 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 13 de Madrid (el último es nuevo) tendrán competencia exclusiva sobre patentes, marcas y diseño Industrial

Al Juzgado de lo Mercantil nº 13 le corresponderán también los asuntos relativos a derecho marítimo, y medidas cautelares, diligencias preliminares, preparatorias y prueba anticipada de dichas materias.

Supone un reconocimiento de la trascendencia que estas materias mercantiles tienen en el ámbito jurisdiccional y la importancia que la rapidez en la solución de los problemas que en estas materias supone para el mercado, tienen para su debido funcionamiento.

Disposiciones Autonómicas

No existe ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 274, según la cual no es inscribible la cláusula de un préstamo hipotecario mixto, entre profesional y particular, en la que se establece un interés de demora superior en dos puntos al interés remuneratorio.  Se estima que los prestatarios personas físicas tienen la condición de consumidores, dado que […] no resultó acreditado que el préstamo tuviere por finalidad exclusiva o predominante una inversión destinada a la actividad empresarial propia de los prestatarios”. La misma regla se le aplica al avalista por actuar fuera de su ámbito profesional. La DG sigue expandiendo para los casos mixtos o dudosos la legislación de defensa de los consumidores.

La 275, que establece como posible que en una ejecución ordinaria de un inmueble(garaje), no vivienda habitual, se adjudique al acreedor la finca por menos del 50% del valor de tasación. Ahora bien la DG lo hace no por el fondo del asunto, respecto del cual reitera la no posibilidad de adjudicación por menos del 50% del valor de tasación, se trata de la finca d que se trate o el procedimiento en que se adjudique, sino porque el registrador no incluyó en su calificación, una referencia a la posibilidad del procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC, que prevé la posibilidad de aprobar el remate por una cantidad inferior. Es decir que el registrador debió en su nota de calificación limitarse a exigir el decreto del LAJ, sobre dicha cuestión. Vemos en esta resolución la importancia que la debida redacción de la nota de calificación tiene para la decisión de la DG, aunque debemos reconocer que no siempre el CD aplica esta doctrina pues, en otras ocasiones, pasando por encima de la nota, decide el fondo de la cuestión planteada aunque ello suponga apartarse del acuerdo calificatorio.

La 277, según la cual para acreditar quien sea el sustituto vulgar y la inexistencia de otros posibles descendientes es suficiente con la sentencia firme de reconocimiento de sustituto vulgar, aunque la misma haya sido dictada en rebeldía, sin perjuicio de que deben transcurrir los plazos necesarios y acreditarse el hecho de haberse o no interpuesto acción rescisoria (RRSS 28 noviembre 2018 y 17 enero 2019).

La 279, que no admite la cancelación de una hipoteca mediante mandamiento recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria cuando la causa es la satisfacción extraprocesal y no el remate o adjudicación. No obstante, parece dar a entender la DG que se admitiría si resultara claro el reconocimiento por el acreedor de estar satisfecha la totalidad de la deuda o su voluntad de condonarla. 

La 281, sobre cancelación de hipotecas por caducidad estableciendo que si existe nota marginal de expedición de certificación, posterior al vencimiento de la obligación, la hipoteca se podrá cancelar por prescripción transcurridos 21 años desde la fecha de la nota, aunque ésta ya se hubiese cancelado. Si la nota fuese anterior al vencimiento de la obligación garantizada, no afecta al cómputo de la prescripción, y por tanto este se inicia desde la fecha de amortización final del préstamo. 

La 287, que declara que en el caso de sentencia dictada en rebeldía que condena a la elevación a público de un documento privado, siendo suplida la declaración de voluntad de la parte vendedora por el órgano judicial, no puede el Registrador entrar a calificar la firmeza de la resolución judicial y la posible acción de rescisión. Es decir que el documento inscribible en este caso no es la sentencia sino la escritura otorgada.

La 290, que considera transparente y ajustada a la legalidad una fórmula que calcula los intereses ordinarios conforme al año comercial de 360 días en el denominador y conforme a meses comerciales de 30 días en el numerador, por ser dichos períodos de duración uniformes.

La 293, según la cual la partición hecha por el contador partidor testamentario, aunque estén interesados personas que no tienen plena capacidad de obrar, no necesita autorización previa ni posterior aprobación judicial si el contador partidor no se aparta de lo meramente particional. Tampoco para la formación de inventario.

La 297, que declara no inscribible una hipoteca en la que concurren estas circunstancias: hipotecante no deudor, préstamo empresarial a sociedad y dos personas físicas que son sus únicos socios y uno de ellos su administrador, con un interés remuneratorio del 3,95%, moratorio del 9% y con límite de responsabilidad por 18 meses al mismo tipo, por ser los intereses de demora superiores al límite jurisprudencial. En cambio. la estima admisible respecto de los dos prestatarios personas físicas por no serle aplicable la normativa de protección de los consumidores.

La 298, sobre conciliación registral del art. 103 bis de la LH declarando que su finalidad es alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito, o poner fin a uno comenzado, debiendo inadmitirse la petición cuando se persigan otras finalidades distintas. Es decir, no puede servir para la cancelación total de una inscripción obviando el principio de tracto sucesivo.

La 300, que ha sido cuestionada por posible extralimitación del CD, pues niega que el juez pueda autorizar al curador de un incapacitado parcialmente, para firmar una adjudicación de herencia que el incapaz se niega a firmar. Estima por lo tanto que el juez no es competente para suplir la voluntad del incapacitado por los trámites de la jurisdicción voluntaria.

La 304, interpretativa de un poder, estimando que un poder genérico para contratar no autoriza para permutar inmuebles.

La 305, que vuelve sobre el tema de los poderes, considerando que, aunque el poder alegado en la escritura esté en el protocolo del mismo notario, siempre es preciso que este haga dación de fe de “que (i) el apoderado se halla facultado para obtener copia del mismo y que (ii) no consta nota de su revocación”. También declara que entran en las facultades del contador partidor adjudicar un bien a la viuda, en una liquidación parcial de herencia, sin intervención de los otros herederos, dejando para más adelante la compensación a la masa de la herencia con otros bienes de la misma. No obstante es necesario que exista metálico en la herencia, pues en otro caso se trataría de un acto dispositivo no permitido.

La 306, que, sobre la interpretación de un testamento notarial, nos dice que siempre se debe partir de sus términos literales, pero que a estos deben dársele el significado que les atribuye el ordenamiento jurídico. Esta tesis le sirve para distinguir, en un testamente en el que existe un legado de usufructo con facultad de disposición, este, de la sustitución fideicomisaria de residuo.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 263, según la cual es inscribible una sentencia declarativa de la nulidad de determinados acuerdos sociales, aunque el juzgado no especifique qué asientos contradictorios posteriores deben ser también cancelados. Ello exige que de la sentencia resulten con claridad los acuerdos declarados nulos y las inscripciones registrales en los que constan. Es decir que lo cancelable sería aquello que con claridad resulte de la sentencia, dejando para un momento posterior la cancelación de otros asientos posteriores respecto de los cuales existan dudas de si quedan o no afectados.

La 270, declarando sobre sociedades pseudo-profesionales no adaptadas, que no procede la disolución de pleno derecho de una sociedad en cuyo objeto se incluyan actividades profesionales, salvo que resulte claramente dicho carácter de los documentos presentados y del registro. A estos efectos no es suficiente con la solicitud de uno de los socios.

La 273, que aclara que, para depositar unas cuentas formuladas por la administración concursal en fase de liquidación, es necesario la aprobación de las cuentas por la junta general, salvo que dicha exigencia haya sido exonerada por el juez del concurso.

La 282, que trata sobre los muy frecuentes préstamos participativos en las sociedades, estableciendo que dichos préstamos forman parte del patrimonio neto y por tanto se tienen en cuenta a los efectos de la reducción del capital por pérdidas y también como contrapartida de capital en una transformación de sociedad anónima en limitada.

La 289, que permite la utilización de nombre de municipios en la denominación de las sociedades.

La 307, que reitera una vez más que la introducción en una denominación social de una nueva letra, fonética y gráficamente distinta, es suficiente para considerar que esa denominación es diferente a cualquier otra ya inscrita.

Cuestiones de interés:
Expediente de jurisdicción voluntaria: ¿Es posible demandar en juicio ordinario contra una denegación de convocatoria judicial de junta general?
Planteamiento.

Aunque el problema que en este informe traemos a nuestra consideración se planteó antes de la Ley de Jurisdicción voluntaria, las reflexiones, tanto procesales como de fondo, que hace nuestro TS ante una denegación de convocatoria judicial de junta, nos pueden ser de gran utilidad en la labor que ahora desempeñan los Registros Mercantiles. Pero no sólo a los RRMM sino también, e incluso más, a todos aquellos juristas preocupados por el derecho societario y que de una forma u otra entran en contacto con él.  Además, esta materia de convocatoria de junta a petición de socios en sus distintos supuestos no siempre es pacífica, pues suele existir una clara contraposición de intereses, entre los socios solicitantes de una parte y la sociedad de otra, pues esta normalmente se va a oponer a la convocatoria. Ello lo hemos visto ya reflejado en las varias resoluciones de nuestro CD sobre denegación de convocatoria registral de junta.

Sentencia del TS.

Sobre este tema trata la sentencia de la Sala Civil del TS, en recurso 230/2017, de 9 de abril de 2019, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo.

Los hechos que se contemplan en esta sentencia son los siguientes:

— Por unos socios que representan el 25% del capital social se solicita en expediente de jurisdicción voluntaria, en el año 2010, convocatoria judicial de junta con el siguiente orden del día:

“I.- Rendición de las cuentas correspondientes a las anualidades 1999 al 2008, al objeto de tener constancia del estado contable de la sociedad. «II.- Acordar la disolución de la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 262.2 de la LSA”. Aclaremos nosotros, pues tiene trascendencia para el recurso, que el artículo 262.2 del TRLSA se refería al derecho de los accionistas, si existe causa legítima, de requerir a los administradores para que convoquen junta para acordar la disolución de la sociedad. Aclaremos también que según el mismo artículo los administradores, una vez que se constate la causa legal de disolución, deben convocar la junta en el plazo de dos meses.

— El juzgado ante el que se hace la solicitud no accede a la convocatoria por la existencia de “oposición de la parte demandada”, es decir de la sociedad, sin dar más explicaciones, ni fundamentar debidamente la denegación.

— Ante ello los interesados interponen demanda en juicio ordinario solicitando la convocatoria con el mismo orden del día.

— El juzgado de lo mercantil accede a la petición de convocatoria entendiendo que los demandantes estaban legitimados “conforme al art. 169 LSC” pues ostentaban más de 5% del capital social y “se habían cumplido los requisitos legales, entre ellos los previos requerimientos”.

— Por ello señala día y hora para la celebración de la junta, ya en 2014, con el siguiente orden del día en el que apreciamos una diferencia respecto de la petición inicial:

“1º Rendición de cuentas de los ejercicios 1999 a 2008.

“2º Acuerdo de disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales”. Antes como hemos visto se hablaba del artículo 262.2 de la LSA, que, aunque relacionado con la disolución por causa legal, no contempla exclusivamente esta causa.

— Se recurre esta sentencia.

— La Audiencia confirma la sentencia del juzgado de lo mercantil. Razona la Audiencia que si bien “no cabe convertir el procedimiento de jurisdicción voluntaria de convocatoria judicial de junta en un procedimiento contencioso”, ante la denegación por el juzgado de forma indebida de la petición de convocatoria en trámite de jurisdicción voluntaria, no es posible “negar la posibilidad de que los socios interesados acudieran a un procedimiento declarativo para hacer valer su derecho”. También razona que no existe extrapetitum por el cambio del orden del día, especificando que la disolución es por paralización de los órganos sociales, “pues se trata de una mera concreción de la petición originaria” y finalmente, ante la alegación de haberse omitido el trámite de informe o audiencia de los administradores dice “que en el juicio ordinario no está prevista de forma específica esta audiencia, sin perjuicio de que, al contestar la sociedad a través de sus administradores, estos hayan podido manifestar lo que estimaran pertinente”.

— Ante ello la sociedad recurre por infracción procesal y en casación al TS.

— La infracción procesal la concreta en los siguientes puntos:

Por infracción del ordinal 3.º del art. 469.1 LEC, por  el hecho de tramitar la convocatoria judicial por un procedimiento totalmente inadecuado, lo que puede provocar indefensión.

Este motivo se desestima pues, aunque la tramitación debía ser por los trámites de jurisdicción voluntaria, sin que exista un procedimiento ad hoc, sino que se aplicaban las reglas generales, por el hecho de la oposición de los administradores no se convertía en contencioso el procedimiento. Pero como la petición de los socios fue incorrectamente rechazada, “sin entrar a analizar la procedencia de la pretensión, no cabía negar a los socios la posibilidad de hacer valer su pretensión mediante un juicio declarativo ordinario”.

La indefensión, en su caso, se produciría en sentido contrario, es decir por parte de los socios y no de la sociedad. Por tanto la admisión de un juicio declarativo ordinario para ver si es o no procedente la pretensión de los socios “no puede ocasionar indefensión a nadie, ya que es el cauce procesal más garantista por el cual los interesados pueden hacer valer sus pretensiones en igualdad de armas y con todas las garantías que preservan la efectiva contradicción”.

El segundo motivo se apoya en el mismo precepto, pero se centra en que no existió previa audiencia de los administradores. También se rechaza: el informe de los administradores es preceptivo en la jurisdicción voluntaria en la que no hay ni existe propiamente contradicción ni partes pero en el caso enjuiciado la “demanda se interpuso contra la sociedad, que se personó representada por sus administradores, sin perjuicio de que tuvieran el cargo caducado. De tal forma que la sociedad ha sido parte y, de hecho, es la que se ha opuesto a la demanda”. Es decir, formalmente no se ha cumplido con la audiencia de los administradores pero no hay indefensión pues la sociedad ha sido parte y ha intervenido por medio de sus administradores, lo cuales han podido exponer sus razones de no convocar la junta solicitada.

El tercer motivo se ampara en el ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por haber “concedido un extremo en el orden del día de la convocatoria no solicitado por la parte demandante en su escrito de demanda”. Es decir se solicitó como punto el orden del día el acordar la disolución conforme al art. 262.2 de la LSA y se concedió para acordar la “disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales”. Con ello acuerda algo no solicitado, que además no ha podido ser objeto de discusión, lo que cuestiona la congruencia de la sentencia

También se desestima por las siguientes razones:

El TS recuerda que según su doctrina “el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia” (por todas, sentencia 173/2013, de 6 de marzo). En este sentido el Tribunal Constitucional ha dicho que “el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como se hayan sido formalmente formuladas por los litigantes” (STC 182/2000, de 10 de julio). De tal forma que “no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda” (sentencia 1015/2006, de 13 de octubre).

En este sentido concluye que la “sentencia recurrida no se aparta de lo solicitado, que era la convocatoria de la junta de accionistas para decidir sobre la procedencia de la disolución de la sociedad (art. 262.2 LSA). Lo que hace es especificar la causa legal de disolución que justificaba la necesidad de convocatoria de la junta general. Esta especificación no añade nada distinto a lo solicitado, en todo caso lo concreta, pues conforme a lo pedido cabía que en la junta se discutiera la procedencia del acuerdo de disolución por concurrencia de cualquiera de las causas legales previstas en el art. 260.1 LSA, entre las que se encuentra la que finalmente fue objeto de concreción (la núm. 3.º, paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento)”.

Una vez desestimados los motivos de infracción procesal se entra en los motivos de casación:

1º. La infracción del art. 101 LSA, que prevé “la obligatoriedad de cumplimentar por el juzgado el trámite de audiencia de los administradores de la sociedad, previo a la decisión de acordar o no la convocatoria judicial”.

El art. 101 de la LSA, precepto aplicable por el momento en que se solicitó la junta, distinguía según la junta general a convocar fuera ordinaria o extraordinaria. Para la junta general ordinaria, preveía los siguiente:

“1. Si la Junta general ordinaria no fuere convocada dentro del plazo legal, podrá serlo, a petición de los socios y con la audiencia de los administradores, por el Juez de Primera Instancia del domicilio social, quien además designará la persona que habrá de presidirla”.

Mientras que, a continuación, para la junta general extraordinaria, preveía lo siguiente:

“2. Esta misma convocatoria habrá de realizarse respecto de la Junta general extraordinaria, cuando lo solicite el número de socios a que se refiere el artículo anterior”.

Aunque en el caso de junta extraordinaria el precepto no prevé la intervención de los administradores, en los casos en los que el TS ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ello, “ha dado por sentado que la audiencia a los administradores era precisa tanto en el caso de la convocatoria judicial de la junta ordinaria como de la extraordinaria”.

No obstante ello añade que, en “un supuesto como el presente, en el que por tratarse de un juicio declarativo ordinario la demanda se dirige contra la sociedad, quien se ha visto representada por sus administradores, y se ha opuesto a la demanda, puede entenderse que la finalidad pretendida por la ley con la exigencia de la previa audiencia a los administradores se ha cumplido”.

2º. Infracción del art. 126 LSA y el art. 145.1 RRM, que “se refieren a la limitación de los administradores con cargo caducado a la convocatoria de junta general en la que debe de figurar la designación o reelección de los cargos de administradores”.

Se desestima por lo siguiente:

Dado que lo que se solicita en la convocatoria es la disolución de la sociedad por causa legal “aunque los cargos de administrador hubieran caducado, carece de sentido ceñir el objeto de la convocatoria a la renovación del cargo de administrador, y demorar a una posterior junta la deliberación y, en su caso, decisión sobre la disolución de la sociedad”.

Por ello y porque si se acuerda la disolución procede el cese de administradores y el nombramiento de liquidadores no tiene sentido posponer el acuerdo de disolución a la celebración de una junta sólo para el nombramiento de los administradores.

Además, si según el artículo 131 el cese de administradores puede realizarse en cualquier momento, “lo que supone además el nombramiento de los nuevos administradores, la junta general extraordinaria solicitada podía pronunciarse tanto sobre la disolución, como, en caso de denegarse la disolución, el nombramiento de nuevos administradores”.

Con ello el TS da por zanjada la cuestión accediendo a la petición de convocatoria de junta.

Conclusiones.

De la sentencia resumida podemos extraer interesantes conclusiones perfectamente aplicables en la actualidad al expediente registral, y en su caso también al que se realiza ante el LAJ.

1ª. Contra la denegación de la convocatoria de junta siempre es posible demandar en juicio ordinario con la misma petición. Así lo reconoce nuestra DGRN cuando en el pie de sus resoluciones contra denegación de junta por registros mercantiles dice que la resolución agota la vía administrativa conforme al art. 114.1.a) de la L. 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pero que “podrá ser impugnada ante los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional civil”.

Según ello entendemos que no sería posible ir directamente en demanda en juicio ordinario contra la denegación del registrador mercantil, sino que en todo caso habrá de agotarse la vía administrativa por medio del recurso ante la DGRN. Además la posibilidad de juicio ordinario existirá. no sólo como en el caso enjuiciado en la sentencia de inexistencia de fundamentación jurídica a la denegación de convocatoria, sino en todo caso, es decir aunque esa denegación se encuentre debidamente fundamentada.

Si se trata de expediente ante el LAJ, según el art. 20 de la LJV, “deberá interponerse recurso de revisión ante el Juez competente, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Una vez resuelto este recurso se entiende que cabe demanda en juicio ordinario, si se sigue denegando la convocatoria de junta.

2ª. El hecho de que los administradores tengan su cargo caducado, no es obstáculo para que se pueda acordar la disolución de la sociedad nombrando directamente a los liquidadores. El problema estará en quien convoca la junta, pero una vez válidamente convocada, se puede omitir el trámite de nombrar administradores que serían cesados inmediatamente, salvo que proceda su conversión en liquidadores.

3ª. En los expedientes jurisdicción voluntaria sobre convocatoria de junta, es esencial la citación de los administradores de la sociedad afectada. Su ausencia determinará la nulidad del expediente.

4ª. El hecho de que los administradores tengan el cargo caducado, no va a impedir que comparezcan en juicio en representación de la sociedad, si esa caducidad es alegada por los mismos administradores que demandan.

5ª. El orden del día de la convocatoria no tiene porqué ser miméticamente idéntico a lo solicitado, pues siempre que ese orden del día sea aclaración o concreción de lo solicitado por los socios sería perfectamente admisible. Quizás esta postura de nuestro TS facilite el que en trámites del expediente de jurisdicción voluntaria se puedan subsanar de oficio los posibles errores que se contengan en la petición de orden del día por los socios. No obstante estimamos que ese cambio debe ser excepcional, aunque se limite a concretar o especificar, pues el orden del día solicitado deberá ser respetado.

 

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