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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-45. Entrega de copia de escritura.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 45

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

1.- Embargo a otra persona que se llama igual que el deudor.

2.- Prescripción de la responsabilidad del administrador social.

3.- Una sociedad extinguida tras concurso puede ser demandante

4.- La entrega de copia de escritura no vulneró derechos fundamentales de los otorgantes.

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1.- EMBARGO A OTRA PERSONA QUE SE LLAMA IGUAL QUE EL DEUDOR.

La Sentencia 1488/2023, de 24 de octubre, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 4415/2023 – ECLI:ES:TS:2023:4415) declare responsable al registrador de la propiedad de la pérdida de la mitad indivisa de una vivienda derivada de una ejecución judicial seguida contra una persona distinta del propietario, pero con el mismo nombre y apellido.

La vivienda fue adquirida por un matrimonio inglés en 1983, inscribiéndose como privativa de cada uno la mitad indivisa. Ambos fueron identificados en la escritura y en la inscripción por su pasaporte.

En 2001 fue embargada la finca, junto con otra, en un procedimiento seguido contra una persona con el mismo nombre y apellido. En la otra finca se identificaba al demandado con un N.I.E. En el Registro se denegó la anotación de una mitad indivisa (la inscrita a favor de la esposa) y se practicó sobre la otra mitad, haciendo constar el N.I.E. que correspondía al titular, es decir, el que aparecía en la otra finca embargada correctamente. La deuda se pagó y el procedimiento terminó sin mayores consecuencias.

Pero el error de N.I.E quedó incorporado al Registro y permitió que en otro procedimiento, iniciado en 2002, fuera embargada la mitad indivisa del marido en un procedimiento seguido contra el mismo demandado que el anterior, identificado con el N.I.E. que ya se había hecho constar en el asiento pero que, como digo, no era la misma persona sino otra con el mismo nombre y apellido inglés.

El embargo se anotó en 2007 y la mitad indivisa de la finca se subastó y adjudicó en 2009 a un postor por 67.637 euros que inscribió su adquisición.

En 2011 el verdadero propietario demanda la rectificación del Registro respecto del N.I.E. indebidamente atribuido, y la nulidad y cancelación de los asientos posteriores y, de no ser posible por ser el titular registral tercero protegido, que el Registrador de la Propiedad le indemnizara los daños y perjuicios padecidos.

Esto último fue lo que reconoció el Juzgado de Primera Instancia en su sentencia de 2015.

Frente a ello la Audiencia Provincial revocó en 2019 dicha sentencia condenatoria para el Registrador :

si el Registrador debe comprobar que la identidad del otorgante coincida con la de titular registral por lo que resulta de los asientos del Registro, dados los efectos de la inscripción, especialmente respecto de la legitimación y fe pública registral – artículos 9.4 y 18 de la Ley Hipotecaria y 51º.9 del Reglamento Hipotecario-, como se ha dicho, hay casos en los que en atención a ese cambio contante en el tiempo del número de identificación de los sujetos extranjeros de ciertos países, el Registrador debe limitarse a prestar conformidad con la declaración practicada por el fedatario público, lo que es perfectamente extrapolable al fedatario judicial, de manera que si el codemandado condenado en la instancia procedió a actualizar los datos personales del titular registral y esos cambios los hizo operativos y poniéndolos en conocimiento del órgano judicial encargado de la ejecución forzosa, resolviendo en la forma a la que anteriormente nos hemos referido, a lo que la interesada afectada se aquietara, no cabe ahora pretender hacer recaer la responsabilidad de lo acontecido en su contra, no cabiendo deducir de lo apuntado responsabilidad profesional del condenado, ahora recurrente en apelación, ya que no estaba a su alcance esa posibilidad de comprobación de que el demandante-apelado era persona distinta de aquél otro al que se le exigía responsabilidad patrimonial en vía judicial al limitar su intervención a cumplimentar los mandamientos judiciales que recibiera de información y posterior de certificación de cargas, siendo coincidente el nombre del deudor y del titular registral, y del que inicialmente tan solo constaba su número de pasaporte británico”

Por el contrario, el Tribunal Supremo estima responsable al Registrador:

F.D. TERCERO

el registrador además llevó a efecto una conducta positiva, cual es adicionar a la anotación del mandamiento de embargo, acordado en los autos de ejecución 89/2001 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Estepona, una actualización de los datos del titular registral de la finca NUM000 , mediante la sustitución de su número de pasaporte NUM005 , por un NIE NUM008 , correspondiente a otra persona, que contaba con el mismo nombre y apellido, lo que propició que se practicase un nuevo embargo sobre la misma finca, decretado en los autos de ejecución de títulos judiciales 196/2002 del Juzgado de Primera Instancia n.º 52 de Madrid, en el curso de los cuales fue adjudicada su mitad indivisa, inscrita a nombre del actor, al ejecutante D. Horacio . Es decir, que el registrador demandado reparó que los datos obrantes en el Registro no coincidían con el del titular inscrito de la finca NUM000 y, en vez de denegar la anotación, varió los datos obrantes en el Registro”.

F.D. CUARTO

Los requisitos para que nazca la obligación del registrador de la propiedad de indemnizar los daños y perjuicios irrogados por actos jurídicamente imputables a su actuación profesional, son los propios de una responsabilidad civil: a) una acción u omisión por parte del registrador; b) la concurrencia de dolo o culpa en el desempeño de las funciones propias de su cargo. El nivel de diligencia exigible no es el propio de un buen padre de familia, de un hombre normal y prudente, sino el correspondiente a una diligencia profesional, en el sentido de especial, cualificada e intensa, constitutiva de una obligación de máximo esfuerzo de la que habla el derecho anglosajón. En cualquier caso, no nos encontramos ante una manifestación de responsabilidad objetiva o por resultado, sino que su apreciación requiere la imputación del daño mediante un reproche jurídico culpabilístico: c) el daño, como presupuesto ineludible de toda responsabilidad civil; d) el correspondiente nexo causal entre la acción u omisión del registrador y el resultado dañoso producido.”

No podemos compartir el argumento relativo a que el demandado no tenía otra opción que cumplimentar el mandamiento de embargo dictado por la autoridad judicial, en virtud de lo dispuesto en los arts. 24 y 118 de la CE, relativos al derecho a la tutela judicial efectiva y obligación de cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de jueces y tribunales, así como el art. 17 de la LOPJ, que establece la obligación de colaborar con los órganos jurisdiccionales en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto; puesto que tales preceptos no son incompatibles ni liberan a los registradores de la propiedad de la obligación que les corresponde de apreciar los obstáculos que, para la cumplimentación de los mandamientos judiciales, resulten del contenido del Registro. Es obvio, el deber de los registradores de extender sus funciones calificadoras a los documentos judiciales, si bien con los límites indicados en el art. 100 del RH, en tanto en cuanto dispone que, con respecto a éstos, «[…] se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro». Este deber de calificar además goza de la garantía establecida por el art. 136 RH, conforme al cual: «[…] los Registradores deberán acudir al Presidente de la Audiencia respectiva en queja de los apremios que los Jueces o Tribunales, al conocer de algún negocio civil o criminal les hicieren para practicar cualquier asiento improcedente a juicio de aquellos funcionarios», en cuyo caso, el presidente dictará la resolución que proceda, previa audiencia del Ministerio Fiscal”.

“Esta sala ha declarado en las sentencias 625/2017, de 21 de noviembre, cuya doctrina reproduce la ulterior sentencia 590/2021, de 9 de septiembre, en un caso de mandamiento de cancelación que: «[…] esta función calificadora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el mandamiento de cancelación, esto es no puede juzgar sobre su procedencia. Pero sí comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el registro cuya cancelación se ordena por el tribunal«.

“Es indiscutible que constituye obligación profesional específica que corresponde al registrador de la propiedad, como señala la Resolución de 26 de marzo de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 27 de abril de 2004), comprobar que coincida la identidad de los otorgantes con respecto a los titulares registrales”…..,”es obvio que compete al registrador la calificación de los documentos judiciales, y, en este caso, comprobar que el mandamiento de embargo sobre la finca NUM000 se dirigía contra la persona que figuraba como ejecutado y que éste era el titular registral de dicha finca. No libera de responsabilidad al registrador el hecho de que se hubiera expedido un mandamiento judicial de anotación preventiva de embargo, porque dicho libramiento no dispensa a los registradores de verificar los obstáculos que resulten del propio registro. Pues bien, al cumplimentar el mandamiento judicial resultaba que, en el registro, a nombre de Felipe , figuraba la titularidad de sendas fincas, siendo obvio que la identificación de las personas no se lleva a efecto tan solo por su nombre y apellido que pueden ser coincidentes. Una, correspondía a D. Felipe , con el NIE NUM008 , divorciado; y otra a D. Felipe , casado con D.ª Isidora , con pasaportes NUM005 y NUM006 , respectivamente, titulares por mitades indivisas de la finca NUM000 . En el mandamiento judicial simplemente constaba la anotación preventiva del embargo de tales fincas del ejecutado D. Felipe , sin otros datos. No se realizaron comprobaciones al respecto y se cumplimentó la anotación de embargo, pero se hizo algo más, en la finca registral 23310 se actualizaron los datos del titular registral Felipe , que dejó de identificarse por su pasaporte NUM005 , para pasar a hacerlo erróneamente por el NIE NUM008 correspondiente a otra persona con su mismo nombre y apellido, conservando la esposa del demandante su identificación por medio del pasaporte”

El registrador, lejos de comprobar si el Felipe , objeto del mandamiento de embargo, era el mismo Felipe del pasaporte NUM005 , procedió a atribuir a este último el NIE de aquel, solventado de esta forma las discordancias de las identidades existentes en el registro, sin explicar las razones para ello, remitiéndose al tiempo transcurrido. Lo cierto es que se realizó un cambio de titularidades, bajo pretexto de una actualización de datos, sin las exigencias propias de una diligencia profesional, que desembocó en que el auténtico titular registral perdiera la protección jurídica que le dispensa el Registro, como fundamental instrumento de la seguridad de las titularidades dominicales inscritas, que el demandado debía garantizar al demandante mediante el adecuado funcionamiento de la oficina registral de la que es titular. Es cierto que la condena impuesta produce, en su caso, un enriquecimiento injusto de los verdaderos deudores, que se encuentran en paradero desconocido; pero ello no libera de responsabilidad al registrador por los daños y perjuicios causados al demandante, en virtud del incumplimiento de sus propias y específicas obligaciones profesionales, no compartidas con los otros codemandados, por lo que no concurren vínculos de solidaridad en la génesis del daño, sin perjuicio, en su caso, de las acciones que considere ejercitables. Tampoco se puede atribuir al demandante alguna clase de participación en la producción del daño sufrido”.

El cúmulo de circunstancias que desembocan en la condena al registrador se puede aventurar que nacen de una doble coincidencia: la del nombre y apellido (sabemos que los ingleses usan uno) del titular registral con otra persona contra la que se dirigieron las ejecuciones y la de que ambos tuvieran inscritas fincas en el mismo Registro de la Propiedad.

Cuando se anotó el primer embargo mediante un mandamiento en el que no constaba más que el nombre y apellido del deudor se hizo constar el N.I.E. que figuraba en la finca correctamente embargada en la otra, como dato identificativo de mejor calidad que el número de pasaporte, susceptible de cambio según el país.

Eso es lo que el Tribunal Supremo reprocha al registrador, que en vez de pedir al juzgado que había ordenado el embargo que aclarara la identificación del dueño de la mitad indivisa de la finca en que constaba el número de pasaporte, lo anotara e incorporara el N.I.E. que figuraba en la otra finca.

A partir de ahí los acontecimientos suceden como se cuenta si bien, no tenemos noticia sobre si a lo largo de ambos procedimientos, el que causó el error y el posterior que causó el daño, no hubo ninguna diligencia practicada en la finca que hubiera permitido al verdadero dueño resolver el problema mediante una tercería de dominio.

Por lo demás la sentencia de nuestro más alto Tribunal reitera el alcance de la tantas veces discutida calificación del documento judicial. Hace ya bastantes años publiqué una monografía sobre el tema recogiendo como antecedente primero del vigente artículo 100 del Reglamento Hipotecario la Orden del Ministerio de Gracia y Justicia de 24 de noviembre de 1874- firmada por Alonso Martínez y el Real Decreto de 3 de enero de 1876.

Entre otras razones para incluir al documento judicial entre los sujetos a calificación estaba, precisamente, la de que la calificación de validez se extiende a los actos en que interviene la autoridad judicial púes de otra forma se infringirían, entre otros, los artículos de la Ley Hipotecaria que regulan la responsabilidad de los registradores sin que se viole la cosa juzgada al no extenderse a las ejecutorias que tienen fuerza de ley en los negocios sobre los que recaen pero sí a todos los demás fallos y actos judiciales si bien limitada a negar la inscripción en el registro.

Por cierto, y con esto termino, recogí también en dicha monografía la controversia existente respecto de si subsiste o no el llamado recurso de queja del artículo 136 del Reglamento Hipotecario para el caso de verse apremiado para practicar algún asiento por la autoridad judicial. Con toda claridad se pronuncia, en sentido positivo, la sentencia que comento.

13 de noviembre de 2023

 

2.- PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR SOCIAL

La Sentencia 1512/2023, de 31 de octubre, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 4540/2023 – ECLI:ES:TS:2023:4540) decide sobre el plazo de prescripción de la acción para exigir responsabilidad al administrador social que no convoca junta para disolver la sociedad ni pide la disolución judicial, así como la forma en que el plazo debe computarse.

Se trata de una reclamación de cantidad sustanciada en un Juzgado de lo Mercantil por el acreedor de una sociedad que no pudo cobrar una deuda nacida de suministros entregados en 2009. Presentó la demanda en 2018 sin que fuera posible ni siquiera emplazarla por haber desaparecido.

Se dirigió entonces, en 2019, contra el administrador único de la sociedad ejercitando acumuladamente acciones de responsabilidad individual de administradores ( arts. 236 y 241 LSC) y responsabilidad por deudas ( art. 105.5 LSRL, actual art. 367 LSC).

El juzgado desestimó la demanda por estar prescrita la acción a tenor del art. 241 bis LSC; la Audiencia revocó la sentencia, entendiendo aplicable el art. 949 CCom condenando al pago de la cantidad reclamada.

El Tribunal Supremo confirma el fallo, pero no sus fundamentos.

  1. TERCERO

1.- “La decisión sobre el plazo de prescripción aplicable a la acción de responsabilidad por deudas prevista en el art. 367 LSC está ligada necesariamente a la naturaleza de dicha acción, tal y como ha sido configurada por la jurisprudencia de esta sala. Como declaran las sentencias 601/2019, de 8 de noviembre, y 586/2023, de 21 de abril, cuando una sociedad de capital está incursa en causa legal de disolución y su órgano de administración no adopta las medidas previstas en los arts. 363 y ss. LSC para la disolución o la presentación de la solicitud de concurso (en caso de pérdidas cualificadas), la Ley constituye a los administradores en garantes solidarios de las deudas surgidas a partir de entonces. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago”.

2.- “…. Y en la antes citada sentencia 586/2023, de 21 de abril, establecimos la semejanza entre la función de los administradores sociales en estos casos y los fiadores, al declarar: «La condición de los administradores de «garantes solidarios» de las deudas sociales, conforme al art. 105.5 LSRL (al igual que en el actual art. 367 LSC) guarda concomitancias con la posición jurídica del fiador solidario, al asumir una función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena, si bien en el caso de los administradores esa situación no surge de un nuevo vínculo obligatorio de origen contractual sino legal, distinto aunque subordinado al que originó la deuda que sea causa de esa garantía, sometiendo al patrimonio del administrador (como el del fiador en la fianza) a la eventual reclamación del acreedor en caso de que el deudor principal no haya cumplido antes…”

3.- “En consecuencia, el plazo de prescripción no puede ser el del art. 241 bis LSC, previsto para las acciones individual y social, que se refieren a supuestos distintos.

La exclusión del art. 241 bis LSC [Artículo 241 bis. La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.] queda abonada tanto por una interpretación literal de la norma como por una interpretación sistemática ( art. 3.1 CC). En primer lugar, el precepto se refiere exclusivamente a la acción social [art. 238 LSC] y a la acción individual de responsabilidad [art. 241 LSC], no a la acción de responsabilidad por deudas sociales del art. 367 LSC. Y, en segundo término, está incluido en el Capítulo V (La responsabilidad de los administradores), del Título VI (La administración de la sociedad) de la LSC; mientras que el art. 367 LSC se inserta en el Capítulo I (La disolución), Sección 2ª (Disolución por constatación de causal legal o estatutaria), del Título X (Disolución y liquidación).”

4.- “En sintonía con lo expuesto, tampoco consideramos aplicable a la responsabilidad por deudas lo previsto en el art. 949 CCom, [Art. 949.La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración] puesto que tras la introducción del art. 241 bis en la LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el ámbito de dicho precepto ha quedado circunscrito a las sociedades personalistas, reguladas en el Código de Comercio, sin que resulte de aplicación a las sociedades de capital.”

5.- “Sobre esta base, el plazo de prescripción de la acción del art. 367 LSC es el de los garantes solidarios, es decir, el mismo plazo de prescripción que tiene la obligación garantizada (la deuda social), según su naturaleza (obligaciones contractuales, dimanantes de responsabilidad civil extracontractual, etc.)… Y derivadamente, le son aplicables al administrador los mismos efectos interruptivos de la prescripción que le serían aplicables a la sociedad, conforme a los arts. 1973 y 1974 CC. Asimismo, el dies a quo del plazo de prescripción de la acción contra el administrador será el mismo que el de la acción contra la sociedad deudora”.

6.-“ En el caso que nos ocupa, como quiera que la deuda proviene del impago del precio de una compraventa de mercancía, resulta aplicable el plazo de prescripción de las obligaciones personales del art. 1964 CC. Y puesto que nació en noviembre y diciembre de 2009, debe tenerse en cuenta que la Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el citado art. 1964 CC, en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales; y para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:

«Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes».

«El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil».

Esta normativa fue interpretada por la sentencia de esta sala 29/2020, de 20 de enero, en la que establecimos lo siguiente:

«Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC, al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

«(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

«(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC.

«(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

«(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC».

7.- En consecuencia, la acción ejercitada por la demandante, nacida en 2009, no habría podido quedar extinguida por prescripción hasta el 7 de octubre de 2020, por haber transcurrido ya entonces los cinco años del plazo residual de la ley nueva. Por lo que el recurso de casación debe ser desestimado, aunque a la confirmación de la sentencia recurrida se haya llegado por otros argumentos jurídicos.”

La doctrina de esta sentencia viene a desligar el tratamiento de la acción contra el administrador social que la LSC concede al acreedor basada en el incumplimiento por éste del deber de convocar junta de disolución cuando concurre causa para ello (naturalmente aquí es reiteradamente invocada la causa prevista en el art. 363.1 e) relativa a las pérdidas de la sociedad) de otros supuestos en que la misma Ley concede acción contra los administradores. Resuelve el Tribunal Supremo que el plazo de prescripción de esta acción no está en la LSC, sino que depende y es el mismo que el de la obligación principal, lo que le da pie para recordar su doctrina sobre el régimen transitorio de prescripción de acciones personales del art. 1964 del Código Civil aplicable al caso. Como la acción contra la sociedad y contra el administrador se ejercitó en 2018 y 2019 estaba todavía viva (prescribía el 7 de octubre de 2020).

Quienes siguen mis correos tal vez recuerden el que escribí el 13 de octubre de 2015 titulado precisamente “SIETE DE OCTUBRE DE 2020” que terminaba diciendo:

“Me interesa ahora resaltar que la modificación supone, también indirectamente, una notable reducción de los plazos de ejercicio de la acción para exigir los daños y perjuicios causados por actos de los registradores, dado que la regulación del artículo 311 de la Ley Hipotecaria establece el plazo de un año desde que es conocido el perjuicio pero con el límite de que en ningún caso dura más tiempo que el señalado por el Código Civil para la prescripción de las acciones personales, contándose desde la fecha en que la falta haya sido cometida.

Al juego de ambos plazos se refiere, últimamente, la conocida Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 609/2013 de 21 octubre (RJ 2014\435):

«En efecto, los términos del art. 311  de la LH no son contradictorios con los previstos en el art. 1968.2  del Código Civil ( LEG 1889, 27 )  y la jurisprudencia que lo ha interpretado. En materia de prescripción, como señala la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Segundo), la acción para pedir la indemnización de daños y perjuicios causados por los actos de los registradores prescribirá al año de ser conocidos por el que pueda reclamarlos («desde que lo supo el agraviado» también, según el art. 1968.2 Cc ) criterio subjetivo, el conocimiento, determinante para la computación del plazo anual de la acción, según la jurisprudencia de esta Sala ( STS nº 274/2008, de 21 de abril ( RJ 2008, 4606 )  y más recientemente la STS nº 528/2013, de 4 de setiembre PROV 2013, 316910 ); y, no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuando se produce o se ha producido el conocimiento del perjudicado, el propio art. 311  LH cierra la incertidumbre fijando el plazo máximo de prescripción de las acciones personales, pero esta vez, con un dies a quo cierto, computable a partir del día en que la falta se cometió (aunque no se hayan conocido los perjuicios)».

Es decir que el 7 de octubre de 2020 prescribirán las acciones de responsabilidad civil por errores registrales cometidos antes del 7 de octubre de 2015, ya que se aplica el artículo 1939 del Código por expresa remisión al mismo de la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, como también se aclaró en la lista y la fecha de entrada en vigor fue, en este punto, la del 7 de octubre de 2015”.

14 de noviembre de 2023

 

3.- UNA SOCIEDAD EXTINGUIDA TRAS CONCURSO PUEDE SER DEMANDANTE

La Sentencia 1536/2023, de 8 de noviembre, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 4623/2023 – ECLI:ES:TS:2023:4623) reconoce a una sociedad, cuyo concurso había concluido con declaración de extinción y cancelación de asientos en el Registro Mercantil, personalidad para exigir el pago de una indemnización millonaria por incumplimiento de contrato, sin necesidad de reabrir el concurso.

El origen es un préstamo que condicionaba la disponibilidad por tramos a la emisión de certificaciones de obra ejecutada. El promotor presentó tres certificaciones que fueron rechazadas por la Caja. Las dos primeras fueron declaradas exigibles por el juzgado. La tercera obligó a la sociedad promotora a pedir declaración de concurso por no poder pagar a la constructora.

En 2014 se dictó un auto de conclusión del concurso por insuficiencia de activo para atender los créditos contra la masa.

A pesar de ello en 2015 la sociedad promotora demanda a la Caja una indemnización de 5.140.311,13 euros por haber incumplido el contrato de préstamo al no haber atendido los pagos a que venía obligada.

Inicialmente el Juzgado no reconoció capacidad para ser parte a la demandante, dada su situación, pero la Audiencia revocó ese pronunciamiento.

Reconocida la capacidad procesal, ni el Juzgado ni la Audiencia Provincial consideraron adecuado el procedimiento iniciado por la SL promotora. Concretamente la Audiencia dijo:

“…el auto de fecha 3 de enero de 2014 (…) declaró la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa de la entidad mercantil Redondela 2005 S.L., y acordó su extinción y el cierre de la hoja de inscripción registral….. En las anteriores circunstancias y en relación al ejercicio del derecho de crédito por incumplimiento de la entidad prestamista, que tal es la que se ejercita en la demanda que dio origen a este proceso, la personalidad de Redondela 2005 S.L. únicamente continuaba a los meros efectos de que pudiera solicitar del juez del concurso su reapertura, lo que daría lugar a la liquidación del derecho de crédito y, previa ejercicio de la acción para satisfacerlo por quien se encontraba legitimado por sustitución (la administración concursal o, subsidiariamente los acreedores) su reparto entre los acreedores concursales con créditos no satisfechos.”

Discrepa el Tribunal Supremo:

F.D. TERCERO

2. Resolución del tribunal. En la sentencia del pleno 324/2017, de 24 de mayo, declaramos que una sociedad de capital, ya disuelta y liquidada, cuya escritura de extinción ha sido inscrita en el Registro Mercantil, sigue teniendo legitimación pasiva frente a una reclamación de indemnización de daños y perjuicios..”

3. “En nuestro caso concurren algunas diferencias que merecen ser tenidas en consideración. En primer lugar, la sociedad extinguida lo ha sido como consecuencia de haberse instado previamente su concurso de acreedores y, en aplicación del art. 178.3 LC 2003, al haberse declarado la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, que conllevaba la «cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda».

En estos casos, el art. 179.2 LC regula la eventual reapertura del concurso.

Uno de los presupuestos de la reapertura del concurso es la aparición de nuevos activos (bienes o derechos aparecidos con posterioridad al auto de conclusión del concurso). La ratio del precepto es que, si se concluyó el concurso porque ya no había activos que liquidar y con los que poder satisfacer los créditos de los acreedores todavía pendientes, la aparición de nuevos bienes o derechos de contenido patrimonial alteran el presupuesto que justificó aquella conclusión del concurso y justifican su reapertura para que dentro del concurso puedan realizarse las operaciones de liquidación y pago a los acreedores, bajo las reglas concursales.

4. La cuestión que ahora se suscita es si para el ejercicio de estas acciones es necesario reabrir el concurso o puede ejercitarla la sociedad extinta, como una extensión de la doctrina contenida en la sentencia del pleno 324/2017, de 24 de mayo.

Conforme al citado art. 179.2 LC, la reapertura del concurso deviene necesaria para realizar las operaciones de liquidación de los nuevos activos, de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad a la conclusión del concurso. Esta norma debemos interpretarla, en lo que ahora interesa, a la luz de la formulación dada por el texto refundido, en el art. 505 TRLC, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

«1. La reapertura del concurso del deudor persona jurídica por liquidación o por insuficiencia de la masa activa solo podrá tener lugar cuando, después de la conclusión, aparezcan nuevos bienes».

Ahora está más claro que la reapertura del concurso sólo procedería si, con posterioridad a la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, hubieran aparecido nuevos bienes. Se entiende por bienes también los derechos de contenido patrimonial susceptibles de liquidación, que permitan el pago de créditos pendientes de cobro.

Es claro que la reapertura del concurso, al amparo del ordinal 1, lo es a los meros efectos de proseguir las operaciones de liquidación de activos y pago de créditos. Por lo que este precepto ( art. 505.1 TRLC), al igual que su antecedente art. 179.2 LC, no prevén la reapertura del concurso para ejercitar una acción como la que pretendía ejercitar la sociedad concursada, de reclamación de una indemnización daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

Es el apartado 3 del art. 179 LC 2003, que se corresponde con el apartado 2 del actual art. 505 TRLC, el que prevé la reapertura del concurso con vistas al ejercicio de acciones que pueden conllevar un efecto de reintegración de activos a la masa:

«En el año siguiente a la fecha de la resolución de conclusión de concurso por insuficiencia de masa activa, los acreedores podrán solicitar la reapertura del concurso con la finalidad de que se ejerciten acciones de reintegración, indicando las concretas acciones que deben iniciarse o aportando por escrito hechos relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso como culpable, salvo que se hubiera dictado sentencia sobre calificación en el concurso concluido».

“Conforme a la norma, la justificación de la reapertura se ciñe exclusivamente al ejercicio de las acciones de reintegración o a la calificación del concurso, que podría conllevar también un efecto beneficioso para los acreedores. Estos dos tipos de acciones deben ser ejercitadas en el concurso, de ahí que haya que reabrir el concurso para ello. Y al mismo tiempo la ley, que legitima a los acreedores para instar la reapertura por este motivo (por el interés que genera la expectativa de cobro de sus créditos), supedita esta posibilidad a que se solicite en un plazo limitado de tiempo, de un año desde la conclusión del concurso”.

5. “La acción ejercitada por la sociedad no es propiamente una de las acciones que, conforme a ese art. 179.3 LC 2003 (actual art. 505.2 TRLC), legitimaría la reapertura del concurso a instancia de los acreedores, si además lo solicitaran dentro del año siguiente a la conclusión del concurso. La acción ejercitada, de reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual del banco en un contrato de préstamo al promotor, no es propiamente una acción de reintegración, aunque pudiera producir una consecuencia equivalente. De tal forma que, en principio, el ejercicio de esta acción, por sí solo, no justifica la reapertura del concurso de acreedores de la sociedad, sin perjuicio de que si, como resultado de la acción afloraran nuevos bienes (el importe de una indemnización), entonces sí, necesariamente debería abrirse el concurso a los meros efectos de liquidar el nuevo activo y pagar los créditos que correspondieran.

La consecuencia es que se decide:

 “Acordar la devolución de las actuaciones al referido tribunal de apelación para que dicte nueva sentencia en la que con plenitud de cognición se pronuncie sobre el resto de cuestiones suscitadas por el recurso de apelación.”

Nuevamente tiene que enfrentarse el Tribunal Supremo con la espinosa cuestión de la posición procesal de sociedades de capital extinguidas por acuerdo de sus socios o, como sucede en ese caso por primera vez, por haberse dictado auto de conclusión de concurso por insuficiencia de activos para atender los créditos contra la masa.

La sentencia se refiere a la posición procesal de la sociedad extinguida concursalmente como demandante.

Reconoce su capacidad para ser parte, lo que ya había sentenciado la Audiencia, y su legitimación para reclamar la indemnización por incumplimiento de contrato en un procedimiento sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia, que es lo que había negado la Audiencia, confirmando la sentencia del Juzgado.

La doctrina del Tribunal Supremo es que la competencia y el procedimiento se deciden en función del contenido de la demanda: si se trata de una acción cuyo objeto directo es uno de los que permite reabrir el concurso (acción de reintegración o calificación de culpabilidad) se debe plantear ante el Juzgado Concursal dentro del año; en otro caso la competencia pasa al Juzgado de Primera Instancia y se sustancia en un procedimiento ordinario. La particularidad es que, de resultar triunfador el demandante, procede, entonces sí, pedir al Juzgado Concursal la reapertura del concurso que, de estimarlo procedente, será el que prosiga las actuaciones para liquidar el nuevo activo.

Es decir, la ejecución de una sentencia favorable para la sociedad actora debería hacerse de forma que la indemnización se destine al pago de los créditos insatisfechos del concurso, lo que no dejará de plantear problemas si se entrega íntegra al demandante.

Con esta sentencia se aclara de la posición procesal de la sociedad tras concluir, voluntaria o forzadamente, su actividad. Hubo cierta controversia jurisprudencial sobre si una sociedad mercantil extinguida por decisión de sus socios podía ser demandada, pues si bien las sentencias 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo de 2013, respondieron afirmativamente, la sentencia 503/2012, de 25 de julio, considero exigible la continuación de la liquidación, con reapertura de la hoja registral. Esta polémica se cerró con la sentencia 324/2017, de 24 de mayo de 2017 que no consideró imprescindible dicha reapertura, que era también la opción mantenida por la entonces Dirección General de los Registros y del Notariado en resoluciones citadas por dicha sentencia.

Ahora cambia el escenario, pero se mantiene la doctrina legal. Se trata de una sociedad que ha sido declarada extinguida en el marco de un procedimiento concursal (primera diferencia), que acude al juzgado ordinario para demandar una indemnización, es decir, actúa como demandante (segunda diferencia). El Tribunal Supremo considera apta para demandar a la sociedad, por lo que devuelve los autos a la sala de apelación para que decida si procede o no la indemnización y en qué cuantía y posterga la necesidad de reabrir en concurso, que sería en todo caso competencia del Juzgado de lo Mercantil, hasta que se acredite que hay algo nuevo que repartir.

27 de noviembre de 2023

 

4.- LA ENTREGA DE COPIA DE ESCRITURA NO VULNERÓ DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS OTORGANTES.

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1642/2023, de 15 de noviembre. Roj: STS 5232/2023 – ECLI:ES:TS:2023:5232, rechaza que la notario incurriera en responsabilidad por entregar copia auténtica de escritura de compraventa de finca hipotecada al banco acreedor.

Los dueños de una finca hipotecada en 2007 vendieron en 2013 una mitad indivisa a una sociedad mercantil.

El banco acreedor presentó en 2017 una demanda de juicio ordinario para que se acordara el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario contra los primitivos deudores (que seguían siendo dueños de una mitad indivisa de la finca) y contra la sociedad mercantil que les había comprado la otra mitad, si bien esta en calidad de tercer poseedor. Con la demanda acompañaron copia autentica de la escritura de compraventa de 2013 que habían obtenido de la notario.

Uno de los propietarios iniciales y la sociedad demandaron en 2020 a la notario que entregó dicha copia auténtica a la entidad acreedora nada menos que por haber “atentado los derechos fundamentales al honor, intimidad personal, propia imagen y protección de datos de carácter personal de los demandantes” pidiendo una indemnización de “sesenta mil euros (60.000 €), en concepto de daño moral genérico”.

Ni el Juzgado ni la Audiencia Provincial estimaron la petición indemnizatoria.

El Tribunal Supremo tampoco. Entre otras razones por las que copio a continuación, tomadas del Fundamento de Derecho Segundo.

Imprecisión del derecho fundamental vulnerado: honor, propia imagen, intimidad personal.

Es difícil precisar cuál fue el derecho o derechos fundamentales que los demandantes consideran vulnerados por la expedición por la notaria demandada de una copia autorizada de una escritura pública de su protocolo, y cómo resultan afectados los derechos de que es titular la persona física y aquellos de que es titular la persona jurídica. Como afirma el Ministerio Fiscal, los hoy recurrentes consideran «infringidos los Derechos al Honor, Intimidad e Imagen de los demandantes, sin razonar en qué medida se vulnera cada uno de ellos -individualizándolos-, sino tan solo haciendo una alegación genérica a todos ellos, como si cada derecho fundamental no tuviera una parcela propia y no fuera asimismo distinguible el honor de una persona jurídica del de una persona física«……”en la argumentación de los recurrentes no se concreta cómo la expedición de una copia autorizada de la escritura pública de compraventa ha vulnerado, por ejemplo, el derecho a la propia imagen de la persona física demandante; menos aún el derecho a la propia imagen de la sociedad de capital demandante, que carece de los rasgos físicos personales cuya salvaguarda protege este derecho fundamental.

Los recurrentes tampoco concretan con suficiente claridad de qué modo se ha vulnerado el derecho a la intimidad personal, del que por otra parte carece la sociedad de capital demandante.”

“Y en cuanto al derecho a la protección de datos de carácter personal, debe recordarse que de dicho derecho fundamental solo son titulares las personas físicas”.

Los recurrentes no explican de qué manera la expedición y entrega al acreedor hipotecario, titular de la hipoteca constituida sobre la finca de la que los demandantes son copropietarios, de la copia de la escritura pública de compraventa en la que aparecen como compradores de dicha finca, les escarnece o humilla ante sí mismos yante los demás, o cómo lesiona su dignidad, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación”.

la «imputación» de ser comprador de la mitad indivisa de una finca hipotecada que resultaría de la comunicación de los datos de los compradores mediante la expedición y entrega a BBVA de una copia autorizada de la escritura de compraventa, no supone ninguna valoración social negativa ni, como ya se ha dicho, afecta a la dignidad, fama o estimación del comprado…”

Protección de datos: ficheros públicos

“El art. 19 de la referida Ley Orgánica 15/1999 regula de forma diversa la reclamación de esta indemnización, en función de que se trate de ficheros públicos o privados. Tratándose de ficheros públicos, el apartado 2 del citado art. 19 dispone que «la responsabilidad se exigirá de acuerdo con la legislación reguladora del régimen de responsabilidad de las Administraciones públicas»…”Los protocolos notariales pertenecen al Estado, sin perjuicio de que se conserven por los notarios, como archiveros de los mismos ( art. 31 de la Ley del Notariado), por lo que, en tanto que ficheros de datos personales, tienen la condición de ficheros de titularidad pública ( art. 20 Ley Orgánica 15/1999, y art. 1.4 y anexo IV de la Orden JUS/484/2003, de 19 de febrero, por la que se regulan los ficheros automatizados de datos de carácter personal del Cuerpo de Notarios).

En el presente caso: i) no se ha acreditado daño o perjuicio alguno sufrido por la persona física demandante como consecuencia de la expedición de la copia de la escritura de compraventa; y ii) no se ha exigido la responsabilidad de acuerdo con la legislación reguladora del régimen de responsabilidad de las Administraciones públicas, pese a tratarse de un archivo de titularidad pública.”

Consentimiento de los otorgantes

“Los recurrentes alegan en su recurso que la comunicación de sus datos personales al entregarse a BBVA la copia de la escritura de compraventa en la que aparecían tales datos, se hizo sin su consentimiento. Sobre esta cuestión, debe recordarse que la exigencia de consentimiento del interesado para la comunicación a un tercero de los datos de carácter personal objeto de tratamiento, contenida en el art. 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999,de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, resulta excepcionada por el apartado 2.a)de ese mismo artículo cuando la cesión está autorizada en una ley.

Legitimación para pedir copia: interés legítimo del banco

“..el artículo 224 del Reglamento Notarial reconoce tres categorías de personas con derecho a obtener copia del documento notarial: i) los otorgantes; ii) aquellos en cuyo favor resulta de la escritura algún derecho ya sea directamente, ya adquirido por un acto distinto de ella; iii) y quienes acrediten tener interés legítimo en el documento.”

Como acreedor hipotecario y, como tal, titular del derecho real de hipoteca, sobre la finca transmitida, no es ajeno a los efectos jurídicos derivados de la compraventa de la finca hipotecada, que afectan de forma directa la relación jurídica surgida del préstamo hipotecario del que es parte…..La jurisprudencia de esta sala ha aclarado las consecuencias que se derivan de la compraventa de una finca hipotecada en la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario por el juego combinado de los arts. 1205 del Código Civil y 118 de la Ley Hipotecaria.”

“Por tanto, el BBVA tenía un interés legítimo en conocer los términos en que se había convenido la compraventa para determinar: i) si la sociedad compradora (ahora recurrente) había empleado como modo de pago de todo o parte del precio la asunción de la deuda de los prestatarios/vendedores, en cuyo caso se producía una situación de asunción cumulativa, en la que la compradora asume también la condición de deudora; ii) si se efectuó una retención o descuento del precio del importe del capital pendiente, lo que provocaría la consecuencia prevista en el párrafo segundo del art. 118 de la Ley Hipotecaria; o iii) si la compradora solo se subrogó, por efecto dela transmisión por ministerio de la ley, en la carga hipotecaria.”

“Lo anterior supone que en caso de pretender la realización de su derecho real de hipoteca, BBVA debía traer al proceso al comprador de una parte indivisa en calidad de tercer poseedor o notificarle la existencia del procedimiento, según se estuviera en el caso del apartado 1.º o del apartado 2.º del art. 132 de la Ley Hipotecaria, salvo que el comprador hubiese asumido la deuda como forma de pago del precio, en todo o en parte, en cuyo caso la demanda podría dirigirse también contra el comprador en concepto de deudor. Por tanto, BBVA tenía el interés legítimo en la obtención de la copia de la escritura cuestionado por los recurrentes, pues la obtención de la copia autorizada de la escritura de compraventa constituía un medio hábil para practicar el requerimiento de pago al adquirente como tercer poseedor o como deudor, de optar por el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados de los arts. 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en todo caso, traerle al proceso en los términos previstos legalmente, cualquiera que fuese el procedimiento elegido para la realización del derecho de hipoteca de que era titular.”

La realización del derecho de hipoteca puede hacerse mediante juicio ordinario

“Es cierto que BBVA no intentó realizar su derecho de hipoteca por medio del procedimiento de ejecución directa sobre bienes especialmente hipotecados regulado en el art. 681 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero también lo es que la demanda de juicio ordinario que interpuso poco tiempo después de obtener la copia de la escritura no tenía por objeto una mera reclamación de cantidad, sino que acumulaba también la pretensión de la realización del derecho real de hipoteca. Y la interposición de una demanda de juicio ordinario en la que se solicita, entre otras peticiones, la realización de la hipoteca es una de las vías de realización de tal derecho real de garantía……el notario valora la solicitud de expedición de copia ex ante, cuando se le solicita la copia y se le proporciona la información sobre el destino de la misma, sin que se le pueda reprochar la suerte procesal del uso futuro del documento, tanto procesal como extraprocesalmente, ni se le pueda exigir que conozca cuál será la verdadera intención final del solicitante de la copia..”

Importancia del contenido del documento del que se pide copia

“En la ponderación que el notario debe hacer al aplicar el art 224 del Reglamento Notarial, en la tensión entre el derecho a la obtención de copia que prevé ese precepto y el principio del carácter secreto del protocolo notarial ( art. 274 del Reglamento Notarial), para decidir si el solicitante tiene interés legítimo en obtener la copia de la escritura, presenta especial importancia la naturaleza de los actos documentados en la escritura pública. Y mientras que un testamento (que es el documento respecto de cuya expedición de copia autorizada para entregarla a un tercero se pronuncia la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de junio de 2011 invocada por los recurrentes) recoge una expresión de voluntad que afecta directamente al ámbito de intimidad del otorgante, puesto que muestra sus preferencias por unas u otras personas para sucederle en la titularidad de su patrimonio y puede incluir incluso declaraciones de carácter no patrimonial ligadas estrechamente a ese ámbito de intimidad personal, un contrato de compraventa contiene disposiciones de carácter estrictamente patrimonial, ajenas al ámbito de la intimidad y de los datos especialmente protegidos del art. 7 de la Ley 15/1999”.

Legitimación activa del banco que transmite el crédito a un fondo de titulización

pese a la titulización de una hipoteca y la transmisión de los títulos a un fondo de titulización de activos, el banco que concedió el préstamo o crédito hipotecario que ha sido titulizado mediante la emisión de participaciones hipotecarias mantiene la plena legitimación para promover el proceso judicial destinado al cobro de las cantidades adeudadas por el deudor hipotecario cuando este ha incumplido su obligación de pago..”

Obligación de informar de la existencia del fichero y de su finalidad

“La invocación de una infracción del art. 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal que se hace en el recurso no solo constituye una cuestión nueva, no alegada con anterioridad, y desconectada de las infracciones legales mencionadas en el encabezamiento del motivo, sino que además no se compadece con el fundamento de la demanda. La obligación de informar de modo expreso, preciso e inequívoco de la existencia del fichero, la finalidad de la recogida de los datos y los destinatarios de la información, de las consecuencias, de la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición y de la identidad del responsable del tratamiento, podrá ser vulnerada cuando se recogen y tratan los datos. Pero el hecho en que se fundamenta la acción es la expedición de la copia autorizada de la escritura, no su otorgamiento, que fue cuando se recogieron los datos para su tratamiento.

Por otra parte, en la propia escritura pública otorgada por los hoy demandantes como compradores de la finca hipotecada consta la existencia del fichero, su finalidad y los destinatarios de la información, así como la posibilidad de que los titulares de los datos ejerciten los derechos de información, rectificación y cancelación según las previsiones de la ley orgánica.

Por tanto, la notaria demandada actuó correctamente al expedir dicha copia autorizada de la escritura de compraventa y entregársela a BBVA.”

La verdad es que la sentencia aborda todos los muchos motivos del recurso con un detenimiento que tal vez no merecía la escasa fundamentación de la demanda.

Pero eso no priva de interés a los pronunciamientos que he ido destacando, introduciendo los títulos que me han parecido adecuados a los distintos apartados.

Lo que no acabo de comprender en un caso como éste es que, además de las costas de la casación, no se hayan impuesto a los demandantes las de la primera y segunda instancia. Tal vez la notario debería haber recurrido también, aunque solo hubiera sido por obtener una mínima compensación a las preocupaciones y gastos a que le ha obligado una reclamación tan poco fundada como la del pleito.

20 de diciembre de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-44. Viva el Betis manque pierda.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 44

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

1.- Valor catastral y valor ITP/AJD.

2.- Enriquecimiento injusto del ejecutante.

3.- La reanudación del tracto registral ante el Tribunal Supremo.

4.- Las deudas se pagan, por muy negras que sean.

5.- Viva er Betis…manque pierda.

 

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1.- VALOR CATASTRAL Y VALOR ITP/AJD

La Sentencia 1011/2023, de 17 de julio, de la sección 2 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo (Roj: STS 3308/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3308) rechaza que el valor catastral deba ajustarse al comprobado a efectos de ITP/AJD.

La ponencia de valores asignó a la finca un valor catastral de 4.417.446,80 €. Pero la sociedad mercantil titular recurrió dicha valoración porque los servicios administrativos, en ejecución de una decisión del TEAR, habían fijado un valor, a efectos de AJD de 3.363.042,25 euros. Según la propietaria el dictamen técnico que fijó este valor se había ajustado a la normativa catastral.

La sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional estimó el recurso del contribuyente contra la desestimación de su pretensión en vía administrativa, aceptando el valor inferior.

El Tribunal Supremo casa la sentencia.

F.D. SEXTO.

La razón de decidir de la sentencia recurrida es que un valor fijando a efectos del procedimiento de comprobación de valores, como consecuencia de la operación de agrupación de fincas, debe ser vinculante a efectos de la fijación del valor catastral si, como en este caso, es menor que aquel. La sentencia recurrida sustenta la afirmación de la vinculación a ese valor resultante del procedimiento de comprobación de valores en dos razones:

– Ha sido fijado en ejecución de la resolución del TEAR de Castilla La Mancha que anuló un anterior valor, y,

– Ha sido emitido por la Administración competente para conocer del procedimiento de comprobación de valores.

Esta conclusión no puede ser compartida. En primer lugar, los métodos de valoración son distintos: el valor catastral se determina aplicando la normativa catastral citada, como resultado de la aplicación de la ponencia de valores, en tanto el valor comprobado a efectos de Actos Jurídicos Documentados (AJD) se determina por alguno de los medios previstos en el art. 57 LGT, entre los que se encuentra, efectivamente, el dictamen de peritos de la Administración. En el caso del valor catastral se aplica la ponencia de valores a una finca que es la resultante de la operación de agrupación, en la que se integra tanto la valoración del suelo como de la edificación, y en el hecho imponible de la agrupación, a efectos de AJD, constituye la base imponible el valor real de las fincas agrupadas, en el estado previo y, en la situación registral que tengan las mismas, como se ha declarado en la STS de 15 de marzo de 2017”.

“…es posible desvirtuar la relación entre valor catastral, calculado conforme a los criterios de la ponencia de valores y el valor de mercado, aportando las pruebas que el interesado tenga por conveniente, pero siempre partiendo del supuesto de que de los valores de mercado tomados en consideración en la Ponencia no respondan a la realidad y, en definitiva, que el valor catastral así fijado es superior al valor de mercado. Mientras no sea así, la Ponencia de Valores, como acto administrativo, despliega todos sus efectos ( STS 19-5-20, RCA 5812/2017, ECLI:ES:TS:2020:961).

“….Afirmar que el valor comprobado lo ha sido por una administración competente, no desvirtúa la determinación del ordenamiento jurídico sobre la independencia entre el valor catastral fijado como consecuencia de la aprobación de una ponencia de valores, y el valor comprobado por la Administración autonómica a efectos de AJD, en la que el hecho imponible es agrupación de fincas. No hay una base legal por la que se pueda establecer esa vinculatoriedad entre un valor y otro, partiendo de la específica regulación del valor catastral conforme a la Ley del Catastro Inmobiliario ( arts. 4, 23, 24 y 25 TRLCI y RD 1020/1993). Y aunque la sentencia no argumenta que la estimación se deba a una suerte de valoración como prueba del acuerdo de aprobación de la valoración a efectos de AJD, tampoco tal argumento tendría cabida, pues se trata de operaciones de valoración que se hacen en situaciones diferentes. Así, la efectuada para AJD lo fue mediante valoraciones independientes para cada una de las fincas agrupadas, pues en eso se basó el TEAR de Castilla La Mancha para anular la inicial valoración efectuada por la administración, y además se refiere a una escritura de agrupación de «un solar edificable a un solar inicial con edificación». Adicionalmente a esa agrupación, que es la que valora el perito de la Administración en la comprobación de valores a efectos de AJD, existe una declaración de obra nueva de una edificación realizada en el solar posterior.”

“Conviene aquí reseñar que en la STS de 15 de marzo de 2017 (rec. cas. 1083/2016) hemos declarado, a propósito de la base imponible a efectos de agrupación de fincas, acto sometido a AJD, que «[…] Ciertamente puede suceder, […], que la finca material no siempre coincida con la registral, lo cual no resulta lo más seguro para el tráfico, y lo conveniente sería la plena concordancia entre ambas, pero existiendo operaciones registrales previstas al efecto para hacer posible la concordancia del Registro de la Propiedad con la realidad extrarregistral, entre dichas operaciones no se encuentra la de agrupación de fincas -con la matización apuntada ya con la Ley 13/2015, que tiende a procurar la concordancia superficial cuando se proceda a la agrupación-,[…], y lo que va a tener acceso al Registro es la simple alteración formal, y no la realidad material sobre la que se pretende valorar la operación. Si como ya anteriormente se ha puesto de manifiesto el hecho imponible es la documentación formal de un acto o contrato y si la finalidad que persigue el gravamen que nos ocupa es «ofrece(r) mayores garantías en el tráfico jurídico por ser inscribible en los Registro Públicos que en la ley se determinan«, no cabe extender la base imponible a elementos ajenos a las especiales garantías registrales que constituyen dicha finalidad, en este caso a la finca registral resultante de la agrupación, y no a la finca material real a la que resulta extrañas las garantías registrales.[…]».

Desde el punto de vista fiscal la doctrina de la sentencia se opone a la del Tribunal a quo porque considera que el valor catastral no puede vincularse legalmente con el comprobado por la Administración a efectos de otros tributos. Cabe advertir que lo contrario es posible y frecuente desde que, legalmente –Ley 11/2021-, se introdujo valor de referencia calculado por el Catastro como medio de comprobación de valores, precisamente a efectos de ITP/AJD entre otros tributos.

La referencia a la agrupación como operación específicamente registral que hace al final se entiende como una explicación de la diferencia de valores resultantes de una valoración pericial que aplica los criterios catastrales frente a los de la ponencia de valores. Al parecer la ponencia se elabora después de la agrupación de los solares y tiene en cuenta una ampliación de obra construida sobre la finca agrupada mientras que dicha obra adicional no fue objeto de la agrupación y, por tanto, no podía ser tenida en cuenta para aplicar AJD a dicha operación.

Si la justificación del gravamen de AJD es la garantía especial que el propietario obtiene mediante la inscripción en el Registro de la Propiedad, viene a decir el último párrafo transcrito, no cabe tomar en cuenta para fijar la base imponible aquellos elementos, como la ampliación de la obra nueva, que, aunque existieran sobre el solar, no habían sido objeto de declaración en el documento liquidado y no se beneficiaban de la protección registral.

5 de septiembre de 2023

 

2.- ENRIQUECIMIENTO INJUSTO DEL EJECUTANTE

La Sentencia 1216/2023, de 7 de septiembre, del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 3598/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3598) rechaza que la Caja que se adjudicó una vivienda en ejecución de hipoteca tenga que entregar al deudor la diferencia entre el precio de tasación y la cantidad por la que se aprobó la adjudicación, que era lo debido por todos los conceptos.

Inicialmente el pleito, incoado en 2018 con relación a una ejecución culminada en 2012 con la adjudicación a la acreedora de la finca, contenía varias pretensiones basadas en la abusividad de algunas de las cláusulas del contrato.

La Caja se allanó, aunque el escrito no era suficientemente preciso por lo que el actor entendió que admitía todo lo que se le reclamaba (lo que declaró la sentencia de primera instancia) mientras que la demandada entendía que se trataba de un allanamiento parcial, que fue lo que resolvió la Audiencia Provincial.

Esta fue una de las cuestiones objeto de casación, pero, además, se planteó el alcance de la declaración de abusividad respecto de la pérdida de la propiedad de la finca, en particular, si se había producido un enriquecimiento injusto del acreedor por ser el valor de la adjudicación, inferior a la tasación para subasta.

Doctrina sobre el allanamiento.

F.D. TERCERO:

el allanamiento es una manifestación de conformidad con la petición contenida en la demanda, hecha por el demandado al contestar a ella, o en otro momento procesal, y constitutivo de un medio de extinción del proceso en virtud del reconocimiento y conformidad del demandado, que puede comprender todas las materias de carácter privado que sean objeto de pretensión por las partes y que sean disponibles por ellas..”

En la medida en que comporta una renuncia de derechos debe ser clara e inequívoca

“..en este caso la declaración de allanamiento fue expresa e individualizada, de forma que el escrito que, en contestación a la demanda, manifestaba la voluntad de poner término al procedimiento identificaba el objeto del mismo limitado exclusivamente a la pretensión sobre la nulidad de la cláusula suelo y restitución de los intereses cobrados en exceso por su aplicación, con ofrecimiento expreso a la consignación de esa concreta cantidad, cuando en realidad la demanda contenía, además, otras pretensiones de nulidad respecto de otras cláusulas del contrato..”

Consecuencias de la abusividad.

F.D. QUINTO:

“…no ha sido objeto del proceso, ni lo puede ser de esta casación, la eficacia del procedimiento de ejecución hipotecaria ni la validez de la adjudicación en ese procedimiento del derecho de propiedad sobre la vivienda ejecutada a la entidad demandada. Ningún pronunciamiento se interesó en la demanda ni se contiene en la sentencia recurrida sobre tales extremos. En consecuencia, las afirmaciones que se contienen en la argumentación del recurso sobre el supuesto reconocimiento por la Audiencia de la ineficacia del procedimiento de ejecución son incorrectas”.

una vez que la propiedad se ha transmitido mediante un procedimiento de ejecución, no puede oponerse frente a esa transmisión la nulidad de cláusulas del contrato del préstamo hipotecario, ni reclamar los efectos restitutorios del art. 1303 CC respecto del inmueble ejecutado. En otros términos: el deudor ejecutado no puede alegar la nulidad de esa cláusula para oponerse al dominio del adjudicatario sobre el inmueble así adquirido

“Lo que se planteó en la instancia, y se suscita de nuevo en este recurso, es si como consecuencia de aquella adjudicación en el procedimiento de ejecución y de los términos en que se produjo (por un valor inferior al fijado en la escritura de constitución de la hipoteca), y teniendo en cuenta no la ineficacia del procedimiento de ejecución sino la nulidad de la cláusula de vencimiento que existía en el contrato, puede entenderse que la entidad adjudicataria obtuvo un enriquecimiento injusto..”

Cuestión a la que se refiere el segundo motivo del recurso, y que debe analizarse en el marco de la jurisprudencia del TJUE que admite la posibilidad de suscitar en un procedimiento declarativo posterior al procedimiento de ejecución el eventual carácter abusivo de una cláusula del contrato, cuando en el curso del procedimiento de ejecución no se realizó ni de oficio por el juez, con ocasión del auto de despacho de la ejecución o en otro momento posterior anterior a la aprobación de la adjudicación, ni a instancia de parte en el trámite de oposición, un examen sobre el carácter abusivo o no abusivo de las cláusulas del contrato, a fin de obtener la reparación del eventual perjuicio económico causado por la aplicación de dichas cláusulas.”

La demanda, por lo que se refiere a la pretensión de la declaración de un enriquecimiento injusto, responde al hecho de que en el caso …..el bien se adjudicó a la ejecutante por la cantidad debida por todos los conceptos y no por el valor en que se tasó inicialmente la finca en la escritura de constitución de hipoteca, concretándose la pretensión de compensación por ese enriquecimiento en esa diferencia (entre el valor de adjudicación y el valor fijado para que sirviese de tipo en la subasta).

Requisitos del enriquecimiento sin causa según la jurisprudencia.

F.D. QUINTO:

“…la doctrina jurisprudencial de esta sala ha venido proclamando, a veces de modo explícito y terminante y otras de forma implícita, que la interdicción del enriquecimiento injusto tiene en nuestro ordenamiento jurídico el valor de un auténtico principio general del Derecho”….” cuya formulación sería «nadie debe enriquecerse injustamente o sin causa a costa de otro«, se aplica de forma subsidiaria, en defecto de ley y de costumbre, y también informa el Derecho patrimonial, para evitar que puedan producirse enriquecimientos injustos, y contribuye a su interpretación en tal sentido. Como institución jurídica autónoma (enriquecimiento sin causa), y sin perjuicio de las eventuales previsiones legales, su aplicación descansa sobre la concurrencia de un elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas), y una condición jurídica (la ausencia de causa justificativa)»

“..como afirma la sentencia 221/2016, de 7 de abril ( con cita de la núm. 387/2015) «no hay tal falta de causa cuando la atribución patrimonial corresponde a una relación jurídica patrimonial o a un precepto legal».

«la acción de enriquecimiento deba entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento.”

“Como dijimos en la sentencia 352/2020, de 24 de mayo, la regla de la subsidiariedad se aprecia con toda claridad en los casos que pertenecen al grupo de las condictio comúnmente denominadas «de prestación» o condictio in debiti (centradas típicamente en la restitución de prestaciones realizadas solvendi causa), que se rigen por las reglas propias de los contratos. Este es el caso de las reglas contenidas en los arts. 1.303-1.306 CC para los contratos nulos, la regla del art. 1.123 CC para los casos de contratos resueltos por incumplimiento, la del art. 1.295 CC para la restitución de las prestaciones derivadas de contratos rescindidos, o las contenidas en los arts. 1.895 y ss CC para el cuasicontrato del cobro de lo indebido.”

una vez que el procedimiento de ejecución hipotecaria concluyó con la adjudicación del inmueble….los eventuales perjuicios derivados para el consumidor no pueden obtener una reparación in natura, abriendo así la puerta al examen de la existencia de un posible enriquecimiento sin causa, al cumplirse la regla de la subsidiariedad.”

»La jurisprudencia ha reservado la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en subastas judiciales a supuestos en los que el bien adjudicado lo fue comprendiendo accidentalmente elementos ajenos a la garantía hipotecaria y a la consiguiente tasación (v. gr., SSTS de 15 de noviembre de 1990, 4 de julio de 1993 y, más recientemente, 18 de noviembre de 2005), pero no le ha reconocido relevancia cuando, seguido el proceso correctamente por sus trámites, sólo puede apreciarse una divergencia entre el precio de tasación y el de adjudicación, aun cuando ésta sea notable […] ( STS de 8 de julio de 2003

“Ahora bien, como señalamos en las citadas sentencias de 13 de enero de 2015 y 152/2020, de 5 de marzo: «El enriquecimiento injusto sólo podría advertirse cuando, tras la adjudicación, y en un lapso de tiempo relativamente próximo, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía muy relevante, pues este hecho mostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una proporción mayor, y al no serlo, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto con la plusvalía, o por lo menos con una parte de la misma».

No hubo enriquecimiento injusto en el caso.

F.D. SEXTO.

En el presente caso no concurre el requisito de la existencia de una plusvalía muy significativa o relevante, necesaria para apreciar enriquecimiento injusto, en aplicación de la reseñada jurisprudencia.

“En el caso, en virtud de la adjudicación del bien en la ejecución ingresa en el patrimonio de la demandada un activo (el inmueble) y sale otro activo (el crédito, que se cancela); a ambos activos les atribuye el ordenamiento un mismo valor…. En el caso del demandante, los desplazamientos patrimoniales son los inversos a los experimentados por la entidad demandada: del patrimonio del actor sale un activo (el inmueble hipotecado) y se extingue un pasivo (la deuda garantizada), por un valor equivalente: la disminución del patrimonio que representa la pérdida del inmueble se compensa con la liberación de la deuda, por el mismo importe.

Esos desplazamientos patrimoniales se producen, incluida la valoración de los mismos, conforme a las previsiones legales del art. 671 LEC, precepto que la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, antes citada, no consideró contrario a la Directiva 93/13, al contestar a una cuestión prejudicial que planteaba justamente su posible consideración como norma constitutiva de un supuesto de enriquecimiento injusto…”

Tampoco puede apreciarse la ausencia de causa jurídica respecto de estos desplazamientos patrimoniales”

“Por tanto, la sentencia impugnada no ha infringido la jurisprudencia sobre el enriquecimiento sin causa en la argumentación decisoria de su fallo. Tampoco erró cuando añadió que su conclusión no quedaba afectada por el hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado hubiese sido anulada, pues esa nulidad, como afirmó, no implica ni comporta per se que se hubiera producido un enriquecimiento injustificado de la demandante..”

En esta sentencia del pleno Tribunal Supremo, cuyo ponente ha sido el magistrado Diaz Fraile, además de pronunciarse sobre los requisitos del allanamiento exigiendo rigor en su formulación para que pueda interpretarse como total y, con ello, determinar la conclusión del pleito, se contiene una importante doctrina que puede sintetizarse diciendo que el ejecutado que no obtuvo una declaración razonada sobre el carácter abusivo de alguna cláusula de la hipoteca puede presentar, perdida definitivamente la finca, demanda de juicio ordinario en que el juez deberá pronunciarse sobre dicha abusividad. Si se estima abusiva tendrá derecho a ser resarcido de lo indebidamente percibido por el ejecutante a quien se adjudicó la finca al quedar desierta la subasta, pero solo podrá pedir que se le compense por razón de enriquecimiento injusto cuando se haya producido una transmisión ulterior cercana en el tiempo que suponga para el acreedor una plusvalía muy relevante.

22 de septiembre de 2023

 

3.- LA REANUDACIÓN DEL TRACTO REGISTRAL ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO

La Sentencia 1283/2023, de 21 de septiembre, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 3725/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3725) confirma el acierto de los Registradores de la Propiedad que denegaron la inscripción de una sentencia.

Se trata de dos juicios verbales directos acumulados, sin previa impugnación ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, contra sendas notas de calificación desfavorable de una sentencia que ordenó la inscripción de dos fincas a favor de la actora, sin oposición del titular registral.

Se trata de uno de esos casos en que el Registro deviene inexacto porque los sucesivos adquirentes no se preocupan de inscribir sus títulos, de forma que las fincas quedaron inscritas a favor de un antiguo propietario.

La actora promovió un primer procedimiento ordinario contra la sociedad mercantil de quien su esposo y ella habían adquirido las fincas en documento privado, dirigido a que se declarara la legitimidad de dicho documento y que concluyó con sentencia favorable, pero de imposible inscripción por no ser la demandada, sino un Banco, la titular registral.

Obtenida dicha declaración la actora demandó al Banco para que prestara consentimiento a la rectificación de los Registros de la Propiedad en que estaban inscritas las fincas, constatando su adquisición. El Banco no se opuso y la demanda fue estimada pero la sentencia fue calificada desfavorablemente porque únicamente se había traído al pleito a dicho titular.

El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda de juicio verbal contra las calificaciones de los registradores, acordando la inscripción. Apelada la sentencia, la AP la revoca por lo que el actor recurre en casación.

El Tribunal Supremo confirma la sentencia de apelación.

F.D. SEGUNDO.

2. …“Como resume la sentencia 625/2017, de 21 de noviembre, invocada en el recurso, conforme a los arts.18 LH y 100 RH, el registrador de la propiedad debe calificar, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad delos otorgantes y validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos registrales. Y, en relación con la inscripción de los mandamientos judiciales, el art. 100RH dispone que la calificación registral se limitará a la competencia del juzgado o tribunal, a la congruencia del mandamiento con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro.

Esta función calificadora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el mandamiento, es decir, no puede juzgar sobre su procedencia. Pero sí comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el registro.”

3. “En un supuesto como este en que la inexactitud proviene de no haber tenido acceso al Registro alguna relación jurídica inmobiliaria, el apartado a) del art. 40 LH dispone lo siguiente:

«la rectificación tendrá lugar: primero, por la toma de razón del título correspondiente, si hubiere lugar a ello; segundo, por la reanudación del tracto sucesivo, con arreglo a lo dispuesto en el Título VI de esta Ley, y tercero, por resolución judicial, ordenando la rectificación«.…”El propio art. 40 LH añade que «en los casos en que haya de solicitarse judicialmente la rectificación, se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho, y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente (…)».

5. “El procedimiento judicial de rectificación se dirigió, como hemos indicado, contra quien aparecía como titular registral de ambas fincas (Banco de la Unión)… en supuestos como el presente, en los que se pretende una reanudación del tracto, el procedimiento judicial declarativo, puede considerarse un medio idóneo para la rectificación siempre y cuando se cumplan las exigencias previstas en el Titulo VI de la Ley Hipotecaria para la reanudación del tracto que garantizan la intervención de los terceros que puedan tener algún derecho sobre alguna de las fincas.”

Conforme a la normativa hipotecaria vigente en el momento de instarse el juicio declarativo de rectificación de asientos (octubre de 2012), estas exigencias se encontraban en el art. 201 LH….. en casos de reanudación del tracto sucesivo, se integraba la exigencia del art. 40 LH de que la demanda fuera dirigida «contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho», con las medidas previstas en el art. 201 LH, regla tercera, entonces en vigor, que exigían además la citación de aquel de quien procedan los bienes (o a sus causahabientes, si fueren conocidos) y la convocatoria por edictos de «las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada«.

En la actualidad, aunque haya cambiado el procedimiento para la reanudación del tracto del Título VI de la Ley Hipotecaria, con la reforma introducida por la Ley 13/2015, de 24 de junio, se mantienen estas exigencias, como se desprende de la regla quinta del apartado 1 del art. 203 LH, al que se remite el art. 208 LH. El notario ante el que se solicite la reanudación del tracto, cumplidos los requisitos previstos en las reglas precedentes, conforme a la reseñada regla quinta deberá realizar lo siguiente:

«notificará la pretensión de inmatriculación, en la forma prevenida reglamentariamente, a todos aquellos que, de la relación de titulares contenida en el escrito acompañado a la solicitud, resulten interesados como titulares de cargas, derechos o acciones que puedan gravar la finca que se pretende inmatricular, a aquel de quien procedan los bienes o sus causahabientes, si fuesen conocidos, al titular catastral y al poseedor de hecho de la finca, así como al Ayuntamiento en que esté situada la finca y a la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado, para que puedan comparecer en el expediente y hacer valer sus derechos. Asimismo, insertará un edicto comunicando la tramitación del acta para la inmatriculación en el «Boletín Oficial del Estado», que lo publicará gratuitamente. Potestativamente el Notario, atendidas las circunstancias del caso, podrá ordenar la publicación del edicto en el tablón de anuncios del Ayuntamiento, también de forma gratuita. En la notificación se hará constar:

«a) El nombre y apellidos, domicilio, estado, profesión, número de documento o código de identidad del promotor y cualesquiera otros datos que puedan facilitar su identificación.

«b) Los bienes descritos tal como resultan de la certificación catastral de la parcela.

«c) La especie de derecho, carga o acción en que, según el promotor, pueda estar interesada la persona notificada.

«d) Los términos en que, sin merma de sus derechos, podrán inscribirse o anotarse los documentos públicos de que los mismos resulten.

«e) Apercibimiento sobre los perjuicios que, de la omisión de la inscripción o anotación, puedan derivarse».

6. Bajo esta interpretación, los registradores que calificaban los mandamientos judiciales que ordenaban La inscripción de la rectificación de los asientos, en caso de reanudación del tracto, podían verificar que quedaba constancia de que se habían cumplido las exigencias legales relativas a la citación y convocatoria de interesados o afectados por la rectificación, previstos en la ley, dentro del marco de competencia que les confiere el art. 100 RH.

Razón por la cual, la sentencia recurrida, al resolver en este sentido, ni ha infringido el art. 100 LH, ni tampoco el art. 40 LH, que se denunciaban infringidos”.

La sentencia del Tribunal Supremo sienta la doctrina de que cuando se utiliza el juicio ordinario para reanudar el tracto sucesivo interrumpido de una finca deben ser llamados al pleito quienes hubieran debido serlo de haberse seguido tramitado un expediente de dominio del artículo 201 de la Ley Hipotecaria en su versión vigente al tiempo de incoarse el pleito que, tras la reforma de dicha Ley por la Ley 13/2015, de 24 de junio se ha convertido en expediente notarial con el mismo objeto.

Aprovecha el Tribunal para recordar su ya consolidada doctrina sobre el alcance de la calificación registral del documento judicial contenida en la sentencia 625/2017, de 21 de noviembre que, a su vez, recogió los principios inspiradores del artículo 100 del Reglamento Hipotecario que, como he explicado en otro sitio, tuvo a su vez el precedente directo en la magnífica Orden Ministerial de 24 de noviembre de 1874, del entonces Ministro de Justicia, Alonso Martínez, que alcanzó rango de disposición general con el Real Decreto de 3 de enero de 1876.

16 de octubre de 2023

 

4.- LAS DEUDAS SE PAGAN, POR MUY NEGRAS QUE SEAN

La Sentencia 1230/2023, de 18 de septiembre, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 3820/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3820) condena al pago de una deuda reconocida por los demandados en documento privado que enmascaraba la diferencia entre la hipoteca y el precio real pactado de una vivienda adquirida por un familiar de aquellos a una sociedad mercantil.

De la narración de hechos resulta que la vivienda la vendió una sociedad mercantil pero el reconocimiento de deuda se hizo a favor del demandante, esposo de la administradora única de la sociedad.

Y que el reconocimiento de deuda por la parte del precio que se ocultó en la escritura pública lo hicieron el marido y la suegra de la compradora, que son los demandados.

Vamos, que había un poco más de 84.000 euros de dinero negro en la transacción.

Desestimada la demanda en primera instancia y en apelación, el Tribunal Supremo se ve obligado a casar las sentencias y reconocer el derecho del actor a cobrar la deuda.

F.D. CUARTO

“Esta sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre asuntos que guardan evidente relación con el que ahora nos ocupa, al participar de la misma identidad fáctica y jurídica, en las sentencias 412/2019, de 9 de julio y82/2020, de 5 de febrero, en las que señalamos:

«El reconocimiento de deuda como declaración en la que un sujeto de Derecho admite adeudar a otro una prestación, sea o no dineraria, no está sujeto a la observancia de una concreta forma condicionante de su eficacia jurídica, si bien es lo normal que se refleje por escrito a efectos probatorios. Tampoco se encuentra expresamente regulado en el Código Civil, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos foráneos. Se hace referencia al reconocimiento en el art. 1973 CC, como causa de interrupción dela prescripción; sin embargo, carecemos de una regulación sistemática del instituto. A pesar de ello ha sido admitido, sin discusión, por doctrina y jurisprudencia, como manifestación de la libre autonomía de la voluntad consagrada en el art. 1255 CC.

«Ahora bien, comoquiera que, con carácter general, en nuestro Derecho no están permitidos los negocios jurídicos abstractos, toda vez que el convenio causal constituye requisito autónomo y parte integrante del contenido de aquéllos ( art. 1261 del CC), no cabe romper la relación entre reconocimiento y obligación, y, en consecuencia, es posible oponerse al cumplimiento de lo reconocido, alegando y justificando que la obligación carece de causa, o que es nula, anulable o ineficaz, lo que exige desvirtuar la presunción de su existencia y licitud a la que se refiere el art. 1277 del CC, según el cual, aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras no se demuestre lo contrario. La consideración de un reconocimiento de deuda sustantivamente abstracto podría dar lugar a unos resultados injustos e insoportables, impropios de nuestro sistema jurídico casualista.

«El juego normativo del precitado art. 1277 CC determina pues la consideración del reconocimiento de deuda como sustantivamente causal y procesalmente abstracto, en el sentido de que, si bien no cabe prescindir dela causa de la obligación reconocida, que se puede expresar o no en el reconocimiento efectuado, desde el punto de vista probatorio el deudor, que afirme la inexistencia de la causa, deberá pechar con la carga de la prueba, dada la presunción iuris tantum que contiene dicho precepto.

«No ha de ofrecer duda que, con carácter general, el reconocimiento de deuda ha de vincular a quien lo lleva a efecto, siendo manifestación de lo expuesto la STS 257/2008, de 16 de abril, cuando se refiere al efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico”.

Pues bien, en este caso, nos encontramos ante un contrato de reconocimiento de deuda, conforme al cual los demandados asumieron voluntariamente, como así consta de la suscripción del documento privado en que se formalizó y resulta también de las propias alegaciones de los demandados, el pago del precio aplazado, correspondiente al contrato de compraventa litigioso sobre el inmueble vendido a la esposa y nuera, respectivamente, de los demandados.

Es evidente, con ello, que el contrato cuenta con causa, que además se presume, al tiempo que existe una relación de proximidad y familiaridad que explica la asunción de deuda por parte de los hoy recurridos.

Es cierto que el documento de reconocimiento de deuda no está suscrito por la entidad vendedora, ni por la compradora del inmueble; ahora bien, ello no le priva de eficacia jurídica, ni libera a los demandados de hacer honor al compromiso asumido, cuando tenían perfecta constancia de a quién debían efectuar el pago y a qué concepto respondía la deuda por ellos asumida”.

Respecto de la intención defraudadora, dice el F.D. QUINTO.

“En la sentencia 83/2009, de 19 de febrero, hemos señalado que:

«[…] las infracciones de carácter fiscal que puedan producirse con ocasión de la conclusión de negocios jurídicos de carácter civil no tiñen de ilegalidad a tales negocios, en cuanto la ilicitud no alcanza a las prestaciones realizadas o comprometidas por las partes, sin perjuicio de que los órganos judiciales pongan de manifiesto los hechos a la Administración Tributaria a los efectos que procedan, tal como acordó de oficio el Juzgado de Primera Instancia en su sentencia. En definitiva, habría de ser considerado como contrato concausa ilícita -por opuesta a la ley- aquél cuyas prestaciones estuvieran ordenadas a procurar la defraudación fiscal pero no el convenio cuya finalidad es -como en este caso- el reparto de beneficios, aunque en ellos se incluyan cantidades a las que no correspondería tal calificación».

Pues bien, en este caso, el contrato contiene una causa civil lícita, la satisfacción del precio de una compraventa. Se convino que el mismo se abonase directamente al demandante, con anuencia de éste, de la entidad vendedora, así como de la compradora, siendo este un pacto perfectamente válido en derecho.

Otra cosa es su fiscalidad, por lo que, como hemos hecho en los casos enjuiciados por las SSTS 412/2019,de 9 de julio y 82/2020, de 5 de febrero, procede que se remita testimonio a la Administración Tributaria para su control, determinación y sanción en su caso”.

Este es uno de esos casos en que, como tantas veces pasa en la vida real, nadie está libre de culpa.

Mediante el artificio, la sociedad vendedora podía eludir el pago del impuesto directo asociado a la venta de la finca y la compradora se ahorraba los indirectos, presumiblemente IVA y AJD.

Pero, como tantas veces en los cuentos y en los timos, la avaricia rompió el saco.

La compradora tendrá que pagar la totalidad del precio. Respecto de las consecuencias fiscales parece poco probable que el testimonio remitido por el Tribunal a la Administración Tributaria tenga un efecto directo, al menos para la compradora, dado el tiempo trascurrido desde que la fecha del documento privado es fehaciente por su incorporación a la causa judicial.

17 de octubre de 2023

 

5.- VIVA ER BETIS…MANQUE PIERDA

La Sentencia 1487/2023, de 24 de octubre, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 4407/2023 – ECLI:ES:TS:2023:4407) anula una parte de las acciones emitidas con ocasión de la transformación del Real Betis Balompié en Sociedad Anónima Deportiva por no haber sido ingresada en la caja social la aportación dineraria comprometida por los teóricos suscriptores.

Un grupo de accionistas demandaron a dicha SAD y a varios socios para que se anularan 42.869 acciones suscritas cuando la clásica entidad deportiva sevillana se vio en la precisión de convertirse en sociedad anónima. Aplicando el procedimiento previsto en el Real Decreto 1084/1991, de 5 de julio, se había fijado un capital mínimo de 7.061.892,33 € que fue cubierto mediante aportaciones dinerarias en el momento de la constitución.

Pero, según la demanda, 2.576.478,79 €, no procedían de los aparentes suscriptores, sino de la caja social por lo que se pedía que se amortizaran las acciones correspondientes y que se redujera el capital social en dicha suma, sin perjuicio de la obligación del Club de alcanzar la cifra mínima de capital indicada mediante un nuevo aumento de capital.

Todas las instancias estimaron la demanda.

De la sentencia del Tribunal Supremo destaca:

F.D. TERCERO.-

2.- La Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, creó un nuevo modelo de asociacionismo deportivo, una de cuyas bases fue el establecimiento de un marco eficaz de responsabilidad jurídica y económica para los clubes deportivos que desarrollaban actividades de carácter profesional, mediante la adopción imperativa por tales clubes -con algunas excepciones- de la forma de sociedades anónimas deportivas.”

3.- “Esta regulación tuvo su plasmación en el Real Decreto 1084/1991, de 5 julio, sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas deportivas (en adelante, RD 1991), desde cuya promulgación se pusieron de manifiesto sus carencias y oscuridades respecto de la regulación del capital social……..interpretando conjunta y complementariamente el RD 1991 y la LSA, el capital de la sociedad anónima deportiva debía estar suscrito en su totalidad y desembolsado íntegramente en el mínimo fijado por la comisión mixta y el resto del capital que superase dicho mínimo (circunstancias que en este caso no concurría) podría estar desembolsado en una cuarta parte.”

5. “..en ningún momento se postuló la nulidad de la sociedad….que, por lo demás, hubiera sido improcedente si, como se reconoce en la propia exposición del motivo, la sociedad anónima deportiva quedó formalmente capitalizada (en cuanto al mínimo legal) y fue inscrita sin objeción en el Registro Mercantil.

6.”…Lo que se solicitó en la demanda y se ha estimado en ambas instancias es que la aportación de la recurrente fue inexistente [nula] por simulación absoluta, en cuanto que fue una mera apariencia de aportación dineraria, sin desembolso efectivo….En casos similares, las sentencias 916/2002, de 10 de octubre, 875/2007, de 23 de julio, y 433/2012, de 5 de julio, establecieron que cuando concurre nulidad en la aportación de la sociedad que, pese a ello, resultó inscrita, «se puede producir una disolución por causa de disminución del capital más allá de los límites permitidos, pero no la nulidad [de la sociedad] por causa sobrevenida«. Máxime si, como ocurría en tales casos y acontece igualmente en éste, quien aduce la nulidad de la sociedad es quien realizó la aportación nula.”

7.-la declaración de nulidad, tal y como correctamente acordaron las sentencias de instancia, afecta exclusivamente al negocio de suscripción de las acciones por FARUSA, en cuya virtud se priva de la condición de socio al aportante que no ha cumplido debidamente la obligación de la efectividad de la aportación, con fundamento en que el acto del desembolso constituyó una simulación absoluta..”

8.”…en el sistema legislativo de las sociedades de capital …es un principio esencial el de integridad del capital social, para cuyo respeto resulta trascendental la acreditación de la realidad de las aportaciones dinerarias que se efectúan como contravalor del capital social, hasta el punto de que en el momento del otorgamiento de la escritura fundacional debe comprobarse la existencia efectiva de la realidad de las aportaciones dinerarias”.

F.D. QUINTO.-

2. “En aquellos casos en que el contrato nulo haya motivado el intercambio de alguna prestación entre las partes es cuando el ordenamiento jurídico reconoce una acción de restitución (en el supuesto de prestaciones dinerarias, de reembolso o de devolución de cantidades), que es una acción de condena y está sometida al plazo normal de prescripción de las acciones personales (art. 1964 CC). Pero este no es el supuesto que nos ocupa, en el que no hubo realmente intercambio de prestaciones, puesto que FARUSA no llegó a aportar el dinero que servía de contraprestación a los títulos de la sociedad anónima deportiva que recibió.….Es decir, como el desembolso fue simulado, nada hay que devolver y ningún plazo de prescripción se puede aplicar a una reintegración inexistente.”

3. “..esta reintegración de los títulos nominativos y la cancelación de su titularidad en el libro registro de acciones es el único remedio a la simulación, puesto que de no haber mediado el negocio simulado la suscripción no habría tenido lugar….Ni siquiera se trata propiamente de una restitución, en el sentido de que los títulos de las acciones que estaban en poder de FARUSA se restituyen para que queden en poder del Betis; por el contrario, se trata de que, conforme al fallo de la sentencia de primera instancia ahora definitivamente confirmada, ha de procederse a la destrucción de tales títulos, de modo que la restitución no es más que un paso intermedio y necesario para posibilitar esa destrucción, consecuencia ineludible del carácter simulado del desembolso.”

Buceando un poco en la hemeroteca digital resulta que la razón de fondo de la sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Sevilla, confirmada en sus términos por la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo, es que un conocido directivo del Betis se hizo con un importante paquete de acciones con ocasión de la conversión del Club en SAD utilizando para ello fondos de la propia entidad.

En el recurso de casación se ventila si, como pretendió el demandado/recurrente la consecuencia legal de la estimación de la demanda contra él era la declaración de nulidad de la constitución de la SAD dando lugar a su liquidación (ex arts. 34 y 35 de la LSA vigente al tiempo de ocurrir los hechos) y si, como contrapartida a la amortización de los títulos, procedía alguna compensación.

Nada de ello es concedido: la constitución de la SAD no fue nula, lo que es nulo es la suscripción de acciones no soportada mediante una aportación efectiva y real de fondos de los socios. Y quien no aportó nada, nada tiene que reclamar.

Lo que no quiere decir que la ejecución de la sentencia no presente alguna dificultad. En la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública es recurrente la exigencia de que una rectificación a la baja de la cifra de capital social, aunque sea por haberse padecido error en la valoración de la aportación del socio, merece el tratamiento de una reducción de capital lo que, en el caso de la sociedad anónima implica unos requisitos especiales de publicidad (art. 319 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) dirigida a que los acreedores puedan ejercer el derecho de oposición que les reconoce el art. 334 del mismo Texto Legal salvo que sus créditos estén suficientemente garantizados.

Por otro lado, al tratarse de una sociedad anónima deportiva, el Betis debe cumplir los requisitos de capital mínimo que fue fijado con motivo de la conversión, resultando del texto de la sentencia que se suscribió inicialmente la cantidad exacta a que venía obligado, es decir, que si no se ha producido algún aumento de capital posterior la reducción obligada por la sentencia determinaría el incumplimiento de dicho requisito.

Obviamente, lo que sea, sonará.

7 de noviembre de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-43. Plazos de prescripción en la Ley de la Edificación.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 43

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

1.- Responsabilidad directa del administrador concursal frente a un acreedor

2.- Propiedad privada costera adquirida antes de la Ley de 1988

3.- Autónomos clásicos y autónomos sociales

4.- Secuelas jurídicas de la talidomida

5.- Plazos de garantía y plazos de prescripción en la ley de ordenación de la edificación.

 

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1.- RESPONSABILIDAD DIRECTA DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL FRENTE A UN ACREEDOR

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 1065/ 2023, de 30 de junio (Roj: STS 2906/2023 – ECLI:ES:TS:2023:2906) confirma que el administrador concursal debía pagar 2.513.050,96 euros a uno de los acreedores del concurso.

Se trata de una responsabilidad incardinada en el art. 36.6 de la Ley Concursal [hoy art. 98.1 de su Texto Refundido] es decir, la que deriva de actos u omisiones de los administradores concursales y auxiliares delegados, que lesionen directamente los intereses del concursado, de los acreedores o de terceros.

La concursada era una sociedad que explotaba un apartahotel playero integrado por un extenso número de apartamentos que había arrendado a sus propietarios.

Declarado el concurso, no se suspendieron las facultades del órgano de administración, acordándose la intervención del administrador concursal, hasta que se abrió la fase de liquidación, en cuyo momento asumió éste todas las responsabilidades.

Debido a que la concursada había dejado de pagar a sus propietarios las rentas, pese a seguir abierto el establecimiento, se instó la resolución del contrato, (lo que no se acordó hasta que un nuevo administrador concursal sustituyó al demandado) y el pago de las rentas atrasadas, de las que la mayor parte se habían devengado después de declarado el concurso, siendo clasificadas como créditos contra la masa.

No habiendo sido satisfechas en el concurso dichas rentas se dirigió la acción contra el administrador concursal por haber consentido en fase común la continuidad de una explotación ruinosa y por haberla mantenido cuando se hizo cargo de la sociedad tras su disolución concursal.

En primera instancia el juzgado mercantil rechazó la demanda, pero la Audiencia la estimó al considerar que “el administrador concursal mantuvo indebidamente la ruinógena explotación del apartahotel, sin pagar renta alguna a los propietarios de los inmuebles” y apreciar “acreditadas una serie de irregularidades contables que, a su juicio, corroboran «la negligente gestión desde el punto de vista empresarial y contable«.

Interpuestos recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ambos son rechazados por el Tribunal Supremo.

Respecto del recurso de casación, único al que me voy a referir, sus cuatro motivos son examinados conjuntamente en el Fundamento Jurídico Cuarto, del que destaco:

2. “… Al modo en que respecto de las acciones de responsabilidad de los administradores sociales se distingue entre acción individual y acción social, en la acción individual frente al administrador concursal por los daños y perjuicios ocasionados a un tercero en el ejercicio de sus funciones de administrador concursal, ese daño debe ser directo a los intereses económico patrimoniales de ese tercero que ejercita la acción.

3. Partiendo de lo anterior, para que prospere la acción ejercitada es necesario que la actuación del administrador haya contrariado los mínimos esenciales deberes de diligencia propios del cargo y que esta conducta sea causa del perjuicio que se pretende sea indemnizado.

El perjuicio sufrido por la actora consiste en no haber podido disponer del inmueble desde la declaración de concurso (noviembre de 2010), hasta diciembre de 2013 (en que cesó el administrador concursal, lo que propició el acuerdo entre Nueva Aurora y el nuevo administrador para resolver el contrato de arrendamiento y poder disponer del inmueble), y no haber cobrado las rentas durante el tiempo en que no pudo disponer del inmueble. Estas rentas impagadas son la materialización del perjuicio que supone no poder disponer y explotar el inmueble, por seguir haciéndolo la concursada sin atender al pago de esas rentas. El importe de estas rentas, que además tienen la consideración de crédito contra la masa, ha quedado perfectamente determinado en la instancia (2.513.050,96 euros) y es a lo que ha sido condenado a indemnizar el administrador concursal.

4. La conducta que se imputa al administrador es esencialmente haber permitido que continuara la explotación del establecimiento sin que se pagara al propietario, a la par que se generaba un mayor pasivo, se alteraba el orden en los pagos de créditos contra la masa, se pagaban cantidades desproporcionadas a la administradora de la sociedad e, incluso, se pagaba algún crédito concursal, además de las irregularidades contables reseñadas por la Audiencia y del incumplimiento reiterado con la obligación de emitir los informes trimestrales tras la apertura de la liquidación.

(…) para el administrador concursal constituía, ya desde la originaria redacción de la Ley Concursal de 2003, un deber el promover el cese de la actividad cuando se dieran esas circunstancias: que fuera ruinosa y no hubiera expectativa de viabilidad a corto o medio plazo, ni existiera cualquier otra razón que justificara el mantenimiento de la actividad (como la expectativa razonable de venderla unidad productiva).

5. En consonancia con ese deber de diligencia de la administración concursal de no permitir el mantenimiento de la actividad empresarial, económica o profesional del deudor concursado cuando sea clamorosamente ruinosa y no exista ninguna razón de interés para el concurso en la continuidad de esa actividad económica, por ejemplo para no depreciar una unidad económica que se pretende enajenar, la reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, impuso a la administración concursal el específico deber del art. 176 bis LC. Conforme a este precepto, cuando el activo resulte insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, debe hacerse la comunicación al juzgado de la insuficiencia de masa activa, lo que necesariamente debía llevar implícito el cese de la actividad.

Aunque en este caso, la norma no entraba en vigor, como advierte el recurrente, hasta el 1 de enero de 2012, en aplicación de la disposición transitoria 11ª de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, eso no supone que la administración concursal no fuera responsable de la conducta que se le imputa hasta ese momento (1 de enero de 2012). La entrada en vigor del art. 176 bis LC acrecentó la responsabilidad…”

6. Si el administrador concursal hubiera desempeñado su actividad con la diligencia debida, hubiera evitado ese daño, razón por la cual, se hace responsable de su indemnización.”

Al administrador concursal se le puede exigir responsabilidad por los daños y perjuicios causados a la masa, en cuyo caso se trata de una acción colectiva cuyo resultado positivo incrementa las posibilidades de cobro de todos los acreedores. Pero también cabe que un acreedor exija responsabilidad por los daños directos que sufra y que sean atribuibles a la gestión del concurso, si bien, en este caso, se requieren los requisitos específicos que resume la sentencia, es decir, hace falta que, además de una actuación indubitadamente negligente del administrador concursal, se pruebe la relación de causalidad con el daño sufrido.

En este caso, dice la sentencia, se aprecia que mantener abierto el negocio de la concursada, pese a ser una máquina de perder dinero, y negarse a resolver el arrendamiento sin pagar renta alguna, cumple todos los requisitos exigibles.

De todas formas, teniendo en cuenta la indudable dependencia del administrador concursal del juzgado que lo nombró y el clamoroso incumplimiento de la obligación de dar cuenta de su gestión, mediante los informes trimestrales, parece que el acreedor debería haber promovido antes su remoción o, en todo caso, el juzgado debería haber exigido antes al administrador concursal el cumplimiento de sus obligaciones.

13 de julio de 2023

 

2.- PROPIEDAD PRIVADA COSTERA ADQUIRIDA ANTES DE LA LEY DE 1988

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 1134/2023, de 11 de julio (Roj: STS 3269/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3269) declara el derecho de los propietarios de una urbanización construida sobre dominio público marítimo-terrestre a ser reconocidos como concesionarios, conforme al régimen transitorio de la vigente Ley de Costas.

Los antecedentes del pleito son la existencia de una urbanización construida sobre terrenos originariamente inscritos a favor de una Junta Vecinal que, previos los trámites legales, se vendieron para ser destinados a la construcción de viviendas sin que su proximidad a la playa fuera problema hasta que en 1985 un deslinde tramitado conforme a la Ley de Costas de 1969 los incluyó en la zona marítimo-terrestre, si bien excluyendo actuar directamente contra los que habían comprado las viviendas por ser titulares protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, al menos mientras los tribunales no se pronunciaran, lo que exigía demanda de la Administración contra ellos, que no llegó a presentarse.

Ya en vigor la vigente Ley de Costas de 1988 se tramitó un nuevo deslinde que incluyó las viviendas en el dominio público. Los propietarios impugnaron dicho deslinde sin éxito ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Después presentaron la demanda del pleito en vía civil para que se declarara no haber sido demandados por la Administración pese al deslinde de 1985 (lo que, como pretensión mero declarativa fue reconocido en todas las instancias) y que las viviendas eran propiedad privada antes de la Ley de Costas de 1988.

El F.D. TERCERO, tras hacer una exhaustiva relación de los antecedentes jurisprudenciales, tanto constitucionales como civiles, sobre la posibilidad de enclaves privados en DPMT antes de la vigente Ley de Costas, lo que admite, declara:

8.- Aplicación de la reseñada jurisprudencia al caso. En el caso de la litis, al aplicar esta doctrina jurisprudencial, debemos concluir que la comunidad demandante ha probado de forma exhaustiva que los derechos que adquirió mediante la escritura de compraventa inscrita en el Registro de la Propiedad sobre los terrenos litigiosos, en el momento de su adquisición (en que regía la Ley de Costas de 1969 y estaba vigente el deslinde administrativo aprobado en 1967) podían considerarse como derechos de propiedad privada, porque: (i) dicha adquisición traía causa, a través de una cadena de transmisiones de tracto continuado, de la propiedad que sobre esos terrenos ostentó la Junta Vecinal de Somo, propiedad cuyo origen, según los hechos declarados probados en la instancia, se remontaba a tiempos «inmemoriales»; (ii) se produjeron reiterados actos explícitos por parte de las Administraciones competentes (como verdaderos actos de soberanía, entendidos como actos administrativos dotados de imperium) sobre el carácter de propiedad privada sobre tales terrenos, y su condición de no pertenencia al dominio público marítimo-terrestre; así sucedió con un primer deslinde, del que no consta fecha de aprobación, previo a la primera inscripción en el Registro de la finca, y del segundo deslinde aprobado por Orden ministerial de 31 de octubre de 1967, realizado a petición de las Juntas Vecinales de Somo y Loredo, que definió nuevamente el límite de la zona marítimo-terrestre, excluyendo los terrenos litigiosos de la zona demanial; (iii) en el mismo sentido, el 27 de marzo de 1972, el Ayuntamiento de Ribamontán de Mar autorizó la segregación (con objeto de su posterior enajenación) de cinco fincas registrales de la originaria matriz, dos de las cuales son, a su vez, fincas matrices correspondientes a las dos edificaciones que integran la urbanización DIRECCION000 (adviértase que las Corporaciones Locales, bajo el régimen de la Ley de Costas de 1969 tenían la competencia para el ejercicio de las acciones reivindicatorias del dominio público costero, por vía de subrogación, en caso de inacción de la Administración General del Estado ex disposición transitoria 2 .ª); (iv) consta en ese expediente administrativo de autorización de las segregaciones la correspondiente autorización del Ministerio de la Gobernación; (v) el mismo Ayuntamiento de Ribamontán concedió licencia de obras a la sociedad COASA para la construcción de los apartamentos que integraron la propiedad horizontal, haciendo constar que no era necesaria autorización de la Administración de Costas para edificar no solo porque los terrenos se ubicaban «fuera del dominio público», sino incluso fuera de «la zona de servidumbre de veinte metros que establecía el artículo 4 de la Ley de Costas de 1969«, esto es, fuera de la servidumbre de salvamento que recaía sobre «una zona de veinte metros, contados tierra adentro desde el límite interior de la zona marítimo-terrestre». En estas circunstancias, cabe concluir que la comunidad actora ha acreditado que adquirió derechos de propiedad privada sobre los terrenos litigiosos, sin perjuicio de que con posterioridad la nueva definición que sobre la «zona marítimo-terrestre» se incorporó al art. 3.1,a) de la Ley de Costas de 1988 incorporase ex lege esa propiedad al dominio público, mediante su calificación como bien demanial, y la transformase en un derecho de aprovechamiento o concesional, en los términos previstos en la disposición transitoria primera de dicha ley.

9.- A esta conclusión no cabe oponer la existencia del deslinde practicado el 23 de enero de 1985……….. el referido deslinde de 23 de enero de 1985 se tramitó y aprobó bajo la vigencia de la Ley de Costas de 1969, conforme a la cual el deslinde tenía una eficacia mucho menor, limitada a la fijación de límites entre fincas y, en su caso, con una eficacia declarativa de meros estados posesorios o situaciones fácticas de tenencia, pero no de acto declarativo de titularidades dominicales, sin poder convertir la actio finium en una reivindicatio.

10. “(…)Precisamente por responder a esta caracterización jurídica, y en cumplimiento de lo previsto en el art. 6.3 de la Ley de Costas de 1969, la Orden ministerial de 23 de enero de 1985, en su parte dispositiva advertía que respecto de las fincas litigiosas, cuyos titulares estaban amparados por el art. 34 LH, la Administración no debía realizar ningún acto de atribución posesoria, sin perjuicio de la facultad de ejercitar las correspondientes acciones judiciales (declarativas o reivindicatorias), acciones que, como se ha señalado, no ejercitó. A lo anterior se suma el hecho de que si bien el deslinde administrativo, como toda actuación de la Administración, está sujeto a su eventual revisión por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa, sin embargo, como hemos declarado reiteradamente, las cuestiones relativas al carácter público o privado del dominio han de ventilarse ante la jurisdicción civil ( arts. 14 LC/1988 y 29.1 de su Reglamento, fundamento jurídico segundo D) de la STS 149/1991, y sentencia 683/2001, de 9 de julio, entre otras).

11.- La conclusión de todo ello es que debemos estimar el motivo de casación, revocar la sentencia de la Audiencia y, en su lugar, al asumir la instancia, estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de primera instancia y, al estimar la demanda, declarar que la comunidad de propietarios actora adquirió antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988 derechos de propiedad privada sobre los terrenos litigiosos, que posteriormente, en virtud del nuevo régimen legal, han pasado a ser demaniales, sin perjuicio de la transformación en concesión y demás efectos prevenidos en la Ley de Costas de 28 de julio de 1988, a determinar por la vía administrativa y ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en su caso ( sentencia 683/2001, de 9 de julio), de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria primera, apartado 1, de la citada Ley de Costas de 1988, en aplicación de la doctrina contenida en la STC 149/1991, de 4 de julio, conforme a la cual «la conversión del título que faculta para la ocupación y aprovechamiento del dominio público es, simultáneamente un acto de privación de derechos y una compensación por tal privación«.

Todos los españoles debemos ser conscientes de la necesidad de respetar los bienes que, con arreglo a la Constitución y a la legislación que la desarrolla, son de todos.

Este principio se enfatiza en la Constitución en relación con las costas al declarar en el artículo 132 que «Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental».

Ahora bien, pese a esta directa y singular declaración directa de demanialidad no deja de precisarse una actuación administrativa, por supuesto sujeta a control jurisdiccional, que delimite  sobre el terreno hasta dónde llega el dominio público en cada porción de territorio y reconozca a quienes resulten perjudicados por el deslinde los derechos que compensen dicho perjuicio.

La Ley de Cosas de 1988 dedicó la Disposición transitoria primera a precisar dicha compensación, consistente en atribuir derechos concesionales de duración variable a los perjudicados, distinguiendo a quienes fueran titulares de propiedades particulares en dominio público, según declaración judicial anterior a la propia Ley (a quienes se asimilaron quienes en virtud de un deslinde posterior a la misma resultaren afectados)-apartados 1 y 4- de quienes, pese a haberse incluido en dicho dominio público por un deslinde anterior, hubieran estado protegidos por el Registro de la Propiedad, a quienes se reconocieron menores derechos –apartado 2-.

La importancia de esta sentencia, cuya lectura íntegra recomiendo a los interesados en la materia sea por razones profesionales o patrimoniales, es que obliga a la Administración a reconocer a los propietarios de viviendas que, en principio, deberían estar incluido en el apartado 2 de la transitoria los mismos derechos que se reconocen a los de los apartados 1 y 4.

En uno de los fundamentos hace alusión la sentencia a la circunstancia paradójica de que la aplicación literal de la disposición transitoria supone beneficiar a quienes antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988 hubieran sido demandados por la Administración. En este caso, si la sentencia se decantó a favor del particular, se aplicaría la transitoria primera 1.

Por el contrario, quienes no fueron demandados, debiendo serlo, carecerían de dicha ventaja. En definitiva, si quien tenía en exclusiva la legitimación activa para promover el pleito era la Administración no se puede hacer recaer en el ciudadano las consecuencias de no haberse sustanciado la cuestión en los tribunales.

3 de agosto de 2023

 

3.- AUTÓNOMOS CLÁSICOS Y AUTÓNOMOS SOCIALES

La Sentencia 506/2023, de 12 de julio, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Roj: STS 3376/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3376) resuelve un recurso de casación para unificación de doctrina, en el sentido de que, a efectos de compatibilidad de disfrute de la pensión de jubilación con la continuidad de actividad económica, el autónomo que la ejerce por medio de una sociedad de la que es socio único y administrador único no es equiparable al que ejerce la misma actividad directamente.

La cuestión se plantea porque el art. 214.1 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social permite compatibilizar una pensión de jubilación con el desempeño de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia siempre que se cumplan determinados requisitos. Cumplidos éstos la cuantía de la pensión de jubilación compatible es, como regla general, del 50 por ciento de dicha pensión, pero, aquí surge la cuestión a resolver, si el trabajo se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena se declara compatible el cien por cien de la pensión.

En el caso un graduado social que percibía pensión de jubilación como autónomo pidió que se le reconociera la compatibilidad máxima al ejercer su actividad por medio de una sociedad de la que es socio único y administrador único, con siete trabajadores a su cargo.

Rechazada la pretensión por la TGSS, el Juzgado de lo Social y el TSJ reconocieron su derecho, lo que fue recurrido ante el Tribunal Supremo, alegando la Administración la existencia de doctrina contradictoria de otros Tribunales Superiores.

El Tribunal Supremo resuelve la cuestión dando la razón a la Seguridad Social porque, a partir de la regulación del Trabajo Autónomo en la Ley 6/2017 y las modificaciones que ésta introdujo en la LGSS, es claro, que los requisitos constitutivos, para compatibilizar el 100% de la pensión de jubilación, son dos: “a. Que la actividad, realizada por el jubilado, sea por cuenta propia y b. Que se acredite tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, con base a dicha actividad por cuenta propia».

Ahora bien, dice la sentencia que las normas que regulan el trabajo autónomo distinguen entre el autónomo clásico del societario:

«La diferencia entre ambos tipos de autónomos es patente, toda vez que el autónomo clásico realiza su actividad profesional o económica de forma habitual personal y directa por su propia cuenta, asumiendo, por tanto, el riesgo y ventura en el devenir de su negocio. Por el contrario, el autónomo societario realiza también funciones de dirección o gerencia propios del cargo de consejero o administrador u otros servicios, a título lucrativo, de forma personal, habitual y directa, pero no lo hace por cuenta propia, sino para la sociedad de capital, que es quien corre exclusivamente con los riesgos del negocio, como se expresa literalmente en los preceptos examinados. […] Por consiguiente, el autónomo clásico, al trabajar por «cuenta propia», asume con su patrimonio personal todas las deudas de su negocio, incluidos salarios y cotizaciones de la Seguridad Social, respondiendo con sus bienes presentes y futuros (art. 1.111 CC). De este modo, la prolongación de su vida activa, con la correspondiente compatibilidad del 100% de su pensión de jubilación, comporta asumir un riesgo empresarial que, al contratar o mantener, al menos, a un trabajador, justifica plenamente dicha compatibilidad, puesto que equilibra el gasto del 100% de la pensión de jubilación con la creación o el mantenimiento de un contrato por lo menos.

No sucede lo mismo con el consejero o administrador de una sociedad de capital, aunque la controle efectivamente, puesto que se beneficia de la limitación de la responsabilidad societaria, que, en principio, no afecta a su patrimonio personal y no responde de los salarios y cotizaciones a la Seguridad Social de los empleados de la sociedad, ya que no ostenta la condición de empresario de los mismos, por cuanto dicho papel corresponde a la propia sociedad de capital«. ….En definitiva, la actividad no se realizado por cuenta propia sino por la de la sociedad, de forma que el demandante no reúne los requisitos del art. 214.2.II de la LGSS».

Aunque se trata de materia ajena a la que suelo tratar en estos comentarios me ha parecido de interés la doctrina de esta sentencia en la medida en que trata de cuestiones directamente relacionadas con el ejercicio de actividades económicas y profesionales por medio de sociedades mercantiles, como la del caso.

En ese sentido, admitido legal y jurisprudencialmente la posibilidad de que el autónomo pueda serlo, aunque ejerza su actividad por medio de una sociedad mercantil, parece que para excluirlo de los beneficios reconocidos por la Ley de la Seguridad Social en un caso como éste debería haber una previsión legal específica que justificara la discriminación.

Tampoco, desde un punto de vista del sostenimiento del sistema, parece la mejor solución. La respuesta lógica del autónomo, visto lo que decide la sentencia, es el cierre definitivo por jubilación. La Seguridad Social le seguirá pagando su pensión íntegra (no gana nada, por tanto) y, además, dejará de ingresar las cuotas de siete empleados a quienes, seguramente, tendrá que abonar la prestación por desempleo. Mal negocio para la victoriosa en el pleito.

Por otro lado, dista de ser hoy en día claro que si una empresa deja de pagar las cuotas correspondientes a la Seguridad Social no tenga que responder el administrador único, dependiendo de las circunstancias. No es ningún secreto que, si el acreedor defraudado es una Administración Pública, el incremento de las derivaciones de responsabilidad contra administradores sociales e, incluso, contra socios, está siendo exponencial.

Y, tratándose del socio único, bastaría que no haya cumplido su obligación de hacer constar en el Registro Mercantil el carácter unipersonal de la sociedad para que responda personal, ilimitada y solidariamente de todas las deudas sociales (art. 14 Ley Sociedades de Capital), lo que quiere decir que no es bastante ser socio único para limitar la responsabilidad.

Lo que no está ni medio claro es que el autónomo pudiera ejercer la profesión de Graduado Social a través de una sociedad limitada no profesional y que, por tanto, en este caso no se cumplían  los requisitos de Ley 2/2007, como parece ser la del pleito, pero eso es otra cuestión.

18 de agosto de 2023

 

4.- SECUELAS JURIDICAS DE LA TALIDOMIDA

La Sentencia 1200/2023, de 21 de julio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 3538/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3538) desestima la petición de indemnización planteada por una Asociación de Víctimas, representando a algunos asociados, contra la compañía farmacéutica alemana que patentó el medicamento, confirmando la sentencia de apelación.

Se trata de una secuela del sinfín de pleitos sostenidos entre las asociaciones de afectados por el medicamento que supuestamente iba a aliviar los trastornos derivados del estado de gestación pero que provocó, hace más de cincuenta años, un importante número de malformaciones.

El asunto se ha planteado en múltiples jurisdicciones, civiles y administrativas, tanto alemanas como españolas, en particular hay que citar en este caso la sentencia del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 544/2015, de 20 de octubre, por lo que la sombra de la cosa juzgada aparece omnipresente.

Me interesa llamar la atención sobre el aspecto, tal vez, más relevante, que es el de la relación entre el momento en que empieza a correr el plazo de prescripción extintiva de la acción de resarcimiento por responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 del Código Civil y la accesibilidad de la información obrante en registros públicos accesibles a los perjudicados.

Este extremo adquiere importancia porque los perjudicados aportaron una serie de documentos emitidos por los Registros de Patentes alemán y español, relativos a la fecha de concesión de un conjunto de patentes que se registraron a favor de la compañía demandada relativos a la talidomida y a sus denominaciones comerciales entre 1950 y 1956. Los demandantes alegaron no haber tenido conocimiento de dichos documentos hasta la audiencia previa, razón por la que no pudieron presentarlos con la demanda y, esto es lo importante, pretenden que el plazo del año empiece a correr desde dicho momento.

En el Fundamento Jurídico Tercero se contiene la doctrina aplicable.

“Desde un punto de vista estrictamente teórico caben dos modelos de determinación del día inicial del cómputo del plazo de la prescripción extintiva que veda, por razones de seguridad jurídica, el ejercicio de las acciones judiciales transcurrido un determinado periodo de tiempo.

El modelo objetivo identifica el día inicial del plazo prescriptivo con el nacimiento de la pretensión sin prestar atención a las circunstancias subjetivas concurrentes en la persona del acreedor; mientras que el subjetivo expresamente las contempla en tanto en cuanto exige ponderar el conocimiento o, mejor dicho, la posibilidad razonable de conocer por parte del perjudicado los elementos condicionantes del nacimiento de su crédito resarcitorio”.

“….al constituir el objeto del proceso una acción por culpa extracontractual del art.1902 del CC, es de aplicación el art. 1968.2 del mismo texto legal que, inspirado en un criterio subjetivo, norma que prescriben al año las acciones indemnizatorias por daños de tal naturaleza cuyo cómputo comenzará “desde que lo supo el agraviado«.

“Esta sala ha aceptado el criterio subjetivo en el ejercicio de las acciones de responsabilidad civil extracontractual. En consonancia con ello se proclama que, para apreciar cuál es el día inicial del cómputo del plazo de prescripción, es necesario conocer la identidad del deudor; es decir, de la persona física o jurídica contra la cual ejercitar la acción de resarcimiento del daño sufrido.

Ahora bien, bajo la premisa de que basta con la posibilidad racional de tal conocimiento, que se ha de conectar, además, con el empleo de la diligencia debida, de manera que no cabe amparar supuestos de abandono, negligencia o mala fe en la búsqueda o constatación de la persona del deudor, que dejaría en las exclusivas manos del perjudicado la decisión del inicio del plazo de la prescripción, lo que evidentemente no cabe aceptar.”

“Rige, pues, un criterio de conocimiento potencial (cognoscibilidad), según el cual el cómputo de la prescripción comienza cuando el demandante debió adquirir el conocimiento de la identidad de la persona causante del daño, deudora de su reparación o resarcimiento. Ello implica actuar con la diligencia exigible que, en determinados casos, requiere incluso la consulta a un experto, y ponderar, también, la conducta del deudor encaminada a la ocultación de su identidad, en tanto en cuanto conforma un obstáculo que condiciona negativamente el ejercicio de la acción por parte del acreedor.”

Es evidente, por ello, que no podamos aceptar que se tome como fecha de prescripción la derivada de la aportación de las inscripciones de las patentes en la audiencia previa del presente juicio, cuando ya, en la primera demanda, reproducida en la segunda de las formuladas, se deja constancia del conocimiento de que la demandada había patentado la talidomida.”

“En cualquier caso, fácil sería concluir, con la mínima diligencia requerida, que la farmacéutica demandada era titular de una patente para proteger su comercialización, por lo que constituía conducta no disculpable, si fuera decisiva, no consultar los correspondientes registros públicos, máxime cuando la acción no la plantean directamente las perjudicadas sino una asociación, que cuenta con sus asesoramientos legales, y constituida, en el año 2003, para la defensa de los intereses del grupo de afectados.

Como dice la sentencia de la audiencia era un hecho notorio cuál era la empresa responsable de la invención y comercialización de la talidomida, máxime dada la publicidad de las terribles consecuencias de la ingesta del fármaco objeto de este proceso.”

Ciertamente las secuelas derivadas de la talidomida son tan importantes y permanentes que tiene sentido la infatigable actuación de las asociaciones que representan a los afectados.

En este caso, sin embargo, se imponen razones de peso para estimar prescrita la acción ejercitada y, aquí entra el interés registral, se sienta como doctrina que el perjudicado debe observar una conducta diligente consultando los registros públicos accesibles de los que se pueda deducir la identidad del causante del daño o sus circunstancias temporales porque, de no hacerlo, correrá el plazo del año y la reclamación será rechazada por prescripción extintiva.

21 de agosto de 2023

 

5.- PLAZOS DE GARANTÍA Y PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN EN LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN.

La Sentencia 1211/2023, de 25 de julio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 3503/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3503) declara no haber lugar a la responsabilidad por vicios de la construcción que se les exigía a algunos de los agentes que intervinieron en la construcción del Pabellón de España de la Exposición Internacional Zaragoza 2008, por haberse producido los daños una vez superado el plazo trienal de garantía.

El Juzgado de Primera Instancia rechazó la demanda presentada por la Administración del Estado por extemporánea pero la Audiencia Provincial estimó el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado y condenó a dos de los demandados por la defectuosa ejecución y supervisión de parte de la obra a pagar una cantidad cercana a los doscientos mil euros.

Las sociedades condenadas interpusieron recurso de casación que es estimado por el Tribunal Supremo:

F.D. CUARTO.

1. La coincidencia sustancial de lo que plantean los recursos de casación (la interpretación y aplicación en el caso de los arts. 17.1.b) y 18.1 LOE), aconseja su examen y resolución conjunta.

2. Los arts. 17.1.b) y 18 .1 LOE disponen, en lo que ahora interesa:

i) El primero que:

«1. […] las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán [...] de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: […]

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.».

ii) Y el segundo que:

«1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.»

3. Como dijimos en la sentencia 13/2020, de 15 de enero: «[L]a necesaria coordinación de ambos preceptos exige que el daño material se produzca en el plazo de garantía y que, una vez se manifieste en tal periodo de tiempo, la correspondiente acción se ejercite dentro del plazo de dos años.

«En este sentido, se ha expresado la STS 451/2016, de 1 de julio, cuando señala al respecto que:

«»En efecto, las sentencias de 19 de julio 2010 y 18 de febrero 2016, referidas al artículo 1591 del Código Civil, pero teniendo en cuenta la Ley de Ordenación de la Edificación, declaran lo siguiente: ‘La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE)’. Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar ‘desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas’ (Arts. 6.5 y 17.1)

«[…] Dichos plazos – sentencia 5 de julio de 2013- responden a distintos conceptos sin que pueda operarse su acumulación. Así, mientras los plazos del artículo 17 responden a un presupuesto y marco objetivable de responsabilidad (como trasunto de la responsabilidad del 1591 del Código Civil), los plazos del artículo 18 responden, con independencia, a un presupuesto de accionabilidad para exigir la responsabilidad anteriormente prevista; de forma que previamente observados los defectos o vicios constructivos, dentro del marco establecido por los plazos de garantía y, por tanto, sin la necesidad de integrar la totalidad de dicho plazo, el plazo de dos años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos comenzará a contarse desde el momento en que se produzcan».

4. La aplicación de esta doctrina al caso litigioso determina la estimación de los recursos de casación, ya que, atendidos los hechos probados de la sentencia recurrida (que la recepción de la obra sin reservas tuvo lugar el 21 de mayo de 2008, y que los defectos constructivos, concretados en el desprendimiento de piezas cerámicas, empezaron a manifestarse en octubre de 2011), es claro que falta el requisito imprescindible para que la acción de responsabilidad del art. 17.1.b) LOE llegue a nacer: que los vicios o defectos en que se base se exterioricen o produzcan dentro del plazo de garantía del art. 18 LOE,[sic] que, en este caso, dada la naturaleza de los defectos, era el de tres años de su apartado 1, y que ya había transcurrido cuando dichos defectos se manifestaron.

En definitiva, procede casar la sentencia recurrida, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandante y confirmar la sentencia de primera instancia”

Aunque con un evidente lapsus, al referirse en el apartado 4 al plazo de garantía del art. 18 L.O.E. cuando debería haberse referido al artículo 17 de la misma Ley, la doctrina del Tribunal Supremo, que, por reiterada, constituye jurisprudencia, debe entenderse en el sentido de que el plazo en que el perjudicado por los defectos encuadrables en la letra b) de éste artículo, es decir el trienio, y el bienal de prescripción de la acción de resarcimiento del siguiente artículo 18, no se suman, no permiten mantener viva la acción durante cinco años, como regla general.

La razón es que en cualquier momento de los primeros tres años en que se manifiesten los defectos comienzan a correr los dos años de prescripción.

En definitiva: se precisa, para el éxito de la acción que los fallos afloren dentro de los primeros tres años (lo que no sucedió en el caso de autos por lo que la demanda era inviable) y, además, dice la sentencia, que, de haberse producido dentro de dicho plazo, debe exigirse la responsabilidad dentro de los dos años contados desde dicho momento.

4 de septiembre de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales-42. Dividendo judicial. Pacto parasocial.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 42

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

IR AL ÍNDICE GENERAL DE TODAS LAS SENTENCIAS RESUMIDAS

 

1.- El CARTEL DE LOS CAMIONES ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO

El Tribunal Supremo acaba de hacer públicas quince sentencias (fechadas entre el doce y el catorce de junio de 2023) en que se discuten las indemnizaciones fijadas por diferentes Audiencias Provinciales para compensar a los compradores de vehículos que fueron perjudicados por la existencia de acuerdos anti-competitivos en los que se involucraron los fabricantes de la mayor parte de los camiones del espacio económico europeo y que estuvieron en vigor entre 1997 y 2011.

Los pleitos traen causa de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 [CASE AT.39824 -Trucks] en la que recogía el reconocimiento de hechos constitutivos de prácticas colusorias infractoras del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y 53 del Acuerdo EEE por parte de las empresas demandas en los respectivos procedimientos.

Las sentencias se han demorado por existir pendiente una decisión prejudicial del TJUE, que finalmente resolvió el 16 de febrero de 2023.

La mayoría de las sentencias confirman las apeladas (dos devuelven los autos a la AP para que resuelva sobre el fondo y una rebaja la indemnización reconocida).

Resumiendo muchísimo (centrándome en una de las primeras sentencias la que lleva el número 926/2023) se puede decir que ante la dificultad de determinar en cuanto se perjudicaron los compradores de los camiones por la existencia del cartel, o dicho de otra forma, cuánto hubieran pagado de menos si no se hubieran puesto de acuerdo los fabricantes, se considera razonable reconocer una indemnización del cinco por ciento del precio de cada camión con intereses desde la fecha de la compra, que es lo que hacen las Audiencias y confirma el Tribunal Supremo.

Desde el punto de vista societario tienen cierto interés los argumentos que confirman la legitimación pasiva de sociedades que son sucesoras de las que en su día fabricaron los vehículos o que forman parte del grupo empresarial.

En esta sentencia se plantea la cuestión en estos términos (F.D. QUINTO)

 “ 3.- Es cierto que Fiat, SpA no aparece como destinataria de la Decisión, pero también lo es que, como se desprende de su mención en el considerando 35 de la Decisión, como solicitante, junto con Iveco SpA y «la totalidad de sus filiales directas e indirectas», de una dispensa del pago de multas de conformidad con lo dispuesto en el apartado 14 de la Comunicación de Clemencia y, subsidiariamente, la reducción de su importe», podría considerársela parte de la unidad económica del grupo Iveco que participó en el cártel, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, y por lo tanto responsable de los daños ocasionados.

En concreto la sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2021 (asunto C-882/19, Sumal, EU:C:2021:800), en su apartado 48, ha declarado que «en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios basada en la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE, apartado 1, constatada por la Comisión en una decisión, una entidad jurídica que no haya sido designada en dicha decisión como autora de una infracción del Derecho de la competencia puede, no obstante, ser considerada responsable sobre este fundamento debido al comportamiento infractor de otra entidad jurídica si esas dos personas jurídicas forman parte de la misma unidad económica y constituyen, en consecuencia, una empresa, que es la autora de la infracción en el sentido de dicho artículo 101 TFUE».

De tal forma que, si existiera todavía Fiat SpA, el demandante hubiera podido dirigir frente ella su reclamación de daños sufridos como consecuencia del cártel en que dicha entidad participó. Y al haber desaparecido Fiat SpA, CNHI respondería como su sucesora por los actos realizados con anterioridad a la 2011. En este caso, por los daños ocasionados con la venta de un camión en España al demandante, en julio de 2007.

Esta responsabilidad de CNHI, como sucesora de Fiat SpA, viene amparada por la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2019 (asunto C-724/17, ECLI:EU:C:2019:204), que en su apartado 38b declara:

«En el caso de una situación de reestructuración empresarial, como la del litigio principal, en la que la entidad que cometió la infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia ya no existe, procede recordar que, cuando una entidad que ha cometido una infracción es objeto de un cambio jurídico u organizativo, este cambio no produce necesariamente el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad por comportamientos contrarios a las normas sobre competencia de la antigua entidad si, desde el punto de vista económico, existe identidad entre esta y la nueva entidad (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de diciembre de 2007, ETI y otros, C-280/06, EU:C:2007:775, apartado 42; de 5 de diciembre de 2013, SNIA/ Comisión, C-448/11 P, no publicada, EU:C:2013:801, apartado 22, y de 18 de diciembre de 2014, Comisión/ Parker Hannifin Manufacturing y Parker-Hannifin, C-434/13 P, EU:C:2014:2456, apartado 40)».

A título de curiosidad cabe reseñar que parte de las vistas celebradas en la sala de plenos del Supremo se ha retransmitido en directo, dado el gran número de peticiones de asistencia a la vista.

Según me informan es la primera vez que la Sala Primera utiliza este medio de información sobre su actividad.

21 de junio de 2023

 

2.- DIVIDENDO JUDICIAL

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 9/2023, de 11 de enero (Roj: STS 33/2023 – ECLI:ES:TS:2023:33) resuelve no solo que la junta debió repartir dividendos sino también que el juez es competente para fijar su cuantía exacta.

La sociedad tenía dos socios, uno, con el 51 por ciento era una persona jurídica controlada indirectamente por una persona física; el otro, con el 49 por ciento restante, era una persona física. Ambas personas físicas eran administradores, con una importante retribución. En 2014 se cambia el sistema de administración cesando al titular del 49 por ciento y convirtiendo en administrador único al otro.

La junta de la sociedad decidió no repartir dividendos por los ejercicios 2014 y 2015 (habían obtenido beneficios de 115.623 euros en 2104 y de 257.277 euros en 2015) destinando a reservas dichos beneficios, de forma que el patrimonio neto de la compañía era de 2.247.263 euros en 2014 y de 2.504.540 euros, en 2015.

El administrador cesado y socio privado de dividendo demandó a la sociedad entendiendo abusivos los acuerdos de las dos juntas, lo que fue rechazado por el Juzgado Mercantil pero admitido por la Audiencia Provincial que no solo estima la demanda, sino que, siguiendo la pauta que la propia sociedad había establecido respecto de los beneficios de 2011, considera que deben repartirse entre los socios como dividendos el 75 por ciento de los obtenidos en 2014 y 2015.

Acuerdo abusivo

D. TERCERO

2. La sentencia recurrida ha estimado la impugnación de los acuerdos relativos al destino de las ganancias obtenidas por la sociedad en los ejercicios 2014 y 2015 a reservas, y lo ha hecho por haber apreciado que estos acuerdos se habían adoptado con abuso de la mayoría, conforme a la nueva regulación del art. 204.1 LSC, introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

La norma extiende la originaria causa de «lesión al interés social» (en beneficio de uno o varios socios o de terceros), a los acuerdos impuestos «de manera abusiva por la mayoría», aunque no se cause un daño al patrimonio de la sociedad.

3. Para facilitar su aplicación, la propia norma aporta algunas pautas de apreciación, en concreto requiere la concurrencia de tres requisitos: que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad; que se haya adoptado por la mayoría en interés propio; y que ocasione un perjuicio injustificado a los demás socios. Estos tres requisitos deben concurrir cumulativamente.

A finales de 2014 la sociedad tenía unas reservas de 2.128.630 euros. Con estas reservas dejaba de ser una «necesidad razonable» no repartir las ganancias obtenidas en los ejercicios 2014 y 2015, para convertirse en una excusa «injustificada» para imponer la mayoría ese acuerdo de no reparto de beneficios que, a tenor de los antecedentes expuestos en el primer fundamento jurídico, perjudicaba al socio minoritario que tenía una participación del 49% y había dejado de obtener rendimientos económicos de la sociedad, mientras que quienes controlaban la matriz (socia mayoritaria), seguían beneficiándose de los rendimientos que les proporcionaba la retribución como administradores de la matriz, gracias además a la asistencia financiera que le prestaba la filial.

4. En su recurso, la sociedad demandada cuestiona que el derecho del socio minoritario frente a los eventuales acuerdos de la junta de socios de no aplicar los beneficios al reparto de dividendos sea este de impugnar el acuerdo por abuso de la mayoría, una vez que el legislador ha reconocido en el art. 348 bis LSC el derecho de separación al socio minoritario. Frente a esta objeción, debemos aclarar que ese derecho de separación regulado en el art. 348 bis LSC, además de ser facultativo, es compatible con el ejercicio de otras acciones, ya sean las de impugnación de los acuerdos que aplicaron el resultado de beneficios a reservas, ya sean las eventuales de responsabilidad frente a los administradores por el incumplimiento de deberes legales que constituyan presupuesto ineludible para la adopción del acuerdo de reparto de beneficios.

Si se anula el acuerdo de no repartirlo, el tribunal puede determinar la cuantía del dividendo

D. CUARTO

2. Es cierto que el derecho de socio a participar en el reparto de las ganancias sociales, tal y como está recogido en el art. 93 a) LSC es un derecho abstracto, y que el derecho concreto a reclamar el dividendo, consistente en un crédito frente a la sociedad, sólo se obtiene cuando hay un acuerdo de la junta general de destinar todo o parte de los beneficios alcanzados al término de un ejercicio social a reparto de dividendos ( sentencias 788/1996, de 10 de octubre, 215/1997, de 19 de marzo, 60/2002, de 30 de enero, y 873/2011, de 7 de diciembre).

3. En un supuesto como el presente, en el que las cuentas aprobadas de los ejercicios económicos de 2014 y 2015 mostraban unos beneficios de 115.623 euros y 257.277 euros respectivamente, y no había reservas legales y estatutarias pendientes de ser cubiertas, la junta podía acordar el destino de todos los beneficios a reservas o su reparto total o parcialmente como dividendos. Si se declara ineficaz la primera alternativa, quiere decir que la junta necesariamente debía acordar el reparto de dividendos.

De otro modo se adoptaría un acuerdo incompleto, puesto que la Ley de Sociedades de Capital concibe la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado como una actividad conjunta, en la que la segunda es consecuencia debida de la primera. Así se desprende, primero, del art. 164 LSC, cuando regula el contenido de la junta general ordinaria («aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado») y del art. 253.1 LSC, que se refiere a la obligación de los administradores de la sociedad de formular las cuentas anuales, que debe ir unido al informe de gestión y a la propuesta de aplicación del resultado. También del art. 273.1 LSC, que prescribe de forma imperativa el acuerdo de aplicación del resultado si se aprueban las cuentas («La junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado»); y del art. 279.1 LSC cuando prevé que «los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado».

“…aunque pudiera parecer que la resolución judicial al acordar el reparto como dividendos del 75% de los beneficios de ambos ejercicios está suplantando la voluntad de los socios, pues parece que hace uso de un margen de discrecionalidad que tendría la junta en cuanto a qué proporción de los beneficios debían destinarse a dividendos, en realidad no se da tal suplantación.

4. En casos como el presente, la tutela judicial efectiva del accionista minoritario quedaría afectada negativamente, si el pronunciamiento del tribunal se limitara a estimar la impugnación y dejar sin efecto el acuerdo. Dependería de la junta de socios, controlada por el socio mayoritario, la legítima satisfacción de los derechos del minoritario, reconocidos por la sentencia. Cuando la estimación de la impugnación de los acuerdos sociales no deja margen de discrecionalidad a la junta de socios para adoptar el acuerdo procedente, no existe ningún inconveniente en que el tribunal lo declare y a partir de entonces surta efecto.

Una de las novedades que introdujo en nuestro derecho societario la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, fue la de ampliar los supuestos de impugnación de acuerdos sociales a casos como el presente, de hecho la sentencia recoge la falta injustificada de reparto de dividendos como uno de los ejemplos que utilizó la Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo que elaboró las recomendaciones que fueron la base de dicha ley de reforma en este particular.

Por lo demás, la justificación de no reconocer a la junta de socios la potestad para fijar el importe del dividendo, una vez anulado el acuerdo de no repartirlo, fijándolo directamente la sentencia de apelación sobre la base de lo acordado en un ejercicio anterior, no me parece del todo convincente.

Tal vez habría sido mejor, de no existir obstáculo procesal, acordar que en ejecución de sentencia se emitiera por un auditor nombrado por el tribunal un informe que, a partir de la contabilidad completa de la sociedad de los dos ejercicios discutidos, pudiera proponerle la parte de los beneficios que, utilizando criterios de prudencia y razonabilidad, debieran destinarse a remunerar a los socios y resolver en consecuencia.

27 de junio de 2023

 

3.- PRIVILEGIO CONCURSAL DE LA PRENDA SOBRE CRÉDITOS FUTUROS

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 965/ 2023, de 15 de junio (Roj: STS 2635/2023 – ECLI:ES:TS:2023:2635) declara que una prenda sobre créditos futuros constituida en escritura pública pero no inscrita en el Registro de Bienes Muebles no confirió a la AEAT la condición de acreedor con privilegio especial en el concurso del deudor.

Se trataba de una prenda  constituida para garantizar una deuda tributaria mediante escritura autorizada en mayo de 2016 sobre futuros créditos que pudiera tener un farmacéutico frente a su Colegio profesional por razón de suministros de medicamentos.

Con posterioridad, el deudor fue declarado en concurso y en ese concurso se clasificó el crédito como con privilegio especial por la cuantía garantizada por la prenda (inicialmente se consideró como tal una cantidad muy superior, pero no hubo disputa de que era un error). Lo que sí que se discutió fue si cabía reconocer el privilegio pese a no aparecer inscrita la garantía en el Registro de Bienes Muebles.

El JM 2 de Murcia, en el que se tramitaba el concurso, resolvió el incidente concursal promovido por los deudores mediante sentencia de 12 de febrero de 2018 que declara:

“…debo modificar la lista de acreedores en el sentido de reconocer a la AGENCIA TRIBUTARIA en relación a la escritura pública de 19 de mayo de 2016 de constitución de prenda un crédito en la cuantía de 170.364,10 euros con privilegio general conforme al artículo 91.1.4 LC ( 50% con privilegio general y 50% como ordinario), así como un crédito por intereses en la suma de 19.183,76 euros, en lugar del crédito reconocido en su día de 1.214.744,43 euros, del que la suma de 872.478,10 euros fue indebidamente reconocida con privilegio especial

Dicha declaración se funda en que: “con la actual redacción del precepto, aplicable al crédito de la AEAT dada la fecha de la declaración de concurso [se refiere al art. 90.1.6 LC], es evidente que se requiere la inscripción en el Registro de Bienes Muebles para que la prenda sin desplazamiento sobre créditos futuros goce de privilegio especial, por lo que asiste la razón a los concursados y el crédito de la AEAT por este concepto debe ser calificado conforme a lo previsto en el artículo 91.1.4 LC en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución”.

Apelada la sentencia, la A.P. Murcia (sección 4ª) la revoca mediante sentencia de 23 de mayo de 2019, que dice:

“4. El recurso debe ser estimado porque no se participa de la exégesis mantenida por la sentencia de instancia por las razones siguientes:

  1. i) la literalidad del precepto con el uso de la conjunción disyuntiva «o» pone de manifiesto que el requisito formal se establece de forma alternativa.
  2. ii) exigir la inscripción registral implica reducir la prenda sobre créditos futuros solo a la prenda sin desplazamiento de la posesión, cuando ello no lo dice la norma.

Ya fue descartada esta opción reductora por la DGRN en la Resolución de 18 de marzo de 2008 al responder a la consulta de la Asociación Española de Banca sobre el alcance del art 54LHPSD según redacción dada por la Ley 41/2007 ( «Los derechos de crédito, incluso los créditos futuros …podrán igualmente sujetarse a prenda sin desplazamiento. Para su eficaz constitución deberán inscribirse en el Registro de Bienes Muebles) en la que dijo que el sentido de esa norma era «abrir la posibilidad a que se pueda constituir prenda sin desplazamiento de créditos, mas en modo alguno impedir, limitar o menoscabar la posibilidad de prenda ordinaria de tales créditos”.

iii) imponer la inscripción registral, además de la forma pública, no se entiende ni casa con un sistema que solo exige a la prenda de crédito con carácter general en el mismo art 90.1.6 LC «un documento con fecha fehaciente”. Tampoco concuerda con otros cuerpos legales (art 11 del RDL 5/2005 ).

Por tanto, si ya ha sido criticada doctrinalmente esa exigencia documental pública, no tiene soporte sistemático alguno la exigencia añadida de la inscripción registral.”

Los deudores recurrieron en casación.

 El Tribunal Supremo estima el recurso declarando que el crédito garantizado carece de los requisitos precisos para tener privilegio especial en el concurso, al no haberse inscrito la prenda en el Registro de Bienes Muebles.

F.D. TERCERO

1.- Objeto de la controversia. Como muy bien sintetiza la Audiencia, la controversia se reduce a una cuestión jurídica: la relativa a la clasificación del crédito de AEAT frente a los deudores concursados ( Gerardo y Elisa ), reconocido en la escritura de 19 de mayo de 2016, en la que se pactó la constitución a favor de AEAT de una prenda sobre los créditos derivados de las cantidades a percibir por DIRECCION000 CB del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia, por suministros farmacéuticos, siendo incontrovertido que dicha escritura no está inscrita en registro público alguno.

2.- La sentencia recurrida ha acogido la tesis de la AEAT en el sentido de entender suficiente, para la clasificación del crédito que ostenta frente a los concursados como crédito con privilegio especial, la existencia de un derecho de prenda sobre determinados créditos futuros de los concursados (por futuros suministros farmacéuticos) formalizada en escritura pública anterior a la fecha de declaración del concurso. Tesis que la AEAT apoyaba en la invocación de la jurisprudencia de esta sala recaída en la interpretación del art. 90.1.6º LC en su redacción anterior a su reforma por la Ley 40/2015. Por el contrario, los recurrentes entienden que esa tesis prescinde de los requisitos que para dotar de privilegio especial en el concurso se exige a las prendas sobre créditos futuros a partir de la indicada reforma legal. A fin de resolver esta controversia procede que analicemos la evolución normativa relevante sobre la cuestión planteada y la jurisprudencia de esta sala.

7.- En la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que estuvo en vigor hasta su modificación por la Ley 38/2011, su art. 90.1 LC, al enumerar los créditos con privilegio especial, en el número 6º se refería a:

«1. Son créditos con privilegio especial: […]

«6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados».

Como declaramos en la sentencia 186/2016, de 18 de marzo, con ello la Ley Concursal admitía expresamente que el crédito garantizado con una prenda de créditos pudiera merecer la consideración, en caso de concurso de acreedores, de crédito con privilegio especial, y gozar de preferencia de cobro respecto de los créditos gravados. Y el único requisito formal que exigía la ley concursal para reconocer este privilegio era que la prenda constara en documento con fecha fehaciente.

La Ley 38/2011, de 10 de octubre, reformó el art. 90.1 LC, y esta reforma afectó al ordinal 6º, relativo a la prenda de créditos, que pasó a tener la siguiente redacción:

«6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados. La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso«.

Finalmente, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en su disposición final 5ª modificó el art. 90.1.6º, que pasó a tener la siguiente redacción:

«6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados.

«Los créditos garantizados con prenda constituida sobre créditos futuros sólo gozarán de privilegio especial cuando concurran los siguientes requisitos antes de la declaración de concurso:

«a) Que los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a dicha declaración.

«b) Que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente. c) […]»

8.- Esta sala no ha tenido hasta ahora ocasión de pronunciarse sobre la nueva redacción dada al art. 90.1.6º LC tras la reforma de la Ley 40/2015 (a excepción de su primer párrafo, cuya redacción permanece invariable desde la redacción original de la Ley Concursal)….

  1. En el caso que ahora enjuiciamos las dudas interpretativas se centran en el alcance y significado del requisito enunciado bajo la letra b.

10.- La interpretación literal del art. 90.1.6º LC pone de manifiesto de forma inequívoca que para el caso de constitución de prenda sin desplazamiento de posesión de créditos futuros es requisito necesario para reconocer al crédito garantizado la condición de privilegiado especial la inscripción en el «registro público competente» (el Registro de Bienes Muebles, ex art. 54-III LHMPSDP e Instrucción DGRN de 12 de mayo de 2012). La partícula disyuntiva «o» no separa dos requisitos distintos y alternativos para un mismo supuesto de hecho, sino que diferencia entre dos modalidades de prenda distintas: la común (para la que exige documento público) y la prenda sin desplazamiento de posesión (para la que requiere, además, la inscripción registral). Decimos «además» porque la práctica de la inscripción en el Registro de Bienes Muebles exige, a su vez, como título formal inscribible, la presentación de la correspondiente escritura o póliza notarial, según el art. 3 LHMPSDP. Por tanto, la norma no parte de una relación dicotómica entre escritura o póliza e inscripción, sino entre prenda ordinaria (con desplazamiento de posesión) y prenda sin desplazamiento de posesión.

11.- Tampoco es válido el segundo argumento de la Audiencia. Ciertamente, la resolución DGRN de 18 de marzo de 2008 entendió que la modificación introducida en el art. 54-III LHMPSDP por la Ley 41/2007, al admitir la prenda sin desplazamiento de posesión, y su consiguiente inscribilidad registral, de créditos (incluso futuros), no cerraba el paso a la posibilidad de que a partir de su entrada en vigor pudiesen seguir constituyéndose prendas ordinarias o posesorias sobre tales derechos de crédito. Ahora bien, la prenda sin desplazamiento de posesión no inscrita (i) no puede considerarse válida y eficazmente constituida pues, conforme al párrafo tercero del art. 3 LHMPSDP, «la falta de inscripción de la hipoteca o de la prenda en el Registro privará al acreedor hipotecario o pignoraticio de los derechos que, respectivamente, les concede esta Ley», y según el último inciso del art. 54.3 LHMPSDP «para su eficaz constitución deberá inscribirse en el Registro de Bienes Mueble»; (ii) ni, a falta de inscripción, se transforma automáticamente en una prenda ordinaria o posesoria, pues le falta el requisito constitutivo de la entrega de la posesión al acreedor o un tercero.

Así resulta también de la propia resolución DGRN de 18 de marzo de 2008, en que se apoya la Audiencia, en la que, una vez en vigor la reforma del art. 54 LHMPSDP por la Ley 42/2007, y admitidos entre los bienes y derechos susceptibles de prenda sin desplazamiento de posesión los créditos, aun futuros, advierte que, aunque esa posibilidad legal no excluye la prenda ordinaria sobre créditos, el carácter incorporal o intangible de estos no dispensa de los requisitos de constitución propios de toda prenda posesoria. Por lo que «la prenda posesoria de crédito exige los mismos requisitos que si el bien gravado fuera corporal, otorgando, por tanto, al acreedor pignoraticio de un incorporal los mismos derechos y obligaciones que al que lo es de un corporal»; de forma que «la inexistencia de corporeidad obliga a que de alguna forma se manifieste la desposesión del deudor«. Y a continuación advierte que la notificación de la prenda al deudor «no adquiere el rango de requisito de constitución de la misma», sin perjuicio de la utilidad que representa esa notificación para el acreedor a fin de que el deudor no pueda liberarse pagando al acreedor primitivo. Y por ello advierte «la conveniencia de que en los casos de imposibilidad práctica de desplazamiento posesorio del objeto pignorado por ser éste un intangible, se entregue, al menos, al acreedor pignoraticio la representación documental de tal incorporal, como puede ser el contrato del que se derivan los derechos de crédito pignorados o la libreta que sirve de soporte contable en caso de prenda de cuentas y depósitos bancarios, impidiendo además y de este modo al pignorante la restitución de lo pignorado en tanto la prenda no se libere la prenda por el íntegro cumplimiento de la obligación que garantiza».

12.- Finalmente, tampoco resulta acertado el argumento de que el requisito de la inscripción registral, además de la forma pública, no casa con un sistema que solo exige para la prenda de crédito con carácter general «un documento con fecha fehaciente».

El art. 90.1.6º LC, en su redacción actual procedente de la reforma de 2015, distingue con claridad entre (i) la prenda tradicional u ordinaria, que requiere traspaso posesorio, constituida en documento público ( art. 1865 CC) «sobre bienes o derechos que estén en posesión del acreedor o un tercero»; (ii) la prenda de créditos para la que, a los efectos de la clasificación el crédito en el concurso como especialmente privilegiado, «bastará con que conste en documento con fecha fehaciente»; y (iii) como supuesto claramente diferenciado, por su tipología negocial y por su régimen jurídico, la prenda «constituida sobre créditos futuros«, prenda que «sólo gozará de privilegio especial» cuando «antes de la declaración de concurso» concurran los dos requisitos que señala a continuación bajo las letras a) («que los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a la declaración»), y b) («que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente»).

Esta clara distinción entre los respectivos requisitos exigidos para resultar resistentes en el concurso las «prendas de crédito» y las «prendas de crédito futuro» se observa igualmente, y con la misma claridad, en la regulación del privilegio especial contenida en el art. 271 del texto refundido de la Ley Concursal (RDLeg 1/2020, de 5 de mayo), que separa en apartados distintos ambos supuestos (números 2 y 3 respectivamente). Desde el punto de vista sistemático, no puede decirse que esta norma (la que exige la publicidad registral para la modalidad de prenda sin desplazamiento de créditos futuros) constituya una norma de excepción. Al contrario, es una manifestación de la regla general que exige para las prendas (posesorias o no posesorias) un régimen de publicidad, sea posesoria o registral, regla general de la que se excluye el supuesto concreto de la prenda sobre crédito ya existente (que podrá ser oponible en el concurso incluso sin publicidad posesoria ni registral). Aquella regla general se manifiesta no solo en la regulación sobre la constitución y oponibilidad de los derechos reales de garantía (hipoteca inmobiliaria y mobiliaria, prenda y anticresis), sino también en la regulación específica del tratamiento concursal de los créditos asegurados por las garantías reales. Como ha señalado la doctrina, el núm. 1 del art. 90 LC comprende distintos supuestos de garantías reales tradicionales: hipoteca inmobiliaria (voluntaria y legal), mobiliaria, y prenda sin desplazamiento de posesión, en la que el desplazamiento posesorio es sustituido por la publicidad registral (el art. 90.2 LC exige que la respectiva garantía esté constituida «con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros» – con la única salvedad de la hipoteca legal tácita y los créditos refaccionarios de los trabajadores). Bajo esta regla general se inscribe también la prenda sin desplazamiento para la pignoración de créditos futuros, una vez admitida esta forma de garantía por el art. 54 LHMPSDP, regla general de la que se exceptúa, con carácter de norma excepcional, al supuesto de la prenda sobre créditos existentes.

La mayor parte de los privilegios especiales son garantías reales que han de cumplir los requisitos de publicidad registral previstos en su normativa reguladora. Así sucede, con las garantías reales del art. 90.1.1 (hipoteca mobiliaria, hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento). También con el privilegio refaccionario común (art. 90.1.3) y las ventas a plazos con reserva de dominio, prohibición de disponer o condición resolutoria ( art. 90.1.4). En el caso de la prenda de valores anotados en cuenta, se requiere la inscripción en el registro de anotaciones como medida sustitutiva de la desposesión del deudor ( arts. 90.1.5 LC, 12 TRLMV y 14 RD 878/2015). Como establece el citado art. 12 TRLMV, al referirse a los gravámenes sobre valores representados mediante anotaciones en cuenta, «la inscripción de la prenda equivale al desplazamiento posesorio del título».

Y en el supuesto de los créditos garantizados con anticresis ( art. 90.1.2) se requiere la publicidad posesoria mediante la entrega de la posesión del inmueble cuyos frutos adquiere el acreedor – al igual que en el caso de la prenda común – ( arts. 1881 y 1883 CC).

El mismo criterio general (exigencia de publicidad registral para las garantías reales mobiliarias) se contiene también en otras leyes especiales que hacen referencia a la constitución de derechos de garantía sobre créditos futuros, como la disposición adicional tercera de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro. Y en el mismo sentido, se manifiesta ese criterio general en el art. 77.1 de la Ley General Tributaria que, al reconocer el derecho de prelación de los créditos tributarios de la Hacienda Pública en cuanto concurra con otros acreedores, establece precisamente la excepción de que se trate de «acreedores de dominio, prenda, hipoteca u otro derecho real debidamente inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pública […]

Por tanto, al carácter excepcional de la norma ( art. 4.2 CC) que invoca la Audiencia, que autoriza el reconocimiento de créditos con privilegio especial por gozar de una garantía (prenda de crédito presente), a pesar de carecer de publicidad registral y posesoria, se suma el criterio jurisprudencial, recordado recientemente en la sentencia de esta sala 780/2023, de 22 de mayo, sobre la (i) «fuerza de la anteposición que merece la normativa que contiene el principio restrictivo inherente a los privilegios» en relación con la regulación de los privilegios de los créditos tributarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1988, 26 de marzo de 1991, 1 de junio de 1992, 14 de noviembre de 1992, y 295/1993, de 30 de marzo); y (ii) las «directrices de la Ley Concursal es la limitación de los privilegios, a favor de cuya orientación, con interpretación restrictiva de los mismos, abundan razones de diversa índole (por todas, sentencia 492/2009, de 22 de junio)». Lo que impide aplicar extensivamente la norma relativa a la clasificación concursal de créditos garantizados con prenda sobre créditos presentes a supuestos distintos, que cuentan además con un régimen legal claramente diferenciado.”

Desde mi punto de vista lo esencial de la doctrina de esta importante sentencia es que, tras la última reforma de la Ley Concursal previa al Texto Refundido (no incide aquí la Ley 16/2022) para que se reconozca la condición de crédito con privilegio especial al garantizado con prenda sobre créditos futuros caben dos opciones: a) que conste en documento público en que se haya cumplido el requisito de desposesión del deudor, igual que se exige para la prenda de bienes corporales – a ello se refiere el tercer párrafo del F.D. TERCERO.11 de la sentencia- o bien b) que se haya constituido como prenda sin desplazamiento, lo que requerirá que, además de formalizarse en documento público, se haya inscrito en el Registro de Bienes Muebles.

En el caso concreto el Juzgado Mercantil debió apreciar que la prenda de créditos futuros constituida a favor de la Hacienda Pública debía calificarse como prenda sin desplazamiento de la posesión porque no constaba cumplido de ninguna forma el requisito de desposesión a que antes me refería y, por eso, consideró imprescindible la inscripción registral al ser exigencia legal de dicha forma de garantía real, lo que es confirmado por el Tribunal Supremo.

30 de junio de 2023

 

4.- PACTO PARASOCIAL CONVERTIDO EN PAPEL MOJADO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 674/2023, de 5 de mayo (Roj: STS 1965/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1965) declara que no puede exigir el cumplimiento de un pacto parasocial quien, con actos propios, ha generado la apariencia de no considerarlo vinculante para ninguno de los firmantes.

Se trata de un grupo de sociedades familiares (4) en el que dos hermanos, titulares de todas o parte de las participaciones sociales, firmaron un acuerdo de socios estableciendo mayorías reforzadas para determinadas materias tanto por la junta como por el consejo.

Uno de los hermanos demanda al otro exigiendo una indemnización por los daños derivados de no haber cumplido el acuerdo (más de seis millones de euros) sin que prosperara la pretensión ni en primera instancia ni en apelación.

Interpuesto recurso ante el Tribunal Supremo, confirma las de instancia.

FUNDAMENTO JURÍDICO QUINTO.

2.- En estos dos primeros motivos el demandante y ahora recurrente reprocha a la sentencia de apelación haber vulnerado el art. 1124 CC por no declarar la resolución del «Acuerdo de socios» y haber estimado la exceptio non adimpleti contractus. El recurrente considera que lo procedente era lo primero y no lo segundo porque el demandado incurrió en incumplimientos graves y reiterados, respondiendo a un plan preconcebido para apartar al actor de la dirección de las empresas familiares, rompiendo la base del negocio jurídico del «Acuerdo», acuerdo que el actor habría respetado (con la única excepción de determinada operación de cesión de un crédito litigioso y reconocimiento de deuda); y que la Audiencia incurrió en un error jurídico al apreciar la excepción de contrato no cumplido «como ratio decidendi para la desestimación de la demanda … al concluir que ambas partes actuaron al margen del Acuerdo de socios», pues (i) no puede estimarse esa excepción en beneficio de quien ha incumplido reiteradamente, y (ii) confunde la mutua imputación de incumplimientos entre las partes con una inexistente voluntad concorde para dejar ineficaz el «Acuerdo«.

3.- Ambos motivos deben ser desestimados porque, en rigor, no combaten la verdadera razón decisoria del fallo de la sentencia impugnada, que no es, como equivocadamente afirma el recurrente, la apreciación de la exceptio non adimpleti contractus, sino la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial sobre los actos propios y el principio de la buena fe, cuestión que es objeto del tercer motivo del recurso, en cuyo marco la examinaremos.

5.- Por tanto, al margen de esta causa impeditiva del éxito de la acción, desestimamos estos dos primeros motivos del recurso porque su argumentación es ajena a la verdadera ratio decidendi de la sentencia recurrida. Las referencias que los tribunales de instancia hicieron a la jurisprudencia sobre la exceptio non adimpleti contractus y el análisis de los incumplimientos del «Acuerdo» denunciados por el demandante (esto principalmente en la primera instancia) respondía a los términos del debate suscitado por las partes, pero no integró, como hemos dicho, la verdadera razón del sentido desestimatorio del fallo.

Esta doctrina ha sido reiterada más recientemente, entre otras muchas, en las sentencias 121/2019, de 26 de febrero, y 453/2018, de 18 julio: «tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan «ratio decidendi» (autos 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos «obiter», a «mayor abundamiento» o «de refuerzo» ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituya «ratio decidendi» ( sentencias 238/2007, de 27 de noviembre; 1348/2007, de 12 de diciembre; 53/2008, de 25 de enero; 58/2008, de 25 de enero; 597/2008, de 20 de junio, entre otras

FUNDAMENTO JURÍDICO SÉPTIMO.

4.- En este marco, la jurisprudencia de esta sala ha subrayado la vinculación entre la regla general de la buena fe, la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima. En particular, hemos declarado reiteradamente que la doctrina de los actos propios constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos ( nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad ( sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001).

5.- La Audiencia no ha infringido esta jurisprudencia. Por el contrario, ha realizado una correcta aplicación de la misma al caso que enjuiciaba. La sentencia de apelación asume el análisis y razonamientos de la juzgadora de la primera instancia que, tras exponer de forma detallada la prueba practicada, concluyó que el acuerdo de socios litigioso no fue aplicado en la práctica por ninguna de las partes, pues la actuación de los dos socios (en el contexto de un persistente enfrentamiento en el que actuaron de catalizadores la distinta posición que mantenían en relación con el apoyo financiero a CLS y respecto de la compra de una unidad productiva de INCOFLUID), discurrió durante un largo periodo de tiempo de doce años al margen de lo pactado en el «Acuerdo» («ambas partes actuaron al margen del mismo, por lo que los socios firmantes y partes en el presente procedimiento, desde el primer momento han actuado durante 12 años como si jamás lo hubieran firmado«); y partiendo de esa base fáctica aprecia que la denuncia que hace el actor de los incumplimientos del acuerdo por el demandado constituye una actuación contraria a sus propios actos.

El mantenimiento en el tiempo de esa conducta de desconocimiento e inaplicación de lo pactado en el «Acuerdo» por los dos socios, también el demandante, durante más de diez años, el carácter concluyente e indubitado de esa conducta, sin ambigüedad alguna, su significación inequívoca de prescindir del carácter vinculante del «Acuerdo», y su indudable eficacia para crear en todos las partes del «Acuerdo» una creencia en la situación generada por dicha conducta (que el «Acuerdo» carecía de efectos reales para regir la vida social), capaz objetivamente de provocar la confianza en la existencia real y no ficticia de dicha situación, y la manifiesta incompatibilidad o contradicción entre esa conducta previa y la presentación posterior de una demanda por incumplimiento del «Acuerdo», tropieza con el obstáculo de la proscripción de la actuación contraria a las exigencias del principio de la buena fe y de la doctrina de los actos propios que, como hemos dicho antes, constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos ( nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad. Límite consagrado también normativamente por el art. 111.8 del Código civil de Cataluña, en términos equivalentes a los contenidos en la jurisprudencia reseñada, al que aludió igualmente la sentencia de primera instancia: «nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual»

Aunque el acuerdo de socios incumplido a que se refiere esta sentencia tenía un contenido de enorme transcendencia para las sociedades involucradas no se solicita que se declare la nulidad de las decisiones de juntas o consejos de administración en que no cumplieron sus previsiones. Por eso no se demanda a la sociedad ni resulta competente el juzgado de lo mercantil para entender de ella. Es un pleito entre dos socios limitado a obtener una indemnización que no se concede porque a la luz de los documentos aportados al pleito y las declaraciones testificales de personas directamente relacionadas con la actividad de la sociedad el acuerdo de socios se convirtió en papel mojado casi al mismo tiempo que se firmó.

Parece claro que otra cosa hubiera sido si el contenido del pacto se hubiera incorporado a los estatutos sociales, lo que, a la vista del contenido que recoge la sentencia, hubiera sido posible ya que la mayoría de los refuerzos de mayoría previstos en relación con los acuerdos de la junta tenían cabida en la Ley de Sociedades de Capital y eran, por tanto, inscribibles.

De esa forma hubiera quedado garantizado el cumplimiento del pacto.

5 de julio de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-41. Transferencia errónea. Comisión de apertura.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 41

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

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1.- DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA AL SOCIO QUE PERCIBE DIVIDENDOS. UN ASUNTO DE CALADO.

La sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2023 (Roj: STS 650/2023 – ECLI:ES:TS:2023:650) estima el recurso de casación y anula la derivación de responsabilidad que la AEAT acordó respecto de un socio de sociedad limitada.

Ya en el auto de admisión del recurso (Roj: ATS 1434/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1434 A) se destacaba la importancia de la cuestión.

Dice dicho auto:

El recurrente alegó “que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada fija una doctrina (i) gravemente dañosa para los intereses generales [artículo 88.2.b) de la LJCA], (ii) que afecta a un gran número de situaciones [artículo 88.2.c) de la LJCA], siendo así que, además (iii) aplica una norma en la que se sustenta la razón de decidir respecto de la que no existe jurisprudencia [artículo 88.3.a) de la LJCA], y, (iv) se aparta deliberadamente de la jurisprudencia existente, al considerarla errónea [artículo 88.3.b) LJCA]”.

La sala admitió el recurso en estos términos:

2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar si el mero hecho de aceptar la distribución de dividendos acordados por la junta de accionistas -por un accionista que no asiste a la junta, no ejerce su derecho a ser informado y no impugna el acuerdo social-, puede constituir el presupuesto de hecho habilitante de la derivación de responsabilidad por actos ilícitos ex artículo 42.2.a) LGT, como causante o colaborador en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria, con el fin de exigirle el pago de las deudas tributarias pendientes de la sociedad como responsable solidario.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación:

3.1. El artículo 9.3 de la Constitución española.

3.2. Los artículos 21 y 42, apartado 2, letra a), de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

3.3. El artículo 108, apartado 2, LGT.

3.4. Los artículos 43, 51 y 56 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, actualmente artículos 196, 198 y 204 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA”.

Justificándose la admisión “por la afección al interés general que reviste su esclarecimiento, al tratarse de problemas de evidente relevancia en el ámbito mercantil y en el de la recaudación de los recursos económicos del Estado en atención a la posibilidad de derivar la responsabilidad solidaria a los socios de la sociedades que acepten el reparto de dividendos, por lo que está concernida la recaudación del Impuesto sobre Sociedades e IVA..”

La sentencia, tras centrar el objeto del debate en términos coincidentes con el auto de admisión, expone los hechos.

Muy resumidamente contados resulta que una sociedad adquiere en noviembre de 2005 participaciones de otra pagando 256 euros por ellas, las vende en noviembre de 2007 por 1.753.309,74 euros y al mes siguiente reparte entre los socios 1.720.000 euros como dividendo a cuenta.

La sociedad hace las declaraciones pertinentes en el Impuesto de Sociedades, acogiéndose a una exención fiscal respecto de las plusvalías obtenidas en la operación (la Inspección declaró, en el acta de disconformidad extendida, que no apreció indicios de infracción tributaria). En marzo de 2010 se inicia una inspección que concluye en junio de 2010 con una liquidación de 567.831,62 euros no aceptada por la sociedad.

Tras diversos avatares, en 2014 se declara deudor fallido a la sociedad y, acto seguido, se deriva responsabilidad solidaria a los socios por haber percibido el dividendo a cuenta, en concreto a la recurrente se le reclaman 172.000 euros, contra lo que recurre.

En vía económico-administrativa el TEAR dio la razón a la recurrente, pero el TEAC anuló dicha resolución considerando procedente la derivación de responsabilidad.

En vía contenciosa, ante la Audiencia Nacional se ratificó dicha decisión. Se afirma que al haber percibido el dividendo los socios habían hecho imposible que la AEAT cobrara el impuesto de sociedades, siendo irrelevante que la recurrente hubiera o no asistido a la junta que decide el reparto de dividendo ni que hubiera votado a favor del acuerdo, caso de haber asistido. Lo importante es haber cobrado.

El Tribunal Supremo revoca dicha sentencia utilizando los mismos términos de la sentencia dictada días antes (el 15 de febrero) por la misma Sección 2ª que resolvió la reclamación de otro socio de la misma sociedad basada en los mismos argumentos.

F.D. CUARTO. “El desenlace de la controversia, cuyos antecedentes ya han sido expuestos, así como, en síntesis, la distinta posición de las partes, se contiene en los Fundamento de Derecho Quinto y Sexto de la sentencia 178/2023, de 15 de febrero, rca. 3001/2021.

El F.D. QUINTO de dicha sentencia, que reproduce íntegro la que nos ocupa, contiene, entre otros, los siguientes pronunciamientos.

6. “cabe señalar, para salir al paso del razonamiento contenido en el fundamento cuarto de la sentencia a quo, que la imputación al socio, por la vía de la responsabilidad solidaria, de hechos atribuibles a la sociedad como tal, encierra una especie de empleo de esta figura de garantía de la deuda como una especie oblicua de cláusula antiabuso a éste, por hechos propios de la sociedad”.

7. “Prescindiendo de las demás cuestiones que se suscitan al margen de la formulada en el auto de admisión, la respuesta habría de ser que, en principio al menos, el mero hecho de aceptar la distribución de dividendos acordados por la junta de accionistas -por un accionista que no asiste a la junta, no ejerce su derecho a ser informado y no impugna el acuerdo social-, no basta para constituir el presupuesto de hecho habilitante de la derivación de responsabilidad por actos ilícitos ex art. 42.2.a) LGT”.

8. “El hecho o acto de voluntad que abstractamente define el precepto se traduce en una conducta tendencialmente evasiva del patrimonio del deudor principal, en presencia de ciertas deudas impagadas cuyo embargo o enajenación se impide o dificulta, pero centrada en una acción positiva, en un hacer, precisamente el de ser causante o colaborador en la ocultación o transmisión de bienes para sustraerlos a la acción de cobro, en presencia de deudas tributarias concretas y determinadas”.

“Se requiere, por tanto:

a) Un hacer activo: la actitud de causar o colaborar (al menos, con la presencia, de modo directo o bajo representación, en la Junta en que se acuerda el reparto de dividendos). Beneficiarse económicamente de los efectos del acuerdo, mediante la percepción de los dividendos no basta, por sí solo, para entender cumplido el elemento normativo cuyo verbo rector es el de causar o colaborar.

b) Además, se requiere la conciencia -probada- de que, con la participación en la Junta (que no consta), no solo se acuerda una distribución de beneficios, vía dividendos, sino una aspiración o intención eficiente de despatrimonialización de la sociedad”

c) Incumbe a la Administración la carga -que no presenta dificultad especial, atendido el régimen de publicidad en el Registro Mercantil de los acuerdos sociales- de probar la participación de SUNON en la Junta, el voto favorable a las decisiones adoptadas en ella y la concurrencia de los demás elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo, entre otros, la presencia del elemento tendencial o intencional, base de la responsabilidad objetiva, por virtud de la cual la conducta -de aprobar el dividendo- se encamina de modo causal a privar o dificultar que el deudor principal haga frente a sus deudas tributarias..”

11. “Sin embargo, el tipo subjetivo, intencional, tendencial, descrito en el artículo 42.2.a) LGT, requiere la existencia de dos personas, de dos partes, pues aquélla consiste en causar o colaborar -incidiendo sobre el patrimonio del deudor principal-, verbos (y conducta) que suscitan necesariamente la idea de un acuerdo sociedad-socio -en actos como el tenido a la vista- con miras a frustrar la acción recaudatoria. Pues bien, a tales efectos, la conducta de la sociedad ya había sido evaluada por la Administración tributaria y considerada como libre de sospecha a efectos sancionadores..”

11.[sic, repetido en el original] “Hay otro dato, además, que en nuestra opinión no es desdeñable:

Dentro del procedimiento seguido en periodo ejecutivo, el 3 de marzo de 2011 -esto es, más de tres años después de celebrada la Junta supuestamente causante de la despatrimonialización de la sociedad Explotaciones Noja Playa S.L., deudor principal-, se le denegó a ésta el aplazamiento del pago de la deuda relativa al IS del ejercicio 2007, por los siguientes motivos:

No se había justificado la existencia de dificultades económico financieras que le impidieran hacer frente al pago de la deuda en plazo, la imposibilidad de obtener aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o seguro de caución, así como la inexistencia de otros bienes que permitan garantizar el pago de la deuda, plan de viabilidad…

Ello significa que, en marzo de 2011, la dependencia de Recaudación correspondiente de la AEAT niega un aplazamiento de una deuda fiscal, directamente relacionada con el periodo en que se produjeron las plusvalías derivadas del reparto de dividendos, aprecia que la sociedad -al menos en principio- no padece dificultades económicas que le impidieran hacer frente al pago de las deudas en plazo, o careciera de bienes suficientes o no pudiera obtener aval u otra garantía.

Tal dato, si se observa, es incompatible con la apreciación de que en 2007 se produjo una intencionada descapitalización de Explotaciones Noja Playa ocasionada por la distribución de dividendos…”

13. “La parte recurrente dedica la mayor parte del recurso a poner de manifiesto que el acuerdo de la Junta de Acreedores se celebró el 11 de diciembre de 2007, momento en que sitúa la Administración el hecho base de la responsabilidad del art. 42.2.a) LGT, por lo que aún no se había devengado el impuesto sobre sociedades de 2007, que tiene lugar el 31 de diciembre de 2007 (atendiendo a que el ejercicio social coincide con el año natural).

Al efecto cita la sentencia de este Tribunal Supremo nº 1421/2016, de 15 junio, pronunciada en el recurso de casación nº 1916/2015.

«CUARTO: La obligación de pago del deudor principal nace con la realización del hecho imponible, esto es, con el devengo (artículo 21.1 de la Ley General Tributaria), mientras que la del responsable solidario ex artículo 42.2.a) de la misma Ley se origina desde el momento en que, teniendo conocimiento de la deuda con el Fisco, causa o colabora en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado principal [véase en este punto las citadas sentencias de 20 de junio de 2014 (FJ 5 º) y 18 de noviembre de 2015 (FJ 4º)]».

Esta doctrina nuestra se encuentra reflejada en otras varias, que menciona el escrito de interposición y no puede ser interpretada, en sentido inverso al declarado como jurisprudencia, como la posibilidad de que la responsabilidad solidaria nazca a la vida jurídica antes de la principal, pues tal exégesis supone socavar los cimientos de la propia figura de la responsabilidad solidaria, que no deja de ser una obligación vicaria, instrumental o dependiente de una responsabilidad principal a la que acompaña o sustituye, según los casos”

La doctrina jurisprudencial que se establece, por reproducción de la citada sentencia “gemelar” 178/2023, de 15 de febrero, es la siguiente:

“pueden establecerse criterios orientadores mínimos, fruto de nuestros razonamientos anteriores, para embridar y someter a control jurisdiccional pleno el ejercicio de la facultad de declarar la responsabilidad solidaria que nos ocupa:

1) La responsabilidad establecida en el artículo 42.2.a) LGT es subjetiva, contiene un elemento tendencial y su declaración está sometida a prueba de la conducta y de la finalidad a que aspira.

2) Por regla general, no basta con un mero no hacer pasivo -no asistir a la junta, no votar o no impugnar el acuerdo social-, si la conducta merecedora de la responsabilidad solidaria es la del artículo 42.2.a) LGT, pues sería en principio contraria tal postura con la propia fisonomía del precepto, ya que se consumaría mediante el solo reparto de dividendos acordado en el seno del órgano social, que comprende la mayor parte o la práctica totalidad de los activos de la sociedad. Se requiere inexcusablemente la prueba de que con tal conducta pasiva se cumplen los elementos objetivos y subjetivos del precepto.

3) No cabe considerar incurso en responsabilidad solidaria ex artículo 42.2.a) LGT el hecho de verse favorecido por un acuerdo social adoptado antes del acaecimiento del devengo del impuesto de cuya exacción se trata, a menos que hubiese quedado probada de un modo preciso la existencia de un fraude, maquinación o pacto que comprendiera la estrategia evasora, prescindiendo de las concretas deudas tributarias a que se refiriera dicha evasión.»

Se trata de una sentencia que, al confirmar la previa con la misma doctrina citada, crea jurisprudencia.

No es poca su importancia para la vida de las sociedades mercantiles españolas. Y de sus socios.

Únicamente matizar que, pese a considerarse en ambas sentencias que la AEAT no habría tenido mayor dificultad para averiguar en el Registro Mercantil si la socia recurrente asistió a la junta y votó el acuerdo de reparto de beneficios, la verdad es que se trata de una afirmación muy arriesgada, por no decir claramente gratuita. El acuerdo de distribución de dividendos no es inscribible en el Registro ni precisa ningún tipo especial de documentación, más allá del acta de la junta.

9 de junio de 2023

 

2.- LAS SANCIONES TRIBUTARIAS NO TIENEN PREFERENCIA DE COBRO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 780/ 2023, de 22 de mayo (Roj: STS 2288/2023 – ECLI:ES:TS:2023:2288) rechaza el recurso de casación de la abogacía del Estado que sostenía lo contrario.

Transcribo lo que me parece esencial de los fundamentos jurídicos:

  1. D. CUARTO.

1.- Objeto de la controversia. El presente recurso tiene por objeto dilucidar si las sanciones tributarias gozan de preferencia de cobro, en el marco de un procedimiento de tercería de mejor derecho, frente al acreedor que había instado un procedimiento de ejecución de título judicial (en que se había condenado al deudor común al pago de determinada cantidad), conforme al régimen previsto en los arts. 77 LGT y 10 LGP.

3.- Bajo este régimen legal, la Audiencia, al resolver la demanda de tercería de mejor derecho interpuesta, ha considerado que el importe de las sanciones tributarias impuestas por la AEAT a D. Roberto, por razón de las infracciones derivadas del acta de liquidación «IRPF-2010», para cuyo cobro en vía de apremio se acordó el embargo de las participaciones de que era titular el citado deudor en la sociedad «Explotaciones Inmobiliarias Sanz Gutiérrez, S.L.», no goza del derecho de prelación de cobro del art. 77.1 LGT frente a los créditos del acreedor que obtuvo una sentencia a su favor de condena al pago del crédito derivado de un contrato de préstamo frente al mismo deudor, y que instó para su cobro un procedimiento de ejecución ordinario en el que había obtenido previamente el embargo de las mismas participaciones sociales. La razón esencial por la que la Audiencia llegó a esa conclusión estriba en que el citado art. 77.1 LGT limita ese derecho legal de prelación o preferencia a los «créditos tributarios», concepto en el cual considera que no se incluyen las «sanciones tributarias» que, conforme al art. 58.2 LGT «no formarán parte de la deuda tributaria», sin perjuicio de que su recaudación se rija por las normas del capítulo V del título III de esa ley.

La AEAT recurrente basa su tesis impugnativa, en esencia, en considerar que el concepto de «crédito tributario» es más amplio que el de «deuda tributaria«, pues incluye también las «sanciones», y que, en cualquier caso, la LGP confiere a todo derecho económico de naturaleza pública de que sea titular la Administración General del Estado las mismas prerrogativas que para su cobranza reconoce la LGT a los tributos. El recurso debe ser desestimado por las razones que exponemos a continuación.

4.3. Los créditos tributarios tienen reconocido legalmente un privilegio consistente en un derecho de cobro preferente, que el art. 77.1 LGT delimita en estos términos: «prelación para el cobro de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos en cuanto concurra con otros acreedores, excepto que se trate de acreedores de dominio, prenda, hipoteca u otro derecho real debidamente inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 78 y 79 de esta ley».

Este artículo es trasunto (ad pedem litterae) del art. 71 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria.

Al interpretar este precepto, dijimos en la sentencia 1089/2004, de 19 de noviembre, que esa preferencia para el cobro de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos era una preferencia (i) «ilimitada objetivamente» y (ii) «limitada subjetivamente sólo frente a acreedores de dominio, prenda, hipoteca u otros derechos reales inscritos en el correspondiente registro con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo registro el derecho de aquélla«.

5.1. Partimos nuevamente de la referencia jurisprudencial representada por la reiterada sentencia 1089/2004, de 19 de noviembre. Esta sentencia, tras asumir el giro jurisprudencial antes descrito, declaró expresamente que del importe por el que la AEAT pretendía un reconocimiento de preferencia de cobro debía excluirse el correspondiente a la «sanción«, de la que dice que es «deuda tributaria pero no propiamente crédito«

5.2. Está fuera de duda que las sanciones están excluidas del concepto de «deuda tributaria». Así lo dispone expresamente el art. 58.3 LGT: «las sanciones tributarias que puedan imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el título IV de esta ley no formarán parte de la deuda tributaria». Sin perjuicio de que, conforme a la misma norma, «en su recaudación se aplicarán las normas incluidas en el capítulo V del título III de esta ley». Las sanciones tributarias son objeto de regulación separada en el título IV de la LGT. El preámbulo de la ley explica las razones de esta separación normativa: «El título IV regula, a diferencia de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, la potestad sancionadora en materia tributaria de forma autónoma y separada de la deuda tributaria, tanto los aspectos materiales de tipificación de infracciones y sanciones como los procedimentales, estos últimos ausentes en dicha ley».

5.5. Faltan en la sanción (i) la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, y (ii) gravar un hecho imponible revelador de capacidad económica. Estos dos elementos son los que distinguen los tributos de las sanciones e impide su confusión. Lo pone de manifiesto con toda claridad la citada sentencia del Tribunal Constitucional 276/2000, de 16 de noviembre….

Por tanto, tiene razón la Audiencia cuando argumenta, en el marco de la regla de la interpretación estricta de las preferencias crediticias, que en el caso de los créditos tributarios su cualidad de privilegiados se justifica en razón de su finalidad de subvenir al sostenimiento de los gastos públicos o de las necesidades colectivas, pero que esa finalidad no era la propia de las sanciones, las cuales responden a la idea de la represión o castigo de conductas ilícitas.

6.1. La abogacía del Estado, en representación de la AEAT, ha defendido la extensión del privilegio de los créditos tributarios a las sanciones por la vía de la invocación del art. 10.1 LGP, conforme al cual, «sin perjuicio de las prerrogativas establecidas para cada derecho de naturaleza pública por su normativa reguladora, la cobranza de tales derechos se efectuará, en su caso, conforme a los procedimientos administrativos correspondientes y gozará de las prerrogativas establecidas para los tributos en la Ley General Tributaria, y de las previstas en el Reglamento General de Recaudación«.

6.2. De esta norma, sin embargo, no se extrae la conclusión que pretende la recurrente. Aun partiendo de que el precepto se refiera a todos los derechos de contenido económico o patrimonial de naturaleza pública de que sea titular la Administración General del Estado (art. 5 LGP), si se repasa atentamente su texto, y no solo los fragmentos en que pone énfasis la recurrente, se observa que: (i) hay una remisión a la normativa reguladora propia de cada «derecho de naturaleza pública» respecto de sus prerrogativas respectivas, lo que, en nuestro caso, remite al régimen ya analizado del art. 77.1 LGT, como norma de aplicación preferente; (ii) el elemento central sobre el que gira la regulación del precepto está expresado con el término «cobranza»; esto es, la norma se refiere a la regulación de los procedimientos de cobro o exacción de esos derechos de naturaleza pública, es decir, a las normas procedimentales de su «recaudación»; (iii) a esa actividad administrativa de «cobranza» o recaudación se refiere la referencia que contiene la norma a las «prerrogativas establecidas para los tributos en la Ley General Tributaria, y de las previstas en el Reglamento General de Recaudación«; ya dijimos que la remisión del art. 58.3 LGT a las normas sobre recaudación del capítulo V del título III de la LGT no desvirtúa ni restringe la exclusión que la misma norma hace de las sanciones tributarias del concepto material de «deuda tributaria«.

Esta sentencia mantiene la doctrina sentada por la Sala Primera a partir de la sentencia de 19 de diciembre de 2004, a la que se refiere como punto de partida de un cambio de jurisprudencia obligado por la reforma de la Ley General Tributaria de 1995 que aclaró la aparente antinomia entre sus artículos 71 y 132, eliminando la referencia de éste al artículo 44 de la Ley Hipotecaria de forma que no pudiera sostenerse que la anotación preventiva del crédito tributario afectaba a la prelación para el cobro establecida en el artículo 71. Pero la misma sentencia limitó el alcance del privilegio al crédito tributario propiamente dicho, con exclusión de las sanciones impuestas.

Esta doctrina se refuerza ahora con el rechazo de la invocación de la Ley General Presupuestaria como amparo legal de la extensión de la preferencia de cobro a las sanciones pecuniarias. Además de los argumentos legales, que he transcrito, se refiere también la sentencia al “principio restrictivo inherente a los privilegios» que la jurisprudencia tiene reiteradamente consagrado, como criterio que justifica dicho rechazo.

15 de junio de 2023

 

3.- RECUPERACIÓN DE TRANSFERENCIA ERRONEA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 615/ 2023, de 25 de abril (Roj: STS 1702/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1702) condena al banco que se quedó con una cantidad transferida por error a la cuenta de un cliente que le debía dinero.

Iberdrola debía a una sociedad más de 400.000 euros, pero el crédito se cedió a un tercero con su conocimiento y consentimiento. Por error transfirió lo debido al primer acreedor que no llegó a disfrutarlo porque el banco que recibió el dinero lo aplicó a las deudas que tenía con él.

Iberdrola tuvo que hacer un segundo pago al acreedor correcto. Acto seguido demandó al banco y al primer receptor para recuperar lo indebidamente pagado. El banco fue condenado a devolver dicha cantidad, no así el primer acreedor. En apelación la Audiencia estimó el recurso del banco entendiendo que la acción ejercitada había prescrito por tratarse de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código Civil y haber dejado transcurrir más de un año entre sus reclamaciones extrajudiciales.

El Tribunal Supremo estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Iberdrola y, asumiendo la instancia, revoca la sentencia apelada, confirmando la de primera instancia.

La estimación del recurso por infracción procesal se basa en la incongruencia derivada de que el actor no había accionado por el art. 1902 del Código Civil sino por el cobro de lo indebido y correlativo enriquecimiento injusto del banco, por lo que la acción prescribía a los cinco años del art. 1964 del Código Civil:

F.D. CUARTO

“1. La congruencia exige una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir (sentencias 698/2017, de 21 de diciembre; 233/2019, de 23 de abril; 640/2019, de 26 de noviembre y 31/2020, de 21 de enero).

2. En el caso que juzgamos la Audiencia ha resuelto el recurso de apelación interpuesto por la demandada entendiendo que, aunque se ejercita una acción basada en el cobro de lo indebido y también se acciona por la vía del enriquecimiento injusto, de los hechos de la demanda se induce que, como no existe relación contractual entre la demandante y Bankia, la acción ejercitada es la de responsabilidad extracontractual. Al apreciar que la acción de responsabilidad extracontractual estaba prescrita, sin entrar en el fondo del asunto, la Audiencia desestima la demanda contra Bankia.

De esta forma, al no pronunciarse sobre las acciones ejercitadas y hacerlo en cambio sobre la acción de responsabilidad extracontractual, la Audiencia ha prescindido de que en el suplico de la demanda expresamente se solicitaba que se declarase el pago por error a Urbana San Miguel de lo que ya no le era debido, que se declarase la afectación por parte de Bankia del dinero sin causa legítima que resulte oponible a la actora, participando así del cobro de lo indebido y que se declarase la obligación de restituir el dinero por enriquecimiento injusto. Toda la fundamentación de la demanda se centra en el análisis de la concurrencia de los requisitos de una y otra figura y no se menciona la responsabilidad extracontractual ni sus presupuestos. Al calificar los hechos como de responsabilidad extracontractual y aplicar el plazo de prescripción de un año, la Audiencia ha alterado el objeto del procedimiento, ha cambiado las acciones, se ha pronunciado sobre una acción no ejercitada y ha dejado de resolver las que sí se ejercitaron, incurriendo en incongruencia, sin que ello esté amparado por el principio iura novit curia, dada la sustantividad e independencia de las acciones ejercitadas frente a la decidida”.

Y, tras asumir la instancia, el Tribunal Supremo condena al banco a devolver el dinero erróneamente transferido.

F.D. QUINTO

“2. Ya nos hemos ocupado al resolver el recurso por infracción procesal acerca de que la acción ejercitada no es la de responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, no procede aplicar el plazo de prescripción de un año. Debemos partir de que la actora fundó su demanda en el pago indebido a Urbana San Miguel, en la afectación para sí por parte de Bankia del ingreso indebido sin causa legítima que resultara oponible a la parte actora y en su consiguiente enriquecimiento sin causa. Así lo entendió el juzgado al estimar la demanda contra Bankia y ninguna de las alegaciones formuladas por Bankia en su recurso de apelación merece ser atendida.

3. De una parte, que la transferencia fuera correcta y el error lo cometiera la propia demandante no excluye la aplicación del régimen del cobro de lo indebido ni la pretensión restitutoria de quien por error pagó a quien no debía. Ese es precisamente el supuesto de hecho que contempla el art. 1895 CC, el error del solvens y, siendo objetivamente indebida la atribución patrimonial, es indiferente la diligencia o negligencia de quien pagó.

Por otra parte, no se puede admitir que Bankia pueda retener el dinero porque no fue el accipiens. El resultado práctico alcanzado mediante la operativa bancaria de la compensación ha sido muy semejante, pues Bankia retuvo para sí el pago indebido efectuado a su cliente en la cuenta que tenía abierta en la entidad. Tampoco se puede admitir que Bankia no deba restituir el dinero con el argumento de que la transferencia no es revocable una vez que ha sido abonada en la cuenta del beneficiario. En el caso, la entidad beneficiaria, conocedora del error, solicitó a Bankia que reintegrara el dinero, y el hecho de que Bankia fuera acreedora de la beneficiaria de la transferencia y pudiera compensar lo que esta última le debía con el saldo de la cuenta que mantenía en la entidad no cambia las cosas. La cláusula contractual que facultaba a Bankia a compensar las sumas que Urbana le adeudara en virtud de una póliza de aval con cualquier posición acreedora que la avalada ostentara frente al banco no amparaba a Bankia para retener el dinero una vez que supo que no pertenecía a su cliente, quien no era propietaria del dinero y que, por tanto, no era susceptible de compensación.

En definitiva, el pago realizado por la demandante no era un pago debido a Urbana San Miguel y, una vez que así se le comunicó a Bankia, primero por la propia Urbana San Miguel y luego por la demandante, Bankia debió proceder a retrocesión de la transferencia, pues no podía oponer a la demandante la facultad de compensación del dinero recibido con lo que Urbana San Miguel le adeudaba”.

La verdad es que la fama que arrastran las haciendas públicas y las corporaciones privadas que ocupan posiciones de dominio respecto de los sufridos ciudadanos y clientes y que viene a concretarse en la famosa maldición de “tengas pleitos (contra ellas) y los ganes” se justifica sobradamente con casos como éste.

Desde 2014 hasta 2023 está demorando el banco una devolución que debería haber sido inmediata y que se podría haber reclamado por una vía más enérgica que la meramente civil.

Si en vez de topar con otro peso pesado de similar tamaño se hubiera equivocado una empresa pequeña y le hacen lo mismo posiblemente la hubieran arruinado por no tener riñón para recurrir tanto tiempo y tantas veces.

16 de junio de 2023

 

4.- COMISIÓN DE APERTURA Y ÚLTIMA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 816/2023, de 29 de mayo (Roj: STS 2121/2023 – ECLI:ES:TS:2023:2131) declara conforme a derecho la comisión de apertura cobrada por el banco en relación con un préstamo hipotecario.

En el pleito se había discutido la nulidad de varias cláusulas, pero al Tribunal Supremo se le plantearon dos: el pago de gastos notariales, que se acuerda distribuir por mitad en la sentencia y la comisión de apertura, que es a lo que voy a referirme.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia habían considerado nula la comisión de apertura percibida por el banco.

Interpuesto recurso de casación el T.S. acordó plantear decisión prejudicial ante el TJUE, que resolvió por sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21).

A la vista de lo resuelto por el tribunal europeo se pronuncia el Tribunal Supremo en los términos que resumo a continuación.

F.D. PRIMERO.

En la escritura constaba:

1. « PACTO CUARTO. Comisiones». «Se estipulan, a favor de La Caixa y cargo de la PARTE ACREDITADA las comisiones siguientes:

a) Comisión de apertura: sobre la primera disposición a calcular sobre el importe de la misma y a satisfacer en este acto, que asciende a la cantidad de ochocientos cuarenta y cinco euros (845,00 €)”.

5.- La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación formulado por el banco, por considerar que la atribución del pago de los gastos al consumidor era abusiva y porque la entidad prestamista no había justificado que el cobro de la comisión se correspondiera con la prestación de algún servicio efectivo.”

8.- El TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), cuyo fallo establece:

«1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

»2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. »

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

F.D. QUINTO.

1.- En las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias.

2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo…su artículo 5 establecía lo siguiente….. »b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

»Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito». (Énfasis añadido). Las negritas de ambos párrafos, están en este caso en el original).

F.D. SÉPTIMO.

La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

F.D. OCTAVO.

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva. En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Esta es la primera sentencia que dicta el Tribunal Supremo español sobre la validez de la comisión de apertura, una vez se ha pronunciado el TJUE, a instancia de la propia Sala, sobre los requisitos que debe cumplir su establecimiento para que no resulten lesionados los derechos de los consumidores, reconocidos tanto por la legislación comunitaria como por la nacional.

En la sentencia se hace mención de la jurisprudencia previa del mismo Tribunal Supremo sobre la cuestión que, siguiendo la senda iniciada en relación con otros aspectos de la contratación hipotecaria, había sido cuestionada ante el TJUE. Nuestro tribunal decide entonces pedir una decisión prejudicial que ratifique o corrija esa jurisprudencia nacional a partir de lo que verdaderamente había dicho, no de la versión que se había trasladado al TJUE en peticiones anteriores.

La respuesta, como se ve, es que, por un lado, debe corregirse la jurisprudencia nacional porque la comisión de apertura no forma parte de lo que constituye núcleo esencial del contrato, lo que se reserva a los intereses ordinarios. Por ello, aunque sea transparente, se puede declarar abusiva.

Respecto de los criterios a tener en cuenta para juzgar sobre la abusividad de la cláusula, es manifiesto que requerirá que en cada caso se aleguen y prueben ante el juez.

En definitiva, habrá que ver si el prestatario ha recibido suficiente información sobre los servicios remunerados y sobre la cuantía de la comisión. También si esta cuantía es o no proporcionada en función del importe del préstamo y de los usos bancarios (dado que no puede imponerse un control de precios por vía jurisprudencial).

Cobra especial importancia, como resalta la sentencia, el contenido de la escritura. La forma en que la minuta elaborada por los servicios jurídicos de los bancos ha previsto para recoger la comisión y las declaraciones que el notario hace respecto de la correspondencia entre la información previa y el contenido del contrato.

A partir de esta sentencia posiblemente no se pueda eliminar la litigiosidad actual sobre la comisión de apertura (resulta desolador comprobar el número de pleitos pendientes en todas las jurisdicciones, incluso en el Tribunal Supremo sobre ésta y otras cuestiones relacionadas con los préstamos hipotecarios) pero, posiblemente, sirva para reducirla significativamente al estar redactadas la mayoría de las escrituras en términos parecidos a los enjuiciados en la que dio lugar a tan extensa tramitación, pese a estar discutiendo por 845 euros.

20 de junio de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 40

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

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1.- USO FAMILIAR INSCRITO Y EJECUCIÓN HIPOTECARIA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 526/2023, de 18 de abril (Roj: STS 1569/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1569) declara, contra el criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Res. 5 de septiembre de 2016) que el titular del uso familiar de una vivienda no tiene la consideración de tercer poseedor, por lo que el acreedor hipotecario no tiene que demandarle ni requerirle de pago en el procedimiento de ejecución directa.

El piso estaba inscrito a favor de uno de los cónyuges por haberlo adquirido e hipotecado en estado de soltero. Se inscribió la atribución de su uso al cónyuge e hijos del titular registral en juicio sobre medidas provisionales. Se inició la ejecución hipotecaria contra el titular registral. Al constar la atribución de uso el Registrador comunicó a su titular que había expedido certificación a los efectos de dicha ejecución, es decir le dio tratamiento de derecho cancelable. Pero cuando se presentó el decreto de adjudicación, se denegó su inscripción, entre otros defectos no discutidos, por no haber sido demandada ni requerida de pago dicha titular.

La Dirección General, en la Resolución de 5 de septiembre de 2016, confirmó dicho criterio considerando que “La figura del usuario, por el contrario, se encuadra mucho más adecuadamente en los supuestos del artículo 662 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a titulares inscritos y que en su apartado 2 señala «se considerará, asimismo, tercer poseedor a quien, en el tiempo a que se refiere el apartado anterior, hubiere adquirido solamente el usufructo o dominio útil de la finca hipotecada o embargada, o bien la nuda propiedad o dominio directo»……”De ahí que los terceros poseedores, incluyendo al usufructuario y al titular del derecho de uso, no solo deben ser demandados, sino también requeridos de pago, como se deduce de los artículos 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 132 de la Ley Hipotecaria”.

No satisfecha con la denegación, la inmobiliaria que había adquirido la vivienda demandó a la Dirección General por los trámites del juicio verbal siendo revocada su Resolución por sentencia del Juez de Primera Instancia, confirmada por la Audiencia Provincial.

El Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación.

F.D. TERCERO.

“3.1 La naturaleza jurídica del derecho uso del art. 96 CC

En la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo 859/2009, de 14 de enero de 2010, nos pronunciamos sobre la naturaleza jurídica de la atribución del derecho de uso del art. 96 del CC, con la finalidad de aclarar y fijar el correspondiente criterio jurisprudencial al respecto, dadas las implicaciones que de tal calificación se derivan, y, en este sentido, señalamos que no constituía un derecho real, sino un derecho de naturaleza familiar, que no implica más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge…”

“También esta Sala, en la importante sentencia del pleno 861/2009, de 18 de enero de 2010, en los casos de atribución del uso de la vivienda familiar en procedimiento matrimonial a uno de los cónyuges, tras negar la naturaleza real de tal derecho, distingue distintas situaciones en su tratamiento jurídico:

«1ª El cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división. En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27diciembre 1999, 4 diciembre 2000, 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006, entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o excónyuges. Es por ello por lo que la Dirección General de los Registros ha considerado que el derecho de los hijos no tiene naturaleza de derecho real, sino que son solo beneficiarios.

«2ª Puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el mismo. En este caso, atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes ( art. 96 CC). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004)…”

«3ª Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009)».

3.3. La inscripción del derecho de uso en el registro de la propiedad, como restricción de las facultades dispositivas del cónyuge titular de la vivienda, tiene como finalidad hacer efectiva dicha limitación del dominio, y garantizar, de esta manera, su oponibilidad frente a terceros a través de la garantía que implica la publicidad registral.

3.5.”… la cónyuge del titular de la vivienda no adquirió el bien hipotecado, ni es titular de ningún derecho real sobre dicho inmueble, sino que ostenta un simple derecho de uso bajo la disciplina del derecho de familia, y conforme a tal normativa se requiere su consentimiento para disponer sobre aquella vivienda u obtener, en su caso, autorización judicial ad hoc para gravarla o enajenarla ( art. 96 del CC)…. no cabe equiparar los supuestos contemplados en el art. 662.2 de la LEC, que se refieren al usufructo, nuda propiedad o dominio útil o directo, a la restricción del derecho a la libre disposición que contempla el art. 96 del CC, sin que sea argumento bastante para ello que, a tales efectos, se inscriba en el registro de la propiedad”.

“Pues bien, en este caso, a la titular del uso judicialmente atribuido conforme al art. 96 del CC, con posterioridad a la formalización de la hipoteca, se le notificó la existencia del procedimiento por parte del registrador de la propiedad al amparo del art. 689.2 LEC, por lo que no ha padecido indefensión alguna”.

“En definitiva, si antes de la constitución del gravamen, que supone la hipoteca, el derecho de uso figura inscrito en el registro de la propiedad se precisa el consentimiento del titular de este último para disponer sobre la vivienda familiar. Situación distinta es la del caso que nos ocupa, en el que la hipoteca es anterior a la atribución judicial del uso, al haberse constituido, en estado de soltero, por el que fue marido de D.ª Daniela, por lo que la restricción de la facultad de disposición, que implica la necesidad del consentimiento del cónyuge no titular, no podía ser lesionada.”

Esta sentencia rechaza incluir al titular del derecho de uso derivado de situaciones de conflicto matrimonial dentro del círculo de quienes tienen necesariamente que ser demandados por el acreedor hipotecario, a tenor de los artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Considera que en este caso la protección registral se concreta de forma distinta según lo que conste en el Registro: si después de inscribirse la atribución del uso el propietario hipoteca la finca procede exigir el consentimiento del otro cónyuge; si lo que es previo es la inscripción del gravamen, entonces lo que debe hacer el registrador es lo que hizo en el supuesto del pleito, es decir notificar al titular del derecho de uso que se está ejecutando la hipoteca y que, en consecuencia, el asiento que lo protege puede verse cancelado, conforme al art. 689.2 LEC.

11 de mayo de 2023

 

2.- LIMITES DE LA DELEGACIÓN ADMINISTRATIVA

La Sentencia de la Sección 3 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 469/2023, de 12 de abril (Roj: STS 1613/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1613) declara válido el procedimiento de tramitación de determinados expedientes administrativos.

En el Real Decreto-ley 13/2018 se reconoció a los titulares de VTC el derecho de solicitar determinada indemnización compensatoria de las restricciones que se introducían para la prestación de sus servicios de transporte.

La competencia para tramitar los expedientes indemnizatorios se atribuyó a la Dirección General de Transporte Terrestre, que recibió quince mil solicitudes que, a su vez, trasladó a una sociedad mercantil de carácter estatal INECO, adscrita funcionalmente al Ministerio de Fomento, pero externa al mismo.

INECO recibió las solicitudes presentadas en el Ministerio y se ocupó de todas las actuaciones precisas hasta llegar a una propuesta de resolución que firmaban los funcionarios responsables, previo muestreo de un número aleatorio de expedientes.

Uno de los interesados en estos expedientes solicitó y obtuvo de la Sala de lo Contencioso/administrativo del T.S.J. Madrid una sentencia declarando que no podía intervenir personal no funcionario en su tramitación, declarando por ello nulas las resoluciones impugnadas.

Dice el F.D. PRIMERO de la Sentencia del Tribunal Supremo: “La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid consideró «que las tareas desarrolladas por el personal de INECO excede con mucho de una mera labor de asistencia» y que «la actividad administrativa propia de los procedimientos de indemnización complementaria, constitutiva sin duda del ejercicio de potestades públicas, fue sustraída a los funcionarios públicos integrados en la Dirección General de Transporte Terrestre, a quienes correspondía su tramitación» ( artículo 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) por lo se había producido una «desfuncionarización que lo desnaturaliza como procedimiento administrativo, resultando de aplicación el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre».

En el F.D. SEGUNDO se plantea la aplicabilidad en este caso de doctrina de la misma Sala, pero en procedimientos sancionadores: “ La presente controversia se centra, tal y como se afirmó en el Auto de admisión, en aclarar si la jurisprudencia sentada en las SSTS n.º 1160/2020, de 14 de septiembre (rec. 5442/2019) y n.º 1265/2020, de 7 de octubre (rec. 5429/2019) resulta de aplicación en el ámbito de procedimientos administrativos no sancionadores en cuya tramitación intervienen personas o entidades externas a la Administración; en particular y en este caso, el encargo para la tramitación del Ministerio de Fomento a una sociedad mercantil de carácter estatal (INECO).

Dichas sentencias habían establecido que: “como regla general, la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material o de asistencia técnica a Entidades Públicas Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de los medios para ello, al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia«.

Pero, aprecia la Sala, dos diferencias fundamentales con el caso de VTC:

“a) Por un lado, no estamos ante un procedimiento sancionador sino ante la solicitud de una indemnización planteada al amparo de la disposición transitoria única del Real Decreto Ley 13/2018.

b) En segundo lugar…….en el supuesto ahora enjuiciado los encargos realizados por el Ministerio de Fomento a INECO no respondían a una colaboración habitual y continua sino al intento de dar una solución puntual a una situación extraordinaria, a una necesidad puramente coyuntural, motivada por la presentación de más de 15.000 solicitudes con motivo de la previsión contenida en la disposición transitoria única del Real Decreto Ley 13/2018, ante la imposibilidad de que la Dirección General de Transporte Terrestre pudiera tramitar por sí misma estas solicitudes en el plazo de seis meses marcado por la ley. Se trataba, por tanto, de la solicitud de colaboración puntual para tramitar estas solicitudes, que no se materializó en una colaboración permanente y estable respecto de la tramitación de todos los procedimientos administrativos encomendados a esta Dirección General.”

F.D. TERCERO

la atribución legal de competencias a un órgano administrativo supone que su titularidad y por tanto su ejercicio corresponde, en principio, al órgano que la tiene encomendada. Las potestades públicas confiadas a un órgano administrativo son irrenunciables, así lo dispone el art. 8 de la LPAC de la ley 40/2015. Y el ejercicio de dichas potestades exige tramitar los procedimientos administrativos que le permitirán adoptar la resolución administrativa correspondiente.

Pero ello no implica que el ejercicio de las competencias y la tramitación de los procedimientos administrativos correspondientes tan solo pueda llevarse a cabo por los medios propios del órgano administrativo y más concretamente con la preceptiva intervención de los funcionarios públicos de carrera integrados en sus unidades administrativas.”

“Dejando al margen los supuestos de gestión indirecta de un servicio -contratando con terceros la prestación del servicio- nuestro ordenamiento jurídico también contempla técnicas de traslación de las competencias que no implican la perdida de la titularidad por parte del ente que la tiene conferida, permitiendo la delegación de su ejercicio, como es el caso de los supuestos de delegación ( art. 9 de la Ley 40/2015).

Es más, la propia ley de procedimiento administrativo prevé también otros mecanismos de traslación que solo incluyen funciones materiales de ejecución o gestión, mantenido el órgano encomendante la facultad de dictar las resoluciones o acuerdos correspondientes, este es el caso de las encomiendas de gestión contempladas en el art. 11 de la Ley 40/2015.”

“Finalmente, el art. 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, permite también que los poderes adjudicadores (entre los que se encuentran las Administraciones públicas) ejecuten de manera directa prestaciones propias valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de «medio propio» personificado de conformidad con lo dispuesto en dicho precepto y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público”.

“Por otra parte, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, INECO es una sociedad mercantil de carácter estatal, cuyo capital pertenece íntegramente a las Entidades Públicas empresariales ENAIRE, ADIF y que está adscrita funcionalmente al Ministerio de Fomento, ostentando la condición de medio propio personificado y servicio técnico de la Administración General del Estado, condición que aparece publicada en la Plataforma de Contratación del Sector Publico ( art. 32.6 apartado a) de la LCSP). Y en su condición de sociedad mercantil estatal integra el denominado «sector público institucional» ( art. 84.1.c de la Ley 40/2015) al que le resulta de aplicación la ley de procedimiento administrativo ( art. 2 y 113 de la ley 40/2015).”

la Dirección General del Ministerio de Fomento se reservó el control de las labores de tramitación encomendadas a INECO y lo que es más relevante la firma de las resoluciones administrativas que resolvían las solicitudes presentadas. De modo que, si bien es cierto que la tramitación y la redacción de las propuestas de resolución se llevó a cabo por personal de la sociedad estatal, la decisión última de estos expedientes correspondió a las autoridades y funcionarios responsables de la Dirección General que ejercieron, por tanto, la potestad publica que la ley le encomendó.”

F.D. CUARTO.

En respuesta a la cuestión de interés casacional planteada procede señalar que, en determinadas circunstancias extraordinarias y cuando una Administración que no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de las competencias que le han sido encomendadas, puede acudir por razones de eficacia a la colaboración con otras entidades, en concreto a una sociedad mercantil estatal que tiene la consideración de medio propio de la Administración.

Esta colaboración puede estar referida no solo a trabajos técnicos o materiales concretos y específicos sino también puede solicitar su auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos que tiene encomendados reservándose el órgano administrativo el control y la decisión que ponga fin al procedimiento”.

Esta sentencia devuelve al TSJ las actuaciones para que se pronuncie sobre la reclamación del titular de VTC que había quedado sin resolver al apreciar la nulidad formal del procedimiento.

Se trata de una cuestión muy complicada de resolver, con muchos matices.

Prueba de ello es el voto particular del Magistrado, Eduardo Calvo Rojas que considera que prácticamente todo el procedimiento lo ha tramitado INECO, siendo puramente formal la firma por la Administración y que a tanto no llegan las normas que habilitan la intervención de extraños a la administración competente, citando, como precedentes jurisprudenciales, dos Sentencias de la Sección 4ª de la misma Sala: las TS 197/2023, de 16 de febrero (casación 4118/2021) y 198/2023, de 18 de febrero (casación 3686/2021).

Como reflexión final cabe hacer también la de que cuando el legislador, aunque sea por decreto-ley, abre la puerta a recibir un número considerable de solicitudes de los ciudadanos debería calibrar si la organización administrativa tiene recursos suficientes para responder dentro de los plazos previstos. Caso contrario debería habilitar simultáneamente dichos medios y no dar lugar al planteamiento de este tipo de incidentes.

12 de mayo de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

3.- CÁLCULO DEL PERJUICIO PARA LA HACIENDA COMO CRITERIO SANCIONADOR

La Sentencia T.S. núm. 462/2023, de 11 de abril, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda Roj: STS 1641/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1641 resuelve (por tres votos contra dos) la fórmula que se debe utilizar para aplicar las sanciones tributarias.

Uno de los criterios de graduación es el del perjuicio económico causado a la Hacienda Pública (art 187.1.b LGT):

Para calcular el perjuicio económico, la norma establece que el mismo se determinará «por el porcentaje existente entre: 1.- La base de la sanción y 2ª la cuantía total que hubiera debido ingresarse en la autoliquidación o por la adecuada declaración del tributo o el importe de la devolución obtenida». Acto seguido la norma indica que, si el perjuicio económico oscila entre el 10 y 2l 25%, se incrementa la sanción en 10 puntos; si oscila entre el 26 y el 50% en 15 puntos; entre el 51 y el 75 % en 20 puntos; y cuando supere el 75% en 25 puntos porcentuales”.

La discusión se concentra en qué debe entenderse por cuantía total a ingresar en la autoliquidación.

Según pidió el recurrente, concedió la Audiencia Nacional y confirmó el Tribunal Supremo, cuando hay diferencia entre la cuota líquida y la cuota diferencial (por existir pagos fraccionados/retenciones en el ejercicio) debe tomarse en consideración la cuota líquida.

Según la AEAT y el voto particular lo que debe computarse como denominador es la cuota diferencial.

Obviamente la primera opción beneficia al contribuyente, la segunda a la Hacienda:

En el caso concreto (Impuesto de Sociedades), los datos no discutidos son:

-la cuota líquida del ejercicio fue de 160.102,49 €.

-la cuota diferencial ascendió a 101.480,28 €.

– la sociedad en su autoliquidación ingresó 2.811,03 €,

La AEAT consideró que debía tomarse en cuenta la diferencia entre la cuota diferencial y la ingresada, es decir, 98.669,25 € y cifró el perjuicio para la Hacienda en el porcentaje que representa la cuota autoliquidada (2.811,03) respecto de la que se debió ingresar (101.480,28), es decir, en el 97,23 % (98.669,25 x 100/101.480,28) por lo que se incrementó la sanción en un 25%.

El contribuyente, la AN y después el TS dicen que el cálculo debe hacerse calculando el porcentaje que representa la suma que se debió ingresar sobre la cuota líquida del ejercicio, es decir: 98.669,25 x 100/160.102,49 € con lo que la defraudación sería del 61,62% y el incremento de sanción se reduciría al 20%.

La pretensión del Estado se formula en estos términos:

“2. El Abogado del Estado, interpuso recurso de casación en escrito de 14 de julio de 2022, en el que se promueve la estimación del recurso:

«[…] se solicita la estimación del recurso con consiguiente anulación de la sentencia estimatoria parcial de la Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional… y que, interpretando correctamente el artículo 187.1.b).2º de la LGT/2003, fije como doctrina que: A los efectos de calcular el porcentaje de perjuicio económico para la graduación de sanciones previsto en el artículo 187.1.b).2º de la LGT/2003, el parámetro que debe emplearse como denominador, definido legalmente como la «cuantía total que hubiera debido ingresarse en la autoliquidación», cuando el importe de la cuota líquida – artículo 56.5 dela LGT/2003 – y de la cuota diferencial – artículo 56.6 LGT/2003 – sean diferentes, es la cuota diferencial.

Dicha pretensión es rechazada por el TS con cierta acritud (ver más abajo los apartados. 17 y 18 del fundamento de derecho cuarto).

F.D. TERCERO

Sentencia de la Audiencia Nacional:

La solución dada por la Administración se basa en una interpretación literal de la norma, con exclusión o elusión de otros criterios interpretativos -literalismo o textualismo- que no es la querida por el legislador”.

La interpretación de la Inspección, que tiene sentido en aquellos impuestos en los que no existen pagos fraccionados, implica que al utilizar como denominador la cuota diferencial, ante una misma cuota líquida, la sanción que se impone a quien ha realizado, por ejemplo, pagos fraccionados, es mayor que la de aquel que no los ha realizado y si lo que se busca con la graduación de las sanciones es una aplicación razonable del principio de proporcionalidad esta no puede ser la intención del legislador.

Al regular el legislador los criterios de cuantificaciones de las sanciones hay que presumir que lo hace inspirado por el principio de proporcionalidad o de prohibición de exceso y que el texto de la norma debe interpretarse desde dicha finalidad” (negritas en el original CENDOJ)”.

Sentencia del Tribunal Supremo que confirma la anterior:

la cuestión planteada es susceptible de afectar a un gran número de situaciones [artículo 88.2.c)LJCA] puesto que se proyecta potencialmente sobre cualquier procedimiento sancionador en el que resulte de aplicación el criterio de graduación previsto en dicho precepto y en el que, de conformidad con la normativa reguladora del tributo, resulte posible que las cuotas líquida y diferencial impliquen cuantías diferentes. Así sucede en el impuesto sobre sociedades respecto del que versa el presente litigio, pero también en otros tributos, como, por ejemplo, el impuesto sobre la renta de las personas físicas”.

una interpretación literal de la norma también nos lleva a la conclusión de que en el denominador de la relación deben incluirse los pagos fraccionados. Conforme al artículo 187 LGT la sanción se agrava por «el perjuicio económico para la Hacienda Pública» y establece que el perjuicio económico se determina en función de «la cuantía total que hubiera debido ingresarse en la autoliquidación……”

“En suma, una interpretación literal del artículo 187 LGT nos lleva también a la conclusión de que para el cálculo del perjuicio económico debería tenerse en cuenta el importe autoliquidado por el sujeto pasivo, ya sea mediante la autoliquidación final del impuesto, ya mediante autoliquidaciones parciales anteriores.”

F.D CUARTO.

“Considera este Tribunal Supremo que la sentencia impugnada razona de modo acertado, teniendo en cuenta que debe abordarse la cuestión litigiosa atendiendo a un argumento jurídico que nos resulta decisivo: el de que nos encontramos en presencia de la materia sancionadora, de suerte que tanto el artículo 3 del Código civil como el artículo 12 de la Ley General Tributaria, que contienen reglas interpretativas de las normas jurídicas, deben orientar su sentido y finalidad a la naturaleza represiva de la actividad sancionadora que aquí ha ejercitado la Administración.

A este respecto, son numerosos los argumentos que respaldan el criterio, ampliamente razonado, de la Sala sentenciadora, que cabe resumir en la idea, plenamente atinada, de que el perjuicio económico, como elemento de agravación de la sanción tipo, debe medirse en función de ese perjuicio producido, en un sentido real y verdadero, prescindiendo al respecto de una interpretación aislada o literalista de las normas penales de las que derive una idea autónoma del perjuicio económico distinto del realmente causado -y distinto también entre casos semejantes, y aun entre diferentes impuestos.”

7)“Por otro lado, toda norma sancionadora ha de ser cierta y clara, más aún de lo que deban serlo las de otra naturaleza, pues así lo impone la dogmática firmemente asentada sobre los principios del ius puniendi del Estado, como sustancia común del delito y la infracción administrativa….. Lejos de la observancia de tan elemental exigencia, la norma aquí discutida es confusa, si se observa la formulación del art. 187.b) LGT y su remisión a la autoliquidación -acto formal, no sustantivo- como único e incomunicable canon de incumplimiento y de perjuicio económico..”

“8) La interpretación auspiciada en casación por la Administración del Estado recurrente permite el absurdo -dicho sea con el mayor respeto- de poder aplicar un mayor o menor porcentaje de perjuicio económico -esto es, una mayor sanción o pena- en función de un dato indiferente desde la perspectiva de la reprochabilidad de la conducta, como que haya habido pagos a cuenta, pagos fraccionados o retenciones, y la cantidad en que se hayan producido, que no depende de la voluntad del sancionado como elemento integrante de la infracción del deber de ingresar que se sanciona y su cualificación específica”.

“9) El carácter autónomo de la obligación referida a retenciones, pagos a cuenta o pagos fraccionados ha sido muy matizado por el Tribunal Supremo, con ocasión de la regularización de retenciones cuando daban lugar aún enriquecimiento injusto o a situaciones de doble imposición. Ese carácter autónomo -derivado de normas no sancionadoras, salvo por el reenvío a éstas-, aun siendo cierto, no permite perder de vista que, a un tiempo, versa sobre cantidades que se integran, reduciéndola -o componiéndola-, la deuda tributaria”.

“15) Carece por completo de sentido -y respetuosamente lo constatamos-, que el artículo 187.2 LGT autorice a la Administración a castigar siguiendo un patrón de lo que sea perjuicio económico a la Hacienda pública autónomo o propio, desligado del perjuicio causado, esto es, del daño económico, real y efectivamente provocado a aquélla. Darle cabida a ese supuesto concepto autónomo, además de no responder, siquiera, al tenor literal del precepto, socava minuciosamente todos y cada uno de los principios rectores en materia penal: tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, reprochabilidad e interpretación favorable al reo en caso de duda interpretativa.”

“17) Lo más grave, con todo, del rigor intransigente que patrocina el acuerdo sancionador y que ahora nos recuerda el escrito casacional, para defenderlo, es que provoca situaciones de clara y notoria desigualdad -más intolerable aún en el campo punitivo- entre casos semejantes, o en que se incumplen los deberes tributarios de manera semejante, de suerte que, para una misma defraudación, esto es, una única acción de dejar de declarare ingresar una misma deuda tributaria, la respuesta penal que se le vincula varía, incomprensiblemente, en función de circunstancias por completo ajenas a la acción reprochable y a su resultado de perjuicio económico, como lo es la existencia o no de pagos fraccionados y de su importe.”

“18) Lo mismo sucedería con la discriminación notoria, inaceptable para un Tribunal de justicia, que esa interpretación implacable de las leyes provocaría en función del diferente impuesto de cuya infracción se tratase. Así es, puesto que la norma contemplada en el artículo 187 LGT, como previsión abstracta y general que es, se proyecta de modo indefinido a priori sobre sanciones referidas a incumplimientos del deber de contribuir debidamente, que afectan a figuras tributarias de variado signo que poseen normas específicas de gestión. Ello no puede dar lugar, en ningún caso, a que la respuesta penal sea diferente, y más acerba, tal como aquí sucede, en el impuesto sobre sociedades que ahora nos ocupa que en otros como el de la renta -IRPF-, en que la propia autoliquidación del Impuesto prevé un resultado a devolver de la autoliquidación sobre la base del influjo de las retenciones o pagos a cuenta en la deuda tributaria”.

Por tanto, se establece como doctrina jurisprudencial que:

1) A efectos de calcular el perjuicio económico para la graduación de sanciones previsto en el artículo 187.1.b)LGT, debe utilizarse el concepto de cuota líquida, o sea, el que tome en consideración, como parte de la deuda satisfecha, el importe de los pagos a cuenta, retenciones o pagos fraccionados.

2) No existe un concepto legal autónomo de qué sea el perjuicio económico, a efectos sancionadores (art.187.2 LGT), que no tenga en cuenta el verdadero y real daño pecuniario ocasionado a la Hacienda pública, tomando en consideración el conjunto de obligaciones satisfechas, aun cuando no lo hayan sido en la autoliquidación del impuesto.

3) En el ámbito del Impuesto sobre Sociedades, los pagos fraccionados efectuados legalmente han de tenerse en cuenta, como parte integrante de la deuda tributaria, a los efectos de la determinación exacta del perjuicio económico como circunstancia agravante de la sanción, al margen de las consecuencias que procedieran, en su caso, en relación con los incumplimientos de tal deber.

Como anuncié al principio esta sentencia, que se pronuncia en términos de inusitada dureza respecto de la posición de la Inspección de Hacienda y la Abogacía del Estado (“rigor intransigente que patrocina el acuerdo sancionador y que ahora nos recuerda el escrito casacional, para defenderlo”), fue votada por tres de los cinco magistrados que formaron sala.

Los otros dos suscriben un voto particular cuyo argumento central es que “Los pagos fraccionados y las retenciones son obligaciones autónomas que se habrán devengado y cumplido anteriormente, y que, por tanto, no inciden en el desvalor de la conducta producida posteriormente, al tiempo de la obligación de autoliquidar e ingresar la cuantía que, en ese momento, resulta debida por la correcta autoliquidación del tributo”, considerando que hubiera debido plantearse cuestión de inconstitucional ante el Tribunal Constitucional antes de resolver:

“es evidente que la controversia presenta una dimensión netamente constitucional. Así se infiere, del propio texto de la sentencia cuando se refiere a que el rigor intransigente del acuerdo sancionador provoca situaciones de clara y notoria desigualdad. O cuando expresa que, de no seguirse la interpretación que consagra, se abriría paso a una solución arbitraria e injusta, la de sancionar objetivamente -y cuantificar la sanción- en función de elementos ajenos, con toda evidencia, a la culpabilidad, verdadero pilar del derecho sancionador.

Ciertamente, esa dimensión constitucional ha impregnado todo el debate, buena parte de la fundamentación de la sentencia y, evidentemente, de este voto particular, lo que revela que la controversia trasciende la mera interpretación de la legislación ordinaria para adentrarse en el campo de la indagación y, en su caso, depuración constitucional, que hubiera correspondido acometer al Tribunal Constitucional.

En otras palabras, la eventual infracción del principio de igualdad ( art. 14 CE) o -dada la constante invocación de la culpabilidad- la violación del principio de legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), en conexión con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) que la sentencia parece imputar al acuerdo sancionador, y que no compartimos en absoluto, solo podría haberse constatado a través del planteamiento dela correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, interpelación que no se ha producido en el presente caso”.

Aquí dejo planteada la controversia. Teniendo en cuenta que tanto la cuota líquida como la cuota diferencial constan en distintos apartados de la misma autoliquidación, de la que debe resultar la totalidad de la deuda tributaria por el concepto y ejercicio de que se trate, me parece más acertada la que patrocina la mayoría al elegir como denominador la cuota líquida. No creo que sea necesario que intervenga el Tribunal Constitucional para decir lo que ha dicho el Tribunal Supremo.

15 de mayo de 2023

 

4.- ASISTENCIA FINANCIERA PROHIBIDA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 582/ 2023, de 20 de abril (Roj: STS 1592/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1592) declara haberse producido una asistencia financiera prohibida por una sociedad a quienes suscribieron un aumento de capital.

Una sociedad (MCIM) entró en un aumento de capital de una sociedad cotizada (EZENTIS) aportando una importante cantidad de dinero suscribiendo un acuerdo de inversión (luego ampliado) en cuya virtud, a los efectos que nos ocupan, si, cumplido un año desde la asunción, la cotización de las acciones adquiridas quedaba por debajo de 0,223 € podría la nueva socio exigir compensación a la sociedad por la diferencia respecto de lo que pagó por ellas. El socio inversor asumía la obligación de permanencia por un año.

Pasó el primer año y la cotización fue cayendo de forma que la sociedad inversora reclamó de la participada cerca de ochocientos mil euros.

Ni el Juzgado Mercantil ni la Audiencia Provincial estimaron la pretensión por considerar infringido el art. 150.1 LSC.

Tampoco el Tribunal Supremo, que confirma la nulidad del acuerdo del que deriva la pretensión compensatoria.

F.D. TERCERO

1.-“ El art. 150.1 LSC, bajo el epígrafe «Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias y de participaciones o acciones de la sociedad dominante» (dentro del capítulo VI, relativo a «los negocios sóbrelas propias participaciones y acciones», del título IV de la ley), dispone que «la sociedad anónima no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de participaciones o acciones de su sociedad dominante por un tercero».

2.- “La finalidad de esta prohibición legal es evitar el riesgo de que la adquisición de las acciones se financie con cargo al patrimonio de la sociedad, pues aplicar el patrimonio social a la adquisición de las acciones constituye un uso anómalo del mismo.”

3.-“ Al analizar la estructura interna de la prohibición de asistencia financiera del art. 150.1 LSC, se observa la concurrencia en la misma de tres elementos o presupuestos esenciales: (i) un acto o negocio de financiación o de «asistencia financiera» por parte de la sociedad a favor o en beneficio de un tercero (socio o no); (ii) una adquisición, originaria o derivativa, de acciones de la sociedad que presta la asistencia (asistente) por parte del tercero (asistido); y (iii) un vínculo o relación finalista, teleológica o causal entre el negocio o acto de asistencia financiera y el de adquisición, por ser la finalidad de aquella asistencia favorecer o facilitar esta adquisición”.

“…la cláusula de cierre prohíbe «facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición» de sus acciones o de participaciones o acciones de su sociedad dominante por un tercero, lo que supone sancionar un criterio de numerus apertus en esta materia, que, en vía de principios, comprende cualquier acto o negocio cuya finalidad consista en financiar, entendido el término en sentido amplio, la adquisición de las acciones por un tercero. Esa «financiación», asistencia o auxilio financiero, desde el punto de vista de la ratio de la norma, entra en el ámbito de la prohibición en la medida en que la sociedad asuma alguna obligación, prestación o carga económica (coste), de tipo financiero patrimonial, vinculada funcionalmente con el acto o negocio de adquisición de sus acciones por un tercero”.

“Conforme a esta fórmula de síntesis, constituye un supuesto de asistencia financiera prohibida todo acto cuya función sea financiar la adquisición de las acciones por parte de un tercero que comporte para la sociedad algún coste real o potencial, incluyendo todo tipo de operaciones que, sin constituir un anticipo de fondos o la concesión de préstamos o garantías, tenga un efecto económico-financiero equivalente”.

6. “…como acertadamente señaló la juez que resolvió en primera instancia, conviene subrayar que el pacto está integrado en el negocio de suscripción o adquisición de las acciones, con el que se relaciona estrechamente en un triple sentido: temporalmente (se suscriben en unidad de acto), económicamente (la compensación se fija en función de la diferencia entre el precio de suscripción el valor de cotización de las acciones), y jurídicamente (el pacto de aseguramiento de valor o compensación y el de adquisición de las acciones están integrados dentro de un mismo negocio o acuerdo de inversión)”.

“Se trata, por tanto, de un instrumento negocial de cobertura del valor de la acción, por la que el adquirente queda exonerado de los riesgos de la operación y obtiene una rentabilidad garantizada a costa de repercutir a la sociedad el coste eventual de dicha pérdida de valor de las acciones y de dicha rentabilidad”.

“El resultado es que el inversor queda exento del riesgo de bajada de la cotización de las acciones y se transfiere a la sociedad ese riesgo y el correspondiente pasivo contingente, para el caso de que esa eventualidad se materializase (como efectivamente se produjo al reducirse en el primer año la cotización de las acciones en un 26%)…… Por ello, como ya advirtió la juez mercantil, el efecto económico del pacto, al asumir la sociedad ese pasivo contingente, es similar al que derivaría de las operaciones de garantía a un tercero para la adquisición de las propias acciones: en caso de producirse el impago del adquirente, la sociedad respondería con su patrimonio, del mismo modo que tiene que responder en caso de que se produzca la eventualidad de que la acción al cabo de un año no cotice en los niveles garantizados.”

8.- “..más que ante una modalidad de prestación de una «garantía», nos encontramos ante una operación atípica o innominada que entra en el ámbito de la cláusula general de cierre de la prohibición, que incluye todo tipo de «asistencia financiera» para la adquisición de las propias acciones (o de la sociedad dominante) por un tercero”.

Conforme a estas consideraciones, que el pacto no garantizase el pago o desembolso correspondiente a la suscripción de las acciones, sino el valor de las acciones y la rentabilidad pretendida con la inversión, y que el pasivo asumido por la demandada con el pacto fuese contingente, sin generar en el momento de su suscripción una salida de fondos, por depender de la evolución de la cotización de la acción, no pueden enervarla calificación del pacto litigioso como un supuesto de asistencia financiera prohibida.”

F.D. QUINTO

1.”… La recurrente sostiene la tesis contraria al considerar que el propósito o finalidad principal del pacto litigioso fue asegurar y retribuir el compromiso de permanencia de MCIM en el accionariado de Ezentis durante un año, por lo que el pacto no cumple la finalidad teleológica necesaria para calificarlo como un acto de asistencia financiera prohibida..”

4. “El compromiso de cobertura de valor se asume por Ezentis para favorecer que MCIM entre en su capital, sin perjuicio de que, además, constituya una condición para que no liquide su inversión durante un plazo de un año. Nada hay en el contrato, que en su literalidad no ofrece dudas sobre la intención de los contratantes que requiera acudir a otros criterios hermenéuticos (arts. 1282 – 1289 CC), que permita vincular de forma exclusiva o principal la obligación de compensación de Ezentis al compromiso de permanencia de MCIM. Al contrario, también desde el punto de vista de la interpretación sistemática ( art. 1285 CC), analizando el contrato como una unidad lógica, la interpretación alcanzada en la instancia es igualmente la más plausible.

Por tanto, aunque pueda considerarse que, en parte, el pacto de cobertura de valor retribuye efectivamente el compromiso de permanencia de MCIM en el capital de Ezentis, ello no impide que podamos apreciar que este mismo compromiso tiene también, y de forma principal, una finalidad de favorecer o facilitar, mediante este singular auxilio financiero, la adquisición por la demandante de las acciones de la demandada emitidas con ocasión el aumento de capital acordado.”

Cuando los términos del contrato son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa.

La prohibición de asistencia financiera, formulada en los estrictos términos que recoge la legislación española, fue introducida en ella, como recuerda la misma sentencia, por trasposición de la Segunda Directiva, sin que, pese a haberse flexibilizado después la legislación comunitaria, se haya considerado oportuno hacerlo en España. Se trata de defender la integridad del capital social y de impedir que se perjudique la solvencia de la sociedad y que se intente sortear la prohibición de adquirir las propias acciones mediante persona interpuesta financiando a ésta la adquisición.

En el caso no se trataba de una operación nominalmente prohibida, pero la cláusula de cierre que prohíbe la asistencia financiera es interpretada como que consagra el numerus apertus, quedando en definitiva sometidos los casos dudosos a lo que decidan los tribunales.

Desde el punto de vista registral no podría inscribirse una garantía real prestada por la sociedad cuyas acciones adquiere un tercero, para garantizar la deuda derivada de la adquisición.

16 de mayo de 2023

 

5.- LIQUIDACIÓN JURISDICCIONAL

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 546/ 2023, de 19 de abril (Roj: STS 1516/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1516) resuelve a favor de la jurisdicción social una reclamación por enriquecimiento injusto de una trabajadora.

La empresa satisfizo a la trabajadora, tras extinguirse la relación laboral de alta dirección, una serie de cantidades, sin practicar las retenciones fiscales correspondientes.

 En el ejercicio fiscal siguiente la empresa, advertida del error padecido, ingresó a la AEAT el importe de dichas retenciones tras lo que demandó ante los tribunales civiles a la empleada para que le devolviera lo satisfecho por dicho concepto puesto que era ella la obligada, según la ley del impuesto, a soportar la retención.

El JPI estimó la demanda, desestimando la declinatoria de jurisdicción que la demandada formuló, alegando ser cuestión de la competencia de la jurisdicción social.

Apelada la sentencia fue anulada por la Audiencia Provincial que se declara incompetente por razón de la materia.

Dicho pronunciamiento es confirmado por el Tribunal Supremo.

TERCERO.

“1.- Un somero examen de las resoluciones de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo revela la frecuencia con la que pretensiones como las formuladas en la demanda que ha dado origen a estas actuaciones (en concreto, la solicitud de reembolso formulada por la empresa frente al trabajador del importe de las retenciones fiscales correspondientes al ejercicio de las opciones sobre acciones en ejecución de un acuerdo de liquidación de relación laboral) son conocidas por los tribunales de la jurisdicción social (por ejemplo, auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo del 18 de octubre de 2016).

2.- Cuando la cuestión de la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de estas acciones de reembolso por retenciones del IRPF ingresadas en la AEAT por la empresa sin que hubiera detraído previamente su importe del pago hecho al trabajador, se ha planteado ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, esta también se ha pronunciado sobre la competencia del orden social. Así, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo 9/2018, de 11 de enero…”

“3.- También la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión. En concreto, el auto de 21 de diciembre de 2006, que reitera lo ya declarado en el auto de 12 de julio de 2000, en un caso de reclamación por la empresa al trabajador de cantidades correspondientes al IRPF que alegaba había ingresado en la AEAT cuando su pago correspondía al trabajador, tras la extinción dela relación laboral, declaró:

«Las cantidades abonadas por la empresa al trabajador lo fueron como consecuencia de su jubilación y del régimen de seguridad social complementaria que Telefónica tiene establecida para sus trabajadores. El hecho de que en el momento de su abono la empresa no le retuviera, por error informático, el importe correspondiente al IRPF no desvirtúa, sino que justifica la única realidad aquí alegada por Telefónica como fundamento razonable de su pretensión: que la empresa pagó al demandado un importe superior al que realmente le tenía que abonar. Se trata, pues, de materias de las que, tanto por razón de la relación laboral existente entre las partes, como por el carácter de prestación complementaria de seguridad social que corresponde al importe abonado, debe conocer el Orden Social por mandato del art. 2 a) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, y9.5 LOPJ. Vínculo laboral entre partes que excluye, por cierto, la competencia del Orden Civil para resolver el debate, sin perjuicio de que el órgano judicial social tenga que aplicar preceptos del Código Civil relativos a los contratos, pues el contrato de trabajo no es sino una rama desgajada de ese tronco común civil, cuyo conocimiento, por su especificidad e importancia, ha sido atribuido a un orden jurisdiccional especializado”.

“4.- En definitiva, la competencia para conocer de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios trabajadores que tengan por objeto las incidencias de la ejecución de un acuerdo de extinción de la relación laboral que tuvo su causa en un contrato de trabajo son competencia exclusiva de los tribunales del orden social en virtud de lo dispuesto en el art. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y arts. 1 y 2.a de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, sin perjuicio de que para resolverlas pueda ser necesario aplicar normas del Código Civil.

La verdad es que el caso se convierte en un lío jurisdiccional si tenemos en cuenta que al origen laboral del vínculo entre las partes se anuda el carácter fiscal del error padecido por la empresa y la naturaleza esencialmente civil de la institución del enriquecimiento injusto cuya aplicación y caracterización jurisprudencial ha sido obra fundamentalmente de la Sala Primera.

Por lo demás, que se haya producido o no un enriquecimiento injusto de la trabajadora o de la AEAT depende de cómo se hayan desarrollado los acontecimientos, lo que no explica la sentencia en profundidad, dada la estimación de la declinatoria de jurisdicción.

En el marco del IRPF lo que debía haber pasado es que la empresa hubiera retenido lo que las tablas indican de la cantidad abonada a la trabajadora, pongamos el 20%. A su vez la trabajadora, cuando presentó su declaración de ese ejercicio hubiera declarado como retenida dicho 20% deduciéndolo de la cuota a ingresar, así no hubiera habido ningún enriquecimiento injustificado.

Habiéndose equivocado la empresa caben dos posibilidades: si la trabajadora practicó la elevación al íntegro de lo recibido (art. 99.5 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre) debió proceder exactamente igual que si la empresa hubiera retenido el 20% del ejemplo, con lo que efectivamente se produciría un enriquecimiento injusto por su parte si se niega a reintegrar la retención cuando se la demande en la jurisdicción social (que tendrá que combinar la aplicación de normas fiscales y normas civiles).

Si, por el contrario, la trabajadora declaró todo lo recibido de la empresa sin deducir la retención no practicada, entonces quien se beneficia y debería devolver el exceso percibido es la propia AEAT que, por un lado cobró de la trabajadora el IRPF sobre una base que incluía el 20% no retenido y, por otra, ha cobrado de la empresa ese mismo 20% (aunque producto de una obligación autónoma que incumbe a ésta haya practicado o no la retención, como dice el número 4 del mismo artículo 99 de la Ley del Impuesto).

En definitiva, la legislación fundamental a aplicar en este caso no es ni la civil ni la social sino la fiscal y si la empresa se ha equivocado por no retener y la trabajadora se ha equivocado por no haber elevado al íntegro lo percibido, seguramente el caso acabará en la Sala Tercera.

Vamos que con la competencia para entender del asunto puede pasar lo mismo que con la falsa moneda.

21 de mayo de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 39

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- PROCEDIMIENTO DE REFORMA DE PLANES URBANÍSTICOS

La Sentencia de la Sección 5ª de Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo núm. 133/ 2023, de 6 de febrero (Roj: STS 290/2023 – ECLI:ES:TS:2023:290), casa la sentencia del TSJ de Cataluña que había anulado la Modificación de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano que regulan los aparcamientos de Barcelona aprobadas por el Ayuntamiento en septiembre de 2018.

El Gremio de Garages de Barcelona, institución de honda raigambre en Cataluña, impugnó la modificación por no haberse cumplido el trámite previsto en el art. 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas relativo a la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos, al no haberse recabado la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma antes de elaborar el proyecto de modificación.

La demanda se dirigió contra el Ayuntamiento de Barcelona y contra la Generalitat.

El TSJ estimó el recurso y anuló la modificación:

F.D. PRIMERO. (Todos los apartados que copio proceden de la sentencia del TSJ recurrida)

En relación a la supuesta vulneración del artículo 133.1 Ley 39/2015 (que daría origen a su nulidad de pleno derecho vía art 47.1.e) Ley 39/2015) de omisión del trámite de consulta pública (participación ciudadana en el procedimiento de elaboración normativa), no así del trámite de información pública ( arts 83 , 133.2y 3 Ley 39/15 y arts 85.3 TRLUC y 21 del Decreto 305/2006, de 18 de julio aprobatorio del Reglamento de la Ley de urbanismo catalana) que sí fue instaurado por la Administración municipal, decir que, es un hecho indiscutible (principio de carga de la prueba) que las demandadas no han probado y por ende, no ha aportado documental acreditativa de realización de este trámite preceptivo, no demostrando suficientemente, como luego veremos, alguna de las excepciones del art 133.4 Ley 39/15. Trámite éste esencial que viene corroborado por el art 8.1 TRLUC (que garantiza la participación de la ciudadanía en los procesos urbanísticos de planeamiento y de gestión)…. Y decimos trámite esencial, ya que la disposición de carácter general aquí judicada (sic) afecta a un conjunto de materias transversales, tales como, entre otras, movilidad, urbanismo y medio ambiente, de ahí que no pueda omitirse, so pena de nulidad de pleno derecho, esta participación ciudadana PREVIA en el proceso de elaboración de instrumentos normativos urbanísticos. En consecuencia, no cabe subsanar esta omisión previa de consulta pública (a través del portal web u otro mecanismo publicitario) con el trámite posterior de información pública”.

“…el hecho de que la demandante en la instancia haya formulado alegaciones en el período de información pública no subsana la omisión de la exposición al público de los trabajos preparatorios, pues en esta fase no se trata de la defensa de intereses particulares afectados sino de hacer efectivo el derecho de participación ciudadana”.

Sentado lo anterior, este Tribunal a la hora de entender si la citada omisión del trámite previsto en el art 133.1Ley 39/2015 se trata de un defecto formal insubsanable o no, constitutivo de nulidad de pleno derecho (nulidad invocada por la actora, que tiene su encaje en el art 47.2 de la Ley 39/15), vemos que es insubsanable (no se subsana con el trámite de información pública que es distinto del de consulta ciudadana) generador de indefensión material, al no dar audiencia (en especial sobre su necesidad y oportunidad, objetivos a perseguir, etc) a posibles interesados y afectados en la temática que nos ocupa, ya sea recabando la opinión de las personas físicas o jurídicas individuales o colectivas, o ya de las organizaciones, colectivos o asociaciones más representativas, en tanto que no olvidemos que se trata de una materia de gestión de asuntos públicos”.

Por tanto, el trámite del art 133 Ley 39/15 ha de considerarse de obligado cumplimiento, sustancial, sin que ello choque con los específicos trámites de audiencia e información pública y sin que el citado trámite esencial pueda ser suplido por el posterior de información pública. Y todo lo anterior, sin que quepa aplicar a nuestro caso lo prescrito en la DA 1ª Ley 39/15 como parece implícitamente sostener las demandadas, desde el instante en que el TRLUC [texto refundido de la Ley de Urbanismo catalana] en la materia que nos ocupa ( art 8.1 TRLUC participación ciudadana) se refiere al derecho sustantivo y no al procedimental, no siendo incompatible la aplicación de la citada ley especial de urbanismo, con la normativa estatal común procedimental en la elaboración de disposiciones de carácter general, aplicable también a la Administración local”.

Es este último punto el que no acepta el Tribunal Supremo y la razón esencial por la que revoca la sentencia del TSJ.

F.D. TERCERO.

“Centrado el debate en la aplicación de las normas establecidas en la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para la aprobación de los reglamentos a los instrumentos de ordenación territorial y urbanística; más concretamente, si en dicho procedimiento y con carácter previo ha de cumplimentarse el trámite establecido en su artículo 133.1º de dicha Ley estatal…. si para la aprobación de estos instrumentos de ordenación territorial deben seguirse, de manera imperativa, la normativa estatal o incluso autonómica específicamente establecida para la aprobación de los reglamentos, dada la naturaleza reglamentaria de dichos instrumentos”.

A la vista del razonamiento que se hace en la sentencia…. obligaría a considerar que son aplicables a la aprobación de los planes de ordenación –quizás no solo a los territoriales y urbanísticos– todas las exigencias del procedimiento que se imponen para la aprobación de los reglamentos… la conclusión última del razonamiento de la sentencia es que los planes de urbanismo han de aprobarse conforme a las normas de procedimiento que expresamente se impone por la norma urbanística y, además de ello, de las formalidades previstas para la aprobación de las disposiciones generales.

“…hemos de concluir que, en realidad, el debate se centra, más que en el referido artículo 133, en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, a cuyo tenor » Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales.»

“Es importante destacar que el régimen que se establece en la mencionada DA-1º de la Ley de 2015 hace referencia a «trámites» y, en esa salvedad, se remite a la existencia de leyes especiales, por razón de la materia, que establezcan trámites distintos o adicionales, simplificando el ámbito objetivo de la Ley respecto de la confusión que había generado esa materia en la Ley 30/1992,como ha puesto de manifiesto la Doctrina. De otra parte, dicha regla no hace sino seguir el principio general en materia de vigencia de normas sobre la primacía de la ley especial sobre la general. Porque en todo caso, dichas especialidades deben venir impuesta en leyes, sin posibilidad de establecerse por vía reglamentaria”.

“la propia regulación sectorial regula minuciosamente el procedimiento para la aprobación de los instrumentos de ordenación que desplaza la aplicación del procedimiento –en realidad principios generales– que se regula en la Ley general de procedimiento administrativo…. si, como se ha dicho y se refleja en la sentencia recurrida y alegaciones de las partes, la Comunidad Autónoma de Cataluña tiene una regulación integral de dicha normativa, es esa normativa la que debe ser aplicada y en un doble sentido a los efectos del debate suscitado; de una parte, en su aspecto subjetivo, es decir, que regirá con independencia de la Administración que deba aplicar la norma; porque esa normativa especial y autonómica rige para cuando los planes, en este caso, deban ser aprobadas tanto por la Administración autonómica como por una entidad municipal; de otra parte, que esa normativa especial desplaza, en lo que no se declare expresamente, la normativa general de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

A la vista de lo razonado debemos concluir, dando respuesta a la cuestión casacional objetiva que se suscita, que no rigen en la aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística la normativa contenida en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para el procedimiento de aprobación de las disposiciones reglamentarias, sin perjuicio de que pudiera establecerse remisión expresa en la normativa autonómica”.

Como se ve, la razón por la que no se considera exigible el trámite de consulta pública en la modificación del plan es que el procedimiento tiene su propia regulación y el Tribunal Supremo entiende que no se deben superponer requisitos que, dice en un momento “supondría una complejidad de trámites de los que quizás la ausencia del trámite de participación ciudadana no sería el único de los que debiera haberse seguido y considerar omitido, a los efectos de su eventual nulidad”.

Me parece de mucho interés, no obstante, la distinción entre este trámite y el de información pública, que es posterior a la elaboración del proyecto de disposición porque el primero, dice la sentencia del TSJ, tiene por objeto la defensa de intereses particulares afectados por la norma futura mientras que el segundo responde a la necesidad de facilitar la participación ciudadana, en relación con un texto que recoge la opción de la Administración.

De la importancia del primero da cuenta la propia sentencia que comento, aunque en el caso no se considere exigible: “Este Tribunal es consciente, y la sentencia recurrida deja debida constancia, de la trascendencia que el trámite de participación ciudadana tiene en la ordenación territorial y urbanística, exigencia que engarza con la normativa europea que no parece necesario reseñar; y este Tribunal asume los acertados razonamientos que se contienen en la sentencia de instancia en relación con esa relevancia y, en lógica correspondencia, de los efectos invalidante por la omisión de dicho trámite, conforme a los supuestos de nulidad que se establecen en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

De donde se deduce que en los casos en que se aplique directamente el artículo 133 LPA el incumplimiento de la obligación de consulta pública puede derivar en la anulación de la disposición de que se trate, aunque se haya sometido después a información pública.

Para terminar, no está de más recordar que el número 1 de dicho artículo 133 dice:

1. Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de:

a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa.

b) La necesidad y oportunidad de su aprobación.

c) Los objetivos de la norma.

d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.

21 de febrero de 2023

 

2.- TÉRMINO DE COMPARACIÓN A EFECTOS DE LA LEY DE USURA

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 257/ 2023, de 15 de febrero (Roj: STS 462/2023 – ECLI:ES:TS:2023:462) casa la sentencia de la A.P. que había declarado usurarios dos préstamos que, pese a sostenerse en las alegaciones de las partes y recogerse en las sentencias de instancia que se habían concertado entre particulares, fuera del ámbito propio de su actividad empresarial o profesional, lo cierto es que no parece que fuera el caso a tenor del F.D. OCTAVO.7 : “En el caso de la litis, en las escrituras de formalización de los dos préstamos hipotecarios se hace referencia expresa a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y se deja constancia de que «ambas partes han cumplido los requisitos establecidos por la citada ley» y se incluye como anexo al contrato la información precontractual entregada y firmada por ambas partes, exigida en la misma”.

Se trata de dos préstamos hipotecarios convenidos en 2009 entre las mismas personas físicas, en ambos casos el tipo de interés ordinario pactado fue el 14% anual fijo, y el de demora el 25% anual y la TAE era del 14,93421%. La finca gravada tenía una hipoteca anterior viva, aunque con un saldo pendiente reducido.

En 2016 la prestataria demandó al prestamista pidiendo la declaración de nulidad de los dos préstamos por ser usurario ese interés remuneratorio.

No se estimó la demanda en primera instancia, pero sí en apelación al considerar la Audiencia que debía comparar los tipos de interés pactados con los aplicados en la época en que se concertaron para las operaciones hipotecarias concedidas por las entidades de crédito y ser el resultado que: “se supera por el TAE pactado (14,93422%) en más de dos veces y media el interés aplicado a operaciones hipotecarias (4,70%, y 4,03%), por lo que consideramos que el interés remuneratorio es un interés notablemente superior al normal del dinero”.

Como decía al principio el Tribunal Supremo señala que se trata de dos préstamos hipotecarios en cuyo clausulado se hace expresa referencia a la Ley 2/2009 pero, aunque se tratara de préstamos entre particulares, el resultado seguiría siendo la inadecuación del índice utilizado por la Audiencia para compararlo con el pactado.

F.D. SÉPTIMO.

2. “la jurisprudencia de esta sala, desde la década de los años cuarenta del siglo pasado (sentencias de 13 de febrero de 1941 y 1 de marzo de 1949, que modificaron el criterio de otras anteriores – 13 de enero de 1919 y 8 de junio de 1927 -), admite que la sanción de nulidad de los préstamos usurarios del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura sea aplicable tanto a los préstamos de carácter civil como a los mercantiles, porque el citado art. 1 no establece distinción o exclusión alguna, sin perjuicio de la aplicación de criterios más estrictos para su apreciación en el caso de los préstamos mercantiles”.

3. “….la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualquiera operación de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo ( sentencias 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre)”……………..” ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, es necesario y suficiente con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible acumuladamente que «ha[ya] sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales«.

4. “…Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» (para realizar la comparación con el interés pactado) y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse (a) el tipo medio de interés, (b) correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, y (c) en el momento de celebración del contrato – comparación sincrónica ….Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias”.

5.”… la indeterminación de los conceptos jurídicos de interés «notablemente superior al normal del dinero» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», «obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos….…en el enjuiciamiento del eventual carácter usuario de un préstamo u operación asimilada, la ponderación del carácter desproporcionado de las circunstancias del caso resulta más relevante en el contexto de la tradicional contratación por negociación, que en la moderna contratación por adhesión o en masa”.

6.Entre estas circunstancias intrínsecas o propias del contrato pueden considerarse, entre otras, las siguientes: (i) notable desproporción del interés de demora; (ii) el cobro anticipado de los intereses ordinarios antes de su vencimiento; (iii) el exiguo plazo de amortización; (iv) existencia o no de garantías, etc. Y entre las circunstancias extrínsecas al contrato de préstamo o negocio asimilado, debe destacarse especialmente el riesgo de la operación y su destino.

F.D. OCTAVO.

2.– “la Audiencia incurre en el error de acudir como término de comparación a los tipos de interés de operaciones activas aplicados en el año 2009 por «las entidades de crédito«.

3.– “Ahora bien, este criterio objetivo de determinación del «interés normal del dinero”…no puede aplicarse…. fuera del ámbito de las operaciones que nutren esas estadísticas, limitado al propio de las entidades de crédito”.

4.– “Estas entidades de crédito están sujetas a las normas de ordenación y disciplina de crédito y supervisadas por el Banco de España, pero no son las únicas que intervienen en el mercado del crédito. Junto con ellas existen otras empresas distintas dedicadas profesionalmente a la concesión de créditos o préstamos hipotecarios, que actúan con sujeción al marco general de la legislación civil, mercantil, hipotecaria y consumerista, y específicamente a lo dispuesto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamos y créditos.”

6.-Por ello, el criterio jurisprudencial de comparación entre categorías homogéneas de créditos (que obliga a emplear la categoría o subcategoría más próxima a la operación crediticia cuestionada con la que presenta más coincidencias) debe llevar, cuando interviene como prestamista una empresa (persona física o jurídica) sujeta a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y no una entidad de crédito, a hacer la comparación con el interés normal o habitual en ese segmento del mercado de crédito.”

8.Por ello, desde el punto de vista de la comparación con operaciones más homogéneas, es más adecuado utilizar como canon de comparación los tipos medios de interés de los préstamos hipotecarios propios del mercado de crédito alternativo regido por la Ley 2/2009, desde cuya perspectiva no puede afirmarse que el tipo de interés remuneratorio pactado en el préstamo litigioso (TAE ligeramente inferior al 15%) resulte «notablemente superior al normal del dinero».

En concreto, conforme a los datos oficiales ofrecidos por el Ministerio de Consumo, a través de las fuentes citadas, y tomando como dato el correspondiente al año más próximo al de los préstamos litigiosos (suscritos en 2009), observamos que, en el año 2011, el tipo de interés ordinario de los préstamos hipotecarios en el segmento de mercado regido por la Ley 2/2009 se situaba en el 17,94%, con una desviación estándar de un 5,22% (más/menos).

La conclusión anterior se confirma cuando se realiza la valoración del conjunto de circunstancias concurrentes y contextuales a las operaciones financieras debatidas, si se tiene en consideración que: (i) aunque ambos préstamos están garantizados por hipoteca, sobre la finca gravada ya constaba inscrita otra hipoteca preferente a favor de una entidad financiera por razón de otro préstamo; (ii) el plazo de amortización no era exiguo, sino amplio, al extenderse durante 10 años; (iii) no consta que se imputasen a la prestataria comisiones de apertura, estudio, u otras, ni gastos u otros servicios por cuenta del cliente, que agraven en su conjunto la onerosidad de la operación; (iv) aun sin resultar legalmente obligado, el prestamista entregó a la prestataria una oferta vinculante informando de las condiciones del contrato, incluyendo, como elemento de comparación transparente del precio, la TAE de la operación.”

9.- “Finalmente, el solo dato del interés de demora no podría desvirtuar la conclusión que hemos alcanzado, pues, como declaramos en las sentencias 132/2019, de 5 de marzo, y 189/2019, de 27 de marzo, los intereses de demora, como tales, no son susceptibles de ser declarados de forma autónoma como usurarios (sin perjuicio de su eventual carácter abusivo en los contratos con consumidores)”

El pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto el mismo día dos recursos de casación relacionados con la aplicación de la Ley de Usura. Además de la sentencia que comento, el mismo día 15 de febrero último, se dictó la sentencia 258/2023 (ponente Sancho Gargallo) de trascendencia pública al referirse a las tarjetas revolving.

En la que nos ocupa ahora (ponente Diaz Fraile) se mantiene el criterio común de que a la hora de juzgar si una determinada operación crediticia merece la más grave sanción civil prevista en nuestra legislación, que es la de pérdida de todo tipo de interés de la Ley Azcarate (de hecho la AP había ordenado la restitución de las cantidades prestadas sin aplicación de interés alguno y declarado la nulidad de la garantía hipotecaria) resolviendo que, dentro del amplio margen de libertad que dicha Ley concede al juez a la hora de decidir si se cumplen o no los requisitos que hacen usuraria la operación no sirve cualquier índice, aunque sea oficial, como término de comparación. Debe utilizarse el que más se ajuste al caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes y el momento en que se contrató.

3 de marzo de 2023

 

3.- SEGURO DE VIDA ASOCIADO A PRESTAMO HIPOTECARIO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 129/ 2023, de 31 de enero (Roj: STS 195/2023 – ECLI:ES:TS:2023:195) reconoce el derecho del asegurado a cobrar la indemnización por incapacidad absoluta que le habían reconocido el JPI y la AP, con una matización que, aún no carente de importancia, mantiene lo fundamental de la sentencia apelada.

El actor había suscrito en 2009 un seguro de vida asociado a un préstamo hipotecario que incluía la incapacidad permanente absoluta, para el caso y desde el momento en que un organismo público o entidad de previsión alternativa declarara en su favor el derecho al cobro de pensión.

Antes del vencimiento de la póliza el actor fue dado de baja por enfermedad común, pero la resolución del INSS declarando la incapacidad permanente por la misma enfermedad común (leucemia) se produjo cuando ya no estaba en vigor, por lo que la aseguradora se negó a pagar la indemnización prevista, ateniéndose a la cláusula sobre fecha de producción del siniestro.

Reconocido el derecho a la indemnización por los órganos inferiores, la Sala Primera del Tribunal Supremo confirma ese derecho, procurando coordinar su doctrina con la de la Sala Cuarta, de lo Social.

F.D. TERCERO.

3. “A diferencia de lo que sucede con el seguro de accidentes ( art. 100 LCS), la LCS no da una definición de invalidez, posiblemente porque el seguro de invalidez, o de incapacidad permanente, no está regulado como tal en la Ley, con nomen iuris propio, y suele introducirse en la práctica aseguradora como una cobertura complementaria en los seguros de vida, al amparo de la amplitud de configuración contractual en los seguros de personas que permite el art. 80 LCS.

En el ámbito específico de la legislación de la Seguridad Social, la incapacidad permanente viene definida en el art. 193.1 LGSS, pero no basta con encontrarse en la situación descrita en el precepto (padecimiento de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen la capacidad laboral), sino que, para ser beneficiario de la prestación correspondiente, dicha situación ha de ser expresamente declarada por los organismos competentes de la Seguridad Social ( arts. 195 y 200 LGSS)”.

Criterio de la jurisdicción social

4. “… la sentencia del pleno de dicha Sala Cuarta de 14 de abril de 2010 (rec. 1813/2009, ECLI:ES:TS:2010:2746) declaró que, respecto de la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente por enfermedad común no podía adoptarse la misma solución que respecto de la fecha del accidente: «[dada la dificultad de fijar el momento en que se inicia de forma trascendente la situación de enfermedad común de la que sin solución de continuidad deriva necesariamente la posterior declaración de incapacidad permanente».

Así como que:

«[l]a enfermedad en cuanto, «perturbación del estado de salud» presenta más dificultades de determinación temporal que el accidente – laboral o no-, pues éste opera produciendo una lesión corporal como consecuencia de una acción «violenta, súbita y externa» que es fácilmente observable en su principio y fin…”

Razones todas por las que la mencionada sentencia de pleno concluyó:

(i) Como regla general, para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (incluido el seguro voluntario), para determinar la fecha del hecho causante de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI.

(ii) Como excepción, la fecha del hecho causante puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles”.

Aplicación por la jurisdicción civil

6.- Conforme a tales criterios y tomando como fecha del siniestro la del dictamen del EVI (24 de febrero de 2016), en el caso objeto de enjuiciamiento el siniestro se habría producido fuera del periodo de vigencia de la póliza si tomáramos en consideración la regla general. Pero los datos médicos descritos en el fundamento jurídico primero revelan que la enfermedad causante de la incapacidad permanente -la leucemia- se reveló como permanente e irreversible desde el primer diagnóstico, el 4 de septiembre de 2014, cuando la póliza todavía estaba en vigor. Por lo que estaríamos en el caso previsto en la excepción, que permite considerar como fecha del siniestro la del diagnóstico de la enfermedad.

Clausula inoponible por limitativa de derechos del asegurado

7.- Como quiera que la cláusula contractual que fijaba la fecha del siniestro excluía la posibilidad de que la misma pudiera ser anterior a la de las resoluciones administrativas (en particular, el dictamen del EVI), debe considerarse limitativa de los derechos del asegurado. Por lo que, al no reunir los requisitos del art. 3 LCS (no aparece resaltada en la póliza ni consta aceptada expresamente), resulta inoponible al asegurado. De modo que la interpretación contractual realizada en la instancia ha de considerarse ajustada a Derecho.”

Orden de beneficiarios: interés compartido

Lo que admite el Tribunal Supremo, y por eso estima el recurso de casación, es que debe pronunciarse sobre el orden de beneficiarios aplicable, algo que no habían hecho los órganos inferiores.

Sobre esto dice el F.D. QUINTO:

2.- “Como declaramos en las sentencias 669/2014, de 2 de diciembre, 222/2017, de 5 de abril, y 37/2019, de 21 de enero, en los seguros de personas vinculados a préstamos hipotecarios, el tomador/asegurado o, en su caso, sus herederos, tienen plena legitimación para reclamar a la aseguradora la indemnización pactada, aunque en la designación de beneficiarios efectuada en la póliza aparezca en primer lugar la entidad prestamista. Sin perjuicio de que, con cargo a la suma asegurada, deba entregarse en primer lugar a la entidad beneficiaria el saldo pendiente de amortización del préstamo vinculado al seguro, para luego abonar el remanente al asegurado o sus herederos.

Todo ello, porque como resaltó la citada sentencia 222/2017, de 5 de abril, este tipo de seguros responden a un interés compartido por el tomador/asegurado demandante y la entidad de crédito prestamista: el del primero, quedar liberado de su obligación de devolver el préstamo si se produce el siniestro; y el de la segunda, garantizarse la devolución del préstamo si no lo devuelve el prestatario en caso de muerte o invalidez.

3.- En este caso, nos encontramos ante el mismo supuesto de interés compartido, por lo que el tercer motivo de casación debe ser estimado, con el único efecto, derivado de su subsidiariedad, de complementar el fallo de la sentencia de primera instancia (en cuanto que confirmada por la ahora recurrida) para indicar que, con cargo a la suma asegurada, deberá entregarse en primer lugar a la entidad prestamista/beneficiaria el saldo pendiente de amortización del préstamo vinculado al seguro (si lo hubiera), y el remanente al Sr. Amador”.

Esta sentencia es una manifestación del interés por armonizar la jurisprudencia de las distintas salas del Tribunal Supremo cuando se enfrentan con hechos similares, lo que me parece digno de elogio, aunque no siempre se pueda hacer.

El Ordenamiento Jurídico resulta reforzado con ello en la medida en que, no existiendo una previsión específica en la ley aplicable, en este caso la del Contrato de Seguro, se acude a la solución que brinda la legislación sobre Seguridad Social, y, en particular a su aplicación por la jurisprudencia de la Sala competente.

Los interesados en las interrelaciones jurisprudencia civil/jurisprudencia social, pueden consultar en el discurso de ingreso en la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia del Magistrado de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y Catedrático de Derecho del Trabajo, Don Antonio V. Sempere Navarro, cuyo título es La Jurisprudencia “Social” de La Jurisdicción Civil.

Inserto el enlace:

LA JURISPRUDENCIA “SOCIAL” DE LA JURISDICCIÓN CIVIL |Academia Jurisprudencia (ralyjmurcia.es)

21 de marzo de 2023

 

4.- PACTOS PREMATRIMONIALES, COMO EN LAS PELICULAS

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 362/ 2023, de 13 de marzo (Roj: STS 879/2023 – ECLI:ES:TS:2023:879) niega a la demandante derecho a pensión compensatoria por desequilibrio ni por compensación por trabajo, dados los términos de un convenio regulador prenupcial suscrito por los futuros cónyuges que formaba parte de las capitulaciones matrimoniales en que pactaron también el régimen de separación de bienes.

Se trata de un matrimonio contraído por dos personas divorciadas, él con tres hijos, que la sentencia considera de cierta madurez y que habían convivido varios años antes de casarse. Se desprende de la narración de hechos que ambos tenían medios de vida propios e independientes. En concreto, se nos dice que ella era licenciada en económicas y empresaria.

Antes de casarse firman unas capitulaciones matrimoniales en las que pactan que: “en caso de disolución, divorcio o nulidad del matrimonio proyectado nada se reclamarán el uno al otro por ningún concepto o acción que pudiera generarse por razón del matrimonio, la convivencia, gastos, bienes, derechos u obligaciones matrimoniales, independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno de ellos«.

El matrimonio tuvo un hijo común. En el proceso de divorcio se acordó por el Juez lo pertinente respecto del ejercicio de la patria potestad, régimen de visitas y las obligaciones económicas de ambos respecto del hijo. También se acordó, en apelación porque el Juzgado no lo había concedido, que el marido satisficiera una pensión compensatoria y una suma alzada a favor de la esposa. La razón que inclina a la Audiencia a concederla es que, una vez nacido el hijo común, había sido la esposa la que se había dedicado a atenderle por lo que no se había cumplido por el marido la contribución paritaria de ambos prevista en las capitulaciones.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación que se opone a dichas concesiones.

F.D. SEXTO.

La exesposa entiende, al igual que el exesposo, que los términos acordados en la escritura de capitulaciones comportan una renuncia tanto a la prestación por desequilibrio (art. 97 CC) como a la compensación por el denominado trabajo para la casa (art. 1438 CC), pero argumenta, y su tesis ha sido acogida por la sentencia recurrida, que en este caso no rige la renuncia acordada porque, al no haberse dado la contribución paritaria en el cuidado del hijo, no se dan las condiciones y circunstancias pactadas en las capitulaciones. Partiendo de este presupuesto, la sentencia recurrida analiza si concurren los requisitos para reconocer la prestación por desequilibrio y la compensación por el trabajo para la casa, entiende que sí, y condena al exesposo a pagar por los dos conceptos”.

La jurisprudencia de la sala ha venido admitiendo con amplitud el juego de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones económicas entre las personas casadas, a las que se reconoce el poder de autorregulación de sus propios intereses cuando se trata de materias disponibles. Ello de conformidad con el principio de libertad contractual (art. 1255 CC) y la libertad de contratación entre los esposos, que desde 1981 consagra el art. 1323 CC, en la línea con los principios constitucionales de libertad ( art. 1 CE), igualdad (art. 14 CE) y libre desarrollo de la personalidad (art. 10). Con carácter general, además de las sentencias citadas por el recurrente, la sala ha dictado otras que han reconocido la validez y eficacia de pactos entre los esposos o entre los futuros esposos. Entre las más recientes, las sentencias 428/2022, de 30 de mayo, 315/2022, de 20 de abril, 130/2022, de 21 de febrero, y 59/2022, de 31 de enero, y las que se citan en ellas”.

“Nos encontramos por tanto ante unos pactos en previsión de una crisis matrimonial, plenamente admisibles como negocios de familia siempre que se cumplan los requisitos de los contratos (en especial, art. 1261 CC) y que respeten los límites infranqueables que resultan de la Constitución y del resto del ordenamiento (arts. 1255 y 1328 CC), en el entendido de que el orden público como límite a la autonomía de la voluntad para la ordenación de los efectos de la crisis matrimonial se identifica sustancialmente con los principios y valores constitucionales. Así, señaladamente, los pactos no pueden romper la igualdad jurídica en la posición de los esposos, dando lugar a situaciones de sumisión en lo personal o en lo patrimonial, ni excluir la libertad personal de permanecer o poner fin a la relación matrimonial ( art. 32 CE), ni ser contrarios al interés de los hijos menores (art. 39 CE). Tampoco pueden contravenir norma imperativas, como la renuncia a alimentos futuros, cuando procedan.”

“En la regulación del Código civil la compensación por desequilibrio y la compensación por el «trabajo para la casa» tienen carácter disponible, tanto en su reclamación, que puede renunciarse, como en su configuración.”

Partiendo por tanto de un consentimiento libre y consciente, en el caso debemos rechazar que pueda apreciarse, por el contenido del pacto y su objeto, referido a derechos patrimoniales disponibles, algún límite a la autonomía privada que permita considerar que es lesivo”…. “En el momento de celebrarse el pacto, por tanto, partiendo del reconocimiento de la cualificación y capacidad de ambos, y en consecuencia de la posibilidad de obtención de ingresos propios y de la voluntad de mantener esa situación independientemente de la cuantía de sus patrimonios, la renuncia preventiva no puede considerarse lesiva para la esposa”.

“El presupuesto común de las previsiones de los futuros esposos fue que ambos contaban con capacidad para obtener ingresos separados y su voluntad libre fue mantener esa situación de total independencia de los patrimonios y excluir las prestaciones económicas y compensaciones que, de no mediar la renuncia, pudieran ser exigibles. Y ello, según recoge expresamente el pacto, «independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno» que, tal como resulta acreditado en la instancia, eran ya desiguales con anterioridad a la celebración del matrimonio”.

Esta sentencia viene a resolver que, como regla general, las previsiones económicas hechas antes del matrimonio para el caso de que fracase se deben respetar, como todos los contratos, siempre que no rebasen los límites constitucionales y legales a que se hace referencia en el fundamento transcrito.

Un aspecto muy importante es, en este caso, la libre e informada prestación de consentimiento por ambos cónyuges que el notario autorizante de la escritura de capitulaciones se preocupó de enfatizar al redactar el pacto, lo que, a mi juicio, ha podido ser decisivo en el desenlace.

Dice así el mismo F.D. Sexto: “la intervención del notario que autoriza la escritura pública de capitulaciones matrimoniales garantiza que la futura esposa pudiera ser consciente de lo que implicaba la renuncia que firmaba, y en este sentido es significativo que en la escritura el notario hiciera constar lo siguiente: «manifiestan asimismo los señores comparecientes, aun advertidos por mí, (el notario) de la trascendencia y contundencia de este pacto, que quieren pactar, y en efecto pactan, que, en caso de disolución, divorcio o nulidad del matrimonio proyectado nada se reclamarán el uno al otro por ningún concepto o acción que pudiera generarse por razón del matrimonio, la convivencia, gastos, bienes, derechos u obligaciones matrimoniales, independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno de ellos. A excepción de las acciones que amparen a los hijos comunes, en su caso».

24 de marzo de 2023

 

5.- ACUERDO SOCIAL SALVADO POR LA PRUEBA DE RESISTENCIA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 406/2023, de 24 de marzo (Roj: STS 1176/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1176) declara válidos los acuerdos tomados por la junta general de una sociedad limitada, pese a las irregular formación de la lista de asistentes, al haber fallecido uno de los socios.

Según el F.D. PRIMERO, el capital social estaba dividido en 2.500 participaciones que estaban asignadas a D. Jesús Luis (1.000), a su esposa, D.ª Victoria (375), y a sus tres hijos, D. Pedro Jesús (375), D.ª Bibiana (375) y D. Ángel (375). El padre fallece en 2012 sin que en el momento del inicio de este procedimiento se hubieran adjudicado sus 1.000 participaciones a sus herederos.

Existía un pacto sucesorio confirmado por un testamento complementario (sucesión regida por la legislación ibicenca) cuya finalidad era que la esposa y madre del fallecido recibiera determinados inmuebles de la sociedad y que las participaciones sociales se distribuyeran entre los tres hijos que serían los únicos socios con el mismo número de participaciones sociales.

En 2016, pendiente de ejecutar esas previsiones sucesorias, la administradora única, que seguía siendo la madre, convoca junta general de la que se levanta acta notarial.

Se forma la siguiente lista de asistentes:

a) 40 % herederos de D. Jesús Luis .

b) 15 % D.ª Victoria .

c) 15 % D. Ángel .

d) 15 % D.ª Bibiana .

e) 15 % D. Pedro Jesús .

Y se toman los acuerdos con el voto favorable de D.ª Victoria, D. Pedro Jesús y D.ª Bibiana a quienes se atribuye el 85 % del capital social y con el voto en contra de D. Ángel, al que se atribuyó el 15% restante.

Don Angel impugna dichos acuerdos que son anulados por el Juzgado Mercantil al no haberse cumplido las previsiones sucesorias al no haber transmitido Doña Victoria sus participaciones sociales a sus hijos. La Audiencia Provincial confirma la sentencia “por apropiación de votos de una persona que no debería considerarse socia, y los de un socio fallecido; y por vulneración del derecho de información del socio tanto durante la Junta, como previamente a su celebración”.

El Tribunal Supremo casa la sentencia y declara la validez de los acuerdos.

F.D. CUARTO.

1. “…conforme al principio dispositivo que rige el procedimiento civil, en nuestro enjuiciamiento partiremos de esa doble premisa: (i) D.ª Victoria no debió ser considerada socia en la fecha de celebración de la junta litigiosa ni, en consecuencia, pueden computarse los votos correspondientes al 15% del capital que venía ostentando en la sociedad; y (ii) las 1.000 participaciones de D. Jesús Luis correspondían en el momento de la celebración de la junta a su «comunidad hereditaria», integrada por sus tres hijos ( Ángel , Pedro Jesús y Bibiana ), quienes están llamados a recibir una tercera parte de las mismas por ejecución de sentencia firme, herencia que, a la vista de lo actuado, debe entenderse que aceptaron tácitamente (superando la fase de herencia yacente).”

3.- Representación para el ejercicio de los derechos del socio de un paquete de participaciones que pertenece a una comunidad. Doctrina jurisprudencial aplicable.

“3.2. El art. 126 LSC establece que «en caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, [y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición]. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones».

“Este precepto contiene, pues, dos reglas distintas: (i) en caso de copropiedad sobre una o varias acciones o participaciones sociales, exige la designación de una persona para el ejercicio de los derechos del socio; y (ii) establece un régimen de responsabilidad solidaria de los copropietarios de las participaciones o acciones respecto de las obligaciones que deriven de la condición de socio”.

“La primera regla establece un régimen de ejercicio unitario de los derechos del socio. Es lo que se ha denominado en la doctrina «unificación subjetiva del ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio». En su virtud, la forma de ejercicio efectivo de los derechos del socio frente a la sociedad es la prevista en el art. 126 LSC, al margen de las reglas que rijan la comunidad conforme al título constitutivo o al Derecho aplicable”.

3.4. “En cualquier caso, el art. 126 LSC no tiene por objeto regular el régimen de dicha cotitularidad y, por tanto, tampoco determinar la atribución de la condición de socio, objeto específico del art. 91 LSC (vid. arts. 93, 99.1, 102, 104, 122, 126, 179, 183, 184, 188, 291, 292, 346, 353, 393 LSC), sino que atiende más limitadamente a regular la forma de ejercicio de los derechos que de tal condición se derivan en las citadas situaciones de cotitularidad”.

3.5. “Manifestación de esta idea (que el art. 126 LSC sólo limita la forma de ejercicio de los derechos, pero no interfiere en la titularidad ni en la condición de socios) es que, como señalamos en la sentencia 601/2020, de 12 de noviembre, a pesar de que la regla del art. 126 LSC está configurada con carácter imperativo, la propia sociedad puede renunciar a oponerse a otras formas de ejercicio de los derechos del socio, directamente por los socios comuneros (individualmente, cuando ello sea posible, o de forma conjunta), porque la ratio de la norma es beneficiar a la sociedad, simplificando su funcionamiento práctico”.

3.6. “Abunda en la conclusión anterior el hecho de que la persona designada conforme al art. 126 LSC, sin ser un representante voluntario ( art. 183 LSC y sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre), responde a una relación de mandato, dotada de un régimen especial, y no es asimilable a un representante orgánico”….Por ello se ha sostenido que la sociedad no podrá rechazar el ejercicio de los derechos cuando todos los partícipes o copropietarios lo soliciten unánimemente, incluso si hay representante designado, tesis que se sostiene en el argumento de que lo decidido por el principal prima sobre lo dispuesto por el representante (en este sentido, resoluciones DGRN de 23 de enero de 2009 y 19 de octubre de 2015, en materia de nombramiento de auditores). Pero, como antes dijimos, incluso sin esa solicitud unánime, nada impide a la sociedad aceptar el ejercicio de los derechos de socio que correspondan a la comunidad mediante la participación en la junta de todos sus miembros”.

4. Situación de la cotitularidad sobre las participaciones sociales en el régimen propio de la comunidad hereditaria. Designación de representante por mayoría de partícipes y cuotas ex art. 398 del Código civil .

4.1. “…conforme a la jurisprudencia reiterada de esta sala, es la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, y no los coherederos, la que ostenta la condición de socio de la compañía. Lo declaramos en la sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre, y lo reiteramos en las sentencias 314/2015, de 12 de junio, y 601/2020, de 12 de noviembre…”.

4.2. “Como ha destacado la doctrina, tras la aceptación de la herencia, en caso de existencia de varios llamados a la parte alícuota de la herencia, en ausencia de un régimen específico previsto por el causante y a falta de acuerdo unánime de todos los comuneros, y salvo que la herencia estuviese sujeta a un régimen de administración judicial ( art. 795 LEC), la mayoría de los comuneros que representen la mayoría de cuotas pueden designar, conforme al art. 398 CC, a un representante”.

4.3. “El art. 126 LSC no altera este régimen jurídico. Y dado que la designación del representante al que se refiere no constituye un supuesto de representación voluntaria tampoco cabe aplicarle el régimen del art. 183 LSC en cuanto a las exigencias de forma.”

4.4.” Lo anterior supone que es la persona o personas designadas la que en las relaciones con la sociedad expresa la voluntad de los comuneros (coherederos) y ejerce sus derechos. Desde este punto de vista, el cómputo de los votos correspondientes al 40% del capital social perteneciente a la «comunidad hereditaria» habría sido correcto si consideráramos que el sentido del voto expresado por los hermanos Pedro Jesús y Bibiana lo era no solo respecto de sus propias participaciones, sino también respecto de las correspondientes a la comunidad hereditaria, en tanto que comuneros que integran la doble mayoría personal y real (de miembros y de cuotas). En este sentido, el representante vota en nombre de la comunidad, voto cuya autoría no puede atribuirse personalmente al representante, sino que corresponde a la comunidad, pues es la comunidad hereditaria la que ostenta la condición de socio”.

4.5. “Es cierto que el caso de la litis presenta una relevante singularidad en la medida en que las participaciones sociales del causante D. Jesús Luis habían sido donadas en documento privado de 15 de marzo de 2006 donación que constituye un negocio jurídico dispositivo del dominio – en este caso de las participaciones sociales – ( arts. 609 y 618 CC). En la sentencia 234/2011, de 14 de abril, tras recordar que la exigencia del art. 106 LSC sobre la constancia en documento público de la transmisión de participaciones sociales «no convierte en solemne el correspondiente contrato, pues la forma notarial no alcanza el nivel de constitutiva o esencial para la perfección del mismo – ad substantiam o solemnitatem -«, cumpliendo «la función de medio de prueba – ad probationem – y de oponibilidad de la transmisión a los terceros – ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil», esta sala declaró que: «ante la ausencia de norma especial, les es aplicable a las participaciones sociales el régimen jurídico general de la donación, contenido en el Código Civil. Y, en concreto, el propio de la que tiene por objeto bienes muebles – artículos 333 y 335, en relación con el 632, todos del Código Civil -. «Las dos formas que, alternativamente, exige el artículo 632 del Código Civil para la donación de bienes muebles tienen un carácter solemne, pues ha de hacerse necesariamente por escrito, aunque sea privado, y constar en la misma forma la aceptación”

4.6. “…. incluso si partiésemos a efectos dialécticos de la hipótesis de que ya antes de la ejecución de la sentencia las 1.000 participaciones sociales que habían pertenecido al padre (no solo las 375 de la madre) debían considerarse al tiempo de la celebración de la junta litigiosa propiedad de los hijos, de forma que cada uno de ellos debía ser considerado como titular de una tercera parte del capital social por derecho propio, en ese caso el voto a favor de los acuerdos impugnados si bien no sería del 70% del capital social, sí alcanzaría el porcentaje del 66,66% (al corresponder en esa hipótesis a los hermanos Pedro Jesús y Bibiana , en conjunto, dos tercios del capital social).

5.- Aplicación del test o prueba de resistencia del art. 204.3.d de la Ley de Sociedades de Capital . Las infracciones carecieron de relevancia para la consecución de las mayorías exigibles

5.2.”… la pretendida nulidad de los acuerdos sociales no supera el test o prueba de resistencia en los términos en que quedó configurado por el art. 204.3.d LSC, conforme a la redacción dada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. De acuerdo con este precepto no procede la impugnación de acuerdos basados en «la invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible».

La nulidad del acuerdo requiere, por tanto, que el voto o votos inválidos o el error del cómputo de los emitidos haya tenido una efectiva relevancia, de forma que haya resultado «determinante» para alcanzar la mayoría requerida. Si la participación indebida del socio (en este caso la Sra. Victoria ) o el cómputo erróneo de sus votos hubiese determinado la consecución del quorum exigido por la ley, que no se habría logrado sin su participación, o para la obtención de la mayoría necesaria para la aprobación de los acuerdos, entonces esa infracción provocaría el efecto de su nulidad. En caso contrario, el art. 204.3.d) LSC veda tal resultado. Y esta segunda hipótesis, como hemos avanzado, es la que se corresponde con la situación en que se subsume el caso de la litis.

5.3. “… La prueba de resistencia se traduce en que «de la cifra originariamente considerada (para el quórum de constitución o para la mayoría) se restan el porcentaje en el capital (o los votos) atribuidos irregularmente a personas que no estaban legitimadas para asistir (o para votar). Si, tras realizar esta sustracción, con el restante porcentaje de capital asistente se alcanza el quórum suficiente, la junta se entiende válidamente constituida; en caso contrario, la junta es nula (y con ella los acuerdos adoptados) por estar irregularmente constituida. Y del mismo modo en lo que respecta al cálculo de la mayoría». Aunque la «prueba de la resistencia» recibió carta de naturaleza normativa en la citada reforma legal, esta sala ya apreció que incluso antes de la reforma, en línea con la doctrina científica reseñada, estaba implícita en el cómputo de quórums y mayorías, a los efectos de la impugnación de acuerdos, y referida a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho voto (sin extenderla a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello).

5.4. Al tiempo de celebrarse la junta, cada uno de los tres hermanos ostentaba un 15% del capital social y a la comunidad hereditaria de D. Jesús Luis le correspondía un 40% de ese capital social. Si descontáramos las 375 acciones de la Sra. Victoria , que constituían el 15% del capital social, cuyos votos a favor de los acuerdos impugnados no debieron computarse, el resultado de la votación habría sido de una mayoría favorable del 70% del capital social. Y si considerásemos que el cómputo de la votación debería haberse realizado de conformidad con la distribución del capital social que resultaría del cumplimiento del acuerdo privado (donación) de 15 de marzo de 2006, reconociendo a cada uno de los hermanos ( Pedro Jesús , Bibiana y Ángel ) una tercera parte del capital social, entonces, dado que votaron a favor dos de ellos y uno en contra, el resultado de la votación habría sido de una mayoría del 66,66% a favor, superando la mayoría exigible para su aprobación conforme al citado art. 198 LSC. No se trata de subsanar el defecto observado (asistencia y cómputo de los votos de una persona que carecía de legitimación al haber perdido la condición de socia, y, en su caso, error en el cómputo de los votos de la comunidad hereditaria), sino de constatar que tales defectos o infracciones carecieron de relevancia, pues no resultaron determinantes para la consecución de la mayoría exigible”.

Dada la claridad con que se pronuncia esta sentencia me parece innecesario añadir nada más que el Registrador mercantil no hubiera podido evitar la inscripción de los acuerdos de esa junta porque, salvo supuestos excepcionales, la formación de la lista de asistentes a la junta y de las participaciones sociales que se atribuyen a los socios, es competencia del presidente de la junta y a sus pronunciamientos debe atenerse tanto el notario que levanta acta como el registrador.

17 de abril de 2023

 

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-38. Control de Transparencia y Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 38

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- REVISIÓN DE OFICIO OBLIGADA PESE A LA FIRMEZA E IMPROCEDENTE EJECUCIÓN HIPOTECARIA

La sentencia 1424/2022, de 2 de noviembre de la sección 2ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo (Roj: STS 4027/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4027) estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ y declara que la Administración Tributaria no podía ejecutar la hipoteca constituida para garantizar el pago de una deuda tributaria.

Una ciudadana argentina no residente en España heredó de su marido un inmueble radicado en Albacete. En 2012 la Oficina Nacional AEAT liquidó el impuesto de sucesiones al ser ciudadana extracomunitaria no residente. Por la misma razón no se le aplicó la legislación de la CCAA, que hubiera supuesto una bonificación del 95%, sino la del Estado.

La liquidación quedó firme y se concedió aplazamiento y fraccionamiento mediante garantía hipotecaria.

Declarada por la sentencia TJUE de 3 de septiembre de 2014, Comisión/España, C-127/12 contraria al Derecho de la Unión la legislación española que amparaba diferencias de trato fiscal en casos como el de la recurrente, ésta pidió en 2015 que se declarara la nulidad de pleno derecho de la liquidación.

La Administración Tributaria inadmitió la solicitud de declaración de nulidad mediante resolución que quedó firme e, incumplido el calendario de pagos garantizado, procedió a la subasta de la finca tras rechazar el TEAR suspenderla, lo que concluyó con su adjudicación directa en 2018.

El procedimiento contencioso tramitado por el TSJ de Castilla-La Mancha pretendía la declaración de nulidad tanto de la liquidación como de la ejecución hipotecaria, pero la respuesta fue desestimatoria.

F.D. PRIMERO. 2.9”…en el caso de autos el sujeto pasivo ha mostrado una desatención suplementaria a las exigencias jurídico-procesales de reacción frente a los actos firmes establecidas por las leyes que hace que la situación creada exceda de lo que es posible salvar……”.

En suma, la parte dejó devenir firme no solo la liquidación, sino también la denegación del único remedio contradicha firmeza que podía derivar de la STJE (no entramos en la cuestión de las acciones de responsabilidad patrimonial). Esta Sección nunca ha hecho una interpretación rigorista de las exigencias formales, pero ello no quiere decir que no existan y que haya situaciones en que es imposible salvarlas sin gravísimo quebranto para la seguridad jurídica. Es lo que pasaría si al hilo de la impugnación de un mero acto ejecutivo se permitiera esta Sala la revisión de una liquidación firme respecto de la que, además, quedó firme también la intentada vía de la revisión.

El Tribunal Supremo rechaza esta decisión y ampara a la recurrente.

La liquidación tributaria resultó sobrevenidamente improcedente por contraria al derecho comunitario.

SEGUNDO.

1. “…la cuestión relativa a la aplicación de la doctrina de la STJUE de 3 de septiembre de 2014 [se refiere a la que estimó el recurso de incumplimiento interpuesto contra España, por las diferencias en el trato fiscal de las donaciones y las sucesiones, según el lugar de residencia de los causahabientes, donatarios o causantes a los residentes extracomunitarios] no puede considerarse ajena al recurso, sino, antes al contrario, un pilar fundamental sobre el que se asienta este recurso”.

“…este recurso es sustancialmente idéntico al decidido en nuestra sentencia de 19 de noviembre de 2020 (recurso de casación nº 6314/2018)… «[…] Atendidas la abundante argumentación de la sentencia impugnada y su inmediato y decisivo fundamento en la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho constante mención y, en conexión directa con ella, la de este Tribunal Supremo, Sección Quinta, reiteradísima en numerosos pronunciamientos, se impone con claridad, como conclusión, la siguiente:

1) La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establecida en su sentencia de 3 de septiembre de 2014 (C-127/12) se aplica a ciudadanos que no sean residentes en alguno de los Estados miembros de La Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, como aquí sucede, ya que el artículo 63 del TFUE, en materia de libre circulación de capitales -título o rúbrica que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Unión, engloba la sucesión hereditaria-, prohíbe las diferencias de trato fiscal en las sucesiones o donaciones -particularmente respecto de bienes inmuebles ubicados en España- en función de la residencia de los causantes o los causahabientes.

2) No es admisible que, pese a la situación en el territorio de una comunidad autónoma de los bienes heredados, la cual prevea beneficios fiscales en el ámbito objetivo de la regulación complementaria autorizada en las normas de cesión del impuesto, no pueda gozar de tales beneficios el heredero o sucesor mortis causa, exclusivamente por razones de no residencia en un Estado miembro de la Unión europea o del EEE«.

La Administración no puede ejecutar la liquidación, aunque sea firme.

F.D. TERCERO.

4.-“ En cuanto a la interpretación del artículo 217.1 LGT, la nulidad de pleno derecho de una liquidación girada a un sujeto pasivo no residente en España, por el Impuesto sobre sucesiones, en aplicación de una ley declarada no conforme al Derecho de la Unión Europea, que es firme por haber sido consentida por éste antes de haberse dictado aquella sentencia, comporta que la liquidación adolezca de nulidad de pleno derecho, en virtud de la causa prevista en la letra a) del mencionado precepto, referida a los actos «a) Que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional», pues no otro efecto cabe aplicar a un acto administrativo basado en una ley que, al margen de su evidente contravención del Derecho de la Unión Europea, consagra una situación de diferencia de trato discriminatoria entre los residentes y los no residentes (con quebrantamiento del artículo 14 de la CE)…”

La Administración está obligada a comprobar la conformidad de la norma nacional con el derecho de la Unión.

Sigue F.D. 3º. 4 ”… dicha obligación[se refiere esa conformidad] recae también sobre la propia Administración que, en cierto modo, al ser llamada en primer término a interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico, en la mayor parte de las ocasiones será también la primera en demostrar su fiabilidad en la salvaguarda del derecho de la Unión.

En este sentido, como hemos recordado en nuestra sentencia 1336/2021, de 16 de noviembre, rca 2871/2020,ECLI:ES:TS:2021:4371, si la Administración desatendiera dicho compromiso, estaría eludiendo su obligación de conducirse de acuerdo con el principio de legalidad (artículos 9.1 CE y 103.1 CE, preceptos ambos que deben de leerse -especialmente en este caso-, en íntima conexión con el artículo 93 CE), pues, tal escenario situaría a la Administración en una posición de irresponsabilidad, inaceptable para el Estado de Derecho, uno de los valores en que se fundamenta la Unión ( art. 2 Tratado de la Unión Europea).”

Añadiendo el F.D. SEXTO (en realidad, como indico al final parece que hay un error de numeración)

5.“…la Administración no sólo no estaba facultada para ejecutar la liquidación tributaria firme, sino que debió declarar la nulidad de pleno derecho de la liquidación tributaria girada al sujeto pasivo no residente en España y abstenerse de realizar ningún acto de recaudación de la deuda tributaria desde el momento en que el Tribunal de Justicia declaró que el Derecho de la Unión Europea se oponía a la norma reguladora del impuesto, objeto de la liquidación.

En efecto, ya se ha expuesto que corresponde a la Administración garantizar la correcta aplicación del Derecho de la Unión Europea, inaplicado, en su caso, cualesquiera normas nacionales cuando constate que sus disposiciones dotadas de efecto directo se oponen a tales normas nacionales.

Consecuentemente, ante la solicitud de nulidad de pleno derecho planteada por la interesada al amparo del artículo 217 de la LGT frente a la liquidación provisional firme, en la que invocaba la nulidad de la liquidación al existir trato discriminatorio por su condición de no residente, con fundamento en la sentencia del TJUE de3 de septiembre de 2014, la Administración estaba obligada a considerar que se estaba invocando la causa de nulidad prevista en la letra a) del apartado 1 del artículo 217 LGT, debiendo haber entrado a resolver dicha solicitud, y no a inadmitirla a trámite como hizo en resolución de 14 de septiembre de 2016….. la Administración debió declarar la nulidad de pleno derecho…”

Primacía del derecho comunitario

6. “…. Los derechos que corresponden a los particulares no derivan de la sentencia que declara el incumplimiento sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec.p. I-1029, apartado 95)».

Ello comporta que los actos de aplicación en el derecho interno que incumplen las disposiciones del Derecho Comunitario son nulos con efectos ex tunc y por ello cabe la reacción contra aquellos con fundamento en el efecto directo y la primacía de dichas disposiciones del Derecho Comunitario, lo que, a su vez, significa que tanto si se trata de un acto de aplicación de los tributos, como de una resolución de un Tribunal Económico Administrativo o de una sentencia judicial que haya devenido firme, el interesado puede reaccionar contra las mismas”.

En este caso el contribuyente puede solicitar la revisión de la liquidación con ocasión de impugnar la ejecución hipotecaria.

F.D. CUARTO.

“Hasta en dos ocasiones la interesada solicitó de la Administración un pronunciamiento sobre la nulidad de la liquidación girada, pronunciamiento que no obtuvo en ningún momento, incumpliendo así la Administración su obligación de declarar la nulidad de pleno derecho de la liquidación…”

“…la hoy recurrente volvió a solicitar nuevamente la revisión de la liquidación por vía de la reclamación económico-administrativa formulada frente al acuerdo de enajenación del inmueble hipotecado, a través de cuya impugnación la reclamante solicitaba tanto la suspensión de la venta, como la nulidad de la liquidación original con fundamento en la sentencia del TJUE de 2014, y todo ello con el fin de obtener un pronunciamiento de fondo de la Administración que, como hemos expuesto, no había conseguido con anterioridad por haberse acordado la inadmisión a trámite de la solicitud de nulidad de pleno derecho. Consecuentemente, esta nueva solicitud de revisión presentada al hilo de la reclamación contra el acto de enajenación del inmueble, debió ser atendida y examinada por la Administración”…. Es un deber que alcanza tanto a la Administración tributaria, como, en especial, al Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla-La Mancha, cuya competencia para examinar «todas las cuestiones de hecho y de derecho que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas por los interesados», conforme al art. 237.1 LGT, impide orillar, por mor de una formalista compartimentación de las fases liquidatorias y de ejecución, el examen de aquellos vicios de nulidad de pleno derecho que se denunciaron, y cuyo debido examen y respuesta se integran en el indeclinable deber que corresponde a la Administración de garantizar la primacía y efectividad del Derecho de la Unión Europea.”

“Por otra parte, en nuestra sentencia de 1 de diciembre de 2020 (RCA. 3857/2019) hemos precisado el singular alcance del ejercicio de las facultades de revisión de oficio cuando ello es preciso para restablecer la primacía efectividad del Derecho de la Unión Europea”.

En definitiva, la sentencia acuerda estimar el recurso: “con declaración de nulidad del acuerdo de liquidación, así como de los actos de recaudación y los revisorios recaídos en el procedimiento, con las consecuencias que sean inherentes a su ejecución, debiendo reponerse la situación de la recurrente al estado anterior al acto de liquidación nulo, de manera que desaparezcan todos los efectos dela ejecución de la liquidación, para lo que la Administración adoptará las medidas necesarias en ejecución de sentencia. No cabe pronunciarnos en este momento sobre si la medida adecuada para ello es la restitución del bien o su equivalente económico en los concretos términos que solicita la recurrente, pues estas cuestiones tan sólo se podrán resolver en ejecución de sentencia a resultas de la permanencia del bien embargado en el patrimonio de la Administración, que se lo adjudicó en la subasta”.

Me ha parecido que una buena manera de festejar el día de la Constitución es divulgar esta sentencia del Tribunal Supremo. La sección segunda de la Sala Tercera aborda una cuestión que había sido planteada también por otros contribuyentes por la vía de la reclamación patrimonial contra el Estado por acto legislativo, cuya competencia corresponde a la sección quinta y que dio también la razón a los que intentaron esa vía.

Hay que reconocer que la doctrina jurisprudencial que sienta se aparta del criterio usualmente seguido respecto de la revisión de actos administrativos firmes. El TSJ consideró que no había margen para atender el recurso sin grave quebranto de la seguridad jurídica y la Abogacía del Estado, al articular el recurso de casación, pidió que se mantuviera su decisión.

Sin embargo, la sentencia incardina la cuestión en el obligado respeto de los derechos constitucionales de los ciudadanos y reprende severamente a la Administración, particularmente al TEAR como hemos visto, por haber permitido que siguiera adelante la ejecución hipotecaria.

La sentencia tiene la particularidad de aparecer defectuosamente numerados sus fundamentos jurídicos. Después del tercero aparece el sexto, a continuación, cuarto y quinto y detrás otra vez el sexto, pero con distinto contenido.

Aunque no transcribo, por no prolongar el ya extenso resumen, tiene mucho interés el apartado del F.D. Cuarto dedicado a precisar el alcance del ejercicio de las facultades de revisión de oficio cuando ello es preciso para restablecer la primacía y efectividad del Derecho de la Unión Europea.

6 de diciembre de 2022

 

2.- EJECUCIÓN ADMINISTRATIVA QUE DEBIÓ PARALIZARSE POR CONCURSO DEL DEUDOR

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 789/ 2022, de 17 de noviembre (Roj: STS 4341/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4341), obliga a la Administración a entregar al concurso lo obtenido en una ejecución ilegal.

La AEAT embargó en febrero y julio de 2016 bienes de una sociedad limitada que, pocos días después del segundo embargo, fue declarada en concurso, pese a lo que continuó el apremio y se subastaron bienes embargados con un resultado próximo a los cuatrocientos mil euros.

La Administración Concursal y la deudora promovieron incidente contra la AEAT solicitando del Juzgado Mercantil que se reintegrara a la masa del concurso dicha cantidad, lo que se acordó por auto de 2018, pero la Audiencia Provincial revocó dicha resolución en sentencia de 2019.

Consideró la Audiencia que se debía haber solicitado en su momento la declaración de ser necesarios los bienes embargados para la continuidad de la actividad de la concursada:

“ …debemos rechazar la pretensión deducida por una razón muy distinta, la de que, habiendo seguido adelante la ejecución, la Agencia Estatal de Administración Tributaria terminó por cobrar su importe, sin que llegara a declararse por el Juzgado la necesariedad para la continuidad de la actividad de la empresa de la concursada del importe de los créditos embargados, que fue instada por la concursada y la Administración Concursal cuando aquélla ya se había cobrado, y que, en todo caso, sería algo más que discutible, teniendo en cuenta que no se trata de maquinaria u otros elementos necesarios para la continuidad de la actividad, sino de dinero, y sin que llegara a aprobarse tampoco el plan de liquidación» .

El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia, aplicando la Ley Concursal y la interpretación que de ella ha venido haciendo la Sala Primera.

F.D. SEGUNDO.2 Regla general

“El art. 55 LC, al regular los efectos de la declaración de concurso sobre los apremios y ejecuciones administrativas contra el patrimonio del concursado, parte de una regla general: la imposibilidad de iniciarse ejecuciones singulares o apremios administrativos (apartado 1) y la suspensión de las que estuvieran en curso (apartado 2). Las razones de esta previsión normativa fueron expuestas por la sentencia 319/2018, de 30 de mayo, y ratificadas por la posterior sentencia 90/2019, de 13 de febrero:

«Esta regla general es una medida que facilita la solución colectiva a la situación de insolvencia, en cuanto que preserva la integridad del patrimonio del concursado por si resulta necesario para un eventual convenio también una liquidación global de la unidad productiva; y, lo que es más importante, facilita que se cumpla la par condictio creditorum (representado por las reglas concursales de prioridad de cobro) en el pago de los créditos del deudor concursado».

Excepciones y salvedades

«En principio, quedan exceptuados de la regla general de la suspensión de las ejecuciones individuales y apremios administrativos contra bienes del deudor concursado, los procedimientos administrativos de ejecución en que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que también se hubieran embargado bienes del concursado. Se entiende que en estos casos no se suspende el procedimiento de ejecución administrativo o, en su caso, judicial laboral, pero queda constreñido a los bienes y derechos embargados con anterioridad a la declaración de concurso. En ningún caso será posible extenderla a nuevos embargos”.

«Estas excepciones están sujetas, a su vez, a dos salvedades:

«La primera salvedad es que los bienes y derechos embargados «no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor» (art. 55.1.II LC)…. Y corresponde al juez del concurso determinar cuándo los bienes embargados no son necesarios para la continuidad de la actividad económica del deudor……»En consecuencia, la mera declaración de concurso determina la paralización de las ejecuciones individuales o apremios administrativos en trámite. En el caso de las ejecuciones laborales o de los apremios administrativos en que se hubieran embargado bienes o derechos del deudor antes de la declaración de concurso, para poder continuar con la ejecución se precisa la previa declaración del juez del concurso embargados no son necesarios de que aquellos concretos bienes o derechos «.

«La segunda salvedad establece un límite temporal: en cuanto que puede continuarse la ejecución separada hasta la aprobación del plan de liquidación».

Lo que conlleva la estimación del recurso:

F.D. SEGUNDO

4.”La sentencia recurrida conculca esta doctrina jurisprudencial, pues expresamente parte de la consideración de que debía ser la administración concursal quien recabara del juez mercantil la declaración de que los bienes y derechos embargados eran necesarios para el concurso, para oponerla después en la ejecución administrativa. De tal forma que, según la Audiencia, mientras no se hiciera valer ese carácter necesario de los bienes o derechos embargados, la ejecución podía continuar adelante”.

F.D. SEGUNDO

5. “En consecuencia, procede estimar los motivos, casar la sentencia de apelación y, de acuerdo con lo argumentado, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

La AEAT, en el curso de un apremio administrativo contra Marhan, acordó dos embargos sobre bienes o derechos de esta entidad, antes de que fuera declarada en concurso de acreedores. El efecto de la declaración de concurso era la inmediata paralización de ese apremio o ejecución administrativa. Era la AEAT quien debía haberse dirigido al juez del concurso para obtener la declaración de que los bienes o derechos embargados no tenían la consideración de necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Mientras no obtuviera esta declaración, no podía operar la excepción al efecto legal de paralización de ejecuciones contra bienes o derechos del concursado. En consecuencia, al apreciar injustificada la continuación de la ejecución separada y que, mientras no se declarara por el juzgado que eran bienes o derechos «no necesarios», resultaba procedente acordar la restitución a la masa del concurso del importe de lo obtenido con la realización de aquellos bienes o derechos”.

La vorágine que domina la legislación concursal produce situaciones como la de esta sentencia que aplica la Ley Concursal en un momento en que ya se ha aprobado no solo un Texto Refundido que, como declara el F.D. SEGUNDO.3, recoge lo sustancial de la doctrina jurisprudencial elaborada por la misma Sala, sino también una Ley de Reforma del mismo Texto Refundido –la Ley 16/2022, de 5 de septiembre- que supone un muy importante cambio legislativo.

En virtud de ésta última en todos los concursos que se tramiten conforme al libro tercero, cuya entrada en vigor está prevista el próximo primero de enero de 2023, deja de aplicarse el principio de paralización automática de ejecuciones y pasa a regir la regla de que es el juzgado concursal el que tiene que acordarla expresamente y (se entiende) comunicarla al órgano ejecutor (cfr. los artículos 701 y 712 TRLC) y, lo que es muy importante deja un buen número de ejecuciones al margen del concurso, impidiendo que el juzgado acuerde la paralización o limitándola con plazos fatales (cfr. los mismos artículos 701, 712 y el art. 694.4 TRLC de aplicación general tanto al procedimiento especial de continuación como al de liquidación).

Quiere esto decir que en el concurso de microempresas (menos de 10 trabajadores y un volumen de negocio inferior a 700.000 euros/pasivo inferior a 350.000 euros, según el art. 685.1 TRLC), sean personas físicas o jurídicas, que necesariamente habrá de tramitarse por el libro tercero, el legislador dificulta enormemente la paralización de ejecuciones paralelas que, como hemos visto, rige en el concurso ordinario “para facilitar que se cumpla la par condictio creditorum (representado por las reglas concursales de prioridad de cobro) en el pago de los créditos del deudor concursado” y sin que el remedio de la tercería de mejor derecho prevista en el art. 144.2 TRLC, que considero aplicable también en este caso, parezca suficiente para remediarlo.

Otras novedades, afectantes al concurso tramitado conforme al libro primero, es decir el de empresarios o profesionales que excedan los topes de microempresa y personas físicas o jurídicas netamente civiles, son:

a) por supresión del art. 144.3 del Texto Refundido las ejecuciones laborales o administrativas que se estén tramitando con la preceptiva declaración de innecesidad no se ven afectadas por la aprobación del plan de liquidación (que en este caso ha desaparecido) salvo, opino yo, que el juez dicte una regla especial de liquidación que impida continuar la ejecución.

b) por modificación del art. 149.1 del Texto Refundido, el titular del crédito especialmente privilegiado podrá iniciar la ejecución de la garantía si, transcurrido un año desde que se abrió la fase de liquidación, no se ha podido liquidar el bien.

No obstante, estas novedades solo afectan a aquellos concursos en que la apertura de la fase de liquidación se haya producido a partir del 26 de septiembre de 2022, que fue la fecha de entrada de la Ley 16/2022 (cfr. su Disposición Transitoria Primera 2 y 3. 5º).

9 de diciembre de 2022

 

3.- GRUPO DE SOCIEDADES Y CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 798/ 2022, de 22 de noviembre (Roj: STS 4343/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4343) establece el criterio que debe utilizarse para apreciar si existe o no grupo de sociedades a efectos de aplicar la legislación de contratos públicos.

Se trataba de un procedimiento de licitación pública convocado por una filial de SEPES para la contratación de trabajos de acometida eléctrica para un inmueble de su propiedad.

Entre otros concurrieron dos sociedades anónimas con antecedentes de prácticas irregulares, domiciliadas en el mismo edificio y cuyo accionariado era prácticamente común.

La entidad pública convocante dejó fuera a la oferta que mejores condiciones reunía, que era la presentada por una de dichas sociedades, por considerar, a los efectos del art. 86.1 del RD 1098/2001, de 12 de octubre por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que ambas formaban un grupo de empresas del art. 42.1 del Código de Comercio, que actuaban concertadamente en detrimento de competidores.

La filial de SEPES fue demandada por la sociedad excluida (Extraco) para que le resarciera los daños y perjuicios causados por haber sido excluida.

La demanda fue desestimada en las instancias inferiores.

El recurso de casación es desestimado. Dice la sentencia del Tribunal Supremo:

F.D. SEXTO

“1.3. La relevancia de la interpretación del art. 42 Ccom en el caso deriva de la remisión al mismo que se contiene en el art. 86 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, a los efectos del art. 83.3 de esta ley, es decir, a los efectos de aplicar el régimen de apreciación de las bajas desproporcionadas o temerarias cuando concurran proposiciones presentadas individualmente por sociedades pertenecientes al mismo grupo”.

“3.2. En el caso de la litis, como afirma la demandada, la práctica seguida consistiría en que Extraco habría concurrido al procedimiento de licitación con Misturas emitiendo una oferta con bajas desproporcionadas con la finalidad de rebajar la oferta media para que, al realizar el cálculo de las ofertas desproporcionadamente bajas, solo una fuera excluida, y la otra resultara adjudicataria. La finalidad del art. 86 del Reglamento es precisamente evitar este tipo de prácticas o estrategias concertadas entre empresas vinculadas para obtenerla adjudicación de los contratos, para lo que establece una suerte de presunción legal de existencia de concierto entre esas empresas, de forma que solo será computada para definir la media del conjunto de las ofertas la más baja, con exclusión de las demás”.

F.D. SÉPTIMO

“1.,,,,La recurrente admite que las dos sociedades (Misturas y Extraco) están participadas por socios coincidentes y comparten la misma composición de su órgano de administración. Pero niega que ello se traduzca en la existencia de un «grupo familiar» en que se integren ambas sociedades pues ninguno de los socios ostenta la mayoría de voto en ninguna de las sociedades; no existe una relación de jerarquía ni una sociedad dominante de la que dependa la dominada; ni concurre ninguno de los supuestos del art. 42 Ccom”

“2.- El concepto de «grupo de sociedades» en la doctrina jurisprudencial.

2.1. Este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el grupo de sociedades, a efectos del concurso, en las sentencias 738/2012, de 13 de diciembre, y 134/2016, de 4 de marzo, 190/2017, de 15 de marzo, y113/2021, de 2 de marzo, de las que resulta una doctrina que, en lo sustancial, resulta también aplicable para la resolución del presente recurso.

2.2. Como hemos visto, el art. 86.1 RD 1098/2001 entiende por «empresas pertenecientes a un mismo grupo “las que «se encuentren en alguno de los supuestos del artículo 42.1 del Código de comercio».

Con esta remisión, al igual que sucede en el caso de la remisión contenida en la disposición adicional sexta de la Ley Concursal, la noción de grupo viene marcada a los efectos del citado art. 86.1 RD 1098/2001, no por la existencia de una «unidad de decisión», sino por la situación de control, tal y como prevé el art. 42.1 Ccom, tras la reforma de la Ley 16/2007, de 4 de julio, cuyo párrafo segundo afirma que «existe grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”.

2.3. Con esta referencia al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales).Se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo, mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo. Y la noción de «control» implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales. Para ilustrar el contenido de estas facultades, sirve la mención que en la doctrina se hace al Plan General Contable, parte segunda, norma 19, que, al definir las «combinaciones de negocios», se refiere al «control» como «el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades» ( sentencias 134/2016, de 4 de marzo, 190/2017, de 15 de marzo, y 113/2021, de 2 de marzo).”

4.2. “1.ª) Lo relevante a los efectos del art. 86 RD 1098/2001 es que (i) exista una concentración del poder de control sobre las sociedades concurrentes a la licitación, que permita una influencia decisiva en el proceso de toma de decisión de esas sociedades («poder jurídico de decisión») y en el ejercicio de las facultades empresariales(«política comercial y financiera»); (ii) ya sea ese control directo (participación mayoritaria en el accionariado en el órgano de administración de las sociedades filiales o dominadas), o indirecto, por ejemplo, mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control; y (ii) que ese control lo ostente bien una sociedad mercantil u otra persona jurídica (sentencia 601/2020, de 12 de noviembre), bien una persona física (sentencia 190/2017, de 15 de marzo), sola o en concierto con otras personas, físicas o jurídicas, a través, en su caso, de la concertación de contratos o acuerdos de sindicación de acciones.

De todo ello se deriva de forma lógica y racional un control real y efectivo por el citado núcleo familiar, mediante el poder de decisión que les otorga su participación mayoritaria en el capital, sobre las dos sociedades oferentes, mediante un concierto o pacto, expreso o tácito, formal o informal, sobre el ejercicio del derecho de voto y de dirección de la política empresarial.”

5.- Por todo ello, el recurso debe ser desestimado”.

Esta sentencia reitera la jurisprudencia de la Sala Primera sobre el concepto de grupo de sociedades del art. 42.1 del Código de Comercio, tras su reforma por la Ley 16/2007.

Es muy frecuente que distintas legislaciones, como la concursal o la de contratación pública citadas en el caso, utilicen la fórmula de reenviar a dicho artículo cuando quieren incluir un grupo de sociedades en su regulación.

Como se ve el TS se decanta por una formula flexible que descansa en la posición de control, aunque entre las sociedades del grupo no se pueda establecer una relación de sociedad dominante y sociedad filial.

Por lo demás, no deja la sentencia de aludir a la dificultad que en nuestra legislación societaria tiene la averiguación de quienes son los accionistas, incluyendo el párrafo con el que encabezo este comentario. El dato era relevante precisamente para acreditar que las personas que estaban detrás de las dos sociedades anónimas eran las mismas.

Aunque, en cumplimiento de la Directiva (UE) 2015/849, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015 sobre blanqueo de capitales, la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo impuso a las sociedades mercantiles la obligación de formular una declaración de titular real que debe acompañar a las cuentas anuales para que se puedan depositar en Registro Mercantil (ver por todas la reciente Resolución DGSJFP de 16 de noviembre de 2022) es evidente que a todos los demás efectos, en particular para que sean efectivas las solicitudes de información y las medidas cautelares que se acuerdan en las ejecuciones judiciales y administrativas, como son los embargos, las prohibiciones de disponer o las anotaciones preventivas de demanda, que operan hoy en día en el vacío por falta de inscripción de la titularidad de las acciones o participaciones, es indispensable atribuir para el Registro Mercantil esa competencia, que ya tuvo respecto de las sociedades limitadas, armonizando nuestra legislación con la de los países de nuestro entorno.

 12 de diciembre de 2022

 

4.- IMPUGNACIÓN DE ACUERDO SOCIAL POR ABUSO DE LA MAYORÍA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 3/ 2023, de 10 DE ENERO (Roj: STS 32/2023 – ECLI:ES:TS:2023:32) desestima el recurso de casación interpuesto por un socio minoritario que había impugnado un acuerdo de aumento de capital por responder al deseo de la mayoría de reducir al mínimo su participación en el capital social.

Se trata de una consecuencia de la difícil situación que atravesó PESCANOVA S.A. que parecía abocada a la desaparición.

Se articuló un procedimiento de salvación consistente en crear NUEVA PESCANOVA S.L., a la que se aportaron todos los activos y la mayoría de los pasivos del GRUPO PESCANOVA, entre ellos, como elemento crucial, “la deuda concursal por importe de 670 millones de euros aproximadamente, correspondiente a la llamada opción alternativa a la que se acogió la mayoría de los acreedores concursales” (F.D. PRIMERO.1). Tras diversas modificaciones estructurales PESCANOVA S.A. recibió un 20 por ciento de las participaciones de la nueva sociedad y los acreedores financieros el 80 por ciento restante, pero el patrimonio neto de NUEVA PESCANOVA S.L., era negativo a finales de 2016.

Para salir de dicha situación la nueva sociedad suscribió un acuerdo de refinanciación con los acreedores financieros que implicaba un aumento de capital en la que éstos recibían participaciones sociales en compensación de los créditos que aportaban, lo que, previa aprobación del consejo de Nueva Pescanova, fue homologado judicialmente y, posteriormente sometido a una junta general de la sociedad que aprobó en la misma junta seis aumentos de capital por compensación de forma que PESCANOVA S.A. vio reducida su participación del 20 por ciento al 1,65 por ciento.

La pretensión que ejercita en el pleito PESCANOVA S.A. es que se declare la nulidad de los acuerdos y la cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil basándose en que: “ i) Los acuerdos no responden a la satisfacción de una necesidad razonable de la sociedad (Nueva Pescanova), ii) se adoptaron por la mayoría de los bancos acreedores en un manifiesto conflicto de intereses entre el suyo propio y el interés social de Nueva Pescanova, resuelto por la mayoría en interés propio, y iii) se adoptaron en detrimento injustificado de Pescanova.” Se quejaba la demandante de haber sido privada del derecho de asunción preferente de participaciones con lo que se había diluido su participación en los términos vistos.

Dicha pretensión no fue acogida ni por el Juzgado Mercantil ni por la Audiencia Provincial. Tampoco por el Tribunal Supremo que en la sentencia que comento, entre otras cosas, dice:

F.D. SEGUNDO

2.”… Los acuerdos impugnados eran de ampliación de capital social por compensación de deudas y con ellos se daba cumplimiento al acuerdo de refinanciación homologado judicialmente, al amparo de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal (en adelante, DA4ª LC), entonces vigente. Se trataba de unos acuerdos alcanzados por el deudor, en este caso Nueva Pescanova, y la mayoría cualificada de sus acreedores financieros.

El acuerdo de refinanciación contenía una capitalización de deuda, la conversión de créditos (financieros) en participaciones de la sociedad deudora, y alternativamente una quita (35% de la participación en cada uno de los tramos del pasivo financiero). Para ello, en ejecución del acuerdo de refinanciación, bajo la normativa entonces en vigor (apartado 3, letra b), ordinal 3º de la DA4ª LC), era necesario que la junta de socios de la entidad adoptara el preceptivo acuerdo de ampliación de capital social.”

3. “Es cierto que los socios mayoritarios que votaron a favor de los acuerdos de ampliación de capital social son entidades financieras, que a su vez tenían créditos financieros frente a la sociedad Nueva Pescanova, y que a través de esta forma de refinanciación reforzaban su participación en el capital social en la entidad. Pero esto, por sí solo, no determina o muestra que el acuerdo se haya impuesto con abuso de la mayoría.

los acuerdos impugnados de ampliación de capital por amortización de deuda constituyen una ejecución del acuerdo de refinanciación homologado. Respondían a una necesidad inmediata y mediata de la sociedad. Había una necesidad inmediata de dar cumplimiento al acuerdo de refinanciación homologado judicialmente, por ser el único cauce para lograrlo, y su no adopción frustraría el acuerdo de refinanciación, con las consecuencias para la compañía que podría quedar abocada a la disolución y, en su caso, liquidación concursal. El acuerdo de refinanciación había sido ratificado por el consejo de administración de la sociedad en su reunión del día 19 de enero de 2017, a la que asistieron dos consejeros designados a instancia de Pescanova, quienes se limitaron a abstenerse. Y el acuerdo del consejo de administración no fue impugnado”.

4. “La circunstancia de que hubiera podido optarse por otras fórmulas alternativas de refinanciación, más acordes con el interés de Pescanova de que no se diluyera su participación en Nueva Pescanova, como la ampliación de capital con cargo a aportaciones, o por tramos, que conciliara los intereses de los socios financieros de ampliación con conversión de créditos y de Pescanova de ampliación con cargo a aportaciones, no es tan relevante en este caso como para excluir la necesidad de los acuerdos.

En primer lugar, porque existía la reseñada necesidad de dar cumplimiento al concreto acuerdo de refinanciación homologado judicialmente. En segundo lugar, porque, existiendo una necesidad real de refinanciación para evitar la insolvencia de la compañía, aunque hubiera varias opciones lícitas, está en la legítima voluntad de la mayoría optar por la que se acomode mejor a sus intereses y no por otra que podría ajustarse mejor a los intereses del socio minoritario”.

En este caso el Tribunal Supremo aplica la redacción del artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital que fue modificado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre que amplía el elenco de acuerdos sociales impugnables para incluir los que constituyan abuso de la mayoría aun sin causar perjuicio económico a la sociedad. En el caso parece decisivo que la fórmula de aumento de capital por compensación de créditos, que excluye el derecho de asunción preferente de los demás socios por asimilarse a la aportación no dineraria, procedía de un acuerdo de refinanciación homologado por el juez.

Por lo demás, ha cambiado tanto la legislación concursal que, para seguir las sentencias de los tribunales, en particular las del Tribunal Supremo, hace falta acudir a las versiones antiguas de la Ley. La reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal por Ley 16/2022 ha revolucionado el marco legal del preconcurso llevándose por delante tanto los acuerdos de refinanciación como los acuerdos extrajudiciales de pagos, hoy en día sustituidos por los planes de reestructuración de los artículos 614 y siguientes de dicho TR.

De hecho, conforme a la legislación reformada, de tratarse de un plan de reestructuración homologado no habría sido necesario que la junta de NUEVA PESCANOVA S.L. aprobara el aumento de capital controvertido porque el art. 650.2 TR dice “2. Cuando el plan contuviera medidas que requirieran acuerdo de junta o asamblea de socios y esta no las hubiera acordado, los administradores de la sociedad y, si no lo hicieren, quien designe el juez a propuesta de cualquier acreedor legitimado, tendrán las facultades precisas para llevar a cabo los actos necesarios para su ejecución, así como para las modificaciones estatutarias que sean precisas. En estos casos, el auto de homologación será título suficiente para la inscripción en el Registro mercantil de las modificaciones estatutarias contenidas en el plan de reestructuración.”

9 de febrero de 2023

 

5.- TAMBIEN LA FALTA DE TRANSPARENCIA TIENE ACCESO AL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 958/2022, de 21 de diciembre (Roj: STS 4843/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4843) estima en parte el recurso de casación interpuesto por una asociación de consumidores (ASUFIN) contra una entidad bancaria (BANKINTER).

Se trata de una demanda para que se declare nulo el clausulado multidivisa de una escritura de préstamo hipotecario con condena a recalcular las cuotas y regularizar lo pagado por exceso.

De las diversas cuestiones planteadas por la entidad demandante en los recursos presentados ante el Tribunal Supremo, a partir de la declaración, no discutida por la demandada en esta instancia, de no superar la cláusula discutida el control de transparencia y, por tanto, de ser nula por abusiva, se discute en primer lugar el apartado de la sentencia de apelación que deniega la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de Contratación.

El argumento para la negativa es, según el F.D. PRIMERO.5, el siguiente: «No puede aceptarse, sin embargo, la inscripción de la sentencia estimatoria en el Registro de las Condiciones Generales de la Contratación, ex. Art. 22 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues dicha inscripción debe limitarse a aquellas cláusulas cuya nulidad venga determinada por su ilicitud o por ser objetivamente abusivas, supuesto en que afectara por igual a todos los consumidores, pero no a aquellas otras que por su propia naturaleza sean lícitas y cuyo carácter abusivo venga determinado por no haberse superado en el caso concreto los precisos controles de transparencia«.

La sentencia resuelve la cuestión de la inscripción a partir de la normativa vigente en la actualidad (artículos 11.4 y 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, al no contener el Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, aprobado por Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre disposiciones sobre el particular, al haber sido anuladas judicialmente las que se aprobaron inicialmente). Tiene especial relevancia también la disposición final 5.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo que añadió un apartado 4 al artículo 521 LEC: «4. Las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, se remitirán de oficio por el órgano judicial al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para su inscripción«.

Dice el F.D. SEPTIMO.”… Tanto la normativa que estaba en vigor cuando se dictó la sentencia recurrida como la actualmente en vigor establecen la obligación de remitir las sentencias estimatorias al Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Lo declarado en la sentencia recurrida podría tener una cierta justificación en atención a la fecha en que se promulgó la LCGC, en que se partía de la base doctrinal y jurisprudencial de que solo cabían los controles de incorporación y contenido, que por su generalidad en cuanto a la validez de una determinada cláusula, facilitaban el acceso de las sentencias estimatorias al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, mientras que el control de transparencia, de desarrollo jurisprudencial posterior, resulta más «extraño» o ajeno a la generalidad del Registro, en cuanto que excede de un mero control abstracto y exige no solo el examen de las circunstancias concretas de cada contrato sino también la información facilitada al consumidor, especialmente con antelación a la suscripción del contrato.

No obstante, la claridad y contundencia de las referidas normas determina que la sentencia estimatoria dictada haya de remitirse al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, sin perjuicio de la función calificadora del Registro, razón por la que se ha de estimar este motivo del recurso de casación”.

Hay otra cuestión planteada sobre si el juzgado hubiera debido entrar a revisar de oficio todo el clausulado de la escritura por si existieran otras susceptibles de anulación.

Esto se rechaza en el Fundamento Jurídico Octavo: ”La parte recurrente considera que el tribunal de apelación debería haber entrado en el examen de oficio de las pretendidas cláusulas abusivas, aunque no se identificasen.

Dicho esto, en materia de examen de oficio, la sala, en consonancia con el TJUE, mantiene que la inactividad de las partes no puede ser suplida de oficio. Así, entre otras, en sentencia n.º 84/2021, de 16 de febrero, se establece lo siguiente:

«(i) El examen de oficio «debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas» (apartado 28).

«(ii) La protección que supone el control de oficio «no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce» (apartado 30).

«(iii) En otro caso, se vulnerarían el principio dispositivo y el principio de congruencia (apartado 31).

«(iv) Por lo que concluye que el examen de oficio afectará «únicamente [a] aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos» (apartado 34) […]«.

En esta sentencia se resuelve con gran amplitud la cuestión relativa a las resoluciones judiciales que tienen acceso al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, que constituye una sección del Registro de Bienes Muebles a cargo de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles (art. 11.1 de la citada Ley 7/1998).

No es preciso que el litigio verse sobre controles de incorporación o contenido, también cuando lo que se discute es el cumplimiento de las exigencias de transparencia, por ser exigible en el caso concreto, la sentencia que se dicte será remitida al Registro, sin que ello suponga necesariamente su publicación, al ser preciso que la calificación del registrador sea positiva, como se reconoce expresamente en el fundamento transcrito.

13 de febrero de 2023

 

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-37. Nudistas a la fuerza.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 37

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- NUDISTAS A LA FUERZA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 217/ 2023, de 13 de febrero (Roj: STS 350/2023 – ECLI:ES:TS:2023:350) estima los recursos por infracción procesal y casación interpuestos, declarando improcedente que se obligue a los copropietarios de una urbanización a ir desnudos por las zonas comunes, en particular, jardín y piscina.

Es una sentencia muy comentada que, en general, no ha sido bien explicada en los medios, porque han entendido que lo que se prohíbe es que los estatutos de una propiedad horizontal establezcan la obligación de ir desnudo para utilizar determinados elementos comunes.

No es así, pero, la verdad, es comprensible la simplificación porque se trata de un asunto con muchas facetas.

Para empezar, sorprende que un Juzgado de Jaén capital y la Audiencia de Jaén, en consecuencia, estén entendiendo de un asunto que afecta a los estatutos de una comunidad de propietarios de Vera (Almería).

La explicación es que ha habido dos pleitos con distinto planteamiento, pero con el mismo fondo.

El primero se sustanció en el Juzgado de Primera Instancia de Vera, la apelación se vio en la Audiencia Provincial de Almería y no tuvo acceso a casación (F.D.QUINTO.5.3 último párrafo de la sentencia que comento). Este pleito tiene por objeto decidir cuál de las dos comunidades de propietarios que se proclaman constituidas sobre la misma urbanización (la nudista o la textil, para entendernos) debe ser considerada legítima. La decisión fue dar la razón a la nudista por ser anterior.

El segundo procedimiento, que es el que llega al Tribunal Supremo, lo promueven contra la CP vencedora determinados propietarios de la urbanización pidiendo que se declare que no se les puede obligar a desnudarse para utilizar las zonas comunes, en particular la piscina de la urbanización. El procedimiento que eligen es el del juicio ordinario sobre derechos fundamentales del art. 249.1.2º LEC, que tiene tramitación preferente e intervención obligada del Ministerio Fiscal y en el que resulta competente el juzgado del domicilio del demandante (art. 52.1.6º LEC).

Naturalmente, en este segundo pleito, la CP nudista alega cosa juzgada (aunque cuando se inicia todavía no era firme la sentencia de la AP Almería). Sin estimar dicha excepción lo cierto es que, el Juzgado entiende que la AP Almería ha resuelto que la CP nudista es la que debe entenderse como única representante de la urbanización y que ello conlleva la vigencia y exigibilidad de los estatutos aprobados en la junta que acordó (junio de 2010) la constitución de la CP, ratificada por otra (agosto 2010). La AP, que dicta sentencia una vez firme la de la AP Almería, estima existir cosa juzgada positiva en sentido material, destacando que los actores no impugnaron en su día los estatutos y que al exigir su cumplimiento no se está vulnerando el derecho a la intimidad, el derecho a la igualdad ni la libertad personal de los actores.

Según la sentencia del TS en esos estatutos se preveía: art. 7 «Obligaciones de los miembros de la Comunidad», a) Nuestra comunidad nace con una firme vocación Naturista-Nudista, siendo indispensable la práctica nudista en los comunes de la Finca (piscina, jardines etc.), adaptándose las medidas legales oportunas en caso contrario».

Por último, el art. 16, denominado: «Del uso y mantenimiento de la piscina» precisa, en su apartado a): «La piscina será de uso exclusivo nudista». (F.D: QUINTO.3).

El Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto por los demandantes textiles, tanto por haberse incurrido por la AP en infracción procesal al valorar la prueba, como el recurso de casación.

Lo primero se razona así (F.D. QUINTO.5.4):

“De lo expuesto, tal y como consta de la prueba documental obrante en autos, consistente en sentencia de 30 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Vera; sentencia 142/2018, de 6 de marzo, de la sección primera de la Audiencia Provincial de Almería; así como auto aclaratorio de 13 de marzo de 2018, y ulterior auto de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2020, el objeto de los procedimientos judiciales a que dieron lugar dichas resoluciones versó, exclusivamente, sobre la válida constitución de la comunidad de propietarios demandada, así como la improcedente constitución ulterior de la comunidad de propietarios de la AVENIDA000. No se decidió, en dichas resoluciones judiciales, sobre los estatutos comunitarios.

Tampoco consta, en el acta de 7 de agosto de 2010, ningún acuerdo expreso sobre la aprobación de los estatutos, para lo que se requería unanimidad (art. 17.1 LPH, actual art. 17.6).

Es más, de la lectura de dicha acta, consta, por el contrario, la imposibilidad material de adoptar acuerdo alguno, con lo que difícilmente puede operar el último párrafo del precitado art. 17.1 LPH (actual art. 17.8),sobre el cómputo como votos favorables de los propietarios ausentes de la Junta, si no resulta del acta la aprobación estatutaria.

Por otra parte, si algo consta de dicha acta de 7 de agosto de 2010, es que no existió unanimidad”.

Lo segundo, es decir, la estimación del recurso de casación se razona en el F.D. SEXTO.

“Las sentencias recurridas fundan su resolución en que existen unos estatutos comunitarios, aprobados por unanimidad, que exigen el nudismo para disfrutar de los referidos elementos comunes, pero hemos visto que es un error patente considerar que tales estatutos existen y que fueron refrendados por acuerdo comunitario.

En la tesitura expuesta, la imposición del nudismo implica una lesión de los precitados derechos fundamentales, lo que determina que el recurso deba ser estimado, pues no cabe arbitrariamente, por actos de fuerza, mediante la contratación de servicios privados de seguridad, impedir a los demandantes el disfrute de los derechos que les corresponden en el régimen de propiedad horizontal sobre elementos comunes si no practican el nudismo, lo que es una opción personal perfectamente respetable y legítima, pero cuya práctica no cabe exigir sin base para ello”.

Como se ve no es que se considere que los estatutos no pueden obligar a desnudarse para acceder a jardín y piscina de la urbanización.

Lo que no se permite, precisamente, es que esa obligación se exija sin que la CP esté amparada por unos estatutos aprobados por unanimidad.

Lo que, en definitiva, representa una victoria en toda regla de los propietarios textiles, porque difícilmente podrían conseguir, esta vez de los juzgados y tribunales almerienses ni, menos aún del TS, una declaración de validez de los estatutos de 2010.

Y la posibilidad de que una comunidad tan grande como la del pleito (se habla en algún lugar de que se enviaron 500 citaciones a los propietarios por la promotora) pueda alcanzar un acuerdo unánime para aprobar unos estatutos que contengan esa limitación.

22 de febrero de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

2.- LIQUIDACIÓN DE PRIVATIVOS TRAS DIVORCIO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 319/ 2023, de 28 de febrero (Roj: STS 565/2023 – ECLI:ES:TS:2023:565) casa la sentencia de la Audiencia en un pleito sobre cómo debe computarse la cantidad aportada antes del matrimonio exclusivamente por uno de los cónyuges para la compra de una vivienda, llegado el momento del divorcio.

El matrimonio, formado por dos mujeres, había comprado antes de casarse en proindiviso, por partes iguales, una vivienda mediante un préstamo hipotecario. Para pagar la entrada una de ellas vendió un piso, destinando 108.364,07 euros de lo que recibió a dicho fin.

Llegó el divorcio y fue necesario promover un procedimiento de liquidación del régimen económico de gananciales porque no fue posible el acuerdo amistoso, pese a que llegó a estar preparada en una notaría una escritura en la que se incluía un crédito de 21.687,99 euros a favor del cónyuge que pagó la entrada.

El JPI rechazó la inclusión de esa cantidad por entender que, al ser anterior al matrimonio, no debía formar parte del inventario.

La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, entendiendo que debía reconocerse a favor de la recurrente esa cantidad de 21.687,99 euros que estaba previsto firmar en la notaría.

El Tribunal Supremo rechaza esa decisión y reconoce a favor de la recurrente un crédito por la mitad de los 108.364,07 euros que puso de su bolsillo.

Los argumentos son:

– No puede entenderse que haya habido voluntad de donar el exceso sobre lo que se preveía en el borrador de escritura: F.D. TERCERO. 2: “no se puede deducir una voluntad de donación con apoyo en un documento que no fue firmado y a cuya eficacia se ha venido oponiendo la propia Sra. Fermina, que en la instancia ha basado su oposición al reconocimiento del crédito exigido por la Sra. Esmeralda en la deducción de donación que a su juicio resulta del ingreso del dinero en una cuenta común y su aplicación a la compra conjunta.

Por ello, la decisión de la sentencia recurrida de reducir el importe del derecho de reembolso que pueda corresponder a Sra. Esmeralda (sobre lo que volveremos más adelante), en la medida en que equivale a la valoración de un acto de liberalidad por su parte, cuando no consta tal voluntad, es incorrecta y la sentencia debe ser casada”.

– Ingresar el dinero en la cuenta común para después pagar el piso con cargo a ella no presupone que pasara a ser de las dos: F.D. TERCERO. 3: “es doctrina de la sala que los depósitos indistintos no presuponen comunidad de dominio sobre los objetos depositados, por lo que habrá de estarse a las relaciones internas entre los titulares y, más concretamente, a la originaria procedencia del dinero que nutre la cuenta, todo ello con la finalidad de catalogar el carácter dominical de los fondos”. Tampoco que compraran por mitad: “La adquisición conjunta y por mitad es un indicio de la voluntad de aportaciones iguales, y para que no proceda el reembolso por las mayores aportaciones realizadas por uno de los convivientes es preciso acreditar que concurre alguna causa que lo excluya, como el ánimo liberal del aportante, o el pacto de reparto de gastos familiares que compense lo aportado para la adquisición, etc…. El cotitular que sostenga el ánimo de liberalidad deberá probarlo cumplidamente, lo que en el caso no ha sucedido…

– Ahora bien, el crédito a favor de la recurrente es de 54.182,03 euros: F.D. TERCERO. 4: “Se trata, como hemos venido diciendo, de una deuda personal por el exceso de lo que la Sra. Esmeralda puso antes de casarse para la compra del inmueble, esto es, para pagar la parte que pertenece privativamente a ambas cónyuges. De esta manera, dado que ambas son copropietarias de la parte privativa que resulte (arts. 1354 y 1357 CC), la Sra. Esmeralda también debe financiar su adquisición, por lo que su crédito contra la Sra. Fermina solo puede serlo por la mitad del dinero que aportó. Es evidente que, de reconocérsele un crédito contra la Sra. Fermina por el total de lo que pagó, el resultado sería que la Sra. Fermina asumiría el cien por cien del pago de la parte privativa que ambas comparten mientras que la Sra. Esmeralda , por el contrario, al recuperar todo lo que puso, no asumiría nada para el pago de la parte privativa”.

El Código Civil (art. 1357) exceptúa de la regla general de que los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes del matrimonio siguen siendo privativos, aunque terminen de pagarse con dinero ganancial, el caso de la vivienda familiar que será privativa y ganancial en proporción a la naturaleza de los fondos con que se pague (art. 1354).

El caso de autos planteaba la duda sobre si cuando las futuras cónyuges compraron la vivienda por mitad y proindiviso y no en la proporción que hubiera correspondido a tenor del origen de los fondos, se debía a una liberalidad de la que pagó la entrada. Esto se rechaza en la sentencia que viene a decir que si compraron por mitad era porque iban a pagarlo por mitad.

Seguramente en aquel momento no se plantearon que el matrimonio podía terminar en divorcio, como sabemos que pasó. No hubiera habido pleito de haberse respetado en la adquisición la proporcionalidad de las aportaciones o si hubiera quedado constancia de que, pese su desigualdad, era voluntad común que no hubiera compensación entre ellas.

Por lo demás, no deja de ser destacable la relevancia que en el pleito tuvo el borrador de escritura que no se llegó a firmar. De no mediar el Tribunal Supremo, habría sido decisivo.

10 de marzo de 2023

 

3.- ALTA TENSIÓN EN EL CASERÍO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 44/ 2023, de 18 de enero (Roj: STS 287/2023 – ECLI:ES:TS:2023:287) confirma la de la Audiencia Provincial declarando improcedente una revocación de donación de inmuebles por incumplimiento de modo e ingratitud.

Los padres del demandado le donaron en 1994 la nuda propiedad del caserío obligándose éste a “ tener en su casa y compañía a los donantes, a cuidarles y prestarles alimentos, en el más amplio sentido, sanos y enfermos, vitaliciamente, como un buen hijo de familia».

El padre murió en 2003. El hijo se casó en 2012 y ya en 2013 la madre pidió por burofax al hijo que se fuera del caserío por los «desencuentros y desagradables episodios» habidos con la esposa del hijo y la hija de esta, lo que a su juicio hace imposible la continuación de la convivencia”. El hijo se negó a irse y se siguió juicio de desahucio contra él, que no prosperó en ninguna instancia.

Tras diversos episodios de enfrentamiento, denuncia penal incluida, la madre otorga escritura pública por la que, con el consentimiento de los demás hijos, que eran los herederos ab intestato de su marido, revoca la donación. En la escritura “Relata insultos y coacciones de su hijo y manifiesta que lleva años sin cumplir las obligaciones de cuidar de ella y prestarle alimentos”.

El hijo no acepta la revocación por lo que se le demanda en juicio ordinario que, en primera instancia, resuelve la procedencia de la revocación, pero en apelación, declara que no se dan los requisitos para que prospere la acción.

La sentencia del Tribunal Supremo examina tres motivos de casación:

Plazo para el ejercicio de la acción de revocación de donación por incumplimiento de modo.

F.D.TERCERO.

– No está claro el plazo de prescripción o caducidad de la acción

1.”… Para la donación modal o con carga, el art. 647 CC no establece cuál es el plazo de que dispone el donante para revocar la donación «cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que aquel le impuso». Es comúnmente admitido que el término «condición» en este precepto se debe entender referido a las cargas, obligaciones o gravámenes modales.

Ante la falta de previsión legal, son muy distintas las opiniones doctrinales acerca de cuál es el plazo de ejercicio de la acción de revocación por incumplimiento de cargas. Las diversas alternativas que se han propuesto se apoyan bien en la naturaleza que se atribuye a la acción de revocación, bien en la similitud con otros supuestos que sí cuentan con una regulación expresa, bien en la inclusión del supuesto de incumplimiento de la carga en el espíritu de algunas de los otros supuestos para los que sí hay norma expresa. Así, se ha sostenido que el plazo es el mismo que el general para la acción de cumplimiento del modo o gravamen, por ser una alternativa de que dispone el donante (art. 1964 CC); o que es el de un año, dada la proximidad del supuesto al de la revocación por ingratitud (art. 652 CC, que expresamente prevé el plazo de un año); o que es el plazo de cuatro años del art. 1299 CC, por analogía con las acciones rescisorias…”

La sala, hasta el momento, no ha tenido ocasión de sentar doctrina porque, al igual que sucede en este caso, la decisión de lo planteado en el recurso no está en función del plazo”.

2. “En el caso que debemos resolver, la Audiencia Provincial, con cita de la sentencia de esta sala de 11 de marzo de 1988, se inclina por aplicar el plazo de un año porque entiende que el incumplimiento del modo denunciado por la actora se asemeja a la ingratitud, que no es sino el mal comportamiento de un hijo con sus padres…”

– Pero, en este caso, está claro que la acción estaba viva, dado el contenido de la prestación supuestamente incumplida.

“…si el modo impuesto al donatario consiste en una actividad o un comportamiento continuados y el incumplimiento es duradero, no existe un día concreto de incumplimiento, sino que el incumplimiento persiste, y el plazo no empieza a contar cuando se inició el incumplimiento, y mientras el incumplimiento dura se va renovando el comienzo del tiempo de ejercicio de la acción”.

No se ha acreditado el incumplimiento del modo.

F.D. CUARTO.

“…no se ha probado, ni siquiera argumentado, que la Sra. Juana se encontrara en una situación de necesidad económica y que el donatario deba prestarle dinero para alimentos o proporcionarle éstos de forma directa; tiene en cuenta también que la actora mantiene su autonomía, no necesita de terceras personas para realizar las actividades diarias de cuidado personal, aseo, o toma de medicamentos, y no consta que esté desasistida o que no pueda vivir sola y necesite a una tercera persona…. no hay incumplimiento pues, está acreditado que la ayuda que le dan las hijas cuando la acompañan a hacer la compra o a ir al médico no es una asistencia personal como exige la condición de la escritura, y todavía no ha llegado el día en que la actora no pueda valerse por sí misma, pues este sería el caso en que el donatario estaría obligado a cuidar a su madre. (Razonamientos de la sentencia de la Audiencia que el TS acepta, al no haberse desvirtuado por la recurrente).

la escritura de donación no contempla las consecuencias que de las dificultades para la convivencia en el caserío puedan derivarse de las malas relaciones, sino, sobre todo, porque la sentencia considera acreditados los enfrentamientos diarios, pero no que sean imputables al hijo.”

Tampoco se cumplen los requisitos de la ingratitud.

F.D. QUINTO.

1.” Una donación con carga, además de ser revocable por incumplimiento (art. 647 CC) puede ser revocada por ingratitud si se da alguno de los motivos previstos en el art. 648 CC, al margen o con independencia de la carga impuesta”.

2. “no hay causa de ingratitud incardinable en el art. 648.1º. CC ni la sentencia recurrida, al negarlo, es contraria a la doctrina de esta sala, a la que debemos estar y que resumimos a continuación”

3. “ El caso que juzgamos, entre los hechos probados por la sentencia recurrida, y de los que debemos partir al resolver el recurso de casación, dada la función nomofiláctica de este recurso, no se identifica ningún hecho que, aunque no medie condena, pueda ser subsumido de manera prejudicial en alguna actuación delictiva, tal como exige el art. 648.1º CC para la revocación de una transmisión efectuada por medio de donación, a diferencia de lo que para la desheredación sucede con el art. 853.2 CC, que considera justa causa para desheredar a los hijos y descendientes «haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra«.

La recurrente basa el motivo de su impugnación de la sentencia recurrida en la cita de hechos que no tienen ningún reflejo en las sentencias penales en las que se apoya, como ya hemos dicho, absolutoria una por no quedar acreditados los hechos que se imputaban mutuamente todos los implicados y la otra por no mantener su acusación la actora en el acto del juicio; se apoya también en comunicaciones de su letrado al de la contraparte en las que se refieren hechos que son manifestaciones unilaterales que no han sido acogidas por la sentencia recurrida; se apoya igualmente en datos que han sido expresamente rechazados por la sentencia recurrida, como que el hijo impide a la madre disponer de agua caliente y calefacción, cuando a la vista del testimonio del técnico de la calefacción, la sentencia recurrida expresamente declara que no ha quedado acreditado que los problemas se hayan creado por el demandado para perjudicar a su madre”.

Aunque no llegue a pronunciarse sobre la duración del plazo de prescripción o caducidad de la acción de revocación de donación por incumplimiento de modo o condición, esta sentencia establece un criterio sobre el modo de computarlo: el de que si la prestación es continuada en el tiempo cada día que se incumple determina que se inicie de nuevo dicho plazo.

Por lo demás, afirma la compatibilidad de la revocación por incumplimiento con la revocación por ingratitud, si bien, en este caso, el plazo del año está previsto en el Código Civil.

Es evidente que con esta sentencia no se puede resolver el problema de fondo de la imposible convivencia en el caserío de la madre, que debe ocupar la primera planta, con el hijo y su nueva familia –contrajo matrimonio 18 años después de la donación-, que viven en la planta baja.

Si las circunstancias personales de la madre cambian parece que va a ser muy difícil que el hijo pueda cumplir la obligación asumida.

17 de marzo de 2023

 

4.- COMPLEMENTO DE CONVOCATORIA Y ACTA NOTARIAL DE JUNTA

La Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 204/2023, de 3 de marzo (Roj: SAP M 2885/2023 – ECLI:ES:APM:2023:2885), declara, en apelación de juicio verbal contra la Resolución de Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de enero de 2018, que la competencia para publicar el complemento de convocatoria solicitado por el socio de una sociedad anónima corresponde al consejo de administración con carácter indelegable. Por el contrario, el consejero-delegado puede requerir, a instancia de un socio, la intervención de notario para que levante acta de la junta.

Se había convocado junta general de una sociedad anónima para renovar cargos. Un socio minoritario solicitó complemento de convocatoria e intervención de notario para levantar acta. Ambas peticiones fueron atendidas por el Consejero-Delegado de la sociedad, lo que fue calificado negativamente por entender el registrador mercantil que debía haberlo acordado el consejo de administración, a ser competencia indelegable.

Recurrida la calificación ante la Dirección General de los Registros y del Notariado fueron confirmados ambos defectos mediante la Resolución de 31 de enero de 2018 que, en esencia, dice:

Respecto del complemento de convocatoria:

F.D. 2. “…si el órgano de administración ha adoptado la forma de consejo…. la facultad o deber de convocar las juntas generales de la sociedad corresponde al consejo de administración…”

F.D.3. “Este monopolio del órgano de administración se extiende al supuesto en que exista la solicitud de complemento de convocatoria a que se refiere el artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital…”

F.D.4. “…si bien es indiscutible que la posibilidad de solicitar complemento de convocatoria constituye una medida protectora de la minoría en la sociedad anónima, no lo es menos que su ejercicio debe acomodarse a los requisitos legales y a las exigencias de funcionamiento del órgano de administración…”

F.D.5. “ En relación con la conducta a seguir por los administradores en los supuestos en que exista un deber legal o estatutario de convocar junta o de adicionar puntos/asuntos en el orden del día de una junta convocada, no se puede hablar de «automatismo». Los administradores de la sociedad afectada por una solicitud de convocatoria o de complemento de convocatoria no solo pueden, sino que deben cumplir con su deber de convocar la junta, cualquiera que sea su fundamento (legal o estatutaria) vigilando que se cumpla el pleno respeto a la Ley y a los estatutos y procurando siempre la mejor defensa del interés social”…………. los administradores pueden/deben oponerse a la inclusión de ciertos puntos en el orden del día cuando esa oposición es legítima o está justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social. El vigente artículo 2367 CCiv italiano habla de un «rifiuto di provvedere giustificato/ingiustificato». Puede también concederse lo solicitado, pero simultáneamente «modificando» o «corrigiendo» el orden del día propuesto. Es decir: sustituyendo el propuesto por otro «congruente» con la solicitud y más conforme con la Ley o el interés social.”

F.D.6. “Cuando el órgano de administración se organiza como consejo de administración, el cumplimiento de dicha obligación corresponde al consejo como tal sin que pueda ser llevada a cabo exclusivamente por uno de sus miembros. El consejo, si existen motivos, tiene que decidir si existe causa para no aceptar la condición de socio del solicitante o el porcentaje que afirma ostentar en el capital social. Incluso tiene la obligación de valorar si concurre causa excepcional que aconseje no incluir un punto en el orden del día por el posible perjuicio que el mismo pudiera causar a la sociedad”.

Respecto de la solicitud de intervención de notario:

F.D. 7. “El mismo destino desestimatorio le corresponde al segundo motivo de recurso…el cumplimiento de la obligación que compete al órgano de administración, cuando esté estructurado como consejo de administración, le corresponde al propio consejo por lo que será este el que deberá el curso correspondiente. Nuevamente, no nos hallamos ante un acto de mero cumplimiento que permita una aplicación automática de la norma. Corresponde al consejo evaluar la solicitud del socio minoritario y tomar la decisión que corresponda sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad que derive su actuación…. El recurrente afirma que no estamos ante una facultad comprendida en el artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital como indelegable por lo que el cumplimiento de la obligación que compete a todo el consejo puede ser ejecutada por el consejero delegado. La afirmación es insostenible por resultar evidente que se trata de una obligación vinculada a la convocatoria de la junta y por tanto indelegable por el consejo de administración.

No conforme la sociedad con la resolución del Centro Directivo instó juicio verbal contra ella que se resolvió en primera instancia confirmándola íntegramente.

Apelada ante la Audiencia Provincial el recurso se estima solo respecto del segundo defecto:

F.D. SEXTO. La facultad de acordar la presencia notarial en la Junta

3. “La afirmación del Centro Directivo de que estamos ante una facultad comprendida en el art 249 bis » por resultar evidente que se trata de una obligación vinculada a la convocatoria de la junta y por tanto indelegable por el consejo de administración «no se comparte por varias razones.

3. 1. En primer lugar, no se trata de un derecho de la minoría que afecte a la «convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos». El carácter indelegable que supone esta previsión se explica, como hemos dicho, porque se entiende que la decisión de reunir a los socios y determinar los asuntos sobre los que han de pronunciarse es una materia de trascendencia tal en la vida societaria, que justifica que se asigne de manera exclusiva e indelegable en el consejo de administración. Ello nada tiene que ver con la previsión del art 203 LSC, que se refiere a una actuación posterior a la convocatoria y a su contenido, como nos lo revela la ubicación sistemática del precepto, que se ejercita de manera previa a la celebración de la reunión social, encaminada a asegurar a los socios minoritarios que un fedatario público levante el acta, ante los recelos acerca de cómo pudiera ser redactada…”

3.2. “En segundo lugar, el que el órgano de administración sea quien deba atender ese requerimiento, no significa que, si se trata de un órgano colegiado – como es el caso -, su ejercicio pueda delegarse, que es lo aquí relevante.

3.3. “Nos encontramos ante un acto debido, y aunque no es automático, el ámbito de control es esencialmente formal, sin discreción alguna, ya que se debe limitar a verificar que esa petición de la minoría reúna los requisitos de legitimación (que proceda de socios que representen el porcentaje legalmente establecido, que varía según el tipo social) y temporal (que se verifique con cinco días siguientes de antelación al previsto para la celebración de la junta). En estas circunstancias , imponer el acuerdo de un órgano colegiado e impedir que el ejercicio de esa función se desempeñe por el consejero delegado se antoja un exceso, sobre todo en casos en los que no se ha podido obtener el acuerdo del consejo de administración, y totalmente desproporcionado, a la vista de las graves consecuencias que acarrea su inatención , que no solo perjudican a la minoría instante, sino que repercuten negativamente en la vida social , al provocar la ineficacia de los acuerdos aprobados, al no estar reflejados en acta notarial. Sanción tan radical que no resulta explicable cuando el derecho de la minoría se ve atendido”.

F.D. QUINTO. – La facultad de atender la solicitud de complemento del orden del día

Respecto del primer defecto, parte la sentencia que comento de estimar la existencia de vicio de incongruencia en la sentencia apelada al centrar su argumentación en si se había acreditado o no la existencia de un acuerdo del consejo delegando en el consejero la facultad de publicar el complemento de convocatoria, cuando esto no se había discutido antes por la nota ni en el recurso gubernativo, dado que se le habían delegado todas las facultades del consejo susceptibles de ello.

Por tanto, dice la sentencia de apelación (F.D. SEGUNDO.4): “La consecuencia de apreciar esta incongruencia es que , al prescindirse de esa razón que justifica la decisión judicial, el Tribunal debe analizar el fondo de asunto tal y como delimitado por las partes en los términos antes dichos , esto es, verificar si las facultades de atender la solicitud de convocatoria y la de solicitar la presencia de notario en la junta, interesada por un socio son delegables, según defiende la apelante, o , por el contrario, indelegables, según postura de la DGSJFP”.

Asumida dicha competencia, se confirma la calificación registral.

3. “De la exposición anterior podemos deducir, y no parece que sobre ello haya especial controversia, lo siguiente: En primer lugar, que son derechos de minoría distintos el de solicitar la convocatoria de la junta general (art 168 y 169) y el de solicitar en la SA el complemento de la convocatoria (art 172), con un régimen particular en cada caso en el supuesto de inatención. En segundo lugar, que la convocatoria de la junta general, también en el caso de que se inste por la minoría (dado que el art 249 bis apartado j) no distingue), es competencia exclusiva del órgano de administración del órgano de administración, de modo que, en el caso de ser un órgano colegiado, resulta indelegable la convocatoria de la junta general de accionistas, la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos.

En tercer lugar, que el llamado a atender la petición de complemento de la convocatoria del art 172 es el órgano de administración, al margen del modo de organización del mismo, de modo que en el reside la facultad, o más bien deber, de cumplimentar ese complemento de convocatoria

Lo que no aclara la LSC es si estamos ante una facultad – más bien función – del órgano de administración exclusiva e indelegable o, por el contrario, es delegable, de modo que, en caso de un consejo de administración con consejero delegado en el que se haya delegado la totalidad de facultades delegables, este último puede atender esa petición de complemento.

Para dar respuesta a este interrogante conviene tener en cuenta la finalidad de las normas directamente implicadas, esto es, del art 172 y 249 bis j) LSC”.

4. “…con la reforma de 2014 se pone final a la divergencia entre la jurisprudencia ( por todas, STS 14.3.2005) y doctrina registral ( por todas, RDGRN de 8.3.2005) acerca del carácter indelegable de la competencia para la convocatoria de la junta general, decantándose por la primera, al estimar que la decisión de reunir a los socios y la determinación de los asuntos sobre los que han de pronunciarse es una materia de calado, con una trascendencia en la vida societaria, que justifica que se residencie de manera indelegable en el consejo de administración. Carácter indelegable que se extiende a dos aspectos conexos y vinculados como son la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos…”

5. “Las finalidades apuntadas y los intereses en juego nos conducen a entender que esa facultad de atender el complemento de convocatoria resulta indelegable, de modo que no puede ser desempeñada por el consejero delegado. No se niega que resulta una postura más formalista , pero ello viene impuesto por la naturaleza de los intereses en litigio .Es el legislador el que considera en el art 249 bis j) que la determinación de los asuntos a tratar por la junta, por su trascendencia, se residencia en exclusiva en el órgano de administración , sin posibilidad de delegación , y es evidente que con el complemento del orden del día se adicionan e incluyen uno o más puntos en el orden del día , y ello, como hemos visto, es materia indelegable”.

6. La tesis de la recurrente no se adecua a la lectura integradora del art 249 bis j) LSC. Si este prevé que es indelegable la facultad de convocatoria, elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos, ello es perfectamente trasladable al complemento de la convocatoria, que, siendo un derecho de minoría distinto a la petición de convocatoria (art 168), también implica una configuración del orden del día, al introducir nuevos asuntos.

Hay, pues, entre ambos una estrecha relación, al responder a la misma ratio: son derechos de la minoría que permiten su implicación en la vida societaria y ponen fin al monopolio del órgano de administración en la determinación de los asuntos a decidir por el órgano soberano, de modo que los consideramos a estos efectos equiparables. Ello justifica la traslación que hace la resolución de la DGRN impugnada de la regla del art 249bis j) al supuesto del art 172”.

Esta sentencia, que al ser susceptible de recurso puede no ser la última palabra explica con toda claridad los términos del debate, que habían quedado desdibujados en la sentencia del Juzgado Mercantil. Enfrentada la Sala a dos motivos distintos de impugnación de unos acuerdos sociales pero cuyo nexo común era haber actuado el consejero-delegado en vez del órgano de administración, resuelve de forma distinta: no se admite que publique el complemento de convocatoria sin previa deliberación y decisión del consejo; por el contrario, considera viable que el requerimiento al notario para levantar acta de la junta solicitado por el socio pueda hacerlo en uso de las facultades delegadas.

Hay dos cuestiones relacionadas que me parecen de interés registral general:

El rechazo del intento de la Dirección General de impugnar la sentencia que había confirmado su Resolución por razones distintas de las contenidas en la misma respecto del primer defecto.

Dice la Audiencia (F.D. CUARTO) que: “ La impugnación planteada por la DGSJFP ni resulta necesaria ni procesalmente es admisible. No podemos perder de vista que los Tribunales deben resolver pretensiones en los términos del art 5LEC, no emitir dictámenes, y es doctrina del TS, entre otras, la STS nº 432/2010, de 29 de julio, con cita de otras resoluciones anteriores que «la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir…”.

Por la misma razón de fondo, añado yo, no debería admitirse a trámite ninguna demanda de juicio verbal en caso de subsanación de los defectos e inscripción del documento previa a su interposición salvo que en el caso concreto la sentencia sea susceptible de modificar en algún extremo el asiento practicado, es decir, que se trate de obtener algo más que la declaración judicial de que el registrador estaba equivocado. En la jurisdicción civil no hay previsión legal alguna que permita un recurso a efectos doctrinales, que, por otro lado, la legislación hipotecaria solo prevé para el recurso gubernativo ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Por otro lado, aunque se da la razón al recurrente respecto de la improcedencia del segundo defecto de la nota, confirmado por la DGRN, el fallo de la sentencia no es de estimación parcial porque, dice el F.D. SEXTO.4: “No obstante llevar razón en este particular la demandante y ahora apelante, el recurso no puede prosperar porque lo pedido en su demanda es la anulación de la RDGRN confirmatoria de la calificación negativa del registrador mercantil y, en su virtud, que se ordene la inscripción de los acuerdos sociales de la demandante , y ello no procede, dado que en lo tocante al carácter indelegable de la facultad para atender el complemento de convocatoria se mantiene el criterio sustentado por el Centro Directivo”.

Si se pide que la sentencia ordene la inscripción del documento y esto no procede, aunque sea por uno solo de los defectos de la nota la desestimación del recurso debe ser total, aunque se tenga en cuenta para no imponer las costas al apelante, como hace la Sala.

22 de abril de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-36. Legado de cosa ajena.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 36

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- INDEMNIZACION POR DESPIDO GANANCIAL

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 1036/2022, de 23 de diciembre (Roj: STS 4762/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4762), casa la de la Audiencia Provincial, declarando que en la liquidación de la sociedad de gananciales debía incluirse lo percibido por uno de los cónyuges como indemnización por despido.

El Tribunal Supremo debía pronunciarse sobre si la indemnización por despido debía formar parte del haber partible de la sociedad conyugal y si había sido percibida antes de su disolución.

Carácter ganancial

La Audiencia Provincial había excluido la importante partida de la indemnización por la consideración de que : “En cuanto al motivo relativo a la inclusión en el activo del inventario de la presente liquidación de la indemnización de la cantidad de 53.278,50 € correspondiente a la indemnización de 45 días por año de trabajo desde el 15 de octubre de 1993 hasta el 12 de febrero de 2012 y a 33 días por año a partir de esa fecha hasta el despido de 12 de abril de 2017; procede desestimar este motivo, añadiéndose a lo dicho por el órgano judicial «a quo», que tal indemnización por despido improcedente debe calificarse de privativa pues dicha indemnización por cese laboral no tiene encaje en el artículo 1.347.1 del Código Civil ya que la misma no retribuye una actividad laboral ya desempeñada y retribuida con anterioridad; ni es complemento de un sueldo percibido ya que lo determinante no es el trabajo, sino que lo que se retribuye fundamentalmente es la pérdida de un derecho fundamental ( artículo 35 de la Constitución Española), que afecta principalmente a la dignidad humana, con un indiscutible componente de resarcimiento moral y que no cabe duda, en su baremo o cuantía influyan componentes laborales, de puesto de trabajo, cualidad profesional, duración del contrato, etc…; pero, se insiste, no es el trabajo lo que se retribuye, es la pérdida del mismo injustamente, estando el trabajador en activo y edad laboral y con contrato vigente; y es este evento, este hecho, el despido y su fuerte efecto personal en lo moral y dignidad humana lo que se indemniza; este es el devengo a tener en cuenta y su encaje más correcto estaría en el artículo 1.346 números 3, 4 y 5 del Código Civil; y ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial existente en esta Audiencia Provincial, constante desde marzo de 1998″.

Por el contrario, dice el Tribunal Supremo: “A juicio de la sala, no es convincente el argumento de que la indemnización va a sustituir la pérdida de un derecho privativo, por ser inherente a la persona, como es el derecho al trabajo, puesto que el derecho al trabajo permanece incólume, ya que el trabajador despedido sigue en el mercado de trabajo y puede contratar su fuerza laboral inmediatamente después del despido. En realidad, lo que ocurre es que la indemnización por despido constituye una compensación por el incumplimiento del contrato y por ello mismo va a tener la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se hayan producido vigente la sociedad de gananciales. El derecho que permite el ejercicio de la fuerza de trabajo no se ha lesionado en absoluto; lo único que ha quedado vulnerado de alguna manera es la efectiva obtención de las ganancias originadas por la inversión de este capital humano, que es lo que según el art. 1347.1.º CC resulta ganancial. En definitiva, la doctrina de la sala considera ganancial la indemnización cobrada por un esposo en virtud del despido en la empresa donde trabajaba porque tiene su causa en un contrato de trabajo que se ha venido desarrollando a lo largo de la vida del matrimonio, si bien tiene en cuenta en el cálculo de la concreta cantidad que tiene la naturaleza de bien ganancial el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio (sentencias 386/2019, de 3 de julio, y 596/2016, de 5 de octubre, con cita de otras anteriores)” (F.D TERCERO.2).

Siempre que el despido se produzca antes de la disolución del régimen

Ahora bien, se precisa que el despido se produzca durante la vigencia de la sociedad conyugal: “3. En el caso que juzgamos la fecha de la disolución del régimen económico es relevante a efectos de precisar si el despido del que nace el derecho a la indemnización se produjo durante la vigencia del régimen de gananciales, no a efectos de calcular cuántos años se trabajó durante la vigencia del régimen económico. Lo relevante no es el momento en el que se pagó, sino que el despido se produjera durante la vigencia del régimen económico”. (F.D TERCERO.3). Considerándose que “la disolución del régimen económico en este caso se produjo con la firmeza de la sentencia de divorcio (F.D TERCERO.4).

“5. Puesto que, como ha quedado dicho, si el despido tuvo lugar el 4 de abril de 2017 y la disolución del régimen económico se produjo con la firmeza de la sentencia de divorcio dictada el 13 de noviembre de 2017 (pronunciamiento de la instancia no impugnado), es llano que el derecho a la indemnización se devengó durante la vigencia del régimen económico”. (F.D TERCERO.5).

Cálculo proporcional

Cumplido dicho requisito el cálculo de la parte ganancial de la indemnización lo hace el Tribunal Supremo de la siguiente forma (F.D TERCERO.6):

“6. Por lo que se refiere al cálculo de la concreta cantidad que tiene la naturaleza de bien ganancial en función de los años trabajados durante el matrimonio, consta que la indemnización percibida por el Sr. Alexis se ha calculado por el juzgado social teniendo en cuenta los años trabajados en el periodo temporal transcurrido desde el 15 de octubre de 1993 hasta el 12 de abril de 2017. El Sr. Alexis y la Sra. Victoria contrajeron matrimonio el 11 de octubre de 1992. La sentencia de divorcio es de 13 de noviembre de 2017. No se ha discutido que el matrimonio estuvo regido siempre por el régimen de gananciales. Puesto que todos los años trabajados lo fueron durante la vigencia del régimen de gananciales, toda la indemnización percibida tiene carácter ganancial”.

En este caso, dada la doctrina jurisprudencial, más le habría valido al esposo aguantar en el trabajo hasta que adquiriera firmeza la sentencia de divorcio. Con que el despido se hubiera producido un día después de dicha fecha hubiera bastado.

El problema es que, según dice la sentencia, la esposa era copropietaria de la empresa y le había puesto un detective al marido por sospechar una infidelidad, vamos que lo tenía difícil.

17 de enero de 2023

 

2.- SEPARACION DE SOCIO PROFESIONAL Y VALORACIÓN DE SUS PARTICIPACIONES

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 942/2022, de 20 de diciembre (Roj: STS 4721/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4721) se pronuncia no solo sobre el ejercicio del derecho de separación por dos socios de una sociedad profesional de abogados sino también sobre el concepto de orden público societario.

Se trataba de decidir si la valoración de las participaciones sociales de dos socios (no se discute la causa de exclusión) debía ser i) la acordada por una junta general celebrada en 2009 que, además de excluirlos, valoró sus participaciones sociales por el nominal o ii) el que dictaminara el experto independiente nombrado al efecto por el Registro Mercantil en 2013 a solicitud de dichos socios.

Es relevante que en el expediente de nombramiento tramitado por el RM obra un acta notarial de 2013 en la que los solicitantes renunciaban a la impugnación de los acuerdos de exclusión y que, mediante ese acta y la escritura en que se elevaron a público los acuerdos de 2009, se inscribió en 2014 la exclusión de los socios profesionales en el RM, es decir que el pleito se sustancia cuando las participaciones sociales de los socios excluidos ya han sido registralmente amortizadas.

También que la sociedad auditora nombrada por el RM informó de la imposibilidad de emitir el informe por falta de colaboración de la sociedad.

El Juzgado Mercantil estimó la demanda, que se presentó en 2013 (dato decisivo para la resolución del pleito como luego veremos), rechazando el valor acordado por la junta sin participación ni acuerdo de los socios excluidos, pero la Audiencia Provincial estimó el recurso de la sociedad y, con ello, confirmó la valoración por el nominal.

Dice el Tribunal Supremo sobre la sentencia de la Audiencia: “ Finalmente, en cuanto a la renuncia a la facultad de impugnar, si bien admite que, a la vista del acta notarial de 19 de marzo de 2013, se limita a los acuerdos de exclusión como socios de los demandantes, y no a los demás adoptado en la misma junta general, considera que «permitir que se consolidase el acuerdo social de valoración y pago de las participaciones sociales, ya lo fuese por no impugnarlo adecuadamente en tiempo y forma o incluso por el fracaso de las iniciativas adoptadas al respecto, produce un efecto equivalente al de la renuncia a impugnar, pues se consolidan los efectos de aquél y el socio queda obligado a pasar por él«. (F.D. Primero.5).

A continuación, transcribo los apartados que me han parecido de mayor interés.

La acción de impugnación había caducado si no se violó el orden público societario.

F.D. TERCERO.

1. “…el debate se circunscribe a determinar la caducidad o no de la acción de impugnación de los citados acuerdos de valoración y pago, en consideración a si merecen o no ser calificados como contrarios al orden público”.

3.2. “Es común reconocer la dificultad de reducir a definiciones o categorías cerradas el concepto de orden público…. En concreto, por lo que se refiere al orden público societario, el sentido que cabe atribuirle no equivale o se ciñe a una institución de protección exclusivamente frente a vulneraciones de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución (como sucede en el caso del art. 41.1, f de la Ley de Arbitraje). Comporta una noción más amplia que delimita un ámbito de protección frente a los acuerdos sociales que vulneren normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, a los principios configuradores de la sociedad, así como a las normas que afecten a los derechos básicos de los socios, sin que, por tanto, se limite a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas por la Constitución (sentencia 913/2006, de 26 de septiembre).”

En qué consiste el orden público societario:

3.3. (i) El concepto: es un concepto jurídico indeterminado que se refiere «a los principios y directivas que, en cada momento, informan las instituciones jurídicas y que, por considerarse esenciales por la sociedad, no pueden ser derogadas por los particulares.

(ii) La ratio de la norma: está vinculada a «la conveniencia de facilitar la certeza de las relaciones jurídicas para evitar la perturbación tardía del tráfico jurídico»

iii) Finalidad tuitiva de los derechos del socio minoritario y terceros: «generalmente se aplica a acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros.

(iv) Criterio de interpretación restrictiva toda vez que podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que pudiera llegar a destruirse la regla de caducidad, sin duda introducida para la seguridad del tráfico» .

(v) Etiología de la antijuridicidad: un acuerdo social puede ser contrario al orden público «por su contenido o por su causa, lo que permite valorar el propósito práctico perseguido con el acuerdo.

vi) Delimitación positiva de su contenido: el orden público ha de impedir que el acuerdo lesione los derechos y libertades del socio

(vii) Además, para ponderar la aplicación del orden público en un conflicto societario deben tomarse en consideración:

(a) los intereses en conflicto…y

(b) las circunstancias del supuesto litigioso.”

3.6….”Por ello, en la doctrina es opinión extendida la de incluir en el ámbito de los acuerdos contrarios al orden público los pactos leoninos, incluidos los que privan al socio separado o excluido de la citada cuota de liquidación. Se trata de un derecho, como señaló la sentencia 115/1983, de 1 de marzo, «del que [el socio] no puede ser desposeído ni por disposición estatutaria ni por acuerdo de la Junta». Escapan al ámbito de la autonomía de la voluntad o del poder de decisión de la junta. No son irrenunciables para el socio, pero sí resistentes e inmunes al principio mayoritario por el que se rige la formación de la voluntad de la sociedad.”

Regla general sobre valoración de participaciones del socio excluido

4.2.” En el caso de la litis, la previsión contenida en los estatutos sociales sobre esta materia [valoración de participaciones del socio excluido] viene a coincidir sustancialmente con el régimen común de la legislación societaria…. No consta la existencia de ninguna otra previsión contractual o estatutaria sobre los «criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación» o sobre el derecho de reembolso de dicha cuota que corresponda a las participaciones del socio excluido.

El citado régimen legal comporta un mandato normativo (valoración por el auditor de cuentas distinto al de la sociedad) que solo puede ser desplazado o alterado por una norma convencional, fruto del acuerdo de las partes (sociedad y socio afectado), en ausencia del cual aquel mandato normativo se traduce en un deber jurídico de inexcusable y obligado cumplimiento, pasa a ser exigible y coercible en virtud de la eficacia general de la norma como «deber jurídico de obediencia» ( arts. 9.1 de la Constitución y 6.1 CC)”.

Valoración contraria a la ley en el caso

“…en el caso no ha existido un acuerdo entre los socios excluidos y la sociedad sobre la fijación del valor razonable de sus participaciones sociales, ni sobre el procedimiento para su valoración o sobre la persona que deba valorarlas, ni se ha realizado esa valoración por un auditor de cuentas designado por el registrador mercantil. Las participaciones han sido valoradas unilateralmente por la propia sociedad, a través de los acuerdos impugnados, y lo ha sido fijando como valor razonable el nominal, es decir, tomando en consideración tan solo la cifra del capital escriturado, y al margen del patrimonio social neto. La consecuencia de ello es que no puede dudarse de que se produjo una infracción de los estatutos y del art. 100.1 LSRL. La cuestión que ahora debemos dilucidar es si, además, esa infracción constituía o no una vulneración del orden público.

5.3…..”Es cierto que tanto la DGRN (resolución de 17 de mayo de 2021 y las allí citadas) como algunos pronunciamientos de las Audiencias Provinciales (v.gr. sentencia216/2015, de 24 de julio) han admitido las cláusulas estatutarias de liquidación de la cuota del socio saliente por el valor neto contable de sus participaciones o acciones, a condición de que: (i) ese criterio del valor contable se aplique para todos los supuestos de salida forzosa, mortis causa, y de separación y exclusión, y (ii)la norma estatutaria que así lo prevea haya sido libremente aceptada por el socio afectado al modificarse los estatutos por unanimidad o al incorporarse con posterioridad a la sociedad asumiendo los estatutos sociales, de forma que «aun cuando el valor neto contable fuera inferior al valor razonable al tiempo de la separación o exclusión de un socio, ello no implicaría enriquecimiento injusto a favor de la sociedad en tanto que respondería lo pactado y aceptado previamente por todos los socios”

“También es cierto que el art. 16.1 de la Ley de Sociedades Profesionales admite que en el contrato social se establezcan «libremente criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponde a las participaciones del socio profesional separado o excluido,[así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda]”

“La valoración unilateral de las participaciones del excluido, en este sentido, equivale a atribuirse un poder de disposición y configuración jurídica sobre un derecho ajeno, por el que, como deudora, decide cuál es el importe de su propia deuda, incurriendo en una clara situación de parcialidad y conflicto de intereses, con vulneración de la regla del art. 1256 CC.

6.- “La garantía de la imparcialidad y de la objetividad en la valoración de las participaciones del socio excluido constituye, por tanto, una garantía esencial de un derecho básico del socio.”

Se infringió la ley, pero no el orden público

F.D. CUARTO.

1.- “Sin desconocer ni minusvalorar todo lo anterior, que conduce a la conclusión de que el acuerdo impugnado fue contrario tanto a los estatutos sociales como a las disposiciones legales reseñadas, esta sala considera que esa infracción no constituyó, sin embargo, una vulneración del orden público que permita una impugnación sin sujeción a plazo alguno de caducidad y prescripción.”

2.- “En primer lugar, debemos recordar que el orden público societario está sujeto a un criterio de interpretación restrictivo por constituir una excepción a la regla general de caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos sociales, por lo que, como señaló acertadamente la Audiencia, no basta que se produzca una infracción de una norma imperativa, sino que, además, en lo que ahora interesa, debe afectar lesivamente a derechos fundamentales o libertades públicas.”

3.- “Aun siendo cierto que el derecho al reembolso de la cuota de liquidación de los socios excluidos es uno de los derechos económicos más relevantes de la posición del socio, junto con el de participar en las ganancias ( art. 93, a LSC), y que ese derecho está protegido…sin embargo, en el caso litigioso….lo cuestionado no es que ese derecho se haya desconocido, sino que la junta, al acordar la exclusión del socio y fijar el importe de la cuota de liquidación que debía reembolsar, consideró como «valor razonable» de las participaciones de los socios excluidos el de su «valor nominal«”.

Valoración de las participaciones del socio profesional

4.- “En efecto, como ya hemos señalado, el art. 16.1 de la Ley de Sociedades Profesionales admite que en el contrato social puedan establecerse «criterios de valoración y cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o excluido». Esta norma, de carácter autorizatorio de los pactos de valoración, supone que la regla del «valor real» o «valor razonable» no rige de forma imperativa en el ámbito de las sociedades profesionales, sino que es regla legal supletoria….la Norma Técnica de elaboración del informe especial del auditor de cuentas para estos casos publicada mediante Resolución de 23 de octubre de 1991, del presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, se refiere a distintos métodos de valoración dinámicos respecto delas acciones de una sociedad en funcionamiento, con criterios de flexibilidad, pues según reconoce dicha Norma «sólo puede hablarse de aproximaciones o juicios razonables».

5.-“La razón de ser a la que responde la especialidad normativa de la Ley de Sociedades Profesionales sobre la valoración de las participaciones de los socios profesionales salientes estriba en la particular naturaleza de la actividad de estas sociedades, y las particularidades propias de su patrimonio (incluido el denominado «goodwill») y capital social”.

No rige el requisito del precio justo

7.- “Tampoco puede acogerse el argumento de los recurrentes, como base para una declaración de nulidad por contradicción con el orden público, de que el importe del reembolso de la cuota de liquidación acordada(143 euros para cada uno de los socios excluidos) es un «precio vil»……por sí solo el importe fijado carece de eficacia invalidante, pues, como declaró la sentencia 1114/1996, de 13 de diciembre, reiterando doctrina anterior, «en nuestro sistema jurídico no se exige como en otras épocas históricas, el requisito del justo precio..”

Acuerdos inscritos en el Registro Mercantil

8.- “Finalmente, al realizar la necesaria ponderación en la aplicación de la doctrina del orden público en relación con las circunstancias del caso y la finalidad de la regla general de la caducidad de la acción de impugnación, en consideración al principio de la seguridad jurídica y la necesidad de certeza en las relaciones con terceros en el tráfico, debemos destacar la relevancia del hecho de que los acuerdos de exclusión y amortización de las participaciones de los socios excluidos fueron inscritas en el Registro Mercantil el 17 de octubre de 2014, inscripciones que han venido desplegando, por tanto, los efectos de la publicidad registral material(legitimación, fe pública y oponibilidad) propios del Registro Mercantil ( arts. 20, 21 Ccom y 7, 8 y 9 RRM), a través de los cuales dota de certeza a las situaciones jurídicas y derechos inscritos en beneficio de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE).”

9.- “Todo lo anterior conduce a la conclusión de que, en las circunstancias del presente caso, los acuerdos impugnados, adoptados el 27 de marzo de 2009, no vulneraron el orden público societario y, por tanto, no cabe aplicar la excepción que para esos casos preveía el art. 116.1 LSA (actual art. 205.1 LSC) respecto del plazo de caducidad de la acción de impugnación de un año, acción que debe considerarse caducada.”

Llegados hasta aquí creo que sería superfluo apostillar la doctrina de esta sentencia, formulada con la generosidad que caracteriza al magistrado ponente, con abundantes referencias doctrinales, jurisprudenciales e históricas, como se ve en los apartados que he transcrito y en los que no he podido incorporar, so pena de reproducir la sentencia entera.

Si me parece pertinente hacer una observación. Con cierta frecuencia se ha cuestionado que el Registro Mercantil rechace la inscripción de acuerdos cuando se solicita transcurrido el año que el art. 205.1 TRLSC concede para impugnar los acuerdos sociales salvo lesión del orden público. Se argumenta que si no fueron impugnados en plazo por los legitimados para hacerlo no tiene sentido negar la inscripción.

A la vista de las condiciones que se recogen en esta sentencia como determinantes de la consideración de contrarios al orden público societario sin plazo de prescripción extintiva o caducidad de la acción de impugnación, parece evidente que el registrador mercantil carece de los elementos de juicio precisos para resolver si un determinado acuerdo puede o no ser impugnado sine die.

El registrador debe calificar conforme a los criterios del artículo 18 del Código de Comercio, no puede invadir la competencia exclusiva del juez para decidir si cabe o no cabe admitir la impugnación por contradicción con el orden público societario, siguiendo los criterios que marca el Tribunal Supremo en esta sentencia.

19 de enero de 2023

 

3.- NO ES LO MISMO ANULAR UNA SOCIEDAD QUE UNA COMPRAVENTA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 994/2022, de 22 de diciembre (Roj: STS 4787/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4787) desestima el recurso de casación interpuesto por varios inversores que sufrieron importantes pérdidas en operaciones promovidas y organizadas por una entidad financiera.

Los demandantes participaron en la constitución de una serie de sociedades (denominadas REIS) que promovía la división de banca privada de un importante banco, cuyo objeto era la inversión inmobiliaria, en concreto la adquisición de inmuebles para su arrendamiento.

Lo que podía parecer un negocio atractivo en 2006 se convirtió, pocos años después en abultadas pérdidas, lo que derivó en la demanda del pleito en la que se pedía, entre otras cosas la devolución de las aportaciones hechas al constituir las REIS, así como la declaración de nulidad de los préstamos suscritos por los demandantes con el mismo banco para hacer la inversión, con las correspondientes restituciones.

La cuestión central era si el banco había incumplido la ley al haber articulado las inversiones por medio de sociedades anónimas en vez de haberles dado forma de instituciones de inversión colectiva. Y si, en todo caso, se habían incumplido obligaciones de asesoramiento e información.

Ni el Juzgado Mercantil ni la Audiencia Provincial estimaron procedente la reclamación. Tampoco el Tribunal Supremo.

Dice, entre otras cosas, la sentencia:

F.D. TERCERO.

1. “….de darse lugar a lo pretendido en los tres primeros motivos de casación y, con ello, a lo solicitado expresamente en la demanda (véase la literalidad del suplico reproducido en los antecedentes de hecho), debería declararse la nulidad de las aportaciones dinerarias a unas sociedades anónimas y, consecuentemente, la nulidad de tales sociedades, o alternativamente, su disolución por no alcanzar la cifra de capital mínimo, o la obligación de las sociedades REIS de realizar unas reducciones del capital social para adaptarlo a las devoluciones de las aportaciones de las demandantes. Y ello no es posible en este procedimiento, porque las sociedades REIS, con personalidad jurídica propia, en cuanto que constituidas en escritura pública e inscritas en el Registro Mercantil, ni han sido demandadas, ni se ha dirigido pretensión alguna contra ellas, ni por consiguiente pueden ser condenadas en este litigio a su nulidad, disolución o reducción de su capital social, que es lo que necesariamente conllevaría la estimación de lo pretendido en la demanda”.

2. “Y aunque la propia demanda lo obvie, al referirse solamente a los arts. 6.3 y 1303 CC, no podemos dejar de lado las previsiones de los arts. 56 y 57 de la Ley de Sociedades de Capital sobre nulidad de las sociedades, en particular el art. 56.1 e), en cuanto que lo que vienen a postular las demandantes es la nulidad de las sociedades REIS por ilicitud de su objeto. Sobre esta base, no podemos ignorar que los efectos de la sentencia por la que se declarase la nulidad de una sociedad anónima, como lo son las sociedades REIS, a lo que necesariamente abocaría la estimación de estos tres motivos de casación y de la demanda, difieren sustancialmente de los propios de la declaración de nulidad de los contratos de intercambio (en este caso, el contrato de inversión). El carácter plurilateral organizativo del contrato de sociedad justifica que, atendidos los intereses en juego, los efectos resultantes de su nulidad se aparten de los propios de la invalidez los contratos de cambio. La declaración judicial de nulidad del contrato de sociedad no resulta entonces en la obligación de restitución a la situación anterior a la celebración del negocio, sino que se procede a la extinción de la sociedad. Producida la declaración de nulidad de la sociedad se conservan, por tanto, los efectos organizativos propios del contrato de sociedad inscrito y se mantiene la personalidad jurídica de la sociedad viciada a los efectos de proceder a su liquidación”.

Tampoco se considera que exista un incumplimiento de los deberes de asesoramiento que esté directamente en el origen de las pérdidas sufridas por las demandantes.

F.D. CUARTO

2. “…Por el contrario, puede ser cierto que el devenir negativo de la actividad social de las citadas sociedades REIS, acaso pudo estar provocado, al menos en parte, no solo por la situación de crisis del mercado inmobiliario en los años inmediatamente posteriores a su constitución, sino también por la falta de aplicación de la normativa y conducta prudencial a que vienen obligadas las sociedades de inversión colectiva, como son las relativas al coeficiente de diversificación de riesgos y de liquidez (arts. 37 LICC y 62 RIIC), la rigurosa regulación específica sobre los conflictos de interés y operaciones vinculadas (art. 67 LICC) y, especialmente, la garantía que para los inversores y la buena marcha de tales sociedades suponía la actuación de control por parte de los órganos de supervisión (CNMV)”.

3.- “Pero en el motivo no se justifica, sin alterar la base fáctica de la sentencia recurrida, que debe permanecer incólume en casación, que el incumplimiento de estas garantías y controles, como consecuencia de la falta de acomodación de la forma social a lo ofertado por el Banco de Santander, hubiera sido determinante de las pérdidas sufridas por las sociedades demandantes, por lo que no cabe apreciar la relación de causalidad entre tales incumplimientos y el daño patrimonial sufrido en su inversión por tales sociedades. Máxime si, como se declaró probado en la instancia, las demandantes (sociedades mercantiles dedicadas a la inversión) tenían conocimientos en el negocio inmobiliario y no podían ignorar los riesgos de esa actividad, e incluso en la concertación de la operación fueron asesoradas por abogados y expertos fiscales.”

La verdad es que cuesta trabajo entender que en un asunto de cierta importancia los actores descuidaran un elemento fundamental cuando se plantea un litigio, como es el de la legitimación pasiva. Tal y como se formuló la demanda era inevitable la consideración que hace la sentencia de los efectos de su estimación respecto de la sociedades creadas para hacer la inversión, reiterándose una jurisprudencia reiterada sobre las diferencias entre los contratos de intercambio y los de constitución de sociedad en caso de que deba declararse su nulidad.

Por otro lado, el Tribunal Supremo no descarta, como había hecho la Audiencia, que, además de las circunstancias negativas para el negocio inmobiliario derivadas de la crisis financiera que estalló dos años después de crearse las sociedades, no se buscara por el banco eludir las exigencias y el control que hubiera debido soportar de haber creado instituciones de inversión colectiva en vez de sociedades anónimas ordinarias. Pero aquí pesa más la personalidad de los inversores, conocedores de los riesgos y debidamente asesorados que, en definitiva, tenían que ser conscientes de que el negocio también podía salir mal.

27 de enero de 2023

 

4.- LEGADO DE COSA SOBREVENIDAMENTE AJENA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 59/2023, de 10 de 23 de enero (Roj: STS 144/2023 – ECLI:ES:TS:2023:144) estima el recurso extraordinario por infracción procesal y devuelve a la Audiencia los autos para que resuelva sobre todas las cuestiones planteadas en apelación.

En el pleito se había discutido si procedía exigir a las hijas del testador que aceptaran o repudiaran la herencia (art. 1005 CCivil) y, caso de aceptarla, entregaran a la demandante determinado legado.

Las hijas contestaron la demanda alegando nulidad de legado por haber dispuesto el testador de cosas que no sabía que eran ajenas (art. 862 CCivil) y reconvinieron para que se declarará nulo el testamento (otorgado tres días antes del fallecimiento) por incapacidad del causante.

En primera instancia el Juez estimó la demanda y desestimó la reconvención, lo que fue confirmado por la Audiencia Provincial, si bien, al estimar incongruente la posición de las demandadas al postular en la contestación la nulidad del legado y en la reconvención la del testamento, solo argumentó sobre la validez del testamento.

Esto es rechazado por el Tribunal Supremo: “La sentencia de la Audiencia, que confirma la del juzgado, no se remite a la motivación de la sentencia del juzgado sobre la validez del legado, ni rebate las alegaciones de las demandadas apelantes, sino que considera innecesario realizar un análisis de este punto porque considera erróneamente que la petición de nulidad del legado es incongruente con la de nulidad del testamento.

De esta forma, la sentencia recurrida omite dar respuesta a una cuestión controvertida porque erróneamente cree que no debe entrar en ello, con lo que infringe los arts. 209.3.ª, 218.1 y 465.5 LEC.(F.D. TERCERO).

Aunque el asunto queda imprejuzgado respecto de la validez del legado (parece poco probable que la Audiencia cambie de criterio sobre la validez del testamento, suponiendo que ello sea procesalmente admisible) me parece de interés explicar aquí las circunstancias del caso y el criterio del Juez de Primera Instancia para sostener la validez del legado.

El testador había otorgado un testamento en 2010 en el que se legaba a la actora el usufructo vitalicio de un negocio en Benidorm.

El legado del testamento de 2014 (que revoca todos los anteriores) es mucho más importante:

“Segundo.- Lego a mi compañera D.ª Celsa, con DNI NUM000 con cargo al tercio de libre disposición de mi herencia: a) Una renta vitalicia de seis mil euros mensuales (como compensación a los treinta y seis años de vidas en común y por los cuidados que he recibido en mi última enfermedad). En su cálculo he atendido a su contribución en la formación de mi patrimonio inclusive el ganancial, así como a nuestra posición social. b) Una tercera parte en pleno dominio de la explotación agrícola » FINCA000 «, conocida por » DIRECCION000 » en la Puerta del Segura (Jaén), con casa-cortijo y piscina. Durante su indivisión (que no podrá superar los cuatro años); y cesación de la misma (por venta, extinción de condominio con abono del justiprecio a la legataria, etc.) todos los gastos correrán de cuenta de mis herederas. c) El usufructo vitalicio de la casa-cortijo con piscina de la finca FINCA000 «, excepto su mobiliario y enseres (que será en pleno dominio).”

Y las razones por las que el Juez rechaza que se tratara de un legado de cosa ajena, ignorando el testador dicha circunstancia, son las siguientes:

“…contrariamente a lo manifestado por las demandadas en su contestación, donde alegan la nulidad del legado por que el Sr. Evelio desconocía unas donaciones efectuadas por él mismo a sus hijas, las propias demandadas, de conformidad con las escrituras de 4 y 20 de junio de 2014, en las que se constituye la sociedad [aquí la denominación social] SL, con aportación a su capital social de numerosas fincas, la posterior donación de las participaciones sociales a las demandadas, la ampliación del capital social con otras fincas y su posterior donación igualmente a las demandadas, se considera que no resulta de aplicación lo dispuesto por el artículo 862 del Código Civil en su primer inciso («Si el testador ignoraba que la cosa que legaba era ajena, será nulo el legado»), pues el precepto a aplicar es el artículo 863 del Código Civil, a cuyo tenor «Será válido el legado hecho a un tercero de una cosa propia del heredero o de un legatario, quienes, al aceptar la sucesión, deberán entregarla cosa legada o su justa estimación, con la limitación establecida en el artículo siguiente». Aun cuando las fincas figuran en el Registro de la Propiedad a nombre de una sociedad, [aquí la denominación social] S.L., la misma se encuentra en la actualidad participada por las hoy demandadas, Sras. Sofía , por lo que los bienes que integran el capital social de la misma, realmente son de su propiedad, obtenida por título de donación ordenada por el finado, no directamente, sino mediante el uso de una escritura de apoderamiento general de fecha 18 de marzo de 2014 ante Notario de Alicante D.ª Diamar Mata Botella, número 299 de su protocolo.

Por tanto, el motivo de oposición de las demandadas debe ser rechazado, si bien este Juzgador, a los efectos de mera constancia en el presente proceso, ha de significar que el pretendido «desconocimiento» del testador de la donación ha venido propiciado por dos circunstancias, que son el hecho de haberse otorgado las escrituras sin su participación personal y haciendo uso de un poder (su contenido no consta en autos, pero fue declarado bastante por el notario) y que en la primera de las escrituras, la de constitución de [aquí la denominación social] SL, de 4 de junio de 2014, número 839 del protocolo del Notario de Alicante D. Abelardo Lloret Rives, en su página 36 se dice de forma taxativa que «las partes me solicitan que NO presente telemáticamente ni por fax la presente escritura ni en el Registro Mercantil ni en el de la propiedad«, lo cual explica que las aportaciones de las fincas registrales cuyas notas simples se han aportado con la demanda, se hayan llevado e inscrito en el Registro de la propiedad con posterioridad al fallecimiento de Evelio , ya que todas ellas fueron inscritas el 12 de diciembre de 2014, por lo que la fe pública registral en el momento del óbito todavía protegía la titularidad a favor del Sr. Evelio «

Obviamente el final de este asunto no está todavía escrito.

Por eso me abstengo de opinar sobre lo que se deduce de los dos párrafos de la sentencia de primera instancia que he copiado, destacando en negrita lo más significativo.

15 de febrero de 2023

 

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales-35. Consumidores y préstamos con doble finalidad.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 35

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- CONSUMIDORES Y PRÉSTAMOS CON DOBLE FINALIDAD

La Sentencia del pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 589 de 2022, de 27 de julio (Roj: STS 3224/2022 – ECLI:ES:TS:2022:3224) confirma la dictada por la Audiencia Provincial que rechazó la aplicación al caso de la Ley General  de Defensa de Consumidores y Usuarios en relación con una cláusula suelo incorporada a una escritura de préstamo hipotecario novada tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo de la misma sala .

Tiene especial relevancia en la resolución del asunto el destino para el que se había concedido el préstamo, dado que los prestatarios eran un matrimonio que ejercía una actividad empresarial relacionada con la explotación de invernaderos y en la escritura constaba como finalidad la financiación de pasivo. La sentencia apelada da más crédito a la declaración del empleado de la Caja que intervino en la operación que a los demandantes por parecerle más precisa y rigurosa y el motivo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto sobre la base de que no había sido cuestión controvertida la de si el préstamo formaba parte o no de una operación empresarial,  es rechazado por el Tribunal Supremo, al no ajustarse a lo que resultaba de los autos.

Por ello se considera probado que “el préstamo tenía por objeto refinanciar las deudas pendientes, en concreto hacer frente al pago de una póliza de crédito de 50.000 euros concedida en su día a los prestatarios para su actividad de invernaderos y que tenían dificultad para afrontar, otra parte del dinero se destinó a un préstamo por la compra de un vehículo que tenía un tipo de interés del 7% y el resto, unos 30.000 euros, para arreglar el bajo de su domicilio […]» (F.D.TERCERO.5).

Partiendo de la base de esta naturaleza híbrida o de finalidad mixta del préstamo, destinado a financiación empresarial y a gastos personales de los prestatarios, el Tribunal Supremo resuelve lo siguiente:

“DECIMOPRIMERO.- Decisión del tribunal. El motivo incurre en petición de principio. No es aplicable el control de transparencia a los contratos en que no interviene ningún consumidor.

1.- El motivo de casación incurre en una petición de principio, pues da por supuesto aquello que tendría que justificar: que los demandantes intervinieron en el préstamo hipotecario 22 de mayo de 2009 y en el contrato privado de 3 de noviembre de 2015 como consumidores en un ámbito ajeno a su actividad empresarial. La sentencia de apelación ha declarado acreditado que la finalidad principal del préstamo estaba directamente vinculada a la actividad empresarial de los prestatarios, sin que sea posible en casación variar los hechos probados declarados por la Audiencia.

2.- A partir de esa valoración probatoria y declaración de hechos probados, la Audiencia aplicó la reiterada jurisprudencia del TJUE y de esta Sala Primera sobre la calificación como consumidores o no consumidores de los contratantes en el caso de los contratos de finalidad mixta, que recientemente hemos compendiado en la sentencia 26/2022, de 18 de enero:

«2.- En este caso, según la propia parte prestataria, un tercio del préstamo se destinó a la cancelación de un préstamo previo sobre una vivienda y los dos tercios restantes a la adquisición de un local comercial y una plaza de garaje anexa.

«Como expresamos en la sentencia 224/2017, de 5 de abril, las Directivas sobre protección contractual de consumidores (básicamente, las Directivas 93/13/CEE, 1999/44/CE, y 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, no abordan en su articulado el problema de los contratos mixtos o con doble finalidad (profesional y particular). Si bien, el considerando 17 de la última de las Directivas citadas aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

«Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo («insignificante en el contexto global de la operación de que se trate», en palabras textuales de la sentencia).

«De manera más explícita, si cabe, la STJUE de 25″De manera más explícita, si cabe, la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 ( Maximilian Schrems), indicó:

«32 Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01, EU:C:2005:32, apartado 39)»».

“Esta doctrina es de plena aplicación del presente caso, en el que, según declaró probado la Audiencia, la finalidad principal del préstamo estaba directamente vinculada a la actividad empresarial de los prestatarios”.

“ 3.- La consecuencia de ello es que respecto del préstamo hipotecario de 2009 y de su modificación de 2015 los demandantes no pueden acogerse el estatuto tuitivo propio de los consumidores, pues el préstamo tenía una finalidad principalmente empresarial. La exclusión de la cualidad de consumidores en los demandantes hace improcedente la realización de los controles de transparencia material y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018,de 3 de julio; 230/2019, de 11 de abril, y 391/2020, de 1 de julio, entre otras muchas).

4.- Por tanto, dado que los argumentos de este motivo están articulados bajo la premisa de la aplicabilidad al caso de la normativa comunitaria y nacional de protección de consumidores y usuarios, y de los citados controles de transparencia y abusividad, y que este presupuesto resulta incompatible con la declaración de la Audiencia de que los demandantes no tenían el carácter de consumidores, el motivo no puede prosperar.”

Además de confirmar la jurisprudencia en relación con la aplicación de la legislación protectora de los consumidores en casos como el examinado, donde se revela muy importante la prueba del destino o finalidad, aprovecha la sala para rechazar, por contraria a la técnica casacional, la forma en que se había redactado el segundo motivo del recurso (el que denuncia infracción de los arts. 80.1 y 82 de la Ley General para la Defensa delos Consumidores y Usuarios y del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993) : “Constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara»…… “En el recurso, más allá de una copia literal de extensos pasajes de numerosas sentencias de esta sala y de otros tribunales, no se explica cómo, por qué y en qué se produce la concreta infracción de la amplia y variada doctrina jurisprudencial que se cita y acumula en un único motivo, y cuya vulneración denuncia in totum” por lo que, concluye la sentencia dicho motivo no debió ser admitido, procediendo, en consecuencia, su desestimación (F.D. OCTAVO).

El abuso del corta y pega lleva a consecuencias fatales, como se ve.

4 de octubre de 2022

 

2.- FONDOS DE PENSIONES EN LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 618 de 2022, de 21 de septiembre (ROJ: STS 3390/2022; ECLI:ES:TS:2022:3390) estima el recurso de casación interpuesto y declara que existe un crédito contra el titular de un fondo de pensiones privativo, dada la naturaleza ganancial de las aportaciones realizadas.

La cuestión se plantea en un juicio verbal sobre liquidación de sociedad de gananciales en el que la Audiencia Provincial había rechazado incluir en el activo del inventario a repartir el saldo de un fondo de pensiones constituido a favor del marido mediante una único pago realizado por una sociedad mercantil, por considerar que no existía prueba concluyente del carácter ganancial de la cantidad ingresada.

El Tribunal Supremo centra así la cuestión:

F.D. TERCERO

1. “En el caso que juzgamos la naturaleza privativa del plan de pensiones no es discutida por las partes y es reconocida por la sentencia recurrida. Ahora en casación solo debemos dar respuesta a la cuestión referida a la procedencia del reconocimiento de una partida del activo consistente en un crédito a favor de la comunidad y contra el esposo por las cantidades aportadas a su plan de pensiones durante la vigencia del régimen económico de gananciales”.

2.”…. la Audiencia considera que no ha quedado acreditado que la mercantil efectuara las aportaciones al plan, y menos con cargo a dividendos sociales, como pretendía la esposa; pero tampoco con otros fondos, como argumenta ahora el marido en su escrito de oposición al recurso de casación”.

3. La jurisprudencia, en la doctrina contenida en las sentencias citadas por la recurrente, ha insistido en el rigor de la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1361 CC declarando que para desvirtuarla no basta la prueba indiciaria, sino que es precisa una prueba expresa y cumplida (sentencias 611/1995, de 20 de junio;652/1996, de 24 de julio; 1263/2001, de 29 de diciembre; y 1265/2002, de 26 de diciembre).

En el caso, la Audiencia admite que, partiendo de la naturaleza privativa del plan, debería reconocerse un crédito a favor de la sociedad por las aportaciones hechas con dinero ganancial durante la vigencia del régimen económico. La razón por la que la Audiencia rechaza en este caso el reconocimiento del crédito es que no considera acreditado que las aportaciones se hicieran con dinero ganancial.

Este razonamiento es contrario a la presunción de ganancialidad que establece el art. 1361 CC, conforme a la cual la prueba del carácter privativo del dinero incumbe al que lo alegue cuando se trate de una cuestión controvertida entre las partes. No es la esposa quien debe probar que las aportaciones se hicieron con dinero ganancial, sino que es el esposo quien debe probar que no se hicieron con dinero ganancial.

Puesto que la razón por la que decide la sentencia recurrida infringe el art. 1361 CC y es contraria a la doctrina de la sala, estimamos el recurso de casación y casamos la sentencia en el único extremo de declarar que debe incluirse en el activo del inventario un crédito contra el esposo por las aportaciones realizadas a su plan privativo de pensiones durante la vigencia del régimen económico de gananciales”.

El rigor con el que el Tribunal Supremo defiende la vigencia de la presunción de ganancialidad y la necesidad de una prueba plena para desvirtuarla me parece que no se compadece bien con la doctrina últimamente sentada por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica en varias resoluciones (la última, por ahora, es la de 4 de julio de 2022 en el B.O.E. de 12 de septiembre de 2022) según la que se debe inscribir como privativa una finca por así acordarlo los cónyuges casados en régimen de gananciales en el acto de la compra sin que precisen acreditar el origen de los fondos empleados, bastando la manifestación de ser privativos.

El  art. 95.2 del Reglamento Hipotecario exige, para inscribir como privativo la adquisición onerosa de un bien por persona casada en régimen de gananciales que  “El carácter privativo del precio o de la contraprestación del bien adquirido deberá justificarse mediante prueba documental pública” por lo que, si se considera que dicho artículo es ilegal,  debería promoverse su derogación, pero,  mientras tanto, el Centro Directivo no debería admitir su inaplicación.

20 de octubre de 2022

 

3.- COSA JUZGADA TRAS JUICIO EJECUTIVO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 649 de 2022, de 6 de octubre (Roj: STS 3504/2022 – ECLI:ES:TS:2022:3504) rechaza el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por el demandante.

En 2015 se firmó una escritura por la que una sociedad mercantil, representada por un apoderado, constituyó hipoteca en garantía de deuda ajena y afianzó el préstamo concedido a dos familiares del apoderado.

El problema es que dicho apoderado, además de tener revocado el poder desde 2012 (no consta si se inscribió la revocación en el RM) había sido inhabilitado al declararse como culpable el concurso de otra sociedad mercantil en 2013, lo que accedió al RM en 2014, por un plazo que no había concluido cuando se firmó la escritura.

Por dicha razón se calificó negativamente la escritura en el Registro de la Propiedad,  no se inscribió la hipoteca y, al no atender los pagos previstos los prestatarios, el Banco promovió un juicio ejecutivo contra la sociedad fiadora que no formuló oposición.

Meses después la misma sociedad fiadora presenta demanda de juicio ordinario contra el Banco para que se declararan nulas las obligaciones asumidas y la hipoteca constituida sobre la finca de su propiedad por no poder representarla el apoderado revocado e inhabilitado.

El Juzgado estimó la demanda salvo lo relativo a la hipoteca (al no haber llegado a existir por la calificación registral negativa) pero la Audiencia revocó la estimación por no haberse alegado el defecto de representación en el juicio ejecutivo.

La mercantil fiadora interpone recurso al considerar vulnerado el art. 222.1 LEC, “(…) ya que, a su juicio, no se pueden generar los efectos de cosa juzgada a partir de una resolución dictada en un procedimiento ejecutivo en el que, por aplicación de los arts. 557 LEC y 559 LEC, que regulan taxativamente los motivos de oposición a juicio ejecutivo, no se contempla un cauce oportuno que permita la alegación de la nulidad absoluta del título ejecutivo no judicial (por falta de consentimiento), acción de nulidad cuyo ejercicio quedaría reservada, en todo caso, al correspondiente procedimiento declarativo”.

El Tribunal Supremo rechaza el recurso por las razones que resumo a continuación.

F.D. TERCERO.-

2.- Marco normativo. Las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deben examinarse para resolver esta cuestión, en su parte relevante, son las siguientes:

(…)Artículo 400. «Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos»:

«2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste».

3.- Doctrina jurisprudencial sobre la cosa juzgada y la preclusión.

“3.1. Recientemente el Pleno de esta Sala Primera ha compendiado en la sentencia 331/2022, de 27 de abril, la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de cosa juzgada y su relación con la regla de la preclusión, extractando los pronunciamientos más relevantes, de los que ahora destacamos, por su pertinencia en el caso, los siguientes”.

“3.2. La sentencia 812/2012, de 9 de enero de 2013, declara: “ el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC, de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones”.

“3.5. Finalmente, de la sentencia 331/2022, de 27 de abril, se desprende, como idea general, que la preclusión se justifica en la medida en que «no es admisible una multiplicación injustificada de litigios sobre cuestiones que puedan solventarse en uno solo ni promover dos pleitos cuando el interés del demandante pueda satisfacerse por completo en uno solo«.

4.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo sobre un proceso declarativo posterior.

4.2. “Una apretada síntesis de esa jurisprudencia se contiene en la sentencia 526/2017, de 27 de septiembre, a través de los siguientes postulados…la cosa juzgada no solo era aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron;«

“(ii) jurisprudencia que la sentencia de pleno 462/2014, de 24 de noviembre, ha mantenido respecto del actual art. 564 LEC (trasunto del anterior art. 1479), y en la que declaramos lo siguiente:

«la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de un juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior, «dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222»; mientras que, si se formuló oposición, pero fue rechazada única y exclusivamente porque las circunstancias que constaban en el propio título no podían oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión«;

5.- Ámbito de la oposición en el proceso de ejecución de títulos no judiciales y de un eventual juicio declarativo posterior.

“…la redacción del art. 564 LEC, y sobre todo el control de oficio que los arts. 549, 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda”.

6.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso. La doctrina que subyace en la reseñada jurisprudencia debe conducir a la desestimación del recurso, por las siguientes razones:

“1.ª) Partiendo de la invalidez que aqueja a los negocios jurídicos celebrados en nombre e interés ajeno pero sin mandato o autorización del dominus negotii, en lo que ahora interesa, por haberse extinguido sin que concúrranlos requisitos de protección de la apariencia respecto de terceros (arts. 1734 y 1738 CC), que el art. 1259 CC califica de nulos «a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante» (vid. sentencias de esta sala 2/2018, de 10 de enero, y 468/2018, de 19 de julio), resulta patente que la alegación de la nulidad o ineficacia de la fianza suscrita por el Sr. Ignacio en representación de la sociedad Irla i Bosch, por la previa revocación del poder invocado y por su inhabilitación judicial por sentencia que declaró el carácter culpable del concurso de otra sociedad que administraba, afectaba, según la tesis de la propia recurrente, al nacimiento y exigibilidad de las obligaciones que de esa fianza pudieran surgir a cargo de la sociedad. Lo que, conforme a la reseñada jurisprudencia, pudo haberse alegado en el seno del propio procedimiento de ejecución por el cauce del art. 559.1.3º LEC.”

“…la causa alegada (falta de representación) pudo acreditarse en el procedimiento ejecutivo por el simple expediente de aportar certificación de la inscripción registral la sentencia de inhabilitación del apoderado o, en su caso, de la revocación del poder”.

“2.ª) La misma causa (falta de representación e invalidez de la fianza) afectaba también al propio carácter con que se demandaba a Irla i Boch, es decir, a su calidad o condición de fiadora y responsable subsidiaria de las obligaciones derivadas del préstamo ( arts. 1822 y 1830 CC). Defecto subsumible en la regla del art.559.1.1º LEC, y

4.ª) Según la jurisprudencia constitucional, no cabe interpretar de forma excesivamente rigorista o formalista las causas de oposición en los procedimientos de ejecución, de forma que deben admitirse las causas de oposición relacionadas con los incumplimientos de requisitos procesales derivados del propio título de ejecución y apreciables de oficio, aunque no estén previstas expresamente en la norma cuando «constituyan una premisa lógica en el proceso racional de formación de la decisión…”

7.- “La conclusión anterior aboca a la desestimación del motivo, pues una vez afirmado que la invalidez del título ejecutivo en cuanto a la constitución de la fianza pudo ser alegada y no lo fue en el cauce del procedimiento de ejecución previo al declarativo que ha dado lugar al presente recurso, procede hacer aplicación de nuestra reiterada doctrina jurisprudencial, conforme a la cual la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determina la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, por el efecto de la cosa juzgada material negativa o excluyente, en relación con el principio general de la preclusión ( arts. 400.2 en relación con el art. 222 LEC)”.

Este caso constituye aplicación de la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el alcance de la cosa juzgada material en su variante posiblemente más difícil de articular. No existe aquí una sentencia que se haya pronunciado sobre el mismo objeto. Lo que existe es un procedimiento en que se podía haber alegado en la contestación a la demanda lo que ahora constituye la pretensión ejercitada.

A ello se une la naturaleza de juicio ejecutivo del que da vida en este caso a la excepción de cosa juzgada, teniendo en cuenta la característica limitación de los medios defensivos que comporta y, congruentemente, la necesidad de que quede abierta la posibilidad del juicio ordinario respecto de los que no se puedan articular de forma que se evite una indefensión constitucionalmente prohibida.

La sentencia tiene su razón decisiva en la consideración de que la alegación de nulidad del título por falta de consentimiento del demandado es procedente también en el juicio ejecutivo y puede ser discutida en el pleito y resuelta en la sentencia que se dicte por lo que, al no haberlo hecho entonces, no puede hacerlo valer ahora frente al demandante en el primer pleito.

Sobre la publicidad registral de la inhabilitación concursal el art. 242 bis de la Ley Hipotecaria, producto de Ley 8/2021, de 2 de junio, dispone, en su apartado 1. que en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles a que se refiere el número cuarto del artículo 2 serán objeto de asiento, entre otras, las resoluciones previstas en la legislación concursal, añadiendo en el apartado 3 que el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España llevará a sus expensas y bajo la dependencia del Ministerio de Justicia un Índice Central Informatizado con la información remitida por los diferentes Registros relativa a los asientos practicados en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, que estará relacionado electrónicamente con los datos correspondientes, si los hubiera, del actual fichero localizador de titularidades inscritas.

A su vez la legislación concursal dispone en el art. 455.2 del Texto Refundido, recientemente reformado por la Ley 16/2022, que, entre los pronunciamientos de la sentencia de calificación se incluya: “2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Esta inhabilitación se notificará al Registro de la Propiedad y al Registro Mercantil para su constancia en la hoja de la concursada y en las demás del registro en que aparezca la persona inhabilitada, así como en el Índice único informatizado del artículo 242 bis de la Ley Hipotecaria”.

9 de noviembre de 2022

 

4.- DESAHUCIO TRAS EJECUCIÓN HIPOTECARIA

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 771 de 2022, de 10 de noviembre (Roj: STS 4238/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4238) establece doctrina legal sobre la adecuación del juicio de precario para desahuciar al ocupante tras la ejecución de la hipoteca.

El procedimiento lo había promovido la SAREB, titular de la finca por haberla adquirido de una sociedad mercantil a la que el banco ejecutante la había transmitido.

Tanto el JPI como la AP estimaron la demanda sin tener en cuenta las alegaciones del demandado de que al haberse promovido el desahucio fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria se le estaba privando de la posibilidad de acogerse a los beneficios reconocidos por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, relativa a la protección jurídica de los deudores hipotecarios especialmente vulnerables, reestructuración de deuda y alquiler social.

El Tribunal Supremo confirma las sentencias de instancia y apelación.

F.D TERCERO.

3.1 La base normativa.

El art. 1.1 de la Ley,[ 1/2013]en su redacción original, se expresaba en los siguientes términos:

«Hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo”…. Como resulta de su tenor literal, la norma se refiere a supuestos de procesos de ejecución hipotecaria, que concluyesen con la adjudicación de la vivienda habitual de personas que se hallaran en situación de especial vulnerabilidad, a favor del «acreedor, o a persona que actúe por su cuenta».

“La última reforma de la Ley 1/2013, introducida por el Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo, ha dado una nueva redacción al art. 1.1, que ahora establece: «Hasta transcurridos once años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a cualquier otra persona física o jurídica la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo».

3.2 Obligación de instar la entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

“En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.ºLEC.

Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

Con carácter general, el art. 61 de la LEC, salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC, en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013”.

3.3 La idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble, por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario.

En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC.

En dicho procedimiento, el demandado podrá, además, hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013….dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre;502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre), cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC), por el juez que conozca del procedimiento de precario.

3.4. “…en este caso, han transcurrido más de siete años desde que se dictó el auto de adjudicación y se presentó la demanda de desahucio por precario. Se transmitió la vivienda a la actora fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que la SAREB no fue parte ni intervino. No se da por probada, ni siquiera se sugiere la existencia de una connivencia entre la cesionaria del remate y la sociedad demandante para evitarla aplicación de la Ley 1/2013, pese a la alegación de fraude legal que se sostiene por el deudor hipotecario.

Tampoco consta petición alguna del demandado de beneficiarse del régimen tuitivo de la Ley 1/2013, formulando la oportuna reclamación al respecto con fundamento en el art. 2 de la referida Ley. A mayor abundamiento, el recurrente no aportó elemento de prueba alguno acreditativo de hallarse en una situación de especial vulnerabilidad, que diera consistencia a la supuesta infracción de sus derechos…….el demandado perdió su título de dominio sobre la vivienda litigiosa, tras su venta forzosa en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que fue parte, por lo que ostenta la condición jurídica de precarista, que le legitima pasivamente para sufrir la carga de este proceso y determina la viabilidad de la acción deducida en la demanda, con la correlativa desestimación del recurso interpuesto.

Justifica que se haya admitido a trámite el recurso de casación y que se haya llevado a pleno el hecho de ser la primera vez que el Tribunal Supremo se pronuncia sobre esta cuestión que exige precisar el alcance de la legislación tuitiva de quien pierde la vivienda habitual por ejecución de una hipoteca respecto de quien la adquiere, siendo cuestión sobre la que existe jurisprudencia menor manifiestamente contradictoria (la expuso el recurrente y se recoge en el F.D. SEGUNDO).

De la sentencia resulta:

– que quien adquiere directamente en el procedimiento de ejecución no puede promover el juicio de precario, sino que debe obtener la posesión en ejecución de sentencia, pudiendo el ejecutado hacer valer los derechos reconocidos por la Ley 1/2013 si acredita cumplir las condiciones.

-que los adquirentes posteriores de la vivienda, extraños al procedimiento de ejecución, pueden obtener la posesión por medio del juicio de precario. Pero el demandado que haya visto reconocido su derecho a permanecer en la vivienda en el procedimiento de ejecución por aplicación de la Ley 1/2013 (la sentencia concreta: mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013) puede fundar su oposición en ellos y salir victorioso.

1 de diciembre de 2022

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales-34. Notificación por burofax.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 34

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- FEHACIENCIA DEL BUROFAX

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 493/2022, de 22 de Junio (Roj: STS 2462/2022 – ECLI:ES:TS:2022:2462) confirma la dictada por la Audiencia Provincial dando por bueno un requerimiento de pago del propietario al arrendatario de vivienda hecho por burofax.

El pleito trata sobre la aplicación del art. 22.4 LEC que, en lo que importa, dice: ”Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación…. cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, treinta días de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación”.

En el caso, el arrendador presentó demanda de desahucio por falta de pago previo requerimiento de pago mediante un burofax con acuse de recibo del que se dejó aviso en el buzón del inquilino que no fue recogido por el arrendatario en la oficina de correos.

La sentencia se pronuncia sobre si el burofax puede considerarse medio fehaciente de requerimiento y sobre si éste puede tenerse por practicado pese a no haber llegado a poder del destinatario, respondiendo afirmativamente en ambos casos.

FEHACIENCIA

F.D. TERCERO.

3.2. “No ofrece duda que el requerimiento de pago de la renta debe llevarse a efecto de manera fehaciente a través de un medio que permita dejar constancia de su realización. Dicho de otra forma, que dé crédito a la realidad de su práctica. En este caso, el procedimiento empleado por la parte arrendadora reúne dicho requisito, en tanto en cuanto el burofax remitido es un instrumento idóneo a los pretendidos efectos, en tanto en cuanto acredita el contenido literal de la comunicación enviada, así como la identidad del remitente, del destinatario, del lugar o domicilio al que se dirige, así como el resultado de la entrega”.

RECEPCIÓN FICTICIA

3.2.

“La sentencia recurrida da por acreditado que el servicio de correos dejó el oportuno aviso del requerimiento al alcance del demandado, y éste no justificó que fuera privado del acceso al mismo por un acto de un tercero.

…. el recurrente tenía perfecto conocimiento, como es obvio, de que se hallaba en una situación de morosidad al adeudar las doce mensualidades de renta objeto de reclamación en el proceso y, por lo tanto, sometido a la eventualidad de ser judicialmente demandado. Sabía, igualmente, que le había sido remitida una notificación por medio de un burofax a través de los servicios de correos; y, pese a tenerla a su disposición optó por no recogerla, evitando, de esta forma, por acto dependiente de su voluntad, acceder a su contenido.

Los actos de comunicación producen efectos cuando su frustración se debe, únicamente, a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada, y, en este caso, no consta que la parte demandada no recogiera la comunicación remitida por la arrendadora por alguna causa justificada distinta de su propia voluntad e interés”.

“La naturaleza recepticia, que corresponde a toda notificación o requerimiento, legalmente practicado, exige la colaboración del destinatario, en el sentido de que admita y no obstaculice intencionada o negligentemente su recepción, de manera tal que la frustración de su práctica no responda a causas que le sean directamente imputables y no al requirente. No es posible que la eficacia de un acto jurídico penda de la voluntad del requerido”.

La doctrina de esta sentencia, que tiene precedentes que se citan en los fundamentos, viene a confirmar, por una parte, que el burofax es medio adecuado para practicar un requerimiento fehaciente (lo mismo sería si se tratara de una notificación) siempre que reúna los requisitos que detalla el fundamento transcrito. Por otra, esta era la cuestión fundamental debatida, rechaza que se haya producido indefensión del arrendatario citando la propia doctrina del tribunal y también la del Tribunal Constitucional porque, en definitiva, no ha acreditado –apenas lo intentó- que la causa de no haber recogido el burofax en la oficina de correos, pese al aviso dejado en el buzón, sea ajena a su voluntad.

Creo que conviene recordar, respecto del valor del burofax como medio fehaciente de notificación o requerimiento, que no será eficaz cuando la ley exija que se practique judicialmente o por medio de notario. Así lo dijo la STS 315/2011, de 4 de julio: “razones ligadas con la especial protección que otorga el CC a las transmisiones de bienes inmuebles, que se traducen, por ejemplo, en la subsistencia de especiales solemnidades (artículos 1280.1º CC y 633 CC), unidas a la conveniencia de entender el precepto en sus estrictos términos, en tanto que no cabe interpretar extensivamente un presupuesto que, de darse, va a impedir que el comprador haga uso de la facultad de pagar después de expirado el plazo, la cual se le reconoce expresamente en la citada norma y constituye la razón fundamental de su especialidad, aconsejan a esta Sala, reunida en Pleno, mantener el criterio tradicional y fijar doctrina jurisprudencial en el sentido de que no procede reconocer válidos efectos resolutorios en el ámbito del artículo 1504 CC al requerimiento efectuado mediante burofax, por continuar siendo imprescindible en la actualidad -el legislador ha tenido oportunidad de mitigar el rigor del precepto y no lo ha hecho- que el conocimiento fehaciente del hecho notificado cuente con la singular garantía que le otorga la supervisión de la autoridad judicial o de un fedatario público notarial.

En el mismo sentido la resolución de 27 de enero de 2020 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica (no publicada en el B.O.E. por no tratarse de recuro gubernativo) en un expediente sobre convocatoria de junta general promovido por el socio de una sociedad limitada confirma la decisión del RM que no dio validez al requerimiento hecho a la sociedad por burofax, argumentando que “ el hecho de que el artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital se refiera explícitamente a que el requerimiento sea notarial debe interpretarse en el sentido de que la observancia de dicha exigencia implica la sujeción a los requisitos de garantía que para dicho supuesto contempla el Reglamento Notarial, requisitos que no se cumplen si la requisitoria se lleva a cabo por medios distintos a los previstos legalmente”. Esta Resolución también ha sido estudiada por José Ángel García Valdecasas en el trabajo que aquí se enlaza.

26 de agosto de 2022

 

2.- FILIACIÓN POR REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y POSESIÓN DE ESTADO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 558/2022, de 11 de Julio (Roj: STS 3002/2022 – ECLI:ES:TS:2022:3002) resuelve un conflicto de determinación de filiación derivada de técnica de reproducción humana asistida.

Dos mujeres vivían en pareja. Una de ellas fue inseminada utilizando técnicas de reproducción asistida (siendo anónimo el donante), firmando ella sola el consentimiento informado en la clínica. La otra no consintió la inseminación. La pareja se separó temporalmente cuando el hijo, nacido en 2007, tenía ocho meses y, previa una breve reconciliación, de forma definitiva a los tres años, pero sin que se interrumpiera la relación de la madre no biológica con el niño hasta 2016.

Ésta demandó en 2017 a la madre biológica para que se reconociera también su maternidad, de forma que el hijo llevara también su apellido, se le otorgue la patria potestad y la custodia compartida o, al menos, un régimen de visitas.

El juzgado rechazó la demanda, pero la Audiencia Provincial revocó la sentencia, fundamentalmente por entender acreditada la posesión de estado de la actora a la vista de las pruebas practicadas, si bien no concedió el régimen de custodia compartida ni el régimen de visitas por la oposición del hijo, manifestada en la audiencia que a la que se le llamó, como medida cautelar.

El recurso de casación, tramitado con intervención del Ministerio Fiscal en un extenso informe favorable a la demandada, es estimado:

F.D. QUINTO

Insuficiencia normativa

1. “En la sentencia 45/2022, de 27 de enero, afirmamos cómo, en espera de una necesaria revisión de conjunto del sistema de filiación que encaje de manera adecuada la derivada del uso de técnicas de reproducción asistida, tanto por lo que se refiere a la determinación extrajudicial como a las acciones judiciales de reclamación e impugnación, para resolver un recurso referido a reclamación de la maternidad no biológica por quien fue pareja de la madre debíamos estar a la deficiente regulación vigente y a la jurisprudencia de la sala adaptada a las circunstancias del caso”.

4. ”…la regulación vigente sigue exigiendo que la mujer que presta el consentimiento para que se determine la filiación esté casada y no separada legalmente o de hecho con la madre”.

5. ”…El interés del menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)”.

Jurisprudencia complementaria

“Sin embargo, partiendo de lo anterior, en casos de filiación derivada de técnicas de reproducción asistida, esta sala ha valorado que el interés del menor concreto a que se referían los litigios que se juzgaban quedaba mejor protegido por la determinación legal de una doble maternidad, convirtiendo en legal una filiación vivida manifestada por constante posesión de estado”.

Con cita de la sentencia 740/2013, de 5 de diciembre, la sentencia del pleno 836/2013, de 15 de enero de 2014 ,partiendo de la posesión de estado como título legitimador para el ejercicio de la acción y como medio de prueba de la filiación (FJ 2), valora el interés del menor en que continúe una relación que se había prolongado durante tres años, en un caso en el que se afirma que existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas, que la relación o trato con dicho hijo fue de madre y que resultó beneficiosa y complementaria para el niño, que así la reconocía”.

F.D. SEXTO.- Decisión de la sala. Estimación del recurso de casación

En el caso que juzgamos, por lo que decimos a continuación, el recurso de la madre debe ser estimado y, al asumir la instancia, la demanda de reclamación de maternidad extramatrimonial por posesión de estado interpuesta por quien fuera su pareja, desestimada.

No se cumplen los requisitos legales

1. “La maternidad por naturaleza de la demandada quedó determinada por el parto ( arts. 120 CC). Por el contrario, con arreglo al derecho vigente aplicable, no pudo haber determinación de la maternidad a favor de la demandante. En ese momento, el art. 7.3 LTRA permitía la determinación de la maternidad de la mujer casada con la madre que consintiera ante el encargado del Registro civil que se determinara respecto de ella la filiación cuando el niño naciera. En el caso, demandante y demandada nunca han contraído matrimonio, la demandante no prestó su consentimiento para que quedara determinada su maternidad, ni inició la única vía entonces posible para la determinación de la filiación, la adopción, lo que ha justificado diciendo que era muy caro”.

Tampoco se cumplen los requisitos jurisprudenciales

3. “No se niega que demandante y demandada tuvieran una relación sentimental ni que la demandante sintiera afecto y cariño por el hijo de su compañera, incluso después de su ruptura como pareja, pero ello no determina que sea su madre”.

“A juicio de esta sala es fácil advertir que toda la relación de la demandante con el niño se ha basado en la decisión de la madre, quien velando por lo que consideró ajustado al interés de su hijo, permitió esa relación y, posteriormente, una vez que consideró que no era beneficiosa para él, decidió ponerle fin”.

“La sentencia recurrida no ha valorado las contradicciones en el actuar de la demandante, pues no solo no consintió la inseminación ni realizó intento alguno de que posteriormente quedara determinada la filiación por las vías legales disponibles (alegando que no era posible porque todavía estaba casada con una pareja anterior o que la adopción era muy cara), sino que no ha asumido gastos del menor, porque según dice no se le pidieron e, incluso, cuando ejercita la demanda y acumula la petición de custodia compartida o subsidiaria de visitas no solo no ofrece pagar alimentos sino que se opone a la petición subsidiaria de la madre de que los preste con el argumento jurídico formal de que no era el momento procesal oportuno. Ello, evidentemente, no comporta una realidad integradora de la posesión de estado de quien como madre asume las necesidades ordinarias y diarias de sus hijos con los requisitos de constancia y exteriorización que se precisan”.

4. “La sentencia recurrida tampoco ha valorado adecuadamente el interés del menor”.

“…la constancia en el informe psicosocial del discurso argumentado de las razones por las que Fidel no quiere mantener la relación con la demandante no pueden dejar de valorarse, como incorrectamente ha hecho la sentencia recurrida, a la hora de estimar la acción de determinación de la maternidad reclamada.

Es improcedente y contrario al interés del menor que, tras no haber quedado determinada la filiación por el cauce legal previsto para ello se fije judicialmente cuando no solo no resulta de una constante relación de maternidad vivida, sino que además es contraria a la voluntad, los deseos, sentimientos y opiniones de un menor ya adolescente, a quien debe reconocerse su derecho a participar en las decisiones progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en una etapa tan fundamental para su vida”.

Ha llovido mucho desde que el parlamentarismo inglés acuño aquella formula que atribuía al Parlamento todo el poder, excepto del de convertir a un hombre en mujer. Las nuevas realidades sociales se interrelacionan con los avances de las técnicas aplicables en todos los campos dando lugar a conflictos, como el de la sentencia que se deben resolver contando con instrumentos legales obsoletos.

El Tribunal Supremo nos dice que, pese a no ser legalmente viable el reconocimiento de la demandante como madre no biológica del menor, su jurisprudencia ha abierto vías alternativas para ello, pero que en este caso no se dan porque ni la conducta de la actora cumple unos requisitos mínimos ni, y creo que en este caso adquiere una importancia fundamental, se aprecia que sea de interés para el hijo que se reconozca la maternidad, teniendo en cuenta sus declaraciones en contra.

19 de septiembre de 2022

 

3.- MATERNIDAD SUBROGADA

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 277/2022, de 31 de marzo (Roj: STS 1153/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1153) se enfrenta al espinoso asunto de la maternidad subrogada, es decir, de los vientres de alquiler.

Una española se trasladó a Méjico, firmando un prolijo contrato con una persona a la que se identifica como gestante sustituta que, entre otras muchas obligaciones y prohibiciones, aceptaba ser fecundada in vitro con material genético de donante desconocido, se comprometía a entregar el niño a la futura madre inmediatamente después del parto y renunciaba a cualquier relación posterior, incluso a conocer su localización.

Nació un hijo varón que tiene nacionalidad mejicana, al no admitir el Registro Civil español que tuviera derecho a la española y que vive en España, ocupándose la madre no biológica de satisfacer todas sus necesidades.

El padre de la madre no biológica demandó a su hija para que reconociera ser la madre del hijo, a lo que se allanó ésta (lógicamente), pero el Ministerio Fiscal se opuso. El juzgado desestimó la demanda, pero la Audiencia Provincial estimo la apelación interpuesta por el abuelo y la madre, de acuerdo con el siguiente razonamiento:

“D.ª Aurelia, que tiene un trabajo estable y bien remunerado, satisface las necesidades educativas y de atención médica del menor Pedro Enrique , que se encuentra matriculado en centro educativo en el correspondiente ciclo de educación infantil, y considera a D.ª Aurelia como madre y al Sr. Luis Miguel y esposa como abuelos, quienes a su vez consideran al niño como hijo y nieto, respectivamente. Y razonó que, no siendo viables en este supuesto las soluciones consistentes en acudir a la figura jurídica de la adopción (por la diferencia de edad existente entre la demandada y el menor, art.175.1 del Código Civil), ni existiendo padre biológico identificado (al ser el material genético proveniente de donante desconocido) que permita instar la correspondiente acción de filiación respecto del mismo, no siendo tampoco posible acudir a la vía del acogimiento familiar ni a la del art. 176.2 del Código Civil y porque sería abocar al menor a lo que el TEDH considera «una incertidumbre inquietante», ha de protegerse el interés del menor reconociendo la filiación respecto de la demandada”.

Sin embargo, estos argumentos no convencieron ni al representante del Ministerio Público, que interpuso recurso de casación basado en infracción del art. 131 del Código Civil en relación con el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA), ni a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que reunió al pleno para estudiar el asunto y sentar doctrina legal en los términos que resumo:

F.D. TERCERO

5.– “Como pone de relieve el Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños, Asamblea General de la ONU, 15 de enero de 2018, la expresión «para cualquier fin o en cualquier forma» que emplea el citado art. 35 de la Convención supone que la gestación por sustitución no supone una excepción a la prohibición de venta de niños establecida en dicha norma. Y que la gestación por sustitución comercial entra de lleno en la definición de «venta de niños» del artículo 2 a) del Protocolo Facultativo cuando concurren los tres elementos exigidos en dicha definición: a) «remuneración o cualquier otra retribución»; b) el traslado del niño (de la mujer que lo ha gestado y parido a los comitentes); y c) el intercambio de «a)» por «b)» (pago por la entrega del niño). La entrega a que se obliga la madre gestante no tiene que ser necesariamente actual (esto es, de un niño ya nacido), puede ser futura, como ocurre en el contrato de gestación por sustitución. Resulta gravemente lesivo para la dignidad e integridad moral del niño (y puede también serlo para su integridad física habida cuenta de la falta de control de la idoneidad de los comitentes) que se le considere como objeto de un contrato, y atenta también a su derecho a conocer su origen biológico”.

7.-Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad”.

8.– “No es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano. Y, como ocurre en estos casos, aparece en el contrato la agencia intermediadora cuyo negocio lo constituye este tipo de prácticas vulneradoras de los derechos fundamentales”.

10.- “Se entiende así que en el apartado 115 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política dela Unión Europea al respecto, se declarara:

«[La Unión Europea] Condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos».

12.– “Lo expuesto confirma lo que declaramos en nuestra sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014: los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público”.

F.D. CUARTO

2.-En el litigio que ha dado lugar al presente recurso….lo que se pretende no es el reconocimiento de un acto de autoridad extranjero, sino la determinación de la filiación del menor conforme a la ley española, concretamente el art. 131 del Código Civil. Aunque la parte recurrida alega que no es aplicable cierta normativa española (en concreto, el art. 10 LTRHA) al haber nacido el niño en un Estado en el que se reconoce la posibilidad de determinar la filiación de la madre comitente en caso de gestación por sustitución, hemos de recordar que conforme al art. 9.4 del Código Civil, dada la naturaleza dela acción ejercitada, la normativa aplicable para resolver la pretensión formulada es la del Estado donde el hijo tenga la residencia habitual, España, no la del Estado en que haya nacido. Por otra parte, no puede aceptarse que se pretenda la aplicación del Derecho español en lo que interesa a la demandante y que no se aplique en lo que no conviene a su pretensión”.

7.- “… el niño nacido en el extranjero fruto de una gestación por sustitución, pese a las normas legales y convencionales a que se ha hecho referencia, entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado”.

8.- “En nuestra anterior sentencia 835/2013, afirmamos que si tal núcleo familiar existe actualmente, si el menor tienen relaciones familiares de facto con quien pretende el reconocimiento de la relación paterno o materno-filial en su favor, la solución que haya de buscarse tanto por el comitente como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha reconocido la existencia de una vida familiar de facto incluso en ausencia de lazos biológicos o de un lazo jurídicamente reconocido, siempre que existan determinados lazos personales afectivos y los mismos tengan una duración relevante….”.

10.– “Cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción.

12.– “En el presente caso, las pruebas ya aportadas y valoradas en este procedimiento pueden contribuir a cumplir el requisito de prontitud en la acreditación de dicha idoneidad (material, afectiva, etc.), junto con la aplicación, en su caso, de la previsión contenida en el art. 176.2.3.º del Código Civil.

13.– “La cuestión de la diferencia de edad entre el menor y la madre comitente no se revela como un obstáculo excesivo, habida cuenta de que la diferencia máxima de 45 años entre adoptante y adoptado prevista en la normativa reguladora de la adopción no tiene un carácter absoluto ( art. 176.2.3.º en relación al 237, ambos del Código Civil), tanto más cuando los hechos fijados por la Audiencia Provincial revelan la integración del menor en el núcleo familiar y los cuidados de que es objeto desde hace varios años.

Hay ocasiones en que el juez tiene que hacer encaje de bolillos para no llevar hasta las últimas consecuencias la estricta aplicación de la ley.

Eso es lo que hace el Tribunal Supremo en este caso. Si empezamos a leer por el final cabe deducir que la madre comitente terminará llevándose el gato al agua si obtiene la adopción del niño nacido mediante el contrato de gestación subrogada, para lo que la misma sentencia será, sin duda, de mucha ayuda.

Con ello puede entenderse que, en realidad, se consuma el indigno trato que la suscripción y ejecución del contrato, cuyos términos literales recoge la sentencia y recomiendo leer para hacerse una idea de lo que hacen firmar a las futuras madres biológicas, supuso tanto para ellas como para los hijos.

Por eso se estima el recurso, se trata de poner impedimentos, de no facilitar la proliferación de este tipo de situaciones, tan dramáticas, pero, al mismo tiempo, se atiende a la realidad de que una persona está siendo cuidada y criada desde el primer día por una familia (de la narración de hechos se desprende que la madre ha contado siempre con el apoyo de sus propios padres, de hecho es su padre quien asume el papel de demandante en el pleito) y que, aunque suene a hechos consumados, no hay mejor alternativa que la adopción en este caso.

20 de septiembre de 2022

Álvaro José Martin Martín

Registrador Mercantil de Murcia

Dedico este comentario a Juan José Pretel, que posiblemente sea el compañero que mejor conoce la legislación del Registro Civil Español

 

4.- COMPRA EN LA QUE NO SE INFORMÓ DE LA SITUACIÓN JURÍDICA CONEXA.

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 132 de 2022, de16 de febrero (Roj: STS 620/2022 – ECLI:ES:TS:2022:620) estima el recurso de casación interpuesto por ABANCA contra la sentencia de la A.P. de A Coruña.

El proyecto y las dificultades con los vecinos

Los herederos del dueño del edificio, que lleva cerrado muchos años, lo vendieron en 2006 a una promotora vinculada a la Caixa de Ahorros de Galicia por 54 millones de euros de los que quedaron aplazados 24 millones. El desarrollo del proyecto requería de una modificación urbanística que se estaba tramitando como Plan Especial de Reforma Interior. Dicha modificación topó con la oposición vecinal que consiguió anular los instrumentos aprobados. Lo que sucede es que el Ayuntamiento, que ya había recibido 2.603.674,53 € de la Junta de Compensación, previendo el resultado desfavorable de los litigios vecinales, incluyó en el Plan General de 2008 una disposición final que impidió la ejecución de dichas sentencias, según acordó en 2016 el TSJG.

Otros recursos contra el Ayuntamiento

Desde 2003 había otro litigio, entablado esta vez por una de las herederas del dueño del solar contra el Ayuntamiento en que se discutía la calificación inicial del suelo y se pedía la devolución de las cantidades entregadas por la Junta de Compensación. La misma pretensión formuló dicha heredera en otro pleito posterior, que se identifica como procedimiento 4373/2005 de gran influencia en el resultado final, como veremos. El Tribunal Supremo dio la razón a la recurrente si bien la devolución no llegó a producirse por no haberse impugnado oportunamente el Proyecto de Compensación, según declaró el TSJG en resolución que devino firme.

Ocultación

De todos estos pleitos no se dijo nada en la escritura de venta. Después, ante la negativa de la Caixa a pagar el precio aplazado, ambas partes firmaron en 2010 una escritura transaccional en la que se recogió la pendencia del primero de los recursos interpuestos por la heredera –del que se comprometía a desistir, asumiendo todos los hermanos las consecuencias desfavorables para la compradora que se derivaran de no hacerlo- pero se ocultó la existencia del segundo, es decir el procedimiento 4373/2005. Una cláusula de la transacción decía: “Los HERMANOS Guillermo manifiestan expresamente, y bajo su responsabilidad, que no tienen conocimiento de que se esté tramitando ningún otro procedimiento administrativo ni recurso jurisdiccional interpuesto por ellos (individual o colectivamente) o por terceros que, directa o indirectamente, afecte a la ordenación urbanística del inmueble o pueda conllevar alguna limitación dominical”. La firma de la transacción fue acompañada del pago de siete millones doscientos mil euros a los vendedores como parte del precio aplazado.

Transmisión forzosa de la propiedad a la SAREB

En 2012, en el marco del proceso de reestructuración bancaria (Ley 9/2012, de 14 de noviembre y Real Decreto 9/2012, de 14 de noviembre), la compradora transmitió a la SAREB los terrenos litigiosos por un precio que no llegó a los doce millones y medio de euros.

Demanda de la sucesora de la compradora inicial contra los vendedores

La sucesora de la CAIXA (ABANCA) demandó en 2016 a los vendedores pidiendo la declaración de nulidad o, subsidiariamente, la resolución tanto de la compraventa como de la transacción, con devolución de las cantidades recibidas, si bien, al haberse transmitido forzosamente a la SAREB el solar y no ser por ello susceptible de devolución por su parte a los demandados, se debería sustituir por su valoración que reducían al precio pagado por la nueva propietaria.

Dichas pretensiones se fundan en el comportamiento doloso de los demandados: “En esencia, la actora sostiene que los demandados han mantenido una actitud de engaño continuada en el tiempo cometida al ocultar la existencia de cinco procedimientos judiciales que afectaban a la finca enajenada en aspectos esenciales de gran trascendencia, como son la calificación del suelo, la edificabilidad etc.” dice el Tribunal Supremo.

Desestimada la demanda por el Juzgado de Primera Instancia, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, pero solo para declarar incumplido el acuerdo transaccional de 2010, pero sin transcendencia resolutoria.

Tribunal Supremo

La sentencia de la Audiencia fue recurrida tanto por la actora como por los demandados mediante recursos extraordinarios por infracción procesal y recursos de casación.

El Tribunal Supremo, en una extensa sentencia de la que fue ponente el magistrado Diaz Fraile desestima todos los recursos extraordinarios, pero estima el de casación interpuesto por la actora/recurrente.

Destaco los aspectos de mayor importancia recogidos en los fundamentos jurídicos, no sin advertir que lo no transcrito es también muy interesante:

Legitimación activa de la compradora

ABANCA está activamente legitimada, pese a no ser propietaria del solar: “ Abanca Corporación División Inmobiliaria, como sucesora de las entidades Altabrava del Mar y CXG Grupo Inmobiliario, Corporación CaixaGalicia – ésta, a su vez, como sucesora de la anterior -, que intervinieron como compradora en el contrato de compraventa de 29 diciembre de 2006 y en el acuerdo transaccional de 21 de mayo de 2010, alega y acredita la intervención en dicho concepto en esos contratos e impetra la tutela judicial para obtener una declaración de nulidad de los mismos o, subsidiariamente, de su incumplimiento y resolución, así como la condena a la restitución recíproca de las prestaciones correspectivas “ (F.D. CUARTO).

Irrelevancia casacional civil de las normas administrativas (en este caso de la reguladora de la transmisión a SAREB)

El recurso de casación no puede fundarse en la infracción del art. 48 del Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre: “constituye jurisprudencia reiterada de esta sala que las normas de naturaleza administrativa no pueden ser invocadas como infringidas en el recurso de casación civil si no es en concreta relación con una norma de Derecho privado de carácter sustantivo, dado que la función nomofiláctica que esta sala debe desempeñar al resolver recursos de esta naturaleza no se extiende a las normas de Derecho administrativo ( sentencias 409/2011, de 17 junio, 268/2013, de 22 de abril, y 787/2013, de 10 de diciembre)……… . A lo anterior se añade que la norma cuya vulneración se denuncia ( art. 48 RD 1559/2012) es meramente reglamentaria, sin posibilidad, por su rango normativo, de incidencia por sí misma en los derechos patrimoniales (sentencia de esta Sala Primera de este Tribunal de 17 de octubre de 1987, y 1407/2000, de 24 de febrero, de su Sala Tercera – secc. 6.ª – , entre otras), sin que en el motivo se alegue su vulneración como causante, a su vez, de la infracción por la sentencia impugnada de otra norma de rango legal”. (F.D. DECIMOCUARTO).

Carácter forzoso de la transmisión (al haberse alegado por los demandados la aplicación del art. 1314.1 del Código Civil para que se declarara extinguida la acción de nulidad)

6. Una vez decaída la premisa del carácter voluntario de la transmisión sobre la que se sostiene la impugnación (sin necesidad de entrar ahora a juzgar sobre la posible compatibilidad de una enajenación no forzosa y la ausencia de dolo o culpa en el vendedor, en función de las circunstancias del caso), el motivo no puede prosperar al faltar el fundamento en que se apoya. En todo caso, si la transmisión fue un acto debido para Abanca, no cabe afirmar que la imposibilidad de cumplir la obligación restitutoria in natura se debe a la pérdida de la cosa por culpa o dolo que le resulte imputable, pues la causa eficiente de la transmisión fue el cumplimiento de un deber legal. Este hecho hace inviable la invocación del art. 1314 CC como causa de extinción de la acción al no concurrir este presupuesto esencial para su aplicación. Como declaramos en la sentencia 867/2021, de 15 de diciembre, «no concurriendo dolo o culpa en quien perdió la cosa, del art. 1314 CC a contrario sensu lo que resulta es que el contratante que perdió la cosa puede compeler al otro a la restitución de la prestación que él recibió, y aquél cumplirá restituyendo el equivalente […]» …. 8.- Por tanto, el supuesto de hecho del caso de la litis (de concurrir la causa de nulidad – o resolución – contractual alegada, lo que ahora no se prejuzga al no constituir el objeto de este motivo) cae dentro del ámbito de aplicación del art. 1307 CC, conforme al cual «siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha». Y como hemos declarado reiteradamente (sentencias 190/2018, de 5 de abril, 43/2019, de 22 de enero, y 867/2021, de 15 de diciembre), «el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones«. F.D. DECIMOCTAVO).

Error de la Audiencia al calificar el acuerdo transaccional sin transcendencia para el fallo

2.9. Aunque al razonar de este modo damos la razón a la recurrente, en la medida en que es correcta su crítica a la afirmación de la Audiencia de que el acuerdo transaccional supuso una novación extintiva del contrato de compraventa, sin embargo, este reconocimiento carece de efecto útil para su pretensión. Aun admitiendo lo ya dicho, y prescindiendo de esa afirmación de la Audiencia, el verdadero fundamento, la ratio decidendi, del fallo de la sentencia en lo relativo a la extinción de la acción de nulidad respecto del contrato de compraventa de 2006, radica en la idea de que dicho acuerdo transaccional supuso la ratificación o convalidación de la compraventa. Así se deduce de la sentencia de apelación cuando afirma que: «las partes consienten con conocimiento de la existencia de los procedimientos judiciales y su alcance, y, que modifican las condiciones principales del contrato de 2.006 ( art. 1.203 del Código Civil), sustituyéndolas por otras incompatibles ( art. 1.204 del Código Civil), lo que implica la expresa convalidación y ratificación de lo pactado inicialmente que se conserva en el ulterior contrato, impidiendo el ejercicio de la acción de nulidad (art. 1208 del Código Civil)». 2.10. Por mucho que este fundamento contenga, junto con el argumento de la convalidación, otro claramente incorrecto (al afirmar la existencia de una novación extintiva) que, además, es doblemente desacertado al incurrir en un oxímoron jurídico al resultar antitéticas las ideas de extinción de la relación contractual anterior y la de su ratificación («ratificación de lo pactado inicialmente que se conserva en el ulterior contrato»), queda claro que la ratio decidendi se basa en la extinción de la acción por consecuencia de la ratificación o confirmación del contrato inicial, fundamento que no ha sido atacado en el motivo. 3.- La carencia de efecto útil del motivo conlleva su desestimación, pues no puede surtir efecto en casación un motivo que no determine la alteración del fallo recurrido (vid. por todas, la sentencia 698/2019, de 19 de diciembre). (F.D. VIGESIMOSEGUNDO).

Régimen estatutario de la propiedad urbana e Incumplimiento del deber de informar

1.2. Por razón del citado régimen estatutario, la legislación del suelo ha establecido desde la Ley de 9 de abril de 1976 el principio de subrogación del adquirente en la situación y cargas urbanísticas de las fincas. Este principio se manifiesta hoy en el art. 27.1 del TRLS de 2015, si bien subordinando la subrogación en los convenios urbanísticos con transcendencia jurídico-real a su previa inscripción registral………….1.3. A fin de dotar de seguridad jurídica a las transmisiones del dominio de fincas urbanas, en cuanto a su contenido urbanístico, dado el principio subrogatorio citado, además de la información administrativa que puedan proporcionar los Ayuntamientos sobre las circunstancias urbanísticas de las fincas comprendidas en el término municipal – art. 55 LS 1976 -, la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 previó en su art. 201.1 un régimen de publicidad registral, conforme al cual «los actos administrativos que se produjeren en el ejercicio de las funciones reguladas en la presente Ley podrán ser anotados o inscritos en el Registro de la Propiedad, conforme a lo establecido en la legislación hipotecaria, según proceda […]»; y, en particular, conforme a su art. 101.2, «la situación física y jurídica de las fincas o derechos afectados por la reparcelación y la de los resultantes de ellas se reflejará en el Registro de la Propiedad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación hipotecaria en la forma que reglamentariamente se determine». Estas previsiones fueron desarrolladas parcialmente por el Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por RD 3288/1978, de 25 de agosto. Después, el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por R.D.Legislativo 1/1992, de 26 de junio, amplió la regulación sobre ese régimen de publicidad registral ( arts. 307 a 310), que fue desarrollado ampliamente a través de las Normas Complementarias al Reglamento Hipotecario, sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística, aprobado por RD 1093/1997, de 4 de julio (ambas normas vigentes a la fecha de la celebración del contrato de compraventa).

2.1. Sobre las posibles acciones derivadas del incumplimiento del deber de informar sobre la situación urbanística de las fincas con ocasión de su transmisión, ha recaído una abundante jurisprudencia de esta sala. Esos precedentes se han pronunciado en relación con acciones de anulación por vicio del consentimiento, por error y por dolo omisivo, acciones resolutorias por incumplimiento (con aplicación profusa de la doctrina aliud pro alio), acciones edilicias o de saneamiento (redhibitorias y quanti minoris), y también acciones rescisorias y de nulidad ( ex art. 6.3 CC) en relación con la obligación legal de informar sobre la situación de las condiciones edificatorias y situación urbanística de la finca del art. 62 de la Ley del Suelo de 1976, y en relación también con el principio del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC)…… 2.3. De esta jurisprudencia interesa ahora retener dos extremos: (i) la admisión de la posibilidad de declarar la anulación del contrato por la existencia de dolo por callar o no advertir a la otra parte sobre la real situación urbanística de la finca (STS 1 de octubre de 1986), y (ii) la posibilidad incluso de presumir (con carácter de presunción iuris tantum) la existencia del error o el dolo «cuando no se cumplan las prevenciones del artículo 62 TRLRS» ( sentencia de 28 de febrero de 1990, que cita dos anteriores). Lo que supone dotar a la infracción de este deber de informar de una virtualidad que va más allá del efecto resolutorio que expresamente le atribuye la norma…2.8. Resta, por tanto, tan solo examinar la consistencia, como elemento constitutivo de la conducta dolosa de los vendedores, de la omisión de toda referencia o información previa o simultánea a la celebración del acuerdo transaccional sobre la existencia del procedimiento 4373/2005, y del recurso de casación (nº 4337/2009) que en relación con él había promovido también D.ª M. En este extremo no puede obviarse la apreciación de que, en el contexto de ese acuerdo transaccional de 2010, que precisamente pretendía subvenir a la situación causada por el incumplimiento del deber de informar sobre la situación urbanística de la finca en que los vendedores incurrieron con ocasión de la compraventa, la ocultación de este procedimiento mediante silenciar toda mención o referencia a su existencia constituye un evidente acto contrario al deber de lealtad contractual y opuesto por ello a las exigencias de la buena fe……2.10. Estas alegaciones carecen de fundamento por varias razones. En primer lugar, lo que resulta no ya creíble, sino plenamente acreditado es que los demandados no sólo no informaron sobre el recurso de casación nº 4337/2009 con ocasión de la negociación y celebración del acuerdo transaccional, sino que directamente, bajo su responsabilidad, lo negaron de forma expresa, según resulta del párrafo de la escritura antes transcrito. En segundo lugar, además de esa negativa expresa, tal manifestación resultaba, en principio, congruente con el hecho de que en el Registro de la Propiedad no se hubiese tomado anotación preventiva de la incoación de ningún procedimiento contencioso-administrativo (arts. 307 TRLS-1998 y 67 RD 1093/1997, de 4 de julio) – anotación que no consta en este caso -.(F.D. VIGESIMOQUINTO).

Estimación del recurso por incumplimiento grave de obligaciones contractuales

2.- Al desarrollar la fundamentación del motivo el recurrente, resumidamente, alega que la infracción se habría producido al no declarar la sentencia impugnada la resolución del contrato de compraventa de 2006 y del acuerdo transaccional de 2010, a pesar de que los hermanos Guillermo habían incumplido de forma grave con sus obligaciones contractuales, tratándose de obligaciones esenciales. Alega que (i) el incumplimiento se produjo al mentir en el acuerdo transaccional de 2010 sobre los procedimientos en tramitación, y al no desistir tampoco de los procedimientos instados por la codemandada D.ª M.; (ii) ese incumplimiento fue grave y esencial, además de doloso; (iii) el incumplimiento contractual impidió a Abanca desarrollar en los terrenos adquiridos los usos urbanísticos comprometidos en el contrato de compraventa; (iv) el informe del Ayuntamiento de Santiago de Compostela de 28 de mayo de 2012 corrobora que la modificación puntual del planeamiento urbanístico acordada en la transacción de 2010 se frustró por los procedimientos judiciales instados por D.ª M., procedimientos a cuya retirada se obligó y de cuya obligación se hicieron responsables el resto de los hermanos; (v) el hecho de haber continuado con dichos procedimientos judiciales, incluso tras la firma del acuerdo transaccional, frustró por completo la normal y esperada ejecución de la compraventa de 2006 al impedir la aprobación de la citada modificación del planeamiento. (F.D.VIGESIMOCTAVO)

resulta incuestionable que la paralización de la tramitación de la modificación del PGOU que solicitó Abanca, de conformidad con lo pactado en el acuerdo transaccional de 2010, fue una decisión de la Administración urbanística competente motivada principalmente por el procedimiento contencioso-administrativo nº 4373/2005, promovido por D.ª M., en el que recayó el auto del TSJG de 23 de mayo de 2013, contra el que la citada codemandada interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por nuevo auto de 18 de julio de 2013, contra el que, a su vez, la misma señora interpuso recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que también fue desestimado por sentencia de 11 de diciembre de 2014. El propio Ayuntamiento afirma expresamente, en el último informe citado, que el proceso de elaboración y tramitación de la modificación del plan fue paralizado principalmente por los efectos de la sentencia del Tribunal Supremo que imponía la categorización del suelo afectado como suelo urbano consolidado. 3.4. El incumplimiento de lo pactado en el acuerdo transaccional no consistió solo en no desistir del reiterado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, sino en los sucesivos incidentes y recursos que promovió quien se había obligado a colaborar en el buen fin del procedimiento de modificación del planeamiento. 3.5. Los efectos de ese incumplimiento fueron los de dilatar durante años (hasta los autos de inejecución de 2013 y 2016) la determinación firme de los usos y aprovechamientos urbanísticas que correspondían a la finca litigiosa, haciéndola inhábil para la finalidad de promoción inmobiliaria prevista a que respondía su adquisición. Además, dada la descrita situación urbanística de la finca, la sección de Urbanismo del Concello elevó al Pleno de la corporación municipal el 22 de mayo de 2017 una propuesta de suspensión cautelar de licencias en el ámbito del PERI-12, con las consecuencias que de tal suspensión se desprenden, puesto que la patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y, además de estar condicionada al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, exige, como requisito previo al acto de edificación, la obtención de la correspondiente licencia («acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa» – art. 11.2 y 3 TRLS-2015 -).4.- Por todo ello, en aplicación de la jurisprudencia reseñada, al apreciar un incumplimiento resolutorio por haber provocado la frustración del fin de los contratos, debemos estimar el motivo y casar la sentencia de la Audiencia.”

Consecuencias de la estimación

En la medida en que la transmisión forzosa de la finca a la Sareb impide que la restitución de la prestación a cargo de Abanca se haga in natura, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial reflejada en la sentencia de esta sala 778/2013, de 28 de abril de 2014, que al interpretar el citado art. 1307 CC, sentó como criterios: (i) la equiparación de la enajenación de la cosa a su pérdida: «la enajenación del bien […] puede considerarse equivalente a la pérdida de la cosa que expresamente contempla dicho precepto, ante la inexistencia de respuesta normativa específica respecto de esta cuestión«;

5.5. En consecuencia, conforme a los arts. 1303 y 1307 CC, aplicables a la resolución de los contratos (sentencias 1189/2008, de 4 de diciembre, y 706/2012, de 20 de noviembre), Abanca deberá abonar a los demandados la suma de las siguientes cantidades (i) el importe del precio por el que fue vendida la finca a la Sareb; (ii) sus intereses legales desde la fecha de la dicha venta; y (iii) los frutos de la finca, por razón de las rentas arrendaticias cobradas, o cualquier otro concepto en que se hubieren obtenido, con sus intereses legales. Por su parte, los demandados deberán devolver la suma de las siguientes cantidades: (i) precio efectivamente cobrado por la venta de la finca litigiosa; y (ii) los intereses legales devengados por esos importes desde que fueron cobrados. 5.6. Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente (sentencia 561/2017, de 16 de octubre, entre otras muchas), y se liquidarán en ejecución de sentencia. (F.D. DECIMONOVENO).

Dada la dificultad de extractar esta importante sentencia (y no solo para los ciudadanos de Santiago de Compostela) por su extensión (53 folios electrónicos) y la gran variedad de temas que trata con la precisión y profundidad que es característica del magistrado ponente no voy a alargar este comentario.

Desde el punto de vista registral tiene especial interés la incidencia que puede tener la falta de constancia en el Registro de la Propiedad de los procedimientos administrativos o judiciales afectantes a la calificación urbanística de las fincas, así como de las cargas y obligaciones de dicha naturaleza que pesan sobre ellas.

Civilmente la sentencia explica los criterios jurisprudenciales sobre la prueba y consecuencias del dolo contractual y de la aplicación, tanto en caso de nulidad como en caso de resolución, de los artículos 1307 y 1314 del Código Civil en el apartado de éste que dice “También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella”.

27 de septiembre de 2022

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-33. Desheredación por maltrato psicológico. Informe del Registrador.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 33

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- EFECTOS PATRIMONIALES DE LA SEPARACIÓN CONSENSUADA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 287/2022, de 5 de abril (ECLI:ES:TS:2022:1381) confirma que, aunque la sociedad de gananciales se disuelve cuando se dicta la sentencia de divorcio, en ocasiones no pueden inventariarse como gananciales bienes adquiridos separadamente por los cónyuges antes de la firmeza de esa sentencia.

Se trata de un procedimiento de formación de inventario previo a la liquidación de la sociedad de gananciales en el que la Audiencia Provincial modificó parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de excluir bienes adquiridos por el esposo antes de dictarse la sentencia de divorcio, pero después de separarse de su mujer.

Las circunstancias del caso son las de una separación consentida por ambas partes en 2013; una sentencia de divorcio que alcanza firmeza en 2019 y el carácter ganancial o privativo de los bienes adquiridos por el esposo entre ambos momentos.

La sentencia distingue en el F.D. Quinto a estos efectos entre la fecha de disolución de la sociedad conyugal y la fecha que se tiene en cuenta para formar el inventario de bienes gananciales.

Disolución con la firmeza de la sentencia de divorcio

La sentencia 136/2020, de 2 de marzo, sintetizando la doctrina de la Sala, recuerda que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio), 1392 y 1393 CC. En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal”.

Exclusión de bienes adquiridos antes de la sentencia

En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo, y 501/2019, de 27 de septiembre, citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo, también dijimos: «la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro»

“…es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo, y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo; 501/2019, de 27 de septiembre; y 136/2020, de 2 de marzo)”.

Por eso, dice el F.D. Sexto:

La sentencia no declara la retroacción de la disolución de la sociedad de gananciales por el mero hecho de que el esposo se marchara del domicilio familiar. De manera previa a pronunciarse sobre las concretas pretensiones de las partes referidas a la inclusión en el activo y en el pasivo del inventario de diversas partidas, y para rechazar la pretensión de la esposa referida a determinados bienes, la sentencia advierte que en atención a las concretas circunstancias concurrentes constan «actos propios, libres, palmarios y efectivos» de ambos cónyuges que muestran una «voluntad separativa personal y patrimonial» a partir de noviembre de 2013, fecha que coincide con la salida del esposo del domicilio común. Luego aplica este criterio a distintas partidas que se discuten.

La sentencia recurrida llega a esta conclusión a partir de una serie de datos, meramente fácticos algunos, expresivos de una voluntad de separación personal, pero con un componente jurídico indudable en otros casos, reveladores de una desvinculación patrimonial libremente consentida.

Partiendo de las circunstancias de este supuesto, la conclusión de la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de la Sala, puesto que la voluntad de separación personal y económica que resulta del comportamiento de ambos cónyuges permite apreciar que nos encontramos ante una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial que hace de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de la esposa de derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido”.

Esta doctrina, que por reiterada tiene valor de jurisprudencia, supone que la regla general conforme a la que si el matrimonio casado en régimen de gananciales se disuelve judicialmente se parte de la fecha de la firmeza de la sentencia para formar el inventario que fija el activo y el pasivo ganancial tiene la importante excepción de constar una voluntad anterior de separarse tanto personal como patrimonialmente siempre que esa voluntad sea común a los esposos y no el “ahí te quedas” unilateral con el que tantas relaciones acaban informalmente.

Evidentemente se trata de algo que hay que probar que sucedió sin que valgan indicios más o menos verosímiles de la voluntad común de separarse.

En ocasiones se presentan en el Registro solicitudes de rectificación del carácter de bienes inscritos como presuntivamente gananciales de conformidad con el estado civil del adquirente al tiempo de la compra. Se nos pretende justificar que en realidad debían constar como privativos por mediar separación no documentada adecuadamente, lo que tiene mala solución sin intervención del Juez.

Peor es cuando lo que pasó es que el comprador dijo en la notaría estar casado con su pareja actual, olvidándose de un matrimonio que, tal vez, no se podía disolver por no existir el divorcio. Las dificultades para regularizar la situación registral en estos casos de coexistencia de una familia legal con otra real son muy notables.

Al hilo de esta sentencia cabe plantearse las alternativas viables para evitar que una adquisición posterior a la separación de hecho se inscriba como presuntivamente ganancial, de ser éste el régimen económico matrimonial.

La Resolución DGSJFP de 23 de febrero de 2022 rechazó la inscripción como privativa de una compra en esa situación (matrimonio separado en trámites de divorcio) pero la razón fundamental es que la prueba de la situación de separación resultaba de un documento hecho en el extranjero que no revestía los caracteres exigibles en España a unas capitulaciones matrimoniales. Naturalmente de existir capitulaciones pactando el régimen de separación de bienes, una vez inscritas en el Registro Civil se soluciona el problema, aunque el matrimonio tarde en divorciarse.

Caso contrario, habrá que acudir a la reciente doctrina de la misma Dirección General que, contra al criterio del Registrador que cita jurisprudencia reciente y pertinente, se admite la inscripción como privativa de ambos esposos de una finca adquirida constante la sociedad de gananciales por solicitarlo ambos mediante la siguiente fórmula: “Los cónyuges Don F. M. P. R. y Doña M. M. M. R. acuerdan que la mitad indivisa de las fincas objeto de la presente, tenga carácter privativo de Don F. M. P. R. y solicitan que se inscriba a nombre del citado adquirente por haber sido adquirido con tal carácter por acuerdo entre los cónyuges y no por confesión, teniendo este pacto causa onerosa, por ser los fondos empleados para el pago de la mitad del valor de adquisición privativos del mencionado adquirente, y no procederá el reembolso previsto en el art. 1358 del Código civil”. A continuación, emplean la misma fórmula respecto de la otra mitad indivisa, pero a favor de la esposa. (Resolución de 9 de septiembre de 2021)

Dicha doctrina, mientras los tribunales no la desautoricen, tal vez a instancia de un acreedor o de un cónyuge arrepentido (como el de la sentencia) puede servir en caso de separación de hecho para evitar la inscripción de la finca con carácter presuntivamente ganancial, expresándose como causa precisamente la de “tratarse de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro” , como dice que sucedió la sentencia.

28 de abril de 2022

 

2.- JURISPRUDENCIA EUROPEA SOBRE GARANTÍAS DEL ADMINISTRADOR SOCIAL ASALARIADO EN CASO DE CONCURSO

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Séptima) de 5 de mayo de 2022, asunto C-101/21, declara que no es compatible con la legislación comunitaria una jurisprudencia nacional, en este caso de la Republica Checa, conforme a la que, en caso de concurso, se priva del reconocimiento de los derechos salariales garantizados por la Directiva 2008/94 a quien, aun siendo trabajador asalariado sea , al mismo tiempo, presidente del consejo de administración de la sociedad empleadora.

Aunque se transcribe entre las disposiciones nacionales controvertidas el artículo 2, apartado 3, de la Ley n.º 118/2000 de la República Checa, que excluye de protección al trabajador asalariado que, en el período correspondiente, era trabajador asalariado de un empresario insolvente y que, en ese mismo período, era su órgano estatutario o miembro de su órgano estatutario y poseía una participación correspondiente al menos a la mitad del capital de dicho empresario , lo cierto es que en el caso no se hace referencia alguna a que el demandante tuviera participación en el capital social. Es decir que el problema es, más bien, que la jurisprudencia checa prescinde de dicho requisito adicional.

Se plantea la cuestión por el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo que tiene que resolver un litigio entre litigio entre el demandante en el litigio principal, HJ, y el Ministerstvo práce a sociálních věcí (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, República Checa) en relación con una “solicitud de pago de remuneraciones no abonadas por una sociedad en estado de insolvencia”.

Un arquitecto, que era Presidente del Consejo de Administración de una sociedad, cargo no remunerado, era también trabajador asalariado con contrato de trabajo vigente cuando la sociedad es declarada insolvente. Pide a la Oficina de Empleo el pago de los salarios devengados durante un periodo determinado, pero le son denegados por aplicación del artículo transcrito al principio.

Denegada la reclamación tanto en vía administrativa como judicial, llega al Tribunal Supremo que plantea la cuestión prejudicial al TJ en los siguientes términos:

25 Dicho órgano jurisdiccional [TS] señala que, según la jurisprudencia nacional relativa a la acumulación de funciones, que es objeto de debate entre los tribunales checos, en particular entre el Nejvyšší soud (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, República Checa) y el Ústavní soud (Tribunal Constitucional, República Checa), un contrato de trabajo celebrado entre una sociedad mercantil y una persona, en el que se prevé que esta acumule las funciones de miembro del órgano estatutario de la sociedad y de director de la misma, es válido a la luz del Código de Trabajo. No obstante, una persona que se encuentre en tal situación no puede ser calificada de trabajador asalariado, en el sentido de la Ley n.º 118/2000. En efecto, aunque exista un contrato de trabajo, un miembro del órgano estatutario que dirige la actividad de la sociedad mercantil no puede ejercer sus funciones en el marco de una relación de subordinación, de modo que no existe relación laboral entre ese miembro y la mencionada sociedad.

El TJ declara no ser conforme al derecho comunitario dicha jurisprudencia nacional:

34. “el artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2008/94 debe interpretarse a la luz de la finalidad social de esa Directiva, que consiste en garantizar a todos los trabajadores asalariados un mínimo de protección en la Unión Europea en caso de insolvencia del empresario mediante el pago de los créditos impagados que resulten de contratos o de relaciones laborales y que se refieran a la remuneración correspondiente a un período determinado. Por consiguiente, los Estados miembros no pueden definir libremente el término «trabajador asalariado» de manera que se ponga en peligro la finalidad social de dicha Directiva (véase, por analogía, la sentencia de 5 de noviembre de 2014, Tümer, C‑311/13, EU:C:2014:2337, apartado 42)”.

“37. Por consiguiente, el artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2008/94 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional como la controvertida en el litigio principal, según la cual una persona que ejerce, en virtud de un contrato de trabajo, de forma acumulativa las funciones de director y de miembro del órgano estatutario de una sociedad mercantil no puede ser calificada de trabajador asalariado, en el sentido de dicha Directiva”.

“38. En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el demandante en el litigio principal ejercía de forma acumulativa las funciones de director y de presidente del consejo de administración de AA en virtud de un contrato de trabajo celebrado con dicha sociedad y que percibía, por ello, una remuneración. Dado que, según el órgano jurisdiccional remitente, tal contrato de trabajo es válido a la luz del Código de Trabajo, no cabe excluir que el demandante en el litigio principal pueda ser considerado trabajador asalariado, en el sentido del artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2008/94, extremo que, no obstante, corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.

Se planteó también al TJ si pudiera ampararse la exclusión del administrador/empleado de los beneficios de la Directiva en su art. 12, letra a) que permite a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para evitar abusos, en la medida en que se trata de evitar que se beneficien quienes pueden ser en parte responsables de la insolvencia.

Se rechaza también está posibilidad en el caso porque:

“47. En el caso de autos, si bien la jurisprudencia nacional controvertida en el litigio principal podría justificarse, en su caso, por el hecho de que una persona que acumula las funciones de director y de miembro del consejo de administración de una sociedad mercantil puede ejercer una influencia considerable en las actividades de dicha sociedad, no es menos cierto que esa jurisprudencia no contiene ninguna referencia al primer requisito previsto en el artículo 12, letra c), de la Directiva 2008/94, a saber, que los trabajadores asalariados, por sí mismos o junto con sus parientes próximos, sean propietarios de una parte esencial de la sociedad”.

“48 De ello se deduce que el artículo 12, letras a) y c), de la Directiva 2008/94 se opone a una jurisprudencia nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece una presunción irrefutable según la cual una persona que ejerce, incluso en virtud de un contrato de trabajo válido con arreglo al Derecho nacional, de forma acumulativa las funciones de director y de miembro del órgano estatutario de una sociedad mercantil no puede ser calificada de trabajador asalariado, en el sentido de dicha Directiva, y, por tanto, no puede disfrutar de las garantías previstas por esa Directiva”.

Se deduce de esta sentencia que las garantías reconocidas a los trabajadores en caso de concurso del empleador, que se traducen en el derecho a cobrar de las instituciones estatales una parte del salario impagado, no pueden ser limitados ni desconocidos por la ley nacional o la jurisprudencia (en realidad, como dije al principio, en el caso de la sentencia el problema está más bien en la jurisprudencia de los tribunales checos) que la aplica más allá de las previsiones de la propia Directiva, siendo de interpretación estricta los supuestos que privan al trabajador de dicha protección.

En nuestro país, el personal de alta dirección, sea o no miembro del órgano de administración, se rige, a efectos laborales por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, como relación laboral de carácter especial y por la Disposición adicional quinta del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que dice: Las retribuciones del personal de alta dirección gozarán de las garantías del salario establecidas en los artículos 27.2, 29, 32 y 33. Este último artículo es el que contiene la regulación básica del Fondo de Garantía Salarial y en él se menciona expresamente, número 3, el abono de créditos laborales en caso de procedimientos concursales.

Lo que sucede es que, según el art. 136 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, los administradores y consejeros de una sociedad mercantil si tienen el control efectivo de la sociedad tienen que afiliarse como trabajadores autónomos. Si no lo tienen, y es el caso que nos interesa deben afiliarse como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, pero quedan excluidos de la protección por desempleo y FOGASA.

Dice el número 2 c) de dicho artículo 136:

“2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior:

c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial”.

Seguramente la cuestión estará resuelta por la jurisprudencia social. Desde luego, a la luz de la Directiva un consejero o administrador que preste servicios retribuidos a la sociedad mediante un contrato laboral sin tener el control de la misma (el art. 12 de la Directiva solo permite excluir por este motivo los casos en que los trabajadores asalariados, por sí mismos o junto con sus parientes próximos, sean propietarios de una parte esencial de la empresa o establecimiento del empresario y ejerzan una influencia considerable en sus actividades) no puede ser privado, en caso de concurso, de los beneficios derivados de la Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario.

3 de junio de 2022

Publicación del fallo de la STS en el BOE.

 

3.- DESHEREDACIÓN POR MALTRATO PSICOLÓGICO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 419/2022, de 24 de mayo (ROJ: STS 2068/2022; ECLI:ES:TS:2022:2068) confirma las sentencias de instancia y apelación y declara que la concurrencia de la causa de desheredación invocada en el testamento no se había justificado.

Se trata de uno de esos casos en que la ruptura de un matrimonio aleja a las hijas de uno de los padres y de toda su familia de esa rama.

Según el F.D. PRIMERO de la sentencia; “La testadora desheredó a sus dos nietas, hijas de un hijo premuerto “ por haberla maltratado de obra según lo establecido en la causa 2.ª del art. 853 CC». Añadió que, para el caso de que no se hiciera efectiva la desheredación de sus nietas, les legaba lo que por legítima estricta les corresponda, facultando expresamente a la heredera para su pago en metálico”.

Pero, dice el F.D. TERCERO que “en la instancia no ha quedado acreditado el maltrato de obra invocado por la testadora ni tampoco un menoscabo psicológico derivado del comportamiento de las nietas. Sí ha quedado acreditada la falta de relación familiar y afecto que, como bien dice la Audiencia, se produce tras una historia previa de desencuentros que determinaron una situación de falta absoluta de relación de las actoras con su padre y con la familia de este. En esa historia es destacable que fuera la misma abuela quien, en 2004, tras la separación de los padres de las actoras, desahuciara judicialmente a la madre y las nietas de la vivienda situada en el camping familiar y que habían venido ocupando desde su nacimiento, lo que no ha sido negado por la recurrente”.

Por lo que no concurren las circunstancias que la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo ha considerado causa legítima de desheredación:

F.D. TERCERO.-“ En el diseño legal actualmente vigente la legítima es configurada como un derecho del que solo puede privarse al legitimario de manera excepcional cuando concurra causa de desheredación. El testador debe expresar alguna de las causas que de manera tasada ha fijado el legislador en los arts. 852 y ss. CC y al legitimario le basta negar su veracidad para que se desplace la carga de la prueba al heredero ( art. 851 CC).

La jurisprudencia de la sala, en los últimos años, ha llevado a cabo una interpretación flexible del art. 853.2.ª CC, que establece como justa causa para desheredar a hijos y descendientes haber «maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra» al padre o ascendiente.

Atendiendo a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma, y tratando de dar respuesta a las situaciones de menosprecio y abandono a las que pueden verse expuestas las personas vulnerables de edad avanzada, la sala ha declarado que «el maltrato psicológico se configura como una injustificada actuación del heredero que determina un menoscabo o lesión de la salud mental del testador o testadora, de forma que debe considerarse comprendida en la expresión que encierra el maltrato de obra en el art. 853.2.ª CC«. Así, lo ha reiterado la sentencia 267/2019, de 13 de mayo…. con cita de las sentencias 258/2014, de 3 de junio, y 59/2015, de 30 de enero…”

“ De esta forma, el maltrato psicológico reiterado ha quedado comprendido dentro de la causa de desheredación de maltrato de obra del art. 853.2.ª CC, al entender que es un comportamiento que puede lesionar la salud mental de la víctima. En la sentencia 401/2018, de 27 de junio, afirmamos además que una falta de relación continuada e imputable al desheredado podría ser valorada como causante de unos daños psicológicos y, en consecuencia, podría configurarse como una causa de privación de la legítima”.

Lo que no puede hacer el Tribunal es crear una nueva causa de desheredación: “la aplicación del sistema vigente no permite configurar por vía interpretativa una nueva causa autónoma de desheredación basada exclusivamente, sin más requisitos, en la indiferencia y en la falta de relación familiar, puesto que el legislador no la contempla. Lo contrario, en la práctica, equivaldría a dejar en manos del testador la exigibilidad de la legítima, privando de ella a los legitimarios con los que hubiera perdido la relación con independencia del origen y los motivos de esa situación y de la influencia que la misma hubiera provocado en la salud física o psicológica del causante”.

Según el INE –datos de 2020- en España hay cerca de cinco millones de personas que viven solas. Muchas de ellas tienen hijos o nietos con los que, por muchas razones, no conviven. La sentencia que comento, que por ser reiterada, es doctrina legal, viene a decirnos, por una parte que la falta de atención de los legitimarios al causante, no haberse preocupado por él ni haber atendido sus necesidades no es, por sí sola, causa de desheredación pero, y esto es lo que constituye novedad, si la falta de relación es imputable al desheredado y no al causante y se puede acreditar que ha provocado un deterioro en la salud del testador, se puede considerar justificado el apartamiento.

El mantenimiento en el Código Civil de la legítima sucesoria, prácticamente en los términos de 1889, creo que no se acomoda a una sociedad, una familia y una economía tan distintas de las de entonces. Tal vez sería mejor, en vez de ampliar por vía jurisprudencial el entendimiento de las causas de desheredación, estudiar una modificación sustancial de la propia institución. Es un camino que las leyes de las Comunidades Autónomas con competencia en la materia, siguiendo sus propias tradiciones, han ido recorriendo, de hecho en la sentencia se hace referencia a que en el derecho catalán, después de la aprobación del Libro cuarto CC de Cataluña por la Ley 10/2008, se ha incluido como causa de desheredación, dentro del maltrato psicológico, lo que puede calificase como ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario por causa exclusivamente imputable a este último.

8 de junio de 2022

P.D. Esta noche nos despedimos de SERRAT en Murcia. ¡¡¡Cuantos recuerdos!!!

 

4.- JURISPRUDENCIA SOBRE CALIFICACIÓN REGISTRAL (INFORME DEL REGISTRADOR)

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 561/2022, de 12 de Julio (Roj: STS 2906/2022 – ECLI:ES:TS:2022:2906) , revocando las de instancia que habían confirmado el criterio de la DGRN (Res. 16 de diciembre de 2016), considera que el administrador único que renuncia al cargo está obligado no solo a convocar junta para nombrar a quien le sustituya sino también a requerir, a instancia de socio, la intervención de notario para que levante acta de dicha junta.

La adecuada comprensión de los hechos requiere integrar el contenido de la sentencia con el de la previa resolución del Centro Directivo.

Anticipo que, según del F.D. PRIMERO.1 de la sentencia, estamos hablando de una sociedad limitada que tiene solo dos socios: el que, además, era administrador único, que tiene el 25 por ciento del capital y otro que tiene el 75 por ciento restante, lo que hace bastante incomprensible todo el desarrollo de los acontecimientos, aunque no resta un ápice de interés al caso.

El 5 de julio de 2016 el administrador único y socio minoritario de la sociedad otorga escritura pública de renuncia del cargo, convocando junta general para nombrar sustituto a celebrar el 21 de junio de 2016.

En el Registro Mercantil tuvo entrada el 22 de julio de 2016 un documento del que resultaba que el otro socio, es decir el mayoritario, de dicha SL solicitó del renunciante que requiriera la intervención de notario para levantar acta de la junta general. Dicho documento quedó a disposición del interesado, archivado en un legajo especial, con nota denegando su acceso al Libro Diario por no contener acto inscribible, decisión no recurrida.

El 25 de julio de 2016 se presentó en el RM la escritura pública de renuncia de 5 de julio. El registrador suspendió la inscripción, teniendo en cuenta ese documento archivado, porque el renunciante no había atendido la solicitud de requerir intervención notarial, lo que hacía ineficaces los acuerdos adoptados.

Recurrida ante la DGRN, la calificación fue revocada al no haberse seguido el procedimiento previsto en el art. 104 del RRM (en realidad, tratándose de SL procedía la cita del art. 194 del mismo reglamento) y porque “es también doctrina reiterada que no puede el registrador en su calificación tomar en consideración informaciones extrarregistrales, sea por conocimiento directo –salvo, en el ámbito mercantil, lo dispuesto en el artículo 407.2 del Reglamento del Registro Mercantil– o por documentos obrantes en el Registro con asiento de presentación caducado, o aportados con fin distinto al de su inscripción, supuestos a los que es asimilable el ahora contemplado” (F.D. 2 de la Res. 16 de diciembre de 2016).

A partir de este momento, de acuerdo con la narración de hechos que contiene la sentencia, resulta que, por una parte, en mayo de 2017 se celebró la junta general que cesó al administrador único y nombro sustituto; por otra parte, el socio mayoritario presenta, también en 2017, una demanda de juicio ordinario contra la DGRN para que se declare que no debió inscribirse la renuncia por los motivos expuestos en la nota registral de calificación desfavorable.

En este juicio ordinario se persona, pese a no haber sido demandado, el administrador único y socio minoritario en calidad de interviniente voluntario. El juzgado de lo mercantil resuelve en noviembre de 2017 desestimando la demanda por falta de legitimación activa del socio mayoritario para impugnar la resolución de la DGRN, además, entrando en el fondo, considera que no estaba obligado el administrador renunciante a atender el requerimiento del socio. La A.P. revoca la del juzgado en cuanto entiende legitimado al socio para demandar la revocación de la resolución, pero entiende acertada su doctrina tanto desde el punto de vista de no proceder en este caso la toma en consideración de la documentación que el socio llevó al RM, como respecto de que la junta estaba bien convocada, cesando con dicha convocatoria la responsabilidad del administrador dimisionario. Tras alguna rectificación, la sentencia de la audiencia impone al socio mayoritario las costas en ambas instancias, incluyendo como beneficiario al interviniente voluntario.

La sentencia del Tribunal Supremo sienta la siguiente doctrina, por orden de formulación:

Salvo supuestos excepcionales, que no concurren en este caso, no procede imponer al demandante las costas del interviniente voluntario.

Dice el F.D. QUINTO que:

“…debemos analizar qué criterio de imposición de costas se aplica a un supuesto como el presente, de intervención voluntaria de un tercero que invoca tener interés en la desestimación de la demanda de impugnación, pero que por carecer de legitimación pasiva no fue demandado.

Al aproximarnos a la cuestión, no podemos perder de vista que el criterio que justifica la condena en costases la indemnidad de quien ha necesitado acudir al tribunal para restaurar su derecho, en caso de que sean estimadas todas sus pretensiones, o de quien ha sido llamado al proceso como demandado y ha tenido que oponerse para lograr su absolución.

Con carácter general, en un supuesto como este, en que la demanda debía ir dirigida contra la DGRN y la intervención del tercero ha sido voluntaria y justificada por un interés reflejo en la resolución del proceso de impugnación de la resolución de la DGRN, salvo que a la postre se advierta decisiva esta intervención para la desestimación de la demanda, esta desestimación de la demanda no conlleva la condena del demandante al pago de las costas del interviniente, aunque lo haya hecho para oponerse a la demanda, coadyuvando con la DGRN.

Excepcionalmente, podría entenderse decisiva la intervención del tercero para la desestimación de la demanda, por ejemplo, en caso de connivencia entre demandante y demandado. En estos casos excepcionales, podría estar justificado imponer al demandante las costas del interviniente”.

El administrador dimisionario debería haber requerido el levantamiento de acta notarial.

F.D. SEXTO.

3. “… la ley legitima al socio para solicitar la presencia del notario en la junta convocada, para que levante acta, pero no está legitimado para requerir el directamente la presencia del notario. Es una función que corresponde al administrador, que bajo la jurisprudencia citada «está obligado a convocar la junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación». Entre estas necesidades se encontraría dar cumplimiento a la solicitud y requerir al notario para que se persone en la junta

“Si tenemos en cuenta que la ausencia de notario, cuando hubiera sido solicitada válidamente su presencia, vicia de ineficacia todos los acuerdos que pudieran adoptarse en la junta, es lógico que en un supuesto como el presente, el administrador estuviera obligado no sólo a convocar la junta general de socios para el nombramiento del nuevo administrador, sino también a cumplir con las exigencias cuyo incumplimiento impediría la validez de todos los acuerdos, y entre ellos aquel que justificaba el deber de convocar, el nombramiento de nuevo administrador. Por lo que resultaba justificado que el registrador supeditara la inscripción de la escritura de renuncia no sólo a la convocatoria de la junta para el nombramiento de nuevo administrador, sino a que lo hubiera hecho cumpliendo con aquellas exigencias legales cuyo incumplimiento viciara de ineficacia los acuerdos que pudieran adoptarse en la junta.”

El registrador debía tener en cuenta, en este caso, los documentos archivados, aunque no hubieran llegado a presentarse.

4. “Era algo no controvertido que el administrador renunciante recibió del otro socio, legitimado legalmente para hacerlo, la solicitud de que requiriera la presencia de un notario en la junta que acababa de convocar para el nombramiento de nuevo administrador, como tampoco lo era que el administrador desatendió esta petición.

Aunque sea excepcional, el registrador, al realizar la calificación, puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos, de los que tenga constancia registral, aunque no consten en virtud de documentos presentados en el Libro Diario por no ser títulos susceptibles de inscripción u otra operación registral o que hayan sido presentados después del documento objeto de calificación, de cuya autenticidad no quepa duda y que estén relacionados con el documento cuya inscripción se solicita, a fin de evitar la práctica de asientos ineficaces yen aplicación del principio de legalidad ( arts. 18 y 20 Ccom).

En este caso, no ha sido negada la autenticidad del escrito presentado al Registro Mercantil el 22 de julio de 2016 por Progedsa, del que quedó constancia en el Libro de Entrada del Registro, ni tampoco ha sido controvertida la realidad del hecho al que se refería ese escrito (que el Sr. Silvio no había requerido a un notario para su presencia en la junta, como le había sido solicitado por un socio legitimado). Y en su recurso ante la DGRN contra la calificación registral de 2 de agosto de 2016, el Sr. Silvio tampoco negó ese hecho, circunstancia que tuvo en cuenta el registrador mercantil que emitió la calificación recurrida en su informe en defensa de la calificación al motivar las razones de su decisión de mantenerla ( art. 327 LH).

Razón por la cual, la calificación negativa realizada por el registrador era correcta, en cuanto que tuvo en cuenta unos hechos que estaban vinculados con la escritura objeto de calificación y que ponían en evidencia el incumplimiento por parte del administrador renunciante del deber de convocar la junta de tal manera que pudiera realizarse válidamente”.

Por tanto, procede estimar la impugnación.

5. “En consecuencia, procede estimar el recurso de casación en el sentido de estimar el recurso de apelación de Prodegsa y su demanda de impugnación de la resolución de la DGRN”.

Desde el punto de vista mercantil esta sentencia adquiere el valor de precisar las obligaciones del administrador de una sociedad que tiene que cesar o quiere cesar sin que haya otros que puedan ocuparse de cumplir su cometido, incluyendo entre dichas obligaciones la de atender, en el interregno, es decir mientras se nombra sustituto, a las necesidades de la gestión y representación de la sociedad.

Desde el punto de vista registral es importante que, frente al criterio restrictivo de la DG, se admite que, en aplicación del principio de legalidad, el registrador tenga en cuenta documentos directamente relacionados con el presentado a calificación, aunque sean distintos de éste y no consten presentados con independencia o aportados en el mismo asiento del documento calificado.

Desde el punto de vista del procedimiento registral la sentencia reviste interés en cuanto admite que el interesado en que se mantenga una calificación registral revocada por la Dirección General la impugne por el cauce del juicio ordinario, no del juicio verbal previsto en el art. 328.1 L.H. ni tampoco del previsto en el último párrafo del mismo artículo. La admisión de esta tercera alternativa no deja de representar una novedad cuya eficacia registral dependerá de que se anote preventivamente la demanda y se obtenga, como medida cautelar, la suspensión de la resolución revocatoria.

También tiene interés, desde el punto de vista del procedimiento registral, la consideración que uno de los párrafos transcritos del F.D. SEXTO atribuye al informe con el que el registrador elevó al Centro Directivo el recurso interpuesto.

En dicho párrafo se considera acreditado un hecho fundamental para la resolución del pleito: que el dimisionario no negó en su escrito de recurso haber desatendido el requerimiento del socio, como puso de relieve y tuvo en cuenta el registrador mercantil que emitió la calificación recurrida en su informe en defensa de la calificación al motivar las razones de su decisión de mantenerla (art. 327 LH).

De este dato nos enteramos al leer la sentencia porque en la resolución de la Dirección General no consta el contenido del informe.

A mi juicio la consideración de que el informe del art. 327 de la Ley Hipotecaria tiene la función de explicar las razones por las que no considera que deba modificar la calificación negativa, pese a los argumentos esgrimidos en el recurso y, por tanto, debe ser tenido en cuenta a efectos de resolver, se aparta claramente de la doctrina de la DG que, pese al art 115 del Reglamento Hipotecario (que creo vigente en este aspecto, en su redacción previa a la STS. de 22 de mayo de 2000), atribuye a dicho informe una función meramente descriptiva de los trámites del procedimiento.

Si el Tribunal Supremo reconoce ese valor al informe del registrador, creo que el Centro Directivo debería acomodar su doctrina a esta declaración jurisprudencial, que, por otro lado, no deja de recoger lo que ha sido tradicional en la materia (de hecho el art. 506 del Reglamento Hipotecario sigue diciendo que el tercer ejercicio de la oposición para ingreso en el Cuerpo consistirá en calificar un documento y en la redacción del informe en defensa de la nota, en el tiempo máximo de seis horas).

3 de agosto de 2022.

 

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 32

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- EL CONCURSO DEL ELCHE C.F.

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 296/2022, de 6 de abril (ECLI:ES:TS:2022:1388), confirma la validez del convenio con el que se ha resuelto, por ahora, el concurso de acreedores del Elche C.F. que había sido impugnado por Hacienda, la Seguridad Social y el Instituto Valenciano de Finanzas, lo que, de prosperar la impugnación, hubiera abocado a la liquidación del añejo club de futbol.

La característica fundamental del convenio aprobado con la mayoría precisa de acreedores era que, respecto de los créditos ordinarios, preveía para su satisfacción una fórmula alternativa: (A) comunicar en el plazo previsto al efecto que optan por convertir sus créditos en acciones de la sociedad anónima deportiva, mediante una ampliación de capital o (B), con carácter subsidiario, cobrar con una quita del 65% y una espera de diez años.

La sentencia aprobatoria fue apelada por los organismos públicos citados pero la Audiencia no consideró que hubiera motivos para revocarla al rechazar que se infrinja el principio de paridad de trato por no ser posible que los acreedores públicos opten por la alternativa (A): el hecho de que legalmente algunos acreedores no puedan elegir una de las modalidades de solución no impide incluirla para quienes no estén sujetos a dichas limitaciones. Consideró también no acreditada la inviabilidad objetiva del convenio, considerando especulativos los argumentos empleados para rechazar el plan de viabilidad aprobado.

Tampoco acepta la Audiencia que se tratara de un convenio sujeto a condición, como había alegado el IVF, pero esto es precisamente lo que constituye el núcleo del recurso de casación, según paso a examinar.

Confirmada, como decía, la sentencia aprobatoria del convenio por la Audiencia Provincial solo el IVF interpuso recurso de casación. Se da la circunstancia de que este Instituto había avalado el préstamo que la Fundación Elche Club de Fútbol había recibido para la suscripción de acciones del Elche CF, S.A.D. Como contragarantía, la Fundación Elche Club de Fútbol pignoró a favor de IVF sus acciones, mediante un contrato de prenda firmado el 17 de febrero de 2011, cuya cláusula 4.3.2 dispone lo siguiente: «(la Fundación) no podrá, sin previo consentimiento por escrito del acreedor pignoraticio, ejercitar los derechos de voto inherentes a las acciones a favor de los acuerdos que resulten en una variación de las características de los activos pignorados, en detrimento de la presente prenda, en una disminución del valor de las acciones o en una disminución del porcentaje actual de participación del pignorante en el capital social de la Sociedad».

El argumento invocado para impugnar el convenio, según el FD.TERCERO.1, el siguiente:

El motivo denuncia la incorrecta interpretación y aplicación del art. 101.1 LC, porque no tiene en cuenta la existencia de una condición a la propuesta alternativa A), de conversión de créditos en acciones. En la medida que el contrato de prenda constituido sobre las acciones de la concursada expresamente prevé que la accionista pignorante, que ostenta el 54,70% del capital social del Elche CF, no podrá ejercitar los derechos de voto inherentes a las acciones sin el consentimiento previo del acreedor pignoraticio, la alternativa A) de conversión de créditos en acciones está sujeta a una condición, y por ello es ineficaz conforme a lo prescrito en el art. 101.1 LC.”

La desestimación se razona así en el mismo fundamento jurídico:

2. “El precepto que se denuncia infringido, el art. 101.1 LC, prescribe que «la propuesta que someta la eficacia del convenio a cualquier clase de condición se tendrá por no presentada«. Este precepto se encuentra ahora, con la misma redacción, en el art. 319 del texto refundido de la Ley Concursal aprobado por el RDLeg 1/2020, de 5 de mayo (en adelante, TRLC)”.

“…. conviene distinguir, como hace la sentencia recurrida, entre hechos futuros e inciertos de los que se haga depender la eficacia de una concreta propuesta de convenio, de los hechos futuros e inciertos que podrían incidir sobre el cumplimiento efectivo del contenido obligacional del convenio aprobado”.

“…la efectividad de una propuesta de conversión de créditos en acciones requería de la ampliación de capital social acordada por la junta de accionistas. Pero esta circunstancia no podía caracterizarse como una condición, pues la consecuencia lógica inmediata sería negar en todo caso la validez de esta clase de proposiciones alternativas (conversión de créditos en acciones o participaciones sociales), lo que entraría en contradicción con la propia ley que expresamente las admite”.

“Al respecto, es muy significativo que la modificación del art. 100.2 LC introducida por el RDL 11/2014, de 5 de septiembre, previera expresamente la forma en que debería darse cumplimiento a esta proposición alternativa, mediante un acuerdo de la junta general, que a su vez depende de la voluntad mayoritaria de los socios……..previsión normativa, que trata de facilitar el cumplimiento de estas proposiciones alternativas de conversión de créditos en acciones o participaciones sociales, ha pasado al art. 323.2 TRLC con una redacción más depurada…”

DECISIÓN

“De este modo el hecho de que un número relevante de acciones estén pignoradas y de acuerdo con el pacto de pignoración sea necesaria la autorización del acreedor pignoraticio para un ejercicio de los derechos políticos como este, es una circunstancia que puede llegar a afectar al cumplimiento, pero no convierte la propuesta de convenio en condicionada, como pretende el recurrente”.

En estos momentos se está discutiendo en el Parlamento el proyecto de ley de reforma de la legislación concursal en cumplimiento de la obligación de trasposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019.

Uno de los aspectos en que esta reforma va a tener importante incidencia es la relativa a la posición de los socios de las sociedades mercantiles sujetas a procesos concursales y, especialmente, preconcursales. De ello se está ocupando la doctrina mercantil, que viene manifestando su preocupación por la insuficiente tutela de sus derechos en el proyecto, destacando en ese sentido los comentarios que ha publicado en distintos medios Luis Fernandez del Pozo (ver, por ejemplo, su última entrada en ALMACEN DEL DERECHO en el enlace adjunto).

Por lo demás me ha llamado la atención los argumentos que utilizó la Audiencia para rechazar que el plan de viabilidad sea inviable económicamente. Viene a decir que en estos casos es muy difícil aventurar los ingresos que tendrá un equipo al depender de la categoría en que milite. Hoy el Elche Club de Futbol ha vuelto a primera división, pero los aficionados saben que es uno de esos equipos que está frecuentemente en el ascensor, unas veces bajando, otras subiendo. Recuerdo el taller de bicicletas que arreglaba todas las de Santa Pola en los años sesenta y setenta, cuando veraneaba allí. Se llamaba Pereta (quiero recordar) y, en vez de calendarios con fotos atrevidas para la época, tenía las paredes decoradas con carteles que iban celebrando cada temporada en que su equipo, el Elche, había subido a primera, lo que se representaba con cohetes espaciales decorados con la bandera blanquiverde y otras figuras similares.

25 de abril de 2022

https://almacendederecho.org/socios-y-planes-de-reestructuracion

 

2.- CONCURSO Y SUCESIÓN DE EMPRESA

La Sentencia TJUE de 28 de abril de 2022 (asunto C‑237/20) resuelve una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) en un pleito entre la Federatie Nederlandse Vakbeweging y dos sociedades mercantiles: Heiploeg Seafood International BV, y Heitrans International BV sobre la aplicación de la Directiva 2001/23/CE relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

Se trataba de decidir si es aplicable el artículo 5 de la Directiva 2001/23/CE, que admite la privación del derecho de los trabajadores a mantener el empleo en las condiciones pactadas, cuando se transmiten los activos de una empresa quebrada a otra que continua la actividad en el marco de una práctica nacional holandesa de origen jurisprudencial denominada pre-pack que permite negociar la enajenación total o parcial cerrando un contrato con los futuros adquirentes en que se concretan las condiciones de la operación que se ejecuta una vez declarada la quiebra. La diferencia con otros acuerdos preconcursales estriba en que, aún antes de dicha declaración, el juez nombra un síndico encargado de preparar los términos del acuerdo que tiene obligación de velar por los intereses de todos los acreedores e intereses sociales y que responde como el síndico de la quiebra.

Explica el apartado 24 de la sentencia que: “ De este modo, este procedimiento permite evitar que la empresa de que se trate cese total o parcialmente en su actividad tras la declaración de quiebra, siquiera sea brevemente, y obtener, mediante la transmisión de la empresa o de una parte de esta que se haya mantenido en funcionamiento (going concern), el mejor precio de transmisión para esta última, con el fin de satisfacer los intereses de los acreedores de la mejor manera posible”

El pleito se suscita entre un sindicato holandés, de una parte, y la sociedad quebrada y la cesionaria de sus activos de la otra.

Se había acordado el pre-pack , previo nombramiento de dos síndicos pre designados y un «juez de la quiebra pre designado, que pasaron a ser síndicos y juez de la quiebra nombrados por el Tribunal competente una vez declarada ésta. Se firmaron los contratos de cesión previstos y la nueva sociedad , que mantuvo la denominación del grupo empresarial, (Heiploeg), “ asumió los contratos de trabajo de aproximadamente dos tercios de los empleados del antiguo grupo Heiploeg para que realizaran, en el mismo lugar de trabajo, las funciones que ejercían anteriormente, aunque en condiciones laborales menos favorables. La nueva Heiploeg adquirió los locales del antiguo grupo Heiploeg, que utiliza, y conservó casi la misma clientela que la del antiguo grupo Heiploeg” (ap. 30).

Un sindicato recurrió la sentencia que aprobó las condiciones pactadas pero el recurso fue desestimado al entender el tribunal que se cumplían los tres requisitos de aplicación del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 y que, por lo tanto, la nueva Heiploeg no estaba vinculada por las condiciones laborales y de empleo aplicables a sus empleados antes de la transmisión. En efecto, dicho órgano jurisdiccional consideró que, en el momento de la adquisición del antiguo grupo Heiploeg por la nueva Heiploeg, en primer lugar, el antiguo grupo Heiploeg estaba incurso en un procedimiento de quiebra; en segundo lugar, dicho procedimiento tenía por objeto la liquidación de los bienes del cedente y, en tercer lugar, el mismo procedimiento quedaba sometido a la supervisión de una autoridad pública.

Interpuesto recurso de casación el Tribunal Supremo Holandés plantea sus dudas respecto de si, a los efectos del art. 5.1 de la Directiva 2001/23, el pre-pack puede considerarse un procedimiento de liquidación y si se puede entender que está sometido a la supervisión de una autoridad pública.

El TJUE responde:

El pre-pack es un procedimiento subsumible en el art. 5.1 de la Directiva cuando la insolvencia es inevitable y se trata de maximizar la liquidación, no si se trata de una reorganización empresarial, pero requiere que existan disposiciones legales o reglamentarias que lo regulen, requisito no cumplido en el caso holandés, que es de origen jurisprudencial:

46 “… en el presente procedimiento el órgano jurisdiccional remitente indica que, cuando se había iniciado el procedimiento de pre-pack en el caso de autos, la insolvencia del cedente era inevitable y que tanto el procedimiento de quiebra como el procedimiento de pre-pack que lo precedía tenían por objeto la liquidación de los bienes del cedente, que, de hecho, fue declarado en quiebra. Dicho órgano jurisdiccional pone de relieve que el objetivo principal de todos esos procedimientos que llevaron a la liquidación consistía en obtener el mayor rendimiento posible para el conjunto de los acreedores”.

53 “ A este respecto, procede comprobar en cada situación si el procedimiento pre-pack y el procedimiento de quiebra controvertidos tienen por objeto la liquidación de la empresa en razón de la insolvencia constatada del cedente, y no una mera reorganización de este. Además, habrá que demostrar no solo que el objetivo principal de estos procedimientos es satisfacer al máximo los intereses del conjunto de los acreedores, sino también que la ejecución de la liquidación mediante la transmisión de la empresa en funcionamiento (going concern) o de una parte de esta, tal como se preparó en el procedimiento de pre-pack y se llevó a cabo tras el procedimiento de quiebra, permite alcanzar este objetivo principal. Así, el objetivo de recurrir a un procedimiento de pre-pack, a efectos de la liquidación de una empresa, es, por tanto, permitir que el síndico y el juez de la quiebra designados por el tribunal tras la declaración de quiebra de la empresa aumenten las posibilidades de satisfacer los intereses de los acreedores”.

54 “Sin embargo, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que el procedimiento de pre-pack en cuestión se rige exclusivamente por normas jurisprudenciales y que su aplicación por los distintos órganos jurisdiccionales nacionales no es uniforme, de modo que constituye una fuente de inseguridad jurídica, como señala el Abogado General en el punto 83 de sus conclusiones. Pues bien, en tales circunstancias, no puede considerarse que el procedimiento de pre-pack establecido por la jurisprudencia del órgano jurisdiccional remitente regule la aplicación de la excepción prevista en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 y dicho procedimiento no cumple el requisito de seguridad jurídica”.

Por el contrario, se considera que el pre-pack holandés cumple el requisito de supervisión de una autoridad pública competente también exigido por la Directiva para excepcionar la sucesión de empresa.

62 “ A este respecto, cabe señalar que, dado que el «síndico pre designado» y el «juez de la quiebra pre designado» son nombrados por el tribunal competente para el procedimiento de pre-pack y que este tribunal no solo define sus funciones, sino que en el momento de la posterior apertura del procedimiento de quiebra, procede a una supervisión del ejercicio de estas, decidiendo nombrar o no como síndico y juez de la quiebra a esas mismas personas, ya existe una supervisión del «síndico pre designado» y del «juez de la quiebra pre designado» por parte de una autoridad pública competente”.

63 “Esta apreciación queda corroborada, por un lado, por el hecho de que la transmisión preparada durante el procedimiento de pre-pack únicamente se ejecuta una vez que se ha producido la apertura del procedimiento de quiebra, ya que el síndico y el juez de la quiebra pueden negarse a proceder a dicha transmisión si consideran que es contraria al interés de los acreedores del cedente cuyos bienes deben ser liquidados. Por otra parte, como se desprende de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia, el «síndico pre designado» no solo debe rendir cuentas de su gestión de la fase preparatoria en el acta de la quiebra, sino que también puede incurrir en responsabilidad en las mismas condiciones que el síndico de la quiebra. Además, consta que la intervención del «síndico pre designado» en el procedimiento de pre-pack se efectúa bajo el control del «juez de la quiebra pre designado» y, por lo tanto, del tribunal competente, pudiendo este último, si estima que el «síndico pre designado» no ha cumplido la misión que le ha encomendado el tribunal, sustituir a dicho síndico por otra persona u oponerse a la finalización del procedimiento de pre-pack”.

Esta sentencia del Tribunal de Justicia pone de relieve la dificultad de encajar en el marco del derecho comunitario soluciones que, en defecto de normas positivas dictadas por los legislativos nacionales, se elaboran por expertos en los procedimientos concursales que consiguen abrir camino, mediante el acogimiento por parte de la jurisprudencia, a instituciones que han demostrado eficacia en otros sistemas jurídicos.

A la luz de su doctrina el Tribunal Supremo Holandés fallará que no se puede excluir la sucesión de empresa en el caso planteado por falta de disposiciones legales o reglamentarias que regulen el pre-pack del caso planteado.

En España la relación entre la jurisdicción civil y la social es manifiestamente mejorable cuando la transmisión de la empresa o de sus unidades productivas se produce en el contexto de un concurso de acreedores.

Prueba de ello fue la Sentencia 981/2018 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2018 que declaró producida la sucesión de la adjudicataria de una unidad productiva en todos los contratos laborales de la concursada, declarando inaplicable la sentencia del juzgado de lo mercantil que había limitado el número de los trabajadores que se debían incorporar a la sucesora.

Tan grave disputa competencial se ha intentado resolver mediante el Texto Refundido de la Ley Concursal que se inclinó en el art. 221 por atribuir al juez del concurso la competencia exclusiva para declarar la existencia de sucesión de empresa, pero no han faltado voces que han denunciado que, en este punto, el Gobierno ha excedido los límites de la delegación legislativa.

Posiblemente por ello el Proyecto de Reforma de la legislación concursal actualmente en discusión en el Congreso de los Diputados, incorpora el siguiente texto: Artículo 221. Sucesión de empresa. 1. En caso de enajenación de una unidad productiva, se considerará a los efectos laborales y de seguridad social, que existe sucesión de empresa. 2. El juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa, así como delimitar los activos, pasivos y relaciones laborales que la componen. 3. En estos casos el juez podrá recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativo a las relaciones laborales afectas a la enajenación de la unidad productiva y las posibles deudas de seguridad social relativas a estos trabajadores. El informe deberá emitirse por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el plazo improrrogable de diez días.»

De prosperar dicha redacción se consagra la atribución competencial a la jurisdicción civil de la fijación del perímetro de las relaciones laborales que acompañaran a los activos transmitidos, no obstante, como sugirió en su Informe sobre el Anteproyecto el Colegio de Registradores, debería llevarse dicha norma a la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo demás, es también novedad del proyecto la regulación del pre-pack concursal introduciendo en la Ley los artículos 224 bis a 224 septies que, en cuanto a la sucesión de empresa , no presenta especialidad alguna respecto del régimen general de transmisión de unidades productivas (ver art. 224 bis 7).

4 de mayo de 2022

 

3.- NECESIDAD DE SENTENCIA PARA LA INCLUSIÓN EN EL CATALOGO DE AGUAS PRIVADAS DE LOS APROVECHAMIENTOS REZAGADOS

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 254/2022, de 29 de marzo (ECLI:ES:TS:2022:1319) confirma, frente al criterio de la Abogacía del Estado, que los titulares de aprovechamientos de aguas privadas anteriores a la Ley de Aguas de 1985 pueden demandar en cualquier momento su inclusión en el Catálogo.

El asunto se inicia porque la Confederación Hidrográfica se negó a inscribir un aprovechamiento de aguas privadas adquirido por prescripción que había sido reconocido con unas determinadas características de profundidad y caudal al causante de la parte actora en 1972 a favor de una finca que fue incorporada a una Concentración Parcelaria y se siguió disfrutando en la finca de reemplazo.

Tanto el Juzgado como la Audiencia consideraron procedente la inscripción, aunque negó que pudiera disponerse también del agua a favor de otra parcela del demandante, pero la Abogacía del Estado recurrió en casación.

El Tribunal Supremo, que rechaza entrar en el primer motivo de casación por no identificar debidamente en su encabezamiento “la norma sustantiva, la jurisprudencia o el principio general del Derecho infringidos(F.D. TERCERO) aborda en los siguientes las cuestiones de fondo, que son dos.

Diferente tratamiento en la Ley de Aguas de 1985 de la inscripción en el Registro de Aguas y en el Catálogo de Aguas.

Registro

Una vez en vigor la Ley de Aguas de 1985, que declara demaniales todas las aguas continentales, se concedió a quienes tuvieran reconocidos derechos sobre aguas procedentes de pozos a solicita del Organismo de cuenca su inscripción en el Registro de aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas. Para ello se concedió un plazo de tres años y, caso de obtenerse la inscripción, el titular podía seguir aprovechando los caudales realmente utilizados por plazo de cincuenta años y, además, preferencia para que se le otorgara concesión administrativa de las mismas aguas, una vez llegado el plazo indicado.

Dice el F.D. QUINTO.5.4: “…la inscripción en el Registro de Aguas es un instrumento de prueba de las concesiones administrativas sobre el dominio público hidráulico ( art. 72 de la Ley de Aguas de 1985), que legítima a sus titulares para interesarla intervención administrativa en defensa de sus derechos, en la medida en que tales derechos son de naturaleza pública y otorgados por la Administración. Por esta razón las disposiciones segunda y tercera de la misma Ley, en relación con los titulares de derechos de aguas de dominio privado que no ejerzan la opción para su transformación en derechos de aprovechamientos temporales, establecen que «no podrá gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas», pues, como explica la STS 227/1988, es «razonable que la Administración no tenga la carga de suministrar una protección específica a derechos que ella misma no ha otorgado, que no han sido previamente acreditados ante la misma y que, en última instancia, afectan a bienes ajenos a su titularidad».

Catálogo

El F.D. QUINTO.5.5. matiza que “ Distinto es el caso del Catálogo de aprovechamientos privados de aguas. Una primera diferencia se refiere a los requisitos para el acceso al catálogo. En concreto, para la inscripción en este último no es preciso probar el derecho al aprovechamiento, siendo suficiente probar su posesión, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable”.

Quienes, por la razón que fuere, dejaron pasar el plazo sin solicitar y obtener la inscripción en el Registro de Aguas, estaban obligados, no obstante (D.T.4ª) a solicitar su inclusión en el Catálogo de aguas de la misma Confederación, pudiendo ser sancionados con multa coercitiva de no hacerlo. Pero, dice la sentencia, “ sin que la falta de inclusión prive al titular de mantener sus derechos en la misma forma que hasta ahora (es decir, con sujeción al régimen legal del Código civil y de la Ley de Aguas de 1879) , si bien no tienen la protección administrativa que se reserva a la inscripción en el Registro (D.T.3ª Ley de Aguas que recoge también el Texto Refundido de 2001).

Así, dice la Sentencia en el F.D. TERCERO.3.5.:”…la Ley de 1985 respetó los derechos preexistentes en función del contenido efectivo o utilidad real de los mismos o, como afirmó la reiterada STS 227/1988, «»congelándolos» en su alcance material actual, es decir, limitándolos a los caudales totales utilizados, de suerte que cualquier incremento de los mismos requerirá la oportuna concesión».

Ley del Plan Hidrológico Nacional

La Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional introdujo en su disposición transitoria segunda lo siguiente: «1. Se otorga a los titulares de aprovechamientos de aguas privadas afectados por lo regulado en la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, un plazo improrrogable de tres meses contado a partir de la entrada en vigor de esta Ley para solicitar su inclusión en el catálogo de aguas de la cuenca. «2. Transcurrido este plazo sin haberse cumplimentado esta obligación no se reconocerá ningún aprovechamiento de aguas calificadas como privadas si no es en virtud de resolución judicial firme».

Lo que se ha interpelado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, dice el F.D. QUINTO.5.6. ”en el sentido de que «la Administración hidráulica no debe reconocer aprovechamiento alguno de aguas privadas, a efectos de su inclusión en el Catálogo de Aguas, si se solicita transcurridos los tres meses de la entrada en vigor de la Ley 10/2001, sino cuando previamente hubiese sido reconocido como tal en resolución judicial firme, o, dicho de otro modo, que, una vez transcurridos los tres meses de la vigencia de esa Ley 10/2001, sólo la Jurisdicción es competente para reconocer un aprovechamiento de aguas privadas y, una vez que sea firme la decisión judicial, podrá tener acceso al catálogo de aguas privadas de la cuenca» ( STS Sala Tercera, secc. 5.ª de 1 de junio de 2010, rc 2745/2006). Interpretación que esta Sala Primera comparte plenamente.”

Admisibilidad e imprescriptibilidad de las acciones procesales meramente declarativas

La otra cuestión de fondo de que trata la sentencia es si la acción ejercitada es declarativa o de condena, ante la alegación de la administración demandada de tratarse de una acción constitutiva y de condena, que habría prescrito en este caso.

La sala se inclina por considerar que se trata de una acción merodeclarativa:

F.D. SEXTO.

3.4. “… la sentencia 760/2011, de 4 de noviembre, extrae como presupuestos de las pretensiones mero declarativas las siguientes: (i) incertidumbre sobre la existencia, el alcance o la modalidad de una relación jurídica o, alternativamente, el temor fundado de futuro perjuicio; (ii) que la falta de certeza pueda ocasionar un perjuicio o lesión; y (iii) que no exista otra herramienta o vía útil para ponerle inmediatamente fin al estado de incertidumbre invocado. En este sentido, como recuerda la sentencia 131/2019, de 5 de marzo, «toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita (sentencias 64/1999, de 5 de febrero, y 661/2005, de 19 de julio, entre otras)».

4. La aplicación de la jurisprudencia reseñada al caso conduce a la calificación de la acción ejercitada como mero declarativa: “los titulares de aprovechamientos de aguas privadas afectados por lo regulado en la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, contaban con un plazo improrrogable de tres meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley, para solicitar su inclusión en el catálogo de aguas de la cuenca, transcurrido el cual sin cumplimentar esa obligación «no se reconocerá ningún aprovechamiento de aguas calificadas como privadas si no es en virtud de resolución judicial firme». Por tanto, cegada la vía administrativa del reconocimiento del derecho a los aprovechamientos de aguas privadas preexistentes a la Ley de Aguas de 1985, resulta necesario a fin de obtener dicho reconocimiento obtener una resolución judicial, lo que exige el ejercicio de la correspondiente acción”.

No tiene carácter constitutivo

6.”El hecho de que en la demanda se solicite el reconocimiento del derecho conforme a unas concretas características de caudal, destino de las aguas, zonas regables, etc, no supone, como parece entender la recurrente, que el derecho se pretenda constituir ex novo, sino el cumplimiento de la carga de alegar y probar la medida y contenido concreto del derecho cuyo reconocimiento se pretende. La identificación del bien al que se refiere la acción es requisito común para todas las referidas a la defensa de los derechos reales sobre bienes inmuebles. Como afirmamos en las sentencias 1 de diciembre de 1992 y 525/2002, de 23 de mayo, entre otras, este requisito de identificación de la finca es «esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código civil ( sentencias de 12 de abril de 1980, 6 de febrero de 1982, 31 de octubre de 19833 y 17 de enero de 1984)”.

8. “….Si se asumiese la tesis de la recurrente, carente de respaldo legal y jurisprudencial como se ha razonado, se produciría, además, el absurdo de que la previsión de la disposición transitoria segunda de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, y su expresa salvedad sobre el reconocimiento de esos derechos preexistentes por vía de resolución judicial, resultaría completamente inútil, pues la exigencia de concreción del caudal y demás características del aprovechamiento determinaría que el derecho se constituyese de nuevo, lo que resulta imposible con el régimen legal implantado por la Ley de Aguas de 1985, que impide la privatización de recursos ya pertenecientes al dominio público hidráulico.

Ni de condena

9).-Tampoco puede prosperar la tesis de la recurrente de que la acción ejercitada es de condena porque en la demanda se solicita la declaración de la obligación de la Confederación Hidrográfica del Duero de inscribir la titularidad del demandante sobre el aprovechamiento de aguas en el Catálogo de Aguas Privadas. Esa inscripción no constituye una «prestación» que se imponga por la fuerza o imperium de una declaración de condena de la sentencia, sino una actuación obligada por parte de la Administración hidráulica una vez tiene conocimiento de la existencia y características del aprovechamiento.

Y, como todas las acciones mero declarativas, es imprescriptible:

11.2. “…mientras el demandante sea portador de un interés legítimo – exigencia cuya importancia destacan las sentencias 667/1997, de 18 de julio, 64/1999, de 5 de febrero, y 661/2005, de 19 de julio, entre otras – y resulte ser el propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho…. «Es más, la acción declarativa de un derecho constituye la proyección procesal de la facultad de su titular de defenderlo, dotándole de certeza, de modo que sigue la suerte del mismo – lo que, en esta materia, se expresa con el brocárdico «in facultatibus non datur praescriptio» (las facultades no prescriben). «Argumento, el último, tanto más atendible si el derecho defendido es el de propiedad, pues su contenido – sometido a límites y, eventualmente, a limitaciones -, pese a que está considerado modernamente como abstracto y elástico, aparece definido en el artículo 348 del Código Civil como una suma de facultades – cuya enumeración hay que entender integrada por la jurisprudencia, en los términos a que nos hemos referido respecto de la acción declarativa “

11.4. En este caso el derecho del demandante al aprovechamiento de las aguas privadas, de conformidad con las disposiciones del Código civil y de la Ley de Aguas de 1879, aplicables al caso por virtud de las disposiciones transitorias tercera de la Ley de Aguas de 1989 y segunda de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, es un derecho de dominio o propiedad especial no sujeto a límite temporal. Por ello, el demandante, como titular que no ha dejado de serlo, está legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho. A ello no puede oponerse un criterio de interpretación restrictiva, invocado por la recurrente, pues justamente el criterio aplicable en materia de prescripción es el contrario. Como afirmamos en la sentencia 614/2005, de 15 de julio, reiterando la de 18 de septiembre de 1987 y otras anteriores, «como instituto no basado en la justicia intrínseca, debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que en cuanto se manifieste el animus conservandi debe entenderse queda correlativamente interrumpido el tempus paescriptionis«. Criterio aplicable a un caso como el presente en que el animus conservandi queda acreditado por la posesión y explotación continuada del aprovechamiento”.

La verdad es que hay ocasiones en que la postura de la Administración es difícil de defender. Si los que dejaron pasar el plazo de tres años (desde la entrada en vigor de la Ley de Aguas) para solicitar la inscripción de su aprovechamiento de aguas privadas en el Registro y el de tres meses (desde la Ley del PHN) para obtener la inclusión en el Catálogo solo pueden conseguirla mediante una sentencia firme no parece tener mucho sentido que se pongan palos en la rueda con argumentos como los esgrimidos por la Confederación a quienes se ven obligados a acudir a los tribunales, estando previamente reconocidas las características del aprovechamiento por la misma Administración (en este caso le había sido reconocido al causante del demandante desde 1972 y no hay ningún dato que indique que haya dejado de utilizarse para regar la finca en que nace el pozo).

Parece más lógico que en casos así se mantuviera la facultad de instar el reconocimiento del derecho en cualquier momento mediante un procedimiento que pudiera resolver la misma Administración.

Una cosa es forzar la actividad del propietario con vistas a disponer de una información lo más precisa posible sobre la situación de la cuenca y de sus aprovechamientos mediante las multas coercitivas y otras medidas similares y otra es privar al propietario de una facultad que se le reconoce en cuanto lo siga siendo.

9 de mayo de 2022

 

4.- CÓMPUTO DEL PLAZO DE PREFERENCIA DEL CRÉDITO A FAVOR DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 363/2022 de 4 de mayo (Roj: STS 1709/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1709) ratifica que, como dijeron el Juzgado y la Audiencia Provincial, el crédito reclamado en el pleito por la comunidad de propietarios no era preferente respecto de un crédito hipotecario que gravaba el piso.

La comunidad demandó en 2015 al propietario para que pagara cuotas insatisfechas desde 2006 a 2012 sin que se anotara el embargo ni la demanda.

En 2017, estando pendiente la ejecución de una hipoteca que gravaba la finca, interpuso tercería de mejor derecho, basada en la preferencia que el artículo 9.1 de la Ley de Propiedad Horizontal reconoce a determinados créditos comunitarios.

La desestimación del recurso de casación se fundamenta en no cumplir el crédito reclamado el requisito temporal previsto en dicho artículo.

F.D. TERCERO

3.- El art. 9.1 LPH, en la redacción dada por la 8/1999, de 6 de abril (vigente durante el periodo a que se refiere el devengo de las cantidades litigiosas)…… En los párrafos segundo….de este mismo precepto se dispone: «Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los enumerados en los apartados 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto…La posterior reforma de este precepto introducida por la Ley 8/2013, de 26 de junio (vigente a la fecha de la interposición de la demanda), amplió el periodo temporal a que se extiende la preferencia crediticia, de forma que pasó a abarcar «las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores«……….En la instancia se ha partido de la aplicabilidad de este límite temporal, conforme a la redacción dada al precepto por la citada Ley 8/2013, criterio que no ha sido cuestionado.”

4.- “Uno de los principales objetivos a que respondió la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal introducida por la citada Ley 8/1999, fue luchar contra la morosidad en las comunidades de propietarios…………Entre esas medidas figuraba la nueva redacción dada al art. 9.1 e) LPH, que mejoraba y aclaraba la redacción originaria del art 9 regla quinta, en la que se mezclaban y confundían el privilegio crediticio de la comunidad frente a otros acreedores del comunero moroso, y la afección real que garantiza el crédito de la comunidad frente a futuros propietarios del inmueble por razón de las cuotas adeudadas por el propietario anterior que lo transmite..”

5. “… el privilegio o preferencia crediticia puede hacerse valer por la comunidad de propietarios frente al propietario-deudor, a través de la correspondiente tercería de mejor derecho, con la finalidad de anteponerse en el cobro a otros titulares de derechos de crédito que concurran con el crédito comunitario.”

 6.- “Desde un punto de vista objetivo o material, la preferencia reconocida a los créditos comunitarios por el párrafo segundo del art. 9.1 e) LPH se extiende respecto de otros créditos sobre el mismo inmueble, en concreto sobre los créditos hipotecarios y refaccionarios inscritos y anotados en el Registro de la Propiedad, los créditos preventivamente anotados en dicho Registro por mandamiento judicial (por embargos, secuestros o ejecución de sentencias) y los refaccionarios no anotados ni inscritos (sobre los inmuebles objeto de la refacción)”

7. “…Conviene recordar que en los procedimientos de tercería de mejor derecho la cuestión fundamental a resolver radica en la determinación de la preferencia del título de crédito invocado por el tercerista frente al del ejecutante, a efectos de la aplicación del importe que se obtenga con la venta judicial al pago de uno de los créditos en disputa o, más precisamente, «hacer pago a los acreedores por el orden de preferencia que se determine al resolver la tercería…»

8.- Pero esa preferencia del crédito de la comunidad de propietarios es un privilegio que está atemperado por unos concretos límites temporales que deben ser estrictamente observados…que, conforme a la redacción del art. 9.1, e) LPH vigente a la fecha de la interposición de la demanda, se concretan en los gastos generales correspondientes a «las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores«

9.-“…. La cuestión que debe dilucidarse es la relativa a la determinación del momento inicial o dies a quo del periodo de «la anualidad en curso y los tres años anteriores» a que se extiende el privilegio, cuestión que la ley no precisa (a diferencia del caso de la afección real, en la que la ley concreta que la anualidad en curso es la del momento de la transmisión).

 La Audiencia fijó acertadamente ese momento en la fecha en que la comunidad actora reclamó judicialmente, a través de la demanda de tercería de mejor derecho, la preferencia de cobro de su crédito por las cuotas impagadas, frente al acreedor hipotecario ejecutante, por ser ese el momento en que se solicita el reconocimiento judicial de la naturaleza del crédito y de su carácter preferente.”

10.- Una vez concretado ese momento inicial del cómputo hacia atrás del plazo (es decir, el momento desde el que retrotraer la preferencia), no cabe incluir en la categoría de crédito preferente conforme al art. 9.1, e) LPH a todos los créditos vencidos y exigibles de la comunidad, cualquiera sea la fecha de devengo de las cuotas a que correspondan esos créditos, como postula la demandante, al intentar incluir en la declaración de preferencia los créditos por todas las cuotas impagadas del periodo correspondiente a los años 2006 a 2012, que caen fuera del citado límite temporal. Presentada la demanda de tercería en abril de 2017, solo quedan comprendidas en el periodo de preferencia las cuotas imputables a la parte vencida en ese momento de dicha anualidad y las de los tres años inmediatamente anteriores (2014, 2015 y 2016).

“….Lo que no cabe es reconocer la preferencia crediticia propia del art. 9.1,e) LPH, que atribuye un derecho de cobro preferente incluso sobre acreedores hipotecarios anteriores al inicio del procedimiento, respecto de créditos comunitarios ajenos al periodo legal de esa preferencia, aunque se haya obtenido una sentencia declarativa de la deuda y de condena al pago, si no se solicitó también en su momento y se obtuvo una declaración judicial de preferencia respecto de tales créditos y se demandó a los acreedores anteriores perjudicados por la postergación en el cobro derivada de la misma. “

11.- “El privilegio de los créditos del párrafo segundo del art. 9.1, e) LPH no es una hipoteca legal tácita (sólo son hipotecas legales las admitidas expresamente por las leyes con tal carácter – art. 158 LH -). Pero, en la medida en que como créditos singularmente privilegiados atribuyen un derecho de preferencia que permite anteponer su cobro a otros créditos que tienen el carácter de preferentes sobre determinados bienes inmuebles con los que entre en conflicto o concurrencia en una ejecución (art. 1923, 3º, 4º y 5º CC), esta interpretación es también la que armoniza mejor con el principio de seguridad jurídica y con las reglas generales sobre prioridad y publicidad que rigen en nuestro derecho hipotecario, y con las normas civiles que reconocen a los créditos hipotecarios una prelación y derecho de preferencia vinculado a su rango registral (art. 1927.2º CC). Normas generales que solo pueden excepcionarse en los casos expresamente previstos en la ley, y con arreglo a un criterio de interpretación estricto”.

En esta sentencia el Tribunal Supremo fija posición respecto de una cuestión controvertida que ha recibido diferentes respuestas en la jurisprudencia menor.

Por una parte, aunque no he recogido en mi selección los abundantes párrafos que se refieren a la cuestión, la sentencia distingue la preferencia crediticia del art. 9.1. e) párrafo segundo de la LPH de la afección real del párrafo tercero del mismo artículo que solo entra en juego cuando se transmite la finca y tiene un alcance distinto, por lo que resulta inaplicable al caso.

Centrados en la preferencia de cobro, lo que se discute es si debe extenderse la declarada respecto de la anualidad corriente y las tres anteriores a otras anualidades previas que hayan sido reclamadas judicialmente con éxito, pero sin instar la declaración de preferencia.

A esto es a lo que responde el Tribunal Supremo que no.

Los créditos anteriores al plazo legal solo tendrán preferencia si se embargó la finca y se anotó el embargo con la preferencia que se reconoce en estos casos en el art. 1923.4º del Código Civil.

En definitiva, la utilización por las comunidades de propietarios de estas medidas excepcionales que el legislador arbitra para luchar eficazmente contra la morosidad de los propietarios y que se caracterizan, precisamente por involucrar a quienes no han incurrido en mora (otros acreedores en el caso del art. 9º 1 e), párrafo 2º; el adquirente de la finca en el caso del art. 9º 1 e), párrafo 3º y quien la vendió sin informar en el caso del art. 9º 1 j) de la misma Ley de Propiedad Horizontal) requieren, como dice la sentencia, una aplicación estricta por lo que los órganos comunitarios, en particular, los administradores, tienen que actuar con toda diligencia, ante el impago de algún propietario y no olvidarse de que, además de embargar la finca u otros bienes del deudor, si se quiere dar efectividad a la preferencia de cobro frente a acreedores que gozarían de ella de no existir este privilegio, es imprescindible traerlos a juicio.

23 de mayo de 2022

Nota: Después de escribir este comentario se ha publicado en el BOE la Ley 10/2022, de 14 de junio, de medidas urgentes para impulsar la actividad de rehabilitación edificatoria en el contexto del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que contiene en el artículo 2 una reforma importante de la Ley de Propiedad Horizontal en la que se refuerzan las armas de que disponen las comunidades de propietarios para luchar contra la morosidad, en particular interesa la nueva redacción del art. 21. No se modifica, sin embargo, la parte del art. 9º, que aplica la sentencia.

 

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Cancelación concursal de hipoteca que garantiza un crédito no comunicado

COMPLICADA CANCELACIÓN CONCURSAL DE LA HIPOTECA QUE GARANTIZA UN CREDITO NO COMUNICADO

Álvaro José Martín Martín, Registrador Mercantil de Murcia

 

Con relativa frecuencia se plantean al Registrador dificultades para cumplir el auto del Juez o el decreto del LAJ que, conforme al artículo 225.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal (en lo sucesivo TRLC), debe acompañar a la resolución que aprueba el remate o autoriza la transmisión del activo gravado para que se cancelen las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales.

 Se obtiene así la satisfacción de las expectativas que se crean a favor de los postores o, en general, adquirentes al haberse previsto, normalmente en el plan de liquidación, que recibirán los bienes libres de esas cargas.

Una de esas dificultades, no menor, se plantea cuando en el concurso se ha vendido una finca gravada con una hipoteca que cumple los requisitos para atribuir al crédito la cualidad de especialmente privilegiado (art. 270 TRLC) pero que, en la realidad, ha sido desconocida en la tramitación concursal, pese a lo cual se emite mandamiento cancelatorio.

En este comentario voy a referirme, para simplificar, al crédito hipotecario constituido sobre una finca del concursado debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad antes de la declaración de concurso, es decir, que cumple todos los requisitos del art. 271.1º TRLC.[1]

Diferencia con los créditos no concursales pero garantizados con hipoteca sobre bienes del activo: Tercer poseedor e hipotecante no deudor.

Conviene precisar que no nos interesan aquí los supuestos en que, aunque la finca forme parte de la masa activa, el crédito garantizado ni está ni puede estar en la masa pasiva por no ser el concursado deudor del mismo.

 Es lo que sucede cuando el concursado adquirió la finca gravada con la hipoteca sin subrogarse en la obligación personal con ella garantizada (tercer poseedor), supuesto en que la declaración de concurso no impide al acreedor iniciar o proseguir en cualquier momento la ejecución (art. 151 TRLC) y, también, cuando hipotecó la finca en garantía de deuda ajena en cuyo caso, aunque no disponga de esa inmunidad concursal, tampoco podrá incluirse la deuda ni pagarse en el concurso, por lo que no puede cancelarse la hipoteca si se transmite la finca. Se trataría de una garantía real cuyo importe ha debido deducirse del valor, conforme al art. 201 TRLC.

Dice en ese sentido la reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 209/2022, de 15 de marzo (Roj: STS 969/2022):

5. “Respecto del segundo motivo de oposición, no existe propiamente jurisprudencia que haya declarado que el crédito garantizado con hipoteca en el concurso de hipotecante no deudor deba ser reconocido como crédito ordinario. Esta sala no se ha pronunciado en tal sentido. En principio, en el concurso del hipotecante no deudor el crédito garantizado con la hipoteca no debe aparecer en la lista de acreedores, porque, propiamente, no es acreedor del hipotecante. Frente al hipotecante no deudor, el acreedor hipotecario no ostenta ningún crédito. Sin perjuicio de que en el inventario sí aparezca el bien con su carga, la hipoteca, que lógicamente debe ser tenida en cuenta a la hora de valorar el bien. Sí resultan de aplicación las normas contenidas en el art. 56 LC (en la actualidad, arts. 145 y ss. TRLC) sobre los efectos de la declaración de concurso sobre el ejercicio de las garantías reales que graven bienes del concursado. De tal forma que en un caso en que el concursado fuera hipotecante no deudor, no sería necesario que el crédito del acreedor hipotecario apareciera reconocido en la lista de acreedores, pues no es un crédito concursal, ni mucho menos tendría sentido clasificarlo como sostiene la administración concursal”.

Créditos concursales no concurrentes.

La circunstancia de no aparecer un crédito contra el concursado en la lista que el administrador concursal debe elaborar tiene las consecuencias que han sido desarrolladas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo califica como crédito concursal no concurrente.

En síntesis, dice la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 655/2016 de 4 noviembre, que reitera la anterior Sentencia de la misma Sala núm. 608/2016:

“…aunque el crédito no haya de ser satisfecho en el concurso porque su reclamación haya sido realizada en un momento tan extemporáneo que le impida concurrir en el concurso, el interés del acreedor persiste porque el crédito no se ha extinguido, y el acreedor en cuestión podría reclamar el pago de su crédito con posterioridad a la conclusión del concurso, tanto en el caso de liquidación (art. 178 de la Ley Concursal) como en el caso de convenio, tras el cumplimiento del mismo, pues el titular de un crédito anterior al concurso que no haya sido reconocido en el mismo, puede reclamar el pago de su crédito tras el cumplimiento del convenio, con las quitas establecidas en el convenio. En este sentido, en la sentencia 608/2016, de 7 de octubre (RJ 2016, 4761), declaramos: «El art. 134.1 LC , al extender a los créditos anteriores al concurso y no reconocidos, el contenido del convenio lo que pretende es impedir que estos créditos no reconocidos en la lista de acreedores puedan llegar a ser, caso de aprobarse y cumplirse un convenio, de mejor condición que los acreedores concursales afectados por el convenio. Está claro que los créditos que no aparezcan reconocidos en la lista de acreedores no pueden ser reclamados durante la fase de cumplimiento del convenio, y sólo después de la declaración de cumplimiento del convenio puede dirigirse su reclamación frente al deudor concursado. Y es en este caso cuando la ley aclara que, caso de reconocerse la existencia, vigencia y exigibilidad del crédito, su importe se verá afectado por las quitas convenidas e impuestas a los acreedores concursales ordinarios y subordinados que sí habían sido reconocidos».

En estos casos, se trataría de créditos concursales, pero no concurrentes, puesto que no serán satisfechos en el concurso, ni sus titulares pueden tener en el concurso la intervención que la Ley Concursal atribuye a los titulares de créditos concursales reconocidos”.

Por tanto, la clasificación del crédito concursal como no concurrente permite extender las quitas impuestas a los créditos concursales ordinarios y subordinados en el convenio de acreedores a otros créditos de la misma naturaleza que no fueron reconocidos, en el caso de que haya revivido la posibilidad de reclamarlos por haberse declarado cumplido el convenio. También cabría extender, a mi juicio, los efectos del convenio a los créditos especialmente privilegiados en la medida en que los de la misma clase hayan resultado afectados forzosamente por el convenio, como puede suceder en el caso del art. 397. 2 TRLC.

Pero, según la misma sentencia, no tiene aplicación esta categoría de concursal no concurrente en los casos, por lo demás mucho más frecuentes, en que concluye el concurso una vez termina la fase de liquidación, momento en que los acreedores recuperan la posibilidad de ejecución ordinaria contra el deudor, conforme expresamente prevé el art. 484 TRLC para concurso de personas físicas y también respecto de las jurídicas, ya que, aunque según el artículo 485 TRLC, deben ser declaradas extinguidas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admitió también la legitimación pasiva a estos efectos de dichas sociedades en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera núm. 324/2017 de 24 mayo, ECLI:ES:TS:2017:1991, que puso fin a la controversia existente sobre la materia.

No cabe la cancelación de la hipoteca aunque el crédito no haya sido reconocido en el concurso.

Una primera consecuencia de la doctrina jurisprudencial transcrita es que el acreedor hipotecario, incluso en el caso de que se conceptúe el crédito garantizado de concursal no concurrente, conserva un interés legítimo en que se respete la garantía puesto que, como hemos visto, esa calificación no implica en ningún caso la extinción del crédito y la garantía real, como accesoria que es, debe también subsistir y surtirá plenos efectos cuando el acreedor vuelva a ser ejecutable.

Por eso no me parecería acertado y, desde luego, no ha sido avalado hasta ahora por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la opción de que se cancele la hipoteca con ocasión de la realización de la finca gravada en el concurso, aplicando el artículo 225.1 TRLC, sin reconocer preferencia de cobro al acreedor hipotecario cuyo crédito no fue comunicado oportunamente.

No procede dicha cancelación, porque tanto en sede concursal como fuera de ella, es decir aplicando el Código Civil (arts. 1876 y 1923.3º) y la Ley Hipotecaria (art. 104), el contenido esencial del derecho de hipoteca es permitir al acreedor exigir la realización del bien gravado para cobrar la deuda garantizada y la legislación concursal no constituye excepción.

Así resulta tanto del art. 213 TRLC con carácter general como del art. 430 1 y 3 TRLC en fase de liquidación:

Artículo 213.

1. Cualquiera que sea el modo de realización de los bienes afectos, el acreedor privilegiado tendrá derecho a recibir el importe resultante de la realización del bien o derecho en cantidad que no exceda de la deuda originaria, cualquiera que fuere el valor atribuido en el inventario, conforme a lo establecido en esta ley, al bien o derecho sobre el que se hubiera constituido la garantía….”

Artículo 430.

1. El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva.

2. El importe obtenido por la realización de los bienes o derechos afectos se destinará al pago del acreedor privilegiado en cantidad que no exceda de la deuda originaria….”

Y es, indudablemente en el contexto de haber cumplido dicho requisito como se justifica la habilitación al juzgado concursal para que declare extinguida la garantía conforme al repetido art. 225.1TRLC.

 La doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública es contraria a que proceda acordar en este caso la cancelación de la hipoteca porque no hay precepto que permita extinguir la garantía sin satisfacción del acreedor (salvo casos con regulación especial como puedan ser los de ejercicio de acción de reintegración o clasificación de subordinado).

Es una doctrina, reiterada y constante, que expone con toda claridad la Resolución de 5 de junio de 2019:

“4. En el presente caso el crédito en cuestión es un crédito hipotecario, un crédito «asegurado con garantía real inscrita en registro público» a que se refiere el artículo 86.2 de la Ley Concursal, y por tanto de reconocimiento forzoso o automático por parte de la administración concursal.

 De la doctrina expuesta tanto del Tribunal Supremo como de esta Dirección General, resulta que la circunstancia de no haber quedado incluido dicho crédito en la lista de acreedores o masa pasiva del concurso, si bien puede conllevar que su acreedor no pueda resultar satisfecho de su crédito con cargo a la masa activa del concurso, en tanto ostenta la condición de crédito concursal no concurrente en los términos antes expresados, en ningún caso implica ni la extinción del derecho de crédito ni la pérdida de su condición de singularmente privilegiado. Así resulta igualmente del artículo 92.1.º de la Ley Concursal.”[2]

Opciones posibles: transmitir sin purga o pagar al acreedor para poder cancelar.

Descartada la opción de que el art. 225.1 TRLC pueda aplicarse sin simultáneo pago al acreedor dentro de los límites propios de la garantía real, parece que caben dos opciones que, dependiendo de las circunstancias del caso concreto pueden resultar aplicables: transmitir la finca gravada con subsistencia de la hipoteca o aplicar lo obtenido con la realización de la finca hipotecada al pago del crédito y ordenar, entonces sí, su cancelación.

Ambas opciones aparecen reflejadas en la Sentencia núm. 305/2017 de 11 mayo ECLI:ES:APMU:2017:1193 de la A.P. Murcia (sección 4ª).

El acreedor hipotecario no había solicitado (por error) la clasificación del crédito hipotecario como especialmente garantizado sino como ordinario, aunque constaba en el inventario que las fincas hipotecadas una referencia a su existencia. El acreedor promovió incidente para que se cambiara la calificación de su crédito y se le entregara el producto obtenido en la subasta a lo que se opuso la administración concursal, que informó al juzgado concursal de que las fincas han sido ya subastadas.

Opción de la sentencia: Transmitir sin purga.

El juzgado concursal rechazó el incidente por entender que se había planteado en un momento inhábil al no haberse recurrido en su día la calificación del crédito.

Este criterio es confirmado en la sentencia de la Audiencia Provincial que considera que:

 “Si estos créditos no son incluidos en la lista de acreedores, inclusión que puede producirse bien inicialmente porque sean comunicados por los acreedores a la administración concursal o incluidos por esta de oficio, bien mediante la oportuna impugnación de la lista de acreedores por la no inclusión de los mismos en la lista de acreedores, no pueden ser satisfechos en el concurso. Serán créditos concursales pero no concurrentes. Solo los créditos concursales reconocidos en la lista de acreedores son créditos concurrentes en el concurso, que otorgan un derecho efectivo a participar en el procedimiento concursal y a verse satisfecho con la masa activa«

Acierta la sentencia al descartar la aplicación de la regulación de la modificación de textos definitivos, que si no es vía adecuada para introducir créditos de forma extemporánea (STS 20 de mayo de 2016 ), tampoco lo es para mutar la calificación de los reconocidos

Por ello “…Aun admitiendo que no concurre el supuesto de purga de garantías reales del art 97.2 LC , ello no significa que la entidad bancaria tenga derecho preferente de cobro sobre el numerario obtenido de las fincas hipotecadas como pide. Esa preferencia que prevé el art 155 LC se otorga en favor del acreedor con privilegio especial, y esta calificación no la tiene el banco, pues, reiteramos, su condición es la de acreedor ordinario, pues así lo pidió y así figura en la lista definitiva y consentida”.

Opción de pagar al acreedor y cancelar la hipoteca.

La sentencia cuenta con un extenso voto particular suscrito por quien había sido inicialmente designado ponente, el magistrado Rafael Fuentes Devesa, quien argumenta en sentido contrario al del fallo, entre otras razones, porque:

“…el titular de un crédito con garantía real tiene en el concurso una serie de facultades de orden procesal (en los arts 56 ,57 ,149.2 y 155.4) y otras de índole sustantiva, en el art 154 y 155.3 LC, de manera que, en caso de realización del gravamen, el acreedor tiene una preferencia de cobro respecto del producto obtenido (art 1.876 y1.923 CC ).

el hecho de que un crédito asegurado con garantía real, aquí hipotecaria, no aparezca reconocido en la lista de acreedores como crédito como privilegiado especial, no implica la purga de la garantía real constituida”.

“La LC contempla la cancelación de la hipoteca en caso de pago (art 155.2) o enajenación del bien (art 155.3 ,4 y 5 y art 149). Fuera de ese caso, la cancelación solo es posible cuando es ordenada en la sentencia que estima una acción de reintegración ( art 71 y 73 LC ), o por imponerlo la ley en caso de calificación del crédito como subordinado por ser el acreedor persona especialmente relacionada (art 97.2)”.

“…asentada la pervivencia de la garantía real, considero que la facultad de orden sustantiva inherente a la misma persiste, de manera que el producto obtenido en la subasta de las fincas hipotecadas corresponde al titular de la garantía real, no obstante su errónea calificación en la lista de acreedores

“Aun reconociendo que el legislador lo que está contemplando es que el crédito con garantía real sea reconocido como privilegiado especial, podemos apuntar como sostén de la tesis dicha los siguientes argumentos:

i) el art 155.2 LC prevé el pago voluntario por la administración concursal del crédito asegurado con garantía real desde la declaración del concurso, sin esperar a la lista definitiva de acreedores, lo cual es indicativo que esa facultad sustantiva no va ligada necesariamente a la calificación crediticia definitiva.

ii) el art 155.3 LC contempla la posibilidad de enajenación del bien afecto con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará extinguida de la masa pasiva. El titular del gravamen cobrará del nuevo adquirente, y si no lo hace, podrá instar la ejecución de la garantía y con el producto obtenido, atender su crédito.

Si ello es así aunque haya sido erróneamente calificado el crédito garantizado en la lista de acreedores (pues por ello el gravamen no se purga, según se ha expuesto), no se explica qué razón hay para que ese resultado (destinar el importe obtenido a pagar el crédito garantizado) no se dé cuando en el concurso se enajena el bien sin subsistencia del gravamen.

iii) el art 155.5 LC al ordenar que en caso de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial el montante que hace suyo el acreedor sea una cantidad que no excede de la deuda originaria, está reconociendo implícitamente que la facultad sustantiva de la garantía real va más allá de la calificación como privilegiado especial. En el fondo hunde sus raíces en la propia naturaleza de la garantía real, de manera que con el importe obtenido deberá atenderse la deuda garantizada, aunque exceda del importe reconocido como privilegiado especial en la lista de acreedores conforme al art 90.3 y 94.5 LC.”

Concluyendo, en definitiva, que debió estimarse la petición de rectificación del error de clasificación padecido y “entregarse al Banco el producto obtenido de la subasta de las fincas afectas al crédito garantizado hasta la cuantía reconocida”.

Confrontación de intereses protegibles.

De la sentencia parece deducirse (al menos así interpreto la alusión que no se produce la purga de la hipoteca, que he destacado en negrita) que no se considera posible reconocer ahora el derecho de cobro preferente del acreedor pero que el rematante va a recibir las fincas con la carga sin cancelar (en la descripción del inventario constaba la existencia de la hipoteca).Por tanto resulta perjudicado el adjudicatario si hizo su postura creyendo que se le entregarían las fincas libres de las hipotecas no incluidas en la lista.

Por el contrario, el voto particular se inclina por reconocer la eficacia del privilegio con la consecuencia de que el acreedor cobrará la deuda en la medida que le ampara la garantía que, se entiende, será cancelada, por tanto, serán los demás acreedores quienes verían disminuido el activo a repartir.

Ambas soluciones son admisibles y, seguramente, dependerá del desarrollo de los acontecimientos y de las peticiones que hagan los interesados la opción que pueda autorizar el juzgado para resolver una situación que no deja de constituir una irregularidad importante en el desarrollo del procedimiento concursal.

Creo que debe preferirse, siempre que sea posible, la opción de reconocer el derecho del acreedor hipotecario, aunque no haya sido comunicado, por los argumentos del voto particular y, también, porque es más justo hacer recaer sobre los participantes en el concurso y no a quien que compra la finca, las consecuencias del incumplimiento de lo que, como expongo a continuación, es también una obligación ineludible del deudor y del administrador concursal.

Obligación de incluir el crédito garantizado con la hipoteca en la masa pasiva.

En el concurso, la obligación de manifestar los bienes que, por pertenecer al deudor, deben formar parte de la masa pasiva, incumbe en primer lugar al mismo deudor, sea él quien promueve la declaración (concurso voluntario, art. 7.2º TRLC) o sea un acreedor (concurso necesario, art. 28.2 TRLC). Del cumplimiento riguroso de dicha obligación depende, entre otras consecuencias, que se pueda tomar razón de la existencia del concurso en los folios registrales abiertos a dichos bienes mediante la oportuna anotación o inscripción (art. 37.1 TRLC) lo que garantiza que el Registrador dispondrá de una información esencial a la hora de calificar los documentos presentados sobre los mismos bienes.

Pero, después, es también obligación ineludible del administrador concursal, al formar el inventario de la masa activa, incluir todos los bienes con sus cargas, declarados o no por el deudor, que deban formar parte del mismo, con su correspondiente valoración (art. 198 y 199 TRLC), siendo relevante a estos efectos la previsión del art. 201 TRLC que obliga a deducir del valor de cada bien las garantías reales y las trabas o embargos que garanticen o aseguren créditos no incluidos en la masa pasiva.

 Esta deducción es lógica consecuencia de la inmunidad que se reconoce a esas garantías reales (prescindo aquí de los embargos) no incluidas en la masa pasiva: si con lo que se obtenga de la realización del bien no se va a poder atender al pago del crédito garantizado y, consiguientemente, no se va a poder cancelar la garantía real, es pertinente deducir el valor que represente. De esa manera quien haga la oferta para adquirirlo debe ser consciente de que además del precio que pueda ofrecer, tendrá que pagar la deuda garantizada o soportar el riesgo de ejecución de la garantía en el momento en que la finca ingrese en su patrimonio.

Facultad de declarar la existencia del crédito garantizado con la hipoteca.

Respecto de los acreedores del concursado, su posición es la de quien, si quiere que su crédito sea satisfecho en la medida de lo posible, pues todo concurso implica la posibilidad de no cobrarlo todo, no cobrar puntualmente o ambas cosas, tiene que comunicar dentro del plazo señalado en el auto de declaración del concurso al administrador concursal la existencia del crédito (art. 255 TRLC) indicando, si invoca un privilegio especial, los bienes o derechos de la masa activa a que afecte y, en su caso, los datos registrales (art. 256 TRLC).

Reconocimiento de créditos, competencia del administrador concursal.

Hecha la comunicación se abre la fase de reconocimiento de créditos que se atribuye al administrador concursal (art. 259 TRLC) a quien incumbe presentar un informe al juez (art. 297.1 TRLC) que puede ser impugnado pidiendo que se incluya o se excluya algún crédito o se modifique su cuantía o clasificación (art. 298.2 TRLC) con la relevante consecuencia de que, a falta de impugnación, no se podrá pedir en trámites sucesivos la modificación del inventario y de la lista (art. 299 TRLC).

Carácter obligatorio del reconocimiento del crédito hipotecario.

 El artículo 259 TRLC dice:

“1. La administración concursal determinará la inclusión o exclusión de los créditos en la lista de acreedores.

2. La inclusión o la exclusión se adoptará respecto de cada uno de los créditos, tanto de los que se hayan comunicado expresamente como de los que resultaren de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constaren en el concurso”.

Añadiendo el art. 260.1 de la misma Ley:

1. La administración concursal incluirá necesariamente en la lista de acreedores aquellos créditos que hayan sido reconocidos por resolución procesal o por laudo, aunque no fueran firmes; los asegurados con garantía real inscrita en registro público; los que consten en documento con fuerza ejecutiva; los que consten en certificación administrativa, y los créditos de los trabajadores cuya existencia y cuantía resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón consten en el concurso.

Este carácter forzoso tiene la relevante consecuencia de impedir que el crédito hipotecario pueda ser calificado de subordinado por comunicación extemporánea (art. 281.1.1º TRLC) por lo que no podrá ser cancelado por el juez del concurso por el solo hecho de no haber sido intempestivamente comunicado, una vez concluido el plazo de impugnación del informe (art. 302.1º TRLC).

Especialidad del crédito hipotecario.

Según el art. 259.2 TRLC no se precisa la comunicación del acreedor para que el crédito con privilegio especial sea recocido por el administrador concursal cuando consta su existencia en el concurso lo que, en mi opinión, debe suceder siempre que se incorpora en el activo el bien del concursado sobre el que se constituyó la garantía real.

El administrador concursal está obligado a reflejar en el inventario, según el art. 199 TRLC, no solo los datos de identificación registral de los bienes del deudor sino también “los gravámenes, las trabas y las cargas que afecten a estos bienes y derechos, a favor de acreedor o de tercero, con expresión de la naturaleza que tuvieren y, en su caso, los datos de identificación registral” y, además, está obligado a comunicar al acreedor la declaración de concurso, a tenor del art. 252.1 TRLC, que dice: “1. La administración concursal realizará sin demora una comunicación individualizada a cada uno de los acreedores cuya identidad y domicilio consten en la documentación que obre en autos, informando de la declaración de concurso y del deber de comunicar los créditos en la forma y dentro del plazo establecidos en esta ley”.

No se trata solo de que el crédito hipotecario sea de los que el artículo 260. TRLC declara de reconocimiento forzoso sino de que, a diferencia de los demás mencionados en dicho artículo, el crédito hipotecario, su titular y su domicilio, no puede ser desconocido si se incorpora al activo del concurso el bien gravado y, si se desconoce, quien incumple la ley es el administrador concursal por no pedir del Registro correspondiente una información que es imprescindible para el correcto cumplimiento de su trabajo y que está obligado a aportar a los textos concursales.

Me parece de todo punto desequilibrado en este caso centrar la responsabilidad de no haberse tenido en cuenta en el concurso el crédito hipotecario en un acreedor que puede incluso ignorar que se ha tramitado el concurso, cuando la ley obliga con toda claridad al deudor a declarar su existencia y al administrador concursal a reconocer dicho crédito en todo caso (art. 260 TRLC) y, a diferencia de los demás créditos de reconocimiento forzoso, ni siquiera se precisa una comunicación del acreedor porque la garantía real está inscrita en el mismo Registro que el bien por lo que, si éste se incorpora al activo, debe serlo necesariamente acompañado de aquella, con independencia de las cuestiones que puedan suscitarse sobre su existencia y validez (art. 260.2 TRLC) o sobre su cuantificación, rigiendo plenamente el principio recogido en el art. 38 de la Ley Hipotecaria cuando dice que: “A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo”.

Es verdad que de los derechos procesales y sustantivos que la Ley Concursal reconoce al acreedor hipotecario, si ya se ha subastado la finca cuando solicita que se tenga en cuenta su carácter de acreedor privilegiado, éste habrá perdido la oportunidad de participar en la fijación de las condiciones de la subasta, si, como es frecuente, el juzgado concursal establece normas específicas en el plan de liquidación, o de ejercer los derechos que se le reconoce en el art. 211 TRLC si se transmite directamente la finca así como el de pedir la adjudicación en pago o para pago, conforme al art. 212 TRLC. Pero ese sacrificio habrá de aceptarlo como inevitable el acreedor que interese que se le pague, como sucedió en el caso de la sentencia de la A.P. Murcia citada.

Y, si la consecuencia de incumplir dicha obligación no puede hacerse recaer solo sobre el acreedor, tampoco parece justo, salvo que no haya otra posibilidad, que se solucione dejando sin cancelar la hipoteca, es decir, obligando al adquirente a soportar que con la finca se le traslade una carga con la que no contaba o, alternativamente, pedir la anulación de la operación al juzgado concursal y que le devuelvan lo pagado.

Calificación Registral.

El registrador al que se presenta la transmisión de una finca gravada con hipoteca que se ordena cancelar está obligado a calificar si se han cumplido los requisitos exigibles, para lo que debe tener en cuenta tanto la legislación concursal como la hipotecaria.

Dice, en ese sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 315/2019, de 4 de junio, ECLI:ES:TS:2019:1980:

“5. En nuestro caso, el acto objeto de control es una escritura de compraventa de un bien que formaba parte de la masa activa del concurso. La compraventa ha sido realizada durante la fase de liquidación. La escritura está autorizada, como parte vendedora, por la administración concursal mediante una representante. En el registro consta no sólo la declaración de concurso, sino también la apertura de la fase de liquidación. A los efectos previstos en el art. 40.7 LC , le correspondía al registrador controlar, para que pudiera tener acceso al registro, que la escritura de venta había sido otorgada como vendedora por la administración concursal, en atención a la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor como consecuencia de la apertura de la liquidación. Este control, como ya hemos adelantado antes, no se suple por el que pudiera haber realizado el notario al autorizar la escritura y revisar las facultades de disposición de la vendedora.

Pero en nuestro caso, partiendo de lo anterior, la cuestión controvertida se centra en si este control registral alcanza también a que la venta cumpla con otras exigencias legales sobre la enajenación de bienes del concursado, en este caso, en la fase de liquidación.

Podemos adelantar que este control alcanza a las contradicciones que directamente se desprendan de las prescripciones legales, respecto de los asientos registrales”.

“….una venta directa de bienes del concursado debe contar con la resolución judicial que lo autoriza, ya sea la expresa para esa venta ya sea la general de aprobación del plan de liquidación que lo comprende. El registrador puede controlar esta exigencia legal al calificar la escritura de venta directa. Pero el control afecta a la existencia de esa autorización judicial, no al cumplimiento de otros requisitos o condiciones que pudieran haberse previsto en el plan de liquidación y que presupongan una valoración jurídica que no le corresponde, como pudieran ser los términos y condiciones de la venta previstos en el plan”.

La doctrina de la DGSJFP considera preciso que se practique simultáneamente la inscripción de la transmisión de la finca y la cancelación de la hipoteca que la grava, salvo que se trate del caso en que ésta deba subsistir:

Resolución de 18 de septiembre de 2019:

“En el supuesto de ejecución hipotecaria, esta Dirección General, en Resolución de 11 de marzo de 2014 entre otras, ya ha establecido la imposibilidad de inscribir la adjudicación de manera separada de la cancelación de cargas subsiguiente, por lo establecido en el artículo 133 de la Ley Hipotecaria y porque en caso de inscribir solo la adjudicación, el adjudicatario resultaría titular de la finca gravada con la hipoteca y las cargas posteriores, que son canceladas en el propio procedimiento. En un caso como éste, en que la finca enajenada se encuentra gravada con una hipoteca, lo que determina la aplicación del artículo 155.4 de la Ley Concursal y por tanto o bien la cancelación de la hipoteca, que es lo que ha sucedido en este caso, o bien la subsistencia de la misma con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva, cuando así lo autorice el juez, no cabe inscribir la adjudicación de manera separada de la cancelación, a lo cual se añade el hecho de que de inscribirse tal adjudicación sin la cancelación continuaría la finca gravada con los asientos relativos al concurso sin que el nuevo titular registral estuviese afectado por el mismo”.

También considera que no procede inscribir la transmisión si no se puede cancelar la hipoteca por no haberse respetado los derechos del acreedor hipotecario:

La misma Resolución de 5 de junio de 2019 a la que me refería más arriba dice también:

“Estando inscrita la hipoteca en el Registro de la Propiedad, el registrador debe comprobar que en el título calificado consta el cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos del acreedor hipotecario”.

“….si en el concurso de acreedores un bien o derecho se transmite como libre, sea por no figurar como bien o derecho afecto a pesar de estarlo, sea figurando como tal pero incurriendo en error el administrador concursal al proceder a la enajenación a través del procedimiento concursal, la transmisión es radicalmente nula, debiendo el registrador denegar su inscripción. Es contraria a Derecho la enajenación de un bien o un derecho afecto como si el bien o el derecho estuvieran libres de cargas y gravámenes”.

En este caso será preciso que el juzgado concursal dicte una resolución complementaria para remover el obstáculo, para lo que, normalmente será necesario que en el procedimiento se dé al acreedor privilegiado la posibilidad de hacer valer sus derechos, pese a no constar en la lista.

Es el caso de la Resolución de la DGSJFP de 11 de febrero de 2021:

“7. En el supuesto de hecho de este expediente por auto firme complementario de adición al mandamiento de cancelación de cargas se ordena expresamente la cancelación de la hipoteca cedida, haciéndose constar que se ha efectuado la notificación del auto de adjudicación y cancelación de cargas al cesionario Sandi Assets Designated Activity Company, justificando la decisión en que la inscripción en fecha 18 de octubre de 2019 de la escritura de cesión es posterior al auto de adjudicación de fecha 17 de octubre de 2019. Hay por tanto un pronunciamiento judicial expreso respecto de la debida intervención del titular registral de la hipoteca.

8. Por tanto, si en el procedimiento judicial se ha considerado que se han cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificación que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario otorga a los registradores, el discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos”.

Conclusión.

 La falta de comunicación del crédito hipotecario que grava una finca integrada en el activo concursal presupone no solo que no ha sido oportunamente comunicado por el acreedor sino también la omisión por el deudor de la obligación de declarar su existencia y del administrador concursal de inventariar todos los bienes del concursado con sus cargas y gravámenes y de comunicar al acreedor inscrito la existencia del concurso. Aunque el acreedor no comunique el crédito, ello no es óbice para que deba aparecer en la lista al ser de obligada inclusión, no solo por ser de reconocimiento forzoso, sino porque el conocimiento de la existencia del bien implica necesariamente el conocimiento de la hipoteca que lo grava. En todo caso la falta de reconocimiento impide que la hipoteca sea cancelada conforme al régimen ordinario previsto en la Ley Concursa salvo que vaya acompañada del pago del crédito dentro de los límites del privilegio, por lo que en otro caso habrá de transmitirse el bien con subsistencia de la hipoteca. Queda a salvo que el acreedor consienta la cancelación o que se dicte una resolución judicial complementaria que declare haberse respetado los derechos derivados de la garantía real.

20 de mayo de 2022


[1] Sin desconocer que también en el Registro de Bienes Muebles se plantea también el problema de transmisiones concursales de vehículos con los contratos de financiación que permitieron al concursado adquirirlos debidamente inscritos, sin que conste intervención alguna de la entidad financiadora , lo que plantea graves dificultades a la hora de cancelar la garantía real , que, a su vez, obstaculiza la transferencia en la Jefatura Provincial de Tráfico.

[2] De gran interés sobre esta cuestión es la exhaustiva recopilación jurisprudencial que aparece en el recientemente publicado estudio de Ricardo Cabanas Trejo: “La Hipoteca en el Concurso de Acreedores” Ed. Aferre (pág. 98 y ss).

 

ENLACES:

RD Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal

Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal

TABLA DE CORRESPONDENCIAS ENTRE LEYES CONCURSALES

DIEZ TEMAS PARA UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL NUEVO TR LEY CONCURSAL. ÁLVARO MARTÍN.

EL ACREEDOR HIPOTECARIO EN LA REFORMA CONCURSAL. Álvaro Martín.

Directiva europea (UE) 2019/1023

REFORMA CONCURSAL MAYO 2015

REFORMA CONCURSAL  FEBRERO 2015

REFORMA CONCURSAL OCTUBRE 2014

REFORMA CONCURSAL SEPTIEMBRE 2014

REFORMA CONCURSAL MARZO 2014

REFORMA CONCURSAL 2011

REFORMA CONCURSAL 2009

REFORMA CONCURSAL 2003

ACTOS INSCRIBIBLES Y NO INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD EN LAS TRES FASES DEL CONCURSO. EMMA ROJO IGLESIAS.

LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES EN LAS DISTINTAS FASES DEL CONCURSO DE ACREEDORES. Eduardo Hijas Cid. 14-2-2017

CONCURSO DEL PERMUTANTE DE VUELO. Álvaro José Martín Martín.14-02-2017

PROCEDIMIENTO CONCURSAL Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD. Antonio Pau Pedrón. 16-02-2015.

ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS, MEDIADOR CONCURSAL Y REGISTRO. María Belén Merino Espinar. 12-01-2015

EXONERACIÓN DE PASIVO INSATISFECHO Y ACUERDO EXTRAJUDICIAL (ANTONIO YAGO). Antonio Yago Ortega.  15-10-2015

REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL COLEGIO REGISTRADORES

CÓDIGO LEGISLACIÓN CONCURSAL EN EL BOE Y DESARROLLO

ALGUNAS RESOLUCIONES CONCURSALES. Emma Rojo Iglesias.

MANUAL DE BUENAS PRÁCTICAS CONCURSALES. Álvaro Martín Martín.

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-31. Ganaderos contra agricultores.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 31

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- LA SENTENCIA DE DIVORCIO NO IMPIDE RECLAMAR LA PROPIEDAD EN OTRO PROCESO

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 102/2022, de 7 de febrero (ECLI:ES:TS:2022:576), rechaza que las declaraciones contenidas en una sentencia de divorcio que adjudica los bienes del inventario permitan oponer la excepción de cosa juzgada material en un pleito sobre la propiedad de uno de ellos.

En trámites de juicio de divorcio se había declarado que la vivienda en que había vivido el matrimonio, cuyo valor, computadas las reformas hechas por el donante, oscilaba entre tres y cuatro millones de euros, había sido donada a la esposa, bajo apariencia de una compraventa.

El ex esposo demandó la nulidad de la compraventa frente a lo que la ex esposa alegó la cosa juzgada material derivada de la sentencia de divorcio, lo que fue estimado en primera instancia pero no en apelación, al considerar la Audiencia Provincial que dicha sentencia derivaba de un procedimiento que no produce cosa juzgada y, entrando en el fondo, devolvió la vivienda al actor, llegando la cuestión al Tribunal Supremo por recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la demandada.

La confirmación de la sentencia apelada se fundamenta en que la sentencia de divorcio no podía vincular al juez del segundo pleito, al no darse las condiciones procesalmente exigibles para que actúe la cosa juzgada material en su vertiente positiva.

F.D. SEGUNDO

“2.2. La cosa juzgada material es el efecto externo que desencadena una resolución judicial firme, que ha alcanzado, por lo tanto, el estado de cosa juzgada formal ( art. 207.3 LEC), sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa o positiva, ambas reguladas en el art. 222 LEC. La primera impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; mientras que, conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antec edente lógico de lo que constituye su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril; 5/2020, de 8 de enero; 223/2021, de 22 de abril; 310/2021, de 13 de mayo; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero)”.

Cuando el art. 222.4 de la LEC se refiere a que lo resuelto por sentencia firme en un proceso anterior constituya antecedente lógico del objeto de otro posterior, no se está refiriendo a los denominados efectos reflejos de una sentencia, ni tampoco a la eficacia probatoria que puede desencadenar en otro litigio, ni requiere, por supuesto, la identidad de sus objetos procesales, sino lo que exige es la existencia de un nexo lógico entre ambos litigios, o dicho con mayor precisión una relación de conexidad, de estricta o indisoluble dependencia, que imponga la coordinación y no tolere la contradicción de decisiones”.

“2.3. “Pues bien, con sujeción a las premisas expuestas, la función positiva de la cosa juzgada material no puede ser apreciada, al no concurrir el grado preciso de conexión material para su estimación. Ello es así, dado que, en el procedimiento de divorcio, no se resolvió sobre la validez y eficacia del título acreditativo de la titularidad dominical de la vivienda familiar a favor de la demandante, por defecto de forma ( art. 633 CC) y su interpretación jurisprudencial, sino que se partió de la apariencia creada por los litigantes, mediante la realización de un ficticio contrato de compraventa del que se derivaba aparentemente al menos la titularidad del inmueble a favor de la actora, aun cuando lo fuera en concepto de donación.

Por otra parte, tal cuestión controvertida no podía ser discutida en un procedimiento especial de divorcio del libro IV de la LEC, que versa sobre la disolución del vínculo matrimonial de los litigantes y sobre la adopción de las medidas que derivan de un pronunciamiento de tal clase ( arts. 91 del CC y 774 de la LEC). Estas fueron las cuestiones resueltas por la sentencia de divorcio, que decretó la disolución del vínculo matrimonial, y atribuyó a la actora el uso de la vivienda familiar, así como denegó una pensión compensatoria planteada bajo la fórmula de prestación alimenticia.

Tampoco podría ser objeto de reconvención una pretensión de nulidad planteada por parte del demandado, dada la limitación que, para su formulación, impone la regulación normativa del procedimiento matrimonial ( art. 770.2ª LEC), ni tan siquiera cabría una acumulación de pretensiones entre el juicio de divorcio y otro declarativo, en el que se ejercitase la acción de nulidad por simulación e ineficacia de la donación disimulada, pues solo cabe con respecto a juicios declarativos que se sustancien por los mismos cauces o cuya tramitación pueda unificarse sin merma de derechos procesales ( art. 77.1 LEC), y el procedimiento de divorcio es especial del Libro IV LEC.”

“….en este caso, admitiendo que el negocio disimulado, bajo la cobertura aparente de un contrato de compraventa, fuera querido por las partes litigantes, sería igualmente nulo por defecto de forma, según reiteradísima jurisprudencia fijada a partir de la sentencia del pleno de esta Sala de 11 de enero de 2007, en recurso 5281/1999, ratificada por otras ulteriores, por ejemplo, 828/2012, de 16 de enero de 2013, 683/2014, de 18 de noviembre; 187/2015, de 7 de abril y 578/2019, de 5 de noviembre, entre otras muchas, como recuerda la Audiencia Provincial.

En cualquier caso, la nulidad declarada, desde el punto de vista de la infracción de derecho material o sustantivo, no se cuestiona mediante el oportuno recurso de casación, al haberse interpuesto exclusivamente el extraordinario por infracción procesal”.

Empezando por el final, aunque no se planteó en el recurso por el cauce adecuado, que habría sido el recurso de casación, el Tribunal no se priva de recordar que desde 2007 viene anulando sistemáticamente las compraventas de bienes inmuebles que encubren donaciones, lo que en su momento me pareció una muy acertada forma de participar en la lucha contra el fraude fiscal y la manipulación documental, aunque, seguramente, lo más eficaz para evitar ese tipo de falsedades haya sido someter las donaciones a una tributación inferior a la de las compraventas, como han hecho algunas Comunidades Autónomas cuando existe una relación familiar más o menos próxima entre los otorgantes.

Sobre la cuestión resuelta, creo que merece la pena traer a colación la reciente Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 21 de marzo de 2022 (B.O.E. de 11 de abril de 2022).

Se trata de un procedimiento de liquidación de gananciales, es decir de otro de los procedimientos especiales del Libro IV LEC, que incluye en el haber partible como ganancial una mitad indivisa de finca inscrita como privativa del esposo. El juzgado sentenció, primero, que dicha inclusión era procedente, pese al pronunciamiento registral y, después, que debía adjudicarse a la esposa.

La registradora estimó que faltaba un título que acomodara la inscripción existente a lo acordado por el tribunal. La Resolución de la Dirección General, reputa improcedente la exigencia por cuanto en el caso: “ha quedado probado que los derechos objeto de adjudicación tienen carácter ganancial, según sentencia firme, en un procedimiento con unos elementos de juicio mucho más amplios que los propios del procedimiento registral, y con intervención del titular registral, por lo que no hay obstáculo que impida la modificación del contenido del Registro (cfr. artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria)”.

Lo que sucede en este caso es que, como sucede en el de la sentencia que comento, el pronunciamiento no puede impedir que el marido demande en juicio ordinario la propiedad de la mitad indivisa de la vivienda, dado que el art. 787.5 LEC dispone que la sentencia en el procedimiento divisorio, aunque se ejecute entregando a los interesados lo que les corresponda y protocolizando las operaciones, no tiene eficacia de cosa juzgada ni impide la tramitación del juicio ordinario que corresponda.

Ahora bien, al ser inscribible dicha sentencia, como admite la Dirección General incluso en caso de precisarse rectificar la titularidad registral, porque lo exigible para inscribir la sentencia es que sea firme, no que tenga efecto de cosa juzgada, habrá de asegurarse el resultado del juicio ordinario mediante la anotación preventiva de la demanda por cuanto la aparición de un tercero hipotecario impediría la ejecución de una hipotética sentencia estimatoria.

11 de abril de 2022

 

2.- LA COMPENSACIÓN NO ENERVA EL DESAHUCIO

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 196/2022, de 7 de marzo, (ECLI:ES:TS:2022:935) declara que un desahucio por falta de pago no se puede enervar mediante la compensación de la renta debida con un crédito reconocido por sentencia firme que el inquilino tenía contra el propietario.

Es un caso, ciertamente singular, lo que justifica que haya llegado al Tribunal Supremo, pese a la escasa cuantía de la renta impagada (3.000 euros), al existir jurisprudencia dispar de las Audiencias Provinciales.

De los antecedentes se desprende que entre las partes habían mediado, por lo menos, dos pleitos. Uno de desahucio por falta de pago que el inquilino esquivó satisfaciendo la renta debida y otro en el que el propietario fue condenado a pagar al inquilino casi 6.000 euros correspondientes a obras de reparación que había hecho en la vivienda, siendo obligación del propietario costearlas.

El arrendador presenta una segunda demanda de desahucio por falta de pago, porque el inquilino había dejado de pagar la renta correspondiente a diez meses, pero, con cierta habilidad, no acumuló la pretensión de que se le pagara dicha renta, se limitó a pedir el lanzamiento, advirtiendo de que no cabía ya enervar la acción consignando la renta debida porque ese remedio ya lo había agotado el arrendatario en el primer procedimiento.

Alegada la compensación por el demandado el Juzgado de Primera Instancia rechaza el lanzamiento, pero la apelación del propietario fue estimada por la Audiencia Provincial.

El Tribunal Supremo confirma la sentencia de la Audiencia.

F.D. SEGUNDO

Motivo de Casación

El recurso de casación, al tratarse de una pretensión seguida por razón de la materia y no por cuantía, se formuló por interés casacional, al amparo del art. 477.2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC),por vulneración de los arts. 1156 y 1195 del Código Civil (en adelante CC), por entender que reconocida la deuda de la actora con la demandada mediante sentencia firme y opuesta la compensación en la contestación de la demanda, ésta desencadena los efectos de pago. Apoya el recurso con la cita de sentencias de tribunales provinciales, que admiten la compensación en los juicios de desahucio por falta de pago de la renta, así como sentencias de esta Sala sobre los efectos de la compensación”.

F.D. TERCERO

Solo se pide el desahucio

“En este caso, nos encontramos ante un juicio de desahucio por falta de pago de la renta, sin acumulación de una pretensión adicional de condena de las cantidades adeudadas por tal concepto ( art. 437.4 3.ª LEC). La parte demandante únicamente postula se declare haber lugar al desahucio de la arrendataria, con la correlativa condena a desalojar la vivienda litigiosa con imposición de costas.”

Carácter sumario del procedimiento

La opción del legislador de tramitar los juicios de desahucio por falta de pago de la renta por los cauces del juicio verbal, en vez de los propios del juicio ordinario, supone una deliberada apuesta por agilizar la solución de estas controversias, a la que se suma, además, la configuración de los procedimientos de tal clase como sumarios, con la correlativa limitación de la cognición judicial y el dictado de una sentencia carente de los efectos de cosa juzgada”…….”el art. 444.1 de la LEC dispone que: «[…] cuando en el juicio verbal se pretenda la recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o cantidad asimilada sólo se permitirá al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación», con lo que se restringen legalmente los motivos de oposición, lo que es una característica propia de los procedimientos sumarios de cognición limitada”.

Consecuencias de dicho carácter

“….la sumariedad del presente juicio de desahucio por falta de pago de la renta y sin acumulación del importe de las rentas adeudadas, determina, por las razones expuestas, que en su ámbito no puedan discutirse cuestiones que no sean las relativas al pago de la renta o la procedencia de la enervación de la acción, sin que quepa, con carácter general, ampliar los motivos de oposición a otras causas de extinción de las obligaciones previstas en el art. 1.156 del CC, que distingue, por una parte, entre pago, identificado como prestación debida en los términos pactados en la relación obligatoria, en este caso en el contrato de arrendamiento; y compensación, concebida ésta última como una solutio sin ejecución de la prestación debida.

En definitiva, esta técnica de neutralización de obligaciones en la suma concurrente, sometida a una concreta disciplina legal ( arts. 1.195 y siguientes del CC), carece de anclaje adecuado en estos procedimientos sumarios de desahucio por falta de pago de la renta, caracterizados por su cognición judicial limitada, ausencia de complejidad, y carencia de efectos de cosa juzgada, por haberlo querido así el todo poderoso Legislador.”

Alternativa posible

“….la mínima diligencia exigía, para hacer efectiva la compensación, que la parte arrendataria hubiera comunicado a la demandante, y que esta hubiera tenido constancia de ello, que era su intención la aplicación de su crédito contra la actora al pago de la renta, para que la arrendadora tuviera constancia de su voluntad y actuar en consecuencia con sujeción a los cánones del art. 7 del CC, tampoco invocado en el recurso como infringido”.

El Tribunal Supremo resuelve el recurso teniendo en cuenta las características especiales del procedimiento de desahucio por falta de pago que impide asimilar a éste la compensación, aunque sea también una forma de extinción de las obligaciones.

La sentencia, sin embargo, no parece dejar satisfecha a la Sala o, al menos, así interpreto la reiterada alusión a la falta de efecto de cosa juzgada de la recaída en este tipo de proceso, lo que es una invitación a que el inquilino acuda al juicio declarativo para recuperar la casa, y, especialmente, a la última consideración sobre un eventual resultado distinto, incluso en el mismo procedimiento sumario, si el arrendatario hubiera notificado formalmente al propietario que deseaba aplicar al pago de las rentas la suma que le debía por las obras en la vivienda que había costeado.

13 de abril de 2022

 

3.- GANADEROS CONTRA AGRICULTORES (COMO EN RAICES PROFUNDAS)

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 149/2022, de 28 de febrero, (ECLI:ES:TS:2022:792) marca la diferencia entre el juicio verbal sobre suspensión de una obra nueva del art. 250.1.5º LEC y el del ordinal 4º del mismo artículo sobre tutela sumaria de la posesión.

El arrendatario de una finca rústica dedicada a la ganadería extensiva observó que el propietario estaba ejecutando sobre una parte de la misma, cercana al diez por ciento de la superficie total, obras de arado, roturación, instalación de riego por goteo y plantación de olivos que, una vez terminadas, impedirían pastar a sus animales, por lo que presentó demanda de juicio verbal para la suspensión de la obra (lo que antes se llamaba interdicto de obra nueva) a la que se opuso el propietario por entender que el arrendamiento no abarcaba el terreno roturado.

El Juzgado de Primera Instancia consideró que la obra debía suspenderse, sin que en ese proceso pudiera sustanciarse la oposición por el motivo indicado que requiere juicio ordinario, pero la Audiencia Provincial, pese a confirmar este extremo, estima el recurso con el argumento, no utilizado por ninguna de las partes, de que lo procedente hubiera sido una demanda sobre tutela sumaria de la posesión (lo que antes se llamaba interdicto de retener o recobrar la posesión), no de suspensión de obra nueva.

El Tribunal Supremo estima el recurso presentado por el ganadero en sus dos modalidades, tanto por infracción procesal como de casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal

F.D. SEGUNDO.2.3.

“…al entrar a conocer del segundo de los motivos de infracción procesal interpuestos, hemos de concluir que la sentencia adolece de falta de motivación. Considera que la acción deducida no puede prosperar, toda vez que los trabajos ejecutados por la parte demandada carecen de entidad, transcendencia y relevancia para ser reputados obra nueva, pero sin argumentación de clase alguna, ni fáctica ni jurídica, que justifique la ausencia de dichas cualidades, no cuestionadas expresamente por la contraparte.

Recurso de casación

F.D. TERCERO3.2.

Independientemente de que la nulidad de la sentencia, por falta de motivación, nos obliga a asumir la instancia, a los efectos de admisibilidad se plantea una cuestión jurídica relativa a si los trabajos ejecutados ostentan la condición de obra nueva”.

F.D. CUARTO

“La protección jurídica de la posesión se dispensó tradicionalmente a través de las acciones interdictales. Expresión de raigambre y tradición histórica en nuestro Derecho, que se elimina, no obstante, en la nueva LEC1/2000, con el argumento de constituir una expresión «obsoleta y difícil de comprender, ligada a usos forenses”, para sustituirla por la de «tutela sumaria de la posesión».

Naturaleza del procedimiento de suspensión de obra nueva

“Nos hallamos ante un proceso sumario, por compartir los elementos configuradores de esta clase de juicios: cognición judicial limitada al perjuicio causado por la obra nueva, sin que dentro de su seno quepa resolver cuestiones concernientes a la propiedad, o pretensiones relativas al derecho de las partes sobre la demolición de la obra o su derecho a continuarla; por ello la sentencia dictada no produce los efectos de cosa juzgada, y deja siempre a salvo el derecho de las partes a promover un juicio declarativo posterior para dirimir, definitivamente, tales cuestiones controvertidas (art. 447 LEC). El propio art. 250.1. 5º LEC alude, expresamente, al carácter sumario del procedimiento”.

Diferencias con el procedimiento de tutela sumaria de la posesión

F.D. QUINTO

 Por los requisitos para que se pueda utilizar uno u otro, sin que el demandante pueda elegir:

 “…….constituye un consolidado criterio el que viene sosteniendo que, cuando el elemento agresor a la posesión ajena sea una construcción u obra nueva, no queda a disposición del perjudicado la elección de la clase de acción, que debe ser ejercitada, sino que la procedente es la que brinda el art. 250.1 5º LEC, solicitando su suspensión provisional.

La razón que justifica una decisión de tal clase viene determinada por el interés jurídico de impedir las indeseables consecuencias de tolerar la continuación de la obra, en su proyección natural, a la vista, ciencia paciencia del demandante, para luego promover un juicio sumario, de cognición limitada al simple hecho posesorio, sin eficacia de cosa juzgada ( art. 447 LEC), para interesar la demolición de lo construido, o el sometimiento a la contraparte a una transacción injusta, mediante el ejercicio de un acción al amparo del art.250.1 4º de la LEC, cuya prosperabilidad determinaría la reposición de la situación existente, antes del despojo sufrido, mediante la demolición de la nueva obra, con la posibilidad cierta de que, en un ulterior juicio declarativo sobre el mismo objeto, se otorgase la razón al titular de aquella, mediante el reconocimiento definitivo de que lo ejecutado era conforme a Derecho. Se evita, de esta forma, el riesgo de tener que acceder a la destrucción de lo ejecutado, en un procedimiento de naturaleza sumaria, como el de recobrar la posesión.

El valor económico que tiene la obra nueva, así como la naturaleza provisional y sumaria de la tutela posesoria, justifican la doctrina expuesta, siempre, claro está, que nos hallemos ante una obra de cierta entidad, y no de escasa importancia e inmediata realización, en cuyo supuesto, si vedáramos la posibilidad del ejercicio de la acción posesoria de recobrar, dejaríamos al despojado jurídicamente indefenso, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva”.

Por los efectos de la estimación:

en el caso del juicio de la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos ( art. 250.1.4 LEC ), la ejecución de la sentencia estimatoria determina la inmediata reposición posesoria del actor, dejando para el juicio plenario posterior la discusión, y correlativa decisión judicial, sobre el mejor derecho de las partes a la posesión definitiva de la cosa o derecho controvertido objeto del proceso; mientras que, en el supuesto del juicio sumario de suspensión de obra nueva ( art. 250.1.5º LEC), el acogimiento de la demanda genera, como única consecuencia jurídica, la ratificación de la suspensión ya acordada, discutiéndose en el declarativo posterior el derecho a la demolición de la obra o a continuarla hasta su conclusión, con plena cognición judicial, así como con las garantías que ofrece todo juicio plenario frente al sumario anterior”.

Estimación del recurso y de la demanda, manteniendo la suspensión de la obra

F.D. SEXTO

“En principio, se debe entender por obra nueva, una creación, fruto del esfuerzo humano, que produce una alteración de una situación fáctica existente antes de la iniciación del proceso ejecutivo en que consiste. Su configuración jurídica exige la concurrencia de un elemento dinámico o activo……..El concepto básico a manejar será, pues, el de alteración de la situación preexistente, mediante la ejecución de trabajos innovativos, de cierta entidad y relevancia, que comprenden también………….una excavación, una perforación o un movimiento de tierras…

Las obras, cuya ejecución fue ordenada por los demandados, alteran la situación posesoria, que venía disfrutando el demandante, toda vez que impiden el alimento de su ganado, al variar el destino de la finca de pasto a explotación de sus utilidades agrarias. Con ello, se modifica el anterior estado de las cosas, mediante la ejecución de trabajos, que encajan dentro del concepto de obra nueva, que no es sinónima, como hemos señalado, de construcción de nueva planta.

Las labores agrícolas, objeto del proceso, no constituyen obras de escasa entidad o relevancia, como sostuvo la Audiencia, ya que se extienden a unas 40 hectáreas, al ser suspendidas, y su realización exige el empleo de una plural maquinaria pesada. Tampoco consisten en trabajos de inmediata y rápida realización, sino que su ejecución requiere un dilatado espacio de tiempo…”

Esta sentencia tiene la relevancia de sentar un criterio bastante preciso sobre la distinción entre los procesos sumarios que ahora se tramitan como juicios verbales y en la antigua Ley de Enjuiciamiento se denominaban interdicto de obra nueva e interdicto de recobrar o retener la posesión y, además, explica en los términos dichos que el supuesto perjudicado no puede elegir procedimiento, que no son alternativos uno y otro.

Si se me permite una digresión puramente personal y biográfica (seguramente lo habré contado antes) cuando empecé mi ejercicio profesional como abogado en Arenas de San Pedro, allá por 1979, tuve entre manos varios interdictos de obra nueva y llegué a la conclusión de que, además de la mayor o menor entidad del perjuicio, lo que anidaba a veces era la pura envidia de que el vecino hiciera algo, mejorara algo, pudiera presumir de mejor casa, mejor finca, lo que fuera.

Ciertamente no parece ser el caso de autos que me ha recordado también aquella película, Shane, que aquí se llamó Raíces Profundas (inolvidable duelo de Alan Ladd con Jack Palance) y, al vecino que tenía en el piso de abajo en aquella época, famoso autor de novelas del Oeste en las que los conflictos entre ganaderos y agricultores estaban a la orden del día. Se llamaba Antonio Lafuente Estefanía, aunque usaba el seudónimo de Marcial, y cada día entregaba una novela a la editorial Bruguera (iba tan deprisa que a veces, confesaba, mató dos veces al mismo malo).

Volviendo a la sentencia, termino reproduciendo un párrafo en que se explica que la razón de ser de estos procesos sumarios es evitar que la sangre llegue al río mientras se tramita el procedimiento ordinario, siempre más largo:

“La apariencia de la titularidad de un derecho, que supone la tenencia o posesión de una cosa, determina la necesidad de su protección de jurídica, para que impere la paz social, y evitar, de esta forma, que los ciudadanos, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, impongan su unilateral consideración de lo justo, al tiempo que se proclama en el art. 441 del CC que «en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello» (la pena es que este artículo del Código Civil no esté, al parecer, en la Constitución de Rusia).

14 de abril de 2022

 

4.- ALCANCE VINCULANTE DEL PACTO PARASOCIAL OMNILATERAL

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 300/2022, de 7 de abril (ECLI:ES:TS:2022:1386), confirma la de la Audiencia Provincial y se pronuncia sobre el alcance de los pactos parasociales omnilaterales.

Se trata de un pleito que tiene como antecedente otro resuelto por el mismo Tribunal Supremo en 2014 que tiene su origen en desavenencias familiares que se trasladan al seno de sociedades mercantiles cuyo capital está en manos de la familia, algo desgraciadamente frecuente.

Lo que se plantea ahora es si esas sociedades pueden verse obligadas a cumplir los pactos acordados por los socios, pese a no haberse incorporado a los respectivos estatutos sociales, cuando todos los accionistas o participes son los mismos que suscribieron dichos pactos que es lo que caracteriza a los llamados omnilaterales.

El Juzgado de Primera Instancia estimó en parte la demanda que interpuso uno de los firmantes del pacto contra dos sociedades y contra dos socios, absolviendo a éstos y condenando a aquellas, pero la Audiencia estimó el recurso de las sociedades demandadas que fueron absueltas también.

El Tribunal Supremo, tras rechazar el recurso extraordinario por infracción procesal que la recurrente había fundamentado en haberse desconocido el efecto de cosa juzgada derivado de la precedente sentencia de 2014, entra a conocer del recurso de casación en el que se pide que se actualice y clarifique la doctrina jurisprudencial sobre la materia “admitiendo la oponibilidad de los pactos parasociales omnilaterales frente a la sociedad cuyos únicos socios son los firmantes de aquellos«.

F.D. CUARTO.

Alegación del recurrente: 2. “sobre el tema de la oponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad cuyos únicos socios son, al mismo tiempo, los firmantes de aquellos existe una regulación legal insuficiente y una jurisprudencia oscilante…”

F.D. QUINTO.

1.. La cuestión controvertida se centra, pues, en la eficacia que deban tenerlos convenios parasociales o extraestatutarios celebrados por todos los socios frente a la sociedad que no haya sido parte en dichos pactos (no se cuestiona que la nota de la alteridad en la sociedad concurre cuando alguno de los socios no es parte del pacto).

2.1. La denominación de «pactos parasociales» es utilizada por la jurisprudencia para referirse a aquellos convenios celebrados por todos o algunos de los socios de una sociedad mercantil con el objeto de «regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos«, acuerdos que se consideran válidos «siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad» ( sentencias 128/2009, de 6 de marzo, y 138/2009,de 6 de marzo). Se trata de un contrato asociativo ( sentencia 296/2016, de 5 de mayo) distinto del contrato social, que no se integra en el ordenamiento de la persona jurídica (sociedad anónima o limitada), de forma que despliega sus efectos en el ámbito de las relaciones obligatorias de quienes lo celebran…………………

2.3. En consecuencia, tanto en la vigente legislación de sociedades de capital como en los precedentes reseñados, los pactos parasociales son válidos y eficaces entre las partes que los suscriben, pero no oponibles, ni por tanto exigibles, a la sociedad.

4.2. Presupuesta la validez de los pactos parasociales, el problema que se plantea con más frecuencia no es el de su validez sino el de su eficacia cuando tales pactos no se trasponen a los estatutos sociales. El conflicto surge por la existencia de dos regulaciones contradictorias, la que resulta de los estatutos (o de las previsiones legales para el caso de ausencia de previsión estatutaria específica) y la establecida en los pactos parasociales, no traspuestos a los estatutos, ambas válidas y eficaces.

Los problemas derivados de esta contrariedad resultan más acusados cuando el pacto parasocial ha sido adoptado por todos los socios que lo siguen siendo cuando se plantea el conflicto (el denominado «pacto omnilateral»).

5.1. Cuando se ha pretendido impugnar un acuerdo social, adoptado por la junta de socios o por el consejo de administración, por la exclusiva razón de que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, esta sala ha desestimado la impugnación.

5.3. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la intervención, cuando proceda, de las limitaciones que imponen las exigencias derivadas de la buena fe y de la interdicción del abuso del derecho. Por ello algunas sentencias anteriores tuvieron en cuenta las particularidades que presentaba el caso enjuiciado para aplicar alguna de las cláusulas generales que sirven para evitar que la mera aplicación de ciertas reglas concretas del ordenamiento pueda llevar a un resultado que repugne al más elemental sentido jurídico.

En todo caso, estos mecanismos (la buena fe, en sus distintas manifestaciones – actos propios, levantamiento del velo -, el abuso del derecho), como hemos señalado en otras ocasiones, no pueden utilizarse de una forma injustificada, sino que han de atenderse a la función que desempeñan en el ordenamiento jurídico (sentencia103/2016, de 25 de febrero).

6.1. El caso objeto de la presente litis no consiste en un supuesto de impugnación de acuerdos sociales, sino de la exigencia del cumplimiento de los compromisos asumidos en los pactos parasociales, en relación con la distribución de las acciones de las filiales brasileñas que pertenecen al patrimonio de Sánchez Cano, S.A. y, por sucesión universal en virtud de segregación (art. 71 LME), de Fini Sweet Internacional, S.L.U., íntegramente participada por aquella, y respecto de la modificación de los estatutos de ésta en relación con las mayorías necesarias para fijar el sentido del voto en las filiales. Acción de cumplimiento que se dirige contra las citadas sociedades propietarias de las acciones y participaciones cuya transmisión se reclama, pero que no fueron suscriptoras de los citados pactos.

6.2. La sentencia de la Audiencia impugnada resolvió la controversia aplicando los principios de relatividad de los contratos (art. 1257 CC) y de inoponibilidad frente a la sociedad de los pactos parasociales (art. 29 LSC), conforme a la interpretación que de este precepto resulta de la jurisprudencia citada. Doctrina jurisprudencial que es correctamente seleccionada, interpretada y aplicada por el tribunal de apelación, lo que aboca al motivo a su perecimiento.

8. “En definitiva, como afirmamos en la sentencia 120/2020, de 20 de febrero, la defensa de la eficacia del pacto parasocial debe articularse «a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto«. Máxime en un caso como el presente en el que, como acertadamente señaló la Audiencia Provincial…no nos encontramos ante un pacto de organización en el que los socios deciden reglamentar internamente el sistema de toma de decisiones en el seno de la sociedad, sino que viene a determinar aspectos del patrimonio social, con trascendencia para terceros, pues afecta a la composición del activo de la titular mayoritaria de las participaciones… La transmisión de esos activos (participaciones) no podía imponerse a su titular (la sociedad) si la misma, a través de sus órganos competentes y por el cauce previsto legalmente, no adopta la decisión correspondiente”.

Esta sentencia contiene una exposición completa de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la materia que viene obligada por los precedentes que la recurrente había invocado en su auxilio en un escrito bien fundamentado, pero que no prospera, como tampoco la invocación de una supuesta necesidad de clarificar y modificar la doctrina vigente.

Llama la atención que el asunto se viera en un Juzgado de Primera Instancia en vez de en uno de lo Mercantil. Lo cierto es que planteado el asunto por primera vez en apelación la Audiencia consideró que no debía anular lo actuado a esas alturas, teniendo en cuenta que nadie había planteado la cuestión antes y que la Sección que intervenía era la que tiene encomendado resolver los asuntos de carácter mercantil en todo caso.

A propósito, creo que es de justicia llamar la atención sobre el reconocimiento que el Tribunal Supremo hace, reiteradamente, sobre el acierto de la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, lo que habrá resultado gratificante para los integrantes de su sección 4ª y, en particular, para el ponente, Rafael Fuentes Devesa, que pertenece a la primera promoción de magistrados especialistas en la materia.

21 de abril de 2022

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-30. Usufructo de acciones.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 30

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- COMPENSACIÓN Y CONCURSO

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 9/2022 de 10 de enero (ECLI: ES:TS:2022:19) confirma las de instancia y apelación, declarando que, si concurren los requisitos de la compensación antes de que se declare el concurso, el acreedor no tiene que pedir que se le incluya en la lista.

Antes de ser declarada en concurso una sociedad mercantil (la llamaremos SOLUCIONES) presentó petición inicial de juicio monitorio contra otra (la llamaremos ANARI) que se opuso alegando compensación. Antes de la oposición SOLUCIONES fue declarada en concurso. Tras la declaración demandó a ANARI en juicio ordinario que se opuso con el mismo argumento. SOLUCIONES contestó que el crédito invocado por ANARI debía haber sido incluido en el informe de la administración concursal como condición para que la compensación pudiera operar, lo que fue rechazado por el Juzgado de Primera Instancia y por la Audiencia Provincial.

El argumento esencial del recurso de casación interpuesto por SOLUCIONES es, según el F.D. CUARTO, haberse apreciado “ la compensación pese a que el crédito que se compensa no está recogido en el informe de la administración concursal y tampoco ha impugnado la demandada la exclusión de su crédito a través del incidente concursal”.

Se rechaza por haber operado la compensación en este caso antes de declararse el concurso:

F.D. QUINTO.

4.-“Hemos declarado (por todas, sentencia 170/2021, de 25 de marzo) que la compensación es una forma de extinción de obligaciones ( art. 1156 del Código Civil) que opera ope legis cuando se dan los presupuestos de los arts. 1195 y 1196 del Código Civil, y con los efectos que establece el art. 1202 del Código Civil.”

7.- “Como hemos declarado en la sentencia 388/2021, de 8 de junio, en principio, la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos frente al deudor común anteriores formen parte de la masa pasiva ( art. 49 de la Ley Concursal), y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum, que impide, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación. Por esta razón, el art. 58 de la Ley Concursal prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado”.

9.- ”……. la compensación oportunamente alegada y cuyos requisitos concurren antes de la declaración de concurso determina que el crédito que se tiene contra el deudor concursado no esté sujeto a las reglas de la par condicio creditorum ni, por tanto, a la solución concursal del convenio o de la liquidación, puesto que, alegada la compensación, su eficacia extintiva del crédito se retrotrae al momento en que concurrieron los requisitos de la compensación, antes la declaración de concurso y consiguiente formación de la masa pasiva.”

Aunque no es cuestión en que la sentencia se detenga, tampoco lo plantearon las partes, de haberse estimado la alegación de precisarse que se dirimiera la cuestión planteada por el trámite del incidente concursal se hubiera abocado a un callejón sin salida procesal, porque el mismo actor que, tras su declaración de concurso, presenta la demanda en el Juzgado de Primera Instancia, lo que es conforme con el art. 52.1 TRLC que, como regla general, no atribuye al juez del concurso la competencia para el ejercicio de las acciones civiles que competen al concursado sino a las que se dirigen contra él, invoca el carácter concursal del crédito que se quiere compensar con el suyo, argumentando que debería sustanciarse la cuestión mediante un incidente concursal del que no puede entender el juzgado en el que presentó la demanda.

Sobre este problema se pronunció la misma sala del Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 315/2021 de 13 mayo. (ECLI:ES:TS:2021:2292) diciendo:

Lo que no está tan claro es que esta previsión legal [se refiere al art. 58 de la Ley Concursal aplicable por razón temporal] prive a un acreedor de la concursada de poder oponer la excepción de compensación prevista en el art. 408 LEC frente a una demanda de reclamación de un crédito interpuesta contra él por la concursada. El art. 408.1 LEC, aunque conceda a la excepción de compensación un trámite singular, en cierto modo similar a la reconvención en cuanto que permite al demandante oponerse a la compensación, no contiene una norma equivalente a la prevista en el apartado 2 del art. 406 LEC para la reconvención. El art. 406.2 LEC impide la reconvención cuando «el juzgado carezca de competencia objetiva…». De forma que, en un caso como el presente, la demandada no podía formular una reconvención para reclamar el crédito que tenía frente a la concursada, pues para eso era competente el juzgado mercantil que conocía del concurso, pero no existía ningún impedimento para que, a los meros efectos de la compensación, pudiera oponer su crédito frente a la concursada, y para esto sí era competente el juez que conocía de la demanda inicial planteada por la concursada.”

23 de febrero de 2022

 

2.- RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN CASCADA

La Sentencia 57/2022 de 25 Ene. 2022 del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, ECLI: ES:TS:2022:259 confirma la de la Sala del Tribunal Superior de Justicia que había anulado la declaración de responsabilidad solidaria del recurrido.

OBJETO

Se reconoce interés objetivo casacional a: «Precisar, aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial existente en torno al alcance del artículo 174.5 en relación con el artículo 42.2, ambos de la Ley General Tributaria, no tanto acerca de la posibilidad de impugnar las liquidaciones a las que se extiende la responsabilidad sino de la posibilidad de impugnar una previa declaración de responsabilidad subsidiaria que es presupuesto para la declaración de responsabilidad solidaria por inexistencia de declaración de fallido del deudor principal.

Se identifican, como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: artículo 175.4 en relación con el artículo 42.2, ambos de la Ley General Tributaria».

INTERESADOS

Hay tres interesados (además de la Administración Tributaria): una mercantil (CLINITEN S.L.) que dejó de ingresar determinadas retenciones, lo que motivó que se le girara la correspondiente liquidación que no pagó; un administrador de la sociedad (Alejandro) contra el que se dictó acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria por no haberse satisfecho la deuda tributaria (art. 43.1 LGT) y el hijo del administrador (Leopoldo), que recibió determinados inmuebles por donación de su padre, lo que obstaculizó que se materializara su realización, siendo declarado responsable solidario, por colaborar en la ocultación o transmisión de bienes ( art. 42.2 LGT).

No se cuestiona la falta de declaración de fallido de la sociedad mercantil, lo que se dice es que el responsable solidario no puede alegarlo para evitar la derivación de responsabilidad.

ABOGACIA DEL ESTADO

Como argumentos en tal sentido recoge la sentencia que la abogacía del Estado sostiene que “declarado responsable solidario el hoy recurrente al amparo del artículo 42.2 LGT, no puede impugnar, por impedirlo el citado 174.5 LGT, la declaración de responsabilidad subsidiaria que origina la deuda que se deriva”………… “Es claro, apostilla, que el responsable tributario del artículo 42.2 LGT, desde la modificación introducida en el artículo 174.5 LGT por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal solamente puede oponerse a la derivación de responsabilidad por faltar el presupuesto de hecho habilitante o por discrepar del alcance global de la responsabilidad”…. “la impugnación no se extiende a las liquidaciones (incluyendo las sanciones) que originan la deuda”……”el artículo 174.5 LGT limita las posibilidades de impugnación del responsable del artículo 42.2 LGT al presupuesto de hecho y al alcance global de la responsabilidad y, por tanto, no pueden impugnarse las liquidaciones”.

RESPONSABLE SUBSIDIARIO

El responsable subsidiario ”Reconoce que dicho precepto [artículo 174.5 LGT] únicamente faculta al responsable solidario a impugnar el presupuesto de hecho habilitante, así como el alcance global de la responsabilidad, pero sostiene que «el presupuesto de hecho habilitante para iniciar el procedimiento de responsabilidad es aquel que habilita, da aptitud o capacidad para iniciarlo. Y dicho presupuesto no puede ser otro que la existencia de la declaración de fallido del deudor principal”…”la inexistencia de la declaración de fallido del deudor principal”…. «debe dar lugar a la nulidad del procedimiento de recaudación”…”ya que la nulidad de pleno derecho, únicamente, necesita ser declarada y produce sus efectos ex origine, frente a todos los contribuyentes”.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Importancia de la declaración de fallido del obligado tributario como presupuesto de la derivación contra el responsable subsidiario y de la declaración de fallido contra el responsable subsidiario como presupuesto de la derivación contra el responsable solidario por haber adquirido los bienes de éste.

“El artículo 41.5 de la Ley General Tributaria establece que «la derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal», y el 176 dispone que «una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad, que se notificará al responsable subsidiario».

La declaración de fallido es un presupuesto insoslayable para la declaración de responsabilidad del responsable subsidiario. Naturalmente, tal declaración ha de notificarse al interesado. No se notifica, sin embargo, al responsable subsidiario, siquiera sea porque en el momento de la declaración de fallido no tiene por qué saberse si existe o no tal responsable y, por tanto, tampoco quien será. Ahora bien, que tal notificación no se produzca no significa que la misma no deba formar parte del expediente, al contrario, la administración debe poner a disposición del responsable subsidiario los documentos en los que se reflejan los datos y circunstancias que condujeron a la Administración a tal declaración y, asimismo, deben constar en el expediente relativo a la derivación de responsabilidad frente al responsable solidario. Por tanto, en el procedimiento dirigido frente a este último, deben estar los documentos que acreditan el presupuesto habilitante que permitieron iniciar dicha derivación frente al Sr. Alejandro, esto es, la declaración de fallido”.

“Ese carácter preceptivo previo a la declaración de responsabilidad tributaria no se ha discutido, como tampoco se ha argumentado -y, probado- sobre su existencia, de ahí que la sentencia recurrida haya estimado el recurso interpuesto, teniendo presente nuestra sentencia de 18 de enero de 2013 (casación 4959/2010), «unido al reconocimiento, siquiera implícito, de que no hubo en el presente supuesto la necesaria declaración de fallido del deudor principal».

“La inexistencia de la declaración de fallido es decisiva, de tal manera que el Sr. Alejandro [padre donante] no estaría obligado al pago, dado que se habría producido una irregularidad esencial a la hora de declararle responsable subsidiario, y si él no estaba obligado al pago, tampoco puede estarlo, en este caso, como responsable solidario, el Sr. Leopoldo [hijo donatario], aunque hubiera quedado firme para el Sr. Alejandro la declaración de responsabilidad subsidiaria”.

Justificación de la responsabilidad solidaria.

“Los bienes y derechos que se sustraen a la acción de Hacienda no son los de la sociedad CLINITEN S.L. sino los del Sr. Alejandro. La razón de ser del artículo 42.2 a) LGT es impedir la despatrimonialización o distracción de bienes del obligado al pago, en este caso, el Sr. Alejandro , en la medida en que la misma frustra la recaudación de la deuda pendiente por parte de la Administración tributaria”.

“En nuestra sentencia de 10 de julio 2019, rec. cas. 4540/2017, hemos declarado que los referentes de los deudores solidarios del artículo 42.2 LGT, no son los deudores principales, sino los bienes o derechos sustraídos a la garantía patrimonial que se podría haber hecho efectiva mediante la acción de embargo o enajenación de la Hacienda Pública”.

“De ahí, por ello, que el art. 42.2 LGT evite en todo momento situar a estos responsables solidarios «junto al deudor principal» posicionándolos, siempre, por su relación con los bienes susceptibles de embargo «del obligado al pago», ya sea éste un «deudor principal» del art. 35.2 LGT, ya, como en este caso, un responsable subsidiario”.

Doctrina.

“Por todas las razones expuestas, fijamos la siguiente doctrina: En supuestos de responsabilidad tributaria «en cadena», la derivación de la responsabilidad subsidiaria constituye un «presupuesto de hecho habilitante» de la subsiguiente derivación de responsabilidad solidaria a los efectos de que el declarado responsable por alguna de las circunstancias previstas en apartado 2 del artículo 42 LGT pueda impugnar el acto de derivación de su responsabilidad con fundamento en la improcedencia de la previa derivación de responsabilidad subsidiaria respecto de un tercero, por inexistencia de declaración de fallido del deudor principal”.

COMENTARIO

La Ley General Tributaria concede a la Administración medios excepcionales de garantía del cobro de las deudas derivadas de la aplicación de los impuestos. Con esa finalidad se regula un procedimiento de apremio fiscal que se tramita íntegramente ante los órganos administrativos, incluso se permite (art. 81 LGT) que, si se advierte el peligro de que pueda frustrarse la ejecución de las resoluciones que se puedan dictar, se pueda acordar el embargo preventivo o la prohibición de disponer de bienes del obligado.

Cuando, a pesar de todo, se produce un impago de la deuda tributaria y la ejecución administrativa se encuentra con la imposibilidad de trabar bienes del deudor por haberse desprendido de los que tenía, la misma Ley habilita como solución el mecanismo de la declaración de responsabilidad solidaria de quien recibió los bienes.

Se trata de una responsabilidad que tiene perfiles propios dentro de la LGT, que la consagra en el art. 42.2, porque es solidaria, cuando la regla general es que sea subsidiaria (art. 41.2); porque tiene el límite del importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria y porque tiene causas tasadas de impugnación, dado que el art. 174.5 LGT dice que “en los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 42 de esta Ley no podrán impugnarse las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sino el alcance global de la responsabilidad…”.

La sentencia que comento precisa el alcance de esta limitación y, pese a las alegaciones de la abogacía del Estado y del tenor literal del art. 174.5 transcrito, declara que no puede haber derivación de responsabilidad solidaria contra el colaborador en la transmisión de los bienes sin previa declaración de fallido del deudor, sea obligado principal o subsidiario, que ha eludido de esa forma el pago de la deuda. De hecho, en el caso enjuiciado, lo que faltó, según se desprende de los antecedentes que recoge la sentencia, fue la declaración de fallido de CLINITEN S.L. sin la que no se podía declarar la subsidiaria de Don Alejandro que, a su vez, determina la solidaria de Don Leopoldo.

25 de febrero de 2022

 

3.- ERROR JUDICIAL: UN VEREDICTO DE IDA Y VUELTA

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 36/2022, de 24 de enero, ECLI:ES:TS:2022:200 rechaza la existencia de un error judicial indemnizable.

El Juzgado de Primera Instancia tramitó un juicio verbal promovido contra una compañía de seguros por el perjudicado en un accidente de circulación ocurrido a las 15,30 horas del mismo día en el que el causante del accidente suscribe la póliza.

Obra en autos comunicación del Consorcio de Compensación de Seguros que acredita que el día del accidente estaba vigente la póliza, pero la aseguradora se opone porque quedó grabada (se entiende que se trata de una suscripción telefónica) a las 20,12 horas de ese día, así que no estaba vigente cuando se produjo el siniestro, lo que acredita mediante la aportación a los autos del documento correspondiente.

Condena a la aseguradora.

La sentencia condena al pago de 2.706,24 euros, más intereses a la aseguradora, al considerar que no se había acreditado la hora de suscripción porque, pese a anunciarlo, no aportó la póliza suscrita a las actuaciones. Como realmente se había aportado la póliza del seguro, pero contra esa sentencia no cabe apelación por tratarse de un juicio verbal y ser el principal inferior a 3.000 euros (art. 455.1 LEC), la compañía presenta un escrito de aclaración, subsanación, rectificación y complemento, pidiendo, en definitiva, una rectificación en toda regla, lo que se contesta por el Juzgado dictando un auto contra el que no cabe recurso que desestima la petición al no haberse aportado el documento de marras.

Absolución de la aseguradora

A pesar de ello la aseguradora insiste en que obraba en autos la póliza solicitando nuevamente que se rectifique tanto el auto como la sentencia y que se desestime la demanda contra ella.

Comprobado que efectivamente estaba en los autos un archivo zip que contenía la póliza y acreditaba la hora de suscripción, el mismo juzgado dicta un nuevo auto en el que modifica el fallo de la sentencia, con absolución de la referida compañía.

Condena a la aseguradora

Entonces es el perjudicado el que recurre pidiendo la nulidad de actuaciones, incidente que es estimado por el mismo Juzgado, aunque con distinto titular, mediante un nuevo auto que declara que la resolución impugnada había sobrepasado los límites de la aclaración y subsanación postuladas, al proceder a una nueva valoración probatoria, lo que supone una flagrante vulneración de los arts. 214 y 215 de la LEC, con indefensión para el actor, por lo que decreta la nulidad de pleno derecho de cualquier resolución procesal que se oponga a la sentencia inicial y al auto que la confirmó, quedando sin efecto el que rectificó ambas.

La aseguradora formula un nuevo incidente de nulidad de esta última resolución que no es admitida a trámite por lo que queda firme.

Demanda de responsabilidad del Estado por error judicial

Es entonces cuando la aseguradora presenta demanda solicitando que el Estado le reembolse la cantidad que ha debido satisfacer al perjudicado por el accidente sobre la base de existir un error judicial al haber sido condenada sobre la base de un presupuesto equivocado, que era la falta de aportación a los autos de la póliza del seguro.

El Tribunal Supremo, que conoce de estos asuntos en única instancia, declara plenamente conforme a derecho la anulación del auto que rectificó la sentencia inicial y rechaza que se deba indemnizar a la aseguradora por no haber agotado la vía judicial ordinaria antes de demandar por error judicial:

No se equivocó el JPI que dejó sin efecto el auto de rectificación y mantuvo la sentencia inicial.

«Los arts. 267 LOPJ y 214 LEC prevén la aclaración y rectificación de las resoluciones judiciales, y la aclaración debemos recordar que no alcanza en ningún caso a la invariabilidad de la resolución y no constituye un verdadero recurso, resultando ser una facultad de corrección de errores materiales cometidos en la redacción del fallo o parte dispositiva, apreciándose como correcciones admisibles, la aclaración de conceptos oscuros, la adición de algún pronunciamiento omitido sobre los puntos litigiosos, la subsanación de errores materiales manifiestos, y errores de cuenta que se deduzcan de los datos aritméticos que sean su fundamento y la modificación de pronunciamiento que deban reputarse erróneos por ser contrarios a la fundamentación de la resolución, respetando siempre el principio de intangibilidad, que integra el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24 CE, siendo, en todo caso, una vía inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario ( SSTC 352/1993, 380/1993 y 180/1997 y SSTS de 5 de marzo de 1991, 9de enero de 1992, 2 de junio de 2993 y 19 de febrero de 1999)».

“Pues bien, el error denunciado no resulta del propio texto de la sentencia de 30 de octubre de 2018, qué guarda plena coherencia entre lo razonado y resuelto, sin que exista, por lo tanto, discordancia explícita entre su fundamentación y su parte dispositiva, sino que deriva de la circunstancia de no haber ponderado un documento aportado a las actuaciones, como nº 6 de la contestación de la demanda por parte de Allianz, en el que se puede leer, en certificación librada por una apoderada de la compañía: «Que consultados los archivos informáticos de esta entidad, el vehículo matrícula …. BGM consta como asegurado en esta entidad desde el 22/01/2016 a las 20:12 h con nº de póliza NUM000 «.

Documento que efectivamente obraba en autos, pero que requería la correspondiente valoración judicial, como elemento de convicción en esa apreciación conjunta de la prueba, que impone el art. 218 LEC. En este caso, exigiría determinar su conexión con el certificado del Consorcio de Compensación de Seguros, que proclama la existencia de cobertura el día del accidente, el crédito que merece la unilateral certificación de la aseguradora y si la grabación de la hora de vigencia coincide con la real de la suscripción del contrato, así como el valor probatorio del parte amistoso de accidente en donde aparece el día 25 corregido y el parte médico aportado por el demandante.

Por tanto, acertó el JPI que intervino en último lugar y reconoció plena vigencia a la sentencia inicial, por muy equivocada que estuviera.

Inadecuación del procedimiento seguido para que se rectificara el error de la sentencia con lo que se incumple el requisito previsto para demandar por error judicial

No niega el Tribunal Supremo que hubiera un error en la sentencia, pero entiende que, en vez de la aclaración y reforma solicitada, la aseguradora debería haber promovido un incidente de nulidad de actuaciones.

“(…) para la admisión del procedimiento promovido es preciso que se cumpla el requisito previsto en la letra f) del art. 293 LOPJ, conforme al cual «[…] no procederá la declaración de error contra la resolución judicial la que se impute mientras no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento«.

En un supuesto, como el presente, en que el error judicial denunciado se habría cometido en una sentencia contra la que no cabe recurso alguno, hemos venido entendiendo, en sentencia 281/2016, de 29 de abril, que antes de la demanda de error judicial debía haberse agotado la vía judicial previa mediante el incidente de nulidad de actuaciones…. “aunque no sea propiamente un recurso, es un mecanismo de singular idoneidad que no cabe omitir, aunque dentro de su ámbito o alcance, en la previsión del art. 293.1.f) LOPJ.”……”Como recuerda la Sentencia nº 830/2013, de 14 de enero de 2014, «esta exigencia se explica por la necesidad de agotar todos los medios que permiten que se dicte una sentencia ajustada a derecho antes de acudir a un remedio excepcional y subsidiario como es el de la declaración de error judicial, que no permite que el justiciable obtenga la sentencia correcta y vea satisfecho su derecho con cargo a quien debe serlo, la parte contraria en el litigio, sino que constituye un requisito para que dicho justiciable reclame una indemnización con cargo a las arcas públicas […]»».

Podría decirse de esta sentencia que da la razón a los abogados que advierten al cliente de que nunca se puede garantizar el resultado de un pleito. En este caso, obviamente extremo, el mismo Juzgado en el mismo pleito ha dicho una cosa, la contraria y vuelto la decir la primera (recuerda aquel viejo chiste del Rolex, que tenía días).

En mi opinión entender que, al no caber recurso contra la sentencia, la compañía de seguros debía haber promovido inexcusablemente antes de demandar la responsabilidad derivada del error judicial, un incidente de nulidad de actuaciones previsto en el art. 228 LEC que no deja de ser excepcional, es excesivo en este caso. Una cosa es que la sentencia estuviera equivocada; otra muy distinta que contuviera una lesión de derechos constitucionales reconocidos en el art. 53.2 C.E., que es el presupuesto previsto en dicho artículo de la Ley Procesal Civil. Si cada vez que una sentencia firme se equivoca al enumerar los documentos aportados por las partes hubiera lugar a un incidente de nulidad, los pleitos no acabarían nunca.

Si se me permite la irreverencia parece que aquí la Sala opta por agarrarse a un clavo ardiendo para no pagar a la compañía de seguros. Alguno pensará que la obliga a probar su propia medicina.

1 de marzo de 2022

 

4.- COMPUTO DE LEGÍTIMA Y USUFRUCTO DE ACCIONES

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 184/2022, de 3 de marzo (ECLI ECLI:ES:TS:2022:941) confirma la de la Audiencia respecto de las cuestiones planteadas, que son varias.

Se trata de un caso, relativamente frecuente, en que el viudo contrae segundo matrimonio dejando al fallecer hijos del primero que concurren con la segunda esposa. Lo que sucede es que en este caso se trata de una herencia de veinte millones de euros de valor declarado.

El último testamento, porque el causante fue otorgando varios ajustando sus disposiciones en función de lo que debería recibir el cónyuge, dispuso a su a favor:

Un primer legado de usufructo de inmuebles con cargo al usufructo vidual recayente sobre el tercio de mejora y si lo superare, con cargo al tercio de libre disposición “excluyendo el usufructo del resto de sus bienes”.

Un segundo legado consistente en el pleno dominio de los activos que tuviera en un conocido banco.

Y en el remanente de todos sus bienes derechos y acciones, instituye herederos universales, por partes iguales, a sus tres hijos, que deberían computar y colacionar las donaciones que les había hecho, incluso las encubiertas como compraventas.

El fallecimiento tuvo lugar en 2009, la viuda demandó a los hijos en juicio de división judicial de herencia en 2011, los herederos entregaron los legados en 2015 y los contadores presentaron un proyecto de partición que fue contestado por las dos partes en 2016. El Juzgado dictó una sentencia en 2017 que no satisfizo a nadie, apelando todos a la Audiencia que estimó en parte el recurso de los hijos en 2018, por lo que la viuda acude al Tribunal Supremo que rechaza en su sentencia los vicios procesales que se imputaban a la sentencia apelada y entra en los motivos de casación, que son varios.

El legado al cónyuge se acumula o se incluye en la cuota usufructuaria según la intención del testador.

F.D. QUINTO.

Es evidente que el testador, si quiere, puede dejar a su cónyuge, además de la cuota usufructuaria, la plena propiedad del tercio de libre disposición. En tal caso, el viudo tiene derecho a lo dejado en legado y, además, a la cuota. La jurisprudencia que se ha ocupado en supuestos de atribución de legados al cónyuge viudo acerca de si debían imputarse a cuenta de su cuota legal usufructuaria o bien si debían acumularse, ha ahondado en todos los casos en la intención del testador (sentencias de 21 de febrero de 1900, de 3 de junio de 1947 y 540/2008, de 12 de junio)……. lo que pretende la recurrente es que se declare que, además de los dos legados ordenados por el testador, tiene derecho al complemento de lo que falte para cubrir la cuota vidual en lo que no ha quedado cubierta por el primer legado, a pesar de que sí queda cubierta con el segundo legado que hizo el testador.”

F.D. SÉPTIMO.

“…no resulta del testamento que el testador quisiera que la viuda recibiera más bienes de los que le lega. El testador, de una parte, lega a su esposa el usufructo sobre unos inmuebles, legado que considera suficiente para pagar la legítima, y de ahí que prevea que si excede de tal cuota se impute al tercio libre, al que además imputa el legado de plazos fijos, cuentas, acciones y valores que también lega a su esposa. Por ello mismo, si finalmente lo adjudicado para pagar la legítima no resulta suficiente para cubrirla, los demás bienes atribuidos a la viuda deben ser asignados a esa cuota, de modo que si de esta forma se cubre la legítima de la viuda no ha lugar a su complemento”.

Momento a que ha de referirse la valoración de los bienes en función de la disposición testamentaria.

F.D. OCTAVO.

“Los dos motivos terminan afirmando que la sentencia recurrida, al estimar que a efectos del cálculo de la legítima deben valorarse los bienes en el momento del fallecimiento del causante (el 29 de septiembre de 2009) y no en el momento de la partición (2016-2017) debe ser casada

F.D. DÉCIMO.

En el caso, la Audiencia, partiendo de que la legítima de la viuda se satisface por voluntad del causante mediante legados de cosas ciertas y determinadas del testador (el usufructo de unos inmuebles y la plena propiedad de fondos, acciones y valores) y de que, por tanto, su legítima quedó individualizada en el momento de la muerte del causante, entiende que no procede la valoración de los bienes en el momento de la partición sino exclusivamente en el momento del fallecimiento.

Esta sala considera que esta interpretación es correcta y debe ser mantenida”

“Con todo, se ha discutido cuál es el momento de valoración de la masa patrimonial que debe tenerse en cuenta para calcular la legítima”.

En primer lugar, la tesis de que debe estarse al valor de los bienes en el momento de la muerte del causante………. En segundo lugar, la tesis de que debe estarse al momento en que se procede a calcular y fijar el valor de la legítima…. Finalmente, de forma más matizada, y a juicio de esta sala acertadamente, se ha señalado la necesidad de atender al título utilizado por el causante para satisfacer la legítima”.

si la legítima se satisface por un legado (de cosa cierta, incluido dinero hereditario), una donación o una asignación particional hecha por el testador, tiene lugar una individualización de riesgos con independencia de la masa común. Los beneficios o los riesgos de la cosa legada, donada o adjudicada por el causante son a beneficio o cargo exclusivamente del legatario, del donatario y del adjudicatario, por lo que el cálculo deberá hacerse partiendo del valor que los bienes relictos al tiempo del fallecimiento (y las donaciones si las hubiere, valoradas también en el momento de la muerte del causante)”

Cuando el derecho de los legitimarios viene referido a una cuota (a título de institución de heredero, legado de parte alícuota)…. a la hora de partir y materializar la cuota de los legitimarios que sean partícipes de la comunidad hereditaria, y como regla propia de la partición, cuando habrá de estarse a la valoración de los bienes en ese momento, pues los aumentos o disminuciones patrimoniales posteriores a la muerte del causante de los bienes que se han de partir sí son riesgos de la comunidad y de sus partícipes”

“En el caso que juzgamos, como bien advierte la Audiencia, por voluntad del testador, la legítima de la viuda se satisface y queda cubierta con los legados de cosas ciertas y determinadas. En el momento de la apertura de la sucesión, en el momento de la muerte del causante, la legítima de la viuda quedó individualizada en bienes y derechos determinados, de forma que la viuda no es partícipe de la comunidad hereditaria: individualizada la legítima en bienes determinados por voluntad del causante es el momento de la apertura de la sucesión el decisivo para comprobar si con los bienes legados, que no entran a formar parte de la comunidad hereditaria, se cubren los derechos legitimarios…..”

Inclusión en el inventario de los derechos derivados de la falta de reparto de dividendos de acciones de que el causante era usufructuario.

F.D. DECIMOTERCERO.

“En el presente caso, lo que pretende la demandante es que se incluya en el activo de la herencia el crédito que correspondería al usufructuario contra los nudo propietarios de conformidad con lo dispuesto en el art. 128 LSC. Sucede sin embargo que, extinguido el usufructo por fallecimiento del causante usufructuario ( art. 513 CC) y producida la apertura de la sucesión, tal crédito correspondería a los herederos, que coincide que en el presente caso son al mismo tiempo los nudo propietarios. La viuda, tal y como hemos venido reiterando en esta sentencia, es legataria de otros bienes concretos y determinados del causante, y con esos legados ha visto satisfecha su legítima. Sus intereses como legitimaria, por lo que se refiere al cálculo de la legítima han quedado garantizados por lo que aquí interesa por la valoración de las acciones donadas a los hijos y que se han computado en el donatum atendiendo al momento del fallecimiento del causante, de modo que en esa valoración ya se ha tenido en cuenta el incremento de valor de las acciones como consecuencia de las reservas”.

Dice el refrán que donde no hay harina todo es mohína. A veces, aunque haya mucha, tampoco se consigue la felicidad que para el común de los mortales supone no andar enredado en pleitos familiares. Trece años lleva ésta y no sería de extrañar que queden flecos pendientes.

8 de abril de 2022

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-29. Aplicación del artículo 671 LEC.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 29

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- EL TRIBUNAL SUPREMO DICE CÓMO HAY QUE APLICAR EL CONTROVERTIDO ARTÍCULO 671 L.E.C.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 866/2021, de 15 de diciembre, ECLI:ES:TS:2021:4602, confirma la revocación de la calificación registral de un decreto de adjudicación resuelta por sentencia de la Audiencia Provincial.

En una ejecución hipotecaria sobre la vivienda habitual del deudor en que se reclamaba una deuda equivalente al 68,95 % del tipo de subasta, el LAJ dictó decreto adjudicando la finca al acreedor por falta de postores por el 60% del valor de tasación, quedando pendiente de pago el resto. La registradora, aplicando la doctrina uniforme y reiterada de la DGSJFP suspendió la inscripción por entender que el decreto de adjudicación no se ajusta a lo dispuesto en el art. 671 LEC, interpretado juntamente con el art. 670.4 LEC, en definitiva, porque la adjudicación en defecto de postor debería haberse hecho por la totalidad de la deuda reclamada.

La sentencia de primera instancia confirmó la calificación, sin embargo, la Audiencia estimó la apelación lo que confirma el Tribunal Supremo.

F.D. TERCERO

Interpretación ajustada a derecho

4.-“… la interpretación realizada del art. 671 LEC puede acomodarse mejor a la ratio del precepto, que cumple una función tuitiva del deudor titular del bien ejecutado, cuando se trate de una vivienda habitual. La norma permite que el acreedor pueda adjudicarse el bien por un valor inferior al 70% del valor de tasación, cuando su crédito sea también inferior a este 70%. Aunque la literalidad de la norma refiera que se lo puede adjudicar por el 60%, en realidad estaría estableciendo el mínimo por el que podría llegar a quedárselo, que en todo caso presupondría la extinción del crédito. Dicho de otro modo, si se permite una adjudicación por un importe inferior al 70% es porque con esa adjudicación se extingue el crédito del ejecutante, sin que en ningún caso pueda ser inferior al 60%. Otra interpretación como la literal no se acomoda a la reseñada finalidad tuitiva, en cuanto que legitimaría situaciones perjudiciales para el deudor, que además de sufrir la adjudicación de su finca por el 60% del valor de tasación, seguiría debiendo al acreedor la diferencia hasta el importe de su crédito, y por ello seguiría abierta la ejecución.

Pero que debe hacer el juez, no el registrador

5. “…aun dando por correcta esta interpretación, el problema radica en que excede de la función calificadora del registrador revisar la valoración realizada por el juzgado al aplicar esta regla del art. 671 LEC. Se trata de una cuestión de fondo, que perjudica a una de las partes en el procedimiento, el ejecutado, que en su caso puede recurrir el decreto de adjudicación para que sea revisado por el juez”.

6. “Es, pues, el LAJ la autoridad competente para dictar el decreto y para interpretar y aplicar las normas reguladoras de la subasta, del precio de remate y de la adjudicación. Decreto que el registrador de la propiedad calificará, pero que no puede revisar ni forzar su revisión, puesto que ello solo corresponde a la autoridad judicial, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, mediante el correspondiente recurso”.

Control registral de la relación entre el valor de lo vendido o adjudicado y el crédito del actor

7.-En cuanto a la mención que se hace en el recurso de casación al art. 132 4.º LH…. Este precepto no es una norma que tenga por finalidad comprobar o controlar la aplicación de determinada interpretación de los arts. 670 y 671 LEC relativa a los valores mínimos de adjudicación, sino que únicamente faculta al registrador para constatar la existencia de una diferencia entre el valor de adjudicación y el importe del crédito y, si lo hubiere, a comprobar que se ha procedido a la consignación del exceso o sobrante; pero no a revisar ni el valor de adjudicación o venta, ni tampoco el importe del crédito.

Solución prevista en la legislación en proyecto

8.- “Por último, en relación con la interpretación armonizadora de los arts. 670 y 671 LEC, cuya bondad no negamos pero que consideramos que no corresponde hacer al registrador en sede de calificación, resulta conveniente reseñar que actualmente existe un proyecto prelegislativo para acabar con la regulación divergente de las subastas con y sin postores. Se trata del Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia, aprobado por el Consejo de Ministros de 15 de diciembre de 2020, que prevé modificar la redacción de los arts. 670 y 671 LEC. Según su Exposición de Motivos:

«También se pretende unificar los efectos derivados de la subasta con postores y de la subasta desierta, y otorgar un mismo trato a postores y ejecutantes. Esto significa que los bienes no se van a adjudicar de modo distinto dependiendo de si la subasta tiene postores o si ha resultado desierta”.

Perder una batalla para ganar la guerra

Empecé el año comentando en esta RNET la STS 662/2020 cuyo ponente fue Juan María Díaz Fraile y lo termino comentando otra en la que el mismo magistrado tiene un importante protagonismo, aunque no por expresar la opinión de la sala sino por todo lo contrario, por disentir de ella, como razona, con la extensión que merece la materia en un, a mi juicio, modélico voto particular, que debió confirmarse la sentencia de primera instancia.

Coincidiendo con la mayoría en que la interpretación más ajustada a derecho del artículo 671 LEC es la que inspira la nota de calificación, el voto particular enuncia en su F.D. Primero y razona en los restantes que la inscripción en este caso del decreto de adjudicación “no es conforme ni con la protección constitucional del derecho de propiedad, ni con los principios constitucionales de protección de los consumidores, ni con la necesaria interpretación del Derecho interno conforme con el Derecho de la Unión Europea, ni con la evolución legislativa que el ordenamiento jurídico español viene experimentando en la regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria desde el año 2012, ni con la legislación hipotecaria, ni con la propia jurisprudencia de la sala”.

Creo que merece la pena leer todo el voto particular y, desde luego, este comentario se haría excesivamente extenso si insertara a continuación las partes del mismo que me parecen de interés.

Por solo referirme a una, sin perjuicio de los efectos que la sentencia surta en relación con asuntos similares pendientes de resolver, sea vía recurso gubernativo, sea en vía judicial, con vistas a futuras calificaciones que, en tanto se apruebe el proyecto de Ley antes mencionado, seguramente se seguirán produciendo, creo de mucho interés advertir que, paradójicamente, como razona el F.D. OCTAVO.5 del voto particular, la recta interpretación del art. 671 LEC, en el sentido de aplicar la misma regla del art. 670.4 LEC, no es ya producto de una doctrina administrativa que el registrador asume, como en el caso enjuiciado, sino que es la interpretación patrocinada por el Pleno del Tribunal Supremo.

Así lo explica, Juan María:

5.- La paradoja final. El resultado práctico de la sentencia es que, admitida la falta de acomodación al art. 671 LEC, correctamente interpretado, del decreto de adjudicación que declara la existencia de una deuda remanente a cargo del deudor ejecutado en realidad inexistente, dejando abierto el procedimiento de ejecución sobre el resto de su patrimonio, a pesar de ello se revoca la calificación, lo que supone ordenar la inscripción en el Registro de la Propiedad de la adjudicación. Sin embargo, en el momento en que haya de practicarse esa inscripción ya existe una interpretación realizada por el máximo órgano jurisdiccional del orden civil (art. 123.1 CE) diciendo cuál es el sentido correcto del art. 671 LEC. Ya no cabría afirmar entonces que «no entra dentro de las facultades del registrador la asunción de facultades interpretativas que únicamente competen a los órganos judiciales». La interpretación es ya resultado de un pronunciamiento casacional del Tribunal Supremo. Lo que supone, de practicarse la inscripción, que se hará en contravención de ese pronunciamiento, es decir, de esta sentencia.

Como declaró la sentencia del Pleno de esta Sala Primera 237/2021, de 4 de mayo, «frente a la objeción formulada por la Dirección General (DGRN) de que no existe precepto legal que lo explicite así, baste advertir que un pronunciamiento jurisprudencial al respecto sería la culminación de una interpretación sistemática y teleológica del ordenamiento jurídico, en concreto el registral y el procesal, en aras de la seguridad jurídica«.

En este caso, aunque la registradora ve revocada su calificación, podría decir “eppur si muove”.

29 de diciembre de 2021

 

2.- SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y DOBLE INSTANCIA

La Sentencia 1376/2021 de 25 Nov. 2021, del Pleno de Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, sienta doctrina sobre la compatibilidad del régimen de recursos judiciales contra sanciones administrativas previsto en nuestra jurisdicción contencioso-administrativa con la obligada revisión por una instancia judicial superior de la sentencia que declara ajustada a derecho una sanción de dicha naturaleza, cuando es equiparable a una condena en vía penal.

La sentencia, que, en cuanto al fondo del asunto confirma la dictada en primera instancia por el TSJ de Madrid por las razones que expone en el F.D. OCTAVO, tiene que resolver previamente la cuestión planteada. Lo hace tras una extensa exposición de antecedentes, en el F.D. SÉPTIMO, que dice:

“A los efectos de dar respuesta a la cuestión casacional que se suscita en el presente recurso, de acuerdo con los anteriores razonamientos y en respuesta a la cuestión en la que el auto de admisión apreció interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, ha de entenderse que la exigencia de revisión por un tribunal superior de la sentencia confirmatoria de una resolución administrativa por la que se impone una sanción de naturaleza penal, a que se refiere el artículo 2 del Protocolo nº 7 del CEDH, en la interpretación dada por la sentencia del TEDH, de 30 de junio de 2020, en el asunto Saquetti c. España, puede hacerse efectiva mediante la interposición de recurso de casación, para cuya admisión habrá de valorarse si en el escrito de preparación se justifica la naturaleza penal de la infracción que ha sido objeto de sanción en los términos establecidos por el TEDH y el fundamento de las infracciones imputadas a la sentencia recurrida al confirmar la resolución administrativa sancionadora”.

Planteamiento del problema.

Los tratados internacionales suscritos por el Reino de España (Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre 1948; Convención/ Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas adoptado por el Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1950; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966, y Protocolo número 7 al Convenio aprobado por el Consejo de Europa el 22 de noviembre de 1984 y la jurisprudencia sobre su aplicación por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en particular Sentencias de 8 de junio de 1976 (asunto Engel y otros c. Países Bajos, núm. 5.100/71) y Sentencia de 30 de junio de 2020, asunto Saquetti Iglesias c. España) plantean el problema de si es compatible con dichos tratados y jurisprudencia que la resolución administrativa que impone una sanción sea susceptible de recurso ante un órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa contra cuya resolución solo quepa recurso de casación.

Son dos cuestiones relacionadas las que hay que examinar: (i) la extensión a las sanciones administrativas de los criterios, en principio propios de la jurisdicción penal, sobre necesidad de que la decisión adoptada por el órgano judicial que entiende en primera instancia de la reclamación del sancionado sea susceptible de revisión por un órgano superior y (ii) supuesto que se trate de un caso en que la sanción administrativa se equipara a estos efectos a la pena, si el recurso de casación, tal como está configurado en nuestra legislación procesal, cumple dicho requisito.

Supuestos en que procede extender a la sanción administrativa la garantía de reexamen.

Respecto de la primera cuestión, el F.D. Tercero, que examina la doctrina del TEDH sobre el derecho al reexamen jurisdiccional en materia sancionadora, sienta la siguiente conclusión:

“…para el TEDH, a los efectos de las garantías que establecen en el artículo 6 del Convenio –también para cuando se aprueba el Protocolo– debe distinguirse entre infracciones penales y administrativas; pero dentro de las infracciones administrativas, conforme a la normativa interna de los Estados, debe distinguirse entre aquellas infracciones que por su naturaleza deben considerarse como propiamente administrativas y aquellas otras que por esa naturaleza intrínseca deben considerarse como infracciones penales. Estas segundas deben quedar asimiladas a las penales a los efectos de la protección que confiere el Convenio.

Debe tenerse en cuenta que el art.2 del Protocolo, cuya finalidad es aplicar las garantías previstas en el artículo 6 del Convenio, dice sobre este particular que: “«1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley.»

Se plantea, por tanto, la determinación de los criterios que deben tenerse en cuenta para discernir cuando la sanción administrativa se debe equiparar a la penal a efectos de reconocer el derecho a reexamen, que, por cierto, la sentencia del Tribunal Supremo que comento insiste hasta la saciedad que es un concepto no equiparable al de derecho a una doble instancia.

A este respecto examina la sentencia la doctrina del TEDH en los asuntos Engel (1976) y Saquetti (2020).

Sentencia Engel (seguir enlace)

La Sentencia Engel, dice el Tribunal Supremo, “constituye el primer pronunciamiento del Tribunal Europeo en esta materia y ha servido de referencia permanente en su jurisprudencia, en el bien entendido que tales criterios se establecen, en un primer momento, a los efectos de controlar la autonomía de los Estados para tipificar una conducta como infracción administrativa excluyéndola de las garantías de las infracciones penales, pero que se aprovecha, desde la aprobación del Protocolo, para exigir la garantía del doble enjuiciamiento

Establece la doctrina de que, dentro de la libertad de que gozan los estados para sancionar una determinada conducta por vía penal o por vía administrativa, a los efectos de asimilarla a la condena penal hay que atender a la naturaleza de la infracción: si puede cometerla cualquier persona se considera asimilable; por el contrario, si solo puede cometerla quien está ligado por una relación especial con la administración, por ejemplo, un funcionario no se aplicaría la garantía del reexamen. Además, considera la gravedad de la sanción como un criterio complementario del anterior.

Sentencia SaquettI Iglesias (seguir enlace)

Desarrolla el criterio de la naturaleza de la infracción, asimilándola a la de tipo penal, en los “supuestos de sujeción general, es decir, en rasgos muy generales, que comporta una manifestación clásica del ius puniendi del Estado en garantía de las relaciones sociales en general, sin especiales vínculos jurídicos con las instituciones públicas”

….. Lo relevante a los efectos de los intereses protegidos por la infracción es que sean de carácter general y no obedezcan a la protección particular de bienes específicos que las Administraciones estén obligados a tutelar

“el objetivo de la norma es el de disuasión y represión; es decir, tiene por finalidad la prevención general de los ciudadanos a quienes se les conmina con la sanción en salvaguarda de esos fines”.

Respecto del criterio de gravedad de la sanción no hay duda de que procede la garantía de reexamen cuando la sanción administrativa comporta pérdida de la libertad. Si se trata de una sanción económica la jurisprudencia del TEDH examina las circunstancias de cada caso, tanto la cuantía de la multa como las circunstancias del infractor.

Conclusión:

la doctrina de la sentencia Saquetti se mueve en el proceloso intento de discriminar entre infracciones administrativas y penales al margen de su mera regulación legal. Y en esa labor cabe señalar la dificultad de establecer reglas objetivas y taxativas, de tal forma que solo es posible en un examen a posteriori de la sanción, es decir, valorando todas las circunstancias y no solo las subjetivas y objetivas del sancionado y la conducta, sino incluso la misma motivación de la resolución que deja firme la sanción conforme al Derecho interno” lo que motiva la paradoja de que “esa circunstancia comporta una dificultad de delimitación del debate que trasciende a este recurso de casación. Porque si el derecho al reexamen de la condena constituye un auténtico derecho subjetivo de los ciudadanos, conforme a su naturaleza de derecho fundamental, exige claridad en su delimitación que le permita tener la expectativa, al menos desde que se le impone la sanción, de que la resolución sancionadora puede someterse al examen de un Tribunal superior. Y esa exigencia se aviene mal con el hecho de que sean precisamente las circunstancias de cada caso las que autoricen ese reexamen.”

Problema que tendría una posible solución, dice la sentencia: “ si en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo se instaurase la regla general de la doble instancia, como ya han reclamado tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo. Pero es esa una solución de lege ferenda que no nos corresponde a nosotros más cometido que su constatación, pero que no puede servir para excluir el debate de lege data, propia de la potestad jurisdiccional y conforme a los dictados del TEDH”. El voto particular se inclina por considerar imprescindible una reforma legal.

Satisfacción del derecho a reexamen mediante el recurso de casación a la luz de la jurisprudencia del TEDH.

En el F.D. CUARTO examina el Tribunal Supremo el supuesto enjuiciado, que es el recurso contra una sanción por vertido contaminante impuesta a un buque aplicando la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, para concluir que cumple los requisitos exigibles para que el infractor tenga derecho de reexamen.

En el F.D. QUINTO se entra en la médula del problema planteado: si el Recurso de Casación satisface el derecho de reexamen.

El punto de partida es la existencia de una resolución judicial que confirma la sanción impuesta por la Administración. No cuenta a estos efectos el procedimiento administrativo previo ni, de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH, tampoco la posibilidad de acudir en amparo ante el Tribunal Constitucional.

Los criterios que el Tribunal extrae de dicha jurisprudencia, que expone con generosidad, son los siguientes:

“Primera. La garantía sobre el examen por un Tribunal superior a que se refiere el artículo 2 del Protocolo queda al criterio de la legislación de cada Estado, conforme a la remisión que se hace en el párrafo segundo del precepto, en relación a que su ejercicio se regulará por la ley.

Segundo. La exigencia del examen por un Tribunal superior no requiere necesariamente que afecte a las cuestiones de hecho y de derecho. Puede cumplir la garantía que se impone en el Protocolo un recurso que limite el conocimiento del Tribunal superior a cuestiones de derecho.

Tercero. Los recursos de casación, pese a la limitación que comportan como recurso extraordinario y conforme a lo concluido en el párrafo anterior, sirven para garantizar el derecho al reexamen por un Tribunal superior.

Cuarto. Los presupuestos formales de los recursos establecidos por la legislación interna de cada Estado, siempre que no desvirtúen la exigencia, dan cumplimiento a la garantía establecida en el Protocolo”.

Aplicación de dicha doctrina a la legislación española.

En la legislación de la jurisdicción contencioso-administrativa española abundan los supuestos en que la resolución de un órgano judicial inferior es susceptible de ser revisada en su integridad por otro superior, pero hay otros, como el planteado , en que no es así.

El F.D. SEXTO cita en tal sentido “los supuestos en que la revisión de los actos sancionadores fuera competencia de las Salas de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia ….así se sostiene en el escrito de interposición del presente recurso, en que se considera que al estar excluidas dichas sentencias del recurso de apelación, se vulneraría el artículo 2 del Protocolo, al considerar que en el mismo se exige preceptivamente que contra tales sentencias debe proceder dicho recurso y no solo el de casación, que es lo procedente conforme al actual sistema de nuestra Ley procesal.”

En esta jurisdicción el Recurso de Casación se admite siempre que cumpla un doble requisito: “el mencionado artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa solo autoriza el recurso de casación cuando se invoque que la sentencia de instancia ha incurrido en una infracción del ordenamiento jurídico y, además de ello, se estime por esta Sala que ese debate suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia”.

Respecto del interés casacional el Tribunal Supremo considera que debe apreciarse (y aquí hay que llamar la atención de que es una sentencia del pleno de la Sala Tercera por lo que la doctrina que sienta será aplicada por todas sus secciones) que:

los párrafos 2º y 3º del artículo 88 de la Ley procesal recogen supuestos en los que el Tribunal pueda apreciar el interés casacional o cabe presumir que concurre el mismo. Sin embargo, no son supuestos tasados («entre otras circunstancias», establece el precepto), lo que admite interpretar que la necesidad del reexamen de las resoluciones sancionadoras para este tipo de sentencias, con el fin expuesto, debe integrarse en los mencionados supuestos de interés casacional, por imponerlo la normativa reguladora de los derechos fundamentales, ahora reforzada con la ratificación del Protocolo número 15 al Convenio a que antes se hizo referencia”

“la proyección del artículo 2 del Protocolo en el actual sistema de nuestro recurso de casación no está tanto en la posibilidad ineludible de que se admita el recurso, sino en la garantía que debe conferirse al sancionado de que la impugnación de la sanción impuesta por la Administración y confirmada en la instancia –si se estima el recurso en la instancia decae el derecho del artículo 2 del Protocolo– pueda ser examinada por este Tribunal Supremo y que siempre debe de hacerse posible cuando se invoque una infracción sustantiva, porque ese es el derecho que le reconoce el mencionado precepto y exige el TEDH conforme a la sentencia Saquetti.”

En definitiva, sigue diciendo la sentencia, cabrá recurso de casación siempre que se invoque una cuestión de naturaleza sustantiva o procedimental que haya sido suscitada en la instancia y rechazada por el Tribunal que dictó la sentencia recurrida, respecto de la cual no exista ya jurisprudencia”.

Por tanto “en el actual modelo casacional, como se argumentó anteriormente, ninguna resolución sancionadora está excluida de que la sentencia que la confirmase pueda acceder al recurso de casación. Y esa amplitud de revisión que establece el Legislador español es suficiente para dar por cumplida la exigencia procesalporque, además,” la jurisprudencia del TEDH, como ya se dijo, no considera que la garantía del reexamen imponga que, en todo caso, deba suponer la revisión por un Tribunal superior de las sanciones de naturaleza penal, sino que esa revisión puede condicionarse a los presupuestos que cada Estado considere procedentes, en el bien entendido de que esas «limitaciones impuestas por la legislación nacional al derecho de apelación mencionado en esta disposición deben, por analogía con el derecho de acceso a los tribunales consagrado en el artículo 6 de la Convención, perseguir un fin legítimo y no vulnerar la esencia misma de este derecho””.

En tanto no se regule con carácter general la doble instancia que permita un examen de todas las cuestiones resueltas por la primera sentencia en sede contencioso-administrativa, como propone el Tribunal, aunque sin llegar a considerarlo imprescindible, tesis del voto particular del magistrado Diez-Picazo, la posibilidad de que el sancionado por la Administración que ve confirmada la condena en una sentencia que no admita apelación, se acoja al derecho de reexamen por el Tribunal Supremo va a depender de dos criterios que encierran un cierto grado de inseguridad respecto de si se admitirá o no el recurso: por un lado habrá que demostrar que se trata de una sanción administrativa equiparable a una sanción penal y no una mera sanción administrativa; por otro que, además de alegar que la sentencia recurrido ha infringido normas procesales o materiales , requiere que el Tribunal aprecie interés casacional, lo que, no debe de dejar de reconocerse, esta sentencia facilita , siempre que no se trate de cuestiones sensiblemente idénticas a otras resueltas con anterioridad.

24 de diciembre de 2021

 

3.- COMPETENCIA PARA LA EMISIÓN DE CERTIFICADOS URBANISTICOS

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, núm. 1464/2021 de 13 Dic. 2021, ECLI: ES:TS:2021:4630 resuelve a favor de arquitectos y arquitectos técnicos la competencia exclusiva para emitir el certificado requerido para obtener una licencia de segunda ocupación de inmueble destinado a vivienda.

Se trata de un pleito corporativo. Un Ayuntamiento rechazó el certificado emitido por un ingeniero técnico industrial incorporado a una solicitud de licencia de segunda ocupación, pero la Comisión Nacional de la Competencia instó un procedimiento judicial ante la Audiencia Nacional basado en la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado en que recayó sentencia declarando la nulidad de la resolución municipal por no estar reservada a arquitectos y arquitectos técnicos la expedición de dicha clase de certificaciones. Contra dicha sentencia se interpone por ambos colegios profesionales el recurso de casación que nos ocupa que el Abogado del Estado considera que debe ser rechazado.

Cuestión controvertida

FD. SEGUNDO.

“…nos encontramos ante la intervención de un profesional para acreditar un extremo relacionado con una actividad urbanística sometida a intervención administrativa, relacionada con la seguridad y habitabilidad de los edificios y la incidencia que en esta materia puede tener la Ley de Garantía de Unidad de Mercado.”

“Numerosas disposiciones, tanto a nivel estatal como autonómico, prevén el ejercicio de una potestad administrativa de intervención en esta materia -ya sea previa a la ocupación del inmueble o de inspección posterior del mismo-, que en muchas ocasiones requiere la colaboración técnica de ciertos profesionales, que actúan como expertos cualificados que posibilitan el ejercicio de la potestad administrativa. Ello se corresponde con aquellas previsiones que reservan el ejercicio de ciertas actividades profesionales a la obtención de una titulación académica para asegurarse de que tan solo puedan ejercerlas las personas que hayan acreditado disponer de una cualificación y titulación idónea para el desempeño de esta actividad profesional.

En algunos casos, la norma reserva la ejecución de dichas actividades o la prestación de los servicios (trabajos de proyección, elaboración y ejecución) a unos profesionales con una titulación determinada, este es el caso de los arts. 10.2.a), 12.3.a) y 13.2.a) de la Ley de Ordenación de la Edificación. En otras ocasiones, la norma prevé que su ejercicio le corresponda a los «facultativos competentes» (este es el caso previsto en art. 34 apartados 2 y 3 de la Ley 3/2004, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación de la Comunidad Valenciana), esto es, a aquellos que por razón de su preparación y competencia tengan los conocimientos y la cualificación técnica necesaria para desarrollar dicha actividad de forma fiable”.

F.D. TERCERO.

Juicio de idoneidad

La determinación del facultativo competente entraña un juicio de idoneidad que ha de tomar en consideración, tal y como ya señalamos en la STS de 22 de diciembre de 2016 (rec. 177/2013) «la titulación, la formación, la exigencia y la complejidad del proceso de certificación». Para ello procede analizar el contenido de la certificación y la capacitación que le confiere su titulación”.

Las licencias de ocupación tratan de verificar si el inmueble puede destinarse al uso previsto, y reúne las condiciones técnicas de seguridad y salubridad necesarias….., más específicamente, por lo que respecta a las licencias de segunda ocupación la Ley 3/2004, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación de la Comunidad Valenciana prevé que «Transcurridos diez años desde la obtención de la primera licencia de ocupación será necesaria la renovación de la misma en los siguientes supuestos: a) Cuando se produzca la segunda o posteriores transmisiones de la propiedad. b) Cuando sea necesario formalizar un nuevo contrato de suministro de agua, gas o electricidad» (art 33.2) Para obtener estas licencias es necesario, según dispone el art. 34.2 de dicha norma, que el propietario aporte «[…] certificado del facultativo competente de que el edificio o, en su caso, la parte del mismo susceptible de un uso individualizado, se ajusta a las condiciones que supusieron el otorgamiento de la primera o anterior licencia de ocupación a la que se solicita”.

Aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación.

La ley de Ordenación de la Edificación diferencia y distribuye las competencias profesionales en relación con los usos de los inmuebles (art. 2 en relación con los artículos 10, 12 y 13). De modo que reserva la elaboración de proyectos, la dirección de la obra y la dirección de la ejecución de la obra de los usos del grupo a), (en donde se incluye el uso residencial) a los arquitectos y arquitectos técnicos, excluyendo a los ingenieros técnicos. En cambio, cuando contempla estas mismas actividades referidas a otros usos (aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de telecomunicaciones, forestal; industrial; naval […]) amplia el abanico de los profesionales llamados a realizarlas”

la emisión del certificado ……….no implica la realización de un proyecto ni la dirección o ejecución de obras de nueva construcción o alteración sustancial de lo ya construido, pero certifica si dicho inmueble se ajusta a las condiciones que permitieron la obtención de la licencia de primera ocupación…….su emisión debe encomendarse a aquellos profesionales que están cualificados, por su formación y por las competencias adquiridas para evaluar tales extremos, considerándose que en el caso de inmuebles de uso residencial estos son los arquitectos y arquitectos técnicos y no los ingenieros técnicos industriales”.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las competencias de las profesiones tituladas parte de la base de que prevalece el principio de libertad de acceso con idoneidad frente a los monopolios competenciales. Sin embargo en el caso concreto se considera justificada la restricción de acceso sin que se contradiga con ello la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, porque “Cuando la intervención administrativa trata de verificar que el inmueble cumple las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad necesarias para ser destinado al uso previsto, la reserva del ejercicio de ciertas actividades en favor de unos profesionales concretos por razón de su preparación y cualificación está justificada por razones de seguridad pública y salud pública de los consumidores y de los destinatarios de servicios”.

Se trata de una doctrina que considero aplicable a todo tipo de certificación técnica que tenga análoga finalidad y que deba incorporarse a un expediente urbanístico.

7 de febrero de 2022

 

4.- SEPARACIÓN ABUSIVA DEL SOCIO

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 38/2022, de 25 de enero, ECLI:ES:TS:2022:199, confirma las de las instancias inferiores que declararon improcedente el ejercicio del derecho de separación de un socio.

Las circunstancias concurrentes son las de un socio de sociedad limitada presente en la junta general ordinaria de la sociedad que tenía que aprobar las cuentas de 2016 y, ante la decisión de los demás socios de destinar a reservas los beneficios, formula protesta formal por no haberse repartido dividendos.

A partir de ese momento se suceden los movimientos por ambas partes: seis días después de celebrada la junta se convoca otra para repartir dividendos de ese ejercicio; después de dicha convocatoria el socio comunica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación que le concede el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital y, dos días antes de la fecha de la prevista para la celebración, presenta la demanda en el Juzgado Mercantil. Después se celebra la junta y se acuerda repartir beneficios que son pagados a todos los socios, pero el socio que se quería separar se niega a recibir lo que le corresponde.

Tanto el Juzgado como la Audiencia rechazaron la demanda por apreciar que no hubo buena fe en el ejercicio de su derecho.

El Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación.

Tras reconocer que la redacción vigente del artículo invocado por el demandante como fundamento del ejercicio del derecho de separación le facultaba para ello, matiza.

F.D. SEGUNDO.

“3.– Como cualquier otro derecho, el de separación del socio debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC) y sin incurrir en abuso de derecho (art. 7.2 CC).

La finalidad del art. 348 bis LSC es posibilitar la salida del socio minoritario perjudicado por una estrategia abusiva de la mayoría de no repartir dividendos pese a concurrir los supuestos legales para ello; pero no amparar la situación inversa, cuando es el socio minoritario el que, so capa de la falta de distribución del beneficio, pretende burlar sus deberes de buena fe respecto de la sociedad con la que está vinculado por el contrato social. Es decir, la ratio del precepto no es proteger el derecho del socio a separarse (que es lo que pretende a toda costa el recurrente), sino el derecho al dividendo, que aquí se le había garantizado mediante el acuerdo adoptado en la segunda junta -muy próxima temporalmente a la primera- y el ofrecimiento que rechazó”.

“4.- Por ello, cabe predicar, con carácter general, que, si los administradores convocan nueva junta general, con la propuesta de distribuir dividendos en los términos legales, antes de que el socio haya ejercitado el derecho de separación, el posterior ejercicio de este derecho puede resultar abusivo.

Y en este caso, la actuación del socio puso de manifiesto de manera palmaria que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad en cualquier caso, pues habiendo podido obtener con escaso margen temporal lo que supuestamente pretendía -el beneficio repartible-, se negó a recibirlo, ya que su auténtico designio era la liquidación de su participación en la sociedad. Lo que no protege el art. 348 bis LSC.”

5.- Por lo demás, por vía de principio, no hay inconveniente en que una junta general deje sin efecto lo acordado en otra junta general previa.

6. “(…) con carácter general, el acuerdo posterior sólo tiene eficacia desde que se adopta y no elimina los efectos ya producidos por el anterior, especialmente cuando ha generado derechos a favor de terceros de buena fe. Porque como indicamos en la sentencia antes transcrita, con cita de la sentencia 32/2006, de 23de enero: “no existe un «derecho al arrepentimiento«… Pero no cabe obviar que, en este caso, el ejercicio del derecho con fundamento en el primer acuerdo, posteriormente revocado, fue abusivo, en los términos que ya hemos expuesto, por lo que no puede tener amparo legal.”

La doctrina de esta sentencia viene muy determinada por las circunstancias concurrentes en las que la fulminante reacción de los administradores de la sociedad convocando casi inmediatamente una junta general extraordinaria para acordar el reparto de dividendos que se había rechazado en la primera logra el propósito de desactivar la facultad del socio disidente de ejercer el derecho de separación con base en el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, uno de los que ha tenido una vida más azarosa de todos los que regulan la vida societaria en los últimos años.

Desde la perspectiva del Registro Mercantil estas situaciones patológicas tienen o pueden tener un doble reflejo.

Por una parte, la separación de un socio puede acarrear la amortización de sus participaciones, previo reembolso de su valor y consiguiente reducción de capital social, que será calificado e inscrito en la hoja de la sociedad.

Pero cabe también una intervención previa porque, a falta de acuerdo sobre el valor de las participaciones sociales compete al Registro Mercantil nombrar un experto independiente que lo determine (art. 353 LSC). En estos casos la competencia se ejerce como autoridad pública a quien la ley encomienda la resolución de una controversia. En palabras de la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 9 de febrero de 2021: “Esta Dirección ha reiterado que el expediente registral a través del que se da respuesta a la solicitud prevista en el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital aparece desarrollado en Título III del Reglamento del Registro Mercantil destinado a regular «otras funciones del Registro», funciones distintas de las relativas a la inscripción de los empresarios y sus actos. Si ésta aparece presidida por la función calificadora como control de legalidad que en aras del interés público a que responde la publicidad registral es llevado a cabo por el registrador de forma unilateral y objetiva, ajena a la idea de contienda u oposición de intereses entre partes, en los expedientes sobre nombramiento de experto independiente a que se refiere el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital existe un foro de contraposición de intereses que ha de resolver el registrador como órgano de la Administración (Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 15 de julio de 2005). De este modo, la decisión del Registrador Mercantil declarando la procedencia del nombramiento solicitado por el legitimado no tiene el carácter de calificación registral, sino que es un acuerdo adoptado por quien en este procedimiento regulado en los artículos 350 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil es la autoridad pública competente para resolver la solicitud (Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 13 de enero de 2011 y 10 de julio de 2013).” Al no tratarse de recurso gubernativo contra la calificación debe tenerse en cuenta que estas resoluciones no se publican en el B.O.E.

Es en el contexto del ejercicio de esta competencia donde tiene mayor interés la sentencia que comento hoy. Es relativamente frecuente que la sociedad a la que se le notifica que el socio ha solicitado el nombramiento de experto se oponga alegando que el ejercicio del derecho de separación ha sido abusivo. En algunas ocasiones se fundamenta la abusividad por haber acordado otra junta posterior repartir los dividendos, pero los argumentos en contra son muy variados. La doctrina que aplica la Dirección General, en mi opinión acertada, en todos estos casos, es que no corresponde al registrador mercantil ni al propio Centro Directivo apreciar la abusividad, así dijo la Resolución de 3 de enero de 2020: “Es doctrina muy consolidada de esta Dirección que siendo indiscutible que nuestro ordenamiento jurídico no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo pues el ejercicio de cualquier derecho está condicionado a su utilización de buena fe (artículo 7 del Código Civil), también lo es que la apreciación de tales circunstancias resulta imposible en el ámbito de este expediente que se limita a determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para que se acuerde, de acuerdo con el artículo 353, la pertinencia de nombramiento de un experto independiente que determine el valor razonable de las acciones o participaciones sociales. La competencia de esta Administración viene limitada por tal objetivo sin que pueda resolver cuestiones que por su naturaleza compete conocer a los Tribunales de Justicia en cuyo ámbito, por el procedimiento correspondiente y de acuerdo a las normas que sean de aplicación, deben ser planteadas (artículo 117 de la constitución Española en relación a los artículos 2 y 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y resoluciones de esta Dirección General de los Registros y del Notariado en materia del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital de fechas 23 de octubre de 2017 y 26 de enero, 7, 12 y 22 de febrero y 13 de marzo, 4 de mayo y 6 de junio de 2018).

Creo que en los expedientes en que se plantee oposición de la sociedad que haya actuado de forma similar a la de autos sigue sin ser factible que el registrador aprecie la abusividad, es decir, debe hacerse el nombramiento. Otra cosa es que si la sociedad se niega a pagar el valor razonable determinado por el experto tenga el socio que demandarla y en ese pleito será donde podrá apreciarse si se separó de buena fe o hubo abuso de derecho.

11 de febrero de 2022

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-28. Ejecución forzosa de local arrendado.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 28

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL SOCIO HAY QUE RESPETARLO

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 670/2021, de 5 de octubre, ECLI:ES:TS:2021:3603, declara la nulidad parcial de una junta convocada por infracción del deber de información de los socios.

La sociedad convocó una junta ordinaria para aprobar cuentas anuales de varios ejercicios y una junta extraordinaria para reactivar la sociedad, previa reducción a cero y aumento de capital social hasta 60.000 euros, así como nombramiento de administrador. En el anuncio de convocatoria constaba, como lugar en el que los socios podrían consultar en una notaría los documentos que necesariamente debe elaborar la administración de la sociedad para adoptar ese tipo de acuerdos. Sin embargo, no era en la notaría, sino en la sede social, donde dicha documentación estaba.

Tanto en primera instancia como en la apelación se consideraron nulos los acuerdos de aprobación de cuentas y de reactivación con operación acordeón, dejando a salvo el de cambio de órgano de administración.

El F.D. SEGUNDO dice, entre otras cosas, lo siguiente:

1.- “…en la sociedad anónima, junto al régimen general del derecho de información contenido en el art. 197 LSC, la propia Ley contiene regulaciones especiales y complementarias del derecho de información, en relación con el contenido de la junta general. En lo que ahora interesa, el art. 272 LSC añade al régimen general el derecho del socio a la obtención de una documentación e información antes de la junta general ordinaria de censura y aprobación de cuentas; y el art. 287 LSC hace lo propio respecto de la junta convocada para la modificación de los estatutos

2. “…la configuración amplia de este derecho de información del socio que había realizado la jurisprudencia se ha visto afectada en alguna medida por la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Fundamentalmente, porque si bien el art. 197.1 LSC sigue posibilitando la solicitud de informaciones y aclaraciones sobre los asuntos del orden del día, así como la formulación por escrito de preguntas que se consideren pertinentes, la reforma de 2014 restringió la impugnabilidad de los acuerdos por infracción del derecho de información, a los casos en «que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación» ( art. 204.3.b] LSC), que es a lo que se refiere este motivo de casación.

3. “En este caso, que en la convocatoria se señalara como lugar donde estaba depositada la información contable y la relativa a la modificación del capital social y reactivación de la sociedad un lugar en el que realmente no se encontraba, aunque fuera por error, no fue inane, como pretende la parte recurrente, puesto que dificultó en gran medida el acceso a la documentación, una vez que los socios interesados acudieron al lugar señalado y no pudieron tener acceso (puramente físico) a la información pretendida, con el resultado de que acudieron a las juntas generales sin haber podido examinar ningún documento.

E igual sucede con los demás acuerdos, que también eran de gran relevancia, pues suponían nada menos que reactivar una sociedad que llevaba varios años en liquidación.

Si a ello unimos, como declara probado la Audiencia Provincial, que en el acto de la junta tampoco se pusieron los documentos a disposición de los socios, no puede considerarse irrelevante, en los términos del art. 204.3 b) LSC, la información no suministrada, puesto que resultaba «esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación«.

El derecho de información del socio se configura como un derecho mínimo e inderogable que no se puede negar u obstaculizar gravemente por la junta o el órgano de administración so pena de nulidad, como es el caso, si bien, tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital de 2014 sea necesario que la información errónea o no facilitada pueda considerarse necesaria para un correcto ejercicio del derecho de voto.

La sentencia de primera instancia dejó a salvo el nombramiento de órgano de administración que había acordado la misma junta porque ese acuerdo no requiere del examen de documentación específica. Sin embargo, la Audiencia, en decisión confirmada por el Tribunal Supremo, considera que el nombramiento de administrador es consecuencia y no puede mantenerse si se declara nulo el acuerdo de reactivación. Se podía cambiar el liquidador, pero no nombrar administrador.

29 de noviembre de 2021

 

2.- VENTA (FORZOSA) QUITA RENTA (O NO)

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 783/2021, de 15 de noviembre, ECLI:ES:TS:2021:4141, declara, a instancia del adquirente en ejecución hipotecaria, subsistente un arrendamiento no inscrito de local.

La adjudicataria había presentado demanda que, tras varias peripecias procesales, se redujo a la petición de condena al pago de las cuantiosas rentas devengadas después de convertirse en propietaria del local.

El demandado, pese a que había sostenido la vigencia del contrato en un incidente de lanzamiento previo que lo mantuvo en la posesión, contestó ahora (sorprendentemente) que su contrato se había extinguido como consecuencia de la ejecución y que se había convertido en precarista por lo que no procedía abono de renta alguna, lo que fue aceptado por el Juzgado, pero no por la Audiencia que condena a su pago (220.000 euros + IVA).

La sentencia del Tribunal Supremo dice que: “es preciso diferenciar entre el régimen legal aplicable a los arrendamientos de vivienda y a los de locales destinados a un uso distinto del de vivienda y rechaza el recurso:

(i) Tratándose de arrendamientos para uso distinto de vivienda no existe prórroga forzosa:

F.D. CUARTO. 4.6. “…cuando de lo que se trata es de la resolución del derecho del arrendador por causa ajena a su voluntad, como consecuencia del ejercicio de derechos de terceros, preferentes conforme a las reglas generales del Código civil y la legislación hipotecaria al del arrendatario (lo que sucederá en caso de ausencia de inscripción del derecho del arrendatario o cuando ésta sea posterior a la de aquellos). En estos casos el carácter tuitivo de la LAU respecto de los arrendamientos de vivienda determinó que, en su redacción originaria (que es la relevante para el caso) el contrato de arrendamiento, a pesar de la resolución del derecho del arrendador, subsistiera durante el tiempo que restare hasta la finalización del periodo de sus primeros cinco años (salvo que se hubiera inscrito el arrendamiento antes que el derecho del tercero, en cuyo caso se mantendría vigente por todo el plazo pactado).

Pero esta norma tuitiva, que excepciona las reglas generales, no se incorporó al título III de los arrendamientos para uso distinto al de vivienda, sencillamente porque no concurren las razones que explican aquella finalidad protectora del derecho a la vivienda y que justifican excepcionar las normas comunes”.

(ii) A los efectos de la subsistencia del contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda, tras el cambio de propietario del local, solo se aplica el art. 29 de la L.A.U. cuando la enajenación tenga carácter voluntario.

F.D. CUARTO. 4.5. “…los supuestos de enajenación voluntaria y los de enajenación forzosa, a estos efectos, están claramente diferenciados en la propia LAU, que cuando ha querido referirse a los casos de resolución del derecho del arrendador por enajenación forzosa en virtud de ejecuciones hipotecarias o de sentencias judiciales, lo ha hecho expresamente, con un trato diferenciado de las enajenaciones voluntarias. Así sucede en el caso de los arts. 13 y 14, pero sólo respecto de los arrendamientos de viviendas. La diferencia esencial entre ambos supuestos estriba en que en los casos de enajenaciones voluntarias interviene activamente la voluntad del arrendador en la pérdida de su derecho al consentir el negocio traslativo, frente a los supuestos de pérdida o resolución del derecho del arrendador por causas ajenas a su voluntad, que son consecuencia de la activación de otros derechos de terceros (retractos, opciones de compra, sustituciones fideicomisarias y, en lo que ahora interesa, la realización forzosa derivada de ejecuciones, hipotecarias o de sentencias).

F.D. CUARTO. 4.6.No hay motivos para una interpretación extensiva del art. 29 LAU, porque, como hemos dicho, las razones a que responde el tratamiento legal de las enajenaciones voluntarias no son predicables de las enajenaciones forzosas. Tampoco hay laguna o vacío legal que obligue a esa interpretación extensiva, pues la ausencia de previsión legal específica en el caso de los arrendamientos de uso distinto responde al designio legal de que su «regulación [esté] basada de forma absoluta en el libre acuerdo de las partes» y, en su defecto, por el régimen común del Código civil, al que expresamente se remite.

F.D. CUARTO. 4.7.La tesis que postula la aplicación del art. 29 LAU a los supuestos de enajenación forzosa de finca arrendada para uso distinto del de vivienda incurre en la paradoja de dotar de mayor protección al arrendatario con contratos de duración superior a cinco años (como el de la litis), que la que brinda el art. 13.1 LAU, en la redacción aplicable al caso, que limitaba la vinculación del adjudicatario de la finca en la ejecución a un plazo limitado al intervalo que restase para llegar a los cinco primeros años de vigencia del arrendamiento, límite temporal de la subrogación que no se contiene en el art. 29 LAU.”

(iii) Aplicación del Código Civil también en caso de enajenación forzosa de finca hipotecada.

F.D. CUARTO. 5 “en ausencia de pacto contractual en la materia (que en este caso no existe al producirse la transmisión no mediante contrato traslativo sino por enajenación forzosa), hay que acudir al Código civil por la remisión que al mismo hace el art. 4.3 LAU. lo que reconduce a los arts. 1571.1 y 1549 CC. Según el primero:

«El comprador de una finca arrendada tiene derecho a que termine el arriendo vigente al verificarse la venta, salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley Hipotecaria».

Esta última referencia se enmarca en la previsión más amplia del art. 1549 CC, que dispone:

«con relación a terceros, no surtirán efecto los arrendamientos de bienes raíces que no se hallen debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad«.

“………La clásica sentencia de esta sala de 22 de diciembre de 1945 también admitió la aplicación del art. 1571 CC a la enajenación judicial de finca hipotecada, incluso respecto de los arrendamientos inscritos cuando la hipoteca ejecutada tenga rango registral preferente al arrendamiento (en virtud del principio de purga de las inscripciones y anotaciones posteriores del antiguo art. 131 LH).”

(iv) Subsistencia o extinción del arrendamiento, a voluntad del adquirente.

F.D. CUARTO. 5 “…Conforme a este régimen legal común, respecto de los arrendamientos no sujetos a la LAU o respecto de los arrendamientos para uso distinto al de vivienda cuando sea aplicable el Código civil en virtud de la remisión del art. 4.3 de aquella, a falta de pacto en contrario y de inscripción del arrendamiento en el Registro de la Propiedad, el tercer adquirente de la finca arrendada (en este caso el adjudicatario en la subasta) no puede verse perjudicado (no le es oponible) el arrendamiento.

F.D. CUARTO. 6. “…Aunque la formulación de los preceptos es distinta, la regulación sustantiva del art. 29 LAU no difiere radicalmente del art. 1549 CC, pues en ambos casos se excluye la extinción ope legis del arrendamiento. Pero tampoco son totalmente coincidentes. Las diferencias radican, por un lado, en los requisitos de protección del tercero ajeno al arrendamiento (adquirente de la finca), de forma que el art. 1549 CC no exige la concurrencia de todos los requisitos del art. 34 LH para dejar al adjudicatario inmune al arrendamiento (se apoya en el principio de inoponibilidad de los arts. 606 CC y 32 LH); y, por otro lado, la redacción del Código (art. 1571 CC) atribuye al adquirente la facultad de decidir u optar entre la subsistencia del contrato (con la novación subjetiva que supone su subrogación como arrendador), o su extinción («tiene derecho a que termine el arriendo»). En este segundo caso, ello comportaría la extinción del contrato de arrendamiento por pérdida de la cosa arrendada por parte del arrendador ejecutado. Dicho de otro modo, los arrendamientos de inmuebles para uso distinto al de vivienda no inscritos, o los inscritos con posterioridad a la hipoteca ejecutada, carecen de eficacia frente al adjudicatario, de forma que la transmisión de la finca provoca en este caso la extinción del arrendamiento a instancia de aquél.

Se trata, por tanto, de un supuesto de resolución de la relación arrendaticia ejercitable facultativamente por el adjudicatario del inmueble, y solo en caso de no ejercitarse da lugar a su subrogación en la posición del anterior propietario o arrendador, dando así continuidad al contrato de arrendamiento.

Esta última era la situación en que se encontraba la entidad demandante en este procedimiento a consecuencia de la adjudicación de la finca a su favor en el procedimiento de ejecución hipotecaria que se siguió contra la arrendadora inicial, pues no hay constancia alguna del ejercicio de su facultad resolutoria”.

En definitiva, se confirma la condena de la arrendataria al pago de las rentas atrasadas.

TRATAMIENTO REGISTRAL.

Esta doctrina, novedosa respecto de arrendamientos de local de negocio (así se dice al final del F.D. TERCERO.1. de la sentencia), creo que se debe tener en cuenta al calificar el decreto de adjudicación.

Muy recientemente (Resolución de 3 de noviembre de 2021 que publicó el B.O.E. de 26 de noviembre) la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública revocó una nota de calificación diciendo, en el fundamento jurídico 6, que: “cuando se trata de contratos de arrendamiento para un uso distinto del de vivienda…, el arrendamiento se extinguirá en cualquier momento en que el derecho del arrendador quede resuelto como consecuencia de la ejecución, a menos que dicho arrendamiento constase inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta (vid. artículo 29 de la Ley de Arrendamientos Urbanos).

Por tanto, salvo que se hubiese inscrito el arrendamiento en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la hipoteca o a la anotación del embargo, la ejecución forzosa derivada de la hipoteca o de la traba determinará la extinción del derecho del arrendador y, en consecuencia, del propio contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda, y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto.

Extinguido el arrendamiento y el derecho de retracto, deja de ser necesario realizar la declaración a que alude el artículo 25 de la ley, lo que en consecuencia hace innecesario en el presente caso, en el que no consta la inscripción del arrendamiento, la realización de la declaración arrendaticia respecto de la vivienda (sic) adjudicada, en los términos establecidos en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.”

El centro directivo, como se ve, considera aplicable al caso el artículo 29 de la L.A.U. lo que, como ahora sabemos, rechaza el Tribunal Supremo.

A mi juicio, la aplicación de esta sentencia en sede registral, tratándose de finca susceptible de arrendamiento para uso distinto de vivienda, debe ser:

(i) Salvo pacto en contrario, la ejecución forzosa no será óbice para la subsistencia de un arrendamiento inscrito antes que la hipoteca o la anotación de embargo que fundamenta la ejecución.

En este caso, si el contrato de arrendamiento inscrito no excepciona (art. 31 en relación con el art. 25.8 L.A.U.) el derecho de adquisición preferente del arrendatario, para inscribir la adjudicación judicial habrá de acreditarse la notificación prevista en el art. 25.5 de dicha ley.

(ii) Si el contrato de arrendamiento se inscribió después de la hipoteca o de la anotación preventiva de embargo y resulta del asiento haberse pactado la exclusión del derecho de adquisición preferente en caso de transmisión de la finca (art. 31 en relación con el art. 25.8 L.A.U.) no será necesario acreditar que se ha practicado ninguna notificación.

(iii) Si el contrato de arrendamiento se inscribió después de la hipoteca o de la anotación preventiva de embargo sin haberse pactado la exclusión del derecho de adquisición preferente en caso de transmisión de la finca, la sentencia comentada deja en manos del adjudicatario en la subasta la subsistencia del arrendamiento, del que es anejo el derecho de adquisición preferente.

Por tanto, habrá de acreditarse ante el Registro de la Propiedad la decisión del comprador sobre la subsistencia o extinción del arrendamiento.

 Si, como sucedió en el caso de la Resolución de 3 de noviembre de 2021 antes citada, el adjudicatario presenta mandamiento en el que se decreta la cancelación de asientos posteriores a la hipoteca ejecutada (o embargo, en su caso) no parece necesaria mayor precisión: se cancela la inscripción del arrendamiento y, consecuentemente, no se exige declaración sobre situación arrendaticia. Si no se aporta dicho mandamiento creo que debería exigirse del adjudicatario una declaración expresa de optar por la extinción del arrendamiento inscrito como alternativa a la notificación al arrendatario para que ejercite el derecho de retracto si le interesa.

(iv) Por último, pero en este caso más importante por más frecuente, si no consta en el Registro que la finca ejecutada esté arrendada, el registrador debe exigir la declaración de no estar arrendada la finca (lo que implica que, ejerciendo el derecho que le reconoce el artículo 1571 del Código Civil, ha optado por la extinción del arrendamiento que pudiera existir) o acreditar la notificación de la transmisión al arrendatario.

Lo que no puede pasar es que el nuevo propietario pretenda la subsistencia del arrendamiento – como sucede en el caso de la sentencia- sin reconocer el derecho de adquisición preferente que la ley concede al arrendatario, si no ha sido expresamente excluido.

30 de noviembre de 2021

 

3.- INFORMACIÓN PÚBLICA Y NULIDAD DE REGLAMENTO

La Sentencia TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) núm. 1215/2021 de 7 octubre, ECLI:ES:TS:2021:3683, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Asociación de Empresas de Energía Eléctrica (AELEC) contra el Real Decreto 542/2020, de 26 de mayo, por el que se modifican y derogan diferentes disposiciones en materia de calidad y seguridad industrial, por ser conforme a Derecho.

La impugnación del reglamento se basaba en varios motivos en relación con su contenido, pero añadía el que me interesa destacar aquí: las diferencias existentes entre el proyecto sometido a información pública y el finalmente aprobado por el Consejo de Ministros.

La sentencia rechaza que se haya producido un vicio de procedimiento invalidante por no concurrir los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para declarar la nulidad.

Estos son, según el F.D. QUINTO, los siguientes:

C) La doctrina de la Sala sobre modificaciones introducidas en el texto del proyecto de una norma, como consecuencia de su tramitación legal, resumida en la STS de 4 de junio de 2020 (RJ 2020, 1533) (recurso contencioso-administrativo núm. 89/2018) de esta misma Sección, con cita y reiteración de otras similares, señala:

«TERCERO.- Planteado el debate en los términos que acabamos de reseñar, desde ahora dejamos señalado que la impugnación dirigida contra el artículo 1.6 en relación con el Anexo III de la ETU/1283/2017 (RCL 2017, 1522) debe ser desestimada.

Por lo pronto, en lo que se refiere a la alegada omisión del trámite de audiencia después de la modificación introducida en el texto de la Orden con relación a la propuesta originaria, debemos reiterar aquí las mismas razones que hemos expuesto en otras ocasiones en las que hemos dado respuesta a alegatos similares -sirvan de muestra las sentencias de esta Sala 1608/2017, de 25 de octubre (RJ 2017, 4692) (recurso contencioso-administrativo 1386/2016, F.J. 3º), 466/2018 de 20 de marzo de 2018 (RJ 2018, 1705) (recurso 454/2016, F.J. 2º), 1822/2018 de 19 de diciembre (RJ 2018, 5643) (recurso 4908/2016, F.J. 6º) y 35/2019, de 21 de enero (RJ 2019, 44) (recurso 639/2017. F.J. 4º). Como señalábamos en esta sentencia citada en último lugar, que reitera las razones dadas en pronunciamientos anteriores, el hecho de que a largo de la tramitación del procedimiento de elaboración de un Real Decreto como el aquí impugnado se produzcan cambios con respecto a la propuesta originaria, propiciados o sugeridos por los sucesivos trámites e informes, es algo connatural al procedimiento administrativo, cuya finalidad es, precisamente, la de depurar el resultado final. Por tanto, nada hay de anómalo en que en alguno o en varios puntos el texto finalmente aprobado del Real Decreto 706/2017 no coincida con el de la propuesta inicial. Y siendo ello así, para que el alegato sobre la necesidad de reiterar el trámite de audiencia tuviese alguna consistencia habría sido necesario que la demandante justificase que los cambios introducidos constituyen modificaciones sustanciales del texto, tanto por la relevancia intrínseca de las alteraciones como por su significación relativa, esto es, poniéndolas en relación con el conjunto de la disposición a fin de determinar en qué medida alteran de manera sustantiva el modelo regulatorio inicialmente propuesto”.

En el procedimiento a que se refiere la sentencia comentada y las en ella citadas se ventila el cumplimiento de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que es donde se regulan los trámites de informe, audiencia y consulta pública en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general.

El criterio jurisprudencial es muy restrictivo respecto de los casos en que un supuesto incumplimiento de dichos trámites puede invalidar la disposición de que se trate, de hecho, la regla general en casos como el de la sentencia en que se ha modificado el texto inicialmente sometido a informe y consulta pública es rechazar la nulidad.

Hay, sin embargo, casos en que tal vez debería exigirse mayor rigor a la Administración en la tramitación de las disposiciones y declarar la nulidad, si no de la disposición íntegra, sí de algún apartado introducido extemporánea o clandestinamente.

En 2018 publiqué una nota titulada “ Patente ilegalidad del artículo 36 del Reglamento General de Costas” en el número 768 de la Revista Critica de Derecho Inmobiliario, en la que, a propósito de la elaboración de dicho Reglamento, llamaba la atención sobre la circunstancia de no aparecer en el texto sometido a consulta pública la redacción finalmente aprobada de dicho artículo ni nada parecido a dicha redacción. Posiblemente se introdujo tardíamente en el texto sometido a dictamen del Consejo de Estado, por no haberse decidido hasta el último momento una redacción que satisficiera al Ministerio proponente (Agricultura y Medio Ambiente) y al de Justicia, que es el competente en materia registral.

Obviamente mi opinión sobre la ilegalidad del artículo 36 no se funda exclusiva ni principalmente sobre la omisión de dicho trámite sino en su falta de cobertura legal, inexistente, a mi juicio, en la Ley de Costas. Pero no deja de tener importancia que, al haberse omitido en el anteproyecto sometido a información pública, nadie haya podido alegar precisamente esa falta de cobertura de una norma reglamentaria que extiende a todas las fincas colindantes con el DPMT requisitos de inscripción únicamente previstos en la Ley cuando se solicita la inmatriculación de una finca o la inscripción de un exceso de cabida (artículos 15 y 16 de la Ley de Costas). Nada menos.

13 de diciembre de 2021

 

4.- UN LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LIBRO

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 673/2021, de 5 de octubre, ECLI:ES:TS:2021:3610, revoca la dictada por la Audiencia Provincial y confirma la del Juzgado de Primera Instancia en el sentido de declarar la responsabilidad de los socios de una sociedad limitada por una deuda de ésta.

Se constituyó una sociedad mercantil con el propósito de ejecutar una promoción inmobiliaria, se contrató la ejecución de la obra y, una vez concluida, se vendió, pero, en vez de atender el pago de los pagarés que habían firmado los administradores mancomunados para pagar al constructor, éstos, que eran también los únicos socios, se repartieron los beneficios, vendieron sus participaciones sociales a una sociedad que resultó ilocalizable, cesaron en sus cargos y nombraron un administrador único que también resultó ilocalizable. La sociedad no volvió a tener actividad alguna.

El constructor intentó infructuosamente cobrar la deuda mediante la ejecución de los pagarés. Al no conseguirlo, por carecer de patrimonio útil al efecto, presentó una querella por estafa que tampoco prosperó. Finalmente demandó a los socios/administradores y también a quien ocupó su lugar, obteniendo una sentencia favorable en primera instancia que fue revocada en apelación con argumentos de difícil comprensión, según denuncia el demandante en su recurso ante el Tribunal Supremo, si bien este extremo no resulta determinante del resultado.

Lo que resulta determinante es que se cumplen todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para aplicar la doctrina del levantamiento del velo.

Regla general: Respeto de la personalidad jurídica.

F.D.NOVENO.

1.- “Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, 326/2012, de 30 de mayo, 628/2013, de 28 de octubre, y 47/2018, de 30 de enero)”.

Excepción derivada del principio de buena fe.

3.- “El principio de la buena fe debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás. Como declaramos en la sentencia 74/2016, de 18 de febrero,

«[…] con carácter general, conforme a la STS de 22 de febrero de 2007 (núm.159/2007), debe señalarse que la doctrina del levantamiento del velo obtiene su fundamento primario en el plano normativo de la buena fe como expresión o contenido material de su configuración como principio inspirador de nuestro sistema de Derecho patrimonial ( artículo 7.1 del Código Civil). En este contexto, la estrecha conexión que guarda la doctrina del levantamiento del velo con la figura del abuso del derecho y con la noción del fraude de ley ( artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil) viene a resaltar el fundamento primario expuesto en la medida en que ambas figuras constituyen formas típicas de un ejercicio extralimitado del derecho contrario al principio de buena fe; esto es, bien a los propios valores ínsitos en el derecho subjetivo ejercitado, o bien, a los que configuren el fin de la institución social en el que se ejercita, funcionalmente, el derecho subjetivo en cuestión».

Finalidad del levantamiento del velo.

3. “…la jurisprudencia «justifica la técnica y práctica de penetrar en el substrato personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que el socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude ( art. 6.4 CC), admitiéndose que los jueces puedan penetrar (levantar el velo jurídico) en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia ( art. 7.2 CC) en daño ajeno o de los derechos de los demás ( art. 10 CE) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( art. 7.2 CC)» ( sentencias 422/2011, de 7 de junio, y 326/2012, de 30 de mayo)”.

Extensión de la legitimación pasiva.

F.D. DECIMOPRIMERO.

3.- “En los casos en que se postula la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, la legitimación pasiva no está limitada por la aplicación estricta del principio de relatividad de los contratos. Como declaramos en la sentencia 47/2018, de 30 de enero, en relación con la doctrina del levantamiento del velo, reiterando una jurisprudencia uniforme:

«estamos, en definitiva ante un instrumento «(…) que se pone al servicio de una persona física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia (…)». En definitiva, como dice la sentencia de 28 enero 2005, supone un procedimiento «(…) para descubrir, y reprimir en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan» ( sentencias 1375/2007, de 19 de diciembre; 201/2008, de 28 de febrero; 655/2010, de 3 de noviembre; 326/2013, de 16 de mayo)».

4.- Por tanto, en los casos en que concurren los presupuestos exigidos por nuestra jurisprudencia para aplicar esta doctrina, «result[e] ajustado a Derecho trascender el principio de la eficacia relativa de los contratos ( artículo 1257 del Código Civil) en orden a la legítima protección del derecho de crédito» ( sentencia 572/2016, de 29 de septiembre); y, en consecuencia, admitir la legitimación pasiva de los socios de la sociedad deudora a quienes resulte imputable tal responsabilidad.

Aplicación restrictiva, prudente y moderada.

F.D.NOVENO.

4.- “Pero la jurisprudencia insiste también en que este remedio tiene carácter excepcional y por ello debe aplicarse de forma restrictiva (sentencias 475/2008, de 26 de mayo, y 422/2011, de 7 de junio). Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que pongan en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad”.

5. Este carácter excepcional del remedio en que consiste la doctrina del levantamiento del velo debe conducir a una aplicación prudente y ponderada, considerando las circunstancias particulares del caso y su intervención subsidiaria a falta de otros remedios legales para la defensa del derecho de crédito lesionado. En este sentido, declaramos en la sentencia 101/2015, del 9 de marzo (reiterada por la núm. 74/2016, de 18 de febrero):

«[…] En efecto, en estos casos, en donde la doctrina del levantamiento del velo opera con una finalidad concorde a los remedios tendentes a facilitar la efectividad o cobro del derecho de crédito, interesa señalar que las anteriores notas de excepcionalidad y aplicación restrictiva, fuera de un contexto de interpretación estricta o literal de las mismas, refieren, más bien, la necesaria aplicación prudente y moderada que debe acompañar a esta figura. De forma que la excepcionalidad así entendida resulta observada, en estos supuestos, cuando la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo responda, a su vez, al carácter subsidiario con que operan estos remedios tendentes a facilitar el cobro del derecho de crédito, esto es, cuando la parte actora y acreedora no disponga de otra acción o recurso específico al respecto para hacer efectivo el cobro de su derecho de crédito ( STS de 7 de septiembre de 2012, núm. 510/2012). Todo ello, como más adelante se expone, sin perjuicio de los propios presupuestos de aplicación de esta figura […]».

Examen de cada caso en particular teniendo en cuenta el conjunto de operaciones mercantiles.

6.- “De ahí que, para advertir la procedencia en este caso del levantamiento del velo, sea preciso un análisis de los motivos invocados en la demanda y de las circunstancias que concurren acreditadas en la instancia”.

8. “….Pero precisamente este carácter supletorio o subsidiario de la acción se observa claramente en el presente caso, en el que la demandante intentó obtener el cobro de su crédito mediante el correspondiente procedimiento cambiario, en el que resultó imposible la ejecución de los pagarés emitidos, al no existir otro patrimonio de la sociedad emisora que unos inmuebles gravados con el préstamo hipotecario concedido a la promotora (procedimiento cuya tramitación se prolongó durante cuatro años). La demandante también promovió querella por presunto delito de estafa, siendo archivada por prescripción, por transcurso del plazo legal; como señaló el juzgado de primera instancia, ello fue debido principalmente a «las dificultades para localizar y emplazar a la mercantil deudora».

En esas circunstancias no cabe desvirtuar la conclusión anterior por el hecho de no haberse promovido también una acción de responsabilidad individual contra los socios administradores, conforme al art. 236 LSC, por el daño sufrido por el impago de la deuda social, pues dicho impago fue el resultado del fracaso del procedimiento cambiario que, como dijimos, se prolongó durante cuatro años. Una vez finalizado éste había transcurrido ya el plazo de prescripción cuatrienal de la responsabilidad de los administradores previsto en el art. 949 Ccom.”

9. “…Como declaramos en la sentencia 614/2010, de 19 de octubre:

«[…] la expresión figurada de «levantar el velo» se refiere a la oportunidad de examinar en conjunto, como operación compleja, una pluralidad de operaciones mercantiles que, si bien individualmente – dejar sin actividad y vacía de contenido económico una sociedad; creación de otra que contrata parte de los trabajadores de la anterior y contacta con su clientela; asunción por una persona de la práctica totalidad del capital de la nueva sociedad; etc.- no son ilícitas, sin embargo, interrelacionadas –de ahí que haya que penetrar en su sustrato como entiende la doctrina aludida-, pueden revelar una actuación torticera y fraudulenta en cuanto responde a la finalidad, o produce el resultado, de burlar legítimos derechos ajenos«.

La aplicación de la doctrina del levantamiento del velo lleva a casar la sentencia de la Audiencia Provincial:

10.– “En consecuencia, en el caso concurren los presupuestos y requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia para declarar la responsabilidad solidaria de los socios demandados por la deuda reclamada por la actora, pues, conforme a lo expuesto, se aprecia la utilización de la personalidad jurídica societaria de Libomediterraneo como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento, en el que incluso ha sido apreciado el animus nocendi de los agentes implicados (los socios demandados), al menos, en el sentido objetivo de que tuvieron conocimiento del daño irrogado que determina la elusión de sus responsabilidades y, entre ellas, el pago de las deudas ( sentencia 74/2016, de 18 de febrero)”.

Es una sentencia en la que, como acostumbra hacer su ponente, el magistrado Juan María Diaz Fraile, se exponen con detenimiento los precedentes jurisprudenciales en que se resume la doctrina que se va a aplicar, en este caso la de levantamiento del velo y se pormenoriza su aplicación al caso de forma que queda perfectamente claro que la sentencia de la Audiencia Provincial no se sostenía.

Queda la duda sobre si en el patrimonio de los socios condenados habrá bienes bastantes para cumplir la condena, teniendo en cuenta que, al parecer, se repartieron los beneficios de la promoción al principio de 2009, lo que queda muy lejos.

15 de diciembre de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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El acreedor hipotecario en la reforma concursal

EL ACREEDOR HIPOTECARIO EN LA REFORMA CONCURSAL

Álvaro José Martín Martín, Registrador Mercantil de Murcia

 

INTRODUCCIÓN

EL Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio de 2019 y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (en lo sucesivo PL) incluye cambios de cierta relevancia respecto del régimen jurídico de la hipoteca que recae sobre bienes integrados en el activo y atribuye al crédito garantizado la calificación de especialmente privilegiado, en comparación con el previsto en el vigente Texto Refundido (en lo sucesivo TRLC).

Aunque el PL se encuentra actualmente en fase de primer plazo de presentación de enmiendas en el Congreso de los Diputados, por lo que puede sufrir muchas modificaciones en una tramitación parlamentaria que se pretende breve, creo que puede tener utilidad una primera aproximación a la comparación entre el proyecto y el texto refundido en relación con esta concreta materia.

 

ACREEDOR HIPOTECARIO

En nuestro derecho la hipoteca se configura como un derecho real que, como dicen los artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1876 del Código Civil, afecta el bien al cumplimiento de la obligación, lo que se traduce en la concesión al acreedor de preferencia de cobro (art. 1923.3º del Código Civil) y le facilita la realización forzosa en que hacer valer dicha preferencia mediante un procedimiento judicial sumario y un procedimiento extrajudicial de ejecución (art. 129 de la Ley Hipotecaria y art. 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Artículo 1876 CC y Artículo 104 LH.

La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.

Artículo 129 LH.

1. La acción hipotecaria podrá ejercitarse:

a) Directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su Capítulo V.

b) O mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada.

Artículo 681. LEC Procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca.

1. La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo.

Artículo 1923. C. Civil.

Con relación a determinados bienes inmuebles y derechos reales del deudor, gozan de preferencia:…

3.º Los créditos hipotecarios y los refaccionarios, anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, sobre los bienes hipotecados o que hubiesen sido objeto de la refacción.

 

ACREEDOR HIPOTECARIO EN PRECONCURSO

El deudor puede atravesar dificultades para cumplir sus obligaciones que hagan más o menos probable que entre en una situación de insolvencia. En esos casos, antes de llegar a dicha situación, se arbitran procedimientos para facilitar la continuación de la actividad, si ello es posible, por parecer viable.

Actualmente las dos instituciones preconcursales previstas en el libro segundo del TRLC son el acuerdo de refinanciación y el acuerdo extrajudicial de pagos.

 En el PL desaparece este último quedando el plan de reestructuración como procedimiento al que acudir si se aspira a evitar el concurso, por cierto que, con el cambio, se pierde para quienes no ejerzan una actividad empresarial o profesional la posibilidad de acogerse al mismo.

   Suspensión/paralización de ejecuciones de garantías reales.

El PL no introduce cambios sustanciales respecto del recogido el TRLC, aunque sí algunos:

-No permite paralizar ejecuciones hipotecarias sobre la vivienda habitual del deudor (compárense el art. 591.2 TRLC con el art.603.1 PL).

TRLC.

Artículo 591. De las ejecuciones de garantías reales.

1. No obstante la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o para alcanzar un acuerdo de refinanciación, los acreedores con garantía real podrán iniciar ejecuciones sobre los bienes o derechos sobre los que se hubiera constituido la garantía. Si la garantía recayera sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, una vez iniciado el procedimiento de ejecución, se suspenderá por el juez que esté conociendo del mismo hasta que transcurran tres meses a contar desde la fecha de presentación de la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o para alcanzar un acuerdo de refinanciación.

2. No obstante la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores para tratar de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, los acreedores con garantía real podrán iniciar ejecuciones sobre los bienes o derechos sobre los que se hubiera constituido la garantía. Si la garantía recayera sobre la vivienda habitual del deudor o sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, una vez iniciado el procedimiento, la ejecución sobre esos bienes o derechos se suspenderá por el juez que estuviere conociendo de las mismas hasta que transcurran tres meses a contar desde la fecha de la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores o dos meses si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario.

PL

Artículo 603. De la ejecución de garantías reales.

1. No obstante la comunicación, los titulares de derechos reales de garantía, incluso por deuda ajena cuando el deudor de esta sea una sociedad del mismo grupo que la sociedad que haya hecho la comunicación, podrán iniciar ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre los bienes o derechos gravados. Si la garantía recayera sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, una vez iniciado el procedimiento de ejecución, se suspenderá por el juez que esté conociendo del mismo hasta que transcurran tres meses a contar desde la comunicación. Cuando la ejecución sea extrajudicial, la suspensión la ordenará el juez ante el que se haya presentado la comunicación.

– Permite prorrogar por tres meses más la paralización/suspensión de ejecuciones (compárense el art. 593 TRLC con los arts. 604 y 607 PL).

TRLC

Artículo 593. Posibilidad de iniciar o reanudar ejecuciones.

2. Las ejecuciones no iniciadas o suspendidas podrán iniciarse o reanudarse una vez transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado de la apertura de negociaciones con los acreedores, o dos meses si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario.

PL

Artículo 604.

2. Las ejecuciones no iniciadas o suspendidas podrán iniciarse o reanudarse una vez transcurridos tres meses desde la comunicación, salvo que se prorroguen sus efectos de conformidad con lo previsto en este capítulo.

Artículo 607. Prórroga de los efectos de la comunicación.

1. Antes de que finalice el periodo de tres meses a contar desde la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores, el deudor o los acreedores que representen más del cincuenta por ciento del pasivo que, en el momento de la solicitud de la prórroga, pueda resultar afectado por el plan de reestructuración, deducido el importe de los créditos que, en caso de concurso tendrían la consideración de subordinados, podrán solicitar del juez la concesión de prórroga de los efectos de esa comunicación por un periodo de hasta otros tres meses sucesivos a la ya concedida. La solicitud de prórroga deberá ir acompañada de informe favorable del experto de reestructuración, si hubiera sido nombrado.

   Créditos hipotecarios afectados

Tanto se trate de un acuerdo de refinanciación homologado (art. 626 TRLC) como de un acuerdo extrajudicial de pagos (art. 684 TRLC) solo vincula al acreedor hipotecario no aceptante cuando se ha obtenido con una mayoría del 65% o el 80% del pasivo financiero con privilegio especial por razón del valor de la garantía real. En todo caso las inscripciones o cancelaciones registrales que procedan en ejecución del acuerdo requieren que la resolución judicial sea firme (arts. 3 y 82 LH y 524 LEC).

TRLC.

   Acuerdo de Refinanciación

Artículo 626. Extensión a los créditos con garantía real.

1. Homologado el acuerdo de refinanciación de un deudor, se extenderán a los acreedores de pasivos financieros cuyo crédito no exceda del valor de la garantía real que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que, antes o después de la homologación, hubieran mostrado su disconformidad al mismo, los siguientes efectos:

1.º Las esperas por plazo no superior a cinco años, ya sean de principal, de intereses o de cualquiera otra cantidad adeudada, y la conversión de los créditos en créditos participativos durante el mismo plazo, si ese efecto hubiera sido acordado por acreedores que representen, al menos, el sesenta y cinco por ciento del pasivo financiero con privilegio especial por razón del valor de la garantía real calculado conforme a lo establecido en el título V del libro I de esta ley.

2.º Las esperas por plazo superior a cinco años y no superior a diez, las quitas, la conversión de los créditos en acciones o participaciones de la sociedad deudora o de otra sociedad, la conversión de los créditos en créditos participativos por período superior a cinco años y no superior a diez, en obligaciones convertibles, en créditos subordinados, en créditos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero con características, rango o vencimiento distintos de aquellos que tuvieran los créditos originarios, y la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de la deuda, si ese específico efecto hubiera sido acordado por acreedores que representen, al menos, el ochenta por ciento del pasivo financiero con privilegio especial por razón del valor de la garantía real calculado conforme a lo establecido en el título V del libro I de esta ley.

2. A la conversión del crédito en acciones o participaciones sociales será de aplicación lo establecido en los dos artículos anteriores.

   Acuerdo Extrajudicial de Pagos

Artículo 683. Extensión necesaria del acuerdo.

1. El contenido del acuerdo extrajudicial vinculará al deudor y a los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, a excepción de los créditos públicos.

Artículo 684. Extensión del acuerdo a los créditos con garantía real.

1. Los acreedores con garantía real, por la parte del crédito que no exceda del valor de la garantía, únicamente quedarán vinculados por el acuerdo si hubieran manifestado la voluntad de aceptarlo.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, los acreedores con garantía real que no hayan aceptado el acuerdo, por la parte de sus créditos que no exceda del valor de la garantía, quedarán también vinculados a dicho acuerdo, con el alcance que se convenga, cuando se obtengan las siguientes mayorías, calculadas en función de la proporción del valor de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas:

1.º El sesenta y cinco por ciento cuando el acuerdo contenga esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años o la conversión de los créditos en créditos participativos durante el mismo plazo, o quitas no superiores al veinticinco por ciento del importe de los créditos.

2.º El ochenta por ciento cuando el acuerdo tuviera cualquier otro contenido.

LEC

Artículo 524. Ejecución provisional: demanda y contenido.

4. Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos.

Por el contrario, según el PL, el plan de reestructuración homologado, que puede prever la modificación o extinción de garantías reales (art. 616.1 PL), vincula al crédito hipotecario pese a la oposición expresa de su titular, si se cumplen los requisitos previstos en el art. 639 PL, concediendo solo en los casos previstos en el art. 651 PL derecho de ejecución separada al acreedor disidente.

Constituye también novedad del PL que los actos de ejecución del plan de reestructuración se declaran inscribibles en los registros públicos, aunque el auto de homologación no sea firme (art. 650 PL), lo que obliga a reformar los artículos 3 y 82 de la Ley Hipotecaria, de forma que aunque se estime la impugnación si no se pueden revertir los efectos se reconoce derecho de indemnización sin que pueden resultar perjudicados los derechos de terceros de buena fe de acuerdo con la legislación hipotecaria (art. 661 PL).

PL

Artículo 616. Créditos afectados.

1. A los efectos de este título, se considerarán créditos afectados los créditos que en virtud del plan de reestructuración sufran una modificación de sus términos o condiciones, en particular, la modificación de la fecha de vencimiento, la modificación del principal o los intereses, la conversión en crédito participativo o subordinado, acciones o participaciones sociales, o en cualquier otro instrumento de características o rango distintos de aquellos que tuviese el crédito originario, la modificación o extinción de las garantías, personales o reales, que garanticen el crédito, el cambio en la persona del deudor o la modificación de la ley aplicable al crédito.

2. Cualquier crédito, incluidos los créditos contingentes y sometidos a condición, puede ser afectado por el plan de reestructuración, salvo los créditos de alimentos derivados de una relación familiar, de parentesco o de matrimonio, los créditos derivados de responsabilidad civil extracontractual y los créditos derivados de relaciones laborales distintas de las del personal de alta dirección.

………………………………………………………………………………………………………………………….

Los créditos de derecho público podrán ser afectados, exclusivamente en la forma prevista en el artículo 616 bis, y únicamente cuando concurran los siguientes requisitos:

1.º Que el deudor acredite, tanto en el momento de presentar la comunicación de apertura de negociaciones, como en el momento de solicitud de homologación judicial del plan, que se encuentra al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la presentación en el juzgado de los correspondientes certificados emitidos por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social;

2.º Que los créditos tengan una antigüedad inferior a dos años, computados desde la fecha de su devengo de acuerdo con la normativa tributaria y de la Seguridad Social hasta la fecha de presentación en el juzgado de la comunicación de apertura de negociaciones.

Artículo 616 bis. Créditos de derecho público.

En ningún caso, el plan de reestructuración podrá suponer para los créditos de derecho público la reducción de su importe; el cambio de la ley aplicable; el cambio de deudor, sin perjuicio de que un tercero asuma sin liberación de ese deudor la obligación de pago; la modificación o extinción de las garantías que tuvieren; o la conversión del crédito en acciones o participaciones sociales, en crédito o préstamo participativo o en un instrumento de características o de rango distintos de aquellos que tuviere el originario.

Los créditos de derecho público afectados por el plan de reestructuración deberán ser íntegramente satisfechos en los siguientes plazos:

Doce meses a contar desde la fecha del auto de homologación del plan de reestructuración, con carácter general.

Seis meses a contar desde la fecha del auto de homologación del plan de reestructuración, en el caso de que sobre dichos créditos se hubiese concedido un aplazamiento o fraccionamiento previamente.

En cualquier caso, todos los créditos de derecho público deberán estar íntegramente satisfechos en un plazo máximo de dieciocho meses desde la fecha de comunicación de apertura de negociaciones.

Artículo 624 bis. Créditos de derecho público.

Los créditos de derecho público constituirán una clase única.

Artículo 624. Créditos con garantía real.

Los créditos con garantía real sobre bienes del deudor constituirán una clase única, salvo que la heterogeneidad de los bienes o derechos gravados justifique su separación en dos o más clases.

Artículo 629. Aprobación del plan de reestructuración por cada clase de créditos.

2. En el caso de que la clase estuviera formada por créditos con garantía real, el plan de reestructuración se considerará aprobado si hubiera votado a favor tres cuartos del importe del pasivo correspondiente a esta clase.

Artículo 635. Homologación judicial.

La homologación judicial del plan de reestructuración será necesaria en los siguientes casos:

1.º Cuando se pretenda extender sus efectos a acreedores o clases de acreedores que no hubieran votado a favor del plan o a los socios del deudor persona jurídica;

Artículo 639. Requisitos para la homologación del plan de reestructuración no aprobado por todas las clases de acreedores.

Como excepción a lo previsto en el ordinal 3.º del artículo anterior, también podrá ser homologado el plan de reestructuración que no haya sido aprobado por todas las clases de créditos si ha sido aprobado por:

1.º Una mayoría simple de las clases, siempre que al menos una de ellas sea una clase de créditos que en el concurso habrían sido calificados como créditos con privilegio especial o general; o, en su defecto, por

2.º Al menos una clase que, de acuerdo con la clasificación de créditos prevista por esta ley, puede razonablemente presumirse que hubiese recibido algún pago tras una valoración de la deudora como empresa en funcionamiento. En este caso, la homologación del plan requerirá que la solicitud vaya acompañada de un informe del experto en la reestructuración sobre el valor de la deudora como empresa en funcionamiento.

Artículo 651. Titulares de derechos de garantía real.

1. Los acreedores titulares de derechos de garantía real que hayan votado en contra del plan y pertenezcan a una clase en la que el voto favorable hubiera sido inferior al voto disidente, tendrán derecho instar la realización de los bienes o derechos gravados en el plazo de un mes a contar desde la publicación del auto de homologación en el Registro público concursal. La ejecución podrá iniciarse sin testimonio del auto de homologación, pero deberá aportarse al procedimiento en cuanto se le facilite. El ejercicio de este derecho producirá el vencimiento del crédito originario garantizado.

2. El plan podrá prever la sustitución de este derecho por la opción de cobrar en efectivo, en un plazo no superior a ciento veinte días, la parte del crédito cubierta por el valor de la garantía conforme a lo establecido en el título V de este libro. En caso de falta de pago del crédito, el acreedor tendrá derecho a la ejecución de la garantía.

3. Si la cantidad obtenida en la realización de los bienes o derechos gravados fuese menor que la deuda garantizada, pero mayor que el valor de la garantía recogido en el plan de reestructuración, el ejecutante hará suya toda la cantidad resultante de la ejecución. La diferencia entre esa cantidad y el valor de la garantía se deducirá de lo que, en su caso, hubiese recibido o deba recibir conforme al plan de reestructuración por la parte del crédito no garantizada. Si la cantidad obtenida fuese inferior al valor de la garantía, el acreedor hará suya toda la cantidad resultante de la ejecución, y la parte remanente quedará insatisfecha.

Artículo 654. Impugnación del auto de homologación del plan aprobado por todas las clases de créditos.

Dentro de los quince días siguientes a la publicación del auto de homologación en el Registro público concursal, los titulares de créditos afectados que no hayan votado a favor del plan de reestructuración aprobado por todas las clases de créditos podrán impugnar el auto por los siguientes motivos:

6.º Que el plan no supere la prueba del interés superior de los acreedores.

Se considerará que el plan no supera esta prueba cuando sus créditos se vean perjudicados por el plan de reestructuración en comparación con su situación en caso de liquidación concursal de los bienes del deudor, individualmente o como unidad productiva. A los efectos de comprobar la satisfacción de esta prueba, se comparará el valor de lo que reciban conforme al plan de reestructuración con el valor de lo que pueda razonablemente presumirse que hubiesen recibido en caso de liquidación concursal. Para calcular este último valor, se considerará que el pago de la cuota de liquidación tiene lugar a los dos años de la formalización del plan.

Artículo 655. Impugnación del auto de homologación del plan no aprobado por todas las clases de crédito.

1. El auto de homologación de un plan de reestructuración que no haya sido aprobado por todas las clases de créditos podrá ser impugnado por los acreedores que no hayan votado a favor del plan, con independencia de que pertenezcan o no a una clase que haya aprobado el plan, por los motivos previstos en el artículo anterior.

2. El auto de homologación de un plan de reestructuración que no haya sido aprobado por todas las clases de créditos podrá ser impugnado por los titulares de créditos afectados que no hayan votado a favor del plan y pertenezcan a una clase que no lo haya aprobado también por los siguientes motivos:

1.º Que no haya sido aprobado por la clase o clases necesarias de conformidad con lo previsto en la sección primera de este capítulo.

2.º Que una clase de créditos vaya a mantener o recibir, de conformidad con el plan, derechos, acciones o participaciones, con un valor superior al importe de sus créditos.

3.º Que la clase a la que pertenezca el acreedor o los acreedores impugnantes vaya a recibir un trato menos favorable que cualquier otra clase del mismo rango.

4.º Que la clase a la que pertenezca el acreedor o acreedores impugnantes vaya a mantener o recibir derechos, acciones o participaciones con un valor inferior al importe de sus créditos si una clase de rango inferior o los socios va a recibir cualquier pago o conservar cualquier derecho, acción o participación en el deudor en virtud del plan de reestructuración.

3. Por excepción a lo establecido en el párrafo cuarto del apartado anterior, se podrá confirmar la homologación del plan de reestructuración, aunque no se cumpla esa condición, cuando sea imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa y los créditos de los acreedores afectados no se vean perjudicados injustificadamente.

Artículo 661. Efectos de la sentencia estimatoria de la impugnación.

1. La sentencia estimatoria de la impugnación declarará la no extensión de los efectos del plan únicamente frente al instante de la impugnación, subsistiendo los efectos de la homologación frente a los demás acreedores y socios. En este caso, si los efectos no se pueden revertir, el impugnante tendrá derecho a la indemnización de los daños y perjuicios.

2. Como excepción a lo previsto en el apartado anterior, cuando la estimación de la impugnación se haya basado en la falta de concurrencia de las mayorías necesarias o en la formación defectuosa de las clases, la sentencia declarará la ineficacia del plan.

3. La sentencia no perjudicara a los derechos adquiridos por terceros de buena fe de acuerdo con la legislación hipotecaria.

Disposición final tercera. Modificación del Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria.

Uno. El artículo 3 de la Ley Hipotecaria queda redactado como sigue:

«Artículo 3.

Para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior, deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria, o documento autentico expedido por autoridad judicial o por el Gobierno o sus agentes, en la forma que prescriban los reglamentos.

También podrán ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior en virtud de testimonio del auto de homologación de un plan de reestructuración, aunque no sea firme, del que resulte la inscripción a favor del deudor, de los acreedores o de las partes afectadas que lo haya suscrito o a los que se les hayan extendido sus efectos

Dos. El párrafo primero del artículo 82 de la Ley Hipotecaria queda redactado como sigue:

«Las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura pública no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación por otra escritura o documento auténtico en la cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación, o sus causahabientes o representantes legítimos. La cancelación de inscripciones o anotaciones preventivas a favor del deudor, de los acreedores o de las partes afectadas que resulte de un plan de reestructuración homologado respecto a quienes lo hubieran suscrito o a quienes se les hubieran extendido sus efectos se practicará por testimonio del auto de homologación de ese acuerdo, aunque no sea firme.»

   Comentario

El objetivo fundamental de la reforma de la legislación concursal es cumplir la obligación que tiene España de trasponer la Directiva (UE) 2019/1023 en un plazo que ya se encuentra en periodo de prórroga, por tanto, es normal que sea el libro segundo del Texto Refundido el que resulta más modificado, incorporando artículos que con frecuencia reproducen los correspondientes de la Directiva.

Esto no obstante, no puede ocultarse que el crédito hipotecario resulta claramente debilitado al poderse imponer un plan de reestructuración que puede suponer incluso la cancelación de la garantía, con el voto en contra de todos los acreedores con privilegio especial. Basta para ello que vote a favor una clase de acreedores con privilegio general. En este sentido hay que tener en cuenta que, tras las muchas opiniones recabadas en el periodo de información pública y de los dictámenes preceptivos, en particular el del Consejo de Estado que formuló una observación esencial, el plan de reestructuración puede afectar también, muy limitadamente, al crédito público (art. 616.2 y art. 616 bis PL), pero ello concede al titular de dicho crédito el derecho de votar el plan, a cuyo efecto el art. 624 bis PL lo integra en una clase única.

Esto quiere decir que en la mayor parte de los casos en que concurran créditos con privilegio especial y créditos públicos el voto favorable de los segundos (lo que no será difícil conseguir dado que el plan para ellos únicamente puede implicar un aplazamiento de pago con límites tasados) es bastante para arrastrar a los primeros.

Por otra parte, el régimen registral previsto para la inscripción de los actos de ejecución del plan en los registros públicos pese a estar impugnado, es enormemente perjudicial para el titular del crédito hipotecario que puede ver reducida, incluso anulada la garantía si se acuerda la cancelación como autoriza el art. 616 PL, sin que, caso de estimarse su impugnación, se le reconozca más derecho que el de ser indemnizado, no se dice por quién, aunque parece claro que habiendo mediado una homologación judicial no ajustada a derecho será el Estado el responsable, lo que puede suponer una carga importante para el erario público, que, por cierto, no aparece evaluado ni estimado en la memoria del análisis de impacto normativo que acompaña al proyecto (art. 661 PL).

 

ACREEDOR HIPOTECARIO EN CONCURSO REGIDO POR EL LIBRO PRIMERO TRLC.

Como normas básicas del Texto Refundido, cuando se declara el concurso de acreedores, tenemos las que reconocen el carácter privilegiado del crédito hipotecario (art. 269 1 y 2 y art. 270 1º TRLC); determinan su valor razonable para ciertos efectos (art. 273.1 1º y 3º y 275 TRLC); requieren el cumplimiento de determinados requisitos para el caso de enajenación directa, dación en pago y para pago de bienes afectos (art. 210 y art. 211 TRLC); imponen que con el producto de dichos bienes se pague al acreedor privilegiado (art. 213 y art. 430 1 y 3 TRLC) y condicionan a dicha satisfacción la cancelación de la garantía hipotecaria (art. 225 TRLC).

TRLC

Artículo 269. Clases de créditos

1. Los créditos concursales se clasificarán, a efectos del concurso, en privilegiados, ordinarios y subordinados.

2. Los créditos privilegiados se clasificarán, a su vez, en créditos con privilegio especial, si afectan a determinados bienes o derechos de la masa activa, y créditos con privilegio general, si afectan a la totalidad de esa masa. En el concurso no se admitirá ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en la ley.

Artículo 270. Créditos con privilegio especial

Son créditos con privilegio especial:

1.º Los créditos garantizados con hipoteca legal o voluntaria, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados.

Artículo 273. Determinación del valor razonable

1. A los efectos de la determinación del límite del privilegio especial, se entenderá por valor razonable de los bienes y derechos de la masa activa:

1.º En caso de bienes inmuebles, el resultante de informe emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro especial del Banco de España. Este informe no será necesario cuando dicho valor hubiera sido determinado por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro especial del Banco de España dentro de los seis meses anteriores a la fecha de declaración de concurso.

3.º En caso de bienes o derechos distintos de los señalados en los números anteriores el resultante de informe emitido por experto independiente de conformidad con los principios y las normas de valoración generalmente reconocidos para esos bienes. Este informe no será necesario cuando dicho valor hubiera sido determinado por experto independiente, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de declaración del concurso.

Artículo 275. Deducciones del valor razonable

1. Una vez determinado el valor razonable, para calcular el límite del privilegio especial la administración concursal procederá a realizar las siguientes deducciones:

1.º El diez por ciento del valor razonable del bien o derecho sobre el que esté constituida la garantía.

2.º El importe de los créditos pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien o sobre el mismo derecho.

Artículo 210. Realización directa de los bienes afectos

1. En cualquier estado del concurso, el juez podrá autorizar la realización directa de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial.

2. La solicitud de realización directa deberá ser presentada al juez por la administración concursal o por el acreedor con privilegio especial y se tramitará a través del procedimiento establecido en esta ley para la obtención de autorizaciones judiciales.

3. El juez concederá la autorización solicitada si la oferta lo fuera por un precio superior al mínimo que se hubiese pactado al constituir la garantía, con pago al contado. El juez podrá autorizar excepcionalmente la realización directa por un precio inferior si el concursado y el acreedor o los acreedores con privilegio especial lo aceptasen de forma expresa, siempre y cuando se efectúe a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles.

4. Concedida la autorización judicial, las condiciones fijadas para la realización directa se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien o derecho afecto y, si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentase en el juzgado mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes determinando la fianza que hayan de prestar para participar en ella.

Artículo 211. Dación en pago o para pago de los bienes afectos

1. En cualquier estado del concurso, el juez podrá autorizar la dación de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe.

2. La solicitud de dación en pago o para pago deberá ser presentada por el acreedor con privilegio especial o por la administración concursal con el consentimiento expreso y previo de aquel. La solicitud se tramitará a través del procedimiento establecido en esta ley para la obtención de autorizaciones judiciales. Cualquier interesado podrá efectuar alegaciones sobre la pertinencia de la dación o sobre las condiciones en las que se haya propuesto su realización.

3. Mediante la dación en pago quedará completamente satisfecho el crédito con privilegio especial.

4. La autorización de la dación para pago deberá exigir que la posterior realización del bien o derecho afecto al crédito con privilegio especial se efectúe por un valor no inferior al de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles. Si hubiera remanente, corresponderá a la masa activa. Si no se consiguiese la completa satisfacción del crédito, la parte no satisfecha será reconocida en el concurso con la clasificación que corresponda.

Artículo 213. Destino del importe obtenido

1. Cualquiera que sea el modo de realización de los bienes afectos, el acreedor privilegiado tendrá derecho a recibir el importe resultante de la realización del bien o derecho en cantidad que no exceda de la deuda originaria, cualquiera que fuere el valor atribuido en el inventario, conforme a lo establecido en esta ley, al bien o derecho sobre el que se hubiera constituido la garantía. Si hubiera remanente, corresponderá a la masa activa.

Artículo 430. Pago de créditos con privilegio especial

1. El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva.

2. El importe obtenido por la realización de los bienes o derechos afectos se destinará al pago del acreedor privilegiado en cantidad que no exceda de la deuda originaria. El resto, si lo hubiere, corresponderá a la masa activa. Si no se consiguiese la completa satisfacción del crédito, la parte no satisfecha será tratada en el concurso con la clasificación que le corresponda.

Artículo 225. Cancelación de cargas

1. En el decreto del Letrado de la Administración de Justicia por el que se apruebe el remate o en el auto del juez por el que autorice la transmisión de los bienes o derechos ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, se acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales. Los gastos de la cancelación serán a cargo del adquirente.

Los artículos transcritos no son modificados por el proyecto de ley, lo que es importante retener a la hora de interpretar los que sí resultan modificados a que me refiero a continuación.

Las reglas del libro primero se aplican, según el PL solo en el caso de que el concursado no reúna los requisitos que se prevén para que proceda la tramitación de los procedimientos especiales para microempresas, que han pasado a regularse en un novedoso libro tercero del Texto Refundido (el contenido original de este libro se traslada al libro cuarto).

   Suspensión/paralización de la ejecución de garantías reales.

El régimen de suspensión/paralización de ejecuciones reales cuando se declara el concurso no presenta novedades de importancia respecto de las vigentes ahora, salvo la posibilidad que reconoce el art. 149.1 PL de promover una ejecución separada si, transcurrido un año desde la apertura de la liquidación, el bien o derecho afecto no se enajenó.

PL

Artículo 149:

«1. La apertura de la fase de liquidación producirá la pérdida del derecho a iniciar la ejecución o la realización forzosa de la garantía sobre bienes y derechos de la masa activa por aquellos acreedores que no hubieran ejercitado estas acciones antes de la declaración de concurso o no las hubieran iniciado transcurrido un año desde la declaración de concurso. Los titulares de garantías reales recuperarán el derecho de ejecución o realización forzosa cuando transcurra un año desde la apertura de la liquidación sin que se haya enajenado el bien o derecho afecto.»

   Convenio de acreedores.

El PL introduce una pequeña modificación en el art. 397.1 del TRLC, resultando la siguiente redacción:

Artículo 397. Extensión del convenio a los créditos privilegiados

«1. Los acreedores privilegiados quedarán vinculados al convenio aprobado por el juez si hubieren sido autores de la propuesta o si se hubieran adherido a ella, salvo que hubieran revocado la adhesión, así como si se adhieren en forma al convenio ya aceptado por los acreedores o aprobado por el juez antes de la declaración judicial de su cumplimiento.»

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, los acreedores privilegiados quedarán también vinculados al convenio cuando, dentro de la misma clase a la que pertenezcan, se hubieran obtenido las siguientes mayorías:

1.º El sesenta por ciento del importe de los créditos privilegiados de la misma de la clase, cuando el convenio consista en el pago íntegro de los créditos en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos vencidos con quita inferior al veinte por ciento; o cuando contenga quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito; esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años; o, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, la conversión de los créditos en créditos participativos durante el mismo plazo.

2.º El setenta y cinco por ciento del importe de los créditos privilegiados de la misma clase, en los convenios que tuvieran otro contenido.

En el caso de acreedores con privilegio especial, el cómputo de las mayorías se hará en función de la proporción de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas dentro de cada clase.

En el caso de los acreedores con privilegio general, el cómputo se realizará en función del pasivo aceptante sobre el total del pasivo que se beneficie de privilegio general dentro de cada clase.

   Liquidación concursal

En el concurso ordinario desaparece el plan de liquidación rigiéndose ésta por las reglas especiales que acuerde el juez (art. 415.1 PL) o, en su defecto, por las denominadas reglas generales supletorias (art. 421 PL).

En el caso de aprobarse reglas especiales el PL hace desaparecer el apartado 3 del art. 415 TR que impone necesaria observancia de las reglas especiales del título IV del libro I sobre la realización de bienes o derechos afectos a privilegio especial, lo que parece indicar que se quiere suprimir las condiciones que deben figurar necesariamente en la actualidad en la autorización judicial para la enajenación directa, sin mediar subasta, de dichos bienes o derechos, aparezca ésta en el plan de liquidación o tenga carácter individual, pero hay también razones para opinar que no es así por lo que surge aquí una duda razonable sobre lo que se pretende hacer.

En todo caso, el PL introduce, para el caso de quedar desierta la subasta de bienes afectos, un derecho de adquisición preferente a favor del acreedor pero también prevé la posibilidad de que el juez le adjudique forzosamente el bien afecto (art. 423 bis) TRLC.

TRLC

Artículo 415. Reglas generales

1. Las operaciones de liquidación se efectuarán con arreglo a un plan de liquidación que elaborará la administración concursal y que precisará de aprobación judicial.

2. De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las reglas supletorias establecidas en este capítulo.

3. En cualquier caso, se apruebe o no el plan de liquidación, serán de necesaria aplicación las reglas especiales previstas en el título IV del libro I sobre la realización de bienes o derechos afectos a privilegio especial y sobre la enajenación de unidades productivas o del conjunto de la empresa.

PL

Artículo 415. Reglas especiales de liquidación.

1. Al acordar la apertura de la liquidación de la masa activa o en resolución posterior, el juez, atendiendo a la composición de esa masa, a las previsibles dificultades de liquidación o a cualesquiera otras circunstancias concurrentes, podrá establecer las reglas especiales de liquidación que considere oportunas. Las reglas especiales de liquidación establecidas por el juez podrán ser modificadas o dejadas sin efecto en cualquier momento, bien de oficio, bien a solicitud de la administración concursal.

2. El juez no podrá exigir la previa autorización judicial para la realización de los bienes y derechos, ni establecer reglas cuya aplicación suponga dilatar la liquidación durante un periodo superior al año.

3. Contra el pronunciamiento de la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación de la masa activa relativa al establecimiento de reglas especiales de liquidación o contra la resolución judicial posterior que las establezca, así como contra la resolución judicial que les modifique o deje sin efecto, los interesados solo podrán interponer recurso de reposición.

4. Las reglas especiales de liquidación establecidas por el juez quedarán sin efecto si así lo solicitaren acreedores cuyos créditos representen más de cincuenta por ciento del pasivo ordinario o más del cincuenta por ciento del total del pasivo.

5. Cuando se presente a inscripción en los registros de bienes, cualquier título relativo a un acto de enajenación de bienes y derechos de la masa activa realizado por la administración concursal durante la fase de liquidación, el registrador comprobará en el Registro público concursal si el juez ha fijado o no reglas especiales de la liquidación, y no podrá exigir a la administración concursal que acredite la existencia de tales reglas.

   Comentario

Inicialmente la Ley Concursal, suscitó importantes dudas, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, sobre si el artículo 149 LC permitía al juez aprobar un plan en el que la enajenación directa o dación en pago de bienes afectos se hiciera sin observar las garantías del art. 155.4 LC.

 Estas dudas se resolvieron en sentido negativo, primero por el Tribunal Supremo, (sentencia núm. 491/2013 de 23 julio, RJ\2013\5203, y sentencia núm. 625/2017 de 21 noviembre, RJ\2017\5276); después mediante modificación de la Ley (RDL 11/2014, de 5 de septiembre y la Ley 9/2015, de 25 de mayo) clarificando definitivamente la cuestión el art. 415.5 del T.R.L.C.

Teniendo en cuenta que tanto el artículo 210 TRLC como el artículo 211 TRLC, antes transcritos, no son modificados por el PL, siendo aplicables en cualquier estado del concurso como ellos mismos dicen, parece obligado advertir que, si se desea conceder total libertad al juez que aprueba las normas liquidatorias especiales para autorizar al administrador concursal a vender directamente bienes afectos sin consentimiento ni participación del acreedor hipotecario, es imprescindible modificar ambos artículos.

Desde el punto de vista del acreedor hipotecario es evidente que, si la opción del legislador es suprimir estos derechos en fase de liquidación, queda muy devaluada la eficacia de la garantía, en términos posiblemente incompatibles con el contenido esencial del derecho real si el bien se liquida sin subasta o procedimiento de concurrencia asimilable.

No existiendo reglas especiales aprobadas por el juez, el art. 421 PL encomienda la liquidación al administrador concursal según lo que mejor convenga al concurso con las limitaciones que constan en los artículos siguientes y en el Capítulo I del Título III del Libro tercero de esta ley. En el anteproyecto de ley la remisión se hacía al libro cuarto, lo que era una errata evidente. Pero la corrección tampoco parece coherente porque no tiene sentido, dado el contenido de dicho capitulo. En todo caso debe advertirse que en este caso la cuestión que se suscita tiene menos interés porque el administrador concursal no puede enajenar directamente ningún bien del activo concursal cuyo valor exceda del cinco por ciento del total sin autorización del juez mediante regla especial (art. 423.1 PL)

PL

Artículo 421. Regla general en materia de liquidación.

De no haber establecido el juez reglas especiales de liquidación, el administrador concursal realizará los bienes y derechos de la masa activa del modo más conveniente para el interés del concurso, sin más limitaciones que las establecidas en los artículos siguientes y en el capítulo I del título III del libro tercero de esta ley.

Artículo 423. Regla de la subasta.

1. La realización durante la fase de liquidación de la masa activa de cualquier bien o derecho o conjunto de bienes o derechos que, según el último inventario presentado por la administración concursal tuviera un valor superior al cinco por ciento del valor total de los bienes y derechos inventariados, se realizará mediante subasta electrónica, salvo que el juez, al establecer las reglas especiales de liquidación, hubiera decidido otra cosa.

Artículo 423 bis. Adjudicación de bienes hipotecados o pignorados subastados en caso de falta de postores.

1. Si en la subasta de bienes o derechos hipotecados o pignorados realizada a iniciativa del administrador concursal o del titular del derecho real de garantía no hubiera ningún postor, el beneficiario de la garantía tendrá derecho a adjudicarse el bien o el derecho en los términos y dentro de los plazos establecidos por la legislación procesal civil.

2. En el caso de que no ejercitase ese derecho, si el valor de los bienes subastados, según el inventario de la masa activa, fuera inferior a la deuda garantizada, el juez, oído el administrador concursal y al titular del derecho real de garantía, los adjudicará a este por ese valor, o a la persona natural o jurídica que el interesado hubiera señalado. Si el valor del bien o del derecho fuera superior, ordenará la celebración de nueva subasta sin postura mínima.»

Haya o no haya reglas especiales, lo cierto es que los derechos que naturalmente derivan del carácter de acreedor con privilegio especial que se reconoce al acreedor hipotecario imponen que, para el caso de enajenación directa, sin subasta, de bienes afectos, sigan aplicándose los requisitos de los vigentes artículos 210 y 211 TRLC.

En todo caso se trata de una cuestión que debería ser objeto de clarificación, en un sentido o en otro, en el trámite parlamentario.

Por lo demás la adjudicación forzosa al acreedor privilegiado del bien afecto por haber quedado desierta la subasta solo cuando le perjudique por valorarse por debajo del importe del crédito es un manifiesto exceso, posiblemente contrario a sus derechos constitucionales.

 

ACREEDOR HIPOTECARIO EN CONCURSO REGIDO POR EL LIBRO TERCERO TRLC.

Como antes dije una de las novedades del PL es que el libro tercero del Texto Refundido incluye un procedimiento especial para microempresas aplicable con carácter necesario cuando el concursado sea persona natural o jurídica, desarrolle una actividad empresarial o profesional y no exceda en número de empleados ni volumen de negocio/pasivo de los parámetros que prevé el art. 685.1 PL:

Artículo 685. Ámbito del procedimiento especial.

1. El procedimiento especial para microempresas será aplicable a los deudores que sean personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional y que reúnan las siguientes características:

1.ª Haber empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores. Este requisito se entenderá cumplido cuando el número de horas de trabajo realizadas por el conjunto de la plantilla sea igual o inferior al que habría correspondido a menos de diez trabajadores a tiempo completo.

2.ª Tener un volumen de negocio anual inferior a dos millones de euros o un pasivo inferior a dos millones de euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud.

Conforme a los estudios recogidos en la exposición de motivos y documentación complementaria del proyecto de ley se estima que cumplen dichos requisitos la inmensa mayoría de las empresas españolas. Por tanto es este el procedimiento concursal que se utilizará en la mayor parte de los concursos de acreedores.

La regla general es que este concurso se rige por las reglas de los libros primero y segundo (art. 689 PL) con ciertas especialidades, que son las que se recogen en este libro.

PL

Artículo 689. Regulación supletoria.

1. Se aplicará supletoriamente al procedimiento especial para microempresas lo establecido en los libros primero y segundo de esta ley, con las adaptaciones que resulten precisas para acomodar los principios que presiden este procedimiento especial y las reglas que integran este libro tercero.

El procedimiento puede ser especial de continuación o especial de liquidación, según se trate de alcanzar un plan de continuación, que equivale al convenio de acreedores, o de aprobar un plan de liquidación que aquí sigue existiendo y es el instrumento clave en para la realización del activo, a diferencia del concurso ordinario en que ya he comentado que ha desaparecido.

   Suspensión/paralización de ejecuciones

En relación con la posición del acreedor hipotecario en este procedimiento, en la parte que difiere del régimen general, no son sustanciales las especialidades del libro tercero en cuanto a suspensión/paralización de ejecuciones.

   Liquidación

 Respecto del plan de liquidación, la principal novedad es que se trate de bienes individuales o de categorías genéricas de bienes, se tiene que llevar a cabo, como regla general, a través de una plataforma electrónica cuyas bases regula el propio PL (art. 708.3 PL):

Artículo 708. Ejecución de las operaciones de liquidación.

3. La liquidación de bienes individuales o de categorías genéricas de bienes se producirá a través del sistema de plataforma electrónica previsto al efecto, a menos que se justifique debidamente conforme a criterios objetivos.

 En relación con la sujeción del plan de liquidación a las reglas de los artículos 210 y 211 TRLC, si se trata de enajenar directamente bienes afectos surgen las mismas dudas que hemos visto en el apartado anterior.

   Plan de continuación

Donde hay una muy importante diferencia entre el procedimiento de microempresas y el general es en la regulación del plan de continuación porque, según el art. 698 PL, dicho plan afecta a los mismos créditos que en el procedimiento preconcursal del libro segundo vinculan a los acreedores al cumplimiento del plan de reestructuración, sin excepción alguna para los créditos especialmente privilegiados y, además, se aprueban con idénticas mayorías (el art. 698.10 PL coincide en este aspecto con el art. 639 PL más arriba transcrito).

PL

Artículo 698. La aprobación del plan.

2. Se entenderá que son créditos afectados los que tengan esta consideración de acuerdo con lo establecido en el libro segundo de esta ley.

3. El plan se considerará aprobado por una clase de créditos afectados si hubiera votado a favor la mayoría del pasivo correspondiente a esa clase. En el caso de que la clase estuviera formada por créditos con garantía real, el plan de continuación se considerará aprobado si hubiera votado a favor dos tercios del importe del pasivo correspondiente a esta clase.

4. El plan se considerará aprobado cuando haya sido aprobado por todas las clases de créditos, o, al menos por:

1.º Una mayoría simple de las clases, siempre que al menos una de ellas sea una clase de créditos con privilegio especial o general; o, en su defecto, por

2.º Una clase que, de acuerdo con la clasificación de créditos del concurso de acreedores, puede razonablemente presumirse que hubiese recibido algún pago tras una valoración del deudor como empresa en funcionamiento.

   Comentario

Este es un aspecto sustancial de la reforma.

 Permitir que el plan de continuación que puede afectar de forma drástica al crédito hipotecario, hasta el punto de permitir su cancelación total o parcial, se apruebe pese a la oposición de todos los acreedores privilegiados, bastando que lo apruebe otra clase de acreedores con privilegio general, como es ahora el acreedor público, supone una importantísima desvalorización de la hipoteca, no justificada en este caso por tratarse de un expediente preconcursal que tiene por objeto precisamente evitar la insolvencia del empresario.

Aquí estamos ya en sede concursal, en un procedimiento que normalmente va a aplicarse a la inmensa mayoría de los concursos de empresarios y profesionales y que se aparta radicalmente del régimen del concurso ordinario, como queda dicho.

 

ACREEDOR HIPOTECARIO Y BENEFICIO DE PASIVO INSATISFECHO

En el régimen del TRLC, el art. 488 exige la satisfacción íntegra de los créditos concursales privilegiados y, en el caso de que el deudor se haya sometido a un plan de pagos, la exoneración solo se extiende a la parte del crédito que no haya podido satisfacerse mediante la ejecución de la garantía (art. 497.1 TRLC).

TRLC

Artículo 488. Presupuesto objetivo

1. Para la obtención del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho será preciso que en el concurso de acreedores se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si reuniera los requisitos para poder hacerlo, que el deudor hubiera celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores.

Artículo 497. Extensión de la exoneración en caso de plan de pagos

1. El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores que hubiesen aceptado someterse al plan de pagos se extenderá a la parte que, conforme a este, vaya a quedar insatisfecha, de los siguientes créditos:

2.º Respecto a los créditos con privilegio especial, el importe de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo en la parte que pudiera gozar de privilegio general.

El PL lo que hace es prever una eventual exoneración parcial y reducción de las cuotas del crédito garantizado pendientes de pago en función del valor de la garantía, calculado aplicando las reglas concursales (art. 492 bis 2 PL) y atribuir al juez del concurso la competencia para la ejecución de la parte no exonerable (art. 499 PL).

PL

Artículo 492 bis. Efectos de la exoneración sobre las deudas con garantía real.

1. Cuando se haya ejecutado la garantía real antes de la aprobación provisional del plan o antes de la exoneración en caso de liquidación, solo se exonerará la deuda remanente.

2. En el caso de deudas con garantía real cuya cuantía pendiente de pago cuando se presenta el plan exceda del valor de la garantía calculado conforme a lo previsto en el título VI del libro primero de esta ley se aplicarán las siguientes reglas:

1.ª Se mantendrán las fechas de vencimiento pactadas, pero la cuantía de las cuotas del principal y, en su caso, intereses, se recalculará tomando para ello solo la parte de la deuda pendiente que no supere el valor de la garantía. En caso de intereses variables, se efectuará el cálculo tomando como tipo de interés de referencia el que fuera de aplicación conforme a lo pactado a la fecha de aprobación del plan, sin perjuicio de su revisión o actualización posterior prevista en el contrato.

2.ª A la parte de la deuda que exceda del valor de la garantía se le aplicará lo dispuesto artículo 496 bis y recibirá en el plan de pagos el tratamiento que le corresponda según su clase. La parte no satisfecha quedará exonerada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 500.

3. Cualquier exoneración declarada respecto de una deuda con garantía real quedará revocada por ministerio de la ley si, ejecutada la garantía, el producto de la ejecución fuese suficiente para satisfacer, en todo o en parte, deuda provisional o definitivamente exonerada.

Artículo 499. Extensión de la exoneración en caso de plan de pagos.

1. La exoneración se extenderá a la parte del pasivo exonerable que, conforme al plan, vaya a quedar insatisfecha.

2. Las acciones declarativas y de ejecución de los acreedores de deuda no exonerable o de las nuevas obligaciones asumidas por el deudor durante el plazo del plan de pagos se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal.

 

UNA REFLEXIÓN FINAL

Primero de todo creo que es de justicia reconocer el enorme esfuerzo que han realizado los responsables de la preparación del Anteproyecto de ley de reforma y, tras las observaciones y dictámenes recibidos, del Proyecto de ley.

Las más de 1.500 páginas que integran la documentación suscrita por el ministro de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, que tuvo entrada en el Congreso de los Diputados el pasado 23 de diciembre así lo demuestra.

Además, es necesario reconocer lo ambicioso del proyecto. En este caso no se trata simplemente de cumplir la obligación de trasponer una Directiva, sino que se aspira a transformar profundamente el conjunto de la legislación concursal y evitar que la liquidación sea la conclusión final de la inmensa mayoría de los procedimientos.

Es desde el reconocimiento de un trabajo muy difícil, serio y bien hecho como debe leerse este comentario.

Teniendo en cuenta que todavía estamos hablando de un proyecto de ley que inicia su tramitación parlamentaria, creo que señalar algunos aspectos que parecen deficiencias, incongruencias o, simplemente, opciones equivocadas no deja de ser una forma de contribuir al éxito de la empresa.

En este sentido creo que:

1º.- Habría que rectificar la regulación propuesta al menos en cuanto a mantener con toda claridad los derechos del acreedor hipotecario en caso de enajenación directa de bienes afectos, en los términos del vigente Texto Refundido,

2º.- Suprimir la equiparación de la extensión del procedimiento especial de continuación con la prevista para los planes de reestructuración cuando afecten a créditos con privilegio especial.

3º.- Y, no menos importante, mantener la regla vigente desde siempre en la Ley Concursal en perfecta concordancia hasta ahora con la legislación hipotecaria y procesal que prevé la anotación preventiva como asiento registral procedente hasta tanto alcanza firmeza la resolución judicial que dispone que se practique una inscripción o una anotación.

En los tres casos me baso en que la modificación del Texto Refundido vigente que propone el Proyecto de Ley no está suficientemente justificada por las necesidades del concurso y, fundamental, chocan con el contenido esencial del derecho real de hipoteca tal y como está configurado en nuestra legislación, máxime si se trata de aplicar la nueva regulación a créditos hipotecarios inscritos antes de su entrada en vigor.

30 de enero de 2022

 

ENLACES:

RD Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal

Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal

TABLA DE CORRESPONDENCIAS ENTRE LEYES CONCURSALES

DIEZ TEMAS PARA UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL NUEVO TR LEY CONCURSAL. ÁLVARO MARTÍN.

CANCELACIÓN CONCURSAL DE LA HIPOTECA QUE GARANTIZA UN CREDITO NO COMUNICADO. ÁLVARO MARTÍN.

Directiva europea (UE) 2019/1023

REFORMA CONCURSAL MAYO 2015

REFORMA CONCURSAL  FEBRERO 2015

REFORMA CONCURSAL OCTUBRE 2014

REFORMA CONCURSAL SEPTIEMBRE 2014

REFORMA CONCURSAL MARZO 2014

REFORMA CONCURSAL 2011

REFORMA CONCURSAL 2009

REFORMA CONCURSAL 2003

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-27. Resolución de permuta de suelo por vuelo con cargas posteriores.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 27

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- RESOLUCIÓN DE PERMUTA DE SUELO POR VUELO CON CARGAS POSTERIORES

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 616/2021, de 21 de septiembre, ECLI:ES:TS:2021:3425, casa las sentencias del Juzgado y de la Audiencia y considera ajustada a derecho la resolución de un contrato de permuta de suelo por vuelo a instancia de las dueñas del suelo con cancelación de cargas posteriores.

En 2003 se escrituró e inscribió una permuta de suelo por vuelo por la que las cedentes deberían recibir determinados pisos y garajes en el edificio a construir en un plazo determinado, garantizándose la entrega con condición resolutoria de forma que, incumplida la prestación, recuperarían las transmitentes el solar y todo lo que se hubiera construido sobre él como pena convencional.

Las vicisitudes de la obra obligaron a las cedentes a conceder dos prórrogas del plazo mediante documentos privados que no se inscribieron. Pese a ello, la promotora no cumplió, por lo que en 2013 las cedentes ejercitaron la acción resolutoria contra ella y contra todos los titulares de hipotecas y embargos posteriores.

La resolución fue concedida, ordenando el juzgado la reinscripción de las fincas construidas sobre el solar que estuvieran inscritas a favor de la promotora, pero sin virtualidad cancelatoria respecto de hipotecas y embargos por entender que, al no haberse inscrito las prórrogas acordadas, sus titulares no podían resultar perjudicados por la condición y, como argumento de refuerzo, que dado el tiempo transcurrido desde el incumplimiento, las cedentes habían creado frente a los titulares de dichos derechos la fundada convicción de que no iban a ejercer contra ellos dicha facultad.

El Tribunal Supremo, en una sentencia que examina minuciosamente la figura de la permuta de suelo por vuelo (F.D. Tercero.2) y la transcendencia frente a terceros de la condición resolutoria, que se equipara a estos efectos a la del contrato de compraventa (F.D. Tercero.3), recoge en el F.D. Tercero. 4 y 5 los derechos de dichos terceros, en este caso, acreedores hipotecarios y embargantes:

4.1.En lo que ahora es relevante (al margen de los casos en que proceda la consignación de lo que haya de devolverse al cesionario y la posible subrogación sobre ello de los terceros), interesa distinguir dos aspectos. Por un lado, ya hemos visto que los terceros titulares de derechos inscritos o anotados después de la inscripción de la condición resolutoria tienen derecho a intervenir en el procedimiento judicial que se siga para declarar la resolución del derecho del que aquellos traigan causa (siempre que hayan accedido al Registro antes de tomarse, en su caso, anotación preventiva de la demanda). Por otro lado, los efectos de oponibilidad y legitimación de los derechos inscritos se delimitan en su alcance por los términos en que consten en el Registro”.

4.2.”(…) si se pacta como condición resolutoria el incumplimiento de la obligación de entrega del cesionario deberá especificarse claramente en el título inscribible y en la inscripción, como garantía básica de los titulares de derechos posteriores, los concretos inmuebles (viviendas, locales, etc) que han de entregarse al cedente, con sus características esenciales(superficie, ubicación – planta, linderos -, anejos, etc) que permita su identificación indubitada”.

5.1. “Del mismo modo la inscripción de la condición resolutoria deberá especificar el plazo pactado para el cumplimiento de la obligación de construcción y entrega de los inmuebles” …5.3. Así se hizo en el presente caso, reflejando explícitamente en el Registro el plazo de dos años a contar desde la obtención de la licencia pactado en la escritura pública de permuta de 2003. Este plazo se modificó posteriormente en el sentido de ampliarlo en los términos ya señalados, cuyo resultado fue que desde el 29 de julio de 2009, en caso de no haberse cumplido entonces la obligación de la cesionaria, las cedentes demandantes podrían «optar entre conceder nueva prórroga de seis meses, en los que se mantendría la penalización fijada de trescientos euros diarios, o acogerse a la Condición Resolutoria establecida en la escritura de permuta mencionada en la exposición primera del presente acuerdo”.

5.3 Como acertadamente explicó la sentencia de primera instancia, «este pacto no significa que, en caso de que opten por la prórroga, pierdan el derecho a resolver el contrato si el incumplimiento persiste. Lo único que implica es que si optan por la prórroga habrán de esperar seis meses más a pedir la resolución contractual”…”Por ello la misma sentencia aclaraba más tarde que: «la condición resolutoria inscrita solo podía ser oponible frente a terceros en la medida que se hubiese ejercitado en el plazo conferido al respecto: transcurridos dos años desde la obtención de la licencia de obras. Ese era el plazo que la entidad demandada tenía para cumplir sus obligaciones conforme la escritura pública que accedió al Registro de la Propiedad«.

Pero la aplicación de dicha doctrina al caso obliga a resolver en sentido diametralmente opuesto al de las sentencias de instancia:

5.4. “Este razonamiento es correcto. Sin embargo, yerra la sentencia de primera instancia, y después la de apelación, al no extraer rectamente las consecuencias que del mismo se derivan, pues el hecho de que posteriormente el plazo de cumplimiento de la obligación se ampliase, sin que esta prórroga se hiciese constar en el Registro, lo que determina es que tal ampliación no afectaba ni podía perjudicar a los terceros inscritos, para los cuales sólo resultaba oponible la condición resolutoria en los términos en que constaba inscrita al tiempo en que inscribieron o anotaron sus respectivos derechos. Lo que significa que la resolución que les podía perjudicar era la concretada en la inscripción registral de la condición resolutoria, y en concreto en cuanto al plazo, la eventual acción resolutoria nunca les podría afectar antes del término pactado para el cumplimiento de la obligación que constaba en el Registro (dos años desde la obtención de la licencia de obras”).

5.5.Como consecuencia de la ampliación del plazo pactado, las cedentes del suelo no podían ejercer la acción resolutoria antes del vencimiento del nuevo plazo pactado. Pero esto no afectaba a los terceros, que ni veían menoscabado su derecho por ello (al contrario, se reducía el riesgo del incumplimiento de la obligación y, por tanto, de la pérdida de sus derechos por resolución del derecho del cesionario), ni entre sus derechos figuraba el de no verse afectados por el ejercicio de un derecho resolutorio no prescrito ni caducado (tomando en consideración como término inicial del cómputo el día en que la acción pudo ejercitarse conforme al Registro).

Además, como reconoce la Audiencia, los contratos privados de 2005 y 2006 constituyeron novaciones meramente modificativas, no extintivas, de la obligación garantizada. Y en todo caso, frente a terceros, la condición resolutoria resultaba oponible en los concretos términos que constaban en el Registro, que eran los inicialmente pactados.

Tampoco considera la sentencia que se haya producido un retraso desleal en el ejercicio de la facultad resolutoria en este caso:

F.D. CUARTO.

“…en el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

«Se enuncia diciendo que «un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho«.

“2.º) Los pactos novatorios del plazo fijado para cumplir la obligación de entrega formalizados en 2005 y 2006 lo que ponen de manifiesto es el interés y la voluntad de las cedentes de mantener la relación contractual y obtener los inmuebles acordados como contraprestación. Se trata de unas actuaciones que se enmarcan en el principio de conservación del negocio jurídico, facilitando el cumplimiento de la prestación de la cesionaria (en el primer caso por derivarse de la licencia de obras concedida la obligación de solicitar permisos municipales para ocupar parte del espacio público durante la ejecución de la obra, y en el segundo como consecuencia de las dificultades derivadas del cambio de empresa constructora). No hay en ello viso alguno de renuncia de derechos.

3.º) Tampoco se desprende de tales contratos privados ningún elemento en que se pudiera apoyar una confianza de la cesionaria sobre la renuncia al ejercicio de la facultad resolutoria del contrato por parte de las cedentes.

5.º) Especialmente relevante es el hecho de que el derecho de cuyo ejercicio se trata era un derecho inscrito en el Registro de la Propiedad, con asiento vigente a la fecha del inicio del procedimiento, lo que comporta una presunción legal de existencia del propio derecho, en la forma determinada por el asiento, hasta su cancelación…………” Cancelación para la que hubiera resultado necesaria, como señala la doctrina, o bien el consentimiento de las titulares de la condición o resolución judicial firme acordando la cancelación, al no resultar de aplicación al presente caso el sistema de cancelación del art. 82.5º LH (previsto tan solo para las condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado de una compraventa – y para hipotecas -), ni haber transcurrido el plazo de prescripción de las acciones derivadas de la garantía, ni haberse pactado otro más breve en el título de su constitución (RDGRN 25 de marzo de 2014). Tampoco habían transcurrido los plazos previstos en el art. 210.1, regla octava, LH”.

4.3. No se trata ahora de valorar la concurrencia de los presupuestos de la resolución, que ha sido declarada en las sentencias de instancia y a cuyo pronunciamiento se han aquietado las demandadas, sino de apreciar que el hecho de que una vez nacido el derecho y la acción resolutoria por el incumplimiento del contrato, el diferimiento durante un tiempo de su ejercicio lejos de constituir una actuación contraria al principio de la buena fe, puede ser interpretado en sentido contrario, como una manifestación de la voluntad de mantener el contrato con la aspiración de obtener las prestaciones convenidas. Como dijimos en aquella sentencia 198/2014, aplicable al caso por razón de las fechas de los hechos que conforman el factum: «la realidad social de la crisis económica impone a los tribunales la búsqueda de soluciones equilibradas que, ante contratos de compraventa de vivienda celebrados antes de manifestarse la crisis pero que deban consumarse después, tengan en cuenta las circunstancias sobrevenidas que dificulten el cumplimiento de sus obligaciones por el comprador pero, también, eviten pretensiones meramente oportunistas de este de desvincularse del contrato alegando como incumplimientos esenciales del vendedor”.

Concluye este F.D. CUARTO estimando el recurso y acordando: “ 5. “la estimación de la demanda, incluida la pretensión de cancelación registral de las inscripciones y anotaciones posteriores a la condición resolutoria, en cuanto a las fincas inscritas a favor de Parque la Granja, quedando vigentes las inscripciones referidas a la obra nueva y división horizontal, y las que pudieran ser anteriores o preferentes a la inscripción de la condición”.

Es ésta una sentencia en la que resalta la importancia de la inscripción en el Registro de la Propiedad de las garantías reales pactadas cuando se incumple la obligación. En la relación entre las partes se había acordado por los tribunales de instancia la resolución, incluso se había dado efectividad a la cláusula penal que atribuía a las cedentes la totalidad de lo ejecutado sobre el solar, pero sin cancelar los derechos inscritos con posterioridad. Aquí es donde el Tribunal Supremo sienta doctrina: demandados los titulares de dichos derechos y estando vigente y sin cancelar la condición resolutoria no hay razón para denegar la cancelación, sin que afecten las novaciones modificativas no inscritas del plazo, cuya razón de ser era, precisamente, facilitar el cumplimiento de la prestación.

Únicamente cabe advertir que la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que tan bien conoce el ponente de la sentencia, es conforme con esta jurisprudencia, tanto al pedir que, en defecto de su consentimiento, sean demandados o emplazados los titulares de cargas posteriores que hayan de resultar canceladas (ver Res. 26 de mayo de 2021), como en cuanto considerar equiparable la condición resolutoria en garantía de la prestación del permutante de suelo por vuelo con la del comprador con precio aplazado de inmueble (ver Res. 16 de septiembre de 2020) respecto del ejercicio de la facultad resolutoria (no respecto de la cancelación por caducidad, como dijo la Resolución de 19 de mayo de 2021).

4 de octubre de 2021

Ver artículo crítico de José Antonio García Vila.

 

2.- UN DESPIDO TOREADO POR TRES JURISDICCIONES

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 601/2021, de 14 de septiembre, ECLI:ES:TS:2021:3311, confirma la de la Audiencia Provincial que había declarado a un Ayuntamiento único obligado al pago de unas indemnizaciones por despido a las que había sido condenado solidariamente con una empresa.

El Ayuntamiento, que tenía contratado con una sociedad limitada el servicio de grúa por un plazo de ocho años, acordó, casi llegado el término, la reversión del servicio. Aceptada la reversión, la empresa devolvió los medios materiales (vehículos, maquinas, etc) que estaba utilizando y el Ayuntamiento se subrogó en sus relaciones laborales. El problema es que, pese a ello, despidió a todos los trabajadores y, después, adjudicó parte del servicio a otra empresa por un año.

Jurisdicción social.

Los trabajadores demandaron por despido al Ayuntamiento y a la nueva concesionaria obteniendo sentencia del TSJ competente declarando improcedentes los despidos y responsables solidarios al Ayuntamiento y a la nueva sociedad mercantil adjudicataria, entendiéndose producida sucesión de empresa. La sentencia precisó que la condena solidaria lo era «a efectos externos, sin extenderse a las relaciones internas entre los obligados».

Jurisdicción Contencioso-administrativa

Firme dicha sentencia el Ayuntamiento dictó un decreto en el que fijó su propia responsabilidad y la de la nueva concesionaria en el cincuenta por ciento cada uno de la indemnización acordada, requirió a la codeudora a que le explicara cómo pensaba cumplir su parte, pagó la totalidad de la indemnización a los trabajadores despedidos y giró una liquidación por parte de lo que, según el decreto, correspondía pagar a la mercantil.

El decreto no fue recurrido por la nueva concesionaria que, sin embargo, recurrió esa primera liquidación. El Ayuntamiento giró una nueva liquidación por otra parte de la deuda que fue satisfecha en su totalidad mediante ingresos bancarios y por compensación.

El Juzgado Contencioso-administrativo que entendió del recurso contra la liquidación declaró firme el decreto por no haber sido recurrido en su momento sin que procediera anular la liquidación, por ser mero acto de ejecución.

Jurisdicción Civil

Así las cosas, la concesionaria demanda en vía civil al Ayuntamiento para que se lo declare único responsable del pago de las indemnizaciones por despido con condena a devolver las cantidades satisfechas por dicho concepto.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda por ser firme el decreto que imponía la participación al cincuenta por ciento y haber sido satisfecha la deuda, por lo que no podía la concesionaria ir contra sus propios actos, pero la Audiencia estimó la apelación y dio la razón a la concesionaria, argumentando que “(i) la actora no contrató en momento alguno a los trabajadores de la anterior empresa ni se subrogó en sus obligaciones, al contrario que el Ayuntamiento, que lo hizo expresamente; (ii) la demandante tampoco despidió, ni expresa ni tácitamente, a los trabajadores, cuyo cese, de manera tácita, se produjo por el Ayuntamiento con anterioridad a la celebración del contrato con la actora; y (iii) en esta contrata, a diferencia del pliego de condiciones de otra anterior que quedó desierta, no se imponía obligación alguna a la empresa concesionaria respecto del personal anterior”.

Interpuesto recurso por infracción procesal y de casación el Tribunal Supremo rechaza ambos.

Cosa Juzgada.

Respecto de la infracción procesal consistente en no haber apreciado la Audiencia la existencia de cosa juzgada al haber resuelto el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que no procedía anular las liquidaciones impugnadas, dice el F.D. TERCERO. 2:el citado art. 222.4 LEC se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Únicamente en cuanto a la fijación de hechos puede producirse tal efecto.

Por ello, dice el F.D. TERCERO. 5: “la sentencia de la Audiencia Provincial no incurre en la vulneración del art. 222.4 LEC que se denuncia en el recurso. En su fundamentación destaca que las cuestiones sustantivas que se debatieron en los anteriores procedimientos social y contencioso administrativo son diferentes a las que se dilucidan en éste civil: (i) en el social se trataba de la responsabilidad derivada del cese de unos trabajadores y de la sucesión de empresa, declarándose, por el carácter tuitivo que caracteriza a dicha jurisdicción, la responsabilidad solidaria de los demandados (el Ayuntamiento y la empresa ahora demandante), «a efectos externos, sin extenderse a las relaciones internas entre los obligados»; y (ii) en el contencioso-administrativo, la sentencia recaída se limitó a mantener una cuota de reparto de la responsabilidad para cada uno de los obligados que había sido fijada unilateralmente por uno de ellos, el Ayuntamiento; manteniéndola «por no haberse recurrido en forma el Decreto municipal en la que se establecía inicialmente, sino la primera de las liquidaciones, que ya se consideraba como un acto de ejecución del anterior firme». Como acertadamente apreció la Audiencia, en aquellos procedimientos no se decidió sobre la cuestión de fondo que ahora se plantea en el pleito civil”.

“Partiendo de los distintos criterios rectores de las distintas jurisdicciones y de la diversidad de las normativas que de manera principal se aplican por unas y otras, advertimos en la sentencia 532/2013, de 19 de septiembre , «unos mismos hechos pueden dar lugar a que una persona pueda ser considerada responsable solidaria del pago de determinada cantidad por la jurisdicción social pero no por la jurisdicción civil […]».

Actos Propios

La Sentencia aborda el recurso de casación por no haber considerado la Audiencia que la concesionaria al no recurrir el decreto municipal y haber pagado las liquidaciones giradas, pese a impugnarlas no podía ahora demandar la devolución recordando la jurisprudencia sobre esta figura:

F.D. QUINTO.

1.- La doctrina de los actos propios constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos ( nemo potest contra propium actum venire ) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad ( sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001). La sentencia de 19 febrero 2010, reiterada por la núm. 335/2013, de 7 de mayo de 2013, sintetiza esta doctrina en estos términos:

«El principio de los actos propios implica una actuación «con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción…» así se expresan las sentencias de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001. Y añade la de 22 de octubre de 2002 que «la doctrina que veda ir contra los propios actos se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica«. A su vez, precisan las de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 que «no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe». «Significa, en definitiva – concluye la sentencia de 2 de octubre de 2007 – que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real«……………” La sentencia 529/2011, de 1 de julio , insiste en la necesidad de una aplicación prudente de esta doctrina y limitada a casos de actos concluyentes e indubitados”

2.- “En la reciente sentencia de esta sala 320/2020, de 18 de junio, hemos insistido también en la vinculación de esta doctrina con el principio de confianza legítima”.

3.– “A la luz de esta jurisprudencia, no cabe aplicar la doctrina de los actos propios al presente caso. Como acertadamente razona la Audiencia, la relación de hechos probados en la instancia no permite inferir que en el caso concurran los requisitos y circunstancias suficientes para calificar la conducta de la parte actora como concluyente e indubitada en orden a asumir de modo voluntario el reparto por mitad de la responsabilidad solidaria fijada en la jurisdicción social”……..” No cabe confundir la pérdida del derecho al recurso por expiración del plazo para interponerlo con la aceptación voluntaria del acto no recurrido. La prueba de la disconformidad del demandante resulta manifiesta a la vista de su recurso de reposición contra la primera liquidación”.

4.– “En cuanto a los pagos realizados al Ayuntamiento por la actora de las tres liquidaciones, mediante ingresos bancarios o mediante operaciones de compensación”—–“ sin perjuicio de la posible devolución como ingresos indebidos en caso de prosperar alguno de los recursos interpuestos contra las liquidaciones, éstas constituían actos administrativos ejecutables, a pesar de su impugnación a través del recurso de reposición, pues los actos administrativos son, como regla general, ejecutivos y producen efectos desde su fecha ( arts. 38 y 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), y cuya suspensión requiere, entre otros requisitos, la prestación de las correspondientes garantías (v.gr. art. 14.1.i del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales), con sus consiguientes gastos.”

Hasta aquí la sentencia. Visto desde fuera parece un despropósito que hayan tenido intervención órganos de tres jurisdicciones distintas para resolver un asunto como éste. La jurisdicción social, aún presidida por el carácter tuitivo de los trabajadores que dice la Audiencia, bien podría haber dejado sentadas las bases del reparto interno de la indemnización sin limitarse a establecer la solidaridad; la contencioso-administrativa tal vez debería haber reaccionado de otra manera ante la utilización manifiestamente abusiva de la autotutela administrativa que realiza el Ayuntamiento, a modo de Juan Palomo, que decide, por él y ante él cómo se reparte la indemnización, por las mismas podía haber dicho que la proporción debía ser del uno por ciento municipal y el resto de la empresa. Y la jurisdicción civil cuando establece que la participación de la concesionaria es cero  está revocando de facto la sentencia firme de la jurisdicción social que declara solidaria la responsabilidad de Ayuntamiento y empresa. Aun admitiendo la competencia de la jurisdicción civil para dilucidar el reparto, parece incompatible con la sentencia social que, en definitiva, se está ejecutando, que se atribuya en exclusiva a uno de los condenados la total responsabilidad.

5 de octubre de 2021

 

3.- NO ES POSIBLE LA SIMULACIÓN FISCAL POR NEGLIGENCIA O IGNORANCIA

La Sentencia núm. 1137/2021 de 16 septiembre de Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) del Tribunal Supremo, ECLI:ECLI:ES:TS:2021:3475 casa la del T.S.J. impugnada resolviendo ajustada a derecho la sanción impuesta por la A.E.A.T. al apreciar simulación.

Se trata de la última, por ahora, sentencia derivada de la inspección girada a una sociedad profesional de abogados de la que resultaron un importante número de liquidaciones por I.R.P.F, I.V.A. e Impuesto de Sociedades tanto para los socios y sus sociedades pantalla como para la sociedad profesional.

Aunque las liquidaciones fueron objeto de procedimientos de impugnación independientes y, por tanto, dieron lugar a reclamaciones económico-administrativas y contencioso-administrativas independientes, la doctrina del Tribunal Supremo es la misma y se aplica en todos los casos.

Estructura para la simulación.

El mecanismo utilizado en los ejercicios inspeccionados (2006-2009) consistía en que los abogados-socios y miembros del consejo de administración de la sociedad profesional habían constituido sociedades limitadas carentes de infraestructura o medios personales que facturaban a la sociedad profesional servicios que, en realidad, prestaban ellos como personas físicas.

Así lo describe la sentencia recurrida del TSJ Cataluña 372/2019 de 8 Abr. 2019, Rec. 806/2016:

“QUINTO. – Sobre las liquidaciones tributarias (III): simulación y no economía de opción

Sentado lo anterior, y por relación ya sin mayor dilación con los motivos de fondo de la impugnación de las liquidaciones tributarias combatidas por la parte recurrente en este proceso -IRPF, ejercicios 2006 y 2007 a 2009-, que como ya antes se apuntara resultaron de las regularizaciones de sus respectivas situaciones tributarias que se practicaron, paralelamente, a las sociedades facturante y facturada y al letrado prestador de los servicios profesionales facturados y aquí recurrente, a partir de la conclusión inspectora, confirmada por los acuerdos de liquidación de la administración tributaria y asimismo por los posteriores acuerdos económico administrativos desestimatorios traídos a revisión jurisdiccional en esta sede impugnatoria, de que en el caso considerado tuvo lugar mera simulación negocial, en cuanto que los servicios profesionales facturados por la sociedad mercantil XXXXXX SL -de la que era titular del 98% la cónyuge del letrado recurrente …..y del resto el recurrente, asimismo administrador social de la entidad- al despacho de abogados YYYY SLP -de la que era socio fundador y miembro de su consejo de administración el actorse correspondían, en realidad, con servicios profesionales prestados, directamente, por el propio letrado recurrente Sr. Apolonio a dicho despacho.

Procede la liquidación complementaria.

………..el acuerdo de liquidación, presenta diversas consideraciones relativas a los requisitos para que la normativa tributaria ampare a las sociedades profesionales en las que tenga una presencia prácticamente total el socio profesional; y parte de la base de que es necesario que ello responda a razones económicamente válidas, es decir que la causa no sea falsa sino verdadera y lícita, de forma que no podrá aceptarse la utilización de sociedades cuando su fundamento fuere exclusiva o fundamentalmente de índole fiscal, – disminución del tipo marginal del IRPF al IS; desdoblamiento de la retribución del profesional en una fase de facturación de la sociedad interpuesta y una segunda de retribución por ésta a la persona física lo que permite no ajustar al verdadero valor del mercado la retribución del profesional; compensación sin límite de todas las rentas en la base imponible; aplicación de las deducciones existentes en el IS; y evitar practicar retenciones con el consiguiente ahorro financiero temporal al percibirse íntegras y no netas después de retención. Concurre simulación, añade, porque ninguna de las sociedades interpuestas contaba con un inmueble que sirviera de sede social ni un local afecto a la actividad, según resultaba del análisis de la contabilidad, las declaraciones tributarias (en particular el IAE y los extractos bancarios; no disponían de elementos patrimoniales que representaran grandes inversiones en orden a justificar el recurso a la forma societaria (según los casos, sólo equipos para procesos de información con valor en conjunto de alrededor de los mil euros, un vehículo, una participación indivisa en un local no afecto a la actividad y un equipo para la información adquirido por 1.170 euros, un inmueble destinado a vivienda, ordenadores de valor aproximado de 2.000 euros, un ordenador de 1.600 euros; en un caso no se contabilizaron sueldos y salarios ni gastos por profesionales ni se efectuó retenciones; en todos los casos, los diversos profesionales eran socios o estaban integrados en XXXXX, anterior denominación de XXXX, que era el cliente principal o único de las sociedades; existía identidad en la descripción de los servicios facturados por la persona física y la sociedad interpuesta; por último, carecían de medios personales o eran insuficientes al estar limitados a la persona del socio”.

Pero se anula la sanción.

Como consecuencia el T.S.J de Cataluña confirmó la liquidación complementaria girada en este caso al socio por la AEAT por el concepto de IRPF, pero anuló la sanción impuesta, de importante cuantía, al entender que, pese a existir simulación, cabía apreciar error consistente en creer el contribuyente lícita la estructura creada:

«[…] QUINTO.- No obstante considera la Sala que las sociedades constituían una simulación, en el sentido de que carecían de estructura real, también considera que no puede desprenderse de ello una conducta dolosamente elusiva y si sólo la creación de una realidad puramente nominal, ocurriendo que en los años que aquí se tratan la licitud de facturación mediante sociedades, es decir la prestación de servicios profesionales mediante sociedades, tenía un considerable respaldo que permite apreciar un error consistente en no ser consciente de que con ello se defraudaba a la Hacienda Pública.

Por lo expuesto el acuerdo de imposición de sanción ha de ser anulado«.

Incompatibilidad de simulación con interpretación razonable.

Frente a ello, dice el Tribunal Supremo, que, si se aprecia la existencia de simulación conforme al art. 16 de la Ley General Tributaria, no cabe excluir la aplicación de la sanción con base en el art. 179.2.d. de la misma Ley, que excluye la responsabilidad por infracción tributaria en aquellos casos en los que el obligado tributario aduce una interpretación razonable de la norma, ante la existencia de calificaciones jurídicas divergentes con relación a operaciones similares.

F.D. SEGUNDO (reproduce F.D. Tercero de la STS. 3 de junio de 2021):

“A lo que se refiere el artículo 16 de la LGT es a la calificación de los actos o negocios. En cambio, a lo que se refiere el artículo 179.2.d) es a la interpretación de las normas.

La calificación se realiza en el marco de un procedimiento de aplicación de los tributos, en este caso en el seno de un procedimiento de inspección, mientras que la determinación de la culpabilidad del contribuyente se lleva a cabo en el marco del procedimiento sancionador. Si se considera, como es el caso, acreditada la existencia de simulación, es ilógico concluir que la interpretación razonable de la norma excluye la sanción impuesta, puesto que la simulación, como conducta dolosa, lleva aparejada tras la apertura del correspondiente procedimiento sancionador que, en esta ocasión, ha concluido con la imposición de dicha sanción. No es, desde luego, este uno de esos casos en los que prima la interpretación razonable; las circunstancias concurrentes, plasmadas en el expediente administrativo, y la valoración de la prueba obrante en el mismo, hecha suya por el Tribunal de Instancia, revelan, y ello es tan fundamental como que no puede faltar, ocultación de los «actos o negocios» relevantes llevados a cabo por el interesado. Ese proceder del interesado está guiado por la finalidad de dejar de ingresar parte de la cuota tributaria que, con arreglo a la ley, le correspondería.

Se ha producido, pues, una ocultación fáctica, ocultación que ha sido consciente y deliberada, con la finalidad de dejar de ingresar parte de la cuota tributaria que, con arreglo a la ley, le correspondería pagar al interesado.

Si por la sentencia impugnada se ha asumido que nos hallamos ante una simulación relativa, es contradictorio sostener, al mismo tiempo, que su conducta, puede ampararse en el artículo 179.2, d) LGT . La simulación, por su propia naturaleza, es siempre dolosa”.

Tampoco cabe alegar error invencible de prohibición.

Dice el F.D. TERCERO:

Peculiaridad que presenta en este caso, en tanto la sentencia impugnada declara la simulación que indubitadamente aprecia con la existencia de un error invencible de prohibición, excluyente de la sanción”.

“1) La simulación, sea objetiva o subjetiva, sea absoluta o relativa, al incorporar el dolo o intención entre sus elementos constitutivos -tal como esta Sala ha declarado de modo constante y reiterado, desde hace muchos años-, excluye la comisión culposa o negligente y, desde luego, el error invencible de prohibición (inconciliable con la simulación).

En la reunión de ambas afirmaciones antagónicas, la Sala sentenciadora incurre, a nuestro juicio, en una contradicción insalvable, pues o bien no hay simulación -cuya presencia no es negada por el Tribunal de instancia al calificar los hechos, de forma coincidente con el TEAR de Cataluña- o, de haberla, no puede ser indiferente a efectos sancionadores, ni cometerse por mera negligencia o por virtud de caso fortuito”.

2)………no es posible invocar la interpretación razonable de la norma prevista en el artículo 179.2.d) de la LGT para neutralizar la imposición de una sanción tributaria por hechos en que ha concurrido simulación. Y ahora reiteramos tal doctrina, afirmando que no cabe acogerse a un error de prohibición -de naturaleza invencible- para justificar la inexistencia de infracción ante hechos declarados, en la sentencia, como simulados, a menos que tal calificación pudiera excepcionalmente ser revisada con ocasión de un recurso de casación”.

3)………”Una vez establecida y mantenida esa calificación de simulación, nos parece difícil de compartir con la sentencia impugnada que, en el seno de un despacho de abogados de importante estructura profesional y de amplios medios materiales y personales, muy conocido en el sector jurídico y que cuenta entre los servicios que ofrece a sus clientes con una cualificada división de Derecho fiscal, se pudiera razonablemente dudar de que, como era una práctica común y aceptable en ese tiempo la de hacer uso de la interposición de sociedades profesionales para facturar al despacho -lo que, aun afirmado por la Sala juzgadora, tampoco es cierto, así expresado sin incluir en ese hábito o tolerancia importantes matizaciones y salvedades- se obraba en la creencia totalmente excusable de obrar lícitamente. De haber error, que solo podemos considerar concurrente al caso a los exclusivos efectos dialécticos, no podría ser reputado invencible en modo alguno, atendidas las circunstancias a que nos hemos referido”.

Los medios vienen informando últimamente de casos similares al de esta sentencia que afectan a personas muy conocidas como profesionales o artistas. Generalmente se excusan en que tenían encomendadas sus declaraciones fiscales a despachos muy solventes, o que ellos creían muy solventes que eran los que les asesoraban.

En este caso es precisamente uno de esos despachos el inspeccionado. Con mal pronóstico, por cierto.

13 de octubre de 2021

 

4.- HIPOTECA CONSTITUIDA CON PODER ANULADO

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 503/2021, de 7 de julio, ECLI:ES:TS:2021:2783, confirma la de la Audiencia que había declarado nula una escritura de constitución de hipoteca y fianza en garantía de deuda ajena.

El padre dio amplios poderes al hijo en enero de 2012 para disponer de una finca. El hijo otorgó en febrero de 2012 ante otro notario una escritura de préstamo hipotecario en la que representaba a una sociedad, que era la prestataria, y en la que se hizo figurar como compareciente al padre en calidad de hipotecante no deudor y fiador solidario. En junio de 2013 el notario corrige mediante acta la escritura en el sentido de que el padre no compareció al otorgamiento personalmente sino representado por el hijo; al día siguiente un juzgado declara la incapacidad total del padre, que fallece poco después. Se ejecuta la hipoteca en 2015 sin que el juzgado atienda la oposición de una hija y heredera del padre por la naturaleza sumaria del procedimiento. La hija demanda en 2016 la nulidad de la escritura de poder incluyendo en su demanda al banco acreedor de la hipoteca. El Juzgado declara  y la Audiencia  confirma  en sentencia firme de 2017 la nulidad radical y absoluta de la escritura de poder por falta de consentimiento válido excluyendo de la condena al banco por ser ajeno a su otorgamiento del poder.

Con ello llegamos al pleito que resuelve el pleno del Tribunal Supremo, dirigido ahora a que se declare la nulidad radical de la hipoteca en garantía de deuda ajena y de la fianza solidaria y en el que es el banco el principal demandado e interesado.

La demanda, presentada en 2017, se desestima en primera instancia al resolver el Juez que, una vez rectificada la escritura y apreciado por el notario facultades suficientes en el apoderado para su otorgamiento, no se podía exigir al banco que investigara la legalidad del poder. Apelada la sentencia por la hija, el banco pidió la confirmación por ser tercero de buena fe que otorgó el préstamo hipotecario con base en una representación que constaba en escritura pública y que fue calificada como suficiente por el notario interviniente, sin que la declaración de nulidad posterior del poder le fuera imputable.

Sin embargo, la Audiencia revocó la sentencia y declaró nula la constitución de hipoteca por falta de consentimiento del poderdante, al haber sido declarado nulo el poder, lo que obligó al banco a presentar recurso de casación.

El pleno del Tribunal Supremo no considera correcta la sentencia de la Audiencia porque no entró a valorar si “en atención a las circunstancias, el banco cumplía los requisitos establecidos por la jurisprudencia para mantener los negocios celebrados por un tercero con quien carece de poder de representación”.

No obstante, confirma la nulidad, al considerar que el banco no reúne esos requisitos:

F.D. TERCERO.

“5. En el caso que juzgamos, a la vista de los antecedentes recogidos en el primer fundamento de derecho, podemos observar que no fue el representado quien creó la apariencia de representación, dada la absoluta falta de consentimiento, según la sentencia firme que declaró la nulidad del poder (lo que llevaría a la aplicación de los arts. 1259 y 1727 CC). Además, tampoco concurren los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para que el banco quede protegido por la confianza que podría generar la apariencia de representación fundada en la intervención notarial y consistente, de una parte, en la existencia de un poder notarial, para cuyo otorgamiento el notario emite un juicio sobre la aptitud para el ejercicio de la capacidad, y, de otra, en el otorgamiento en escritura de los negocios concluidos en representación.

En el presente caso, por el contrario, concurren una serie de circunstancias que permiten concluir que el banco no observó la debida diligencia en la verificación de todos los presupuestos exigidos para eludir las consecuencias de la falta de representación. No solo es que la fianza y la garantía hipotecaria se prestaran a título gratuito, en garantía de una deuda ajena, sino que en la escritura en la que se otorgaron no se hizo referencia al poder, ni por tanto a su suficiencia, pues por error se hizo constar como compareciente en su propio nombre al padre, y no fue hasta después del inicio del procedimiento de incapacitación -que terminó con sentencia por la que, a requerimiento del Ministerio Fiscal se instaba a la hija a que promoviera las acciones legales respecto de los negocios realizados por su hermano sobre la finca- cuando el notario que había autorizado la escritura la rectificó mediante acta en la que hacía constar que por error se había omitido consignar el poder así como que lo valoraba suficiente para que el apoderado hipotecara la finca. Que el banco no interviniera en el otorgamiento del poder luego declarado nulo ni en la rectificación de la escritura de préstamo hipotecario no significa que, partiendo de la inexistencia de poder, pueda quedar amparado por la doctrina de la apariencia, dado que en el momento del otorgamiento de la escritura ninguna referencia se hizo al poder ni a su suficiencia.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de casación interpuesto por Bankia y confirmar el fallo de la sentencia recurrida, dado que si bien la sentencia no entró a valorar si el banco debía quedar protegido por la apariencia generada por la intervención notarial, la solución a la que llega no es contraria a los preceptos que se citan en el recurso tal y como han sido interpretados por la doctrina de la sala”.

Se trata de un caso con perfiles muy singulares porque no es normal que un notario autorice una escritura de poder estando el otorgante en una situación tan claramente deteriorada como describe la sentencia que lo anuló al decir que “carecía de las facultades volitivas e intelectivas necesarias y mínimas para contratar y para otorgar el poder de contratación amplísimo a favor de su hijo” y que, por tanto, quedaba desvirtuada la presunción iuris tantum que ampara el juicio de capacidad notarial. Pero, si ya es infrecuente esto, porque siempre cabe que se oculte al notario la situación personal del compareciente, mucho más lo es que otro notario dijera en la escritura de hipoteca y fianza que comparecía el padre sin ser verdad.

Todavía nos falta por saber si la ejecución de la hipoteca en 2015 concluyó transmitiendo la finca a algún postor. Si así fuera no habrá terminado el calvario de la heredera.

25 de octubre de 2021

 

5.- RESPONSABILIDAD CIVIL DEL REGISTRADOR

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 751/2021, de 2 de noviembre, ECLI:ES:TS:2021:3968, declara la responsabilidad civil del registrador de la propiedad por haber omitido inscribir una de las fincas comprendidas en el título presentado.

El 29 de julio de 1999 una sociedad mercantil compra una vivienda y dos plazas de garaje, pero el registrador, por error, inscribe solo la vivienda y una plaza, dejando la otra inscrita a favor del vendedor.

El vendedor tuvo problemas con Hacienda que embargó la plaza y la adjudicó mediante subasta en 2013. En enero de 2014 el administrador de la comunidad de propietarios informa a la sociedad del cambio de titularidad de la plaza, que le había sido comunicada por el adquirente, ante lo que reacciona dirigiendo reclamación al Registro (febrero de 2014) y al Colegio de Registradores (el 28 de julio de 2014). Este mismo día presenta demanda de conciliación contra el registrador que no inscribió el garaje.

La sociedad mercantil hubo de satisfacer 20.250 euros para recuperar la plaza cuyo reintegro interesó del registrador y de la gestoría que había tramitado el documento. En el pleito el registrador reconoció el error padecido, si bien adujo haber prescrito la acción del perjudicado, lo que fue aceptado tanto en primera instancia como en apelación, por lo que la mercantil recurre ante el Tribunal Supremo al no satisfacerle la condena de la Gestoría por importe de 10.125 euros que había acordado la Audiencia Provincial en pronunciamiento que quedó firme.

El Tribunal Supremo casa la sentencia por entender no prescrita la acción del recurrente, al haberse presentado la papeleta de conciliación dentro de los quince años siguientes a la inscripción del documento (no consta cuando tuvo lugar) y dentro del año siguiente a tener conocimiento del error y de sus consecuencias.

Plazo de prescripción de la acción de resarcimiento.

CUARTO.

“Conforme al art. 311 de la Ley Hipotecaria:

«La acción para pedir la indemnización de los daños y perjuicios causados por los actos de los Registradores prescribirá al año de ser conocidos los mismos perjuicios por el que pueda reclamarlos y no durará en ningún caso más tiempo que el señalado por el Código Civil para la prescripción de las acciones personales, contándose desde la fecha en que la falta haya sido cometida».

El precitado precepto establece sendos plazos.

Uno, de prescripción de un año, para el ejercicio de la acción, que se cuenta desde que el perjudicado tuvo conocimiento de los perjuicios causados por la conducta negligente del registrador de la propiedad, lo que guarda coherencia con lo dispuesto en el art. 1968.2 del CC.

Y otro, que limita o condiciona al anterior, al establecer la ley que, en ningún caso, el plazo para la exigencia de responsabilidad civil a los registradores de la propiedad durará más del señalado para la prescripción de las acciones personales que, al tiempo de tramitarse el proceso, era el de 15 años del art. 1964 del CC, por aplicación del art. 1939 del CC, y no el de cinco años establecido por la Ley 42/2015, de 5 de octubre , que ni tan siquiera se hallaba en vigor al presentarse la demanda, el cual se computará desde que la negligencia -la falta dice la ley- se haya cometido.

En definitiva, no ofrece duda que producidos los daños dentro del plazo máximo de quince años (ahora cinco, tras la reforma del art. 1964 CC), pero conocidos por el perjudicado con posterioridad, la acción ya no puede ser ejercitada. Tampoco cuando los daños o perjuicios se manifiesten transcurrido dicho plazo máximo. También sería extemporáneo el ejercicio de la acción, cuando conocidos los perjuicios jurídicamente imputables al registrador de la propiedad dentro de dicho plazo, no se ejercita la acción en el año al que se refiere el primer inciso del art. 311 del CC.”

Interrupción de la prescripción por la demanda de conciliación

Consta que el demandante tiene conocimiento del daño a través de la comunidad de propietarios del inmueble, que le comunica que su plaza de garaje había sido subastada y adquirida por un tercero de buena fe, el 23 de enero de 2014; por consiguiente, dentro del plazo de los 15 años entonces vigente.

A partir de ese momento, manifiesta su clara intención de ejercitar la acción de indemnización de los daños y perjuicios sufridos, dado que, primero, con fecha 7 de febrero de 2014, presenta una reclamación extrajudicial ante el Registro de la Propiedad n.º 3 de Marbella, cuando el demandado ya no estaba destinado en dicho registro; posteriormente, remite carta, el 28 de julio de 2014, al Colegio Nacional de Registradores. En relación con dichos actos jurídicos, al no haberse dirigido directamente contra el demandado, las sentencias de instancia no les otorgan valor.

No obstante, se presenta también demanda de conciliación directamente contra el registrador, el 28 de julio de 2014, esto es antes de haber transcurrido el plazo de los quince años, presentando la demanda correspondiente el 14 de enero de 2015. El registrador no podía desconocer que se le estaba reclamando el resarcimiento del daño dentro de los plazos del art. 311 LH.

Esta Sala ha establecido, en interpretación del art. 1973 del CC, que la solicitud de conciliación equivale a estos efectos al ejercicio de la acción ante los tribunales (sentencia 62/2018, de 5 de febrero), y la sentencia 1003/2002, de 28 octubre, mantiene la eficacia interruptiva respecto de «cualquier interpelación judicial», lo que hoy en día expresamente establece el art. 143 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria .

El art. 311 de la LH no califica el plazo máximo como de caducidad, sino que se remite a los plazos de prescripción de las acciones personales. Ahora bien, en este caso, el demandante, formula reclamación contra el registrador dentro de los plazos fijados en el precitado precepto, tanto en largo de los quince años desde la comisión de la falta, como en el corto de un año desde que el daño fue conocido, en cuyo caso entraba dentro de las facultades dispositivas del registrador demandado proceder al resarcimiento del daño causado, máxime cuando reconoce expresamente su responsabilidad”.

De esta sentencia hay que retener que el registrador puede ser demandado, caso de error en su actuación profesional, dentro del plazo de cinco años (una vez en vigor la Ley 42/2015, de 5 de octubre que sustituyó el de quince años a que se refiere la sentencia) siempre que no haya transcurrido un año desde que el perjudicado tuvo conocimiento del error. También interesa la declaración de tratarse de un plazo de prescripción, no de caducidad, susceptible de ser interrumpida, como fue el caso, mediante demanda de conciliación, siempre que el interpelado sea el autor del error, no el titular del Registro en que se cometió ni el Colegio de Registradores.

Ahora bien, a mi juicio, no se ha esgrimido en este caso, posiblemente por entender que con la prescripción bastaba, un argumento que debería haberse invocado con posibilidades de éxito.

La demanda parte de la base de que la única alternativa de la mercantil despojada para recuperar su plaza de garaje era comprarla al adquirente en la subasta, al que considera inmune conforme  al artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Pero eso no es verdad. El artículo 36 de la misma Ley Hipotecaria dice que: “Frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo treinta y cuatro, sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente……”.

Y el plazo necesario para la usucapión era en este caso el de diez años del artículo 1957 del Código Civil, que estaban más que cumplidos cuando adquiere el adjudicatario en la subasta, sin que, por otro lado, la falta de inscripción a favor del primer adquirente fuera óbice para que la usucapión contra tabulas se consumara, toda vez que es doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia del pleno de la Sala Primera núm. 841/2013 de 21 enero, RJ 2014\531) que “el artículo 1949 del Código Civil ha sido derogado por el artículo 36, apartados I y II, de la Ley Hipotecaria de 1946 que regula los distintos supuestos de usucapión contra tabulas”………..Se trata, en definitiva, de un nuevo régimen totalmente distinto del anterior en lo que afecta a la posición del «tercero hipotecario», que ha venido a sustituir en su integridad el previsto en el artículo 1949 del Código Civil, en cuanto que, al no distinguir, debe entenderse que afecta tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria”.

No debería ser difícil a la mercantil demandante demostrar que había venido poseyendo de buena fe y con justo título, precisamente el que no se inscribió por error, como también que el adquirente en la subasta podía perfectamente conocer, antes de pujar, que la plaza estaba ocupada desde 1999, bastaba para ello visitar el garaje, preguntar al portero, a los vecinos o al administrador de la finca (que fue quien informó del cambio de titular al primer propietario) de quién era el vehículo aparcado (suponiendo que lo hubiera, lo que es presumible). En definitiva, como también ha dicho en alguna ocasión el Tribunal Supremo, una mínima diligencia exigible de quien compra un inmueble, es verlo antes.

En fin, todo esto es pura especulación por mi parte, pero me parece que lo lógico era demandar en primer lugar al adquirente, siendo en todo caso de cuenta del registrador los gastos ocasionados por el pleito.

27 de noviembre de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Nueva Plusvalía Municipal, antiguos problemas

NUEVA PLUSVALÍA, ANTIGUOS PROBLEMAS

ALVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN, REGISTRADOR MERCANTIL DE MURCIA

ÍNDICE:

 

Nueva Plusvalía

Como se ha informado en esta web, con un preciso comentario de urgencia del especialista Javier Máximo Juarez, el B.O.E del día 9 de noviembre de 2021, publicó el Real Decreto-ley 26/2021, de 8 de noviembre, por el que se adapta por fin el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, a la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

Por tanto se abre la discusión sobre si el nuevo texto de la plusvalía municipal cumple las exigencias constitucionales, tanto en lo que se refiere a su rango, al regular aspectos básicos de la relación tributaria mediante norma que no tiene rango de Ley formal, como respecto del contenido, por ejemplo en cuanto establece un régimen cerrado de prueba del incremento o ausencia de incremento de valor exclusivamente documental, como alternativa por la que puede optar el contribuyente en vez del clásico sistema objetivo de determinación de la base imponible, lo que parece descartar que pueda emplear la tasación pericial, limitación ésta de medios defensivos que fue expresamente anulada por el Tribunal Constitucional en la primera sentencia dictada sobre este desdichado asunto (ver F.D. 5. B de la STC. 59/2017, de 11 de mayo de 2017).

 El Real Decreto-ley 26/2021 constata la existencia de un vacío normativo que impide la exigibilidad del tributo para los hechos imponibles acaecidos desde el 26 de octubre hasta el 9 de noviembre de 2021, ambos inclusive, puesto que el día 10 de noviembre ya estará en vigor y se aplicará, aunque no se hayan aprobado las Ordenanzas Municipales adaptadas. Pero no contiene ninguna previsión aplicable a los hechos imponibles anteriores a su entrada en vigor. Por tanto no remedia los lesivos efectos que, para la mayoría de los contribuyentes, resultan de la muy cicatera previsión sobre los efectos temporales de la última sentencia.

Antiguos problemas: borrón y cuenta nueva a cargo del contribuyente cumplidor

Aunque se pretenda pasar página apresuradamente, no me parece de recibo la regla de aplicación temporal que se añadió en el F.D. 6 B) de la Sentencia del Tribunal Constitucional 182/2021, de fecha 26 de octubre de 2021, que ha dado la puntilla a la configuración del Tributo y ha obligado a intervenir al Consejo de Ministros.

F.D. 6 de la Sentencia 182/2021, de fecha 26 de octubre de 2021.

En este fundamento se dice (A) que: “la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, segundo párrafo, 107.2.a) y 107.4 TRLHL supone su expulsión del ordenamiento jurídico, dejando un vacío normativo sobre la determinación de la base imponible que impide la liquidación, comprobación, recaudación y revisión de este tributo local y, por tanto, su exigibilidad”.

Y se añade (B) que: “no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la presente sentencia aquellas obligaciones tributarias devengadas por este impuesto que, a la fecha de dictarse la misma, hayan sido decididas definitivamente mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada o mediante resolución administrativa firme. A estos exclusivos efectos, tendrán también la consideración de situaciones consolidadas (i) las liquidaciones provisionales o definitivas que no hayan sido impugnadas a la fecha de dictarse esta sentencia y (ii) las autoliquidaciones cuya rectificación no haya sido solicitada ex art. 120.3 LGT a dicha fecha.” Este último inciso es rechazable por las razones siguientes.

Privación de derechos reconocidos por la normativa fiscal al contribuyente.

La legislación fiscal autoriza al contribuyente a rectificar su autoliquidación y pedir la devolución de ingresos indebidos mientras está viva la potestad de la Administración para revisar dicha autoliquidación, sin limitar en ningún sentido los motivos de la rectificación, basta que le sea perjudicial.

 La sentencia incluye una regla de aplicación temporal que indudablemente le perjudica, al declarar consolidada una situación que no lo está, asimilando lo que judicial o administrativamente es firme con lo que no lo es. Se acude a una ficción para impedir el derecho de impugnación que deriva naturalmente de la declaración de nulidad e inexigibilidad del Impuesto. El Tribunal no había hecho una declaración similar en las dos sentencias anteriores (2017 y 2019), tampoco lo hizo en casos similares, por ejemplo en el de la Sentencia 60/2015, de 18 de marzo que anuló la parte del impuesto de sucesiones valenciano que solo permitía bonificar a los residentes en la Comunidad.

Falta de motivación de la regla de aplicación temporal.

A los efectos de una posible revisión por la justicia ordinaria de los conflictos que se generen entre el contribuyente y la Administración a partir de la STC 182/2021, en cuanto a su alcance respecto de situaciones no consolidadas aplicando la legislación fiscal, un problema no menor será la absoluta falta de explicación del Tribunal sobre su decisión de apartarse de las anteriores sentencias recaídas sobre el mismo impuesto y de otros precedentes como el que acabo de citar, para impedir ahora que puedan aprovechar la definitiva declaración de nulidad quienes siguen teniendo derecho de rectificar su autoliquidación. Pueden pedir la revisión pero no pueden utilizar un argumento esencial en su defensa.

 Basta leer el último inciso del F.D.6, más arriba transcrito, para comprobar que carece de la más mínima explicación tanto el momento que se elige para fijar el límite de aplicación cómo la razón que justifica acudir a una ficción que asimila lo que no es firme a lo que lo es, en perjuicio del contribuyente. Esta falta de motivación dificulta enormemente la discusión sobre si se ajusta o no se ajusta a lo que, sobre los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional establecen la propia Constitución Española y su Ley Orgánica, de las que difícilmente puede deducirse a primera vista que puedan producirse esos efectos antes de la publicación en el B.O.E. ni que puedan quedar a salvo de la nulidad actos que no hayan alcanzado firmeza aplicando la legislación propia de cada institución.

 ¿Produce algún efecto esta falta de motivación? ¿Cómo se controla si incurre en arbitrariedad la regla incorporada a la sentencia?

Desidia del Gobierno.

No puede ser tampoco indiferente la indolencia con que los sucesivos Gobiernos, titulares de la iniciativa legislativa, (las Haciendas forales fueron mucho más diligentes), han respondido a la necesidad de reforma, expuesta con toda claridad desde la primera Sentencia, la núm. 59/2017, de 11 de mayo de 2017, que declaró de imposible exacción el impuesto en ciertos casos. Desde el primer momento tanto el Tribunal Constitucional como todos los Juzgados y Tribunales que se han visto obligados a fallar reclamaciones de los contribuyentes por razón de la plusvalía municipal han incluido muy severas admoniciones para que pusiera fin a una situación claramente insostenible. El Gobierno prefirió mirar hacia otro lado y los Ayuntamientos seguir cobrando, fuera justo o injusto el sistema.

La STC 182/2021 dice, precisamente en el mismo F.D. 6: “Debe ser ahora el legislador (y no este Tribunal) el que, en el ejercicio de su libertad de configuración normativa, lleve a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto para adecuarlo a las exigencias del art. 31.1 CE puestas de manifiesto en todos los pronunciamientos constitucionales sobre los preceptos legales ahora anulados, dado que a fecha de hoy han trascurrido más de cuatro años desde la publicación de la STC 59/2017 (“BOE” núm. 142, de 15 de junio)”.

Más de cuatro años. Quiere decir que los contribuyentes a quienes se niega el derecho de devolución han resultado perjudicados por habérseles exigido pagar un tributo que tanto las autoridades estatales como las locales sabían con certeza porque ya había sido declarado por el Tribunal Constitucional que contenía elementos de la obligación tributaria inconstitucionalmente regulados y, pese a ello, se les hace cargar con las consecuencias de esa manifiesta desidia legislativa.

Incumplimiento de la Ley.

Desde mi punto de vista la limitación de efectos de la STC 182/2021 contradice abiertamente lo que dice el art. 40. Uno de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en relación con el apartado 4 del artículo 221 de la Ley 58/2003 General Tributaria y con el art. 126.2 del Reglamento de Gestión Tributaria, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio. En síntesis convierte en inatacables situaciones que las leyes fiscales permiten impugnar por cualquier motivo (basta que el obligado tributario considere que la autoliquidación ha perjudicado de cualquier modo sus intereses legítimos). No es poco motivo que se haya determinado la base imponible y obtenido la cuota tributaria que se vio obligado a ingresar aplicando una norma declarada nula de pleno derecho.

Y falta de equidad.

La aplicación, más bien, no aplicación, de la sentencia a hechos imponibles, liquidaciones y autoliquidaciones presentadas antes de firmarse la sentencia (ya apunté que legalmente es la publicación en el B.O.E. lo que la dota de fuerza de cosa juzgada) conlleva una serie de consecuencias que, desde mi punto de vista, hacen recaer sobre unos ciudadanos una mayor carga fiscal que sobre otros sin una justificación razonable (que tampoco se ha considerado preciso razonar en la propia sentencia). Así se ve de la constatación de quienes se benefician y quienes no:

Aprovecha la declaración de nulidad:

A quienes estaban obligados a comunicar al Ayuntamiento la transmisión que origina el hecho imponible con o sin autoliquidación y no lo hicieron. Salvo actuación correctora del Ayuntamiento previa a la sentencia, a ellos aprovecha en su integridad la declaración de nulidad. Ni se les podrá exigir que paguen el impuesto ni se les podrá sancionar por no haberlo declarado.

A los que presentaron el documento a liquidar sin que esta se produjera y a quienes comunicaron (normalmente lo hicieron los notarios) al Ayuntamiento el otorgamiento del documento sin acompañar autoliquidación ni ingresar ninguna cantidad antes del 26 de octubre de 2021.

A los que recurrieron la liquidación que les giró el Ayuntamiento por cualquier razón o pidieron la devolución de la cuota autoliquidada, con base en cualquier argumento, por peregrino que fuera. A estos afortunados, cuyo número siempre será incomparablemente menor que los que se limitaron a pagar, también les aprovecha la inconstitucionalidad y, por tanto, no tendrán que demostrar el fundamento de su reclamación, que tendrá que ser estimada por el Ayuntamiento.

Por último, están quienes hayan sido sancionados en los últimos años por incumplimientos derivados del pago de un tributo que ahora sabemos que no era exigible. La Ley Orgánica del TC (art. 40) les concede expresamente el derecho de pedir la revisión de la sanción. Es posible, por tanto, que se pueda pedir esa revisión y que ésta sea declarada, pero sin derecho de devolución de la cuota ingresada por concepto distinto de la propia sanción.

No aprovecha la declaración de nulidad:

A quienes ingresaron la cuota por la plusvalía sin recurrir ni reclamar antes del 26 de octubre de 2021, es decir, a la inmensa mayoría. Tampoco podrán acogerse a ella quienes hayan sido notificados del importe de la liquidación, aunque no lo hayan hecho efectivo. Unos y otros podrán, eso sí, invocar los motivos reconocidos por las anteriores sentencias constitucionales (falta de incremento o desproporción de la cuota) porque, como dije antes, mientras esté abierta la acción de la Administración para revisar la autoliquidación la ley concede al ciudadano el derecho de rectificarla, pero sin poder utilizar la declaración de nulidad en su favor.

Para terminar.

En un muy ilustrativo comentario de Jose María Utande sobre la sentencia del Tribunal al que presta sus servicios como Letrado, en el Boletín de Información Tributaria del Colegio de Registradores de próxima publicación, dicho autor explica como algo doctrinalmente admitido que corresponde al propio Tribunal determinar el alcance temporal de sus decisiones, lo que, expone, ha sido habitual en el ámbito tributario a partir de la STC 45/1989, de forma que se elimina el perjuicio para la Hacienda Pública que supondría devolver lo que se cobró indebidamente. Cita en ese sentido la opinión de García de Enterría favorable a dicha auto-atribuida facultad por cuanto, de no ser así, podría disuadir al Tribunal de declarar inconstitucional lo que es inconstitucional por las consecuencias lesivas para la economía nacional de la natural retroacción de efectos.

Además del importante problema de la posible arbitrariedad que resulta de no explicar las razones por las que en unas ocasiones se admite y en otras no la revisión de situaciones no firmes ni en sede administrativa ni en sede judicial, a mi juicio, las consecuencias de mantener la regla de aplicación en los términos que aparecen en el F.D. 6 B) de la sentencia son bastante peores que esa pretendida influencia negativa sobre el supuestamente pusilánime Tribunal:

– Para el Gobierno, en cuanto titular principal de la iniciativa legislativa, está claro que puede prescindir de cualquier reparo de constitucionalidad de las leyes fiscales que someta a la aprobación de las Cortes Generales, porque, aunque se declare en el futuro que estaba mal definido alguno de los elementos esenciales de la obligación tributaria, como es el caso, nadie responderá por ello, siendo el contribuyente diligente el único perjudicado.

-Para los Ayuntamientos también está claro que, en vez de suspender la exigencia del tributo obligando al legislador a actuar, hicieron bien al seguir exigiendo el impuesto como siempre, pese a la STC núm. 59/2017, de 11 de mayo de 2017 y las posteriores. Al fin y al cabo han pasado más de cuatro años, las reclamaciones han sido muy inferiores a las declaraciones presentadas y, ahora lo sabemos, no corrían el menor riesgo de tener que devolver nada.

– Se prima abiertamente a quienes incumplieron la obligación de declarar o de pagar frente a quienes lo hicieron con la diligencia exigible.

– Se prima abiertamente a quienes presentaron reclamación por cualquier motivo para que se les anulara la liquidación o se les devolviera lo ingresado, aunque no se fundamentara en ninguna de las razones por las que el tributo ha sido declarado inexigible.

– Se da la razón a quienes piensan que pagar impuestos es lo último.

Creo que una vez el Tribunal ha declarado inexigible un impuesto, como ha hecho, si añade que dicha declaración no tiene efecto útil alguno para la inmensa mayoría de quienes lo pagaron porque, salvo en contados casos, no les permite pedir la devolución de lo que no se debió ingresar, esto último debe ser materia susceptible de discusión propia o separada de la declaración de nulidad y que los tribunales ordinarios, ante los que se discutan las decisiones administrativas amparadas en esa regla de aplicación perjudicial, son los que deben decidir el alcance de la declaración de nulidad sin atenerse necesariamente a la regla de aplicación temporal. porque lo lógico hubiera sido declarar obligada la devolución de oficio o a instancia del interesado.

La consecuencia lógica de la declaración terminante y total de inexigibilidad del IIVTNU debería haber sido una devolución ordenada de las liquidaciones ingresadas, al menos de las que tuvieran abierta la vía de la rectificación conforme a la normativa fiscal, siendo compensados los Ayuntamientos por el Estado, sin que esta compensación pueda suponerse, dadas las cifras que se han manejado como recaudación anual por este impuesto, que pudiera desestabilizar la economía nacional.

Debe haber algún remedio que revierta la situación creada por la tan perniciosa regla de aplicación temporal, sea en los Tribunales nacionales o en los europeos.

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

Apéndice: Consulta DGT 07/12/2021

SG de Tributos Locales

07/12/2021

TRLRHL RD Leg. 2/2004. Artículos 104, 106, 109 y 110.

El consultante ha transmitido por compraventa la propiedad de un inmueble urbano en fecha 26 de octubre de 2021.

Si a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional 182/2021, de la misma fecha que la transmisión, debe presentar la liquidación y pago del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, o por el contrario, no está obligado al pago del impuesto.

El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) se regula en los artículos 104 a 110 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

En la fecha de la transmisión de la propiedad del inmueble objeto de la consulta, el artículo 104.1 del TRLRHL establecía:

“1. El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.”.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 106.1 del TRLRHL, es sujeto pasivo a título de contribuyente:

“a) En las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título lucrativo, la persona física o jurídica, o la entidad a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que adquiera el terreno o a cuyo favor se constituya o transmita el derecho real de que se trate.

b) En las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título oneroso, la persona física o jurídica, o la entidad a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que transmita el terreno, o que constituya o transmita el derecho real de que se trate.”.

En relación con el devengo del IIVTNU, el apartado 1 del artículo 109 del TRLRHL señala que:

“1. El impuesto se devenga:

a) Cuando se transmita la propiedad del terreno, ya sea a título oneroso o gratuito, entre vivos o por causa de muerte, en la fecha de la transmisión.

b) Cuando se constituya o transmita cualquier derecho real de goce limitativo del dominio, en la fecha en que tenga lugar la constitución o transmisión.”.

El artículo 110 del TRLRHL regula la gestión tributaria del impuesto, estableciendo en sus apartados 1 a 3:

“1. Los sujetos pasivos vendrán obligados a presentar ante el ayuntamiento correspondiente la declaración que determine la ordenanza respectiva, conteniendo los elementos de la relación tributaria imprescindibles para practicar la liquidación procedente.

2. Dicha declaración deberá ser presentada en los siguientes plazos, a contar desde la fecha en que se produzca el devengo:

a) Cuando se trate de actos inter vivos, el plazo será de treinta días hábiles.

b) Cuando se trate de actos por causa de muerte, el plazo será de seis meses prorrogables hasta un año a solicitud del sujeto pasivo.

3. A la declaración se acompañará el documento en el que consten los actos o contratos que originan la imposición.”.

Y en la fecha de la transmisión del inmueble objeto de la consulta, el artículo 110 del TRLRHL establecía en el primer párrafo del apartado 4:

“4. Los ayuntamientos quedan facultados para establecer el sistema de autoliquidación por el sujeto pasivo, que llevará consigo el ingreso de la cuota resultante de aquella dentro de los plazos previstos en el apartado 2 de este artículo. Respecto de dichas autoliquidaciones, el ayuntamiento correspondiente sólo podrá comprobar que se han efectuado mediante la aplicación correcta de las normas reguladoras del impuesto, sin que puedan atribuirse valores, bases o cuotas diferentes de las resultantes de tales normas.”.

De acuerdo con lo anterior, la transmisión de la propiedad de un inmueble urbano por compraventa determina la realización del hecho imponible del IIVTNU, devengándose el impuesto en la fecha de la transmisión, que en el caso objeto de consulta es el 26 de octubre de 2021, teniendo la condición de contribuyente del impuesto la persona transmitente de la propiedad.

El Pleno del Tribunal Constitucional dictó en la misma fecha de la transmisión de la consulta, el 26 de octubre de 2021, la sentencia 182/2021, publicada en el BOE el 25 de noviembre, por la que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad nº 4433/2020, declarando la inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 107.1, segundo párrafo, 107.2.a) y 107.4 del TRLRHL.

Dicha declaración, tal como se señala en el fundamento jurídico 6 de la sentencia, supone la expulsión del ordenamiento jurídico de los artículos afectados, dejando un vacío normativo sobre la determinación de la base imponible que impide la liquidación, comprobación, recaudación y revisión de este tributo local y, por tanto, su exigibilidad.

En cuanto a los efectos de esta sentencia, el propio Tribunal Constitucional dispone en el mismo fundamento jurídico que no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la presente sentencia aquellas obligaciones tributarias devengadas por este impuesto que, a la fecha de dictarse la misma, hayan sido decididas definitivamente mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada o mediante resolución administrativa firme. A estos exclusivos efectos, tendrán también la consideración de situaciones consolidadas (i) las liquidaciones provisionales o definitivas que no hayan sido impugnadas a la fecha de dictarse esta sentencia y (ii) las autoliquidaciones cuya rectificación no haya sido solicitada a dicha fecha.

Trasladando lo anterior al caso objeto de consulta, tal como se ha indicado anteriormente, el hecho imponible del IIVTNU se ha realizado con la transmisión de la propiedad del terreno de naturaleza urbana y se ha devengado el impuesto. Sin embargo, la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los preceptos reguladores de la base imponible del impuesto imposibilitan, tal y como señala el Tribunal Constitucional, la liquidación y exigibilidad del impuesto, hasta la fecha en la que el legislador estatal lleve a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto para adecuarlo a las exigencias del artículo 31.3 de la Constitución puestas de manifiesto en los pronunciamientos constitucionales sobre los preceptos legales anulados.

Y esta modificación de la normativa legal del impuesto no se ha producido hasta la aprobación del Real Decreto-Ley 26/2021, de 8 de noviembre, por el que se adapta el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, a la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, que se publicó en el BOE el 9 de noviembre, entrando en vigor al día siguiente de su publicación.

En consecuencia, el consultante estará obligado a la presentación de la declaración del IIVTNU, ya que el hecho imponible se ha realizado y se ha devengado el impuesto, pero no está obligado al pago del impuesto, de acuerdo con lo establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia 182/2021.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.”

 

ENLACES:

PÁGINA DE LA PLUSVALÍA MUNICIPAL

APORTACIONES DE ÁLVARO MARTÍN MARTÍN

PORTADA DE LA WEB

Casa Consistorial de Murcia. Por H.Helmlechner

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-26. Desheredados por hacer trampas

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 26

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- DESHEREDADOS POR HACER TRAMPAS: UN CULEBRÓN ANTE EL SUPREMO

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 531/2021 de 14 julio, ECLI:ES:TS:2021:2881, contiene una enérgica reivindicación de la necesidad de ejercitar con buena fe los derechos que las leyes procesales reconocen a los ciudadanos, hasta el punto de no reconocer derechos hereditarios a quienes tienen acreditado su parentesco.

En 1974 falleció intestada una persona que tenía dos familias sin contacto entre ellas. Una matrimonial con dos hijos (hijo e hija) y otra extramatrimonial, con cuatro hijos.

La familia matrimonial obtuvo en 1975 una declaración de herederos a su favor y formalizó escritura particional en 2000 adjudicándose bienes la esposa y los dos hijos del causante.

Los cuatro hermanos entre sí, hijos extramatrimoniales del mismo padre, promovieron en 1985 ante un Juzgado de Madrid un procedimiento para que se reconociera su filiación, que se tramitó en rebeldía de la familia matrimonial, al parecer sin emplazamiento personal y que terminó con sentencia de 1986 que consideró no acreditada la filiación interesada.

En 2005 fallece uno de los dos hijos matrimoniales (la hija) obteniendo su hermano declaración de herederos a su favor en 2011, practicándose las correspondientes operaciones de adjudicación de herencia, también en 2011.

Pero, y este dato es esencial en el desarrollo del pleito que ha llegado al Tribunal Supremo, los mismos cuatro hijos extramatrimoniales, ocultando la existencia de la sentencia de 1986 habían promovido en 2010 ante el Juzgado de Tarancón un segundo procedimiento de reconocimiento de filiación en el que fue parte, esta vez sí, el hijo matrimonial y en el que, tras la práctica de una prueba biológica, que científicamente la acreditaba, se dictó sentencia en 2012 que, tras la apelación presentada por el hijo matrimonial, devino firme, que les reconoció como hijos del causante, lo que, obviamente, implicaba ser hermanos de padre de la hija matrimonial fallecida.

Así las cosas, los cuatro hijos no matrimoniales demandan en 2015 al hijo matrimonial para rehacer todas las operaciones particionales, tanto del padre como de la hermana, en función de esa filiación acreditada. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial estiman la demanda solo en cuanto al reconocimiento de derechos hereditarios respecto de la hermana (por no ser ya reclamables los correspondientes al padre, dado el tiempo transcurrido).

Pero, tras dictarse la sentencia de la apelación el hijo matrimonial demandado aportó a la Audiencia la documentación que acreditaba haberse dictado en 1996 sentencia firme que rechazó declarar la filiación de los cuatro demandantes, documentación que se devolvió por no poder surtir efecto en ese momento.

Con base en dicho documento se articula el recurso de casación que es estimado por el Tribunal Supremo al considerar que los demandantes, al ocultar el primer procedimiento, han hecho un ejercicio desleal del derecho subjetivo contra las exigencias buena fe

De entre los pronunciamientos de la sentencia, destaco:

Sobre las exigencias de la buena fe

F.D. SEGUNDO.

“La doctrina y la jurisprudencia han elaborado una serie de supuestos típicos, que encierran un desleal ejercicio de los derechos subjetivos, al margen de los postulados de la buena fe, en tanto en cuanto la misma veda ir en contra de los actos propios ( sentencias 320/2020, de 18 de junio ; 63/2021, de 9 de febrero o 386/2021, de 7 de junio , entre otras muchas), es incompatible con el retraso desleal en el ejercicio de los derechos ( sentencias 769/2010, de 3 diciembre ; 872/2011, de 12 de diciembre y 634/2018, de 14 de noviembre , entre otras), es contraria a abusar de la nulidad por motivos formales, cuando se cumple o se acepta conscientemente el negocio jurídico que adolece de un defecto de tal clase ( sentencias de 12 de diciembre de 1985 y 23 de mayo de 1987), o exige la observancia de la regla tu quoque, según la cual no debe admitirse la invocación de las reglas jurídicas por el mismo sujeto que las despreció o no cabe imputar a otro una conducta en la que la propia parte ha incurrido ( sentencias 104/1995, de 17 febrero ; 489/2010, de 15 de julio o 120/2020, de 20 de febrero ), entre otras manifestaciones al respecto”.

“En definitiva, actuar conforme a los requerimientos derivados de la buena fe, dentro de los cuales se podría incluir abusar del derecho, exige no hacerlo en contra de la confianza suscitada en la otra parte; ser coherente con la propia conducta por imperativos éticos; y no ejercitar de forma desleal los derechos subjetivos. Las actuaciones sin sujetarse a dicho principio no generan una mera sanción moral por la conducta desencadenada, sino indiscutibles consecuencias jurídicas sobre el ejercicio de los derechos, como incluso la desestimación de las pretensiones ejercitadas.

Ocultación de la primera sentencia desestimatoria de la filiación de los actores

F.D. SEGUNDO.

“…en el caso que nos ocupa, resulta que la presente acción de petición de herencia interpuesta por los demandantes es contraria al ejercicio de los derechos con sujeción a las exigencias de la buena fe, por las razones siguientes.

En primer término, en tanto en cuanto los demandantes actuaron sin sujetarse a los mandatos de las leyes que proscribían promover una nueva demanda, sin cuestionar al mismo tiempo la eficacia del previo pronunciamiento firme, que desconocía su filiación no matrimonial, que es de nuevo postulada, con ocultación de la primera de las sentencias dictadas, al aprovecharse para ello de la rebeldía de los demandados. De esta manera, lograron obtener una segunda sentencia favorable a sus pretensiones para hacerla valer, en un tercer proceso de reclamación de derechos hereditarios, en el cual de nuevo ocultaron la existencia del primer proceso y, posteriormente, descubierto éste, por el demandado, se opusieron a que se incorporará a los autos la sentencia desestimatoria que le puso fin”.

Tampoco, en ese segundo proceso, se ejercitó la acción con fundamento en la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981, de 13 de mayo , en tanto en cuanto dispone que: «[…] las sentencias firmes sobre filiación no impedirán que pueda ejercitarse de nuevo la acción que se funde en pruebas o hechos sólo previstos en la legislación nueva«.

De la manera expuesta, incurrieron en un comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe. Así, aceptaron la primera sentencia de filiación, que no cuestionaron en su momento, con lo que alcanzó firmeza, y dejaron transcurrir un dilatado periodo de tiempo de más veinticinco años de respeto de tal declaración judicial; sin embargo, en contra de las más elemental lealtad, en el ejercicio de los derechos, promovieron un nuevo proceso, en el que, con aprovechamiento de la declaración de rebeldía de los demandados, ocultan intencionadamente la primera sentencia, evitando de esta forma el debate sobre la existencia de cosa juzgada, o el juego, en su caso, de la disposición transitoria sexta de la Ley 13/1981 , y obtienen un pronunciamiento favorable de reconocimiento de su filiación, tras la práctica de una prueba biológica, que científicamente la acreditaba, todo ello en función de una ulterior reclamación de unos derechos hereditarios para la cual requerían un título habilitante.”

Argumento de refuerzo

“La tardanza en el ejercicio de la segunda acción de filiación motivó además que D.ª Juliana, nacida el NUM006 de 1928, la cual falleció el 21 de julio de 2005, a los 76 años de edad, desconociera, al menos, la posible existencia de hermanos de un solo vínculo, con respecto a los cuales no le unía relación de tipo alguno, ni tan siquiera de conocimiento, con lo que es más que probable que, en tal caso, no muriera abintestato, con la certeza de que sus bienes irían a parar a su hermano Serafín”.

El fallo estima el recurso de casación y desestima la demanda de los cuatro hijos extramatrimoniales.

La existencia de dos familias, de las que la basada en el matrimonio no conoce la extramatrimonial y que se produce en un momento histórico en que la fórmula más popular de divorcio era el ahí te quedas, porque legalmente no se podía, es campo abonado para envenenar la sucesión de quien participa de ambas.

Como se ve el Tribunal Supremo llega al extremo de negar derechos hereditarios como hermanos de vínculo sencillo a personas que han sido acreditadas mediante prueba biológica en un procedimiento en que fue parte el hijo matrimonial sobreviviente como hijos del mismo padre.

La ocultación del primer proceso de filiación, fallido para los hijos extramatrimoniales, es el argumento decisivo para tal decisión.

Me queda una duda sobre si tampoco el hijo matrimonial ha actuado con la buena fe exigible. Del relato de hechos se desprende que los actores presentaron en 2010 la segunda demanda de filiación, la que da lugar al juicio especial de filiación n.º 310/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Tarancón.

Es muy posible, por tanto, que cuando el hijo matrimonial promueve y obtiene del Juzgado de Primera Instancia de Madrid en 2011 la declaración como único heredero de su hermana y cuando otorga las escrituras de adjudicación hereditaria a que se refiere la sentencia, también en 2011, fuera plenamente consciente de que estaba discutiéndose en Tarancón precisamente si los promoventes del juicio especial eran o no eran sus hermanos. Y que perseguía crear una situación de hechos consumados resultara lo que resultara de la sentencia de filiación que, finalmente, le fue desfavorable.

En fin, nada peor que estos pleitos de familia, como bien saben quienes ejercen la abogacía.

3 de septiembre de 2021

 

2.- CRÉDITO HIPOTECARIO POR PRECIO APLAZADO QUE SE CLASIFICA COMO SUBORDINADO

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 422/2021 de 22 de junio, ECLI:ES:TS:2021:2366, desestima el recurso de casación interpuesto y confirma el carácter subordinado de un crédito por aplazamiento de pago de una compraventa inmobiliaria garantizado por hipoteca.

El recurrente vendió en 2004 dos fincas a una sociedad anónima en cuyo accionariado tenía una participación del 30,6% pactándose posteriormente (2012) una ampliación del plazo y una hipoteca en garantía del pago de la parte del precio no satisfecho. En 2016 se declara el concurso de la compradora y se califica el crédito como subordinado por esa vinculación accionarial, lo que motiva el incidente promovido por el acreedor que quiere que se le reconozca como especialmente privilegiado que llega al Tribunal Supremo.

Ley aplicable

Explica la sentencia, tras analizar la evolución del tratamiento del crédito subordinado en la Ley Concursal que la redacción aplicable al caso es la introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre en el artículo 95 : “ Son créditos subordinados: […]

«5.º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican.”

Cuestión para decidir

F.D. TERCERO

5.- El precepto en cuestión establece un requisito objetivo para que sea aplicable la excepción a la previsión general de subordinación de los créditos, consistente en que se trate de «créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad«.

Posición de la Audiencia

6. La Audiencia al analizar este requisito in casu consideró que, en relación con la parte de valor del bien vendido correspondiente al porcentaje del precio aplazado, el vendedor se comporta como un financiador del comprador y desempeña así una función afín a la que lleva a cabo el prestamista, sin que desde el punto de vista de la función económica que cumple el préstamo y el pacto de aplazamiento del precio en una compraventa resulte relevante que lo transmitido en el primer caso sea un bien fungible (dinero) y en el segundo otro no fungible (parte alícuota de la propiedad inmueble.

Y del Tribunal Supremo

F.D. CUARTO

2.- El legislador no ha previsto para la compraventa de bienes inmuebles con precio aplazado una regulación similar a la que para el caso de las ventas a plazos de bienes muebles se contiene en la Ley 28/1998, de 13 de julio , de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y en la Ley 16/2011, de 24 de junio , de Contratos de Créditos al Consumo. En el art. 1 de la Ley 28/1998 se incluye en su ámbito de aplicación tanto «los contratos de venta a plazos de bienes muebles», como «los contratos de préstamos destinados a facilitar su adquisición». Y en el art. 1.1 de la Ley 16/2011 se define el «contrato de crédito al consumo» como aquél por el que «un prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación». El mismo artículo, en su apartado 2, excluye significativamente de la consideración de «contratos de crédito», a los efectos de esa ley, los que consistan en el suministro de bienes de un mismo tipo o en la prestación continuada de servicios, «siempre que en el marco de aquéllos asista al consumidor el derecho a pagar por tales bienes o servicios a plazos durante el período de su duración».

Estas normas ponen de manifiesto, respecto de los casos incluidos en sus respectivos ámbitos de aplicación, una cierta asimilación funcional (finalidad económica de financiación) entre los préstamos y el aplazamiento del pago del precio de las compraventas como «medio equivalente de financiación«.

“6.- Conforme a este régimen legal supletorio, las partes quedan obligadas a la entrega simultánea de la cosa y el precio intercambiados, dando lugar a una venta de presente o al contado”.

“7.– Este régimen legal de ejecución simultánea de las prestaciones, como hemos dicho, puede quedar exceptuado por pacto, de forma que o bien la prestación del vendedor (entrega de la cosa) o la del comprador (pago del precio) se retrasen o difieran respecto de la otra…. En estos casos, la relación de conmutatividad propia de la compraventa, en determinados supuestos y bajo ciertas circunstancias concretas, puede quedar modalizada cuando, junto con la finalidad de intercambio prestacional (cosa por precio) propia de la causa de este negocio, pueda apreciarse otra simultánea función de financiación del comprador por el vendedor. Esto no se producirá por el mero hecho de que exista un término para el cumplimiento de la obligación pecuniaria a cargo del comprador. Este aplazamiento podrá responder a los usos del tráfico, a un aumento del precio pactado o a otros motivos, ajenos a una finalidad de financiación, en que confluyan los intereses de ambos contratantes ( art. 1127 CC). Pero puede responder también a una finalidad económica de financiación del vendedor al comprador, de forma que la suspensión temporal de la atribución patrimonial en que consiste el pago del precio de la compraventa tenga como correspectivo un derecho de crédito del vendedor contra el comprador por el importe del precio aplazado. Esta finalidad financiera se apreciará más claramente en los casos en que, adicionalmente, el precio aplazado en un momento posterior a la celebración del contrato resulte refinanciado por no resultar satisfecho a su vencimiento”.

“8.- En este contexto, en el caso objeto del recurso concurren una serie de circunstancias que resultan expresivos de la finalidad económica de financiación a la sociedad compradora (luego concursada) del pacto de aplazamiento del pago del precio, que se concretan en los siguientes elementos: (i) el elevado porcentaje del precio que fue objeto de aplazamiento (sobre un precio total de 602.214,13 euros, se aplazaron 510.618,48 euros); (ii) el amplio periodo de amortización de ese precio aplazado (que debía satisfacerse en siete plazos anuales); y (iii) la refinanciación que supuso el reconocimiento de deuda formalizado en el año 2012, después de vencido el plazo de pago previsto en el contrato de compraventa, por un importe del que todavía quedaba pendiente de pago en la fecha de declaración del concurso un total de 357.166,93 euros, como resulta del hecho de que no se exigiera su abono a su vencimiento, y que esa deuda fuera garantizada en la propia escritura de reconocimiento de la deuda mediante una hipoteca sobre los propios inmuebles vendidos, por tanto con una función de aseguramiento de un pago futuro, y sin efecto solutorio alguno de presente”.

Por lo que se confirma el carácter subordinado del crédito del recurrente.

En el Texto Refundido de la Ley Concursal el tratamiento es similar al que describe la sentencia como aplicable al caso: conforme al art. 281 se clasifican como subordinados los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado que procedan de préstamos o actos con análoga finalidad, en palabras del número 2, 3º de dicho artículo.

A mi juicio resulta un poco excesivo el resultado en este caso. Resulta que el activo del concurso debe incluir las fincas adquiridas (si no se han transmitido) cuyo precio no se ha pagado en parte importante, según destaca la sentencia.

Por tanto, todos los acreedores privilegiados y ordinarios van a aprovecharse de lo que se obtenga en su liquidación concursal. Mientras que el vendedor va a ser el último en cobrar pese a tener la condición de acreedor hipotecario, que, por lo demás, va a durarle poco, dado que el artículo 302 del Texto Refundido impone al juez, una vez confirmado el carácter subordinado del crédito, que dicte auto declarando extinguida la garantía y “ordenando, en su caso, la restitución posesoria y la cancelación de los asientos en los registros correspondientes”.

9 de septiembre de 2021

 

3.- USUCAPIÓN CONTRA IGNORADOS HEREDEROS

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 590/2021 de 9 de septiembre, ECLI:ES:TS:2021:3277, confirma la de la Audiencia Provincial que declaró inscribible una sentencia que reconocía al actor como propietario por usucapión de una finca inscrita a favor de una persona fallecida, dándose la circunstancia de que se había demandado a sus ignorados herederos a quienes se emplazó por edictos.

Se trata de sentencia que resuelve un procedimiento de impugnación de la calificación del registrador seguido directamente en el juzgado, sin intervención de la DGSJFP. Posiblemente el demandante, que había obtenido varias calificaciones negativas basadas en la doctrina de dicho Centro Directivo, que con frecuencia se ha ocupado de casos así, pensó que sería inútil la vía del recurso gubernativo.

La doctrina del Pleno, como tal suficiente para sentar doctrina legal, es que está correctamente constituida la relación jurídico-procesal, como apreció el juzgado que declaró la usucapión, pese a seguirse el pleito contra herederos ignorados de la titular registral que habían sido emplazados por edictos y declarados en rebeldía, sin que procediera exigir la constitución de una administración judicial que compareciera y representara a la herencia.

Lo explica así el F.D. SEGUNDO

3. Calificación del tracto registral.

“…En el presente caso, es lógico que en un pleito de estas características, en el que se pide la declaración del dominio adquirido por usucapión contra tabulas, el registrador deba verificar que la titular registral o, caso de haber fallecido, sus herederos (quienes según la información registral son titulares de derechos afectados por la sentencia objeto de inscripción), han tenido posibilidad de ser parte……la titular registral constaba fallecida hacía más de treinta años, sin que se conocieran sus herederos, ni siquiera los parientes que según el orden legal de sucesión intestada podrían serlo, ya que falleció viuda y sin descendientes, ni parientes próximos. El juzgado, constatado que no existían indicios de que hubiera heredero alguno, procedió a emplazar a los ignorados herederos por edictos.”

4. Nombramiento de administrador judicial. Numerus clausus.

“…El fallecimiento de una persona sin haber otorgado testamento, si acaece con unas circunstancias que dan a entender que nadie se hará cargo de la sucesión, provoca la intervención judicial para asegurar el enterramiento del causante y la integridad de los bienes de la herencia (art. 790.1 LEC). Era lo que tradicionalmente se conocía por prevención del abintestato y tiene por finalidad asegurar que la sucesión intestada pueda ser una realidad. En un primer momento, esta intervención se dirige a adoptar de oficio e inaudita parte las medidas para el aseguramiento de los bienes, papeles, libros y efectos susceptibles de sustracción u ocultación, y a través de los cuales, se puede constituir el caudal hereditario, así como de los créditos, fincas o rentas (art. 790 LEC). Adoptadas estas medidas…con la finalidad de preservar la integridad del patrimonio relicto y garantizar los derechos e intereses de los llamados por el testamento o por la ley a suceder al causante, el juez puede acordar por medio de auto motivado las medidas de administración, custodia y conservación del caudal relicto que considere necesarias (art. 795.1 LEC). La ley pretende que, llegados a esa fase de la intervención judicial, una vez realizado el inventario, se adopten medidas de conservación, mientras no concluya la declaración de herederos o, en su caso, se apruebe la partición”.

Atipicidad del nombramiento en el caso calificado.

“Fuera de estos casos y de otros expresamente previstos en la legislación civil (institución de heredero bajo condición suspensiva en los casos del art. 803-II CC, espera de un nasciturus [ arts. 966 y 967 CC], reserva del derecho a deliberar del heredero [art. 1020 CC]), no está previsto el nombramiento de un administrador judicial. Sin perjuicio de que pudiera ser acordada como medida cautelar, a instancia de parte, está claro que la ley no preceptúa el nombramiento de administrador judicial cuando en un juicio declarativo es demandada una persona que ha fallecido hace más de treinta años sin que se conozcan sus herederos y, por ello, la demanda se dirige contra la herencia yacente y los ignorados herederos”.

Emplazamiento del Estado o Comunidad Autónoma innecesario en este caso.

Tampoco se considera preciso que haya dado traslado de la demanda al Estado o a la CCAA, posibles herederos ab intestato que sería preceptivo según el apartado 5 del mismo F.D.:

Con carácter general, cuando se demande a los ignorados herederos de una persona que ha fallecido sin otorgar testamento y no se conozcan parientes con derecho a la sucesión intestada ni concurran indicios de su existencia, el juzgado debería notificar la pendencia del proceso al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada por la normativa civil aplicable a la sucesión intestada a falta de otros, en aplicación de lo prescrito en el citado art. 150.2 LEC.

Pero, en este caso, dice el apartado 6, “No obstante la referida regla general, en el presente caso concurre una circunstancia que impide advertir la existencia de este indicio sobre los eventuales derechos sucesorios del Estado en la sucesión intestada de Natalia. En atención al tiempo de la apertura de la sucesión, regía la Compilación de Derecho civil de Cataluña, en su redacción original de 1960, cuyo art. 257 establecía un plazo de prescripción para la aceptación de la herencia de treinta años desde la delación, por lo que el eventual derecho del Estado se habría extinguido cuando se inició este pleito, sin que exista el menor indicio de interrupción de la prescripción (arts. 344 de la Compilación y 1973 CC).”

Como decía al principio, la doctrina de la Dirección General sobre la calificación registral en estos casos aparece plasmada en multitud de resoluciones, incluso se resolvió, con fecha 3 de octubre de 2011, una Consulta Vinculante formulada por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles sobre emplazamiento y personación de la herencia yacente al efecto de practicar asientos registrales en procedimientos judiciales contra ella que venía motivada por la discrepancia entre la doctrina de dicha Dirección General y la de los juzgados que tramitaban juicios verbales.

La Dirección General declaró entonces que, sobre la base de la doctrina del Tribunal Supremo y para evitar la indefensión de los herederos del titular registral, cumpliendo el tracto sucesivo, debía considerarse inexcusable el nombramiento y emplazamiento de un administrador judicial de la herencia yacente “cuando el llamamiento sea genérico, dirigiéndose la demanda contra herederos ignorados. No lo será cuando se haya demandado a un posible heredero que pueda actuar en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos”.

Esta doctrina, y la calificación registral, habrá de acomodarse en lo sucesivo a lo que ha acordado el Pleno de la Sala Primera, que a la vista de los párrafos que he seleccionado se resume considerando que el registrador tiene que calificar el cumplimiento del tracto sucesivo en todo caso pero no puede exigir el nombramiento de administrador judicial porque no está previsto dicho nombramiento, debiendo pasar por la decisión del juzgado que entendió bastante el emplazamiento de los ignorados herederos por edictos y sin que tampoco deba acreditarse el del Estado o la Comunidad Autónoma si ha transcurrido el tiempo previsto en la legislación civil aplicable para que uno u otra conserven el derecho a suceder ab intestato al titular registral.

Existen algunos, muy pocos, puntos de fricción entre los criterios comúnmente seguidos por los registradores de una parte y las resoluciones judiciales que ordenan la práctica de asientos registrales por otra. Recientemente se resolvió por el mismo Tribunal Supremo la relativa a la caducidad de anotaciones de embargo con nota de expedición de certificación. Otras están pendientes todavía, como ocurre con el precio mínimo en determinadas ejecuciones hipotecarias o el título inscribible en determinados procedimientos, como son los que se cierran con una transacción.

Las perspectivas de que se mantenga la doctrina registral cuando la práctica judicial difiere y no hay un precepto concreto o una jurisprudencia que se pueda invocar en defensa de la calificación que se pueda considerar incontestable, son escasas, porque se tiende a mantener lo actuado, sin volver a empezar un pleito, hace años resuelto, mejor o peor.

En el caso de esta sentencia, es muy posible que, a partir de ahora, sea la falta de emplazamiento del Estado o CCAA lo que se convierta en obstáculo infranqueable cuando se dirija la demanda contra ignorados herederos y no haya ninguno que se haya personado.

20 de septiembre de 2021

La DGSJFP aplica esta doctrina en la R. 25 de octubre de 2021: procedimiento contra herencia yacente si los herederos son desconocidos

 

4.- CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA POR DEUDA AJENA EN EL CONCURSO: LA REGLA GENERAL, LA EXCEPCIÓN Y LA CALIFICACIÓN REGISTRAL

La Sentencia AP de Murcia (Sección 4ª) núm. 691/2019 de 26 septiembre ECLI: ECLI:ES:APMU:2019:1927, revoca la del Juzgado Mercantil, considerando que, frente a la regla general en materia de cancelación de hipoteca constituida sobre activos concursales en garantía de deuda ajena, en este caso procede la cancelación.

Inicialmente el Juzgado Mercantil, tras una subasta desierta y acordar la venta directa de la finca hipotecada, ordenó la cancelación de una hipoteca que la mercantil concursada había constituido en garantía de deuda ajena, lo que fue calificado negativamente por el Registrador de la Propiedad “en esencia por considerar que el Juzgado carece de competencia para cancelar cargas hipotecarias que garantizan créditos no concursales” (F.D. PRIMERO.1. vii).

El acreedor hipotecario dedujo demanda incidental ante el mismo Juzgado Mercantil para que se declarara la nulidad del auto que acordó la cancelación de la hipoteca, lo que efectivamente acordó, dando lugar al recurso de apelación que nos ocupa.

La Audiencia, tras rechazar que se haya incurrido en nulidad de actuaciones, estima el recurso:

Regla general: No procede cancelar en el concurso la hipoteca constituida por el deudor en garantía de deuda ajena:

F.D. Tercero.

2.

Como dijimos en nuestro Auto de 2 de febrero de 2017- y reiteramos en sentencias de 10 de enero y19 de septiembre de 2019- , en caso de concurso de este hipotecante no deudor, su tratamiento concursal es el siguiente:

«a) en cuanto a la masa pasiva, como el concursado no debe al acreedor hipotecario (garantizado), no se puede reconocer a este último como acreedor en el concurso.

b) en cuanto a la masa activa, como el bien hipotecado/pignorado es del concursado, se debe incluir en el inventario, con la minoración que representa la existencia de la garantía, ya que no se podrá cancelar al no estar incluido en la masa pasiva el crédito asegurado, tal y como prevé el art 82.3 LC en relación con el art. 666.1 LEC ……….El acreedor hipotecario o prendario conservará la plenitud de las facultades que se derivan de la garantía real constituida a su favor, particularmente la facultad de realizar el valor de los bienes gravados a través de las acciones ejecutivas correspondientes para la satisfacción del crédito que ostenta frente al obligado no concursado, y de hacer suyo, hasta donde alcance la cobertura real, el importe obtenido con esa realización. La discusión es si esas facultades de ejecución, al estar el bien gravado comprendido en la masa activa del concurso, están sometidas a la jurisdicción del juez del concurso y a las especialidades del régimen concursal contenidas en los arts. 56 y 57.”

“Poníamos de manifiesto que la realización del inmueble con subsistencia de la carga hipotecaria podía dificultar en gran manera su venta, sobre todo cuando la carga hipotecaria era elevada en relación con el valor del inmueble, y apuntábamos que cabía la venta sin gravámenes en el seno del proceso concursal de la hipotecante no deudora siempre que el titular hipotecario consintiera su cancelación. Venta que, de producirse, habilitaría a la entrega de lo obtenido al mismo ex art 1.876 CC , previa acreditación de la subsistencia y exigibilidad del crédito garantizado, y hasta el montante de la cobertura hipotecaria, procediendo entre tanto a su retención. En cambio, si el crédito garantizado hubiera sido atendido por el obligado al pago, nos encontraríamos con un activo libre, cuyo importe debería ser destinado a pagar a los acreedores contra la masa y concursales”.

3. “El examen de las actuaciones procesales pone de relieve que los distintos operadores jurídicos implicados en el concurso de HUMA MEDITARRANEA no han sido especialmente hábiles en el tratamiento de esta realidad (la hipoteca en el concurso del hipotecante no deudor)”.

3.3. “En tercer lugar, si bien acierta la AC al no incluir en la lista de acreedores al banco titular de la hipoteca (pues por esta operación no es acreedor en el concurso) e incluir en la masa activa el bien hipotecado (pues es de la concursada), yerra en su valoración, al no minorarla por la existencia de la garantía (art 82.3 LC en relación con el art. 666.1 LEC).”

Ante ello, que implícitamente suponía que el activo se pensaba realizar libre de cargas, y por ello su importe no reducía el valor del bien, no reacciona el banco, que no impugna el inventario en este particular”

3.4 “En cuarto lugar, no acierta la AC al elaborar el plan de liquidación, pues debía haber indicado que la finca nº NUM000 – minorada en su valor por el importe debido garantizado- se iba a realizar con subsistencia de la hipoteca. Al no discriminar, trata esta finca como si estuviera sujeta a un privilegio especial, con la previsión de cancelación de la hipoteca en caso de realización y entrega al titular de la hipoteca del dinero obtenido hasta la cobertura real. Y ante esto no reacciona el banco, que ninguna observación realiza”.

3.5 En quinto lugar, y consecuencia de lo anterior, la equivocación se traslada al auto de aprobación del plan de liquidación, al no dar a la realización de la finca nº NUM000 el tratamiento adecuado, que imponía su discriminación respecto de las fincas sujetas a privilegio especial. Auto que fija las reglas de realización de activos, y que deviene firme, pues ningún recurso interpone el banco sobre el particular.

3.6 En sexto lugar, correlato de lo anterior, se anuncia la venta en subasta de la finca nº NUM000 como si estuviera afecta a un privilegio especial (cuando no lo está), con cancelación de la hipoteca, sin queja alguna del banco, que nada dice.

Después, ante la petición de la AC de cancelación de la carga hipotecaria que grava la finca nº NUM000, persiste en su pasividad el banco, que nada alega en el traslado conferido para manifestarse sobre ello.

Y finalmente, acordado por auto de fecha 9/9/2016 la cancelación de la hipoteca, deviene firme al no interponerse recurso alguno por el banco”.

Excepción: Cosa juzgada formal y consentimiento tácito del acreedor

Pese a esos antecedentes procede en este caso cancelar la hipoteca:

F.D. Cuarto.

2. “En primer lugar, desde una vertiente estrictamente procesal, lo impone la cosa juzgada formal prevista en el art 207 LEC.

No podemos perder de vista que lo que se pide, y así se acuerda, es la nulidad de auto de 9 de septiembre de 2016 en cuanto ordena cancelar la carga hipotecaria que pesa sobre la fincaNUM000…………… Aquí no se denunció a través del sistema de recursos motivo alguno que justificara su nulidad, por lo que dicha resolución de 2016 ha devenido firme, por consentida, y «queda pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella» ( art 207.4 LEC )………… no puede confirmarse la estimación de la demanda, pues lo pretendido por el banco – ahora apelado- es que se declare nula la cancelación de una hipoteca llevada a cabo con sujeción al proceso de realización concursal previsto en el plan de liquidación consentido (pues nada se dice en sentido contrario), sino que, además, expresamente dicha cancelación fue aceptada por el banco, por lo que pasados casi dos años la pretensión de nulidad es extemporánea, y admitirlo implicaría una quiebra de la seguridad jurídica consagrada en el art 9.3 CE”.

3. “En segundo lugar, desde una vertiente sustantiva, queda justificada la cancelación registral de la hipoteca, al haber sido consentida por el titular de la misma”.

“El que, en principio, la realización del inmueble en este caso que nos ocupa (concurso de hipotecante no deudor) deba realizarse en sede concursal con subsistencia de la carga hipotecaria, no significa que no sea posible su realización libre de gravamen”.

“Ya hemos anticipado que no apreciamos obstáculo en admitir la venta sin gravámenes en el seno del proceso concursal, siempre que el titular hipotecario consienta su cancelación”.

“Con ello evita la probable frustración de la realización, de manera que, a cambio de facilitar su venta, de producirse, ese titular hipotecario podrá reclamar lo obtenido con la misma, con arreglo al art 1.876 CC , previa acreditación de la subsistencia y exigibilidad del crédito garantizado, y hasta el montante de la cobertura hipotecaria, procediendo entre tanto la AC a su retención. Solo cuando el crédito garantizado hubiera sido atendido por el obligado al pago estaría justificado que la AC destinara el importe obtenido a la masa activa”.

En el caso que nos ocupa, perfecto conocedor el banco de que la realización proyectada por la AC de la finca nº NUM000 era libre de cargas hipotecarias, de forma reiterada lo ha permitido. No solo no impugna la valoración dado al bien en el inventario, sino que (i) nada dice sobre las previsiones del plan de liquidación al respecto, (ii) no impugna el auto que lo aprueba, y, (iii) tolera los actos encaminados a esa venta libre de carga (edictos de subasta y comunicación de ofertas tras subasta desierta). Y si existiera alguna duda, no se opone a la petición expresa de cancelación registral de la hipoteca formulada por la AC.

Deducir de toda esa actuación el consentimiento a la cancelación no es descabellado sino lógico, pues se trata de actos reiterados que permiten inferir dicho asentimiento. No es admisible la postura posterior del Banco. Si no estaba de acuerdo con esa cancelación registral debía haberlo dicho. Ha tenido múltiples ocasiones para reaccionar, y no lo ha hecho, por lo que debe asumir las consecuencias de su inactividad. Si esta fue querida o debida a su desidia no altera la conclusión expuesta. Lo que no es admisible es negar a ese comportamiento pasivo trascendencia. El principio de confianza así lo impone cuando, atendidas las circunstancias concurrentes, se espera de las partes que expongan su postura, y, aquí expresamente se confirió traslado para que se manifestara al respecto. Con ello viene a confirmar el asentimiento a la cancelación. No se trata de sancionar un mero acto de silencio, como se dice en la demanda. Consentimiento que ya, sin género de dudas, se revela cuando es acordada por el auto de 9 de septiembre de 2016, y no se recurre.

4.1 En primer lugar, al estar comprendida la finca en la masa activa, la competencia para su ejecución corresponde al juez del concurso, y por tanto también para la cancelación de la hipoteca. La especialidad en caso de hipoteca en garantía de deuda ajena es que es preciso adverar que concurre el asentimiento del titular hipotecario, que aquí hemos concluido que sí existe.

5. Finalmente, en cuanto al destino de la suma obtenida por la realización de la finca…Será la AC la que deberá resolver lo procedente, previa acreditación de la subsistencia y exigibilidad del crédito garantizado con la tan mentada hipoteca…ese derecho de cobro no deriva del art 155 LC, y así es, pues el titular de la hipoteca no es acreedor con privilegio especial. Pero ello no significa que no deba ser el destinatario del importe obtenido, pues ello deriva no del art 155 LC, sino directamente de la sujeción que impone la hipoteca al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida (art 1876 CC y cuya cancelación es consentida.

Calificación Registral en este caso.

Este es uno de esos casos en que el registrador, una vez firme la sentencia de la Audiencia, debe aplicar la doctrina DGSJFP conforme a la cual “si en el procedimiento judicial se ha considerado que se han cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificación que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario otorga a los registradores, el discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos” (Res. 11 de febrero de 2021).

Por lo demás, recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre el valor del silencio como manifestación de consentimiento en la Sentencia 471/2021 de 29 de junio (ECLI: ES:TS:2021:2578) que contiene una brillante exposición de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el particular. Partiendo de la necesidad de una aplicación cautelosa de este silencio positivo considera que las pautas interpretativas deben ser la lealtad y buena fe, el comportamiento justo y honrado para considerar que el calló, pudiendo y debiendo hablar, debe entenderse que consintió, siempre que dicho silencio pueda ser calificado de elocuente, es decir, ese consentimiento tácito, sobre todo si implica renuncia de derechos, debe tener carácter inequívoco.

Como la sentencia de la AP Murcia que acompaño no es firme, es posible que el Tribunal Supremo tenga ocasión de pronunciarse sobre esta variedad del silencio procesal como manifestación de voluntad.

27 de septiembre de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-25. Resolución sin moderación judicial de la pena convencional

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 25

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- RESOLUCIÓN SIN MODERACIÓN JUDICIAL DE LA PENA CONVENCIONAL

La Sentencia núm. 193/2021, de 12 de abril, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:1282, revoca la de la Audiencia Provincial y, asumiendo la instancia, resuelve confirmar la sentencia del juzgado que había estimado improcedente moderar la pena convencional pactada.

Se había pactado la compraventa de una vivienda, previa su rehabilitación por la empresa vendedora con las características que fijó el comprador. En el momento de firmar el compromiso el comprador entregó 9.000 euros al vendedor. Después se suscribieron varios documentos que modificaban las fechas de pagos intermedios y pago final que iría acompañado del otorgamiento de escritura y en ellos se hizo constar que caso de no atender los vencimientos la parte compradora se facultaba al vendedor para resolver el contrato y retener los 9.000 euros que tenía recibidos.

El vendedor, según la sentencia, cumplió sus obligaciones de rehabilitación correctamente, pero se encontró con la negativa del comprador a pagar el resto alegando dificultades de financiación. Ante ello el vendedor resolvió el contrato, se quedó con la expresada cantidad y vendió por menor precio la vivienda a otro. Por su parte, parece que el comprador había comprado otra vivienda para la que logró la financiación que le habían negado para la del pleito.

El comprador demandó al vendedor para que le devolviera los 9.000 euros, lo que fue rechazado en primera instancia, pero la Audiencia Provincial revocó parcialmente la sentencia reconociendo al comprador 4.500 euros, entendiendo que su incumplimiento fue parcial, al haber entregado el comprador los primeros 9.000 euros, y que el beneficio para el vendedor si se quedaba íntegro el pago a cuenta excedía extraordinariamente de los daños que razonablemente pudieron preverse al pactar la pena.

Pese a la escasa cuantía de lo discutido se admitió el recurso de casación que interpuso el vendedor por vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre moderación de la pena convencional por el juez, una vez acaecido el incumplimiento, invocando en su ayuda “ la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias 366/2015, de 18 de junio (RJ 2015, 2763) , 710/2014, de 3 de diciembre (RJ 2014, 6250) , 89/2014, de 21 de febrero (RJ 2014, 926) , y la sentencia de pleno 214/2014, de 15 de abril (RJ 2014, 3122) , conforme a la cual, cuando la cláusula penal esté establecida para un determinado incumplimiento, no procede aplicar la facultad moderadora”.

La sentencia del T.S. rechaza los dos argumentos de la Audiencia para moderar la pena pactada en este caso:

No procede la moderación si se incumple precisamente la obligación prevista en el contrato.

“2.2. En el caso, si bien el precio total de la vivienda comprendía la suma ya entregada al firmar el documento de «compromiso de venta» por el que la demandada se comprometía a realizar las obras de rehabilitación de la vivienda, fue posteriormente, una vez que las obras de rehabilitación de la casa estaban ya avanzadas, cuando las partes acordaron en el contrato de compraventa que si la compradora no pagaba el precio en los plazos acordados, la vendedora podría exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, perdiendo en este último caso la compradora la cantidad pagada.

Es decir, la facultad de retener la cantidad ya entregada se pactó para el caso de que se incumplieran las obligaciones pendientes de pago en el momento en que se firmó el contrato, de modo que la compradora incumplió la obligación que se tomó en consideración como supuesto de hecho para establecer la penalización. Por esta razón, no se da el supuesto contemplado en el art. 1154 CC para que el juez modere la pena pactada, tal y como ha sido interpretado este precepto por la jurisprudencia de esta sala citada por la recurrente”.

El comprador debe probar que la cuantía de la pena excede extraordinariamente del daño sufrido por el vendedor.

“2.3. Tampoco procede moderar el contenido de la facultad de la vendedora de retener la suma entregada por la compradora porque la cuantía de la pena haya resultado extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente sufrido.

Esta petición, por lo demás, no fue invocada ni argumentada por la compradora (que basó su demanda en el incumplimiento de la vendedora y en la procedencia de la restitución como efecto propio de la resolución), contra lo que exige la doctrina jurisprudencial en la que dice apoyarse la sentencia recurrida. Esta jurisprudencia insiste en que la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena (sentencia 530/2016, de 13 de septiembre (RJ 2016, 4107) , citada posteriormente, entre otras, por las sentencias 44/2017, de 25 de enero, 126/2017, de 24 de febrero (RJ 2017, 821) , 61/2018, de 5 de febrero (RJ 2018, 347) , 441/2018, de 12 de julio (RJ 2018, 2825) , 148/2019, de 12 de marzo (RJ 2019, 933) , 352/2019, de 6 de junio, y 441/2020, de 17 de julio (RJ 2020, 2514) )”.

Doctrina registral

La doctrina registral siempre ha considerado con prevención las cláusulas penales asociadas a la condición resolutoria de la compraventa de inmuebles del artículo 1504 del Código Civil en la medida en que el artículo 59 del Reglamento Hipotecario habilita la reinscripción a favor del vendedor sin intervención de juez. Por eso, aun admitiendo con argumentos discutidos por doctrina muy prestigiosa, que se consignara en las inscripciones la cláusula penal, no por ello se dejaba de considerar exigible la consignación de todas las cantidades recibidas a cuenta, al existir la posibilidad de moderación judicial.

Últimamente, sin embargo, la DGSJFP ha dado virtualidad registral a la cláusula penal en ciertos casos (Res. 29 de agosto de 2019, 14 de enero y 11 de mayo de 2021) en los que cabría inscribir la resolución sin consignación. La más reciente de dichas resoluciones rechaza el pacto que constaba en la escritura : “ 5. Ahora se trata de determinar si en el presente supuesto, conforme a la doctrina expuesta en la Resolución de 29 de agosto de 2019, se han dado las circunstancias que permiten la exclusión de la consignación. Las partes se limitan a pactar que «el impago de una cualquiera de las cuotas dará lugar a la resolución de pleno derecho de esta compraventa, teniendo dicha condición resolutoria el carácter de expresa e inscribible» y que «en caso de operarse tal resolución la parte compradora perderá una cantidad equivalente al importe que en el momento del impago llevare satisfecho»; pero no se pacta la exclusión de la facultad moderadora de los tribunales prevista en el artículo 1154 del mismo Código; ni la compradora ha aceptado la cláusula penal declarando su proporcionalidad y adecuación a la vista de los perjuicios que soporta el vendedor por la falta de cobro del precio de la compraventa; ni dicha compradora ha renunciado, de forma expresa e irrevocable, a cualquier reclamación judicial o extrajudicial orientada a excluir la aplicación de la cláusula penal o a obtener una minoración o retraso. En consecuencia, no dándose tales circunstancias, es precisa la consignación”. Por tanto, debe interpretarse que, cumpliéndose dichas condiciones, sería inscribible la reinscripción sin consignación en caso de resolución de la compraventa por incumplimiento de la condición.

No obstante en el caso de autos, si se hubiera formalizado una escritura de compraventa sujeta a condición resolutoria por falta de pago de los plazos pactados y se hubiera inscrito en el Registro, seguramente no se hubiera admitido la reinscripción sin intervención judicial porque el contrato se establece entre un profesional de la construcción y un consumidor, al menos eso se deduce de los hechos y es también doctrina de la Dirección General (en la misma Resolución de 11 de mayo de 2021 que “…de ser aplicable la legislación sobre consumidores y usuarios, procedería un enfoque radicalmente distinto de la cuestión (cfr. artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).

De todas formas, me permito añadir, el comprador podrá oponerse a la resolución registral contestando diligentemente el requerimiento del vendedor, bien sea para invocar que no hubo incumplimiento por su parte, que fue parcial o que se compensó con el incumplimiento del vendedor bien sea para poner de relieve la desproporción de la cuantía de la pena en el caso concreto en relación con el perjuicio que se ha originado al vendedor. En ambos casos, la oposición del comprador imposibilita la aplicación del artículo 59 R.H. pasando el asunto a la competencia judicial.

31 de mayo de 2021

 

2.- CALIFICACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA LA VENTA

La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 1 de junio de 2021 (B.O.E. de 16 de junio) aborda, entre otros defectos señalados por la registradora en su calificación, el de si en el caso de venta de un inmueble por el tutor es necesario testimoniar o acompañar el auto dictado por el juzgado autorizando la operación.

En la escritura el notario había dicho: “Por tratarse de un acto que excede de las facultades legales que le corresponden con arreglo al/a los auto/s de incapacitación y nombramiento de tutor, me exhibe testimonio del auto 1218/2020 (Procedimiento n.º 704/2020), de fecha 15 de julio de 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Málaga, y del que resulta autorizado para la venta directa de la finca n.º número 2819 del Registro de la Propiedad de Málaga número 13 sin necesidad de subasta ni intervención de persona o entidad especializada, en suma no inferior a noventa mil euros (90.000,00 €), habiendo sido tasada la finca previamente en la suma de noventa mil euros (90.000,00 €), y haber pasado el expediente a informe del Ministerio Fiscal, quien evaluó en sentido favorable la pretensión aludida, por lo que a mi juicio, y previo aseguramiento que me hace de la vigencia de su representación y de que no ha variado la capacidad de su representado/a, le considero con facultades suficientes para el otorgamiento sin contravención legal o judicial alguna de esta escritura de compraventa en los términos que la misma queda autorizada».

Según la nota, debe incorporarse testimonio del auto referido porque : “No puede practicarse la inscripción de un acto que no sea válido con arreglo a las leyes y que pueda adolecer de un vicio que determine su anulabilidad. El cumplimiento de los requisitos para la validez del acto o contrato es objeto de calificación y deberá acreditarse para que puedan acceder al Registro negocios jurídicos perfectos conforme a la normativa. El documento presentado a inscripción deberá constar completo con todos los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos”.

Estima la Dirección General el recurso en cuanto a este extremo por entender suficiente la reseña y juicio de suficiencia emitido por el notario.

En relación con los argumentos en que se fundamentan recurso y resolución me parece necesario poner de relieve que, pese a que el notario recurrente, previa invocación y transcripción parcial de la Sentencia 643/2018 de 20 de noviembre de 2018, acuse a la registradora de entorpecer el tráfico jurídico al tratarse de “materias ya ampliamente resueltas y respecto de las no debiera plantearse discusión alguna” y de que la Dirección General diga, respecto del art. 98 de la Ley 24/2001 que: “De la interpretación de la referida norma legal por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre de 2011 y 20 y 22 de noviembre de 2018) y de la doctrina expresada por esta Dirección General en numerosas Resoluciones cabe extraer un criterio ya asentado y pacífico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes”, la realidad, al menos en cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es muy distinta.

El Tribunal Supremo resolvió, después de dictar la Sentencia de Pleno núm. 643/2018 en que se apoya el recurrente, en su Sentencia núm. 315/2019, de 4 de junio de 2019, sobre el alcance de la calificación registral cuando, como sucede en el caso de autos, otorga una escritura de venta un representante del titular registral que debía atenerse a las condiciones fijadas en una resolución judicial que no se transcribía ni acompañaba a la escritura (en el caso concreto se trataba del plan de liquidación por estar declarado en concurso el titular registral). La cuestión se suscitó en el ámbito de un juicio verbal contra la nota de calificación en la que el registrador pidió que se le acreditara en forma auténtica el contenido del plan de liquidación para calificar si la transmisión se ajustaba al plan. Tanto el Juzgado como la Audiencia revocaron la nota por entender suficiente la reseña y juicio de suficiencia contenida en la escritura.

Concretamente el F.D. QUINTO de la SAP dice que se sobrepasaron los límites de la calificación registral porque: ” 1) consta en la escritura un expreso juicio notarial de suficiencia sobre la capacidad y legitimación de las partes intervinientes para otorgar la escritura de compraventa en cuestión, luego de serle exhibido al Sr. Notario y poder así éste examinar el testimonio de los oportunos Autos judiciales recaídos en el procedimiento concursal de la mercantil vendedora «Grupo Dosean SL», la copia del plan de liquidación y la certificación del acta de aceptación del cargo de administrador concursal por parte de don Gerardo ; 2) es de recordar que el control de la legalidad del acto o negocio jurídico recogido en la escritura pública por parte del Registrador debe hacerse siempre con el límite de lo que resulte del propio documento y de los asientos del Registro, de modo que las posibles dudas que pudieran existir, excepción hecha de las que se refieran a la identidad de la finca, deben resolverse a favor de la eficacia registral del título; 3) tampoco cabe advertir que el contenido del documento sea contrario a norma imperativa o prohibitiva, a la moral ni al orden público; y 4) el Sr. Registrador con su calificación pretende ejercer un control acerca de la regularización del proceso concursal que no le corresponde, por tratarse de una función propia del órgano jurisdiccional que conoce del concurso”.

Pero la Sentencia de la Sala Primera, de la que fue ponente el magistrado Sancho Gargallo, que lo había sido también de la Sentencia de Pleno núm. 643/2018, casa la sentencia y confirma la nota de calificación diciendo, entre otras cosas:

5.En nuestro caso, el acto objeto de control es una escritura de compraventa de un bien que formaba parte de la masa activa del concurso. La compraventa ha sido realizada durante la fase de liquidación. La escritura está autorizada, como parte vendedora, por la administración concursal mediante una representante. En el registro consta no sólo la declaración de concurso, sino también la apertura de la fase de liquidación. A los efectos previstos en el art. 40.7 LC, le correspondía al registrador controlar, para que pudiera tener acceso al registro, que la escritura de venta había sido otorgada como vendedora por la administración concursal, en atención a la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor como consecuencia de la apertura de la liquidación. Este control, como ya hemos adelantado antes, no se suple por el que pudiera haber realizado el notario al autorizar la escritura y revisar las facultades de disposición de la vendedora”.

“Pero en nuestro caso, partiendo de lo anterior, la cuestión controvertida se centra en si este control registral alcanza también a que la venta cumpla con otras exigencias legales sobre la enajenación de bienes del concursado, en este caso, en la fase de liquidación”.

“…Por ello una venta directa de bienes del concursado debe contar con la resolución judicial que lo autoriza, ya sea la expresa para esa venta ya sea la general de aprobación del plan de liquidación que lo comprende. El registrador puede controlar esta exigencia legal al calificar la escritura de venta directa…De ahí que el registrador, para corroborar la existencia de la autorización judicial de venta directa (la específica o la general de aprobación del plan de liquidación), deba exigir su aportación junto con la escritura. Y, por ello, la calificación negativa del registrador, que suspende la inscripción mientras no se aporte el plan de liquidación o una resolución específica que autorizara la venta directa en ese caso, se acomoda a lo previsto en el art. 118 LH (sic, debe leerse 18 LH)”.

No es aventurado suponer que la misma Sala podría considerar perfectamente aplicable la misma doctrina al caso que nos ocupa, avalando que la registradora exija la aportación de la autorización judicial para la disposición por el tutor de la finca del recurso que, a estos efectos, presenta enorme similitud con el plan de liquidación.

No se puede considerar pacifica una doctrina en la que dentro del mismo procedimiento se dictan sentencias tan dispares como la de la Audiencia y la del Tribunal Supremo en el caso de la sentencia de 4 de junio de 2019, con el matiz, indudablemente relevante, que es esta última la que prevalece y es susceptible de constituir jurisprudencia, una vez reiterada.

17 de junio de 2021

 

3.- BLANQUEO IMPRUDENTE: REQUISITOS.

La Sentencia 47/2021, de 21 de enero, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:218, desarrolla en profundidad los requisitos de la condena por blanqueo imprudente, que no concurrían en el caso de los recurrentes condenados por la Audiencia, que resultan finalmente absueltos.

La trama delictiva se había iniciado con la sustracción de 81.411,98 euros depositados en la cuenta corriente de un colegio. Los desconocidos ladrones consiguieron transferir dicha suma a una serie de cuentas corrientes cuya titularidad correspondía a personas a las que se les había ofrecido a través de una página web un trabajo del que formaba parte la gestión de recibir en sus cuentas (que debían facilitar al supuesto empleador) determinadas cantidades de dinero que estaban encargados de retirar y enviar a personas domiciliadas en el extranjero, percibiendo una determinada comisión.

Estos “corresponsales bancarios” fueron detectados e identificados, encausados por haberse prestado al cambalache y condenados al considerar que deberían haber sospechado que estaban colaborando en la comisión de un delito y, consiguientemente, deberían haberse negado a participar. Se consiguió recuperar 51.460,46 euros por haberse negado o haberse congelado las cuentas de los receptores.

El Tribunal Supremo estima los recursos de casación interpuestos por algunos de los condenados:

Dice la sentencia, contestando el recurso interpuesto por Don Gumersindo:

Principio de culpabilidad

2.3.El fundamento del juicio de imputación por el resultado contenido en la sentencia recurrida resulta poco compatible con el principio de culpabilidad sobre el que se asienta nuestro modelo de intervención penal”.

Deber de informarse para evitar el blanqueo

“El injusto imprudente del delito de blanqueo reclama identificar el incumplimiento de dos deberes normativos principales relacionados en términos de interdependencia condicionada: uno, el deber de evitación del resultado de favorecer una precedente actividad delictiva mediante alguna de las acciones que se describen en el tipo objetivo del artículo 301.1º CP; otro, el deber de activar los mecanismos instrumentales de comprobación, indagación y representación sobre el origen del bien o el dinero recibido.

Siendo el incumplimiento de este segundo a consecuencia de una conducta gravemente descuidada del agente, el que explique el incumplimiento del primero”.

Importancia de las circunstancias subjetivas

2.4. “Pero como toda fórmula de injusto imprudente debe examinarse la capacidad individual del agente de advertir y evitar el peligro. Para responder penalmente por un delito imprudente, la persona debe no solo haber introducido un peligro no permitido que se encuentre dentro del ámbito de protección de la norma. Además, la creación del peligro no permitido y el nexo o conexión con el fin de protección deberían haber sido advertidos subjetivamente por el autor y el resultado, en consecuencia, poder haber sido también evitable.

La imprudencia se determina, por tanto, con arreglo a un doble baremo: por un lado, debe preguntarse qué comportamiento era el objetivamente debido en una determinada situación de peligro de lesión del bien jurídico. Y, por otro, si este comportamiento puede ser exigido al autor atendidas sus características y capacidades individuales.

Lo anterior comporta, de forma necesaria, identificar los concretos deberes de prevenibilidad y previsibilidad que obligaban a quien introdujo el riesgo desaprobado y, desde luego, las condiciones personales y situacionales para cumplirlos”.

Gravedad del incumplimiento

“Pero no solo. La exigencia típica de gravedad de la conducta imprudente reclama una valoración cuantitativa y cualitativa del grado de incumplimiento para lo que resulta necesario atender tanto a los contenidos de los respectivos deberes relevantes y la eficacia causal de su incumplimiento en la producción del resultado como a las concretas y situacionales condiciones de exigibilidad -vid. al respecto, STS 997/2013, de 19 de diciembre, que analiza con detalle, desde la perspectiva de la exigibilidad individual, un supuesto de blanqueo de capitales imprudente-.

Lo que, insistimos, no puede hacerse desde una aproximación presuntiva y generalista al modo: si se hace algo prohibido eo ipso deben imputarse como imprudentes todas las consecuencias que de ello se deriven. Lo prohíben los principios constitucionales de presunción de inocencia y de culpabilidad.

Insistimos, en el delito de blanqueo por imprudencia las preguntas sobre por qué el agente pudo prever, por qué hubiera podido y debido prever el resultado, deben responderse analizando todos los planos de imputación: el fáctico-causal y el normativo”.

Prueba necesaria

“Debe identificarse, a partir de la prueba practicada en el plenario, de qué información dispuso efectivamente el agente; de cuál podría haber dispuesto en términos situacionales; qué mecanismos de indagación o comprobación sobre el origen del bien podría haber activado; cuál era el contenido objetivo de la acción requerida; qué elementos normativos de producción condicionaban la ejecución de dicha acción; sobre qué máximas de experiencia socio-culturales valoró el agente la información recibida; qué tipo de precauciones adoptó a la hora de desarrollar la acción que introdujo el peligro; que tipo de relación mantenía o mantuvo con la persona de la que procedían los bienes de origen delictivo.

Y, además, debe medirse la gravedad porque solo la conducta gravemente imprudente resulta penalmente relevante. Debiéndose considerar por tal la que ignora un riesgo sustancial de que se produzca el resultado prohibido a consecuencia de dicha conducta. Riesgo que por su naturaleza y grado haga patente que la indiferencia del actor, atendidas las circunstancias que conoce o debía conocer, supone una grave desviación del estándar de conducta que una persona respetuosa con la norma observaría en su situación”.

Llamó la atención sobre esta sentencia, como compendio de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los criterios que deben ponderarse en el enjuiciamiento del blanqueo imprudente, el fiscal y letrado del Tribunal Constitucional, Don Guillermo García-Panascoy, en la webinar organizada por nuestro Colegio el pasado 7 de julio, que recomiendo visionar a todo el mundo aprovechando el enlace que envió Pilar Rodríguez el pasado jueves.

Realmente, como escribí hace ya mucho tiempo, resulta difícil de admitir un tipo delictivo imprudente cuando el doloso se define en el art. 301 con expresiones como “sabiendo que”, “realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir” o “a sabiendas de que”, expresiones todas que aparecen el artículo 301 del Código Penal.

No obstante los compromisos internaciones del Reino de España y el decidido propósito de poner coto al blanqueo de capitales y a la financiación del terrorismo utilizando hasta el límite los instrumentos represivos propios del Estado han ido facilitando la aceptación del blanqueo imprudente, al principio muy cuestionado.

Como registradores es, tal vez, la modalidad de blanqueo que más nos interesa por ser también la que con más frecuencia nos puede poner en dificultades. No cabe ignorar que la reciente reforma del Código Penal, por la Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril, ha venido a endurecer (segundo párrafo del art. 302.1) la penalidad del blanqueo imprudente cometido por un sujeto obligado.

12 de julio de 2021

 

4.- JUICIO VERBAL DIRECTO PROMOVIDO POR LA NOTARIA Y DOCUMENTO INSCRITO

La Sentencia 552/2021, de 20 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:3043, reconoce legitimación a la notario autorizante de un documento para impugnar la calificación registral directamente por el procedimiento del juicio verbal, revocando las sentencias que en sentido opuesto habían dictado el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial.

En marzo de 2017 el registro de la propiedad suspendió la calificación de un documento que se había presentado por no considerar acreditada la obligada presentación a liquidar el IIVTNU por el Ayuntamiento. La notario autorizante, considerando que era bastante la justificación de comunicación que constaba en la escritura, promovió directamente juicio verbal contra dicha decisión. Al mismo tiempo se acreditó la presentación al Ayuntamiento en la forma que el registro consideró suficiente y se inscribió el documento.

Tanto el Juzgado (febrero de 2018) como la Audiencia (octubre de 2018) rechazaron la demanda: el primero por no considerar legitimado al notario dada la índole del obstáculo y por carencia sobrevenida de objeto, al haberse inscrito el documento; la segunda, por falta de legitimación de la notario, sin necesidad de entrar en las otras cuestiones planteadas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, reiterando doctrina, casa la sentencia por aplicación del párrafo 3º del artículo 328 de la Ley Hipotecaria: “El precepto, en el párrafo tercero, parte de una regla general, que para interponer la demanda de impugnación judicial estarán legitimados quienes lo están, conforme al art. 325 LH, para recurrir ante la DGRN (DGSJFP). Por lo tanto, en principio, conforme a esta regla general, el notario que autorizó la escritura cuya inscripción fue denegada por el registrador estaría legitimado para impugnar directamente la calificación negativa ante el juez competente, pues lo está para recurrir esta calificación ante la DGRN (DGSJFP), conforme a la letra b) del art. 325 LH”.

No es aplicable en este caso la excepción del párrafo siguiente del mismo artículo, al no haberse tramitado previamente recurso gubernativo ante la Dirección General.

Por ello, concluye la sentencia: “Al haberse apreciado, tanto en primera instancia como en apelación, la falta de legitimación activa de la notaria para presentar la demanda de impugnación judicial de la resolución del registrador que acuerda suspender la calificación y la inscripción en virtud de lo establecido en el art. 255 LH, no se ha resuelto en la instancia sobre la carencia sobrevenida de objeto, así como sobre la cuestión de fondo de la procedencia o no de esa resolución registral. Por eso, procede ahora, al estimar el recurso, remitir los autos al tribunal de apelación para que, sobre la base del reconocimiento de la legitimación de la notaria autorizante, entre a resolver aquellas cuestiones”.

Como cuestión incidental, pero importante, debe reseñarse la equiparación que, a estos efectos, hace la sentencia entre la calificación registral negativa y la suspensión de calificación a que obliga la falta de cumplimiento de los requisitos fiscales: “Aunque la resolución emitida en nuestro caso, no sea propiamente una calificación negativa, pues lo que acuerda es suspender la calificación, en cuanto que conlleva además la suspensión de la inscripción, debe estar sujeta al mismo régimen de recursos de las calificaciones negativas. No advertimos ninguna razón objetiva para que estas resoluciones del registrador de suspensión de la calificación y de la inscripción en virtud del art. 255 LH, sobre las que no se prevé un régimen especial de impugnación o recurso, queden al margen del control judicial directo previsto para las calificaciones negativas. Razón por la cual, resulta procedente aplicar la regulación prevista en los arts. 324 y ss LH, tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia de esta sala”.

De acuerdo con esta sentencia el notario autorizante de la escritura está siempre legitimado para recurrir gubernativamente y, por tanto, para entablar juicio verbal directo contra la calificación registral, o, como en este caso, contra la suspensión de la calificación que impide la inscripción del documento, con independencia de que el obstáculo no guarde relación alguna con el contenido del documento.

Queda en pie, además de la decisión sobre si estaba o no suficientemente acreditada la presentación ante el órgano gestor de la plusvalía municipal con la comunicación añadida a la escritura, que no deja de ser una gestión posterior ajena al documento propiamente dicho, que es lo que constituye cuestión de fondo, la incidencia de la inscripción del documento mientras se sustanciaba (tal vez antes incluso) el juicio verbal, lo que se denomina carencia sobrevenida de objeto.

A mi juicio este es un caso evidente de mal uso de los recursos disponibles. A diferencia de otras jurisdicciones, en la civil no existe un procedimiento que no pueda tener utilidad en el caso concreto, con independencia de que, además, sirva para sentar doctrina legal.

Si el documento se inscribe antes o durante la tramitación del juicio verbal sobra todo lo demás. Es absurdo que, a finales de 2021 vuelva a discutirse en la Audiencia Provincial y, eventualmente dentro de dos o tres años en el Tribunal Supremo, si puede o no inscribirse un documento que lo fue en 2017 o 2018 cuando, como es el caso, de la decisión última que se adopte no puede seguirse modificación alguna del asiento registral.

Para resolver esa clase de diferencias de criterio entre registrador y notario creo que es más que suficiente la posibilidad de interponer recurso gubernativo que reconoce el último párrafo del artículo 325 de la Ley Hipotecaria que dice; “La subsanación de los defectos indicados por el Registrador en la calificación no impedirá a cualquiera de los legitimados, incluido el que subsanó, la interposición del recurso”.

A mi juicio esta regla no es trasladable al juicio verbal, el juez no está para emitir dictámenes o dar la razón a uno u otro, cuando, como es el caso, la sentencia que se dicte no puede tener reflejo alguno en la inscripción practicada.

31 de agosto de 2021

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-24. Calificación de la representación de sociedades

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 24

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- CALIFICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE SOCIEDADES.

La Sentencia núm. 378/2021, de 1 de junio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, (Recurso de Casación núm.: 2605/2018) revoca las sentencias de JPI y AP y, confirmando la nota de calificación extendida por la registradora, declara no inscribible una escritura de novación de préstamo hipotecario.

En dicha escritura la sociedad prestataria e hipotecante aparecía representada por un apoderado con poder especial no inscrito en el Registro Mercantil, otorgado el mismo día por el administrador único de la sociedad, cuya identidad no se hizo constar en la escritura de novación.

Presentado el documento, la registradora consultó el Registro Mercantil encontrando que la sociedad tiene inscrito un consejo de administración. Extendió entonces una nota de calificación en la que, tras exponer dichas circunstancias, suspendía la inscripción del documento por cuanto, al no estar inscrito el poder en el Registro Mercantil “[…] deberá acreditarse la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a través de la reseña identificativa de los documentos que acrediten la realidad y validez de aquélla y su congruencia con la presunción de validez y exactitud registral establecida en los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil (vid. Resoluciones de 17 de diciembre de 1997 y 3 de febrero y 23 de febrero de 2001)»

Dicha nota fue impugnada directamente por el notario autorizante de la escritura mediante demanda de juicio verbal. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, revocaron la nota por considerar que el art. 98 de la Ley 24/2001 limita la calificación registral, en cuanto a la representación de los otorgantes, a comprobar la constancia en el documento presentado a inscripción de la reseña identificativa del documento que habilita la representación, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado.

El Tribunal Supremo resuelve la cuestión acudiendo a la doctrina fijada por la sentencia 643/2018, de 20 de noviembre del pleno de la Sala Primera, de la que transcribe los apartados más importantes, aplicándola al caso de tratarse de la representación de una sociedad mercantil, sin aparecer inscrito el administrador o apoderado:

F.D. TERCERO.

“3.- Asimismo, en el caso de que se trate de un poder conferido por una sociedad mercantil que no consta inscrito, el notario autorizante debe, bajo su responsabilidad, examinar de forma rigurosa la validez y vigencia del poder otorgado por dicha sociedad y dejar constancia de que ha desarrollado tal actuación, de forma que la reseña del documento auténtico del que resulta la representación exprese las circunstancias que, a juicio del notario, justifican la validez y vigencia del poder en ejercicio del cual interviene el apoderado, ya se trate de un poder general no inscrito, ya de un poder especial.

Conforme al tenor del art. 98.2 de la Ley 24/2001, el registrador no puede revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante, pues limita la calificación registral «a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación».

Bajo este régimen legal, el registrador debe revisar que el título autorizado permita corroborar que el notario ha ejercido su función de examen de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado, es decir, que resulte del contenido del juicio de suficiencia que dicha suficiencia se predica respecto del negocio jurídico otorgado, con la precisión necesaria para que no quepan dudas de que el notario ha calificado correctamente el negocio de que se trata y referido al mismo la suficiencia o insuficiencia de las facultades representativas.

El examen de la suficiencia del apoderamiento también está sujeto a la previsión del art. 98 de la Ley 41/2001, y por ello la calificación registral se limita a revisar que el título autorizado permita corroborar que el notario ha examinado completa y rigurosamente la validez y vigencia del poder y la suficiencia de las facultades que confiere, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado.

4.- En los casos en que uno de los otorgantes actúa en representación de otro, el documento autorizado por el notario debe indicar qué persona y órgano dentro de la entidad otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente, y si tenía facultades suficientes para otorgar representación en nombre de la sociedad. El art. 165 del Reglamento Notarial exige la identificación y circunstancias personales del representante que acude a otorgar la escritura, la entidad representada y los datos del poder del que resulta la representación. Y si así se hace constar, el art. 98 de la Ley 24/2001 impide que el registrador pueda revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante”.

F.D. CUARTO.

2.

“En los casos de nombramientos o apoderamientos inscritos en el Registro Mercantil, al juicio de suficiencia notarial se le superpone la presunción de exactitud y validez de los asientos del Registro, que están bajo la salvaguarda de los tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad (arts. 20 CCom y 7 RRM), por lo que resulta prescindible la expresión de quien concedió el poder, bastando con consignar la inscripción causada en el Registro Mercantil. Pero cuando se trata de poderes o cargos no inscritos, como sucede en este caso, no puede invocarse dicha presunción, por lo que la reseña del documento en que funda su representación el apoderado debe comprender también el título representativo del concedente del poder, ya que la validez del poder otorgado a su favor (representación de segundo grado) dependerá, entre otras circunstancias, de la validez del nombramiento del órgano societario o del apoderado que se lo haya conferido (representación de primer grado)”.

A partir de dichas premisas, que resultan de la doctrina jurisprudencial preestablecida, el resultado es la estimación del recurso, confirmando la nota de la registradora:

F.D. CUARTO.

3.-

En el caso sometido a nuestra consideración se produce una discrepancia entre la mención al tipo de órgano de administración que otorgaba el poder y el sistema de administración de la sociedad que figuraba en el propio documento y en el Registro Mercantil. Habida cuenta que el art. 18 LH exige la calificación registral tanto de la validez del acto dispositivo como de la capacidad de los otorgantes, resultó correcta la actuación de la registradora que contrastó lo que figuraba en el Registro Mercantil, en tanto que su contenido afecta a los terceros confiados en la legalidad y legitimidad de lo que publica. Y ello llevó a la registradora a la consecuencia lógica y ajustada a derecho de dotar de preferencia al cargo inscrito (en este caso, más que cargo, sistema de administración) frente al que no lo estaba, y que, sin embargo, fue quien otorgó el documento en representación de la sociedad.

Esta consulta al Registro Mercantil y las consecuencias que resultan de la misma no queda excluida por el art. 98 de la Ley 24/2001, puesto que, a tenor del art. 18 LH, el registrador debe calificar bajo su responsabilidad la capacidad de los otorgantes y ello incluye lógicamente sus facultades, para cuya corroboración podrá comprobar el Registro Mercantil.

4.- Como resultado de todo lo expuesto, al no constar inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento del otorgante del poder como administrador único de la sociedad, no puede considerarse acreditada su legitimación para representar a la sociedad, aun contando con el juicio de suficiencia del notario autorizante. Por lo que la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Calahorra fue plenamente ajustada a Derecho”.

Esta sentencia es la primera dictada por la Sala Primera después de las que fijaron doctrina legal sobre la materia y, como es lógico, mantienen lo entonces decidido. No puede olvidarse que forma parte de la sala que dicta la que comento el ponente de aquellas sentencias 643 y 661, de 20 y 22 de noviembre de 2018 (el magistrado Sancho Gargallo) a lo que no empece que en aquella ocasión se revocara la nota de calificación que ahora se confirma dadas las distintas circunstancias de cada pleito .

Con referencia a la representación de sociedades mercantiles, respecto de las que el Registro Mercantil constituye el órgano oficial de publicidad, a tenor del art. 20 del Código de Comercio cuyo desconocimiento fue alegado por la registradora como motivo de casación, el tribunal distingue cuando el compareciente aparece registralmente legitimado, bastando que se incorpore el dato de la inscripción de cuando ésta no existe.

Para este caso el contenido de la reseña se extiende para incluir también los datos relativos a quien concedió el poder de forma que, si éste no aparece inscrito, el apoderado no podrá representar a la sociedad a efectos del otorgamiento de la escritura de novación, pese al juicio de suficiencia.

Esta doctrina confirma además que, sin perjuicio de la obligación notarial de incluir reseña y formular juicio de suficiencia congruente, el registrador tiene plenas facultades para consultar el Registro Mercantil y calificar negativamente si la escritura presentada no resulta coherente con la hoja registral de la sociedad.

A mi juicio, esta sentencia del Tribunal Supremo contiene una doctrina cuya compatibilidad con la que en determinados casos ha sostenido la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública dista de estar clara por lo que es de esperar que futuras resoluciones recojan un criterio que, por lo demás, aparecía claramente ya en las sentencias de 2018.

En particular, y respecto de los casos en que la sociedad aparezca representada por un administrador no inscrito que no coincida con el que lo está en el Registro Mercantil, parece que el documento no será inscribible en el Registro de la Propiedad mientras se mantenga la contradicción.

La inscripción del nombramiento de administrador es obligatoria, aunque no sea constitutiva. Sobre esa base la Dirección General ha venido admitiendo que, si actúa como representante de la sociedad un administrador distinto del inscrito, el Registrador de la Propiedad debe inscribir el documento siempre que, como dijo la Resolución de 18 de septiembre de 2018, “ la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario autorizante de la escritura deba contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil); todo ello para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil”.

En todo caso, y aunque se mantenga la doctrina expuesta del Centro Directivo, me parece que hay un caso en que los tiempos que corren obligan a cerrar el acceso al Registro de la Propiedad. Se trata de cuando la razón por la que no aparecen inscritos los cargos de quienes pretenden representar a la sociedad y otorgar escrituras y documentos es la de estar la sociedad sancionada con el cierre registral por incumplimiento de obligaciones contables (depósito de cuentas anuales) o fiscales (baja por incumplimiento de la obligación de presentar declaración del Impuesto de Sociedades o revocación del Número de Identificación Fiscal) .

Obviamente admitir que dichas sociedades puedan seguir operando con intervención notarial, pese al cierre, por medio de administradores o apoderados no inscritos, cuando dicha inscripción es obligatoria, no deja de ser una forma de disminuir enormemente la eficacia de la norma sancionatoria y, por ello, en mi opinión, si de la consulta del Registro Mercantil resulta que la sociedad se encuentra en dicha situación de cierre debería negarse en todo caso el acceso al Registro de la Propiedad de documentos otorgados por representantes distintos de los que en el Registro Mercantil consten (dotar de preferencia al cargo inscrito, en palabras de la sentencia).

En este sentido, el legislador fiscal ha introducido en el Proyecto de Ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, actualmente en discusión en el Senado, una modificación del apartado 4 de la disposición adicional sexta de la Ley General Tributaria de forma que la revocación del N.I.F. comporte “la abstención del notario para autorizar cualquier instrumento público relativo a declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, contratos y negocios jurídicos de cualquier clase”, modificándose también el art. 23 de la Ley del Notariado para decir: “El Notario deberá abstenerse de autorizar o intervenir cualquier instrumento público que se pretenda otorgar por una entidad jurídica con número de identificación fiscal revocado de conformidad con lo previsto en la normativa tributaria.»

4 de junio de 2021

 

2.- PUNTOS DE AMARRE Y CONCURSO DEL CLUB NAUTICO

La Sentencia 238/2021, de 4 de mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2021:1609, tiene como protagonista la misma entidad deportiva involucrada en la sentencia 113/2021, que comenté el pasado 22 de marzo (LEVANTAMIENTO CONCURSAL DEL VELO SOCIETARIO).

Pero ahora es otro el problema que se plantea. El Club había arrendado parte de sus puntos de amarre antes de entrar en concurso y había cobrado por anticipado las rentas correspondientes a la total duración del contrato, normalmente diez años.

Abierto el concurso el Administrador Concursal incluye a los arrendatarios en la lista de acreedores, clasificando su crédito como concursal, lo que es rechazado por el propio Club (seguramente a instancia de los 38 socios afectados) que presenta demanda incidental contra el AC para que revise dicha clasificación.

Tanto el Juzgado Mercantil como la Audiencia Provincial rechazaron la demanda por estimar aplicable el artículo 61.1 de la Ley Concursal, conforme al que “En los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso”. Si se considera que los arrendatarios habían cumplido la totalidad de su prestación al adelantar íntegro el canon por la utilización de los puntos de amarre resulta que la única obligación subsistente es la de facilitar dicho uso.

El Tribunal Supremo rechaza esta clasificación:

“…este criterio resulta contradictorio con la realidad concursal de estas obligaciones derivadas de un contrato de tracto sucesivo, que mientas no se acuerde su resolución, se siguen cumpliendo con cargo a la masa. Si siguiéramos el criterio de la sentencia recurrida de atribuir a estas obligaciones de la concursada la consideración de créditos concursales, previsto en el art. 61.1 LC, en puridad estarían sujetas al régimen propio de los créditos concursales: no podrían satisfacerse durante el concurso si no fuera en cumplimiento del convenio aprobado, con la novación que se hubiera convenido, o en liquidación, sujetos a las reglas de preferencias de cobro. Lo que supondría impedir el cumplimiento del contrato de tracto sucesivo después de la declaración de concurso”.

Estos contratos pueden caracterizarse de trato sucesivo…. Ordinariamente, en un contrato de tracto sucesivo con obligaciones recíprocas, como el arrendamiento, en caso de concurso de acreedores de una de las partes (de la arrendadora), habrá obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes, por la arrendadora concursada y por el arrendatario (parte in bonis ), en relación con las prestaciones susceptibles de aprovechamiento independiente correspondientes a anualidades futuras. Hasta que no comience la anualidad correspondiente, no surge la obligación de pago de la renta correspondiente a esa anualidad.

Aunque para financiar al club Náutico los arrendatarios o cesionarios de plazas de atraque hubieran adelantado desde el principio el importe correspondiente a todas las anualidades, si al declararse el concurso del arrendador quedaran varias anualidades pendientes de iniciarse, las obligaciones correspondientes a estas anualidades no habrían surgido todavía. Y a los efectos de su tratamiento concursal, podría entenderse que estaban pendientes de cumplimiento, sin perjuicio de que los arrendatarios ya hubieran adelantado el dinero que se debía aplicar a cada una de esas anualidades conforme surgiera la obligación de pago con el comienzo de cada anualidad”.

Corolario de todo ello es que, por aplicación del art. 61.2 LC declare la sentencia “que las obligaciones de la concursada que dimanen de los contratos de arrendamiento o cesión de uso de plazas de atraque después de la declaración de concurso, deben satisfacerse con cargo a la masa y deben excluirse de la lista de acreedores concursales”.

En el Texto Refundido de la Ley Concursal el art. 161 dice que “Declarado el concurso, la facultad de resolución del contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento podrá ejercitarse por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes”. Por tanto, en la actualidad también se hubiera precisado una aplicación como la patrocinada por la sentencia para mantener los derechos de los arrendatarios.

De todas formas, como ya he escrito en alguna ocasión, no acabo de entender este régimen legal. Si una promotora tiene firmados dos contratos de permuta de suelo por vuelo en uno de los cuales la contraparte solo tiene que entregar el solar y en el otro tiene además que pagar una pequeña cantidad cuando se le entregue la parte de obra, el tratamiento, si entra en concurso el promotor una vez dueño de los solares y no llegan a construirse los pisos, es incomprensiblemente distinto.

 En el primer caso la otra parte carece de facultad resolutoria y su crédito se clasifica como concursal.

En el segundo a quien entregó el suelo se le permite resolver el contrato al cumplirse la condición de existir obligaciones pendientes por ambas partes y, dice el art. 163.1 TR, su crédito se satisfará con cargo a la masa.

Desde mi punto de vista sería más lógico que si el incumplimiento de las obligaciones del concursado se produce una vez declarado el concurso la posición de la contraparte cumplidora fuera la misma con independencia de que reste alguna obligación a su cargo. No previéndolo así se obliga a interpretaciones tendentes a buscar la justicia material en el caso concreto pero que no dejan de resultar forzadas.

7 de junio de 2021

 

3.- UN MANCOMUNADO, POR SÍ SOLO, REVOCA EL PODER QUE LA SOCIEDAD CONFIRIÓ AL OTRO

La Sentencia núm. 362/2021, de 25 de mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:2125, confirma la sentencia de la Audiencia Provincial estimando que una administradora mancomunada de una sociedad limitada puede, por sí solo, revocar un poder concedido en su día por la sociedad a favor de quien es ahora la otra administradora mancomunada.

La sentencia lo cuenta así “En el caso de la litis las previsiones estatutarias sobre la estructura del órgano de administración determinan que la administración se atribuye a dos administradores conjuntamente (arts. 210.2 LSC y 124.1,c RRM ), desde la modificación aprobada en la junta general celebrada el 20 de noviembre de 2012. Con anterioridad la administración estaba confiada a un consejo de administración que en 1997 había otorgado sendos poderes generales y solidarios a la demandada y a su hermano, después fallecido. La doble circunstancia de, por un lado, la concurrencia de dos administradoras mancomunadas y la condición de apoderada solidaria de una de ellas, y, por otro lado, la voluntad de revocación del poder por parte de la administradora no apoderada y la voluntad de subsistencia del poder de la administradora apoderada, es lo que ha dado lugar a la controversia sustanciada en este procedimiento”.

Se desprende de la narración de hechos que las desavenencias entre ambas administradores llevaron a la sociedad a una situación muy delicada en que ni siquiera había acuerdo para convocar junta. Pero, como el poder estaba vigente, la administradora/apoderada continuaba ejercitando las facultades conferidas, que debían ser muy amplias, sin contar con la otra administradora que presenta demanda para que se declare judicialmente revocado el poder, lo que es concedido por el juzgado y confirmado por la Audiencia, sin que el Tribunal Supremo admita los recursos interpuestos.

De los pronunciamientos de la sentencia, destaco:

La caducidad del nombramiento de la demandante no impide la continuación del pleito.

F.D. QUINTO.

3.-“ Esta sala comparte la conclusión alcanzada en esta cuestión por la Audiencia. Lo relevante es que el cargo de la administradora mancomunada demandante estaba vigente en el momento de iniciarse el procedimiento y que el interés legítimo que a través de aquella se pretendía proteger no ha desaparecido”.

“…el «interés legítimo» de la pretensión ejercitada con la demanda no es un interés personal de la actora, sino de la propia sociedad, interés que no decae ni perece por el hecho de que el plazo de duración por el que fue nombrada la administradora haya vencido con posterioridad al momento en que se produjo, por la presentación y admisión de la demanda, el efecto de la litispendencia ( art. 410 LEC), incluso en el caso de que dicho cargo posteriormente, más allá de la fecha de vencimiento del plazo fijado en el nombramiento, incurra en caducidad al producirse el evento o llegar el término a que se refiere el art. 222 LSC (es decir, cuando «se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio»).

5.- “En definitiva, la tesis de la recurrente parte de una premisa incorrecta al entender que se ha producido una pérdida sobrevenida del interés legítimo de la pretensión, cuando, en realidad, el interés en la revocación del poder litigioso, a fin de evitar la continuidad de su uso en la contratación en nombre y representación de la sociedad en el tráfico jurídico, en un contexto de pérdida de confianza en la apoderada, no decae por el vencimiento del plazo de duración del nombramiento como administradora mancomunada, por las razones expuestas supra”.

Distinción entre representación orgánica y representación voluntaria

F.D. NOVENO

Para dirimir la cuestión planteada debemos partir de nuestra jurisprudencia sobre la distinción entre la representación orgánica de las sociedades y la representación voluntaria, que puede coexistir con aquella, y la forma en que las vicisitudes de una pueden influir en la otra.

3.- Como hemos declarado en la sentencia 714/2013, de 12 de noviembre :

«La jurisprudencia de esta Sala, sintetizada en la sentencia núm. 219/2002, de 14 de marzo, distingue entre la representación orgánica que legalmente corresponde al administrador o administradores de la sociedad y la representación voluntaria otorgada a otras personas por los órganos de administración mediante apoderamientos parciales o generales. Consecuencia de dicha distinción es que mientras la representación orgánica se rige por la normativa correspondiente al tipo de sociedad de que se trate, la representación voluntaria para actos externos, admitida por el artículo 141.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (hoy, art. 249.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) se rige por las normas del Código Civil sobre el mandato y por los artículos 281 y siguientes del Código de Comercio sobre el mandato mercantil. Y consecuencia de esto último, a su vez, es que subsisten las facultades del apoderado pese a los cambios personales en el órgano de administración, mientras éste no revoque el poder válidamente otorgado en su día ( sentencia de 19 de febrero de 1997 , recurso núm. 204/93, sentencia núm. 10/2000, de 19 de enero, sentencia núm. 803/2001, de 30 de julio , y sentencia núm. 1125/2001, de 3 de diciembre)».

Regla general

“4… la Audiencia expresamente reconoce que no hay incompatibilidad alguna entre el nuevo sistema de administración (resultante de la junta de socios del 12 de noviembre de 2012) y la existencia del apoderamiento objeto de controversia, pues las atribuciones de ambos cargos son distintas y perfectamente compatibles. También acepta la Audiencia la corrección de la afirmación de la demandada en cuanto que, como regla general, si para el nombramiento de un apoderado se precisa el acuerdo válido del órgano de administración, para su revocación se exigiría igualmente la decisión del citado órgano que, en el caso que nos ocupa, supondría la manifestación de la voluntad revocatoria del poder emitida por las dos administradoras de forma conjunta”.

Excepción

8….“Admitir la tesis de la recurrente de la exigencia de actuación conjunta, en las circunstancias del caso de la litis, supondría también en la práctica: (i) impedir al órgano de administración de la sociedad poderdante ejercitar la facultad de revocación del poder (en contra de la regla de su revocabilidad ex arts. 1732.2 º y 1733 CC); (ii) imposibilitar también la modificación del poder o exigir responsabilidades frente al otro administrador/apoderado; e (iii) impedir o dificultar la impartición de instrucciones al apoderado por parte del órgano de administración para el cumplimiento de sus funciones ( art. 1719 CC).

En definitiva, como afirma acertadamente la Audiencia, no puede depender la subsistencia del poder conferido de la exclusiva voluntad del propio apoderado, con lo que se estaría privando al órgano de administración de la posibilidad de revocar la representación voluntaria previamente otorgada”.

El Tribunal Supremo asume la tesis de la Audiencia que, a su vez, había recogido la doctrina oficial de la Dirección General de los Registros y del Notariado plasmada en un conjunto de resoluciones que si bien admiten que la misma persona sea administrador y apoderado matiza, como hizo la Resolución de 12 de septiembre de 1994 que si uno de los administradores retira el consentimiento para que el otro siga representando a la sociedad “El apoderado no reunirá ya la voluntad concorde de ambos administradores, ni por tanto, la del órgano, careciendo sus actos de alcance vinculatorio para la sociedad representada – a salvo, naturalmente los efectos propios de la protección a la apariencia frente a terceros de buena fe – ( artículo 130 del Código de Comercio, que impide la formación del acto contra la voluntad de uno de los administradores)».

La consecuencia que se extrae de ello es que la revocación de las facultades conferidas al otro administrador en el acto de apoderamiento implicará, en la práctica, la imposibilidad de la actuación del apoderado, «pues desde ese momento no representará la voluntad conjunta de los administradores mancomunados” doctrina ésta reiterada en las Resoluciones de 15 de marzo de 2011 y 15 de abril de 2015.

Se trata de una sentencia que, manteniendo la doctrina según la cual la subsistencia del poder concedido por las sociedades mercantiles no depende de la continuidad del órgano de administración que lo concedió, reconoce que los cambios producidos en dicho órgano pueden afectar directamente al mantenimiento de su eficacia cuando, como es el caso, la exigencia de actuación conjunta para revocarlo aboca a un callejón sin salida en la medida en que sería preciso el consentimiento del apoderado.

22 de junio de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

4.- PLAZO DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES TRAS LA LEY 31/2014

La Sentencia núm. 369/2021, de 28 de mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:2192, estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial y, al no poder confirmar la de primera instancia, devuelve los autos a la Audiencia para que entre en el fondo.

Se trata de la impugnación de un acuerdo social por el que se aprobaron las cuentas anuales de una sociedad que aprovecha el Tribunal Supremo para pronunciarse por primera vez sobre la doctrinalmente controvertida cuestión de si la reforma del art. 205 LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, obliga a cambiar su jurisprudencia sobre el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales.

Cómputo del plazo anual. Nueva redacción del art. 205.2 LSC

Dice el art. 205.2. LSC en su redacción vigente: El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción.

Frente a la sentencia del Juzgado Mercantil, la Audiencia había resuelto que el plazo de impugnación del acuerdo debía contarse desde la fecha en que se adopta, conforme el primer inciso del artículo 205.2 LSC, por no considerar aplicable el inciso final del mismo artículo.

Explica el F.D. CUARTO.7 que “ Donde el precepto, en su redacción anterior, decía que el plazo de caducidad se computaría «si [los acuerdos] fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil»» (art. 205.3), tras la reforma dice ahora que «si el acuerdo hubiera sido inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción”.

Dice la sentencia que se han dividido las opiniones entre quienes consideran que sigue vigente la doctrina de que, aunque el acuerdo sea inscribible el plazo se cuenta desde que se adopta si el impugnante es un socio o administrador que asistió a la reunión y quienes consideran que la nueva redacción obliga a prescindir de dicha distinción.

La sentencia se pronuncia por el mantenimiento de la doctrina anterior.

F.D. CUARTO.10:

“Esta sala, en el trance del enjuiciamiento de este caso, considera que no hay motivos para apartarnos de la doctrina jurisprudencial antes expuesta. Estimamos que la modificación de la dicción legal del art. 205 LSC, tras la Ley 31/2014, no ha cambiado la regla material aplicable al inicio del cómputo del plazo de impugnación respecto de los acuerdos inscribibles, por las razones que exponemos a continuación”.

“Como se ha afirmado por los partidarios de la primera de las tesis expuestas, la distinta formulación literal del precepto no supone una alteración de la regla legal, pues la referencia a la «oponibilidad» de la inscripción debe interpretarse sistemáticamente con la regulación de este principio registral en los arts. 21.1 Ccom y 9.1 RRM, que refieren esa oponibilidad a los terceros de buena fe, condición que no resulta predicable respecto de los administradores y socios asistentes a la reunión, pues conforme al apartado 4 del mismo art. 21 Ccom (y 9.4 RRM), «la buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción». Por tanto, tercero de buena fe sólo puede ser quien desconocía el acto inscribible no inscrito o no publicado (o la discordancia ente la publicación y la inscripción). Solo quien incurra en esa situación de desconocimiento puede invocar a su favor la inoponibilidad del acuerdo, circunstancia que obviamente no concurre en el administrador o en el socio asistente a la reunión de la junta en que se adoptó el acuerdo que se pretende impugnar”.

En el F.D. CUARTO. 11 expone el tribunal los criterios de interpretación literal; sistemática; lógica y teleológica que aconsejan mantener la jurisprudencia sobre este punto. Destaco este párrafo: “todos los supuestos previstos en el art. 205.2 LSC tienen un denominador común, pues el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde que se tuvo o pudo tener conocimiento de los acuerdos sociales: para administradores y socios asistentes a la reunión, cuando se adoptan, y para los terceros (y administradores y socios no asistentes), desde que por el efecto de la oponibilidad cesa la presunción de buena del art. 21.4 Ccom. El efecto de cognoscibilidad legal derivado de la inscripción y reforzado por la publicación en el BORME impide negar la oponibilidad del acuerdo social inscrito y publicado (presunción legal de conocimiento derivada del efecto positivo de la publicidad registral)”.

A estos efectos el depósito de cuentas anuales equivale a la inscripción.

La aplicación de este criterio a la impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas anuales, que era el objeto del pleito, presenta la particularidad de su régimen registral contenido en los arts. 279 a 284 de la Ley de Sociedades de Capital y en los arts. 365 a 378 del Reglamento del Registro Mercantil, teniendo en cuenta que la Ley 25/2011, de 1 de agosto, fue suprimió la publicación en el B.O.R.M.E de la noticia de cada depósito.

Partiendo de la base de que no se ha acreditado que los actores hubieran participado en la junta que aprobó las cuentas las cuentas anuales y de que los acuerdos de aprobación de cuentas son de obligatoria constancia en el Registro Mercantil, sujetos a calificación tanto respecto de los documentos que deben presentarse como a la regularidad de convocatoria y celebración de la junta así como respecto a la coherencia con los datos obrantes en la hoja de la sociedad, el T.S. considera que la decisión del registrador de depositar las cuentas, con extensión de las notas correspondientes, equivale a estos efectos a la inscripción de que habla el art. 205 L.S.C.

No es óbice para ello que el contenido material del asiento que se practica consista en la incorporación al Registro de una copia literal y exacta de los documentos presentados (que desde la fecha del depósito son íntegramente accesibles al público –arts. 281 LSC y 369 RRM) toda vez que, dice el F.D. QUINTO. 8: “aun en los casos en los que los documentos se incorporan íntegramente a los asientos, como queda dicho, los efectos registrales los producen estos últimos o su publicación (art. 9 R.R.M.), no los documentos de los que traen causa, como lo demuestra el reconocimiento de que estos efectos continúan produciéndose incluso en supuestos de inexactitud o nulidad del asiento por discrepancia entre éste y el documento (arts. 7 a 9 R.R.M.). En definitiva, aunque el contenido de determinados asientos sea simple reflejo del contenido de los documentos, la transcripción, incluso literal, de los mismos, tiene lugar mediante un acto que cobra vida jurídica propia y produce unos efectos relativamente autónomos«.

El mismo resultado se obtiene del detenido examen de la legislación comunitaria aplicable que hace la sentencia y se resume en el FD. QUINTO. 14: “ En definitiva, la Directiva de 2017, al igual que la de 2009, identifica los actos sujetos a publicidad (art 14), entre los que se encuentran las cuentas anuales (letra f), con los actos que deben ser parte del expediente de cada sociedad (art 16.3), identificando asimismo la inclusión en dicho expediente con la inscripción (artículo 16.1 o 16.7). En consecuencia, todos los actos que formen parte de la hoja de cada sociedad son susceptibles de publicidad”.

Concluyendo, en definitiva, el FD.QUINTO.15: “ A la vista de todo lo anterior, debemos concluir afirmando que el párrafo final del art. 205.2 LSC («si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción») resulta aplicable a los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales una vez que han sido depositados en el Registro Mercantil, previa su presentación y calificación positiva. Con la precisión de que el dies a quo para el cómputo del plazo de impugnación coincide con el del propio depósito de las cuentas en el Registro, pues, como dijimos supra , la Ley 25/2011, de 1 de agosto, suprimió el apartado 1 del art. 281 LSC, abrogando la obligatoriedad de la publicación en el Borme del anuncio de las sociedades que hubieran cumplido con la obligación del depósito.

Todo lo cual conduce a la estimación del recurso, pues la demanda se presentó antes de que transcurriese un año desde el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil.”

Pese a estimar el recurso no se pronuncia la sentencia sobre el fondo del asunto, sino que devuelve los autos a la Audiencia. La razón es que tampoco puede confirmar la sentencia del juzgado mercantil que había entendido presentado la demanda fuera de plazo, pero por otro motivo relacionado con la documentación del pleito.

Presentación de demanda dentro de plazo pendiente de la formalización de poder apud acta del procurador del actor

El Juzgado había considerado que el plazo del año se contaba desde el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil, con lo que la demanda estaría interpuesta dentro de plazo, pero, al haber sido formalizado el apoderamiento apud acta del procurador de los tribunales después del año, había incurrido en un defecto insubsanable.

Esto es rechazado por el T.S. en el F.D. SEXTO : “Conforme al art. 410 LEC la litispendencia, a todos los efectos procesales, se inicia con la interposición de la demanda, si finalmente es admitida…. la finalidad del referido precepto es evitar que la demora en la admisión imputable al órgano judicial puede provocar perjuicios a los derechos del actor, entre ellos la caducidad de la acción. Esta finalidad debe entenderse extensiva al presente caso en el que se hacía constar en la misma demanda que la representación del procurador se acreditaría «mediante apoderamiento apud acta «. Con ello el actor ya ha cumplido la carga procesal que le es imputable relativa a esa representación. Posteriormente deberá completar esa actuación compareciendo el día y hora que el órgano judicial le señale para formalizar el otorgamiento. El juzgado de primera instancia entendió insuficiente la referencia sobre esta materia contenida en el escrito rector, y estimó necesario para enervar el efecto de la caducidad que en aquel escrito se hubiese solicitado expresamente al juzgado el señalamiento de día y hora para el otorgamiento. Con ello incurre en un exceso de formalismo, pues esa petición debe entenderse en todo caso implícita en la manifestación que se hace de optar por la modalidad de apoderamiento apud acta , modalidad que requiere de una actuación subsiguiente del propio juzgado, para concretar el momento de la necesaria comparecencia”

Explicación de la devolución a la Audiencia sin entrar en el fondo:

Dice el F.D. SEXTO: 3.-Devolución de las actuaciones a la Audiencia.

“Dado que la Audiencia Provincial no entró a resolver las cuestiones de naturaleza sustantiva planteadas en la demanda, pues declaró caducada la acción, procede reponer los autos al momento anterior a dictarse la sentencia de la Audiencia Provincial, para que se resuelva el recurso de apelación, una vez desestimada la excepción de caducidad.

Al apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, la sentencia de apelación no valoró la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa y, lógicamente, tampoco la ha enjuiciado en Derecho. Falta, por tanto, el juicio de hecho y de derecho sobre la cuestión de fondo objeto del proceso.

De ahí que, no siendo la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas por la Audiencia Provincial, el pronunciamiento de esta sala deba limitarse, como autoriza el art. 487.2 LEC, a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, solución ya adoptada, entre otras, por las sentencias 87/2018, de 15 de febrero, 899/2011, de 30 noviembre, y las que en ellas se citan”.

Indudablemente la importancia de esta sentencia estriba en el interés del tribunal en fijar criterio sobre el cómputo de plazo para impugnar los acuerdos de las sociedades de capital pese a que, en el caso concreto, no era preciso abordar la materia porque no se había acreditado que los demandantes hubieran asistido a la junta general que las aprobó . Pero también tiene interés el extenso examen del régimen legal del depósito de documentos contables en el Registro Mercantil, sus efectos sustantivos y su publicidad.

23 de junio de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-23. La avaricia rompe el saco.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 23

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- LA AVARICIA ROMPE EL SACO

La Sentencia núm. 137/2021, de 11 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:1036 revoca la sentencia de la Audiencia Provincial que había declarado el derecho de un apostante a cobrar una elevada suma de dinero.

La apuesta, en este caso, era sobre el número de goles que se marcaría en cada encuentro de los seleccionados por la casa de juego. El premio depende de la cuota que la propia casa se compromete a pagar según el resultado que, obviamente es menor, cuanto mayor sea la probabilidad de acierto. El fallo, en este caso, fue informático: se fijó una cuota errónea al caso de que en los partidos elegidos se marcara al menos un gol, un jugador se dio cuenta de la facilidad de ganar la apuesta e hizo 78 en días sucesivos anteriores al de celebración de los encuentros que le dieron derecho a cobrar 2.773.164 Euros.

La operadora de juego se negó a pagar alegando la existencia del error y su derecho a anular esas apuestas aplicando las condiciones generales del contrato por lo que el apostante demandó el pago judicialmente.

En primera instancia se rechazó la demanda, la Audiencia por el contrario la estimó por lo que el caso llegó al Tribunal Supremo que dictó sentencia en marzo de 2020 revocando la anterior, pero después, en septiembre de 2020, dictó auto estimando un incidente de nulidad de actuaciones promovido por el apostante, retrotrayéndose éstas a un momento anterior al dictado de la sentencia, por lo que nuevamente se ha tenido que pronunciar sobre el fondo.

En esta sentencia se rechazan todos los motivos de casación basados en que la Audiencia no debía haber declarado abusivas las cláusulas de las condiciones generales del contrato de apuesta que había invocado la casa de juego para no pagar.

Pero, en cambio, el Tribunal Supremo considera que no procede el pago por concurrir abuso de derecho por parte del apostante.

Dice el F.D. NOVENO.

“4. La conducta desarrollada por el Sr. Porfirio al realizar apuestas, aprovechando que en los términos en que se había ofertado la cuota por Sportium en ese mercado «línea de gol» la probabilidad de acierto era muy alta, a primera vista no constituye un acto contrario a la buena fe, ni un abuso de derecho. Es un acto de perfeccionamiento de un contrato de apuestas, a la vista de las condiciones ofrecidas por la empresa de apuestas.

Lo realmente relevante es el volumen de apuestas realizadas (78) y la desproporción existente entre el riesgo asumido y el beneficio obtenido, en el marco de un contrato aleatorio en el que el error en la determinación de la cuota garantizaba el éxito de la apuesta. Sin que la aducida inexcusabilidad de este error pueda tener la relevancia pretendida por la parte recurrida, pues no estamos juzgando la anulación de la apuesta por error, sino el abuso de derecho del demandante al percatarse del error y realizar masivas apuestas que ponen en evidencia por su desproporción el ánimo de aprovecharse al máximo de aquel error informático.

Es obvio que el Sr. Porfirio se percató enseguida del error de cálculo realizado por la empresa, que de alguna manera desvirtuaba la aleatoriedad del contrato, al ser la probabilidad de acierto de aproximadamente un 90%.

En contra de lo alegado por el recurrido, para desvirtuar la aleatoriedad no sería necesario que el resultado de la apuesta fuera en todo caso seguro, esto es, que no hubiera margen de desacierto. Cuando este es muy reducido, alrededor del 10%, una apuesta masiva, por un mero cálculo de probabilidades, asegura en la práctica el éxito de la apuesta.

La realización de algunas apuestas, con el beneficio consiguiente, no tacharía el comportamiento del Sr. Porfirio de contrario a la buena fe. El problema es el volumen de apuestas realizadas en tan corto periodo de tiempo, aprovechando el error que eliminaba prácticamente la aleatoriedad y le aseguraba el acierto, que llega a ser desproporcionada (realiza 78 apuestas en menos de cuatro días, por un importe de 684,38 euros, y obtiene un premio de 2.773.164 euros) y desnaturaliza la esencia del contrato aleatorio (la apuesta) que, conforme al art. 1790 CC, consiste en la suerte y la incertidumbre. Son estas circunstancias las que, conforme al art. 7.2 CC, contribuyen a que la actuación del Sr. Porfirio sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho. Es, precisamente, esa magnitud y desproporción la que pone de manifiesto que la forma de hacerlo, masiva, constituye un abuso que el derecho no puede amparar.”

Este es uno de esos casos en que la suerte se convierte en desgracia fatal, siete años después de ganar la apuesta y tras intervenir todas las instancias posibles (excepto la constitucional, por ahora) el jugador se queda sin premio y, teniendo en cuenta la cuantía, seguramente con una cuantiosa condena en costas por razón de la sentencia de primera instancia.

La sentencia viene a ser una versión judicial de “la avaricia rompe el saco”. Si al darse cuenta de que tal y como se había configurado la oferta de apuesta por la operadora de juego era prácticamente seguro ganarla el jugador se hubiera limitado a aprovechar para hacer un pequeño número de apuestas seguramente le habrían pagado y, en todo caso, el Tribunal Supremo le hubiera reconocido su derecho.

9 de abril de 2021

 

2.- EL BLANQUEO IMPRUDENTE NO ANULA LA GARANTÍA HIPOTECARIA EN EL CONCURSO

La Sentencia núm. 163/2021, de 23 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:1079, confirma la de la Audiencia y mantiene la clasificación concursal de especialmente privilegiado de un crédito que se había utilizado por el prestatario como instrumento de una operación de blanqueo de capitales.

Una sociedad mercantil compró en 2005 una finca suscribiendo simultáneamente un préstamo hipotecario algo superior a dos millones de euros. En 2007 fue declarada en concurso en el que el administrador concursal clasifica como especialmente privilegiado el crédito pero en 2013 la Audiencia Nacional sentencia que la compra fue “una operación de blanqueo de capitales provenientes del narcotráfico, y que la suscripción del préstamo hipotecario fue parte de dicha operación de blanqueo de capitales” lo que induce a la administración concursal a cambiar la clasificación del crédito, pasando a desaparecer del pasivo o a recibir tratamiento de ordinario por tener causa ilícita.

El prestigioso titular del Juzgado Mercantil núm. 1 de Oviedo estimó la demanda incidental eliminando de la lista de acreedores a la entidad prestamista, pero la Audiencia revocó su sentencia manteniendo la clasificación inicial del crédito, lo que confirma el Tribunal Supremo.

La razón de fondo es que los apoderados del banco fueron condenados por la comisión de un delito de blanqueo en la modalidad imprudente.

F.D.TERCERO.

1.A la vista de los preceptos legales cuya infracción se alega en el recurso, debemos diferenciar la nulidad que resulta del art. 6.3 del Código Civil (acto contrario a norma imperativa o prohibitiva) de la que resulta del art. 1275 del Código Civil, concretamente la del contrato con causa ilícita.

2.- Mientras que la nulidad prevista en el art. 6.3 del Código Civil se aplica cuando se trata de un contrato cuyo contenido es contrario a la ley (por ejemplo, el arrendamiento de servicios personales hecho por toda la vida a que se refiere el art. 1583 del Código Civil), la nulidad que resulta del art. 1275 del Código Civil se aplica a aquellos contratos en que los motivos de las partes para celebrar el contrato se elevan a la categoría de causa y esta resulta ser ilícita.

5.- En principio, la causa del contrato es la función económico-social que justifica que reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de contrato.

7.- Los móviles, deseos y expectativas que han impulsado a las partes a celebrar el contrato son irrelevantes en tanto no hayan trascendido de la esfera interna de cada parte para dar sentido al contrato. Pero si han trascendido y se han convertido en la finalidad práctica o empírica, concreta, perseguida con la celebración del contrato y determinante de tal celebración, se elevan a la categoría de causa del contrato.

10.- Como ya se ha dejado apuntado, la sentencia de esta sala 426/2009, de 19 de junio, declara «para llegar a causalizar una finalidad concreta será menester que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo”.

15.- La cuestión fundamental que debe decidirse en este recurso consiste en si tiene causa ilícita un préstamo hipotecario solicitado por el «administrador único de facto» de la entidad prestataria para blanquear el dinero procedente del tráfico de drogas cuando la sentencia penal declara que quienes intervinieron en representación de la persona jurídica prestamista actuaron imprudentemente pues «incumplieron los deberes propios de su cargo”.

18.Pero esa omisión de la diligencia debida, por más que suponga una imprudencia grave, no supone que el blanqueo de capitales fuera el propósito común de ambas partes al concertar el contrato, pues no implica que quienes actuaron imprudentemente tuvieran como propósito participar en la operación de blanqueo de capitales, ni que la conocieran y pese a ello consintieran en contratar.

21…”ha de recordarse la constante jurisprudencia que afirma que la sentencia civil no es la adecuada para revisar el acierto o desacierto de la resolución de la jurisdicción penal ni para suplir supuestas omisiones o deficiencias de esta (sentencias 876/2000, de 25 de septiembre,372/2004, de 13 de mayo,744/2008, de 24 de julio, y27/2012, de 3 de febrero). Por tanto, aunque la parte recurrente atribuya a los apoderados de Banco Popular un dolo eventual y considere que, por tanto, consintieron en la consecución de la finalidad ilícita (delictiva) buscada por los prestatarios, no puede aceptarse esa tesis porque supondría corregir la calificación realizada por sentencia penal firme dictada sobre estos mismos hechos.

El propósito común, más precisamente la falta de un propósito común de los otorgantes de la escritura, se convierte, en consecuencia, en criterio fundamental para mantener el carácter privilegiado del crédito hipotecario en el concurso. Tal vez si el administrador concursal se hubiera personado en el procedimiento penal y solicitado que en el mismo se declarara la nulidad de la hipoteca el resultado hubiera podido variar, incluso aunque no se apreciara dolo eventual en los representantes del banco.

12 de abril de 2021

 

3.- RENUNCIA DE DERECHOS ABUSIVA

La Sentencia núm. 192/2021 de 6 de abril de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:1270 devuelve los autos a la Audiencia Provincial para que resuelva sobre el fondo que era una reclamación contra el seguro de responsabilidad civil del abogado (en otros pleitos) de la demandante por importe de 113.646 euros.

A raíz de una intervención médica defectuosa, según el criterio del paciente, se encargó a un abogado que exigiera la reparación procedente. Eligió la jurisdicción penal, pero su denuncia fue desestimada. Transcurrido más de un año desde el sobreseimiento el letrado presentó reclamaciones de responsabilidad patrimonial contra Ayuntamiento y Consejería de la CCAA, pero, justo antes de esta segunda reclamación, previendo lo que al final pasó, puso a la firma de su cliente un documento por el que le eximía de la responsabilidad que le fuera exigible caso de no prosperar las reclamaciones «tanto si se hubieran presentado fuera de plazo como si fueran desestimados ambos por cualquier causa».

La lesionada demandó a la aseguradora del abogado precisamente por haberse presentado fuera de plazo la reclamación siendo desestimada su pretensión, tanto en primera como en segunda instancia, al reconocer validez a la renuncia.

El Tribunal Supremo casa la sentencia y declara abusiva la cláusula de renuncia, de conformidad con el art. 10.1.c) y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, vigente cuando ocurrieron los hechos.

Partiendo de la base de que la renuncia firmada por la demandante está «afectada por la normativa invocada en el recurso sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores» la consecuencia es que «se presume que la cláusula fue predispuesta por el profesional y no negociada, y le corresponde en todo caso al profesional que contrata con un consumidor acreditar que una determinada cláusula del contrato ha sido negociada«.

De las dos variedades de renuncia de derechos que distingue la legislación de consumidores (la que es cláusula adicional de una relación contractual y la que constituye contraprestación en un acuerdo transaccional) la sentencia estima incardinable en la primera la que motiva el pleito: «la declaración unilateral, redactada por el abogado y firmada por el cliente, que se añade a la relación contractual de prestación de servicios jurídicos de aquel abogado, tiene una consideración equivalente a si esa declaración apareciera contenida en un contrato escrito junto a otras cláusulas contractuales«.

El régimen legal aplicable en este caso permite al juez ejercer «un control de contenido de abusividad directo« para el que tiene gran relevancia la valoración que la propia ley hace de determinadas cláusulas, citando la sentencia, de las incluidas en la lista del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, «la núm. 9 («La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional») y la núm. 14 (La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor)».

Por consiguiente, dice la sentencia en el F.D. Segundo:

4. La declaración unilateral contenida en el documento de 16 de noviembre de 2007 supone una limitación de los derechos del consumidor (Sra. Regina ) para el caso de cumplimiento defectuoso de los servicios contratados por parte del profesional, así como la imposición de una renuncia al derecho de una consumidora, clienta de un abogado, para reclamar en caso de negligencia grave de este profesional en la prestación de sus servicios.

Y concluye en el F.D. Segundo:

5. «Por consiguiente, la declaración de 16 de noviembre de 2007 carece de validez, al tratarse de una estipulación abusiva. Estimamos el motivo y casamos la sentencia. En vez de asumir la instancia, como quiera que la cuestión relativa a la responsabilidad del letrado demandado no ha sido juzgada ni en primera ni en segunda instancia, consideramos más oportuno devolver los autos a la Audiencia para que, al hilo de la resolución del recurso de apelación entre a resolver, en su caso, sobre la acción de responsabilidad ejercitada en la demanda».

Estamos más que acostumbrados a sentencias en que los consumidores demandan la nulidad de renuncias incluidas en contratos estandarizados que se ponen a la firma de una multitud de clientes como condición previa al inicio de la prestación del servicio en todo tipo de sectores como el bancario, seguros, telefonía, etc. Este caso, basta leer su redacción, es el de una renuncia artesanal, por así decirlo, que se produce cuando ya se sabe que algo puede salir mal porque el tiempo que había pasado desde el sobreseimiento de las diligencias penales hasta que se formula la petición de indemnización por la vía administrativa hacía plausible que se rechazara por extemporánea y parece que el abogado asumía ser responsable del retraso.

Ahora la Audiencia tendrá que volver a pronunciarse sobre la responsabilidad de la pérdida de la acción. Aquí influirá la valoración de las posibilidades de que prosperara, de haberse formulado antes y la evidente circunstancia de que a un abogado no se le puede exigir ganar un pleito, sino que no lo pierda por impericia o descuido.

23 de abril de 2021

 

4.- RETENCIONES NO RETENIDAS: LA REGLA DEL «COMO SI»

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección 2ª) núm. 443/2021, de 25 de marzo, ECLI:ES:TS:2021:1201 estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del T.S.J. que confirmó la liquidación practicada por la AEAT.

Las circunstancias son la de una sociedad mercantil que paga a un abogado por sus servicios dándose la circunstancia de que el abogado es también socio y administrador solidario de la sociedad. El abogado deduce en su declaración de la renta la retención que la sociedad debería haberle practicado, pero cuando la AEAT revisa su declaración y le pide que acredite la retención e ingreso no lo consigue, por lo que se le gira la correspondiente liquidación.

Confirmada dicha liquidación en el procedimiento económico-administrativo, el asunto pasa a los tribunales. El TSJ dijo que el abogado debía haber acreditado que se había producido dicha retención e ingreso, lo que era factible toda vez que «el actor indica en la demanda que él y su socio y hermano eran socios al 50 % de la entidad pagadora y que ostentaban ambos el cargo de administradores solidarios, con lo que tenían fácil acceso a acreditar tales extremos»(F.D. QUINTO, de la sentencia recurrida).

Así las cosas, pese a la escasa cuantía de la liquidación girada por la AEAT (17,15 euros) el abogado y su esposa (por haber hecho declaración conjunta) recurren en casación, fijándose por el Tribunal, como cuestión a debatir, la siguiente:

«Determinar si, un contribuyente del IRPF que percibe unos ingresos de una persona o entidad que está obligada a practicar la correspondiente retención y el ingreso en la Hacienda Pública puede deducirse las cantidades que debieron ser retenidas e ingresadas cuando, no habiéndose acreditado la práctica de la retención o el ingreso, el perceptor de la renta ostenta el 50 por 100 del capital de la persona o entidad pagadora y es administrador solidario de la misma«.

La contestación es afirmativa. Dice la sentencia que procede hacer esa deducción, prevista en el art. 99.5 de la Ley del IRPF, con la finalidad de evitar que se produzca un «doble cobro por parte de la Administración» sin que sea óbice la relación existente entre la entidad pagadora y el abogado perceptor que había puesto de relieve la abogada del Estado al señalar que la redacción de dicho artículo exige, para que proceda la elevación al íntegro, que «la retención no se hubiera practicado o lo hubiera sido por un importe inferior al debido, por causa imputable exclusivamente al retenedor u obligado a ingresar a cuenta» y que esa estrecha relación «rompe la exclusividad en la imputación».

El Tribunal Supremo parte de la base de que «la determinación de si se da o no esa imputación exclusiva del retenedor, es una cuestión a resolver caso a caso» pero sienta el principio interpretativo de que » la conducta del perceptor en principio es ajena, tanto en el momento del devengo de la obligación, como en la imposibilidad de intervenir, en esa condición, en la falta de retención«(F.D. TERCERO) resolviendo la cuestión planteada en el F.D. CUARTO: «un contribuyente del IRPF que percibe unos ingresos de una persona o entidad que está obligada a practicar la correspondiente retención y el ingreso en la Hacienda Pública puede deducirse las cantidades que debieron ser retenidas e ingresadas«.

Llama la atención que aparentemente se haya resuelto el pleito aplicando la redacción actual del art. 99.5 LIRPF, que, como dice la abogada del Estado, se modificó en 2014, precisamente para incorporar la palabra «exclusivamente» pasando a decir: «Cuando la retención no se hubiera practicado o lo hubiera sido por un importe inferior al debido, por causa imputable exclusivamente al retenedor u obligado a ingresar a cuenta, el perceptor deducirá de la cuota la cantidad que debió ser retenida». Digo que llama la atención porque se estaba discutiendo la corrección de la declaración de renta del ejercicio 2013 al que no le sería aplicable esa reforma. No obstante, el tribunal sienta un criterio claro respecto de la independencia que, a priori, debe reconocerse entre el obligado a retener y el obligado a soportar la retención, de forma que no es admisible trasladar a efectos tributarios las obligaciones del uno al otro, es decir, el mandato imperativo que contiene el precepto (no dice podrá deducir, sino deducirá) solo se excepciona si las circunstancias del caso concreto lo justifican.

En el caso del abogado del pleito existía una fuerte vinculación con la sociedad a la que había prestado sus servicios, que era una sociedad profesional de abogados de la que era socio y administrador solidario, vinculación que, sin embargo, no se considera suficiente para romper la regla de independencia, con lo que se le reconoce la corrección de practicar la deducción como si realmente la hubiera soportado, por eso digo en el título lo de la regla del «como si».

Las retenciones en el IRPF tienen un amplio espectro de utilización, permiten adelantar recursos a cuenta de futuras declaraciones y sirven para controlar el cumplimiento de las obligaciones fiscales de quienes están obligados a retener o a soportar la retención. Sin duda es en las relaciones de las empresas con sus trabajadores donde con mayor frecuencia se utilizan. Mediante esa ficción, se permite al trabajador declarar como retenidas las cantidades que el empresario debió retener, lo haya hecho o no. Como el cálculo de la retención presenta cierta complejidad en este caso, pues tiene en cuenta el importe de la retribución y las circunstancias personales y familiares del empleado se entiende que no será culpa exclusiva del retenedor el error si no ha recibido una información veraz y completa del empleado.

En el ámbito de las retenciones a profesionales en que el porcentaje de retención es fijo y no son relevantes las circunstancias subjetivas de los contribuyentes, parece que no habrá culpa exclusiva del obligado a retener si se prueba que el obligado a soportar la retención ha inducido a error al cliente sobre la existencia de la obligación o sobre la cuantía procedente. En otro caso no puede imputarse al obligado a soportar la retención la responsabilidad de lo que haga o deje de hacer el obligado a retener, que, como dice la sentencia, son completamente independientes.

Eso sí, si la AEAT comprueba la declaración del obligado a retener y resulta que no lo hizo, le girará la liquidación correspondiente con sanción e intereses de demora y, a su vez, creo que el contribuyente, si está todavía en plazo, podrá exigir del profesional que le reintegre la cantidad que debió ser retenida (lo que puede suponer un quebranto para el profesional si no hizo lo que el artículo 99.5 LIRPF transcrito ordena y no tiene ya posibilidad de pedir la devolución de ingresos indebidos).

No obstante, debe tenerse en cuenta que a los profesionales oficiales, como somos los registradores y también los notarios, se nos aplica una regla especial, que aparece en el mismo artículo, respecto de la elevación al íntegro, cuando la entidad pagadora es una Administración Pública: «En el caso de retribuciones legalmente establecidas que hubieran sido satisfechas por el sector público, el perceptor sólo podrá deducir las cantidades efectivamente retenidas«.

26 de abril de 2021

 

5.- EMBARGO, ANOTACIÓN Y EJECUCIÓN

La Sentencia núm. 215/2021 de 20 de abril de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:1476 revoca la de la Audiencia Provincial y, asumiendo la instancia, resuelve confirmar la sentencia del juzgado, aunque solo parcialmente.

El conflicto enfrenta al titular de una anotación de embargo practicada sobre una vivienda en virtud de mandamiento judicial (letra E) con quien adquirió la finca en un procedimiento de apremio que se había anotado después.

Culminó antes la ejecución de la segunda anotación en el que la finca se tasó en 415.265 euros, fijando como tipo de subasta el de 198.876 euros tras descontar lo asegurado por anotaciones precedentes, entre la que se encontraba la letra E, por importe algo superior a los 192.000 euros

Esta anotación letra E estaba vigente cuando se inscribió la adjudicación acordada en el procedimiento administrativo en el que se remató la vivienda por 50.001 euros. Pero después fue cancelada por caducidad al no haber sido prorrogada oportunamente.

El acreedor protegido por la anotación E, que no era el inicial por haberse cedido el crédito (y acordado en su momento la sucesión procesal a su favor, aunque sin constancia registral), reaccionó solicitando del juzgado mandamiento de ampliación y prórroga de dicho asiento, lo que fue concedido, pero no pudo hacerse la anotación por estar ya la vivienda inscrita a favor del adquirente en la segunda ejecución, siendo la calificación en tal sentido recurrida en juicio verbal que la confirmó, quedando firme.

Ante tal situación el acreedor protegido por la anotación E demandó en juicio ordinario al titular registral pidiendo que se declarara la vigencia del embargo y de la responsabilidad de la vivienda al pago de las cantidades que resultaran del procedimiento o, al menos, de las que constaban en la anotación E al tiempo de inscribir el demandado su adquisición, solicitando también que se ordenara practicar nueva anotación preventiva de embargo o, subsidiariamente, de la sentencia que se dictara.

El juzgado estimó la demanda declarando la vigencia del embargo y la sujeción de la finca al pago de todas las cantidades que se liquidaran en el procedimiento. Pero rechazó acordar las anotaciones registrales de embargo o sentencia, lo que no fue recurrido, por lo que se trata de cuestión expresamente excluida de la consideración del Tribunal Supremo.

La Audiencia revocó la sentencia considerando que no puede estimarse la demanda por no constar en la anotación letra E el cambio de acreedor producido en virtud de la cesión del crédito: no ha quedado acreditado que en el momento de la adjudicación e inscripción de la finca los demandados conocieran que el crédito había sido cedido por el banco a las actoras, pues los anuncios de subasta se referían al Banco Santander Central Hispano como acreedor (a pesar de que desde el 7 de abril de 2008 las actoras habían sucedido al banco como ejecutantes en el procedimiento), con base a lo cual aprecia la falta de legitimación activa denunciada, con la consecuencia de la estimación del recurso y la desestimación íntegra de la demanda”, dice el F.D. PRIMERO.5.

En el recurso de casación se rechaza el argumento fundamental de la sentencia de la Audiencia, pero, además, se entra en el fondo y se deja resuelto el pleito.

Innecesidad de que, a los efectos del pleito, la cesión del crédito conste en la anotación preventiva.

Se rechaza la decisión de la Audiencia porque desconoce “la naturaleza jurídica y la eficacia de las anotaciones preventivas de embargo, en conexión con los requisitos propios de las cesiones de créditos ordinarios (no referidos a bienes inmuebles), conforme al art. 1526 CC “(F.D. TERCERO.1).

Razona la sentencia en el mismo fundamento tercero:

“La cesión de créditos y demás derechos incorporales son contratos traslativos que se perfeccionan por el mero consentimiento de cedente y cesionario ( arts. 1526 y siguientes CC y 347 y 348 Ccom ), sin necesidad de acto alguno de entrega o traspaso posesorio”

La cesión de los derechos accesorios incluye también el embargo en un procedimiento ejecutivo, contra alguno de los bienes o derechos del deudor, ya trabado en el momento de la cesión”.

“A diferencia de la cesión de los créditos hipotecarios, la cesión de los créditos ordinarios (no referidos a inmuebles, en la terminología del art. 1526 CC), no requiere para su eficacia frente a terceros la previa inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad”

“como ha afirmado reiteradamente la DGRN, la exigencia de la previa inscripción a favor del acreedor hipotecario ejecutante en relación con la inscripción del decreto judicial de adjudicación en el procedimiento de ejecución directa hipotecaria, no es directamente aplicable respecto de las anotaciones preventivas de embargo, dada la diferente situación jurídica de quien es titular de un crédito hipotecario y de quien lo es de una anotación preventiva de embargo (por todas, resoluciones de 10 y 17 de octubre de 2013)”.

“la preferencia que otorga el embargo frente a otros créditos o actos dispositivos o de gravamen se limita a los de sean posteriores a la fecha de la anotación, no a la fecha del embargo sino a la de su anotación preventiva ( arts. 44 LH y 1923.4º CC)”.

“Además de la preferencia citada, la anotación preventiva de embargo provoca otro efecto esencial: la enervación de la fe pública registral de terceros adquirentes de la finca embargada”

“En sentido negativo, la anotación no atribuye al ejecutante los efectos protectores de la fe pública registral, por lo que no se antepone a los actos dispositivos o de gravamen otorgados por el deudor/titular registral anteriores a la anotación, aunque no estén inscritos o lo estén con posterioridad”

“La anotación de embargo no es constitutiva (sentencia 541/2002, de 31 de mayo), ni supone la afección de un bien al pago de un determinado crédito, sino que publica frente a terceros la afección de la finca al resultado del procedimiento de ejecución (RDGRN de 21 de noviembre de 2006”.

Corresponde, pues, al juez de la ejecución apreciar la sucesión procesal en la posición del ejecutante, siendo bastante para ello acreditar mediante documento fehaciente la sucesión en el título ejecutivo (en el caso de la litis mediante la presentación de la escritura de cesión del crédito), de forma que la valoración positiva sobre su validez por el tribunal permitirá «sin más trámite» despachar la ejecución a favor del sucesor o, en caso de que ya se hubiese despachado la ejecución, notificar la sucesión al ejecutado y continuar la ejecución a favor del sucesor”.

A partir de estos presupuestos, detalladamente expuestos y respaldados con la cita de jurisprudencia del propio T.S. y doctrina DGRN, concluye este fundamento jurídico:

La naturaleza jurídica y los efectos de los embargos y su anotación registral, antes examinados, por un lado, y la reseñada regulación legal sobre la sucesión procesal, por otro, explican que, desde el punto de vista registral, la doctrina oficial de la DGRN haya admitido la posibilidad de practicar la prórroga de la anotación de embargo, la expedición de la certificación de dominio y cargas del artículo 656 LEC, y la inscripción del resultado del procedimiento de ejecución ordinaria (a diferencia de lo que sucede en el caso de la ejecución directa sobre bienes hipotecados) aunque la adjudicación se verifique a favor del cesionario del crédito, «sin necesidad de asiento previo a favor de éste, a modo de tracto sucesivo [abreviado], por cuanto, como ha quedado expresado, lo que accede al Registro es la medida cautelar ordenada en el proceso de ejecución» (resoluciones de 1 de octubre de 2014 y 7 de noviembre de 2016). Todo ello sin perjuicio, como señalan las mismas resoluciones, de que la sucesión procesal en la posición del anotante, apreciada judicialmente y acreditada a través del correspondiente del mandamiento, pueda ser objeto de nota marginal en la anotación de embargo, «pues dicha nota puede tener la consecuencia, en la hipótesis de ejecución de una carga con rango preferente, de precisar la comunicación en la expedición de certificación de cargas y gravámenes al nuevo titular de la anotación (cfr. resolución de 29 de junio de 2013)».

4.- La conclusión que se extrae de todo lo anterior, es que la sentencia impugnada erró al negar la legitimación procesal activa de los demandantes por considerar que esa legitimación, a pesar de haberse apreciado la sucesión procesal en la ejecución a favor de los demandantes como sucesores del acreedor inicial, requería que previamente se hubiese hecho constar en el Registro el cambio de titularidad del crédito objeto de la ejecución.

Responsabilidad del adquirente en procedimiento de ejecución por anotaciones de embargo anteriores, aunque hayan caducado después.

Asumiendo el Tribunal Supremo la instancia, se pronuncia en sentido favorable a la estimación de la demanda, aunque no en el sentido de su pedimento principal, sino en el subsidiario al fijar, como límite de la responsabilidad que debe soportar el adquirente, la prevista en el artículo 613 LEC.

Así resulta del Fundamento Jurídico CUARTO, del que transcribo algunos apartados:

“ La anotación preventiva de embargo, en tanto mantiene su vigencia, sujeta la titularidad de los bienes objeto de la misma al resultado del proceso en que se haya producido la traba, frente a las transmisiones o imposición de cargas y gravámenes que se produzcan con posterioridad a la misma; no provocan el cierre registral, pero atribuyen preferencia sobre las enajenaciones otorgadas por el deudor con posterioridad a la fecha de la anotación (sentencias de 7 marzo 1896, 28 enero 1903, 2 marzo 1910, 21 febrero 1912, 5 julio 1917, 31 octubre 1928, 22 marzo 1943, y 29 noviembre 1962)”.

La adquisición y la inscripción a favor de los demandados se produjo durante la vigencia de la anotación preventiva acordada en el juicio ejecutivo. Por eso, en este caso, los demandados no son terceros protegidos por los arts. 32 y 34 LH, pues ambos preceptos exigen la concurrencia de la buena fe en el adquirente, que en este caso no puede presumirse al publicar el Registro, en el momento de la adquisición, la posible causa de resolución de su adquisición (anotación preventiva letra E)”.

“En el caso de la litis la presunción de buena fe queda enervada por la cognoscibilidad legal de la existencia del embargo a través de su anotación registral, que estaba vigente en el momento de la subasta, de la cesión del remate y de la aprobación de la adjudicación a favor de los demandados en el procedimiento de apremio administrativo. La cancelación por caducidad posterior de la anotación no puede inhibir ese efecto enervante que provocó y consumó la anotación durante su vigencia

“Por ello, la omisión de la anotación preventiva del embargo no impediría proceder a la realización forzosa de la finca trabada, la cual surtirá plenos efectos con relación al posterior dueño, cuya adquisición, no sea cronológicamente anterior a la práctica de la diligencia (sentencias de 23 de abril y 3 de noviembre de 1992 y 30 de septiembre de 1993), a salvo del caso de tercer adquirente protegido por la fe pública registral. Lo que hemos afirmado respecto de los casos de omisión de la anotación, debemos sostenerlo también para los casos en que durante la tramitación del procedimiento de ejecución la anotación preventiva decretada y practicada llegue a caducar y cancelarse, pues no pueden ser menores los efectos del embargo en este caso que en el de omisión ab initio de la anotación”.

“la sentencia de primera instancia estimó correctamente las pretensiones relativas a la declaración de no oponibilidad respecto de los demandantes de la adjudicación de la finca en el procedimiento de apremio administrativo a los demandantes, conforme resulta de las consideraciones anteriores, y las relativas a las declaraciones de que la caducidad de la anotación no implica la extinción o levantamiento del embargo y, consiguientemente, la posibilidad de la continuación del procedimiento de ejecución sobre los mismos bienes embargados. Los demandados, al tomar parte en la subasta, aceptaron subrogarse en las cargas anteriores y su importe se descontó del tipo de la subasta y del precio de la adjudicación. Por tanto, la adjudicación se produjo por el precio ofrecido, bajo la condición de asumir las citadas cargas previas. En rigor, no se produce en esta situación una asunción de la obligación de pago del crédito garantizado con el embargo, sino que el adjudicatario acepta quedar sometido a la posibilidad de que el bien sujeto al embargo anotado sea objeto de una nueva ejecución fundada en esa traba.”

Cuestión distinta es que, ante la falta de una medida de protección registral como la anotación preventiva, una vez producida su cancelación por caducidad, un eventual tercer adquirente, en virtud de un acto dispositivo de los adjudicatarios posterior a aquella cancelación, pueda determinar la aparición de un tercer adquirente, éste sí protegido por la fe pública registral (presupuesta su buena fe y demás requisitos del art. 34 LH). Pero es ésta una eventualidad que podrá dar lugar al ejercicio de otras acciones, a las que se refiere expresamente la sentencia de primera instancia, pero que son ya ajenas al ámbito de este recurso”.

No obstante, la sentencia no confirma íntegramente la sentencia de instancia: “ la posición de los adjudicatarios demandados es la de los terceros poseedores, que han adquirido en otra ejecución, a los que será de aplicación la regla limitativa de responsabilidad prevista en el art. 613.3 LEC, conforme al cual su responsabilidad «tendrá como límite las cantidades que, para la satisfacción del principal, intereses y costas, aparecieran consignadas en la anotación en la fecha en que aquéllos hubieran inscrito su adquisición». Aunque la sentencia de primera instancia así lo declaró también en su fundamentación, no recogió esta limitación en su parte dispositiva, por lo que, en este concreto extremo, deber ser modificado su fallo para reflejar esa limitación. Lo que no impide entender desestimado sustancialmente el recurso de apelación”

Esta sentencia me parece muy clarificadora respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, en la medida en que incorpora su doctrina, de la DGRN, hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, tanto respecto de las sustanciales diferencias entre la ejecución hipotecaria y la ejecución ordinaria respecto del tracto sucesivo del acreedor como de la naturaleza y efectos de la anotación preventiva de embargo así como de las consecuencias de que no se practique o, practicada, se deje caducar antes de que culmine el procedimiento que se trata de asegurar.

Las circunstancias del caso hacían especialmente pertinente la aplicación del art.613.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que sitúa en el momento en que el rematante inscribe su adquisición la responsabilidad de la finca, sin que la ulterior caducidad de la anotación anterior modifique dicha responsabilidad como tampoco podría perjudicarle un eventual incremento de dicha responsabilidad.

En el mismo sentido de fijar en el momento de la inscripción del remate el dato esencial cabe traer aquí a colación la doctrina DGRN según la cual si el procedimiento anotado culmina con la adjudicación de la finca y esta adjudicación se inscribe estando vigente la anotación, la ulterior caducidad de la misma no impide cancelar las cargas posteriores porque “la prioridad ganada por la anotación se traslada a la enajenación” en palabras de la Resolución de 28 de julio de 1989 que cambió la doctrina anteriormente seguida por el Centro Directivo.

Volviendo a la sentencia que comento, deja a salvo de sufrir las consecuencias del mantenimiento de la afección de la vivienda a las responsabilidades de la anotación letra E, caducada, a un eventual tercer adquirente que reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Surge entonces la pregunta sobre cómo puede evitarse que pueda surgir dicho adquirente de buena fe. El demandante pidió que se anotara un nuevo embargo, pese a estar inscrita la finca a favor del rematante, o la sentencia que se dictara. No consiguió convencer al juez, tampoco apeló por ello, con lo que nos quedamos sin saber el criterio del Tribunal Supremo. Tal vez hubiera sido más acertado pedir que se anotara la demanda en cuanto se pretendía, de hecho se ha conseguido, una declaración de mantenimiento de la afección al resultado del pleito que en su día se garantizó con la anotación. Como dice uno de los fundamentos jurídicos “La casuística que se puede presentar es variada”.

Lo que es seguro es que se trata de una sentencia muy clarificadora de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la anotación de embargo, sus efectos y los de su pérdida de vigencia antes de culminar el procedimiento, existiendo asientos intermedios, así como sobre la fe pública registral, la necesidad de buena fe del tercero del art. 32 LH y la imposibilidad de apreciarla atendidas circunstancias como las del pleito.

Por lo demás, basta leer los datos económicos que he transcrito al principio para entender que, de no existir el remedio que el Tribunal Supremo acepta, habría que haber intentado otro, como podría ser el del enriquecimiento injusto, para no amparar que se compre por cincuenta lo que vale más de cuatrocientos pero se ha tasado en doscientos a efectos de la subasta, precisamente porque los otros doscientos están comprometidos en anotaciones anteriores y no querer afrontar luego dicha responsabilidad.

Cerrando este comentario llega la noticia de la STS 237/2021 de 4 de mayo del Pleno TS. Prefiero leerla después de enviarlo, seguro que tendrá también gran interés registral, al tratar de caso relacionado con la sentencia 427/2017, de 7 de julio (cancelación de cargas posteriores a anotación caducada) que tanto nos ha preocupado.

7 de mayo de 2021

Ver al respecto:

 

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Cristo-de-Monteagudo (Murcia). Por Pedro J Pacheco en Flikr.

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Solidaridad pasiva e indefensión de los obligados.

SOLIDARIDAD PASIVA E INDEFENSIÓN DE LOS OBLIGADOS

Álvaro José Martín Martín, Registro Mercantil de Murcia

ÍNDICE:

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Principio non bis in ídem

El principio non bis in ídem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado.” F.D. CUARTO Sentencia 77/1983, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

Solidaridad pasiva

En muchas ocasiones el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación de dos o más deudores. Si por disposición de la Ley o por pacto expreso puede dirigirse contra cualquiera de éstos decimos que existe solidaridad pasiva: hay una relación entre acreedor y deudores que culmina cuando cualquiera de ellos paga íntegramente la deuda y otra entre el deudor o deudores que pagaron y los demás que no fueron interpelados.

Leyes especiales

La solidaridad pasiva puede nacer directamente de la Ley que establece en determinados tipos de contrato la responsabilidad de varios sujetos en beneficio del acreedor. A título de ejemplo así sucede en el ámbito de la legislación protectora de los consumidores (art. 132 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre); en la que regula el proceso edificatorio (art. 17 Ley 38/1999, de 5 de noviembre) y en el del contrato de seguro (art. 76 Ley 50/1980, de 8 de octubre, respecto del seguro de responsabilidad civil) por solo citar ejemplos que con cierta frecuencia obligan a intervenir a los tribunales para dilucidar si está o no está correctamente formulada la reclamación, siendo varios los obligados solidarios.

En estos casos, son las leyes especiales que permiten al consumidor, adquirente o perjudicado elegir a quien demanda primero las que regulan los derechos y obligaciones de las partes y la jurisprudencia ajusta la interpretación de dichas leyes en función de los intereses que se trata de proteger al establecer la solidaridad pasiva que, obviamente, es muy beneficiosa para el acreedor, pero puede tener consecuencias poco equitativas desde la perspectiva de los codeudores.

Código Civil

En el Código Civil el contrato del que naturalmente deriva con mayor frecuencia este tipo de relación obligatoria es el de fianza cuando, como autoriza el art. 1822, el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, pero también se declara por los tribunales solidaria la responsabilidad derivada de culpa extracontractual.

En todo caso a la solidaridad pasiva se le aplican los artículos 1144 y 1145 del Código Civil, de los que es el primero el que ahora nos interesa.

Derecho de elegir y derecho de cambiar

Dice el art. 1144 del Código Civil, siguiendo el precedente del Código Civil francés, que “El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo”.

Mientras operemos al margen de los tribunales no parece existir obstáculo para que el acreedor exija el pago de todo lo que se le debe a quien, de entre los obligados solidarios, tenga por conveniente. No existe previsión legal que le obligue a atenerse a un criterio determinado a la hora de hacer esta elección, como pudiera ser el de la mayor influencia que el primer requerido haya tenido en el nacimiento de la obligación, por lo que posiblemente elija al deudor más solvente como garantía de cobro.

En estos casos regidos por el Código Civil, por ser directamente aplicable o como ley supletoria de la especial que haya establecido la solidaridad, llegado el caso de exigir judicialmente el pago, la aparente libertad de elección y de variación propios de la solidaridad pasiva pueden tropezar con obstáculos procesales derivados de la doctrina del Tribunal Constitucional con que inicio este comentario si no se demandó a todos los deudores conjuntamente.

 Al menos eso es lo que me interesa plantear aquí.

Aplicación jurisprudencial del art. 1144 del Código Civil

El Tribunal Supremo no vio obstáculo para el ejercicio sucesivo de la acción, primero contra el deudor principal y, después, declarado éste en quiebra, contra la aseguradora, en el caso resuelto por la Sentencia de la Sala Primera núm. 1153/2007 de 7 noviembre (RJ\2007\8252). Por ello casó la sentencia de la Audiencia, que había desestimado la segunda demanda.

 F.D. SEGUNDO:

“Pues bien, conforme a nuestro artículo 1144 el acreedor no sólo puede elegir al deudor solidario, al permitírsele que dirija la demanda contra cualquiera de ellos, contra varios o contra todos, sin tener necesariamente que dividir su reclamación por partes, sino, también, exigir el cumplimiento de toda la prestación a un deudor distinto del primeramente elegido como sujeto pasivo de su pretensión, ya que se da por supuesto que no quedó liberado por la primera reclamación, sino que sigue obligado en el mismo primer plano hasta la total satisfacción del crédito”.

“Esta facultad de variación, de la que hizo uso D. Lázaro, tiene como límite el que expresamente establece el propio artículo 1.144, al exigir que no haya resultado cobrada la deuda por completo -como consecuencia de que el pago hecho por uno de los deudores solidarios extinguiría la obligación frente a todos: artículo 1.145 del Código Civil y, además, otro que rige, con carácter general, el ejercicio de los derechos subjetivos, sancionado en el artículo 7 del Código Civil, el cual manda respetar las exigencias de la buena fe y proclama la interdicción del abuso de derecho”.

“En la sentencia recurrida no se ha declarado, ni siquiera implícitamente, que hubiera sido superado este límite general. Por otro lado, se da en ella por supuesto que el acreedor no ha cobrado de nadie la deuda”.

“Por ello, como en el motivo se denuncia, entendemos violentada la regla del artículo 1.144 del Código Civil, que no exige, para que el acreedor cambie el sujeto pasivo de su reclamación, que se haya producido una renuncia o un formal desistimiento en el primer proceso ni que se haya hecho excusión de los bienes del deudor anteriormente demandado. Lo primero, porque el trámite de ejecución ofrece medios para denunciar el doble cobro. Lo segundo, porque el beneficio de excusión no lo ostenta el fiador solidario y no hay razón para reconocérselo por haber sido demandado en segundo o posterior término”.

Añade la sentencia, en el F.D. TERCERO, como otro motivo distinto de la estimación del recurso de casación, que no se puede considerar que exista litispendencia entre el juicio contra el deudor y el incoado contra el fiador solidario por cuanto el primero se encontraba en fase de ejecución (acumulado a la quiebra del deudor) cuando se presenta la demanda del segundo y, añade, como argumento de refuerzo, que “en todo caso, no resultaría justificado hablar de litispendencia -excepción admisible si hay otro proceso pendiente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto: sentencias de 1 de julio de 1971 , 13 de febrero de 1993 ( RJ 1993, 768) y 18 de junio de 2007 ( RJ 2007, 3526) – cuando falta la necesaria identidad del sujeto pasivo de la acción, como es el caso”.

Esta última afirmación me suscita la duda de si es doctrina aplicable siempre o si puede haber razones para considerar que, aun faltando la identidad subjetiva que se exige tanto a efectos de cosa juzgada como de litispendencia, la demanda sucesiva puede crear una situación de indefensión para el segundo demandado.

Me refiero al caso de que la primera demanda, en la que se reclama la totalidad de la deuda a un deudor solidario, se sustancia y concluye con una sentencia firme que declara haberse cumplido todos los presupuestos precisos para el nacimiento de la obligación en términos tales que no pueda el tribunal ante el que se presente la segunda reclamación decidir lo contrario.

Indefensión del demandado en segundo lugar

Es doctrina constitucional, recibida, aceptada y aplicada por el Tribunal Supremo, que un mismo hecho no puede existir y no existir para los órganos jurisdiccionales, incluso aunque sean de distinto orden.

Así lo dijo la Sentencia núm. 532/2013 de 19 septiembre del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo:

 F.D. TERCERO

 “Aunque esta Sala consideró en un principio improcedente la alegación de cosa juzgada o de litispendencia respecto de litigios de otro orden jurisdiccional (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5794) y núm. 67/1998, de 6 de febrero, recurso núm. 11/1994 , entre otras), más adelante ha matizado dicha doctrina, en línea con la jurisprudencia constitucional”

“Entre las más recientes, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre, fija la doctrina de dicho tribunal sobre este extremo, declarando:

«Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1CE), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de26 de mayo (RTC 2008, 60), F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre ( RTC 2008, 109 ) [ RTC 2008, 109] , F. 3). 

Nota de 17 de junio de 2021:

La cita que recojo en el apartado dedicado a la indefensión del demandado en segundo lugar de la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre merece ser completada con un recuerdo al magistrado ponente, Pablo Perez Tremps, que falleció ayer después de haber convivido los últimos años con la espada de Damocles de un tumor cerebral inoperable (el granito, lo llamaba). Nos hicimos amigos hace más de cincuenta años, que es cuando se hacen los amigos para toda la vida, compartiendo noches guitarreras en Playa Lissa (Santa Pola) y otras muchas cosas. Después hicimos juntos la carrera en la Complutense y nos ayudamos todo lo que pudimos. Tenía una decidida vocación por el derecho público desde el principio y tuvo la suerte, en realidad todos la tuvimos, de coincidir su paso por la Universidad con los años en que se fraguó la Constitución Española de 1978 cuya explicación, interpretación y aplicación fue parte esencial de toda su vida, como Catedrático de la disciplina en las Universidades de Extremadura y Carlos III, y como magistrado del Tribunal Constitucional. En fin, descanse en paz un eminente jurista y, sobre todo, una bellísima persona a quien sus amigos nunca olvidaremos.

Imposibilidad de sentenciar contra lo sentenciado

La aplicación de esta doctrina al caso del ejercicio sucesivo de la acción que el acreedor tiene contra los deudores solidarios, ex art. 1144 Código Civil, en el caso de que en el primer pleito se haya sustanciado y decidido por sentencia firme que la obligación cuyo cumplimiento se reclama existe y tiene un determinado contenido, suscita la duda sobre si podrá el tribunal ante el que se presente la segunda demanda decir que dicha obligación no existe o que tiene un contenido diferente.

Si la defensa del deudor demandado en segundo lugar pretende una declaración de que el evento del que nace la reclamación no tuvo lugar, habiendo declarado la primera sentencia que así fue, parece que, no obstante la diferente personalidad de los demandados, el tribunal no puede decir lo contrario (en este caso se tratará, además, normalmente de órganos de la misma jurisdicción que aplican las mismas normas) y ello plantea el problema de si el demandado en segundo lugar tiene que aceptar, como hecho incontrovertible esa primera sentencia o, dicho de otra forma, si es posible que se prive al demandado de la posibilidad de discutir la existencia o el contenido de la obligación que se le reclama sin haber sido parte en el primer pleito por decisión del acreedor que, pudiendo haberlo demandado también, no lo hizo.

Dilema

Supongamos una reclamación por la aparición de humedades en una vivienda dirigida por el adquirente exclusivamente contra el promotor que la vendió al actor y que concluye con una sentencia en la que el tribunal declara que ha quedado probada la existencia de las humedades, que se deben a un fallo de la ejecución de la obra y que se causaron daños por un importe determinado.

No habiendo conseguido cobrar todo lo reconocido en la sentencia, el actor, haciendo uso del derecho que le concede la Ley de Ordenación de la Edificación, demanda al arquitecto técnico y al constructor para que le paguen el resto. Parece claro que tanto uno como otro podrán, por ejemplo, negar el carácter solidario de la deuda, alegar que no intervinieron en la obra y oponer las excepciones personales que tengan, como también que la deuda fue completamente satisfecha al ejecutarse la primera sentencia, ex art. 1145 Código Civil.

Pero a estos segundos demandados

– o se les reconoce el derecho de pedir del juez una declaración de inexistencia de las humedades o de que no hubo fallo alguno en la ejecución de la obra o, en todo caso, que los daños fueron muy inferiores a los que se fijaron en la primera sentencia, y si esto sucede se infringe la doctrina de que un hecho no puede ser y no ser para la justicia.

– o no se les reconoce, en cuyo caso la aplicación conjunta del art. 1144 del Código Civil y de dicha doctrina les deja indefensos.

Conclusión

A mi juicio, lo que procede en este caso y en todos los que guarden analogía con él, es estimar la oposición del demandado basada en dicha indefensión. Entra en juego la buena fe y el abuso de derecho como límite general del art. 1144 Código Civil a que se refiere la Sentencia T.S. de 7 de noviembre de 2007, antes citada, de forma que si el hecho a demostrar es único y no se demanda simultáneamente a todos los eventuales obligados será el actor quien deba pechar con las consecuencias de no poder sentenciarse en un segundo pleito lo contrario de lo resuelto en el primero.

A mayor abundamiento

No he encontrado ninguna sentencia del Tribunal Supremo en que el deudor solidario demandado en segundo lugar haya invocado la doctrina de no poder ser y no ser para defenderse. Tampoco conozco estudios doctrinales en que se haya planteado la cuestión en estos términos, lo que, obviamente, no quiere decir que no existan unas u otros.

Buceando en la jurisprudencia he encontrado un caso indudablemente distinto pero que traigo a colación porque de su doctrina se desprende sin dificultad que el resultado de la primera reclamación trasciende a la segunda, pudiendo incluso determinar su fracaso.

Se trata de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera núm. 321/2019 de 5 junio RJ\2019\2213 referida a la acción del perjudicado por acto médico de la sanidad pública que legalmente puede dirigirse contra la Administración supuestamente responsable y contra el asegurador de la Administración.

Dice la sentencia que:

“La conexidad de ambos obligados resulta de su condición de deudores solidarios. Por ello, el cumplimiento de la obligación por cualquiera de los dos responsables solidarios extingue la obligación por efecto del art. 1145.1 CC (STS 87/2015, de 4 de marzo )”.

En este caso, enumera la sentencia las siguientes posibilidades:

“(i) Que el perjudicado ejercite contra la aseguradora de la Administración la acción directa que prevé el art. 76 LCS , obviando seguir el procedimiento administrativo previsto legalmente para reclamar responsabilidad y consiguiente indemnización de esta”. En cuyo caso será competente la jurisdicción civil que está facultada para pronunciarse prejudicialmente sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración.

“(ii) Que el perjudicado acuda a la vía administrativa y contencioso-administrativa y que, una vez declarada la responsabilidad de la Administración y su condena, ejercite contra la aseguradora de esta la acción directa prevista en el art. 76 LCS”. En cuyo caso es también competente la jurisdicción civil y, se entiende, la reclamación contra la aseguradora vendrá limitada a la responsabilidad declarada judicialmente.

(iii) Que el perjudicado opte por seguir el expediente administrativo de responsabilidad patrimonial y, recaída resolución por la Administración, sea consentida por aquel al no impugnarla en la vía contencioso-administrativa”. En este caso se plantea qué sucede “si con posterioridad a la resolución administrativa o con anterioridad, pero en el curso de la tramitación del expediente incoado, el perjudicado ejercita la acción directa del art. 76 LCS contra la aseguradora de la Administración…. “La interrogante es qué valor se debe dar a la resolución dictada por la Administración dentro del procedimiento incoado contra la aseguradora ante la jurisdicción civil, al amparo del art. 76 LCS” .

La contestación es que pese al carácter solidario de la responsabilidad de la Administración y de la aseguradora no se puede eludir las consecuencias de haber optado por la reclamación administrativa en primer lugar de forma que la aseguradora no puede ser condenada a pagar una cantidad superior a la reconocida por la Administración:

“Es incuestionable que la parte demandante, en su legítimo derecho de opción al que se hizo mención, optó voluntaria y libremente por acudir a la vía administrativa previa para exigir de la Administración una indemnización del daño padecido por ser responsable de la causa que lo originó”.

“….sería contrario a la legalidad que se utilizase la acción directa para impugnar el acto administrativo, que se había consentido, a los solos efectos indemnizatorios”.

Se conseguiría así el reconocimiento en vía civil de una responsabilidad de la entidad aseguradora distinta cualitativa y cuantitativamente a la que con carácter firme ha sido reconocida y declarada por el órgano competente para ello al culminar el procedimiento administrativo legalmente previsto, que ha sido consentido por los perjudicados al no acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, única que podría revisarla”.

“Con la consecuencia de que sería condenada la aseguradora en el proceso civil, en aplicación del art. 76 LCS , a una cantidad superior a la obligación de la Administración asegurada, que de haberse satisfecho se podría tener por extinguida”.

La pregunta es si cabe defender, como planteo, que esa opción puede también impedir al acreedor dirigirse contra los demás obligados solidarios si en el caso concreto resulta imposible reabrir judicialmente el debate sobre la existencia del hecho del que depende el nacimiento o el contenido esencial de la obligación a cargo de los demás deudores.

 

19 de junio de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 22

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR (ir a la matriz de la sección, que incluye el Índice General de sentencias tratadas)

1. EJECUCIÓN ABUSIVA DE LA SEGUNDA HIPOTECA EN PERJUICIO DE LOS FIADORES

La Sentencia núm. 600/2020, de 12 de noviembre de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ECLI:ES:TS:2020:3638, confirma las sentencias de los órganos inferiores que habían declarado extinguida una fianza por causas imputables al acreedor afianzado.

La misma entidad bancaria tenía inscritas dos hipotecas sobre una finca, constituidas en garantía de créditos concedidos en distintos momentos. El crédito garantizado con la primera hipoteca estaba también afianzado por algunos socios de la mercantil deudora; el segundo, de mayor importe, que debería haber servido para liquidar el primero, carecía de garantías adicionales. Entre uno y otro había cambiado la propiedad de la sociedad.

Ambos créditos resultaron impagados. El banco ejecutó la segunda hipoteca y se adjudicó la finca por lo que se canceló no solo la hipoteca ejecutada sino también la primera por consolidación.

Consolidación como forma de extinción de los derechos reales.

A propósito de la extinción de esa primera hipoteca, aprovecha la sentencia, tras rechazar que pueda hablarse propiamente de confusión como hace el art. 190 del Reglamento Hipotecario, para precisar el concepto de consolidación como forma de extinción de los derechos reales. Dice el F.D. OCTAVO.3 que: ” La consolidación es una de las causas de extinción de los derechos reales limitados, aunque no existe en nuestro Derecho positivo un precepto que lo sancione con carácter general. Las normas que la contemplan son específicas para distintas clases de derechos reales. Así el art. 513.2 CC (LEG 1889, 27) dice que el usufructo se extingue por la reunión del usufructo y de la nuda propiedad en la misma persona, y el artículo 546.1 reitera lo mismo en sede de servidumbres: estas se extinguen por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente. No existe una norma similar respecto de la hipoteca o de la prenda, pero es doctrina común entender que la reunión en una sola persona de las condiciones de acreedor hipotecario y dueño de la cosa hipotecada (o de acreedor pignoraticio y dueño de la cosa pignorada) provoca la extinción de estos derechos de garantía. La consolidación se origina al adquirir el propietario, por cualquier título, la titularidad del derecho real limitado o, inversamente, por adquirir el titular del derecho real la propiedad de la cosa gravada”.

Interés casacional del recurso: liberación de la fianza por abuso del derecho del acreedor.

Como quedaba crédito por pagar, el banco reclamó su pago posteriormente a los fiadores del primer préstamo en un juicio ejecutivo.

Los fiadores demandaron a su vez al banco por considerarse liberados de la fianza al no poder subrogarse en la posición de acreedor hipotecario que ocupaba el banco por culpa de éste. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial les dieron la razón.

Ante el recurso del banco el Tribunal Supremo centra el interés casacional del pleito en el F.D. CUARTO.3:” lo que se plantea es una cuestión jurídica y no fáctica, cual es la existencia o no de abuso del derecho en la actuación de la entidad recurrente y la procedencia o no de reconocer efecto liberatorio de la fianza a los hechos de ésta que dan lugar a aquella eventual actuación abusiva”.

Las razones que llevan a dar la razón a los fiadores son las siguientes:

La fianza es una obligación distinta de la garantizada:

Constituye un nuevo vínculo obligatorio, distinto, aunque accesorio de la obligación principal, que está dotado de contenido propio, y que cuenta con su propia y específica causa de garantía”…” incluso en el supuesto de la denominada «fianza solidaria» no existe una obligación única con pluralidad de deudores (en que se puedan entender refundidas la principal y la accesoria), sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta”. F.D. QUINTO 1 y 3.

Al fiador que paga le corresponde, además de la acción de reembolso, la de subrogación.

Respecto de ésta, dice el F.D. SEXTO.3 :”La subrogación atribuye al fiador subrogado el mismo derecho que tenía el acreedor pagado, con sus garantías, privilegios y preferencias. Se trata de un supuesto de novación subjetiva del crédito (art. 1203.3º CC). En virtud del art. 1839, mediante el pago surge la subrogación, que no es sino la mera sustitución de la persona del acreedor inicial por el fiador subrogado, que sustituye a aquel como su sucesor (succesio in locum creditoris), sin que, por tanto, a estos efectos, se pueda hablar del nacimiento de un derecho, como diversamente ocurre en el caso del derecho a ser indemnizado del art.1838 CC (sentencia de 13 de febrero de 1988 (RJ 1988, 1985) )añadiendo en el F.D. SEXTO.4 ”el fiador podrá ejercitar una acción directamente dirigida a obtener la prestación mediante un pronunciamiento de condena, o podrá ejercitar en beneficio propio las garantías existentes frente a terceros a favor del acreedor en el momento del pago, siendo esta, como señala la doctrina, una de las mayores ventajas de la subrogación frente a la acción de reembolso o regreso….”.

EL acreedor está obligado a preservar el derecho de subrogación del fiador bajo pena de perder la fianza.

F.D. SEXTO. “9.- Entre las causas específicas de extinción de la obligación del fiador, distintas de las generales del art. 1156 CC y distintas también de las propias de la obligación garantizada, interesa a los efectos de esta litis la prevista en el art. 1852 CC. Dispone este precepto que «los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo«(….) del que “se deriva la existencia de una carga que incumbe al acreedor de preservar el derecho de subrogación del fiador con plenitud de sus efectos, es decir, con extensión a todas las garantías y privilegios del crédito (manteniendo la relación entre débito y responsabilidad como existía en el momento de constituir la fianza). Este es el deber cuyo cumplimiento se tutela mediante la norma contenida en el art. 1852 CC, que constituye una suerte de sanción por el incumplimiento de tal carga”.

Los requisitos para la liberación del fiador por incumplimiento de dicha obligación son, según la jurisprudencia:

(i) debe existir una relación de causalidad (relación de causa/efecto) o conexión directa entre la conducta del acreedor y la pérdida del derecho o garantía que impida la subrogación;

(ii) esta conducta no precisa estar connotada por una idea de ilicitud o culpabilidad, lo que se precisa es que tenga carácter voluntario y sea determinante del efecto impeditivo citado (ejemplo paradigmático sería que el fiador garantice una deuda previamente asegurada con hipoteca, y con posterioridad a su constitución el acreedor consiente la cancelación de la hipoteca antes del pago de la deuda, sin contraprestación);

(iii) el efecto liberatorio derivado de la pérdida de la posibilidad de subrogación queda enervado en caso de que respecto del hecho causante de esa pérdida haya mediado el consentimiento o intervención del fiador; éste debe ser ajeno al hecho causante;

y (iv) tampoco cabe estimar la extinción de la fianza si la pérdida de la garantía es consecuencia de una disposición legal (como en el caso de la extinción de la garantía por efecto de su activación o ejercicio en un procedimiento de ejecución para obtener con el precio del remate o su adjudicación el pago de la deuda, o por su purga como consecuencia de la ejecución de una hipoteca de mejor rango – art. 692.3 LEC –)” ( F.D. SÉPTIMO.7).

En el caso enjuiciado el banco incurrió en abuso de derecho.

En el caso concreto que ahora analizamos, la garantía prevista por el ordenamiento consiste en la imposición al acreedor de la carga, el deber jurídico, de actuar diligentemente en la conservación de las garantías y privilegios de su crédito para no malograr la futura subrogación, lo que comporta un correlativo derecho a favor del fiador, consistente en poder reclamar la liberación de su obligación fideiusoria en caso de contravención de aquel deber”(…)” la existencia de aquella situación de pendencia e interina, y el ámbito de poder que de la misma se desprende para el fiador, no permite admitir sin reservas, por no ser compatibles, el desenvolvimiento hasta sus últimas consecuencias de la extinción por consolidación de la hipoteca preferente, en garantía de la misma obligación afianzada, por la ejecución de una hipoteca posterior que concluye con una adjudicación de la finca al mismo acreedor, sin incurrir en el abuso de derecho proscrito por el art. 7.2 CC..( F.D. OCTAVO.7) lo que, dice el F.D. OCTAVO.8, aplicado a los hechos juzgados, permite declarar la extinción de la fianza al no poder subrogarse los fiadores en el ejercicio de la acción hipotecaria como consecuencia de la consolidación operada: “2.ª) Al margen de si el conjunto de tales actuaciones estaba o no predeterminado a ocasionar de forma voluntaria y consciente un perjuicio al fiador, lo que ahora no es preciso prejuzgar pues no resulta determinante a estos efectos, ya que la aplicación del art. 1852 CC no presupone necesariamente un juicio de ilicitud o antijuridicidad de la conducta del acreedor, sino una infracción a su deber de diligencia en la conservación de la garantía, lo cierto es que constituyen en su globalidad una conducta subsumible en el concepto de «hecho del acreedor«, imputable al mismo (no a caso fortuito), en el sentido en que lo emplea el art. 1852 CC.

Alguien ideó una fórmula aparentemente segura para quedarse con la finca hipotecada sin perder la garantía fideiusoria prestada por los anteriores socios de la deudora. La jugada salió mal porque al ejecutar la segunda hipoteca y adjudicarse la finca se impedía a los fiadores, contra los que iban a dirigirse después, subrogarse como acreedores hipotecarios. O eso, o quien tomó la decisión de dejar en el congelador la primera hipoteca no era consciente de los efectos de la consolidación. No sé qué es peor.

1 de febrero de 2021

 

2. TRANSPORTE Y CONCURSO. LA EXCEPCIÓN DE LA EXCEPCIÓN.

La Sentencia núm. 701/2020, de 29 de diciembre de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:4461, confirma la sentencia de la Audiencia dando vía libre a la reclamación de un transportista subcontratado frente al cargador, habiendo sido declarado en concurso el porteador intermedio.

Una sociedad mercantil contrató con otra la realización de una serie de portes, que pagó. La contratada, porteadora intermedia, a su vez subcontrató con otras empresas la ejecución de los portes que se ejecutaron, pero no les pagó y, después, fue declarada en concurso.

Los porteadores subcontratados se dirigieron contra el cargador principal haciendo uso del derecho que les reconoce la Disposición Adicional 6.ª de la Ley 9/2013″:

Disposición adicional sexta. Acción directa contra el cargador principal en los supuestos de intermediación.

En los supuestos de intermediación en la contratación de transportes terrestres, el transportista que efectivamente haya realizado el transporte tendrá acción directa por la parte impagada, contra el cargador principal y todos los que, en su caso, le hayan precedido en la cadena de subcontratación, en caso de impago del precio del transporte por quien lo hubiese contratado, salvo en el supuesto previsto en el artículo 227.8 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre”.

La demandada se opuso alegando que había cumplido sus obligaciones con la contratista y que, al estar ésta inmersa en un procedimiento concursal, se trataba de deudas que habrían de ser objeto del tratamiento que procediera en el seno del mismo.

Los aspectos fundamentales de la sentencia del Tribunal Supremo, que justifican por qué no es aplicable el régimen concursal de paralización de acciones ex artículos 50.3º y 51 bis.2 de la Ley Concursal (hoy arts.136.1.3º y 139.2 de su Texto Refundido) son los siguientes:

La regla general es la paralización de acciones en beneficio del concurso.

El concurso supone una “alteración sustancial de las relaciones jurídicas preexistentes, dentro del marco de la norma concursal. La concurrencia, en un procedimiento de insolvencia, de intereses de distinta naturaleza, los de los acreedores, públicos y privados, trabajadores, accionistas, y los de orden público económico, obliga al legislador a modificar el régimen jurídico que tenían en su origen y desarrollo los créditos, acciones y derechos” (F.D. 3º.2).

Por ello, pese al art. 1597 Código Civil: “la acción del subcontratista contra el dueño de la obra cede a favor de la masa activa del concurso del contratista, en el supuesto de que no se haya hecho efectiva antes de la declaración del concurso”. (F.D. 3º.1)……… “Por los principios de universalidad de la masa pasiva y activa, (integración de la masa pasiva del artículo 49 LC y el de universalidad del artículo 76 LC), tanto el acreedor como su crédito (que pretendía hacerlo efectivo mediante el ejercicio del art. 1597 CC), quedan afectados por la declaración de concurso del deudor. El art. 49 LC establece que todos los acreedores del deudor quedarán de derecho integrados en la masa del concurso (masa pasiva). Son acreedores concursales, todos sin distinción alguna, salvo las excepciones que establecen las leyes y, una vez sean reconocidos sus créditos (acreedores concursales), serán debidamente clasificados como privilegiados, (con privilegio especial o con privilegio general), ordinarios y subordinados (arts. 90 , 91 y 92 LC). (F.D. 3º.2.b).

Sin embargo, la acción directa contra el cargador principal no se ve condicionada por el concurso del porteador intermedio.

La Disposición Adicional Sexta de la LOTT , según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, supone que “ la acción directa puede ejercitarla el transportista efectivo con independencia de que el reclamado (el cargador principal o un subcontratista intermedio) hubiera o no satisfecho el porte al operador de transporte a quien hubiera encargado su ejecución…. no supedita el ejercicio de la acción directa contra el cargador a que éste no haya abonado el porte al porteador contractual, de manera que esta acción directa del porteador efectivo existe con independencia del crédito del porteador frente a su cargador”.(F.D.4º.4)

“La Disposición Adicional Sexta Ley 9/2013 no contiene ninguna previsión que excepcione su aplicación en caso de concurso del porteador intermedio, pese a que cuando se promulgó ya estaban en vigor los arts. 50.3º y 51 bis.2 …… Y con posterioridad, el Texto Refundido de la Ley Concursal tampoco ha incluido la acción directa del transportista entre las vetadas para su ejercicio tras la declaración de concurso, sino que en los mencionados arts. 136.1.3º y 139.2 sigue haciendo mención exclusivamente a la del contrato de obra regulada en el art. 1597 CC (F.D. 5º.3).

F.D. 5º.5 .- “Una vez que no hay prohibición legal para el ejercicio de la acción directa del porteador efectivo frente al cargador principal, aunque el porteador intermedio haya sido declarado en concurso, deben distinguirse dos situaciones diferentes, en función de que, antes del concurso, el cargador haya abonado el precio del transporte al porteador intermedio (concursado) o que no lo haya hecho. Aunque en ambos casos procede el ejercicio de la acción directa que nos ocupa.

En el primer caso, no hay ningún crédito en la masa activa del concurso que pueda verse afectado, por lo que el ejercicio de la acción directa queda al margen del proceso concursal, ya que no afecta al interés del concurso. Por el contrario, precisamente porque el intermediario es insolvente y ha sido declarado en concurso, cobra más sentido el ejercicio de la acción directa frente al cargador principal. Sin perjuicio de que el éxito de la acción directa haga surgir un nuevo crédito de regreso del cargador frente al intermediario concursado, lo que es ajeno al litigio que nos ocupa.

En el segundo caso, el ejercicio de la acción directa por parte del porteador efectivo frente al cargador principal una vez declarado el concurso del porteador intermedio (o su continuación si se ejercitó con anterioridad), cuando no ha habido pago previo del cargador, tampoco afecta al concurso, puesto que el porteador efectivo opta por reclamar, no contra el concursado, con quien contrató directamente, sino contra el cargador principal, que cumple la función de garante ex lege de la deuda”.

Realmente hay que tener cuidado con quien contrata uno un transporte al que le sea de aplicación la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre porque si no se tiene la precaución de asegurarse de que la contraparte paga puntualmente a los subcontratistas (o, directamente, se le prohíbe subcontratar) puede verse en la lamentable tesitura de pagar dos veces por el mismo servicio con pocas esperanzas de recuperar lo pagado, como en el caso.

1 de febrero de 2021

 

3. PROCEDIMIENTO ORDINARIO SOBRE VENCIMIENTO ANTICIPADO DE PRESTAMO HIPOTECARIO

La Sentencia núm. 39/2021, de 2 de febrero, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:233, estima el recurso de casación interpuesto por el banco al que se le había negado su petición principal en el pleito, que era la declaración vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario por impago del deudor.

Las circunstancias son las de un préstamo hipotecario concedido en 2004 a un matrimonio sobre una vivienda propiedad de la esposa que es vivienda habitual de los deudores con destino a financiar sus actividades empresariales. La crisis económica arruinó el negocio que tenían y dejan de pagar las cuotas en 2013. El banco, tras diversas gestiones, les comunica en 2016 el vencimiento del préstamo sin perjuicio de admitir la regularización de la deuda en ciertas condiciones que no pueden cumplir los deudores por lo que presenta demanda de juicio ordinario para que se declare, como petición principal, vencido el préstamo por incumplimiento esencial de las obligaciones de los prestatarios (art. 1124 CCivil) y riesgo fundado de incumplimiento (art. 1129 CCivil). Pide también que, de estimarse dicha petición se ordene, a los efectos de realización del derecho de hipoteca referido en este escrito, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, identificado en los hechos de esta demanda, lo que se verificará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las reglas que resultan del Capítulo IV, Libro III de la LEC (arts. 681 y ss.): a) El producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado de mi mandante en el importe a cuyo pago venga condenado el prestatario en la sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses moratorios devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. b) A los efectos de la subasta, servirá de tipo o avalúo del inmueble el tipo pactado por las partes en la escritura de hipoteca.

En primera instancia se atendió la petición subsidiaria de la demandante relativa al pago de cuotas vencidas antes de la interposición de la demanda, pero se rechaza la declaración judicial de vencimiento anticipado porque «no se puede declarar el vencimiento de una obligación previamente vencida extrajudicialmente”. La Audiencia Provincial confirmó la de instancia añadiendo que en el caso no cabía acudir al art. 1124 CCivil por no ser el préstamo contrato bilateral ni al art. 1129 CCivil por no concurrir las circunstancias previstas en el mismo.

El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia.

El Fundamento Jurídico Tercero contiene, entre otras, las siguientes declaraciones:

Aplicación del art. 1124 CCivil al préstamo

  1. i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

Criterio orientativo sobre el concepto de incumplimiento grave o esencial

…aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo.

Aplicación del art. 1129 CCivil

Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles ( cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal)….. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación.

Procedencia de la declaración judicial de vencimiento anticipado

….ningún fundamento tiene la argumentación de la sentencia recurrida ….la declaración de vencimiento anticipado efectuada por la entidad acreedora con anterioridad a la presentación de la demanda no excluye su posterior petición en un proceso, pues lo que hace la demandante al solicitar el reembolso total adeudado del préstamo es solicitar la tutela judicial para el reconocimiento de una pretensión a la que tiene derecho y que no fue atendida voluntariamente por los deudores, a los que precisamente ofreció la regularización de su situación para evitar el vencimiento anticipado

La consecuencia de la estimación del recurso es que la Sala asume la instancia, y resuelve estimar parcialmente la demanda en el Fundamento Jurídico Cuarto que, entre otras declaraciones, contiene las siguientes:

Marco legal de la pretensión

no procede analizar en el presente caso la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el préstamo hipotecario, pues no estamos ante una pretensión de vencimiento anticipado al amparo de una cláusula contractual, sino ante la solicitud de vencimiento anticipado con fundamento en las causas previstas legalmente. Por lo demás, ha quedado probado que los demandados no son consumidores, pues el préstamo tenía por objeto dotar de fondos a la empresa que regentaban.

Pretensión a la que se accede

…procede la estimación del recurso de apelación y con él, la estimación de la pretensión principal de la demandante por la que solicitaba la declaración del vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario convenido

Pretensión que se rechaza

Excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten.

Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada.

Esta sentencia tiene la importancia de sentar una doctrina que acepta una vía de reclamación que muchas entidades bancarias habrán de seguir para cobrar créditos hipotecarios anteriores a la vigente legislación hipotecaria, en particular a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI) en la que también se apoya.

Descarta definitivamente los obstáculos que se han señalado en muchos foros como determinantes de la imposibilidad de que se ejecute por la vía del juicio ordinario el préstamo hipotecario que incluyera causas de vencimiento anticipado abusivas, concepto este que, como sabemos, incluye todos los casos en que el acreedor hizo uso de un derecho expresamente reconocido por la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 693) al tiempo de firmarse las escrituras.

Descarta en particular uno de los argumentos esgrimidos ante el TJUE para demostrar que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado pudiera redundar en perjuicio del prestatario en cuanto quedaba todavía al acreedor la vía del juicio ordinario. Se decía que al ser el préstamo un contrato real que se perfecciona con la entrega del capital no cabía resolución por incumpliendo propio de obligaciones reciprocas. Esto, que rechazó la Sentencia del pleno de la misma Sala núm. 432/2018, de 11 julio queda ahora definitivamente sancionado.

24 de febrero de 2021

 

4. INSCRIPCIÓN DE LA FAENA DE UN TORERO

La Sentencia 82/2021, de 16 de febrero de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2021:497, aborda el novedoso tema de la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual de la faena de un torero (aunque en la sentencia no se lo identifica, cuentan los medios que fue Miguel Angel Perera el que intentó registrar su faena a «Curioso» en la Feria de San Juan de Badajoz, el día 22 de junio de 2014).

La solicitud se presentó ante el Registro de la Propiedad Intelectual de Badajoz en 2014 y, al ser denegada, dio lugar a un juicio ordinario en el que, tanto el Juzgado de lo Mercantil como la Audiencia Provincial confirmaron la denegación, con lo que llegó el asunto al Tribunal Supremo, que rechaza los recursos y confirma las sentencias anteriores.

Objeto, justificación y finalidad de la inscripción solicitada

En el recurso se define la faena como lo que sucede «desde que sale el toro al ruedo hasta que finaliza con su muerte, con el capote, la muleta y la estocada» y se caracteriza porque «cada lidia es irrepetible, necesariamente distinta de las anteriores faenas que pudiera haber hecho ese torero y de las que podría hacer en el futuro» y, en concreto, la que solicitó inscribir se describe así: «mano izquierda al natural cambiándose de mano por la espalda y da pase por la derecha. El toro sale suelto y el torero va hacia él dando pase por alto con la derecha«.

Se justifica porque «cualquier torero puede utilizar las suertes, los movimientos, los pases, la técnica torera que pueda estar al alcance de todo diestro e integran el acervo común general, pero la forma, la selección, el orden, la colocación, la expresión corporal, el ritmo, la cadencia, los toques, la voz, los terrenos, la distancia, los trajes, etc., que cada espada escoge para crear y ejecutar su faena en cada momento conforme a su personalidad e inspiración, es lo que dota de originalidad a la obra, según también la condición de cada toro».

Y lo que se persigue es permitir al diestro «el goce de los derechos de propiedad intelectual, en concepto de autor» toda vez que » la obra de los toreros fijada en soporte audiovisual reúne los requisitos que marca el art. 10 de la LPI«.

Características de la obra inscribible según la reciente sentencia del TJUE de 12 de septiembre de 2019 (C-683/17), caso Cofemel

Dice el Tribunal Supremo que, aplicando jurisprudencia comunitaria, la inscripción precisa la existencia de una obra original «para que un objeto pueda considerarse original, resulta al mismo tiempo necesario y suficiente que refleje la personalidad de su autor, manifestando las decisiones libres y creativas del mismo (véanse, en este sentido, las sentencias de 1 de diciembre de 2011, Painer, C-145/10, EU:C:2011:798, apartados 88, 89 y 94, y de 7 de agosto de 2018, Renckhoff, C-161/17, EU:C:2018:634, apartado 14)».

Y, además, debe materializarse en un «objeto identificable con suficiente precisión y objetividad«. por lo que no es bastante «una identificación basada esencialmente en las sensaciones, intrínsecamente subjetivas, de la persona que percibe el objeto en cuestión».

Causas del rechazo de la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual

Sin negar la consideración de artista que tienen los toreros para los aficionados y de ser las faenas fuente de inspiración de poetas y pintores de fama universal de los que la sentencia cita algunos, la faena del torero, a juicio del tribunal, no reúne las características exigibles para gozar de la protección registral:

«La pretendida creación intelectual de cada lidia, atribuible al torero, participa de un argumento común: el torero se enfrenta a un toro bravo, a quien intenta dominar y finalmente matar, eso sí, con la pretensión de hacerlo de forma artística. Esta faena se desenvuelve en una secuencia de actos en cierto modo pautada, en cuanto que se desarrolla en tres tercios (varas, banderillas y muleta), además de la muerte del toro, y está previsto el contenido de cada uno de ellos, el lugar en que se ha de desarrollar y la función que ha de realizarse.

Por otra parte, en la lidia del toro destacan dos aspectos que escapan a la protección como obra de propiedad intelectual: la técnica y la habilidad del torero. Forma parte de su saber hacer proyectado en cada faena, el conocimiento que tiene de los toros y su capacidad de entender el que en ese caso le corresponde torear, que le permite adaptarse a su comportamiento (provocar una salida, encauzar el curso del animal, dirigirlo con un movimiento de brazo o de muñeca, etc), así como su colocación respecto del toro. También la habilidad desarrollada con el capote, la muleta y la espada, para realizar una concreta faena, que no dejan de ser destrezas.

  1. Partiendo de lo anterior, la creación intelectual atribuible al torero, a su talento creativo personal, estaría en la interpretación del toro que le ha correspondido en suerte, al realizar la faena, en la que además de la singularidad de ese toro, influiría mucho la inspiración y el estado anímico del torero. Esta creación habría de plasmarse en una expresión formal original, que en este caso podría llegar a ser la secuencia de movimientos, de los pases realizados por el torero, que para ser originales deberían responder a opciones libres y creativas, o a una combinación de opciones con un reflejo estético que proyecte su personalidad. Y, en cualquier caso, esta expresión formal original debería poder ser identificable con precisión y objetividad.

Es aquí donde, en aplicación de la doctrina del TJUE, expuesta primero en la sentencia de 13 de noviembre de 2018 (C-310/17), Levola Hengelo , y reiterada después en la sentencia de 12 de septiembre de 2019 (C-683/17), Cofemel, radica el principal escollo para que pueda reconocerse a la lidia del toro la consideración de obra objeto de propiedad intelectual. La pretendida creación intelectual (artística) debería quedar expresada de forma que pudiera identificarse con suficiente precisión y objetividad, aun cuando esta expresión no fuera necesariamente permanente ( STJUE de 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, C- 310/17 ). Ha de ser expresada de forma objetiva para que tanto quienes deban velar por la protección de los derechos de exclusiva inherentes al derecho de autor, como los particulares, puedan estar en condiciones de conocer con claridad y precisión el objeto protegido (SSTJUE 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, y 12 de septiembre de 2019, Cofemel).

En la lidia de un toro no es posible esa identificación, al no poder expresarse de forma objetiva aquello en qué consistiría la creación artística del torero al realizar una concreta faena, más allá del sentimiento que transmite a quienes la presencien, por la belleza de las formas generadas en ese contexto dramático. Por esta razón no cabe reconocerle la consideración de obra objeto de propiedad intelectual«.

Se puede pensar que los tribunales no deberían dedicar sus limitados recursos a resolver casos de este tipo. De todas formas, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo lleva muchos meses dedicada a resolver casi exclusivamente asuntos derivados de la crisis económica de 2008, con los bancos como protagonistas de la mayoría de los recursos por unas razones o por otras. Me aventuro a decir que al ponente, el Magistrado Ignacio Sancho Gargallo, que ha escrito las más importantes sentencias sobre la aplicación de la Ley Concursal de este siglo, puede que no le haya importado dedicar unas horas a ésta en la que, en definitiva, dice que no se puede encerrar en un folio registral la magia que crea el torero y siente el aficionado cuando cuaja una faena redonda, de esas que sale el público de la plaza dando muletazos al aire.

A lo largo de mi carrera de registrador he disfrutado de la amistad de compañeros muy entendidos en el arte de torear que se esforzaron en explicarme su particular vocabulario y sus reglas, aunque no consiguieron aficionarme a la fiesta. Dos de ellos no están ya entre nosotros: José María López Galiacho y Santiago Laborda Peñalver; al tercero, Juan La Cierva, afortunadamente, lo tengo en el despacho de al lado.

A ellos dedico este resumen.

4 de marzo de 2021

 

5. DAÑOS COLATERALES DEL AMIANTO

La Sentencia 141/2021, de 15 de marzo, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2021:807, confirma en lo fundamental la sentencia de la Audiencia Provincial, declarando a una archiconocida empresa responsable civil de las enfermedades causadas por la actividad de uno de sus más importantes centros productivos en España.

Para situar la cuestión hay que señalar que los demandantes no son los trabajadores que prestaron sus servicios en la fábrica, cuyas reclamaciones se sustancian en la jurisdicción laboral, sino sus familiares, que resultaron contaminados por la ropa con la que volvían a casa (pasivos domésticos) y quienes vivían en las proximidades de la fábrica, respirando lo que arrojaban sus chimeneas (pasivos ambientales).

Se trata de una sentencia muy extensa que merece la pena leer porque representa un importante esfuerzo para explicar que sin perjuicio de la importancia social y económica de una empresa que ha contribuido de forma decisiva a lo largo de muchos años al desarrollo de toda una comarca, creando muchos puestos de trabajo y obteniendo importantes beneficios, ello no supone una patente de corso que obligue a quienes se ven afectados de forma importante en su salud por el mero hecho de convivir con una persona que trabaja en la fábrica o vive en sus inmediaciones, a sacrificarse sin derecho a ser compensados.

Se comprende que es fundamental en este caso el peso y la solvencia de los informes periciales que, respecto de cada uno de los demandantes, explican la enfermedad que han padecido o padecen, incluso la que están más expuestos a padecer en el futuro y la relación entre la actividad de la industria demandada y dichas enfermedades.

Hay aquí un detenido estudio de la jurisprudencia sobre la aplicación por el juez de la regla de la sana crítica a la hora de valorar el conjunto del material probatorio que las partes aportan al proceso y también de la carga de la prueba cuando, como es el caso, a un lado está una importante empresa y de otro cuarenta o cincuenta personas afectadas por unos graves trastornos para los que la explicación más plausible, teniendo en cuenta todos los factores, es que de no haber convivido con un trabajador o haber residido en la cercanía de las instalaciones no habría contraído una de las dos enfermedades directamente relacionadas con la exposición al amianto.

El Tribunal aplica la regla de la imputación objetiva exigiendo una doble causalidad: la física que permite concluir que “el resultado no se hubiera producido, de no concurrir el comportamiento enjuiciado” y la jurídica que es la que permite la “atribución de un hecho a una conducta humana”.

Causalidad física

Respecto de la primera, dice el F.D. TERCERO:

El método utilizado por la Audiencia es racional, circunscrito a cada uno de los demandantes, fundado en la causalidad tóxica general, individual y alternativa, sin que, por consiguiente, podamos efectuarle un reproche de arbitrariedad para considerar que la resolución dictada rompe con los exigidos cánones de la racionalidad.

Esta Sala ha declarado que se puede dar por acreditada la relación causal con base en la apreciación de perspectivas de verosimilitud o una mayor probabilidad cualificada ( sentencia 606/2000, de 19 de junio), grado de probabilidad cualificada suficiente ( sentencias de 5 de enero de 2007, en recurso 161/2000; 1242/2007, de 4 de diciembre) o alta probabilidad (sentencia 772/2008, de 21 de julio), o como dice la sentencia 944/2004, de 7 de octubre, aunque no haya certeza absoluta, difícilmente predicable de los juicios humanos con sus consustanciales limitaciones cognitivas, «la relación causal aparece como probable en un juicio de probabilidad cualificada, sin que se proporcione una hipótesis alternativa de similar intensidad». En definitiva, si queremos aspirar a la racionalidad dentro del marco de la incertidumbre debemos conformarnos con la probabilidad suficiente que satisfaga el estándar probatorio del proceso de que se trate”.

Causalidad jurídica

La sentencia aplica la doctrina jurisprudencial del riesgo, contenida en varias sentencias que transcribe, sentando en el Fundamento Jurídico Cuarto las siguientes pautas:

  1. En primer lugar, que el riesgo, por sí solo, no es título de imputación jurídica en el ámbito de nuestro derecho, sino que corresponde al legislador la atribución del régimen jurídico de la responsabilidad objetiva a una concreta y específica actividad.
  2. La doctrina del riesgo se encuentra, por otra parte, circunscrita a aquellas actividades anormalmente peligrosas, no es extrapolable a las ordinarias, usuales o habituales de la vida.

III. Para los supuestos de daños derivados de actividades especial o anormalmente peligrosas se eleva considerablemente el umbral del deber de diligencia exigible a quien la explota, controla o debe controlar, en proporción al eventual y potencial riesgo que genere para terceros ajenos a la misma.

  1. Se facilita la posición jurídica de la víctima, mediante una suerte de inversión de la carga de la prueba atribuida a quien gestiona o controla la actividad peligrosa, que responde además a una dinámica y coherente manifestación del principio de facilidad probatoria, toda vez que es la entidad demandada la que cuenta con los conocimientos y medios necesarios para demostrar los esfuerzos llevados a efecto para prevenir el daño representable, o justificar su condición de inevitable o de residual sin culpa.
  2. Por otra parte, el art. 1908.2 CC, igualmente invocado en la demanda, regula los daños causados por los humos excesivos que sean nocivos como un supuesto de responsabilidad propia y directa del propietario de matiz objetivo (sentencias 227/1993, de 15 de marzo; 281/1997, de 7 de abril; 31/2004, de 28 de enero y 589/2007, de 31 de mayo).

De la aplicación de dichos criterios al caso se deduce la responsabilidad de la demandada porque sabía que trabajaba con un mineral muy peligroso lo que le obligaba a probar que adoptó medidas eficientes para evitar perjudicar a personas como los convivientes con los trabajadores o los vecinos de las instalaciones que no estaban obligados a padecer enfermedades, lo que no ha conseguido : “En definitiva, no cabe concluir que la demandada obrara, con la diligencia exquisita que le era exigible, en la gestión de una actividad anormalmente peligrosa para la salud de las personas como la que explotaba en su fábrica. Tampoco que fueran objetivamente imprevisibles los daños susceptibles de ser causados a las personas, que habitaban o trabajaban en sus inmediaciones, con las emisiones de las fibras de amianto que liberaba. Máxime incluso cuando no observó la normativa vigente al respecto, ni demostró un particular cuidado en la prevención de un daño, que le era perfectamente representable. La imposición de prevenciones a seguir por parte de la Administración inspectora constituye un significado indicativo de la pasividad de la demandada”.

Transmisibilidad hereditaria de la acción de resarcimiento

La sentencia se ocupa también de una cuestión técnica, doctrinal y jurisprudencialmente discutida. La demandada se opuso a las reclamaciones de los herederos de personas fallecidas por los daños sufridos por sus causantes en vida a consecuencia de la actividad de la fábrica, entendiendo que esa acción tiene carácter personalísimo. La decisión, en el Fundamento de Derecho Séptimo, confirma la transmisibilidad:

El recurso plantea la problemática relativa a si la víctima de un daño de contenido personal, que muere sin haber ejercitado las correspondientes acciones judiciales reparatorias y siempre que éstas no hayan prescrito, transfiere a sus herederos el derecho a obtener el resarcimiento del daño experimentado al formar parte de su herencia conforme a los arts. 659 y 661 del CC. De contestar afirmativamente tal cuestión, si es compatible reclamar ex iure propio, por la muerte, y ex iure hereditatis, por el daño corporal sufrido por el causante en vida…. No se puede negar el carácter polémico de esta cuestión, que se ha movido entre los dos polos antagónicos de las posiciones favorables o contrarias a tal posibilidad, dadas las reticencias fundamentalmente existentes respecto a la transmisión del daño moral”………..Ahora bien, el derecho de los particulares a ser resarcidos económicamente por los daños y perjuicios sufridos, a consecuencia de una conducta jurídicamente imputable a otra persona ( art. 1902 CC), genera un derecho de crédito de contenido patrimonial, condicionado a la concurrencia de los presupuestos de los que surge la responsabilidad civil. Los bienes jurídicos sobre los que recae el daño cuando son la vida, la integridad física, los derechos de la personalidad, tienen carácter personalísimo y, como tales, no son transmisibles por herencia, pero cuestión distinta es el derecho a ser resarcido económicamente por mor de la lesión padecida, en tanto en cuanto goza de la naturaleza de un crédito de contenido patrimonial, que no se extingue por la muerte del causante ( art. 659 CC).

Por consiguiente, el daño corporal sufrido por el causante antes del fallecimiento, pericialmente determinado, puede ser reclamado por los herederos y es compatible con el daño experimentado por éstos como perjudicados por su fallecimiento”.

Es imposible transitar por ciudades y pueblos de España sin ver en tejados y paredes protegidos por esas planchas onduladas de fibrocemento, popularmente conocidas como uralita, que era entonces la denominación social de la demandada. Pese a su innegable eficacia aislante asistimos ahora al proceso inverso de retirada, dada su peligrosidad demostrada para la salud.

Para quienes, sin trabajar en la empresa, resultaron perjudicados por la utilización de dicho material, el Tribunal Supremo perfila con esta sentencia, que no es la primera, una vía de reclamación de indiscutible transcendencia y utilidad. Parece evidente que los abogados de los reclamantes, enfrentados a una importante empresa, han hecho un buen trabajo recogiendo y aportando abundante documentación e informes periciales detallados y completos que se han revelado imprescindibles para que los jueces, aplicando el criterio de la sana crítica a la hora de valorar el conjunto probatorio y la doctrina del riesgo hayan podido darles la razón.

26 de marzo de 2021

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-21. Valor escriturado y Plusvalía Municipal

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 21

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR (ir a la matriz de la sección, que incluye el Índice General de sentencias tratadas)

 

1.- VALOR ESCRITURADO Y PRUEBA EN PLUSVALÍA MUNICIPAL

Primera Sentencia:

La Sentencia núm. 1720/2020, de 14 de diciembre, de la Sala Tercera, Sección 5ª del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:4082, deniega la indemnización solicitada por responsabilidad del Estado por acto legislativo derivada de la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales declarada en la, a estas alturas, celebérrima Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017 de 11 de mayo.

La reclamación se basaba en que, pese a no existir realmente incremento de valor, se había girado y pagado en 2016 una liquidación por plusvalía que fue impugnada el mismo día de pago por la contribuyente por ser inconstitucionales las normas aplicadas por el Ayuntamiento, que rehusó la devolución, recayendo sentencia firme del Juzgado Contencioso-Administrativo desestimando también la petición.

Dictada posteriormente por el Tribunal Constitucional la sentencia 59/3017, la interesada formuló ante el Consejo de Ministros petición de indemnización basada en el art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, que fue también rechazada, dando lugar al recurso que nos ocupa.

Para justificar la inexistencia de incremento de valor, que es lo determinante en este caso, la reclamación comparaba el valor consignado en la escritura de compra de la vivienda (1990) cuyo precio actualizaba según I.P.C. con los de la escritura de donación (2016) en que figuraba el valor catastral.

La sentencia del Tribunal Supremo no descarta que este tipo de casos puedan originar una responsabilidad del Estado, lo que no es novedad, pero sí que se haya acreditado la inexistencia de plusvalía, siguiendo la doctrina que sobre el particular ha venido dictando la Sección 2ª de la misma Sala Tercera, que es la que se ocupa de la aplicación de los tributos (la competencia de la Sección 5ª deriva de tratarse aquí de responsabilidad patrimonial).

De esta jurisprudencia resulta que “solo resulta posible inaplicar el IIVTNU en la medida en que se someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor” y que “corresponde al sujeto pasivo del IIVTNU probar la inexistencia de una plusvalía real conforme a las normas generales sobre la carga de la prueba previstas en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria («LGT»)” (F.D. TERCERO).

Pero las escrituras de compra y donación que se esgrimen como medio de prueba no son suficientes en este caso.

Dice el F.D. CUARTO.

“….los valores resultantes de las escrituras no son válidos en todos los casos, dado que, como hemos declarado en sentencia de 17-7-2018 (5664/2017) los valores contenidos en las escrituras constituyen un principio de prueba de la inexistencia de incremento de valor a menos que fueran simulados. Introduce por tanto el Supremo, la posibilidad de que los valores consignados en las escrituras de adquisición y transmisión de un terreno no siempre sean un instrumento válido para acreditar la inexistencia de incremento de valor del terreno, en cuanto, por simulación u otra causa, no respondan a valores reales o de mercado. Desde estas consideraciones generales y examinado el caso concreto se observa que la recurrente invoca la correspondiente escritura pública de adquisición del inmueble por los transmitentes de 1990, por un importe en pesetas equivalente a 68.127,73 euros y la de donación en el año 2016, a cuyo efecto se fijó como valor el catastral de 112.207,48 euros (61.788,26 € valor del suelo y 50.419,22€ valor de la construcción). Y sobre tales valores escriturados la parte efectúa los cálculos, para determinar la existencia o no de incremento del valor de los terrenos, actualizando el importe establecido en la escritura de adquisición según el IPC, desde mayo de 1990 a mayo de 2016 (108,2%) así como los tributos y gastos soportados, obteniendo así el valor de adquisición de 152.539,07 euros, que pone en relación con el indicado valor catastral del inmueble escriturado como valor de la donación, resultando así la existencia de un decremento del valor que, referido al 55,066% correspondiente al valor del suelo, supone 22.570,41 euros”………….” resulta justificado el motivo de desestimación formulado por la Administración demandada, dado que la parte efectúa el cálculo de la diferencia de valores tomando en consideración magnitudes de distinta naturaleza, heterogéneas, atendiendo al valor de mercado (incluso actualizado) consignado en la escritura de adquisición de la vivienda por los transmitentes y al valor catastral que se refleja en la escritura de donación, valor catastral que por su propia regulación legal no se corresponde con el valor de mercado”.

“… aun tomando en consideración la actualización del valor de la adquisición, incluidos los tributos y gastos soportados con ocasión de la misma, que se realiza por la parte recurrente y cuya justificación no puede compartirse, pues, la STC de 31 de octubre de 2019 no se pronuncia sobre la consideración de los tributos y gastos derivados de la adquisición inicial del bien a efectos de su inclusión como valor de adquisición, limitándose a referir el cálculo efectuado por el interesado que no se discute en el asunto, siendo significativo que, como ocurre en las demás sentencias dictadas sobre la materia, a efectos de calcular la existencia o no de incremento de valor, se toman en consideración las cantidades consignadas en las correspondientes escrituras sin actualización; y, por otra parte, en la sentencia de este Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019 que se invoca por la recurrente, tampoco se resuelve ni efectúa pronunciamiento en el sentido de actualización de los importes consignados en las escrituras de adquisición, atendiendo, como el Juzgado de instancia, a las cantidades señaladas en la adquisición por herencia en 2006 de 96.894 € y la valoración de la donación en 2016 por importe de 81.057,89 €, limitándose a señalar que no cabe revisar la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado en relación con el informe pericial presentado por el Ayuntamiento, que rechazaba dicho informe al no tener en cuenta el incremento del IPC”.

Mi lectura es que de esta sentencia cabe deducir que, a efectos de declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la declaración de inconstitucionalidad de los artículos de la Ley de Haciendas Locales, si el medio de prueba es la comparación entre valores escriturados, estos deben ser homogéneos por lo que no procede comparar precio de compra con valor catastral ; además, la inexistencia de incremento de valor debe resultar directamente de las escrituras , sin ajustar a I.P.C. ni añadir conceptos accesorios.

En otro caso habrá que utilizar otros medios de prueba.

Habrá que ver si esta doctrina, claramente restrictiva, es recibida por la Sección 2ª, que es la encargada de resolver los casos en que se pide directamente de los Ayuntamientos lo cobrado por este Impuesto que, parece mentira, sigue sin recibir la actualización que piden a gritos los Ayuntamientos, los contribuyentes, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, cada vez que tienen ocasión.

Segunda Sentencia:

La STS. Sala Tercera, sección 2ª núm.1.689/2020 de 9 de diciembre confirma, como decía al final de mi anterior comentario, la urgente necesidad de una reforma que constitucionalice por completo el IIVTNU.

La consecuencia de esta sentencia es la siguiente, al menos yo la entiendo así:

Si comparado el valor de adquisición con el valor de transmisión de la escritura (sin posibilidad de actualizar ni con IPC ni de otra manera) resulta un incremento de valor inferior a la cuota tributaria resultante de aplicar las reglas del Impuesto, no procede cobrar nada.

Dice el TS que de la aplicación estricta de la STC núm.126/2019, de 31 de octubre procedería reducir la cuota tributaria en cuanto exceda del incremento de valor. Pero que en ese caso se incurriría en confiscación por privar al contribuyente de la totalidad de la plusvalía. Añade el TS que la sala no es competente para fijar el tanto por ciento que podría aplicarse sobre el incremento en cada caso sin resultar confiscatorio. Por ello opta por estimar la petición del interesado de que se le devuelva todo lo pagado, sin reducción.

Quienes siguen mis comentarios de aficionado sobre este asunto, tal vez recuerden que en el titulado ACTUALIZACIÓN DE JURISPRUDENCIA SOBRE PLUSVALÍA (13 de abril de 2020) incluí una referencia a este problema: “Quedan muchas cuestiones pendientes mientras llega una cada vez más urgente reforma legal. Aunque no estén los tiempos para debates serenos, baste pensar en la compatibilidad con la Constitución de los casos en que la cuota tributaria absorba, por ejemplo, más del 70 por ciento del incremento de valor acreditado”.

Esa pregunta ha quedado respondida.

22 de diciembre de 2020

 

2.- CONFLICTO DE INTERÉS: NADIE PUEDE SERVIR A DOS SEÑORES

La Sentencia núm. 613/2020, de 17 de noviembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:3794, estima el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, confirmando la que había dictado el Juzgado Mercantil dando por buenos determinados acuerdos de la junta general de una sociedad anónima.

Esos acuerdos consistían en ejercer la acción de responsabilidad y, consiguientemente, cesar a dos consejeros nombrados por el sistema proporcional de conformidad con los estatutos sociales y rechazar que fueran sustituidos por el socio que los había nombrado.

El fundamento de derecho primero explica con mucha claridad el origen de la discrepancia. Con ocasión de la adquisición por un accionista de un paquete minoritario de acciones se suscribió un pacto de socios que se llevó, matizadamente, a los estatutos sociales en cuya virtud el sistema de administración sería un consejo de seis miembros en el que el nuevo socio designaría dos y que tomaría, entre otros, el acuerdo de formulación de las cuentas anuales con una mayoría reforzada de 5/6.

Entre ambas sociedades existían relaciones económicas cuya liquidación devino problemática razón por la cual los consejeros nombrados por el socio minoritario impidieron que se formularan las cuentas anuales de dos ejercicios. El bloqueo se resolvió, después de que entrara otro socio mayoritario, acordando la junta general con el voto del nuevo socio ejercitar la acción de responsabilidad contra los dos consejeros díscolos, cesarlos y no permitir que sus sustitutos fueran nombrados por el socio minoritario.

Los firmantes del pacto inicial demandaron la nulidad de dichos acuerdos, lo que fue rechazado por el Juzgado Mercantil, pero declarado por la Audiencia al entender que “no existió una razón clara y justificada para que el socio mayoritario Río Negro acordara apartar de la gestión de la sociedad EIA XXI a los consejeros designados por el socio minoritario Duro Felguera y le negara el derecho de representación proporcional fijado en el art. 243 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), en el art. 20 de los Estatutos sociales y en los acuerdos parasociales suscritos por los tres socios en los años 2009 y 2015. Los acuerdos impugnados no respondían a una necesidad razonable de la sociedad y se adoptaron con la exclusiva finalidad de favorecer el interés propio del socio mayoritario y en detrimento injustificado de una minoría muy cualificada, para controlar con absoluta mayoría el consejo de administración”.

Se recurre la sentencia de la Audiencia por tres motivos.

El T.S. descarta que los dos consejeros cesados hayan infringido la prohibición de realizar transacciones con la sociedad del art. 229. 1.a) LSC (primer motivo).

Tampoco considera ilegales las modificaciones estatutarias que se aprobaron con ocasión de la entrada del socio minoritario (tercer motivo):

F.D. OCTAVO:

9.- No procede considerar nulas tales previsiones estatutarias por cuanto que la mera previsión de un derecho de representación proporcional del socio o socios minoritarios y el establecimiento de mayorías reforzadas en el consejo de administración no son, en sí mismas, contrarias al deber de lealtad. En el presente caso, lo que determina esa incompatibilidad con el deber de lealtad son las concretas circunstancias concurrentes. Pero si las acciones de Duro Felguera fueran transmitidas a quien no esté en conflicto de interés con EIA XXI o finalizaran las relaciones contractuales entre Duro Felguera y EIA XXI causantes del conflicto, no existiría ningún obstáculo para la aplicación de las citadas previsiones estatutarias.

Por el contrario, se estima el segundo motivo de recurso basado en la infracción del art. 229.1.f) LSC.

Dicho precepto impone al administrador el deber de evitar desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.

Y, en este caso, estima el T.S. realmente existe esa situación de conflicto permanente en la medida en que los cesados eran también altos cargos del socio minoritario y miraban por sus intereses más que por los de la sociedad que administraban:

F.D. SEXTO:

8.- “….conforme a una autorizada doctrina, al conflicto de interés debe equipararse el conflicto de deberes, porque en uno y otro caso, el riesgo de quiebra de la objetividad exigible al administrador y, consiguientemente, el riesgo de menoscabo de la integridad del interés protegido, es similar. Por ello, el conflicto de deberes constituye un conflicto de interés por cuenta ajena”.

9.– “En el caso objeto del recurso, hay un conflicto de interés por cuenta ajena porque los administradores cesados se enfrentaban al cumplimiento de dos deberes que son incompatibles entre sí. Se trataba de dos administradores designados por el sistema de representación proporcional por un socio minoritario, que debían votar acuerdos del consejo de administración en los que existía un conflicto entre la sociedad y el socio que les había designado administradores y en el que ostentaban importantes cargos directivos, conflicto relativo a la liquidación de las relaciones contractuales mantenidas entre la sociedad (EIA XXI) y el socio (Duro Felguera) y la fijación de las deudas de este con aquella. Los administradores cesados debían optar por actuar en interés de la sociedad de la que eran administradores, EIA XXI, respecto de la que tenían un deber de lealtad (art. 227 LSC), o hacerlo en interés de la sociedad que les designó administradores por el sistema de representación proporcional y de la que eran también administradores o altos cargos directivos. La vinculación que esos administradores tenían con Duro Felguera, la persona jurídica en conflicto con la sociedad EIA XXI, era susceptible de interferir en la posición o decisión que un administrador deba tomar en el marco de sus funciones.

10.- En este caso, el conflicto ha sido no solo potencial, sino efectivo. Los administradores nombrados por Duro Felguera manifestaron en las reuniones del consejo de administración de 19 de diciembre de 2013 y 22 de diciembre de 2014 su desacuerdo con la liquidación de los contratos suscritos entre EIA XXI y Duro Felguera y anunciaron que, aunque en ese momento se abstenían de votar por el conflicto de interés existente, votarían en contra de la formulación de unas cuentas anuales de EIA XXI que incluyeran determinados créditos frente a Duro Felguera, con los que no estaban de acuerdo…”.

12.- “…la regulación introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ya no se contenta, como sucedía en la anterior legislación, con que la situación de conflicto deba ser comunicada por el administrador a la sociedad y el administrador se abstenga en la votación del acuerdo en que tenga incidencia ese conflicto. La nueva regulación ha optado por la regla «ningún conflicto», regla preventiva conforme a la cual el administrador de la sociedad ha de procurar positivamente no hallarse en situación de conflicto con ella y evitar encontrarse en una posición tal que sus lealtades se encuentren divididas”.

15.– “La infracción del deber de lealtad por parte de los administradores designados por Duro Felguera, al haber incurrido en la conducta prohibida prevista en el art. 229.1.f) LSC, constituye la justa causa que exige la jurisprudencia de esta sala para que el cese de los administradores nombrados por el sistema de representación proporcional sea lícito ( sentencias 761/2012, de 11 de diciembre, y 609/2014, de 11 de noviembre)”.

17.– “Asimismo, el interés social de EIA XXI no solo justifica el cese de los consejeros que infringieron el deber de lealtad, sino que debe prevalecer sobre el derecho de un accionista en conflicto de interés permanente a designar consejeros por el sistema de representación proporcional. Este derecho debe claudicar ante el riesgo de infracción del deber de lealtad que representa la designación de administradores por el socio en conflicto estructural de intereses con la sociedad, en virtud de su derecho a la designación de administradores por el sistema de representación proporcional”.

18.- “Tampoco puede estimarse la acción de impugnación de los acuerdos sociales con base en que tales acuerdos vulneran el «Pacto de Accionistas», pactos parasociales suscritos en su día por todos los socios y aceptados por Río Negro cuando entró a formar parte del accionariado. Es reiterada la jurisprudencia de esta sala (sentencia 138/2009, de 6 de marzo, y las que en ella se citan) que declara que la impugnación de acuerdos sociales no puede fundarse en que el acuerdo impugnado infringe los pactos parasociales, porque se trata de pactos que «no serán oponibles a la sociedad» (art. 29 LSC)”.

Este es uno de esos casos en que, aparentemente, David vence a Goliat. La sociedad más importante toma una participación minoritaria de la más pequeña exigiendo unos cambios estatutarios que le permiten controlar la toma de decisiones fundamentales del órgano de administración mediante el desembarco de dos consejeros. Pero, en opinión del socio mayoritario de la sociedad más pequeña, la actuación de dichos dos consejeros está favoreciendo a la que los nombró , perjudicando a la que administran, contra lo que reacciona cesándolos y no permitiendo que la sociedad más importante, pero minoritaria en ésta, repita la jugada, con lo que se incumplen (justificadamente) la Ley, los estatutos y el pacto de socios.

La Audiencia enfocó el problema desde la perspectiva del abuso del mayoritario sobre el minoritario, lo que no deja de ser un punto de vista superficial en este caso, mientras que el Tribunal Supremo, yendo más a la realidad de las cosas, se centra en el abuso de la sociedad más poderosa sobre la más pequeña con la que pretende resolver las discrepancias sobre quién debe dinero a quien por la expedita vía de bloquear la formulación de cuentas, con el consiguiente cierre de hoja registral y dificultad de acceso a fuentes de financiación.

Ahora bien, está claro que los problemas van a persistir en tanto subsista la composición accionarial que impide el normal cumplimiento de los estatutos sociales en cuanto a las renovaciones del consejo porque no deja de ser una anomalía que los mismos no se puedan ejecutar admitiendo el nombramiento por el sistema proporcional, dando lugar, previsiblemente, a sucesivas impugnaciones.

No tendría nada de particular que esto termine con la desaparición de la sociedad más pequeña.

16 de diciembre de 2020

3.- RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL SOCIO DE UNA COMUNIDAD DE BIENES EMPRESARIAL

La Sentencia núm. 662/2020, de 10 de diciembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:4070, casa la sentencia de la Audiencia Provincial y declara la responsabilidad solidaria del socio de una comunidad de bienes y, por tanto, su legitimación pasiva para ser demandado, él solo, por deudas de la C.B.

Cinco hermanos constituyeron una C.B. mediante un documento que definía como objeto de la comunidad, entre otros, la venta de productos alimenticios. Un proveedor insatisfecho inició un procedimiento monitorio contra la C.B. y contra los cinco hermanos, oponiéndose solo uno de ellos, alegando, entre otros motivos, su falta de legitimación pasiva. El proveedor reaccionó demandando en juicio ordinario solo a ese comunero, reclamándole el pago de la total deuda. El juzgado y la Audiencia desestimaron la demanda, en concreto la segunda declara que, aunque exista responsabilidad solidaria, la legitimación pasiva en este caso corresponde conjuntamente a todos los comuneros en cuanto miembros de la C.B.

El Tribunal Supremo acude para resolver el recurso de casación a su propia jurisprudencia que distingue entre comunidad de bienes estática, que es la destinada a la mera administración de unos bienes con finalidad de aprovechamiento y conservación de la que se constituye, como era el caso estudiado, para explotar económicamente un negocio de transformación y venta de todo tipo de productos alimenticios, que se asimila a la sociedad.

Distinción entre comunidad de bienes ordinaria y comunidad de bienes societaria:

las comunidades de bienes suponen la existencia de una propiedad en común y proindivisa, perteneciente a varias personas (art. 392 CC), lo que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural. En cambio, las sociedades [civiles], aparte de la existencia de un patrimonio comunitario, este se aporta al tráfico comercial ya que la voluntad societaria se orienta a este fin principal y directo para obtener ganancias y lucros comunes, partibles y divisibles y, consecuentemente, lo mismo sucede con las pérdidas» (sentencia 108/2009, de 18 de febrero, con cita de la sentencia 797/1993, de 24 de julio).

– “la sociedad, como situación dinámica, ordenaría su explotación con arreglo a una organización económica de sus medios (empresa), y con la finalidad preferente de lograr unas ganancias para partirlas entre sus partícipes. Por contra, la comunidad ordenaría su explotación, de forma estática, con arreglo a la mera utilización y aprovechamiento consorcial de los bienes, conforme a su función productiva y a la finalidad de conservación o mantenimiento de los mismos” (sentencia 471/2012, de 17 de julio).

Distinción entre comunidad de bienes societaria civil y mercantil o empresarial:

-“la jurisprudencia mantiene la tesis que distingue las sociedades civiles de las mercantiles (que no sean de capital, a las que son aplicables el principio de mercantilidad por la forma ex art. 2 LSC) atendiendo al criterio de la materia, el objeto social, o su finalidad, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio («ejercicio del comercio»), y civiles cuando no concurra tal circunstancia. Por ello, no cabe considerar civil a la sociedad cuando su dedicación es una actividad comercial (sentencia 1177/2006, de 20 de noviembre).

– «desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad» […]». Y aclara que el carácter irregular de la sociedad, por la falta de la inscripción en el Registro Mercantil ( art. 39 LSC) «no desnaturaliza tal carácter mercantil en las relaciones mediantes entre los socios … siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las de las colectivas (sentencia 919/2002, de 11 octubre con cita de la sentencia de 8 de julio de 1993).

Régimen jurídico de la C.B. societaria de tipo mercantil :

esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio, tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que «es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico«.

Añade la Sentencia 1280/2006, de 19 de diciembre que «la sociedad irregular con actividad mercantil ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios ( Sentencias de 21 de abril de 1987, 20 de febrero de 1988, 16 de marzo de 1989, etc.) y en cuanto ha enfatizado que el carácter irregular de la sociedad no puede ser invocado por los socios para impedir el cumplimiento de las obligaciones contraídas (Sentencias de 17 de septiembre de 1984, 13 de marzo de 1989)».

Por último en el extenso resumen jurisprudencial que el magistrado ponente, Don Juan María Diaz Fraile, ha querido incluir en los fundamentos jurídicos, destaca la sentencia de pleno de la misma Sala Primera de 16 de septiembre de 2020 que reconoce a la comunidad de bienes dinámica o empresarial “algunos de los efectos propios de la personalidad jurídica…. entre estos efectos debe incluirse el del reconocimiento de su legitimación y capacidad procesal cuando la acción que ejercite (art. 6.1. LEC) o frente a la que se defienda ( art. 6.2 LEC) esté vinculada a alguno de los derechos u obligaciones cuya titularidad ostente..”

El resultado es, como anticipaba al principio, que siendo aplicable al caso el artículo 127 del Código de Comercio: “no se puede negar la legitimación pasiva del demandado, como socio de dicha entidad, pues no estamos en el caso de una comunidad de bienes sometida, también en las relaciones externas frente a terceros, al régimen del condominio de los arts. 392 y ss CC, en las que esta sala ha mantenido la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario que obliga a demandar a todos los comuneros cuando la demanda afecte o se dirija contra la comunidad ( sentencias de 28 de julio de 1999 y 336/2005, de 13 de mayo), en defecto de lo cual se produciría la consecuencia prevista en el art. 420.3 LEC, con anulación y retroacción de las actuaciones a la audiencia previa; sino que nos encontramos ante una relación jurídica asimilable a la de una sociedad irregular de tipo colectivo, en la que es predicable el régimen de responsabilidad solidaria propio de este tipo social.

Aviso a navegantes

Esta sentencia abre la vía directa a los acreedores de una comunidad de bienes empresarial por razón de su objeto, contra cualquiera de los comuneros sin necesidad de demandar a los demás socios ni a la propia C.B. para reclamar el cumplimiento de obligaciones regularmente asumidas por la comunidad.

Aspecto este que convendría ponderar a la hora de aconsejar o constituir C.B. como sucedáneos espurios de sociedades mercantiles. En particular si se está dudando entre constituir una sociedad limitada o limitarse a firmar el documento de la comunidad de bienes todo el mundo debe ser consciente de que, desde el punto de vista de la responsabilidad por las deudas sociales, las futuras consecuencias de inclinarse por una u otra pueden tener enorme importancia para el patrimonio personal de los partícipes.

4 de enero de 2021

4.- SEPARACIÓN DE SOCIO Y ACTA NOTARIAL DE JUNTA ENMENDADA POR GRABACIÓN OCULTA

La Sentencia núm. 663/2020, de 10 de diciembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:4108 desestima el recurso de casación interpuesto, declarando el derecho de los demandantes a separarse de una sociedad limitada por falta de distribución de dividendos (art. 348 bis LSC).

Se trata de un caso sometido a la versión inicial de este derecho que introdujo en la LSC la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Una de las condiciones de ejercicio era que el socio hubiera votado en la junta general a favor de la distribución de una parte de los beneficios sociales, oponiéndose la mayoría.

Los socios demandantes sostenían que habían  cumplido este requisito (y todos los demás) en una junta de la que se levantó acta notarial. Ante la negativa de la sociedad a acordar el precio de las participaciones que debería satisfacer a los que comunicaron su decisión de separarse acudieron al RM para que nombrara auditor. El RM denegó el nombramiento por no considerar cumplido ese requisito dado que “en la junta general no se solicitó reparto de dividendos, según resultaba del acta notarial”. Recurrieron en alzada ante la D.G. que les dio la razón y se hizo el nombramiento, pero la sociedad impugnó esa Resolución y consiguió que se anulara judicialmente.

En esta tesitura los socios demandaron el reconocimiento del derecho a separarse de la sociedad, que les fue reconocido en primera y segunda instancia.

La cuestión discutida era si había quedado suficientemente probado que los demandantes exigieron el reparto de dividendos en la junta general. Al parecer no resultaba con claridad del acta notarial, pero el mismo notario, al que se aportó una grabación del desarrollo de la junta de la que no tenía noticia extendió, siete meses después de su celebración, un acta complementaria de la que resultaba claramente solicitado el reparto de dividendos por los actores.

Dice el F.D. TERCERO:

2.– Además, en cuanto a la validez del acta notarial, habida cuenta la remisión expresa que hace el art. 102 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) a la legislación notarial, hay que tener en cuenta que el art. 198.1, reglas 3ª y 4ª, del Reglamento Notarial, permite la extensión de diligencias posteriores al acta, incluso por parte del notario en su estudio sin intervención ni presencia de los interesados; lo que corrobora expresamente para este tipo de actas el art. 103.1 RRM.

De donde cabe colegir que tampoco habría inconveniente alguno en completar la primera acta notarial con una segunda en la que el notario transcriba una grabación que se pone a su disposición y que considera concorde con lo que presenció y oyó en la junta. Máxime, cuando la Audiencia Provincial se pronunció expresamente sobre la licitud de esa grabación y su decisión al respecto no ha sido combatida por la ahora recurrente”.

La sentencia considera que no era necesaria con la redacción vigente cuando se celebra la junta, que es la que hay que tener en cuenta, que se votara a favor de la distribución de dividendos. Bastaba la oposición a la decisión de la mayoría de no repartirlos:

3.El precepto transcrito concedía a los socios el derecho de separación cuando la junta general acordara que el resultado, pese a concurrir los requisitos legales para ello, no se aplicara, por lo menos en un tercio, a la distribución de dividendos; pero no exigía, pese a su aparente literalidad, que debiera haber existido un voto expreso favorable a dicha distribución por parte del socio que pretendiera ejercer su derecho de separación.

Entre otras cosas, porque quien redacta el orden del día de las juntas de socios, con carácter general, es el órgano de administración, que puede no incluir una mención específica a la distribución de dividendos y hacer solo una mención genérica a la aplicación del resultado. Como ocurrió en este caso.

La ratio del precepto es que el socio minoritario tenga una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas………..”.

“4.- En este caso, la Audiencia Provincial considera probado que los socios demandantes votaron en contra de la aplicación del resultado a reservas voluntarias y manifestaron su deseo (exigieron, según la transcripción de la grabación de la junta que se hace en el acta notarial) de que se aplicara a dividendos. Por lo que cabe apreciar que hubo una declaración de voluntad expresa de los socios en la junta general de que el resultado se aplicara a la distribución de dividendos, que es a lo que, con mejor o peor redacción, se refería la versión original del art. 348 bis LSC”.

Si hay un artículo de la legislación societaria que haya tenido una vida azarosa se trata, sin duda del art. 348 bis LSC. Entró en vigor el 2 de octubre de 2011 y se mantuvo vigente hasta el 23 de junio de 2012. A partir del 24 de junio de 2012 su vigencia fue suspendida, primero hasta el 31 de diciembre de 2014 (por la Ley núm. 1/2012, de 22 de junio), y después hasta el 31 de diciembre de 2016 (por la Ley núm. 9/2015, de 25 de mayo). Recobró vigencia el 1 de enero de 2017 pero el artículo 40.8 del Real Decreto-ley 8/2020 dictado como consecuencia de la declaración del estado de alarma demoró el ejercicio del derecho de separación en todos los casos, incluido éste, hasta que finalizara dicha situación excepcional, y aún dicho apartado fue reformado de nuevo por el Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio para introducir un segundo párrafo en este número 8 que convierte el mero aplazamiento de ejercicio en una verdadera suspensión del derecho: “No obstante, el derecho de separación previsto en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se suspende hasta el 31 de diciembre de 2020.

Por lo demás la redacción vigente del art. 348 bis ha cambiado los requisitos de ejercicio, entre otros extremos, en lo que se refiere a la conducta exigida al socio que quiera separarse. Lo explica así la DGSJFP en Resolución de 15 de febrero de 2020 (no publicada en el B.O.E. por no ser consecuencia de recurso gubernativo contra la calificación registral):

“(…)a diferencia de la exigencia de la redacción anterior no basta con que el socio vote en contra de la propuesta de aplicación del resultado. Como reiteró esta Dirección General (resoluciones de 4 y 22 de diciembre de 2017, 8 de enero, 12, 13, 22 y 28 de febrero de 2018), el ejercicio del derecho de separación contemplado en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital entonces vigente, exigía únicamente que el socio no hubiera votado a favor de una propuesta que no contemplase el reparto, en forma de dividendo, del resultado obtenido en el ejercicio en la proporción mínima que dicho precepto contemplaba. En definitiva, que resultase patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado que no destinase al reparto de dividendo, al menos, la cantidad exigida por la redacción entonces vigente.

La redacción vigente no pone la atención sobre el sentido del voto del socio en el acuerdo de aplicación del resultado, sino en la expresión de protesta que debe constar en el acta de la junta sobre la insuficiencia que resulta del acuerdo adoptado. De la lectura del artículo legal resulta con claridad la distinción entre el acuerdo por el que la junta decide la no distribución del dividendo en la proporción exigida y la acción del socio de dejar constancia en el acta su protesta sobre dicha circunstancia. Se trata de momentos y de requisitos distintos: por un lado, el momento de adopción por la junta general de un acuerdo sobre la propuesta de aplicación del resultado (artículo 273 de la Ley de Sociedades de Capital), siendo requisito que la junta haya adoptado un acuerdo determinado sobre la distribución del beneficio y, por otro, el momento de elaboración del acta de la junta general (artículo 272 de la propia Ley), siendo requisito que el socio haya emprendido la acción de dejar constancia de su protesta sobre el sentido de aquél.

  Es en consecuencia la concurrencia del requisito de constancia de la protesta el que determina la pertinencia de ejercicio del derecho de separación sin cuya acreditación en el expediente de designación de experto no procede la estimación de la solicitud del socio”.

18 de enero de 2021

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-20. Por Álvaro Martín. Polémico IRPH.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 20

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR (ir a la matriz de la sección, que incluye el Índice General)

 

1.- MUERTE EN LA RESIDENCIA: NO HAY RESPONSABILIDAD SIN CULPA

La Sentencia núm. 171/2020 de 11 de marzo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES: TS: 2020:778, rechaza que una residencia de ancianos deba indemnizar a la familia de una interna infartada que basaba su reclamación en que estuvo sola en el jardín al menos una hora sin que los cuidadores se dieran cuenta de que había expirado.

Los dos ejes de la sentencia son la necesidad de probar la culpa y la distinción entre residencia y centro sanitario.

NO HAY RESPONSABILIDAD SIN CULPA. VUELTA A LOS ORÍGENES

Frente a la tesis de la parte actora de la responsabilidad cuasi objetiva, dice el Tribunal Supremo: “Si hay algo que caracteriza la jurisprudencia de este tribunal en los últimos tiempos es el indiscutible retorno, por elementales exigencias de lo normado en los arts. 1902 y 1101 del CC, a la constatación de la culpa como fundamento de la responsabilidad civil tanto contractual como extracontractual.

Podemos en este sentido sostener que la jurisprudencia de este tribunal se fundamenta en los postulados siguientes: 1.- La responsabilidad subjetiva, por culpa, solo se excepciona por ley. 2.- El carácter anormalmente peligroso de una actividad puede justificar la inversión de la carga de la prueba y, por lo tanto, la necesidad de acreditar la falta de culpa. 3.- Para el resto de actividades, en aplicación del art. 217 LEC, es al perjudicado que reclame a quien compete la carga de la demostración de la culpa del demandado”.

En el caso concreto se considera que no existió negligencia: “(…) Es cierto que no existió un control visual durante un periodo de tiempo entre una o dos horas, ahora bien por dicha circunstancia no podemos imputar jurídicamente la muerte natural de la madre de la recurrente…, igualmente podría haberse desencadenado su fallecimiento hallándose sola en su habitación”. (F.D. 2º).

UNA RESIDENCIA NO ES UN HOSPITAL

Por eso no se aplica la jurisprudencia por mala praxis médica: “(…) La atención que se dispensaba a D.a Elsa no era la propia de un centro hospitalario, en el tratamiento de un proceso patológico que requiriese asistencia médica y en la que se hubiera producido un déficit funcional u organizativo, generador de un daño en el patrimonio biológico del paciente (…) la muerte de la madre de la actora no se produjo como consecuencia de una indebida prestación de los servicios de la residencia sanitaria (sic), sino por una causa natural, que la sentencia de la Audiencia considera motivada por un infarto de miocardio, señalando además que no puede afirmarse, como hace la actora, que si la Sra. Elsa hubiera estado acompañada al sobrevenirle el infarto se le hubiera podido facilitar una asistencia que evitase su muerte. Tampoco las patologías que sufría previamente podían hacer pensar en el riesgo de un fallo cardiaco tributario de una asistencia continúa y constante”.

Desgraciadamente esta sentencia aparece en un momento en el que la pandemia se ha cebado con las residencias de ancianos en las que han fallecido cerca de veinte mil. Los juzgados de todas las jurisdicciones están ya iniciando procedimientos para depurar las responsabilidades. A sus sentencias habrá que estar. 

Creo que en el plano estrictamente civil la doctrina de la que comento es valiosa porque rechaza que la pretendida exigencia social de dar satisfacción a la víctima justifique ignorar las exigencias legales y rechaza contundentemente que se pretenda confundir una residencia de ancianos con un hospital.

Por lo demás, he frecuentado durante largos años una residencia con una planta dedicada a ancianos con el cuerpo muy deteriorado y las facultades mentales casi completamente perdidas. Realmente el trabajo del personal no se paga con dinero: afrontar las tareas más desagradables sin perder la compostura; conseguir que coman, que estén aseados, que se muevan, incluso que participen en actividades con los demás, es una tarea muy esforzada, sabiendo además que por mucho cariño que derrochen la cosa no tiene solución y el final llega inexorablemente. 

En fin, espero que todo eso se reconozca también en los juzgados. Tengo la impresión de que en estos días horribles la sociedad española no ha sabido apreciar el mérito de estas personas que han tenido que batirse el cobre solas y, a veces, hasta denigradas.

12 de noviembre de 2020

 

2.- NOVACIÓN DE CLÁUSULA SUELO ABUSIVA

La Sentencia núm. 580/2020, de 28 de 5 de noviembre, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:3549, revoca parcialmente las de las instancias inferiores y declara válida una novación de cláusula suelo.

Un préstamo hipotecario concertado en 2005 fue novado en 2007 introduciendo esta cláusula suelo: “se fija el tipo de interés máximo en el 9,00 por ciento nominal anual, y el tipo de interés mínimo en el 3,25 por ciento nominal anual”.

Los clientes, una vez conocida la nulidad de las cláusulas suelo que incumplieran el control de transparencia declarada por la muy difundida mediáticamente sentencia del T.S. 241/2013, de 9 de mayo, se dirigieron al banco para pedir que se suprimiera dicha cláusula suelo. El banco les aplicó la fórmula que había diseñado para estos casos: suscribir con ellos un documento privado que lleva fecha 19 de marzo de 2014, cuyo contenido resume el F.D. PRIMERO:

«PRIMERO.– Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del convenido inicialmente.

»En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,25%, ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último».

Y la estipulación tercera es del siguiente tenor:

«Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen».

“Este documento, de dos hojas escritas en el anverso, contiene la transcripción a mano por ambos prestatarios, junto con su firma, del siguiente texto: «Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual».

En su demanda los prestatarios postulaban la declaración de nulidad de las dos novaciones del préstamo, la de 2007 y la de 2014 (aunque el antecedente de hecho primero solo se refiere a la de 2007, resultaba involucrada la de 2014 que la había modificado en los términos vistos) así como la renuncia de acciones.

El T.S. confirma la nulidad por abusividad de la cláusula suelo introducida en 2007 aplicando su doctrina reiterada.

También confirma las sentencias de instancia respecto de la nulidad de la renuncia de acciones por su generalidad al no estar inequívocamente referida a las acciones derivadas de la cláusula suelo. De no ser así hubiera podido admitirse, viene a decir: F.D. TERCERO.7.”…. Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

Por el contrario, y esto es lo más relevante, casa la sentencia A.P. al considerar conforme a derecho la novación de la cláusula suelo pactada en el documento privado de 2014.

Es decir que una cláusula suelo nula por abusiva, puede ser objeto de novación y de transacción:

F.D. TERCERO.

3. “…………. en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre, 548/2018, de 5 de octubre, y 101/2019, de 18 de febrero, declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia”.

“….las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y , como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción”.

Se apoya la sentencia para hacer estas declaraciones tanto en la jurisprudencia TJUE como en la de la propia Sala de la que se deduce que, si bien el banco no puede informar al cliente de la futura evolución de los tipos de interés, sí que puede hacerlo respecto de la evolución pasada de forma que pueda hacerse una idea de las consecuencias de aceptar la fórmula que se le ofrece para sustituir a la presuntamente nula.

De aquí deriva la estimación de esta parte del recurso:

6. “…cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido. Por otra parte, como afirma el TJUE, la transcripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,25% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, pero sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Así lo entendimos en la Sentencia 205/2018, de 11 de abril: «Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido».

Ello no quiere decir que se considere que hubo una negociación individual con los prestatarios porque, como dice el F.D.SEXTO.2 : “tanto la cláusula que modifica el suelo como la de renuncia al ejercicio de acciones fueron predispuestas por el banco, sin que hubieran sido fruto de una negociación individual. El banco ofreció a los clientes lo que con carácter general venía ofreciendo a los clientes prestatarios de otros préstamos hipotecarios con cláusula suelo, y los clientes lo aceptaron, sin que propiamente hubieran negociado los términos del acuerdo”.

Sin embargo, las circunstancias concurrentes inclinan la balanza a favor de la validez de la novación:

“…Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,513%)”.

En definitiva, en el caso concreto la solución del TS es condenar al banco a devolver al cliente el exceso cobrado por aplicación de la cláusula suelo inicial desde la fecha establecida por la Audiencia hasta el 19 de marzo de 2014, en que se novó la cláusula, pero mantener la validez de la novación. Ésta se firma porque los prestatarios acuden al banco una vez enterados de que existe una jurisprudencia que les puede permitir anular la cláusula suelo inicial, por tanto entienden cómo juega dicha estipulación porque la han padecido y les ha supuesto un sobrecoste abusivo. Por tanto la alternativa que la jurisprudencia contempla como suficiente para estimar cumplido el canon de transparencia (o negociación individual o información suficiente que permitan comprender las consecuencias jurídicas de la novación) se entiende que concurre en esta segunda modalidad.

16 de noviembre de 2020

 

3.- POLÉMICO IRPH

Se han publicado cuatro sentencias del pleno del T.S. fechadas el 12 de noviembre de 2020 que, en unión de la numerada 585 de 6 de noviembre de 2020 (que tiene perfiles propios por referirse a un préstamo hipotecario concedido en el marco de la financiación V.P.O.) contienen la, por ahora, definitiva doctrina aplicable a los préstamos hipotecarios a interés variable referenciado al IRPH en sus distintas modalidades.

Se trata de las Sentencias 595, 596, 597 y 598 de 2020 (ponentes, respectivamente, Vela Torres, Parra Lucán, Seoane Spiegelberg y, de nuevo, Parra Lucán).

No hace falta, seguramente, enfatizar la importancia económica de estas sentencias tanto para los consumidores como para las entidades bancarias. Las primeras reacciones han sido de decepción de los primeros y satisfacción de los segundos pero, a mi juicio, eso no quiere decir que el Tribunal Supremo se posicione a favor de unos u otros porque su obligación es posicionarse a favor de la Ley, declarar como ha de entenderse y vincular a los demás órganos jurisdiccionales.

Las cuatro sentencias contienen un voto particular del magistrado Arroyo Fiestas que considera que la sala debió acordar la sustitución del IRPH por el EURIBOR. Por tanto la decisión no ha sido unánime aunque sí muy mayoritaria.

Dejo el análisis técnico para los especialistas pero, en esta primera noticia, me interesa situar en su perspectiva histórica las cuatro sentencias.

La crisis económica de 2008 puso en cuestión muchas instituciones jurídicas. Una de ellas fue, sin duda, la hipoteca y su función de garantía de los préstamos que facilitan a los consumidores el acceso a la propiedad.

Otra fue el papel del Tribunal Supremo como máxima autoridad judicial interna.

Por la vía de plantear cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativas a la aplicación por los tribunales españoles de la Directiva 93/13 y de la legislación española sobre Condiciones Generales de la Contratación y sobre protección de los derechos de los consumidores se ha cuestionado por juzgados y tribunales inferiores la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Viene esto a cuento porque las cuatro sentencias contienen un fundamento jurídico tercero cuyo contenido es poco frecuente y que conviene situar en su contexto.

Entre las varias cuestiones que han obligado a pronunciarse al T.S. en relación con los préstamos hipotecarios (cláusula suelo; intereses de demora, pago de gastos y costas; vencimiento anticipado; comisiones, etc) una y no de menor importancia económica, fue la utilización del IRPH como índice de referencia en los préstamos a interés variable.

La cuestión se sustanció en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera T.S. 669/2017 de Diciembre (ver enlace).

Su doctrina, estimatoria de la validez del IRPH en el caso enjuiciado, contó con un voto particular formulado por el magistrado Orduña Moreno, que actualmente no forma parte de la Sala, al que se adhirió el magistrado Arroyo Fiestas, y recibió, entre otras, la crítica de no ajustarse a la Directiva ni a la jurisprudencia del TJUE.

Estando así las cosas el titular del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, Don Francisco González de Audicana Zorraquino, decidió someter al TJUE la cuestión, dictando una vez evacuados los trámites correspondientes, el auto de planteamiento de cuestiones prejudiciales de 16 de febrero de 2018 que acompaño.

El TJUE ha resuelto dichas cuestiones mediante la sentencia de 3 de marzo de 2020. Ver enlace.

Pues bien, al planteamiento de dicha cuestión prejudicial y a la contestación del TJUE se refiere el Fundamento Jurídico TERCERO de las cuatro sentencias T.S. que transcribo para que cada uno se forme su opinión:

“TERCERO.La posibilidad del control de transparencia sobre la cláusula que establece el índice de referencia

1.La cuestión prejudicial antes mencionada trasladó erróneamente al TJUE el sentido de la jurisprudencia de la Sala. En primer lugar, en el apartado 28 del auto de planteamiento, argumentó que nuestra sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, negaba la contractualidad de la cláusula.

No fue así: en el fundamento jurídico segundo, apartado 4, declaramos: «En consecuencia, como conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que hemos visto que son necesarios para su calificación como tal».

En segundo lugar, en el mismo apartado, afirmó que la misma sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, había concluido que no era posible realizar un control de transparencia de la cláusula que establecía el índice de referencia del interés variable del préstamo. Nada más lejos de la realidad: la sentencia se refería expresamente al control de transparencia de la cláusula de intereses variables y declaraba:

«Para limitar los efectos de la asimetría informativa que los consumidores pueden padecer respecto a la determinación de los índices, la normativa establece un principio de transparencia en la contratación en la que se incluyan índices financieros. Este principio de transparencia se traduce en un especial deber a cargo de las entidades financieras de informar tanto con carácter previo como durante la ejecución del contrato de financiación de manera clara, inteligible y comprensible sobre la definición legal del índice financiero elegido por las partes; los momentos contractuales en los que se deba producir la variación del tipo de interés aplicable y términos en los que se producirá tal variación en atención al valor de los índices de referencia adoptados; y la publicidad de los valores del índice de referencia adoptado para la adaptación del tipo de interés remuneratorio».

[…]«puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente».

2.– Es más, de hecho, la sentencia realizó el examen de la transparencia material de la cláusula (véanse los apartados 6 a 14 del fundamento jurídico sexto). Lo que excluyó fue que pudiera examinarse el índice «como tal», es decir que pudiera juzgarse el índice en sí (su definición y fórmula de cálculo), dado que venía determinado por la normativa administrativa bancaria. Lo que ha sido confirmado por la STJUE de 3 de marzo.

Asimismo, mantuvimos que, dado que la Ley no configura este índice como imperativo o supletorio, sino que su utilización es de carácter contractual, no resulta aplicable el art. 1.2 de la Directiva 93/13, lo que también ha confirmado el TJUE.

3.- Por tanto, que el TJUE afirme que la cláusula no está excluida de la Directiva, no supone que debamos modificar nuestra jurisprudencia al respecto, que era concorde con dicho pronunciamiento”.

17 de noviembre de 2020

 

4.- PRESCRIPCIÓN Y DOBLE TRIBUTACIÓN

La Sentencia núm. 1484/2020, de 11 de noviembre, de la Sala Tercera, Sección 2ª del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:3715, confirma la de instancia que resolvió que la presentación de una autoliquidación del ITPAJD no conlleva la interrupción del plazo de prescripción del derecho de la Administración para liquidar el ISD, en relación con un mismo contrato.

Mediante escritura pública de 20 de septiembre de 2007 las recurrentes adquirieron, por mitades e iguales partes indivisas, el 20% (1/5 parte indivisa) de una casa a cambio de satisfacer a la cedente las necesidades, cuidados y prestaciones de todo tipo que le sean necesarias hasta su fallecimiento, dándole alimentos en la extensión y alcance que determinan los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Dicha escritura fue presentada el 6 de julio de 2010 con una autoliquidación por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, notificando la oficina gestora el 21 de mayo de 2012 una liquidación adicional correspondiente a la donación que se entiende producida según el art. 14.6 TR LITPAJD.

La controversia gira en torno a si esa liquidación era extemporánea por haber prescrito el derecho de la Administración a practicarla, como sostienen los contribuyentes, o si la presentación de la autoliquidación interrumpió el plazo tanto para el ITP como para el ISD, que es la tesis del servicio tributario de la CCAA que, según el F.D. TERCERO 1., se apoya en el apartado 9 del artículo 68 de la Ley General Tributaria (LGT), pese a haber sido añadido por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre y que dispone: «El plazo de prescripción del derecho a que se refiere el párrafo a) del artículo 66 de esta Ley se interrumpe: …

a) Por cualquier acción de la Administración tributaria, realizada con conocimiento formal del obligado tributario, conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento y liquidación de todos o parte de los elementos de la obligación tributaria que proceda, aunque la acción se dirija inicialmente a una obligación tributaria distinta como consecuencia de la incorrecta declaración del obligado tributario« (en negrita en el original).

Pero en el caso, dice F.D. TERCERO 4., no fue incorrecta la declaración del sujeto pasivo, lo que sucede es que la Administración estaba facultada para girar la liquidación por el Impuesto de Donaciones y debió hacerlo antes de que transcurriera el plazo de prescripción contado como prevé el art. 67 de la Ley General Tributaria: “la autoliquidación formulada por las cesionarias del inmueble no era incorrecta, ya que no indujo a la Administración a liquidar por un concepto tributario distinto y erróneo, ya que a las hermanas Angustia Zulima sólo les incumbía autoliquidar el ITP -no el ISD-, que debe liquidar la Administración, por mandato legal, dados los términos del art. 14.6 del TRLITP”.

Por ello resuelve la Sala que los cuatro años deben contarse desde que finalizó el plazo para autoliquidar ITP: “En contra de la tesis recurrente, la sentencia de instancia considera con acierto como dies a quo el 20-10-2007, fin del plazo para autoliquidar ITP, no siendo necesario autoliquidar el ISD, como sostiene la letrada de la Administración, para que la Hacienda autonómica pueda actuar sus competencias en materia de liquidación del ISD”.

Otras declaraciones:

a) No está claro, ni muchísimo menos, que se pueda considerar subsumible el contrato de constitución de alimentos vitalicios en el art. 14.6 del TRLITP: “Sin embargo, es dudoso…. la propia aplicabilidad al caso del precepto, referido a pensiones temporales o vitalicias, que son figuras jurídicas distintas a la obligación de alimentos, sean legales o voluntarios. Aunque en ambos casos habría un elemento aleatorio, no tenemos la certeza de que los alimentos comprometidos por las hermanas Angustia Zulima puedan ser analógicamente reputados pensiones, contrariando la prohibición de la analogía del artículo 14 LGT , tan continuamente invocado por todas las Administraciones”.

b) La Administración no puede alegar que hasta que se presentó la autoliquidación por ITP desconocía que se hubiera producido un hecho imponible por ISD, dado que debía contar con la información suministrada trimestralmente por la notaría en cumplimiento de su obligación legal.

c) No disimula la Sala lo poco que le gustan normas tributarias como el art. 14.6 TR LITPAJD, que dice: “ Cuando en las cesiones de bienes a cambio de pensiones vitalicias o temporales, la base imponible a efectos de la cesión sea superior en más del 20 por 100 y en 2.000.000 de pesetas a la de la pensión, la liquidación a cargo del cesionario de los bienes se girará por el valor en que ambas bases coincidan y por la diferencia se le practicará otra por el concepto de donación.”

En opinión de este Tribunal Supremo, el precepto guarda cierta semejanza con el artículo 14.7 del Texto refundido, declarado inconstitucional y nulo por la STC 194/2000, de 19 de julio, en tanto se presume iuris et de iure el carácter gratuito o lucrativo de una parte de un negocio jurídico, seccionando su causa negocial, en lo que excede el valor de la cesión (en este caso, la del inmueble objeto de la prestación) del 20 % del valor de la pensión”.

“…a las hermanas Angustia Zulima sólo les incumbía autoliquidar el ITP -no el ISD-, que debe liquidar la Administración, por mandato legal, dados los términos del art. 14.6 del TRLITP –con base en una pretendida gratuidad parcial -valga la extravagancia conceptual-“

“…Ello para el caso, verdaderamente sorprendente, de que un único negocio jurídico, fruto de la autonomía de la voluntad, pueda ser, fragmentariamente, en parte oneroso y en parte gratuito a los efectos fiscales, como ya hemos anticipado. Sobre la dudosa constitucionalidad del art. 14.6 TR no hacemos pronunciamiento ni adoptamos iniciativa alguna, dada la completa ausencia de juicio de relevancia en este asunto…”

“..no le era exigible a las adquirentes de la parte indivisa del inmueble a cambio de su obligación alimenticia la adivinación de un hecho posterior relevante al caso, como que la diferencia de valor entre las recíprocas prestaciones superaba, a juicio posterior de la Administración, cierto umbral cuantitativo y, por tal razón, era preciso seccionar o fragmentar el contrato, suponer en él la insólita presencia de dos causas negociales antagónicas y formular dos declaraciones, una por cada impuesto”.

30 de noviembre de 2020

 

5.- LAS DESGRACIAS NUNCA VIENEN SOLAS

La Sentencia núm. 636/2020, de 25 de noviembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:4001, casa la de instancia y concede preferencia para el cobro de un seguro de accidentes a la pareja de hecho del asegurado respecto de sus padres.

Es uno de esos casos terribles en que además de padecer la pérdida del compañero/hijo, las personas más próximas se ven enfrentadas en un proceso judicial.

La pareja se había constituido formalmente como tal en 2003 inscribiéndose en el Registro de la CCAA, tenían un negocio en común y compartían la afición por el montañismo, precisamente practicando ambos este deporte tuvieron un accidente del que resultó muerto el varón.

La Federación de Montañismo era tomadora de un seguro de accidentes para quien quisiera federarse, que, para el caso de muerte del asegurado en circunstancias como las del caso concedía al beneficiario una indemnización. Como beneficiario se fijaba en la póliza el siguiente orden: 1) El cónyuge; 2) Los hijos a partes iguales en defecto del cónyuge; 3) Los padres y 4) Los hermanos.

Se tramitaron dos pleitos, finalmente acumulados, contra la aseguradora en la que la pareja de hecho y los padres demandaban la indemnización correspondiente.

Las sentencias de primera instancia y apelación estimaron esencial a la hora de discernir beneficiario la circunstancia de que al ser la Federación la tomadora del seguro y no estar en posición el asegurado de variar en ningún sentido el orden de beneficiarios había que excluir de la decisión la voluntad presunta del fallecido de que su pareja de hecho ocupara el lugar del cónyuge (igual que lo había ocupado en cuanto titular de pensión de viudedad, que le ha sido oficialmente reconocida).

Excluida la consideración de esa voluntad del asegurado los términos de la póliza son claros y en ellos ocupan los padres el lugar del beneficiario al no estar casado el fallecido con la co-demandante.

El Tribunal Supremo, que estima la cuestión de interés casacional por existir divergencias de criterio entre las Audiencias, no comparte esta interpretación:

F.D. TERCERO.

3. “ …el asegurado tenía que conocer el orden de beneficiarios del seguro al que voluntariamente se adhirió, es decir al que se incorporó, sumó o unió consciente y voluntariamente; por lo tanto, no compartimos que la intención contractual a valorar sea exclusivamente la de la tomadora del seguro, como se sostiene por las sentencias recurridas, la cual sólo pretendía cubrir los riesgos de sus deportistas federados, lo que constituía su intención contractual, independientemente de las condiciones personales de todos los componentes del grupo que lógicamente no podía conocer”.

4. “… en este caso, la póliza tiene unas connotaciones específicas, en tanto en cuanto se trata de una póliza de seguro colectivo derivada de la necesidad de contar con un seguro de accidentes los deportistas federados, asumiendo la federación su celebración con la demandada. En las condiciones generales de la póliza, se atribuye la condición de asegurado a «[…] cada una de las personas que, perteneciendo al grupo asegurable, satisface las condiciones de adhesión y figura en la relación de personas incluidas en el seguro» y se indica, a continuación, que es beneficiario, «[…] el propio asegurado en las Garantías de vida e invalidez y el designado por éste para el caso de fallecimiento«.

5.-Es preciso destacar también que, en el caso enjuiciado, no estamos dirimiendo una cuestión concerniente a la interpretación de una norma legal y su carácter discriminatorio con respecto a una pareja de hecho. Tampoco su objeto consiste en resolver una controversia relativa al régimen jurídico aplicable a las relaciones existentes entre los componentes de una unión more uxorio. No se trata de ningún litigio concerniente a las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la pareja”.

6.Las sentencias de instancia entendieron que dicha pretensión no era susceptible de ser acogida como consecuencia del tenor literal de dicha estipulación contractual, que se refiere expresamente a cónyuge, condición jurídica que no ostenta la demandante, al haber decidido libremente, tanto ella como quien fue su pareja, no contraer matrimonio, con exclusión de sus efectos jurídicos en el ejercicio de la libre autonomía de la voluntad ( arts. 1 y 10 CE y 1255 del CC)”.

7.-Pues bien, en este caso, el asegurado y la demandante no contrajeron matrimonio, pero convivían more uxorio, como una esposa y un esposo, desde el año 2001; es decir 14 años antes de la producción del siniestro asegurado.

En el ejercicio de su libertad personal la actora y su desafortunada pareja decidieron constituir una unidad de relación afectivo-sexual, de carácter estable, sin llegar a formalizarla en matrimonio y, al cumplir los requisitos establecidos en la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho del País Vasco, se inscribieron como tales en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma, desde noviembre de 2003.

Con tan concluyente acto jurídico expresaron su intención inequívoca de vivir juntos, constituir una comunidad de vida, con el elenco de derechos que le confería la mentada normativa, fundamentalmente de naturaleza jurídico pública, pero también relativos al acogimiento y adopción de menores, incluso sucesorios y otros, pero lógicamente con sujeción al régimen dispositivo derivado de la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 93/2013, de 23 de abril).

Al adherirse al contrato de seguro, el asegurado aceptó las condiciones de la póliza y, entre ellas, la preferencia del cónyuge como beneficiario de la indemnización objeto de cobertura para el caso de fallecimiento con preferencia sobre los padres.

Es cierto que, literalmente, cónyuge es la persona que se encuentra unida a otra en matrimonio, y, en este caso, la actora y el asegurado no lo habían contraído, pero del acto de adhesión a la póliza por el finado, aceptando el orden de preferencia entre los beneficiarios, al no hallarse casado, pero sí unido more uxorio, con carácter estable, en armoniosa convivencia, durante años e inscrito en el Registro autonómico, permite deducir su intención de atribuir la condición de beneficiaria a la que fue su pareja, sin que ello quepa considerarlo como expresión de una falta de cariño o afecto a sus progenitores igualmente demandantes, sino favorecer la posición jurídica de la que fue su compañera de vida y con la que compartió su existencia como manifestación del libre desarrollo de su personalidad ( art. 10 CE). Una cosa es adoptar una decisión de no contraer matrimonio y vivir como un matrimonio bajo una relación more uxorio con publicidad registral, y otra distinta la de ser beneficiario de un seguro”.

Tiene, además, la sentencia, una consideración sobre la interpretación de la póliza en relación con el montante de la indemnización que se ve obligada a examinar al haber casado la de instancia. En dicha póliza aparecían cubiertos los gastos por traslado de cadáver (en este caso cuantiosos porque hubo de intervenir incluso un helicóptero) pero, en otro apartado, se decía que de la indemnización por fallecimiento del asegurado se descontarían, entre otros, los gastos de traslado del cuerpo.

Aprecia el T.S. que se trata de una contradicción de la póliza que debe resolverse a favor del asegurado:

F.D. CUARTO.

“En efecto, como señala al respecto, la sentencia 419/2020, de 13 de julio: «Es reiterada jurisprudencia la que sostiene que las contradicciones y correlativas dudas existentes sobre el alcance e interpretación de las condiciones generales de la póliza pesan contra la compañía aseguradora, en tanto en cuanto las predispuso e impuso en sus relaciones contractuales con terceros.

Pueden consultarse al respecto, entre otras, la STS 498/2016, de 19 de julio, cuando señala que toda la normativa de seguros está enfocada a la protección del asegurado, resolviéndose a su favor las dudas interpretativas derivadas de la redacción del contrato o de sus cláusulas oscuras o confusas. O más recientemente, la STS 31/2020, de 21 de enero, cuando establece que:

«[…] la técnica de las condiciones generales impuestas y predispuestas por las compañías determinan la vigencia de la interpretación contra proferentem (contra el proponente), conforme a la cual «la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad» ( SSTS 248/2009, de 2 de abril; 601/2010, de 1 de octubre; 71/2019, de 5 de febrero y 373/2019, de 27 de junio, entre otras)».

15 de diciembre de 2020

 

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Crónica Breve de Tribunales-19. Por Álvaro Martín. Liquidación de gananciales.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 19

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR (ir a la matriz de la sección, que incluye el Índice General)

 

1.- EL JUEZ NO TUVO LA CULPA

La Sentencia núm. 433/2020, de 15 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:2521, rechaza una pretensión de indemnización por supuesto error judicial. La sentencia dice que el error consistió en plantear mal la demanda del juicio principal en dos aspectos esenciales: la descripción de la finca que reivindicaba y la identidad de los demandados, de forma que no cabe atribuir responsabilidad alguna al juzgado.

El razonamiento de la sentencia parte de la siguiente premisa: “(…) el error judicial, fuente del derecho a obtener una indemnización que reconoce a los perjudicados el artículo 121 CE, ha de tener la gravedad que implícitamente exige el artículo 292.3 LOPJ (pues en él se establece que la mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a la indemnización) y que la jurisprudencia reclama, en consonancia con el carácter extraordinario de una institución mediante la que se ordena el resarcimiento por el Estado de los daños causados por una sentencia dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada…”

Continúa identificando las causas de no haberse podido ejecutar la sentencia que beneficiaba al demandante: “En el presente caso, todas las dificultades aparecidas durante la ejecución de la sentencia y que dieron lugar a la declaración de nulidad, tras el incidente excepcional promovido, al amparo de los arts. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), por unos terceros que debían haber sido parte en el procedimiento, provienen de una defectuosa identificación de la situación física y jurídica de la finca en el momento de interponerse la demanda”.

Para concluir desestimando la reclamación del demandante.

De esta sentencia interesa destacar, además de la doctrina general sobre el error judicial indemnizable, lo que pasó en el proceso principal.

Aunque algún detalle que habría que confirmar porque no resulta con claridad de los hechos, se puede conjeturar que lo sucedido es lo siguiente:

Una sociedad ejercita en 2010 acción reivindicatoria sobre una franja de terreno contra otra sociedad mercantil; solicita anotación de la demanda, que no se practica por no prestar la caución exigida por el juzgado; se practican sucesivas diligencias de emplazamiento de la demandada sin que se persone y, finalmente, el juez dicta sentencia firme estimando la demanda en 2011.

En 2014, antes de pedir la ejecución de la sentencia, la actora cede los derechos derivados de la sentencia a otra sociedad que solicita y obtiene en 2015 la sucesión procesal y, ya en 2016, pide la ejecución. Es entonces cuando salta la sorpresa. Resulta que el terreno no era tal terreno sino un edificio en régimen de propiedad horizontal que la demandada vendió a una serie de personas que no habían sido demandadas. Estas personas promovieron un incidente excepcional de nulidad de actuaciones que se resuelve por auto del juzgado en el que se declara la nulidad de la sentencia firme por no haber sido oportunamente demandados los compradores.

Por eso dice la sentencia del TS que la demandante “dio lugar con su pasividad a que se dictara una sentencia que, de hecho y de derecho, devino inejecutable, al afectar a derechos de terceros que debían haber sido llamados al procedimiento y proyectarse sobre una realidad física y jurídica completamente diferente a la identificada en la demanda“.

Este carácter inejecutable de la sentencia firme deriva de su nulidad. Y la vía procesal que permite declararla es la de los artículos 241 L.O.P.J. y 228 L.E.C., cuyo número 1 dice: Artículo 228. Incidente excepcional de nulidad de actuaciones.

1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

La sentencia hace referencia también a que la defectuosa inscripción registral de la finca reivindicada impidió o retrasó la inscripción de la sentencia en el Registro de la Propiedad. Es posible que aún estuviera inscrita como un solar a favor de la demandada cuando se intentó. En todo caso queda claro que la indefensión, derivada de no demandar a todos los que están pasivamente legitimados, tiene tanta transcendencia jurídica que puede dar lugar a la anulación de una sentencia firme. Para los registradores no es ninguna novedad, con demasiada frecuencia se nos acusa de rebeldía y de incumplir la Constitución y todas las leyes habidas y por haber cuando, en estricto cumplimiento de la legislación registral denegamos la inscripción o anotación de documentos judiciales precisamente por no haber sido demandados los titulares registrales.

10 de septiembre de 2020

 

2.- UNA SENTENCIA ESPECULATIVA SOBRE LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES

La Sentencia núm. 458/2020, de 28 de julio, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:2502, confirma la sentencia de la Audiencia que había decidido aceptar, como forma de liquidar una sociedad de gananciales disuelta por divorcio, una fórmula ciertamente original propuesta por el contador-partidor nombrado en su momento por el Juzgado.

El activo ganancial se compone de una finca valorada en 17.433,79 euros y participaciones de una sociedad limitada valoradas en 314.123, 33 euros que representan el 46% del capital de la mercantil que se dedica a la comercialización de jamones, (el resto pertenece al ex marido, con carácter privativo, y al hermano del ex marido).

En primera instancia el juzgado consideró que la mejor fórmula era atribuir a la esposa la finca, al esposo participaciones sociales por valor equivalente al de la finca y que el resto se vendiera en pública subasta. Se descartó la alternativa propuesta por el marido de que se adjudicaran por mitad las participaciones con el argumento de que la esposa se vería muy dificultada para gestionar las suyas, siendo el marido y su hermano los administradores.

Partiendo del mismo presupuesto la Audiencia estima la apelación de la esposa y cambia la adjudicación de las participaciones sociales en el sentido de que todas se atribuyen al marido con obligación de reembolsar a la esposa el valor de la mitad de las que debían salir a subasta.

Los argumentos fundamentales para esta singular forma de liquidar la sociedad son, muy resumidamente expuestos, los siguientes:

Se descarta la adjudicación a la esposa de la mitad de las participaciones (pedida por el marido) porque podría incidir negativamente en la marcha del negocio, con riesgo de paralización toda vez que “se trata de una sociedad mercantil en la que el Sr. Segundo y su hermano desarrollan su actividad profesional, siendo ellos los que realmente lo hacen funcionar por sus personales conocimientos, experiencia y relaciones, que no podía funcionar igualmente en manos de terceras personas”.

Se descarta también la solución del juzgado por dos razones:

a) la división de las participaciones perjudicaría a la esposa “por quedar la actividad comercial, de manera formal y fáctica, en manos del marido sin capacidad efectiva de intervención en la toma de decisiones importantes, lo que hace pues equiparable la situación a la prevista en el art. 1062 CC, que posibilita que se adjudique la cosa, en este caso la totalidad de las participaciones, al Sr. Segundo para que continúe en la actividad comercial de la mercantil”.

b) la venta en pública subasta de las participaciones únicamente podría beneficiar al esposo “sería prácticamente imposible que una tercera persona adquiriese un paquete de participaciones minoritario de una sociedad mercantil que es exclusivamente familiar, en el que los dos hermanos tendrían la mayoría, por lo que únicamente sería factible que uno o el otro pujasen en esa subasta, en la que adquirirían las participaciones por un valor muy inferior al que se estableció por el contador partidor, burlando así los derechos que a la Sra. Dolores le corresponden, a la que debe atribuirse la mitad del valor del negocio calculado al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal”.

Esta sentencia es confirmada por el pleno de la sala primera, si bien con un voto particular formulado por uno de los magistrados al que se adhieren otros dos, lo que, de alguna manera limita el valor vinculante de la doctrina que sienta.

En el F.D. TERCERO se plantea la cuestión a debate:

2.2. En realidad la sentencia recurrida, si bien es cierto que contemplando la posibilidad prevista en el art. 1406 CC, acude para resolver el recurso de apelación a las normas sobre partición y liquidación de la herencia, en especial a lo dispuesto en los arts. 1061 y 1062 CC, en atención a la remisión contenida en el art. 1410 CC a tal conjunto normativo. La cuestión jurídica que se plantea, por tanto, es si la atribución al Sr. Segundo de las participaciones sociales es contraria a estos preceptos y a la jurisprudencia que los interpreta.

2.3.

i) Esta sala ha venido manteniendo una interpretación flexible de los criterios recogidos en los arts. 1061 y 1062 CC, cuya aplicación está en función de la entidad objetiva de los bienes que se van a dividir en cada caso. La posible igualdad de lotes (art. 1061 CC), como muestra el art. 1062 CC, solo juega cuando los bienes sean divisibles o no desmerezcan mucho en su división.

iv) La exigencia de acudir a la venta en pública subasta cuando lo pida uno de los partícipes por ser la cosa indivisible o desmerecer mucho por su división requiere, como expresa el art. 1062.II CC, que la venta se haga con la admisión de licitadores extraños.

(…)para evitar la situación de indivisión a que conduciría el fracaso de la subasta, procedería la aplicación supletoria de las normas reguladoras del apremio, lo que permitiría una adjudicación por el 30 por 100 del valor de tasación ( arts. 635 y 651 LEC).

2.4.

iii) (…)En efecto, atribuir a la Sra. Dolores un paquete minoritario de participaciones y convertirla en socia en una sociedad controlada por su exmarido y su excuñado sería castigarla a una especie de vinculación perpetua, pues resulta difícil imaginar que un tercero quisiera adquirir esas participaciones en tales condiciones. Tal solución, en definitiva, no solo dejaría la puerta abierta a numerosos conflictos, sino que incumpliría la propia finalidad de la liquidación, que no es otra que la de poner fin a las situaciones de indivisión no deseadas.

iv) Esta sala considera que la otra alternativa propuesta por el Sr. Segundo, la venta en pública subasta de todas las participaciones sociales gananciales, en la situación fáctica descrita, hace igualmente ilusoria la concurrencia de terceros a la subasta. Al escaso interés que puede despertar la adquisición de un paquete minoritario en una sociedad en la que la mayoría la ostentarían los hermanos (pues no hay que olvidar el porcentaje privativo del recurrente) debe sumarse que, aunque no existan restricciones estatutarias a la transmisión de las participaciones, la subasta no podría eludir la aplicación de las disposiciones legales sobre transmisión de las participaciones sociales, lo que aún puede desalentar más a los terceros a interesarse por tal adquisición. En definitiva, el resultado más que probable ante la ausencia de terceros que ofrezcan una cantidad razonable acabaría siendo la adquisición de las participaciones por los propios socios y por una cantidad muy inferior a la que se han valorado, de acuerdo con lo expuesto en el apartado 2.3 de este fundamento jurídico.

v) Frente a este razonamiento no son atendibles las alegaciones del recurrente de que no dispone de dinero para compensar a la Sra. Dolores por el valor de la mitad de las participaciones gananciales. El art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero.

Frente a esta doctrina el voto particular antes referido parte de la base de que aun siendo orientativa la norma del art. 1061 CC tampoco tiene el contador las manos libres y de que ambas partes han considerado indivisibles las participaciones gananciales dadas las circunstancias concurrentes con aplicación del art. 1062, pero la adjudicación a uno de los condóminos debe ser aceptada por él, que no es el caso,  por lo que la doctrina de la sentencia implica un cambio injustificado de la jurisprudencia, se aparta del criterio mayoritario de la doctrina e infringe el art. 1062 CC.

Dice el apartado 19 del voto particular: “ En definitiva, el juego normativo del art. 1062 del CC, en el que se apoya la sentencia de la Audiencia, está condicionado a que exista dinero líquido en el activo del inventario ganancial, en este caso inexistente; o que el adjudicatario admita la atribución del bien con compensación en metálico al otro u otros copartícipes, en este caso expresamente negada por el Sr. Segundo, señalando, tanto al evacuar traslado de la propuesta de liquidación de la Sra. Dolores , como al oponerse al recurso de apelación interpuesto por ésta e igualmente al formular recurso de casación, que no dispone de dicho dinero, ni tiene posibilidad de disponer de él, corriendo el riesgo de verse abocado a un embargo de las participaciones sociales para hacer efectiva la deuda impuesta; y, por último, que ninguno de los comuneros pida la venta en pública subasta, lo que sí es solicitado expresamente por el recurrente, sin que conste que tal proceder implique un vedado abuso de derecho.

Termina diciendo:

23. En definitiva, discrepo con respecto al criterio mayoritario, al entender, bajo mi particular parecer, que se genera un precedente innecesario y contraproducente en las liquidaciones de las sociedades legales de gananciales, en los supuestos muy frecuentes en que la actividad de uno de los cónyuges se lleva a efecto por medio de una sociedad mercantil y en los que las acciones o participaciones sociales son gananciales, si se impone la forzosa adquisición de las mismas al cónyuge que gestiona el objeto social, con obligada compensación de su valor al otro cónyuge y se le niega además la posibilidad de optar por la venta en pública subasta. Se abre igualmente un frente en la interpretación del art. 1062 del CC, que permita obligar a un copartícipe en una herencia, comunidad de bienes o liquidación de un régimen económico matrimonial a soportar la adquisición forzosa de un bien inventariado de naturaleza indivisible, negándole la posibilidad legal de solicitar su venta, sin constatación de una situación de abuso de derecho por su parte -pensemos en el caso de que un comunero acepte la adquisición del bien, por su precio real, y el otro se oponga a que se le compense en metálico sin razones para ello, o cuando sea muy pequeña su participación en el haber común u otras circunstancias similares-, que en el supuesto enjuiciado desde luego no concurren. El contador no puede imponer una adquisición forzosa al copartícipe de la comunidad en liquidación, además en el presente caso del bien con creces de mayor valor del haber común, en contra de su expresa y justificada oposición, a modo de una especie de expropiación forzosa a la inversa en el ámbito del derecho privado, que limite y cercene su libertad de decisión y gestión patrimonial, siendo la libertad un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 1 y 10.1 CE).

Los argumentos encontrados aquí quedan. Con independencia de que se compartan los razonamientos que llevan al fallo y la decisión de la Sala, la verdad es que tanto en la sentencia de apelación como en la de casación se observa un fuerte componente especulativo en el sentido de que ambas resoluciones se basan en que de la aplicación estricta de las previsiones del Código Civil se seguirían hipotéticamente consecuencias perniciosas para la esposa. Son argumentos que uno puede compartir o no, porque son futuribles, y es muy difícil aventurar el resultado de una subasta si no se permite siquiera probar. En este caso, creo que hay un excesivo uso del potencial, de lo que la Sala cree que podría pasar que se convierte en razón decisoria sin haber pasado. Mientras que, por el otro lado, el marido afirma carecer del dinero que va a tener que pagar en el momento en que la sentencia quede firme. Eso puede ser cierto o falso, pero no tiene nada de especulativo.

1 de octubre de 2020

 

3.- ERROR INVALIDANTE EN VENTA DE ACCIONES.

La Sentencia núm. 395/2020, de 1 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:2058 confirma la de la Audiencia que había declarado la nulidad de un contrato de compraventa de acciones por error en información relevante para la fijación del precio.

Una sociedad mercantil tomó el acuerdo de aumentar capital mediante la emisión de acciones con prima de forma que quienes suscribieran la ampliación debían ingresar 30 euros por cada acción. Este importe se fijó atendiendo a la valoración de la sociedad que hizo un auditor.

Uno de los socios, precisado de liquidez, ofreció a otro de los socios que tenía intención de acudir a la ampliación venderle 33.000 acciones por el precio de 29 euros. La operación fraguó, formalizándose la transmisión en diciembre de 2011.

En abril de 2012, cuando ya se había suscrito la ampliación, la auditora que había valorado la sociedad dice que el valor que indicó estaba muy inflado. El Consejo de Administración redujo a doce euros el valor de la acción y acordó devolver a quienes acudieron a la ampliación la diferencia hasta los 30 euros que habían ingresado.

En esta tesitura la sociedad compradora pide a la vendedora que devuelva la totalidad del precio contra la restitución de las acciones o que devuelva la diferencia entre el precio pagado y el valor recalculado.

Frente al criterio del Juzgado de Instancia, el Tribunal Supremo confirma el de la Audiencia que había anulado el contrato y condenado a la reciproca devolución.

El F.D. TERCERO. 2. contiene la doctrina jurisprudencial vigente sobre el error como vicio del consentimiento que anula el contrato:

“hemos de partir de la jurisprudencia sobre el error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato, regulado en el art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 CC y los arts. 1300 y ss. CC. Esta jurisprudencia aparece sintetizada en las sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre , y esta síntesis ha sido reiterada en numerosas ocasiones a partir de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ”:

“para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias”

“Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones – respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato – que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa”

«Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual”.

“El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad”

“Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable”.

Y el F.D. TERCERO. 3. Lo aplica al caso:

“El error recae sobre un elemento esencial del negocio, las acciones que eran objeto de compraventa, en concreto sobre su valor. El error es esencial, pues se proyecta sobre esa cualidad accidental del objeto de la compraventa (las acciones) con referencia a la cual se fijaba el precio. Con arreglo a la valoración dada por la propia sociedad Nexus a sus acciones al tiempo de aprobar la ampliación de capital, Gaselec y Covaersa convinieron el precio de la compraventa.

En esas circunstancias, coetáneas al momento de la formalización de la compraventa de acciones, el valor dado a las acciones por la propia sociedad al aprobar la ampliación de capital social fue tomado en consideración por comprador y vendedor para fijar el precio de la acción un 1 euro más barata que el de las nuevas acciones. La representación equivocada se mostraba razonablemente segura, en atención a que el valor de las acciones había sido fijado de forma objetiva por la propia sociedad Nexus al aprobar la ampliación de capital social.

La relevancia del error viene marcada por la gran diferencia entre el precio fijado inicialmente para la ampliación de capital social (diciembre de 2011), de 30 euros por acción, y el que resultó de su revisión, 12 euros por acción, tras la constatación de que la información contable sobre el valor de la sociedad y los beneficios obtenidos no era correcta (en abril de 2012). De tal forma que de no haber existido ese error, el comprador no hubiera consentido la compra de las acciones en aquellas condiciones en que se formalizó”.

Tampoco considera el T.S. que se ha producido un simple error de cuenta susceptible de ser corregido (se entiende que ajustando el precio a la nueva valoración). Dice el F.D. Cuarto con referencia al art. 1266 C.Civil que: “Como se afirma en la doctrina, este precepto, con la mención al simple error de cuenta, se refiere al error en la operación de cálculo, que implícita o explícitamente pudiera existir en el contrato. No se refiere a los errores sobre el establecimiento de las bases de cálculo o los factores y circunstancias que se tomaron en cuenta para realizarlo, a los que se aplica el régimen del error vicio: la nulidad del contrato y la recíproca restitución de prestaciones en los términos previstos en los arts. 1303 y ss. CC, y bajo la interpretación jurisprudencial”.

Cabe la duda sobre si el frustrado vendedor tendrá acción contra la sociedad o contra el auditor por haber creado las condiciones que obligan, nueve años después, a deshacer toda la operación.

Martes 13 de octubre de 2020

 

4.- EN EL PODER PARA EJECUTAR ACTOS DE RIGUROSO DOMINIO NO SE TIENEN QUE DESCRIBIR LAS FINCAS

La Sentencia núm. 494/2020, de 28 de septiembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:3123 confirma la de apelación, declarando bien constituida una hipoteca por apoderado.

Los padres concedieron poder al hijo con amplias facultades de administración y disposición de sus bienes, incluida la de obtener créditos con garantía hipotecaria y expresa autorización para autocontratar (en la demanda se niega, pero parece claro que aparece en la escritura).

El hijo constituyó una hipoteca en garantía de un crédito que se concede a los tres, hipotecando una finca de los padres, dedicando la mayor parte del capital a cancelar otra hipoteca sobre la misma finca, en definitiva, refinanció la deuda.

Se inició la ejecución hipotecaria por impago, los padres se defienden demandando solo a la entidad bancaria que concedió el crédito interesando la nulidad de la hipoteca por no ser suficiente el poder ni estar prevista la autocontratación, consiguiendo paralizar la ejecución mediante una medida cautelar acordada por el juzgado que entiende de la impugnación.

El JPI desestimó la demanda, alzando la suspensión de la ejecución hipotecaria, la Audiencia confirmó la sentencia del Juzgado y el Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación.

Esta sentencia confirma plenamente el giro jurisprudencial que pasó de entender que «el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada (sentencia 687/2013, de 6 de noviembre) a considerar, por el contrario, que, como estableció, con valor de sentencia de pleno la sentencia 642/2019, de 27 de noviembre:

Los dos primeros párrafos del art. 1713 CC disponen: «El mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración. Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso».

«La aplicación de esta previsión legal al apoderamiento supone que, si se concede genéricamente un poder de representación y no se especifican suficientemente las facultades conferidas, el apoderado solo podrá realizar «actos de administración», pues es preciso que conste inequívocamente la atribución de facultades para «transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio». Pero si en el poder se especifica la facultad de realizar actos de «riguroso dominio» no es necesario que se especifiquen los bienes. En particular, si se documenta el poder de representación y se hace constar, entre otras, la facultad de ejecutar actos de enajenación no es preciso que, además, se especifiquen los bienes concretos a los que tal facultad se refiere. No hay ningún precepto que imponga tal exigencia que, por lo demás, no sería adecuada a la función que puede desempeñar la representación. Es suficiente que las facultades conferidas se refieran genéricamente a los bienes del poderdante.

«Es oportuno recordar a estos efectos que el sentido en el que el art. 1712 CC se refiere al «mandato general o especial» (en el que «el primero comprende todos los negocios del mandante» y «el segundo uno o más negocios determinados»), no es equivalente a la distinción entre «general» y «expreso» que utiliza el art. 1713 CC. En el art. 1712 CC se está aludiendo al ámbito de los asuntos o intereses del principal, mientras que en el art. 1713 CC se alude a la naturaleza de los actos, de administración o «de riguroso dominio”.

Considera, en consecuencia, el T.S. que no era necesario que el poder conferido al hijo especificara los bienes que autorizaba hipotecar.

Además, afirma la misma sentencia, (además de que el poder autorizaba a autocontratar), que “en el caso es evidente que no la hay, pues el hijo no creó con su sola voluntad relaciones jurídicas entre el patrimonio propio y el de los padres haciendo uso de las facultades del poder”. Agregando que “de los hechos acreditados en la instancia no resulta ningún dato que permita sostener que el hijo de la demandante, en el momento de la celebración del contrato de apertura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria, estaba realizando un uso abusivo o desviado de las facultades de representación conferidas. Por el contrario, partiendo del conjunto de circunstancias concurrentes, esta sala comparte la apreciación de la sentencia recurrida cuando concluye que la hipoteca que pretende anularse se enmarca en la autorización de los padres dirigida a apoyar al hijo en sus negocios, garantizando con sus bienes la financiación que necesitaba”.

Realmente la sentencia de pleno de 2019 sirvió para llevar las cosas a su sitio, porque la doctrina precedente (necesidad de que conste en la escritura de poder la descripción de los bienes de que puede disponer o gravar el apoderado) se compadecía mal con el Código y, desde luego, con la práctica notarial y registral.

En relación con la facultad de autocontrato, la sentencia restringe el concepto en los términos transcritos. En el caso parece que lo que hay es un eventual conflicto de intereses que la sentencia niega que se haya producido. En todo caso, conviene recordar que, como dice la reciente Resolución DGSJFP de 31 de agosto de 2020, “tratándose de un poder general, y teniendo en cuenta la doctrina de nuestro Tribunal Supremo y de la Dirección General al respecto, se precisa que se exprese de manera clara y sin dudas que el autocontrato se encuentra específicamente salvado para el negocio jurídico correspondiente, en este caso, de donación”.

19 de octubre de 2020, patrón de Arenas de San Pedro, por cierto.

 

5.- FISCALIDAD DE DIVISIÓN DE COSA COMÚN: LOS JUECES NO ESTÁN PARA DICTAMINAR SINO PARA SENTENCIAR

La Sentencia núm. 1261/2020, de 7 de octubre, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sección 2ª, ECLI:ES:TS:2020:3298 confirma la sentencia recurrida no tanto por ser conforme a derecho (realmente la descalifica sin ambages) como por no ajustarse a la técnica casacional el recurso interpuesto.

Aunque en el relato de hechos hay algunas lagunas parece que lo fundamental es lo siguiente: Se trataba de una liquidación derivada de un decreto dictado por el LAJ en procedimiento de división de cosa común que concluye con la adjudicación a un comunero que compensa en dinero a los demás. El contribuyente presentó liquidación por AJD y, al parecer, después pidió la devolución de ingresos indebidos.

La oficina gestora abre un procedimiento de comprobación limitada por ITP, entendiendo que no se procede aplicar el artículo 1062 del Código Civil y que se debe girar liquidación por el exceso de adjudicación.

El contribuyente incluye en su oposición a la aplicación de ITP un apartado con este contenido: “…finalmente, como se razonó en el escrito solicitando la devolución, al resultar la disolución de comunidad de un documento judicial no debe tributar por AJD, pues no concurren los requisitos que establece el art. 31.2 del Texto Refundido del ITP y AID, para determinar tal sujeción; sin que los documentos judiciales, desde la ley 25/1986 de 24 de diciembre, de Supresión de las Tasas Judiciales, están sujetos, como tales, a tributación pues como indicaba dicha Ley en su Artículo Segundo: se suprime el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados a que están sometidas las resoluciones jurisdiccionales y los laudos arbitrales; los escritos de los interesados relacionados con ellas; así como las diligencias y actuaciones que se practiquen y testimonios que se expidan”.

El TEAR resuelve “anular la liquidación con retroacción de las actuaciones al momento anterior a la propuesta de liquidación a fin de que la Oficina Gestora, previo requerimiento de la documentación que estime oportuna proceda a fijar la base imponible correspondiente al exceso de adjudicación por compensación en metálico”.

El contribuyente recurre y el TSJ de Murcia, declara aplicable la exención del art. 7.2. B del Texto Refundido de la Ley del Impuesto, pero sujeta la adjudicación a AJD,  utilizando una argumentación que el TS considera, literalmente, un galimatías por cuanto se refiere constantemente a una en este caso inexistente escritura pública de división de comunidad de bienes y no a un decreto firmado por la LAJ. (Ver. en el F.D. Segundo el inciso que se inicia con la frase “Vayamos por partes”).

Con estos antecedentes se comprende que el auto de admisión del recurso de casación de la Sala Tercera yerre al fijar lo que podía ser objeto de casación:

F.D. TERCERO. “El interés casacional objetivo se delimita en el auto de admisión previsto al efecto; sucede, sin embargo, que en ocasiones se producen desajustes entre el auto de admisión y la controversia realmente suscitada y el correlativo condicionamiento del escrito de interposición……….. En este caso, pronunciarnos sobre una hipotética sujeción al gravamen de una resolución judicial, cuando ninguna referencia a la misma se hace en sentencia, sino que se habla expresamente de escritura pública de división, cuando aún entendiésemos que realmente se está refiriendo al Decreto de la Secretaria Judicial, y llegásemos a la conclusión de que no está sujeto este al gravamen de actos jurídicos documentados, dicha declaración no podría dar lugar a acoger, a la postre y como jueces de instancia, la nulidad de la resolución del TEAR en esta cuestión, en tanto que como se ha dicho la reclamación y la resolución del TEAR resultan extrañas a este gravamen y, por consiguiente, a la devolución de la suma abonada por actos jurídicos documentados, al parecer, solicitada en su día por la recurrente y de forma paralela al procedimiento de comprobación objeto de estos autos. Se impugnó una liquidación por transmisiones patrimoniales por un posible exceso de adjudicación, al margen de todo punto a la procedencia o no del gravamen por actos jurídicos documentados y, en su caso, al derecho a la devolución a favor de la parte recurrente. En definitiva, una sentencia que contestase afirmativamente a la cuestión objeto de interés casacional sería indiferente para satisfacer los derechos subjetivos actuados y concretados en la devolución del gravamen por actos jurídicos documentados”.

Es decir, si en el procedimiento tributario se plantea controversia sobre la liquidación por ITP y sobre ella resuelven la oficina gestora y el TEAR es improcedente que el TSJ se pronuncie sobre si procede o no procede devolver lo ingresado por AJD con lo que tampoco puede el T.S. confirmar o rechazar dicha decisión.

Hay un apartado del F.D. TERCERO de esta sentencia sobre el que me parece de interés llamar la atención. Recoge doctrina de la misma Sala y también se encuentra en las que enjuician asuntos civiles y laborales.

Dice así: “Cuando, como sucede en este caso, el recurso de casación se nos muestra desvinculado del caso concreto objeto de enjuiciamiento, sin que se ofrezca por la parte recurrente, que asume la carga de justificar suficientemente la procedencia de un pronunciamiento para depurar el ordenamiento jurídico respecto de una cuestión oscura, lo que en modo alguno cabe es un pronunciamiento casacional en abstracto, de manera ajena a la controversia surgida entre las partes y resuelta en la sentencia impugnada, en tanto que, como se ha dicho en pronunciamientos anteriores, se convertiría el Tribunal Supremo en órgano consultivo, y se subvertiría la naturaleza de las sentencias trocándolas en meros dictámenes. Por ello las interpretaciones de las normas jurídicas y la doctrina que emane debe tener como obligado punto de referencia el caso concreto que se enjuicia, lo que descubre un elemento de utilidad, pues el pronunciamiento que se dicte sirve en cuanto da satisfacción a los intereses actuados que han desembocado en el recurso de casación, de suerte que no procede fijar doctrina jurisprudencial en abstracto, desconectada del caso concreto. No es posible, pues, entrar sobre las cuestiones que pudieran presentar interés casacional, si a la conclusión a la que se llegue resulta ajena e irrelevante para resolver el caso concreto.

En alguna ocasión he defendido la improcedencia del juicio verbal contra la calificación registral cuando el documento se ha inscrito por subsanación del defecto advertido y la sentencia que se dicte no puede producir en el caso concreto ninguna alteración del asiento registral. Por ejemplo si el registrador considera que falta la fe de conocimiento de una escritura, el notario formula una declaración adicional, la escritura se inscribe  y, pese a ello,  se interpone demanda de juicio verbal contra la calificación. En un caso así  la única consecuencia de una sentencia estimatoria de la demanda sería darle la razón al recurrente, sin transcendencia posible respecto del asiento registral. Esto es tanto como convertir al juez en órgano consultivo y a su sentencia en un dictamen, justamente lo que una jurisprudencia constante y reiterada rechaza.

28 de octubre de 2020

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Enajenación de bienes concursales tras la legislación COVID-19

APUNTE SOBRE ENAJENACION DE BIENES CONCURSALES TRAS LA LEGISLACIÓN COVID-19

Álvaro José Martín Martín, Registro Mercantil de Murcia

 

ÍNDICE:

INTRODUCCIÓN

RÉGIMEN DE ENAJENACIÓN DE BIENES CONCURSALES

INCIDENCIA DE LA LEGISLACION DE ALARMA

SUBASTA NOTARIAL

SUBASTA POR ENTIDAD ESPECIALIZADA

NECESIDAD DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL

CALIFICACIÓN REGISTRAL

DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA

ENLACES

 

INTRODUCCIÓN

Durante 2020 la enajenación de bienes concursales ha estado sometida a la Ley Concursal y, desde el 1º de septiembre, a su Texto Refundido aprobado por el R.D.Legislativo 1/2020 de 5 de mayo, pero también al régimen excepcional derivado de la declaración del estado de alarma por el R.D. 463/2020 que, en lo que nos ocupa, se contienen en el R.D.Ley 16/2020 de 28 de abril primero y, definitivamente (por ahora), en la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

No puede llamar la atención que los problemas derivados de la pandemia obliguen a dictar normas concursales excepcionales dada su incidencia directa en todas las instituciones relacionadas con la economía, con los empresarios y con los ciudadanos en general que estuvieran ya afectos a expedientes concursales o preconcursales o que, tal vez, puedan necesitar acudir a ellos para salvar la situación (de hecho el B.O.E. de hoy, 18 de noviembre, publica el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria que afecta a la legislación concursal nuevamente y que viene motivado por la nueva declaración del estado de alarma por R.D. 926/2020, de 25 de octubre).

En la materia a que se dedica este apunte hay que poner de relieve las notables diferencias entre el texto de la Ley 3/2020 y su precedente directo:

(i). El art. 15 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en vigor en esos momentos, dijo:

Artículo 15. Enajenación de la masa activa.

  1. En los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma y en los que se encuentren en tramitación a dicha fecha, la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial, incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa.
  2. Se exceptúa de lo establecido en el apartado anterior la enajenación, en cualquier estado del concurso, del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas, que podrá realizarse bien mediante subasta, judicial o extrajudicial, bien mediante cualquier otro modo de realización autorizado por el juez de entre los previstos en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
  3. Si el juez, en cualquier estado del concurso, hubiera autorizado la realización directa de los bienes y derechos afectos a privilegio especial o la dación en pago o para pago de dichos bienes, se estará a los términos de la autorización.

(ii). Dicha redacción es modificada en la tramitación parlamentaria por el artículo 10 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (en vigor desde el siguiente día 20 de septiembre):

Artículo 10. Enajenación de la masa activa.

  1. En los concursos de acreedores que se declaren hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive y en los que se encuentren en tramitación a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, la subasta de bienes y derechos de la masa activa podrá realizarse bien mediante subasta, judicial o extrajudicial, bien mediante cualquier otro modo de realización autorizado por el juez de entre los previstos en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Con carácter preferente y siempre que fuere posible, la subasta se realizará de manera telemática.
  2. Si el juez, en cualquier estado del concurso, hubiera autorizado la realización directa de los bienes y derechos afectos a privilegio especial o la dación en pago o para pago de dichos bienes, se estará a los términos de la autorización.

 

RÉGIMEN DE ENAJENACIÓN DE BIENES CONCURSALES

Excluyo de este comentario las transmisiones de bienes del activo concursal de bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial en fase común o de convenio para centrarme en las que deben sujetarse a un plan de liquidación aprobado.

 El marco normativo no varía sustancialmente de la Ley Concursal a su Texto Refundido:

– La regla general de ser precisa autorización expresa del juez para disponer de bienes concursales tiene su principal excepción en la aprobación por el juez del plan de liquidación (art. 205 TR).

– El plan rige todas las operaciones de liquidación con el límite de que son “de necesaria aplicación las reglas especiales previstas en el título IV del libro I sobre la realización de bienes o derechos afectos a privilegio especial” (art. 415.3 TR).

– En defecto de previsión específica del plan se aplican supletoriamente los artículos 421 y 422 del Texto Refundido (art. 415.2 TR). El primero contiene a su vez una remisión a las disposiciones establecidas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio.

– En particular, la realización de bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial debe realizarse mediante subasta judicial o extrajudicial (art. 209 TR) que, hasta el 14 de marzo de 2021, será telemática siempre que sea posible (art. 10.1 ley de reforma) pero el plan puede prever la adjudicación directa (art. 210 TR) o la adjudicación en pago o para pago (art. 211 TR). La diferencia fundamental estriba en que el plan no puede eludir el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 210 y 211 TR. si el sistema no es el de subasta.

 

INCIDENCIA DE LA LEGISLACION DE ALARMA

Como se aprecia en la redacción del art. 15.1 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril transcrito al principio, el propósito del legislador fue descargar a los juzgados de las subastas concursales, por lo que se impuso la subasta extrajudicial aunque el plan previera la judicial.

Dicha imposición desaparece en la redacción de la Ley 3/3020. Cabe, sin embargo, plantearse si, a pesar de ello, es posible que, una vez en vigor dicha ley, la administración concursal pueda interesar la realización de bienes de forma distinta a la prevista en el plan.

Se puede objetar que habiendo aprobado el juez un plan de liquidación habría de acudirse para ello a una modificación del plan sujeta a las mismas reglas de su aprobación (art. 420 TR). Sin embargo parece que, al menos durante el periodo que concluirá cuando llegue el plazo previsto en el art. 10, debe entenderse que este artículo innova el ordenamiento y resulta necesario precisamente porque el régimen de excepción temporal que establece permite al administrador concursal solicitar y al juzgado concursal acordar que, pese a no estar previsto en un plan de liquidación aprobado antes del R.D. Ley 16/2020, la realización del activo concursal se lleve a cabo mediante subasta extrajudicial o por los alguno de los demás procedimientos previstos en el TR. Ley Concursal.

Interpretado así el art. 10 de la Ley 3/2020, me interesa ahora detenerme en el caso de que se desee realizar los activos del concurso mediante una subasta que no se tramite en el juzgado.

En mi opinión esta subasta puede ser notarial o por medio de entidad especializada siempre que se cumpla la regla fundamental de que no queden al arbitrio del administrador concursal ni de la entidad especializada las condiciones de la subasta sino que sea el propio juzgado que aprobó el plan de liquidación el que autorice las condiciones en que se debe celebrar la subasta, en particular cuando no sea notarial, teniendo en cuenta que la aplicación supletoria en estos casos de la Ley de Enjuiciamiento Civil no resuelve problemas fundamentales como la garantía de la adecuada publicidad de la subasta, de los bienes subastados y del resultado de la misma que la L.E.C. encomienda (art. 641.3) a una regulación reglamentaria que habrá de ser sustituida por las previsiones del plan o, en el caso de aceptarse la tesis que defiendo, de la autorización judicial que excepcione las previsiones del plan.

 Creo que debe incluirse aquí una referencia, aunque sea muy somera, a estos procedimientos de subasta alternativos.

 

SUBASTA NOTARIAL

La subasta notarial está indudablemente admitida como forma de realización de bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial.

 Aunque, al igual que sucede con las subastas judiciales, el plan puede regular de la forma que tenga por conveniente las reglas aplicables en este caso, debe advertirse que la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública considera que las disposiciones sobre subastas notariales, sean o no voluntarias incluidas en la Ley del Notariado, reformada por la Ley 19/2015 (artículos 72 a 77) son materia de orden público sin que la administración concursal pueda alterar el procedimiento (Resolución de 2 de enero de 2019).

 

SUBASTA POR ENTIDAD ESPECIALIZADA

La realización de bienes concursales, afectos o no afectos, puede encomendarse a una entidad especializada, exista o no exista plan de liquidación:

 -Si no existe porque la aplicación supletoria de la LEC (art. 421.1 TR.) habilita la aplicación del artículo 641 L.E.C. que dedica la mayor parte de su contenido a la tramitación de subastas por entidades especializadas mencionando expresamente como tales a los Colegios de Procuradores.

– Si existe porque a la previsión específica contenida el artículo 216.1 del TR. se une ahora el art. 10 de la Ley 3/2020.

El artículo 216.1 del TR dice que: “En cualquier estado del concurso o cuando la subasta quede desierta, el juez, mediante auto, podrá autorizar la enajenación directa del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas o la enajenación a través de persona o de entidad especializada. Por su parte el art. 10 de la Ley 3/2020 autoriza para la realización de toda clase de bienes, formen parte o no de un conjunto, que se empleen los procedimientos previstos en el Texto Refundido de la Ley Concursal.

A su vez una de las formas que puede elegir la entidad especializada para cumplir el encargo que se le hace es la de convocar subasta pública, de hecho en el mercado del arte es, seguramente, la forma más usual de venta.

Hay que tener en cuenta que, como antes dije, si se trata de bienes afectos a créditos con privilegio especial solo cuando se celebre subasta podrán eludirse las normas antes enunciadas con las que se protegen sus derechos en caso de adjudicación directa, adjudicación en pago o adjudicación para pago.

 

NECESIDAD DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL

La condición que se prevé tanto en el art. 216 TR. como en el art. 10 de la Ley 3/2020 es que la administración concursal obtenga autorización judicial. Lo mismo cabe decir respecto de la subasta notarial no prevista en el plan, lo que sucede es que, como sabemos, ésta aparece regulada en sus aspectos esenciales en la Ley del Notariado.

 En definitiva entiendo que durante el periodo previsto en el art. 10.1 de la Ley 3/2020 si las circunstancias lo aconsejan, aunque no esté previsto en el plan, la administración concursal podrá solicitar del juzgado que autorice la subasta por entidad especializada, acordando al mismo tiempo las modificaciones que procedan respecto de las prevenidas en el plan de liquidación y en el artículo 641 L.E.C. que tiene carácter supletorio y se aplicará necesariamente en los aspectos no regulados en la autorización, aspecto este que debe tenerse muy en cuenta.

Por eso parece importante que si la administración concursal somete a la aprobación del juzgado la subasta por entidad especializada incluya todos aquellos extremos en que la especialidad del procedimiento concursal exija apartarse de las reglas de la L.E.C. que sean susceptibles de ello.

En todo caso, en mi opinión, si los bienes subastados son inmuebles se requiere para que la transmisión resultante sea inscribible que se formalice en título público, sea judicial o notarial y, en todo caso, que se dicte por el juzgado concursal el decreto/auto de cancelación de las cargas que graven los bienes concursales que prevé el art. 225 del TR. Tratándose de bienes afectos al pago de créditos especialmente privilegiados por razón de garantías reales que han de ser canceladas por mandato del juzgado en todo caso, sería temerario que se desarrolle una subasta distinta de la prevista en el plan sin saber si el juzgado aceptará o no aceptará su resultado, negándose en este caso a admitir la exclusión del activo y, obviamente, a ordenar cancelación alguna.

 

CALIFICACIÓN REGISTRAL

TRIBUNAL SUPREMO.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce sin ningún género de duda que es obligación del registrador de la propiedad rechazar la inscripción de aquellas transmisiones de bienes concursales que:

(i) No se ajusten al plan de liquidación, por lo que está facultado para exigir que se le acredite el contenido del plan o de la autorización que justifica lo actuado en el documento presentado a inscripción.

 La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 315/2019, de 4 de junio en doctrina perfectamente trasladable al caso dice:

“Con carácter general, la apertura de la liquidación levanta la prohibición de disponer bienes del concursado prevista en el art. 43 LC. La realización de los activos del deudor concursado viene regulada en los arts. 146bis y ss. LC. En concreto, existen unas reglas generales en el art. 149 LC, que operan en defecto de las específicamente aprobadas por el juez en el plan de liquidación (art. 148 LC ). El actual art. 149.2 LC prevé que «los bienes o derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las previsiones contenidas en el plan de liquidación y, en su defecto, por las disposiciones previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio». Del conjunto de la normativa se desprende que la enajenación de bienes inmuebles debe realizarse por la vía de apremio, por subasta, salvo que el juez del concurso haya autorizado la venta directa, ya sea al aprobar un plan de liquidación ya sea de forma específica para ese acto. Por ello una venta directa de bienes del concursado debe contar con la resolución judicial que lo autoriza, ya sea la expresa para esa venta ya sea la general de aprobación del plan de liquidación que lo comprende. El registrador puede controlar esta exigencia legal al calificar la escritura de venta directa. Pero el control afecta a la existencia de esa autorización judicial, no al cumplimiento de otros requisitos o condiciones que pudieran haberse previsto en el plan de liquidación y que presupongan una valoración jurídica que no le corresponde, como pudieran ser los términos y condiciones de la venta previstos en el plan. De ahí que el registrador, para corroborar la existencia de la autorización judicial de venta directa (la específica o la general de aprobación del plan de liquidación), deba exigir su aportación junto con la escritura. Y , por ello, la calificación negativa del registrador, que suspende la inscripción mientras no se aporte el plan de liquidación o una resolución específica que autorizara la venta directa en ese caso, se acomoda a lo previsto en el art. 118 LH”. (Destacado en negrita por el autor).

(ii) O que, ajustándose, no hayan respetado los derechos de los titulares de créditos con privilegio especial, tanto respecto del destino del producto de la enajenación como del procedimiento para realizarla.

Dice en este sentido la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 625/2017, de 21 de noviembre:

 “4. En la medida en que la cancelación de la hipoteca supone la extinción del derecho del acreedor hipotecario, y esta cancelación es consecuencia de una venta o enajenación directa, la registradora puede revisar si, al haberse optado por esta forma de realización, en el mandamiento o el auto que autorizó la realización constan cumplidos los requisitos del art. 155.4 LC . Esta función revisora debe hacerse en el marco de la función calificadora que con carácter general le confiere al registrador el art. 18 LH , y más en particular respecto de los documentos expedidos por la autoridad judicial el art. 100 RH . Conforme al art. 18 LH , el registrador de la propiedad debe calificar, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos registrales. Y , en relación con la inscripción de los mandamientos judiciales, el art. 100 RH dispone que la calificación registral se limitará a la competencia del juzgado o tribunal, a la congruencia del mandamiento con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro. Está función calificadora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el mandamiento de cancelación, esto es no puede juzgar sobre su procedencia. Pero sí comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el registro cuya cancelación se ordena por el tribunal. De tal forma que en un caso como el presente, respecto de lo que constituye la función calificadora de la registradora, lo relevante es que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos del art. 155.4 LC , en relación con los acreedores hipotecarios afectados por la venta directa del bien hipotecado (destacado en negrita por el autor).

 No hace falta subrayar la transcendencia de esta doctrina que rechaza la inscripción de transmisiones que se ajustan al plan de liquidación (lo mismo sucedería respecto de una autorización singular obviamente) en el caso de ignorarse los derechos de los acreedores privilegiados que, a tenor del art. 415.3 TR. deben ser en todo caso respetados.

 

DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA

 A su vez la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública considera que si no se cumplen las reglas del plan de liquidación no se producen los efectos traslativos pretendidos por las partes y, consecuentemente, el documento no es inscribible.

 Dice en este sentido la Resolución de 2 de enero de 2019 (B.O.E. de 5 de febrero de 2019):

“(…)Abierta la liquidación, el poder de representación del administrador concursal de ese patrimonio autónomo -no personificado-, propiedad del deudor, afecto a la satisfacción de los acreedores concursales, que es la masa activa, no deriva de la pérdida de las facultades de administración y disposición por parte de la sociedad concursada, aunque sea consecuencia de ella, sino que deriva directamente de la Ley, que lo determina y configura. Así, mientras que el nombramiento de este representante es competencia exclusiva del juez, el ámbito del poder de representación no lo fija la autoridad judicial, sino las normas legales, ya que la representación que ostenta el administrador concursal es una representación legal, aunque el poder de representación que ostenta el administrador concursal para esas enajenaciones no está en función del cumplimiento de las reglas contenidas en el plan de liquidación. Cuando se infrinjan esas reglas, los efectos de la infracción serán los previstos por el ordenamiento jurídico, pero ello no afecta al poder de representación de quien liquida; y en tales casos no es que el administrador concursal actuara sin poder (artículo 1259 del Código Civil), sino que, si hubiera habido infracción, fuera de requisitos sustantivos, fuera de requisitos procesales, la enajenación realizada no podría producir los efectos traslativos pretendidos por las partes.

En el sistema concursal español vigente, abierta la denominada «fase de liquidación», la liquidación de los bienes y derechos que integran la masa activa tiene que realizarse, bien conforme al plan de liquidación aprobado por el juez del concurso (artículo 148 de la Ley Concursal), bien conforme a las reglas legales supletorias (artículo 149 de la Ley Concursal). Esta alternativa entre liquidación con arreglo al plan o, a las reglas legales supletorias, pone de manifiesto la existencia de una clara opción de política legislativa dirigida a evitar que la administración concursal opere discrecionalmente en la fase específicamente predispuesta para la conversión en dinero de los bienes y derechos que integran el patrimonio concursal que, en cuanto patrimonio de afectación, está destinado a la satisfacción de los acreedores concursales clasificados en distintas categorías. El régimen legal sólo opera en defecto de aprobación judicial del plan de liquidación presentado por la administración concursal.

La administración concursal, dentro de las reglas legales imperativas, tiene una amplia discrecionalidad para configurar el modo de liquidación de los bienes y derechos de la masa activa. Pero el ejercicio de esta libertad condiciona la actuación de este órgano para el futuro. Aprobado el plan por el juez del concurso, la administración concursal debe proceder a la realización de los bienes y derechos que integran la masa activa conforme a las reglas establecidas en el plan aprobado. Las reglas de liquidación contenidas en el plan aprobado por el juez no tienen como finalidad la tutela del interés individual de uno o varios acreedores, sino el interés colectivo de la masa pasiva.” (Destacado en negrita por el autor).

De ahí la importancia que, también en orden a la viabilidad registral de la realización por entidad especializada, tiene que lo que se aparte del plan esté expresamente autorizado por el juzgado. Lo no previsto en la autorización o que no se deduzca con claridad que es consecuencia de lo amparado en ella habrá de ser estricto cumplimiento de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no queda a la discreción de la administración concursal suplir las lagunas.

18 de noviembre de 2020

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-18. Por Álvaro Martín. Retracto anastasiano

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 18

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR (ir a la matriz de la sección, que incluye el Índice General)

 

EL RETRACTO ANASTASIANO EN LOS TIEMPOS DE LA CRISIS Y EL CORONAVIRUS

La Sentencia núm. 151/2020 de 5 de marzo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2020:728, rechaza que el deudor de cuatro préstamos hipotecarios firmados con una entidad de crédito pueda adquirirlos mediante el ejercicio del retracto de créditos litigiosos a partir de su cesión global por el acreedor inicial (en total eran 91) a una sociedad mercantil. La litigiosidad derivaría de estarse discutiendo la existencia en los préstamos de una cláusula abusiva (suelo).

La sentencia, cuyo ponente fue Don Juan Maria Diaz Fraile, justifica el interés casacional del recurso planteado por la adquirente de los créditos que había sido condenada a perderlos por la Audiencia, en estos términos (F.D.20): “(…) el recurso, junto a la cita de las sentencias que contienen jurisprudencia que se considera vulnerada por la sentencia recurrida, añade un elemento adicional de justificación del interés casacional basado en la escasa jurisprudencia existente sobre el art. 1.535 CC cuya interpretación sigue generando debates y una mayor litigiosidad fruto de una realidad económica y social en la que las entidades financieras españolas están enajenando carteras de créditos a compradores profesionales que adquieren todos los créditos incluidos en la cartera, en muchos casos en situación de mora y de incierto cobro, con una tasa de descuento a cambio de asumir, como parte de su negocio, el riesgo y ventura de su reclamación y recuperación”.

Los requisitos para aplicar dicho artículo son, según el F.D. 30. 1:

a) Temporal: “La pendencia del procedimiento debe existir ya y no haber finalizado todavía en el momento en que se celebra el negocio jurídico de la cesión del crédito”.

b) De contenido: “En cuanto al contenido u objeto de la acción judicial, debe tratarse de una acción de carácter declarativo cuya pretensión sea la declaración de la existencia y/o exigibilidad del crédito, en los términos señalados”.

Además:

c) “Ha de tratarse de una transmisión onerosa -por precio en dinero (aunque un sector doctrinal admite también la posibilidad cuando la contraprestación consiste en bienes fungibles)-, cuestión que aquí no se discute, y

d) “La facultad del art. 1.535 CC ha de ejercitarse dentro del plazo legal de caducidad (extremo que si bien no está exento de dificultades en cuanto al cómputo del dies a quo por la oscura redacción del párrafo tercero del precepto citado, aquí tampoco ha sido objeto de debate).

Añade en el F.D. 30 2 que “Desde el punto de vista de la delimitación negativa del derecho, quedan excluidos del mismo los supuestos de cesión en globo o alzada a que se refiere el art. 1.532 CC, cuestión directamente relacionada con el segundo motivo del presente recurso”.

Para la solución del pleito la sentencia analiza la historia y naturaleza del «retracto de crédito litigioso» o «retracto anastasiano” indicando que es figura controvertida, abandonada en codificaciones modernas, cuya introducción en el Código Civil tenía por objeto “desincentivar a los especuladores de pleitos” que, sin ser un verdadero retracto por cuanto el deudor, al adquirir el crédito no se subroga sino que lo extingue, presenta con él cierta analogía funcional y es, dice el F.D. 30.3, norma excepcional, en cuanto el Código Civil consagra el principio general de libertad de transmisión de los derechos, lo que se analiza con detenimiento.

La decisión contraria a la admisión de la acción ejercitada, se razona en el F.D. 50 por ratificación de la doctrina jurisprudencial mayoritaria: “desde la clásica sentencia de 14 de febrero de 1.903, pasando por las más recientes sentencias 690/1969, de 16 de diciembre, 976/2008, de 31 de octubre, 165/2015, de 1 de abril, hasta llegar a la sentencia 464/2019, de 13 de septiembre, considerar como tal «crédito litigioso» aquél que «habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible […]«. O dicho en otros términos: son créditos litigiosos «aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme (SS. 14 de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1.904), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC)» – cfr. 976/2008, de 31 de octubre -. Por tanto, aplicando la interpretación asumida por dicha doctrina jurisprudencial, la posible existencia de un pleito que verse sobre la naturaleza, condiciones u otras vicisitudes a que se refiere la sentencia 149/1991, de 28 de febrero, necesitará para generar el derecho previsto en el art. 1.535 CC afectar también a la propia existencia o exigibilidad de la obligación (vid. sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). No es lo que sucede en el presente caso en que lo debatido en el litigio proyectado sobre el crédito cedido se refiere a una cláusula de limitación de la variación a la baja del tipo de interés remuneratorio pactado (cláusula suelo), cuya eventual nulidad no afecta a la subsistencia ni a la exigibilidad del resto de las obligaciones derivadas del préstamo (devolución de capital conforme al régimen de amortización pactado y pago de los intereses remuneratorios calculados sin la citada limitación).

Últimamente se han agotado las listas de cosas que no pasaban nunca, de las que nadie conserva memoria o que eran inimaginables. Lo que antaño eran pleitos en que el vendedor reclamaba recuperar el piso del comprador se tornó en demandas del comprador para resolver el contrato y no tener que pagar el resto del precio (habían bajado tanto los precios que no merecía la pena). Las entidades de crédito que tenían a gala fidelizar al cliente mediante préstamos hipotecarios que duraban media vida pasaron a venderlos a precio de saldo a cualquiera que pasaba por ahí y los clientes, que normalmente eran los demandados, pasaron a ser los demandantes. Ha llegado la cosa a tal extremo que los despachos de abogados especializados en pleitear por cláusulas abusivas contra los bancos están siendo demandados por sus propios clientes por el carácter abusivo de las condiciones fijadas en la hoja de encargo. No puede sorprender, en este contexto, que una figura históricamente creada entre otras cosas para evitar pleitos (el que presentaba el comprador profesional de créditos contra el deudor, una vez concluido el inicial) sirva ahora, precisamente, para aumentar el trabajo de los juzgados. Tal vez esta sentencia sirva de eficaz remedio para evitarlo.

Hablando de lo que todo el mundo habla hoy espero que cuando despertemos de este letargo forzado, además del dinosaurio de Monterroso, esté también presente el decidido propósito de salir adelante.

31 de julio de 2020.

 

GASTOS HIPOTECARIOS NOTARIALES Y REGISTRALES CON ARREGLO A LEY

La Sentencia núm. 457/2020, de 24 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo recoge con inusitada agilidad la doctrina de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que, en los particulares objeto de la decisión casacional, declara perfectamente compatible con las previas decisiones jurisprudenciales de nuestra Sala de lo Civil.

Conviene resaltar este aspecto porque la información que ha circulado en los medios sobre la sentencia del TJUE la presentaba como una corrección o desautorización de las sentencias nacionales sobre gastos notariales y registrales asociadas a la formalización e inscripción de préstamos hipotecarios con consumidores.

No es así. El Tribunal Supremo ha venido declarando que la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos asociados al préstamo hipotecario no conlleva que pasen a correr todos por cuenta del prestatario.

Lo que hay que hacer es aplicar la legislación nacional que puede atribuir de una u otra forma su pago. Esto es lo que confirma el TJUE en su sentencia en los apartados siguientes que transcribe el F.D. TERCERO.3 de la sentencia española: »debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 61)» (apartado 52) […]…….«el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes» (apartado 54).

Y añade en el mismo apartado: «Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar».

En definitiva, anulada la cláusula abusiva, se debe considerar perfectamente compatible con la legislación protectora de los derechos de los consumidores que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados deba satisfacerlo el prestatario; que los gastos de la escritura que recoge el préstamo hipotecario los paguen ambas partes por mitad y que los de inscripción en el Registro corran por cuenta del prestamista:

F.D. TERCERO.5…….. de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario.

F.D. TERCERO 6. ……. Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad.

F.D. TERCERO 7. Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto.

Hay dos extremos que deben complementar la exposición de esta sentencia: por una parte que una vez en vigor la Ley 5/2019 en los casos que regula a ella hay que estar respecto de la distribución de gastos notariales y registrales, prácticamente atribuidos en su totalidad al prestamista; por otro lado que la Sentencia TJUE de 16 de julio de 2020 se refiere a otros aspectos como la comisión de apertura que, por no ser objeto del recurso de casación que nos ocupa, carecen de pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre su aplicación por los tribunales españoles.

31 de julio de 2020

 

ANTES ES RESOLVER QUE APREMIAR

La Sentencia núm. 586/2020 Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Segunda, de 28/05/2020 confirma la dictada por el TSJ de Murcia, aunque con una fundamentación bastante reforzada. Su doctrina es que pendiente de resolver por la Administración Tributaria un recurso de reposición interpuesto por el contribuyente contra la liquidación no cabe iniciar el procedimiento de apremio para cobrarla.

Dicha doctrina se resume en el F.D. TERCERO:

“(…) de la recta configuración legal del principio de ejecutividad y de sus límites, así como del régimen del silencio administrativo -lo que nos lleva a extender el elenco de preceptos interpretados a otros como los artículos 21 a 24 de la LPAC y sus concordantes; de los artículos 9.1, 9.3, 103 y 106 LJCA; así como el principio de buena administración -que cursa más bien como una especie de metaprincipio jurídico inspirador de otros-, puede concluirse la siguiente interpretación:

 1) La Administración, cuando pende ante ella un recurso o impugnación administrativa, potestativo u obligatorio, no puede dictar providencia de apremio sin resolver antes ese recurso de forma expresa, como es su deber, pues el silencio administrativo no es sino una mera ficción de acto a efectos de abrir frente a esa omisión las vías impugnatorias pertinentes en cada caso.

 2) Además, no puede descartarse a priori la posibilidad de que, examinado tal recurso, que conlleva per se una pretensión de anulación del acto, fuera atendible lo que él se pide. De esa suerte, la Administración no puede ser premiada o favorecida cuando no contesta tempestivamente las reclamaciones o recursos, toda vez que la ejecutividad no es un valor absoluto, y uno de sus elementos de relativización es la existencia de acciones impugnatorias de las que la Administración no puede desentenderse”.

Dicho esto no puede prescindir este comentario de una referencia a la rigurosa reprimenda que contiene la sentencia a la postura de la administración tributaria concernida, en este caso la de la CCAA de la Región de Murcia.

En el F.D. SEGUNDO se contienen, entre otros pronunciamientos, los siguientes:

“(…) no podemos dejar de reflejar parte del recurso de casación, en la medida en que hace descansar la conveniencia de admitir el recurso en el grave daño que ocasiona la doctrina sentada por la sentencia de instancia en el interés público, localizado en la recaudación. Sus palabras nos resultan preocupantes, en tanto reveladoras de una concepción de las potestades que no es aceptable….

3) La duda principal que la presente casación suscita proviene del hecho de que, en el reiteradamente mencionado recurso de reposición potestativo no se pidió la suspensión por parte del recurrente y obligado al pago de la deuda tributaria (como bien pudo hacerlo, sin que nada se lo impidiera); pero no tiene menos importancia la circunstancia de que la providencia de apremio se dictó una vez agotado el plazo de resolución del recurso de reposición y, por ende, habiendo ya nacido el acto presunto.

4) En consecuencia, aceptar que pueda dictarse una providencia de apremio en un momento en que aún se mantiene intacto para la Administración el deber de resolver expresamente, el cual no cesa por el mero hecho de la pendencia de recursos contra los actos presuntos -y, por ende, eventualmente, con la posibilidad, no muy estadísticamente frecuente, de que el recurso de reposición fuera estimado, con anulación del acto impugnado en reposición, que es hipótesis que no parece tener a la vista la comunidad murciana recurrente- es dar carta de naturaleza a dos prácticas viciadas de la Administración y contrarias a principios constitucionales de innegable valor jurídico, como los de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE); y servicio con objetividad a los intereses generales (art. 103 CE) -que no se agotan en la recaudación fiscal, tal como parece sugerirse, sino que deben atender a la evidencia de que el primer interés general para la Administración pública es el de que la ley se cumpla y con ello los derechos de los ciudadanos):

a) La primera práctica, no por extendida menos aberrante, es la de que el silencio administrativo sería como una opción administrativa legítima, que podría contestar o no según le plazca o le convenga. Ninguna reforma legal de las que se han producido desde la LPA de 1958 hasta nuestros días ha dejado de regular la patología, esto es, el silencio negativo, a veces con cierta complacencia en las consecuencias de la infracción de estos deberes esenciales de la Administración.

b) La segunda práctica intolerable es la concepción de que el recurso de reposición no tiene ninguna virtualidad ni eficacia favorable para el interesado, aun en su modalidad potestativa, que es la que aquí examinamos. En otras palabras, que se trata de una institución inútil, que no sirve para replantearse la licitud del acto, sino para retrasar aún más el acceso de los conflictos jurídicos, aquí los tributarios, a la tutela judicial.

 En otras palabras, hay una especie de sobreentendido o, si se quiere, de presunción nacida de los malos hábitos o costumbres administrativos -no de la ley-, de que el recurso sólo tiene la salida posible de su desestimación. Si no fuera así, se habría esperado a su resolución expresa para dirimir la cuestión atinente a la legalidad del acto de liquidación -que se presume, pero no a todo trance, no menospreciando los recursos que la ponen en tela de juicio-, de la que deriva la presunción de legalidad y, por tanto, la ejecutividad.

Como muchas veces ha reiterado este Tribunal Supremo, el deber jurídico de resolver las solicitudes, reclamaciones o recursos no es una invitación de la ley a la cortesía de los órganos administrativos, sino un estricto y riguroso deber legal que obliga a todos los poderes públicos, por exigencia constitucional (arts. 9.1; 9.3; 103.1 y 106 CE), cuya inobservancia arrastra también el quebrantamiento del principio de buena administración, que no sólo juega en el terreno de los actos discrecionales ni en el de la transparencia, sino que, como presupuesto basal, exige que la Administración cumpla sus deberes y mandatos legales estrictos y no se ampare en su infracción -como aquí ha sucedido- para causar un innecesario perjuicio al interesado. “

Últimamente la sección 2ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que es la competente para enjuiciar en última instancia las reclamaciones de naturaleza tributaria no se queda con las ganas de poner de relieve, al hilo de la resolución de problemas concretos, lo que, a su entender, son malas prácticas de las administraciones tributarias que se ponen de manifiesto en sus actos. En este caso el reproche se extiende también a los términos en que se formula el recurso de casación por la representación de la administración.

Estos reproches no deberían caer en saco roto. Aunque formulados cumpliendo los requisitos de moderación propios de una sentencia judicial son una enérgica llamada de atención para los concernidos y para los que en todos los ámbitos de la administración acostumbran hacer lo mismo o muy parecido.

3 de agosto de 2020

 

COMPENSACIÓN POR SINIESTRO TOTAL

La Sentencia núm. 420/2020, de 14 de julio, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2020:2499, fija doctrina legal sobre la indemnización procedente en caso de que la reparación de un automóvil sea notablemente más costosa que lo que costaría en el mercado de segunda mano adquirir un vehículo de características similares.

Como consecuencia de un accidente de tráfico del que está acreditada la responsabilidad del demandado el actor exigió de su compañía de seguros que le reparara el coche y se hiciera cargo de los gastos que le había supuesto alquilar un vehículo para desplazarse a una población en la que asistía a un curso profesional, que se elevaban por encima de 14.000 euros y que continuarían incrementándose mientras fuera necesario mantener el alquiler.

La aseguradora se opuso alegando que el valor venal del vehículo era de 3.470 euros mientras que la reparación ascendía a 6.700 euros por lo que no procedía la reparación, tampoco hacerse cargo de los gastos de alquiler del vehículo de sustitución puesto que había comunicado a los tres días del accidente al actor la declaración de siniestro total.

El Tribunal Supremo resuelve mediante sentencia plenaria para fijar doctrina sobre una cuestión que ha recibido un tratamiento dispar en la jurisprudencia menor y que precisaba de un pronunciamiento que señale los límites del principio de indemnidad de la víctima que preside la materia.

-La regla general es que la víctima debe ser compensada por todos daños injustamente sufridos.

F.D. TERCERO.

1.(…) “La causación del daño, cuando concurre un título de imputación jurídica, justifica la transferencia o endoso del perjuicio sufrido del patrimonio de la víctima al del causante, al que se le impone, por elementales exigencias de decencia en las relaciones humanas, la obligación de resarcirlo. La regulación normativa de la responsabilidad civil busca los presupuestos necesarios para la determinación del sujeto que ha de asumir tan elemental obligación.

El art. 1902 del CC obliga a reparar el daño causado. La búsqueda de la indemnidad del perjudicado se convierte en pilar fundamental del sistema, que informa los artículos 1106 y 1902 del CC, y exige el restablecimiento del patrimonio del perjudicado al estado que tendría antes de producirse el evento dañoso ( sentencias 260/1997, de 2 de abril; 292/2010, de 6 de mayo y 712/2011, de 4 de octubre)”.

-Pero el resarcimiento no puede suponer un beneficio injustificado ni imponer un sacrificio económico desorbitado al causante:

3. (…)el derecho del perjudicado a obtener la reparación del daño como cualquier otro no puede ser ejercitado de forma abusiva o antisocial ( art. 7 del CC), sino que queda circunscrito a la justa compensación encontrando sus límites en la proporcionada satisfacción del menoscabo sufrido al titular del bien o derecho dañado.”

-Por eso en los casos de siniestro total la víctima no tiene derecho a que el vehículo sea reparado sino al valor del vehículo más el valor de afección:

5. (…)”hemos de señalar que no existe un incondicionado ius electionis (derecho de elección) del dueño del vehículo siniestrado para repercutir contra el causante del daño el importe de la reparación, optando por esta fórmula de resarcimiento, cuando su coste sea desproporcionado y exija al causante del daño un sacrificio desmedido o un esfuerzo no razonable.

En consecuencia, cuando nos encontremos ante una situación de tal clase, que se produce en los supuestos en los que el importe de la reparación resulte muy superior con respecto al valor de un vehículo de similares características, no es contrario a derecho que el resarcimiento del perjudicado se lleve a efecto mediante la fijación de una indemnización equivalente al precio del vehículo siniestrado, más un cantidad porcentual, que se ha denominado de recargo, de suplemento por riesgo o confianza, y que, en nuestra práctica judicial, se ha generalizado con la expresión de precio o valor de afección, que comprenderá el importe de los gastos administrativos, dificultades de encontrar un vehículo similar en el mercado, incertidumbre sobre su funcionamiento, entre otras circunstancias susceptibles de ser ponderadas, que deberán ser apreciadas por los órganos de instancia en su específica función valorativa del daño”.

Por el contrario el T.S. estima en parte la pretensión de resarcimiento del alquiler de un vehículo de sustitución. Siguiendo los mismos criterios de proporcionalidad estima que no son indemnizables todos los reclamados (con su importe el actor hubiera podido comprarse un coche nuevo) sino solo los que se acredite producidos en tal concepto desde que se produjo el accidente hasta que la aseguradora concretó la oferta de indemnización al perjudicado (cinco meses):

7. “ Como venimos destacando no es factible una forma de reparación del daño que sea desproporcionada a las circunstancias concurrentes, cual es que, conociendo que el vehículo era siniestro total, a los tres días del accidente, optar por el alquiler de un vehículo de motor cuyo coste, a la fecha de la audiencia previa, doblaba el importe de la reparación del vehículo y triplicaba su valor de mercado y que además se sigue devengando. Elevado coste, cuya asunción por parte de la víctima acreditaba una capacidad económica que le permitía acudir a otros medios alternativos menos gravosos para conservar el valor de uso de la cosa.

No obstante, también la aseguradora debió de ser diligente en la liquidación del daño, constatada la necesidad del vehículo por parte del actor. No tiene sentido demorar la oferta de indemnización hasta los cinco meses posteriores al siniestro, como tampoco la tiene exigir los gastos de alquiler hasta la ejecución de los trabajos de reparación, cuando ésta no era procedente y la indemnización ofrecida por la aseguradora conforme a derecho y proporcionada a las circunstancias concurrentes, de manera tal que posibilitaba la adquisición de un vehículo similar en el mercado.

Es, por ello, que el tribunal considera que procede conceder una indemnización por el valor de uso del que el actor se vio privado, correspondiente a los importes de alquiler documentalmente justificados hasta el 8 de mayo de 2014, en atención a que, el 5 de mayo de dicho año, la compañía demandada efectuó la oferta de pago de la indemnización correspondiente proporcionada a la entidad del daño”.

Aunque es evidente que la cuestión fundamental que se ventila en este recurso es si el asegurador puede eludir la reparación del vehículo mediante la declaración de siniestro total, lo que recibe una contestación afirmativa que servirá para unificar doctrina no deja de tener interés la segunda cuestión, única en que se corrige la sentencia de instancia admitiendo que, dentro de ciertos límites y acreditada la necesidad del perjudicado de desplazarse en automóvil se incluya en la indemnización el alquiler de un vehículo de sustitución.

11 de agosto de 2020

 

IMPUGNACIÓN DE LA APELACIÓN POR EL TERCERO INTERVINIENTE

La Sentencia núm. 459/2020, de 28 de julio, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2020:2498, reconoce legitimación a un tercer interviniente para impugnar el recurso de apelación interpuesto por quien forzó su llamada al pleito, por lo que anula la sentencia de la Audiencia Provincial que se la negó y le devuelve los autos para que resuelva sobre el fondo.

En síntesis se trata de una reclamación de una Comunidad de Propietarios contra el promotor de la edificación por defectos en la climatización del edificio. El promotor/demandado pide que se emplace a los técnicos (una sociedad y un profesional) a quien atribuye la responsabilidad, lo que acuerda el juzgado “Incluyéndose en dichos emplazamientos la advertencia expresa de que en el supuesto de que no comparecieren en autos, la sentencia que se dicte les será oponible y ejecutable frente a los mismos”, que es la consecuencia prevista en la Disposición adicional séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

La sentencia de primera instancia condena a la promotora, incluyendo una referencia en la fundamentación jurídica a que se estima justificada la llamada al proceso de los terceros intervinientes por haber asumido tareas en el proceso constructivo que evidencian su responsabilidad en el resultado final obtenido” y en el fallo (que no podía condenarles por no haber sido demandados) a que éstos deben estar a los pronunciamientos de la sentencia.

El promotor interpone recurso de apelación. Los terceros intervinientes no lo hacen en el plazo que se les concede pero, al tener conocimiento de la apelación interpuesta por el demandado, la impugnan mediante un escrito en que piden la revocación de la sentencia de primera instancia en cuanto les afectaba, lo que no es admitido por la Audiencia, dando lugar al recurso ante el Tribunal Supremo. Se da la circunstancia de que demandante y demandado firman después una transacción aprobada por la A.P. por lo que el T.S. únicamente tiene que pronunciarse sobre la impugnación deducida por los terceros.

TERCER INTERVINIENTE

F.D. TERCERO.

1. Los intervinientes son terceros, en tanto en cuanto la demanda no se dirija contra ellos y no sea precisa su interpelación conjunta con las partes demandadas, al no darse un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario.

La problemática que suscita su posición jurídica en los procesos judiciales fue abordada por la sentencia de 20 de diciembre de 2011, del Pleno (recurso 116/2008), que se expresó en los términos siguientes: «[…] el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero«.

Y, en el caso concreto de la D.a.séptima de la L.O.E. “la sentencia 538/2012, de 26 de septiembre, también del Pleno, señaló que la incorporación del tercero, como agente de edificación, se activa procesalmente a través del art. 14 de la LEC; pero únicamente adquiere la condición de parte demandada, si el demandante decide dirigir la demanda contra él, todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC, en coherencia con los principios dispositivo y de aportación de parte que rigen el proceso civil, conforme al artículo 216 LEC. Esta sentencia 538/2012 precisa, además, como debe interpretarse la oponibilidad y ejecutividad del fallo con respecto al tercero, en los términos siguientes: «[…] quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia».

ALCANCE DE LA FACULTAD IMPUGNATORIA DEL TERCER INTERVINIENTE

F.D. TERCERO.

2. “El tercero está legitimado para recurrir la sentencia cuyas declaraciones le resulten perjudiciales….. En el caso que enjuiciamos, los terceros, no constituidos en parte demandada, son titulares de un interés legítimo para recurrir las declaraciones de la sentencia que les sean desfavorables, que valoren su participación en la obra como agentes de la edificación, dadas las consecuencias negativas que una resolución de tal clase puede tener en un ulterior litigio promovido contra ellos, según resulta de la disposición adicional séptima de la LOE y su interpretación jurisprudencial.

Por otra parte, la regulación normativa de la intervención procesal conduce a tal conclusión. Así, de forma expresa, el último párrafo del art. 13 de la LEC, confiere al interviniente voluntario los recursos que procedan contra las resoluciones que estime perjudiciales a su interés, aunque las consienta el litisconsorte; y el art. 14 de la LEC, con respecto a la intervención provocada, norma que, una vez admitida la entrada del proceso del tercero, éste dispondrá de las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, y, por ende, también la posibilidad de interponer recursos”.

IMPUGNACIÓN DE LA APELACIÓN COMO FORMA DE RECURRIR LA SENTENCIA CON LÍMITES

F.D. TERCERO.

3.- ……»En efecto, cuando una sentencia o auto definitivo ( art. 455 de la LEC) no ha satisfecho plenamente las pretensiones o resistencias de las partes litigantes, causándoles un gravamen en sus intereses ( art. 448.1 LEC), pueden apelarla separadamente interponiendo el correspondiente recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte ( art. 461.1 LEC). En definitiva, quien estaría dispuesto a aceptar una resolución desfavorable, condicionado a que la parte contraria también la consintiese, si esta última rompe el consenso tácito de acatamiento a la resolución judicial dictada, puede recurrirla, en el trámite de oposición al recurso, convirtiéndose a su vez en apelante, y determinando, con ello, que el Tribunal ad quem deba pronunciarse sobre ambos recursos. La impugnación supone pues que se permita a una de las partes salir de su inicial estado de pasividad, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la contraparte para convertirse también en recurrente.

En definitiva, la finalidad a la que responde la impugnación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer el correspondiente recurso de apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación (sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010)”.

Dos son los requisitos exigibles para que se admita esta impugnación:

“Como dicen las sentencias 27/2014, de 6 de marzo, 257/2017, de 26 de abril y 548/2019, de 16 de octubre, son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

«(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010). […]

«(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010, declara sobre este particular que el artículo 461.4 LEC, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

Además, se precisa que el recurso de apelación interpuesto pueda perjudicar al que lo impugna:

4. “La configuración legal de la impugnación exige que el recurso de apelación interpuesto pueda perjudicar a la parte apelada. De manera tal que, si una parte formula recurso de apelación y la situación del litigante, que inicialmente no apeló, puede verse agravada, cabe que, al oponerse al recurso, se formule impugnación sobre los aspectos perjudiciales de la resolución recurrida ( sentencia 615/2016, de 10 de octubre)”.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso determina la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto:

6.- Decisión del recurso. En este caso, al tratarse de la aplicación de la Disposición Adicional 7.ª de la LOE, sin que los terceros impugnantes se hayan constituido formalmente en parte demandada, al no postular la comunidad de propietarios actora que la demanda se dirija contra ellos, y, por lo tanto, no ser factible su absolución o condena; el concepto de perjuicio para impugnar la sentencia adquiere unas connotaciones específicas, derivadas del hecho de que, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los referidos terceros quedarán vinculados por las declaraciones que se hagan en la sentencia de apelación a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrán alegar que resultan ajenos a lo ejecutado. Es por ello que, al contener el recurso de apelación, una serie de valoraciones sobre la intervención profesional de los terceros impugnantes en la obra litigiosa, con la finalidad de verse la promotora exenta de responsabilidad, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 17.3 II de la LOE, no limitándose pues la apelante a valorar su propia actuación; las imputaciones realizadas con respecto a dichos terceros, que agravaban su participación en las obras de climatización, en tanto en cuanto podrían afectarles peyorativamente cara a un ulterior proceso en que fueran efectivamente demandados, determinan que consideramos, en un interpretación no restrictiva del acceso a los recursos, que no cabe privarles de la posibilidad de impugnar. En definitiva, el resultado del recurso de apelación, tal y como fue formulado, no les resultaba indiferente e incluso podría ser perjudicial a sus intereses.

Este es uno de los poco frecuentes supuestos en que el recurso se contrae a aspectos estrictamente procedimentales, por lo que se articula como recurso extraordinario por infracción procesal, que es la moderna versión de lo que quienes peinamos canas (en el mejor de los casos) conocíamos como recurso de casación por quebrantamiento de forma.

Tiene interés, de hecho resuelve el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, porque se acumulan circunstancias relativamente infrecuentes: la demanda por vicios constructivos solo se dirige contra el promotor; el demandado fuerza el emplazamiento de otros participantes que no llegan nunca a ser demandados y que, por ello y pese al tenor de la L.O.Edificación no pueden ser condenados en este proceso. Los intervinientes no recurren en un primer momento la sentencia que condena al promotor, aunque les imputa claramente responsabilidad en los fallos denunciados pero después, cuando les dan traslado del recurso de apelación interpuesto por el promotor presentan un escrito de impugnación que, en definitiva, equivale a un apelación de la sentencia de instancia. Para rematar el promotor y el demandante se ponen de acuerdo para terminar el pleito mediante una transacción en la que no participan los terceros intervinientes y que no impediría al promotor dirigirse contra ellos en un segundo pleito. De todo ello deduce el Tribunal Supremo la viabilidad del recurso interpuesto por los terceros intervinientes que había rechazado la Audiencia por entender que se trataba de una apelación extemporánea, por lo que devuelve los autos al órgano a quo para que se pronuncie sobre el mantenimiento de los apartados de la sentencia de instancia que pueden perjudicar a los intervinientes si son demandados en un segundo proceso.

21 de agosto de 2020

 

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Santuario de Nuestra Señora de la Fuensanta (Murcia)

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-17. Por Álvaro Martín. Saldo cuenta pignorado. Franquicia. Know how

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 17

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

DESTINO DEL SOBRANTE DE LA EJECUCIÓN SEPARADA Y CONCURSO DEL DEUDOR

La Sentencia núm. 259/2020 de 5 de junio de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:1606, confirma la de la Audiencia Provincial respecto del destino del sobrante de una ejecución hipotecaria pendiente de distribuir cuando se declara el concurso de la sociedad ejecutada.

El problema deriva del retraso que, por razones que se exponen en la sentencia, padeció la distribución del sobrante de una ejecución hipotecaria tramitada en un JPI. La misma entidad bancaria tenía tres hipotecas sobre la finca, ejecutó la primera resultando sobrante que se depositó a disposición de acreedores posteriores. El Juzgado acordó la cancelación de la hipoteca ejecutada y de las cargas posteriores, lo que, se desprende de la narración de hechos, se llevó a efecto.

Pero antes de que se acordara entregar al mismo banco la totalidad del sobrante (muy inferior a las sumas garantizadas con la segunda y tercera hipoteca) fue declarado el concurso de la deudora/ejecutada y el JPI remitió lo actuado y el dinero depositado al Juzgado Mercantil que tramitaba el concurso, entendiendo que la competencia para decidir la atribución del sobrante correspondía a dicho juzgado.

A su vez el Juzgado Mercantil acordó la entrega del dinero a la masa del concurso para pago de los acreedores, con mención expresa a la observancia de las normas del art. 155.3 LC y la administración concursal inició el trámite del art. 97 LC para incluir el dinero consignado y el crédito en la masa del concurso.

En esta situación BBVA formula un incidente para que se le reconozca acreedor con privilegio especial respecto de dicha cantidad. Dicha pretensión es rechazada por sentencia del juzgado al considerar que : (i) la realización del bien hipotecado con anterioridad a la declaración concursal impide aplicar el art. 155.3 LC, porque la clasificación crediticia solo cabe formularla con ocasión de la declaración del concurso de acreedores conforme al art. 49.1 LC; (ii) dado que a esa fecha el crédito del BBVA carecía de garantía hipotecaria, no es posible clasificarlo como crédito con privilegio especial; (iii) el art. 155.3 LC es una norma de pago de créditos con privilegio especial en el proceso concursal que tiene como antecedente necesario la realización del bien en el seno del mismo proceso concursal; (iv) no es posible acudir al art. 692 LEC, ya que ha quedado como declaración firme en derecho, en el proceso de ejecución hipotecaria, que BBVA no es acreedor posterior y que el remanente debía ser puesto a disposición del concurso.

La sentencia de la Audiencia Provincial revoca la del Juzgado, estimando la petición del Banco, sus argumentos son ampliados y reforzados en la sentencia del Tribunal Supremo, cuyo ponente fue Don Juan María Díaz Fraile.

Destaco de los fundamentos jurídicos de ésta última sentencia, los apartados siguientes:

SÉPTIMO.-

1. Centrada la controversia en casación en determinar si el crédito preferente que se reconoce al acreedor hipotecario posterior sobre el eventual remanente resultante de la ejecución de una carga hipotecaria anterior, conforme a los arts. 672 y 692 LEC, puede ser calificado en el proceso concursal del deudor ejecutado como crédito con privilegio especial, conforme al art. 90.1 LC, sin vulnerar por ello el citado inciso final del art. 89.2 LC, la respuesta ha de ser positiva…….

6.- Ahora se trata de determinar si esa misma preferencia de los acreedores hipotecarios posteriores a la hipoteca ejecutada (en este caso BBVA titular de la hipoteca ejecutada y de otras dos de rango registral preferente al de los otros acreedores concurrentes con derechos inscritos o anotados sobre la misma finca) puede mantenerse en sede concursal, por la vía de su calificación como crédito singularmente privilegiado, en aplicación del art. 90.1.1º LC, conforme al cual «1. Son créditos con privilegio especial: 1.º Los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados».

Lo niegan los recurrentes con el argumento central de que una vez procede la cancelación de la hipoteca posterior por ejecución de la anterior, en virtud del principio de purga de las cargas posteriores, y la transmisión de la finca ejecutada a un tercero distinto del deudor concursado, el eventual crédito de los acreedores hipotecarios sobre el sobrante del precio del remate no puede ser calificado como crédito con privilegio especial al faltarle la garantía real, que se ha extinguido.

7.-… la existencia de inscripciones de hipoteca posteriores a la ejecutada determina que el sobrante deba quedar depositado precisamente a disposición de los titulares de esos asientos posteriores, preferencia que vendrá dada, según la regla general, por el orden de acceso de las mismas al Registro (sentencia 880/2004, de 23 de julio).

Desaparecida la finca como objeto de garantía, ésta se proyecta sobre el resto de su valor, es decir, sobre el sobrante, de tal modo que las normas referentes a la preferencia sobre el valor de la finca pasan a regir la distribución del sobrante como resto y parte de aquel valor. Las medidas de aseguramiento de esa preferencia, garantizando la efectividad de la vinculación del remanente mediante su depósito o consignación judicial, es una expresión más de la «sujeción» que sobre su objeto genera la hipoteca ex art. 1.876 CC. A tal garantía quedará subordinada la cancelación registral de la hipoteca ( art. 132.4 LH).

OCTAVO.-

3.- ……la concurrencia de varios derechos de hipoteca sobre la finca transmuta, llegado el caso de la ejecución de una hipoteca preferente, en una concurrencia en la participación en el valor líquido de la finca hipotecada obtenido en la subasta.

Por ello la realización del valor del bien gravado instada por el titular de una hipoteca anterior, impide el ejercicio de una nueva ejecución por parte del acreedor hipotecario posterior (desaparece su ius vendendi), pero no el derecho de cobro de su crédito, en la medida a que alcance su garantía, esto es, sobre el valor remanente que le corresponda en función de su cuantía y rango registral, siendo tal derecho de cobro el que está directamente vinculado con la causa de la hipoteca. Por tanto, desde un punto de vista económico la eficacia de las hipotecas posteriores estará determinada por la medida en que los gravámenes precedentes consuman el valor del bien hipotecado.

4.…….conviene distinguir básicamente dos situaciones, según que sea el acreedor hipotecario posterior o el preferente el que inste la ejecución hipotecaria. En el supuesto de ejecutarse la hipoteca preferente (como ha sucedido en el caso de la litis), además de los derechos que le correspondan al posterior en cuanto a ser notificado de la existencia de aquella ejecución, intervenir, en su caso, en el avalúo de los bienes y en la subasta o la facultad subrogarse por pago en el derecho de aquél ( arts. 689 y 659.3 LEC), la consecuencia esencial para el acreedor hipotecario posterior es la mutación objetiva de su garantía como consecuencia de un doble efecto paralelo: (i) la transmisión al adjudicatario de la finca libre de cargas posteriores ( art. 674 LEC y 175.2 RH), y (ii) la consignación de la cantidad que, después de satisfecho el crédito del acreedor preferente, haya sobrado del precio obtenido en el remate (remanente) y que servirá para pagar el crédito del acreedor posterior, en los términos antes analizados ( arts. 672 y 692 LEC).

5.- Esa mutación objetiva se produce mediante un mecanismo de subrogación real, de forma que el objeto de la garantía se desplaza de la finca hipotecada al sobrante del precio del remate. En este sentido la purga derivada de la ejecución de la hipoteca precedente no destruye todos los efectos de la hipoteca, ni altera la preferencia de cobro que ésta atribuye. Ya nos hemos referido a este último extremo. Interesa ahora destacar el hecho de que aun desaparecida la finca como objeto de la garantía, ésta sigue siendo identificable o reconocible institucionalmente como una garantía hipotecaria, pues no se desvirtúa su naturaleza ya que, conforme a la causa de la hipoteca (garantía de la obligación), su eficacia se consuma mediante el cobro del crédito, hasta el límite al que alcanza la misma garantía (reducida al sobrante).

7.- Como se ha señalado en la doctrina, los supuestos de subrogación real en la hipoteca se pueden clasificar en dos grandes grupos: (i) aquellos en que la hipoteca pasa a recaer sobre otra finca nueva o de reemplazo, que sustituye al inmueble anteriormente hipotecado en virtud del correspondiente expediente administrativo (concentración parcelaria, reparcelación o compensación urbanística), o por materialización de un derecho de aprovechamiento urbanístico; en estos casos la aplicación de la figura de la subrogación real es plena; y (ii) aquellos otros casos en que el bien hipotecado no es sustituido por otro inmueble, sino por una cantidad en metálico que cumple la misma función de garantía del pago de la obligación principal. Es también un supuesto de subrogación real, en el que la garantía inmobiliaria se ve sustituida no por otro inmueble, sino por un depósito o consignación de la cantidad…… a este mismo grupo pertenece la subrogación real que se desprende de la regulación de los arts. 672 y 692 LEC, en los términos ya analizados. En definitiva, como declaró la sentencia de esta sala de 854/2006, de 22 de septiembre, la culminación de la ejecución hipotecaria no implica necesariamente la extinción de las cargas y gravámenes posteriores y no preferentes a la de actor, pues, si bien estos dejan de afectar al bien realizado, pasan a recaer directamente sobre el exceso del precio de remate respecto al crédito hipotecario. La transformación objetiva de estas cargas justifica la cancelación de sus respectivos asientos registrales, pero la debida protección a los derechos inscritos impone que no sean cancelados en tanto no se hayan adoptado en el proceso correspondiente, las precauciones convenientes a fin de asegurar la efectividad de la vinculación del remanente, mediante su consignación a disposición de los titulares de las cargas y gravámenes posteriores y no preferentes. Como señaló la misma sentencia, las dudas que generó sobre este extremo la redacción imprecisa en algún punto de la regla 16ª del antiguo art. 131 LH, quedaron despejadas con la nueva regulación de la materia en los arts. 672 y 692 LEC, en los términos analizados «supra».

8.La Ley Concursal es plenamente armónica con la regulación y doctrina expuestas. No sólo porque no se aparta del concepto de «crédito garantizado con hipoteca» procedente del propio derecho civil e hipotecario, y reconoce la especial vinculación o afección de determinados bienes que genera (art. 89.1 y 90.1.1º LC), sino también porque: a) se respeta la preferencia de cobro de los créditos hipotecarios como créditos con privilegio especial ( art. 155.1 LC); b) restringe el privilegio del crédito a la parte que queda cubierta por la garantía ( art. 90.3 LC); c) el resto «será calificado según su naturaleza»; d) respeta el orden de preferencia de las distintas garantías que recaigan sobre un mismo bien a efectos determinar el «valor de la garantía» ( art. 94.5 LC); y e) en caso de concurrencia de varias hipotecas, y para el supuesto de enajenación dentro del concurso de bienes hipotecados, sin subsistencia del gravamen, al fijar el destino del precio obtenido en la enajenación respeta también el orden de preferencia entre los distintos gravámenes conforme al principio de prioridad registral que determina su rango: «si un mismo bien o derecho se encontrase afecto a más de un crédito con privilegio especial, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros» ( art. 155.3 LC).

Tal vez este caso no debería haberse planteado porque el sobrante no pertenecía al concursado ni se había depositado a su favor sino al de los acreedores posteriores y solo el crédito garantizado con la segunda hipoteca a favor del BBVA lo consumía por completo con lo que entregándoselo al Banco no creo que se hubiera podido plantear cuestión sobre que se estaba conculcando la competencia del juzgado concursal. Siguiendo esa línea el incidente que planteó el BBVA debería haber consistido en pedir al juzgado concursal que se separara de la masa dicho sobrante y se le entregara, cumpliendo la finalidad de la consignación.

En todo caso la Audiencia primero y el Tribunal Supremo después corrigieron la equivocación del juzgado concursal al entender que canceladas las hipotecas posteriores por ejecución de la anterior su titular no conservaba el privilegio sobre el sobrante, desconociendo los derechos atribuidos por la ley.

Por lo demás, en los fundamentos jurídicos de los que he transcrito lo que me parece más relevante pero que merece la pena leer íntegros, se contiene una perfecta síntesis de la significación del derecho de hipoteca y de los derechos que atribuye al acreedor garantizado, dentro o fuera del concurso.

24 de junio de 2020 (felicidades a juanes y juanas y, especialmente, al magistrado ponente)

 

SALDO DE CUENTA CORRIENTE PIGNORADO Y CONCURSO.

La Sentencia núm. 197/2020 de 26 de mayo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI:ES:TS:2020:1433, revoca las de instancia y rechaza degradar la clasificación de un crédito como con privilegio especial en el concurso de la deudora.

El privilegio nacía de una prenda constituida mediante póliza intervenida por notario. Un banco concedió en 2012 un préstamo por un determinado importe cuya devolución se garantizó pignorando los derechos que correspondían a la prestataria en el saldo de una cuenta abierta por una U.T.E. de la que formaba parte y sobre la que en ese momento pesaba una prohibición de disponer acordada judicialmente, de forma que la efectividad de la prenda se subordinaba a que se acordara la liberación del saldo correspondiente.

En 2015 se declaró en concurso de acreedores la prestataria/pignorante y se incluyó en la masa pasiva el crédito garantizado como especialmente privilegiado debido a la prenda. Así las cosas otro miembro de la U.T.E. impugna dicha clasificación sobre la base de que, vigente la prohibición, no cabía constituir prenda sobre el saldo, por lo que era nula y decaía el privilegio. Se allanaron, el deudor, el administrador concursal y la U.T.E. titular de la cuenta. Naturalmente se opuso el banco.

Tanto el JPI como la Audiencia declararon que la indisponibilidad del saldo impedía que se constituyera la prenda, declarando su nulidad.

Sin embargo el Tribunal Supremo, que considera la cuestión como de notorio interés casacional, estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por el Banco. Declara que aunque formalmente la acción ejercitada tuviera por objeto impugnar la lista de acreedores, en realidad se estaba ejercitando una acción rescisoria que en sede concursal tiene reglas especiales de legitimación activa que se atribuye con carácter preferente al administrador concursal. Por tanto, absuelve al banco.

Transcribo parte de los fundamentos jurídicos.

F.D. SEGUNDO.

1.”La impugnación, en realidad, encerraba una acción de nulidad de la constitución de esta prenda, pues existía entonces una prohibición de disponer acordada en unas medidas cautelares adoptadas judicialmente, razón por la cual no se cumplían los requisitos legales para la constitución de la prenda ( art. 1.857.3º CC).

Esta acción de nulidad no deja de ser una de esas acciones de impugnación de actos de disposición realizados por el deudor concursado con anterioridad a la declaración de concurso, que después del concurso tienen la consideración de acciones de reintegración. Son acciones que complementan a la acción de reintegración propiamente concursal, que es la rescisión concursal, que nace con el concurso y permite declarar la ineficacia de un acto de disposición del deudor concursado, realizado dentro del periodo de dos años antes de la declaración de concurso, por ser perjudicial para la masa. El art. 71 LC regula en sus cinco primeros apartados la rescisión concursal, las presunciones de perjuicio y los actos excluidos de la rescisión concursal; y en el apartado 6 se refiere al resto de las acciones de reintegración.

El art. 72 LC contiene reglas sobre legitimación activa y pasiva, así como sobre procedimiento, que resultan de aplicación tanto a la acción rescisoria concursal como al resto de acciones de reintegración, denominadas de forma genérica como acciones de impugnación.

En el caso del resto de las acciones impugnatorias, esto es, aquellas que, como la que es objeto de este pleito, no han nacido con el concurso y también podrían haberse ejercitado de no haberse declarado el concurso del disponente, es preciso hacer, como se ha hecho en la doctrina, alguna matización: i) respecto de las acciones impugnatorias que fuera del concurso hubieran estado legitimados los acreedores para interponer (la nulidad o la acción pauliana), «la legitimación originaria de la administración concursal para ejercitar estas acciones impugnatorias dentro del concurso tendría el mismo fundamento antes expuesto para la rescisión concursal: la asunción por parte de la administración concursal de la representación de los intereses patrimoniales del concurso y de los acreedores«; y ii) respecto de las acciones impugnatorias cuya legitimación fuera del concurso está reconocida exclusivamente al deudor concursado (rescisión por lesión o algunos supuestos de anulabilidad), después del concurso la legitimación activa se atribuye de forma originaria a la administración concursal «para garantizar la protección del interés colectivo de los acreedores«.

2. “Esta restricción de la legitimación activa para el ejercicio de las acciones de reintegración prevista en el art. 72 LC contrasta con la amplitud de legitimación reconocida en el art. 96 LC para la impugnación de la lista de acreedores.

………Ahora bien, cuando la impugnación de la clasificación de ese crédito con privilegio especial tiene como presupuesto la previa impugnación de la constitución de la garantía real, realizada antes de la declaración de concurso, en cuanto constituye una acción de reintegración cuyo ejercicio expresamente prevé el art. 71.6 LC , en relación con el art. 72.1 LC, no puede eludirse la aplicación de estas previsiones legales, que constituyen a estos efectos una ley especial. De otro modo, estaríamos amparando un fraude de ley procesal: para evitar la aplicación de unas normas que, en atención a una determinada razón de ser, restringen la legitimación para el ejercicio de la acción de impugnación (nulidad de una prenda constituida por el concursado antes del concurso), se acude al subterfugio de la impugnación de la lista de acreedores (en concreto, de la clasificación del crédito del acreedor pignoraticio como crédito con privilegio especial) para justificar la legitimación para ejercitar la acción de nulidad de la constitución de la prenda, de la que en realidad se carece”.

No obstante, señala la sentencia, existen otras alternativas para quien se considere perjudicado por la constitución de la prenda, así dice:

3. “Conviene advertir que lo anterior es compatible con que existan otros medios o acciones dentro del concurso que conlleven un efecto restitutorio a favor de la masa: por ejemplo, una acción social de responsabilidad o, como consecuencia de la calificación culpable del concurso, la condena a restituir o indemnizar daños y perjuicios prevista en el art. 172.2.3º LC. Estas acciones, aunque tengan un efecto restitutorio a favor de la masa, no son acciones propiamente impugnatorias de reintegración, a las que se refiere el art. 71.6 LC, y pueden hacerse valer por su cauce propio, y con el régimen de legitimación previsto para ellas”.

Es tradicional encabezar los fundamentos jurídicos de las demandas civiles con dos apartados dedicados a poner de relieve la competencia del juzgado y la adecuación del procedimiento y la legitimación activa y pasiva. Y en la contestación, el demandado alega lo que le interesa sobre esos particulares.

Muchas veces en el apartado de la legitimación lo que se hace es anticipar lo que en realidad es la cuestión de fondo con lo que carece de utilidad. En ese caso, en cambio, la dirección letrada del banco acertó al plantear desde el principio que el actor no estaba legitimado para formular la demanda de impugnación porque la legislación concursal exige requisitos específicos para constituirse en parte actora.

Y por eso, aun quedando patente a lo largo de las actuaciones que la prenda no se había constituido regularmente, tendrá que reconocerse el crédito con privilegio especial sobre el saldo de la cuenta de marras hasta donde alcanza la garantía y siempre que exista saldo bastante a disposición de la concursada.

El papel del administrador concursal no era el de allanarse a modificar la lista de acreedores. Debía haber impugnado la prenda desde el principio.

Obviamente la doctrina de esta sentencia es plenamente aplicable a todos los supuestos de crédito con privilegio especial en el concurso, singularmente a los garantizados con hipoteca.

25 de junio de 2020

 

INFORMACIÓN SOBRE PLAZOS EQUIVOCADA E INDEFENSIÓN

La Sentencia núm. 236/2020 de 2 de junio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:1456, estima interpuesto tempestivamente el recurso de apelación que se presentó en plazo indicado (erróneamente) por una resolución del L.A.J.

La sentencia del JPI había desestimado la demanda. Antes de transcurrir el plazo de apelación el abogado del actor presentó un escrito en el mismo Juzgado solicitando la suspensión de dicho plazo porque iba a someterse a una operación quirúrgica. El letrado A.J., sin suspender el procedimiento, resolvió que no procedía la suspensión y notificó a las partes una diligencia en la que indicaba que restaban 14 días para la interposición del recurso que, efectivamente, se interpuso dentro de dicho plazo.

Los demandados recurrieron en reposición contra la diligencia que concedía los 14 días. Argumentaron que, no habiendo sido suspendido el curso de los autos, el plazo de veinte días para apelar concluyó cuando correspondía, es decir, mucho antes de que se resolviera la solicitud del abogado. El Juzgado desestimo los recursos mediante decreto en el que se argumentó que la diligencia se limitaba a señalar el plazo restante para recurrir, sin conceder uno nuevo.

La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia por haber sido interpuesto fuera de plazo, dando la razón a los demandados.

Se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal que es estimado por el Tribunal Supremo. La sentencia declara que, como recoge la sentencia apelada, el letrado A.J. no llegó a acordar la suspensión de plazos que autoriza el artículo 134 LEC en casos de fuerza mayor pero considera que se debió valorar, desde la perspectiva de la indefensión, la importancia de la diligencia en la que se informaba de los días que restaban para presentar el recurso de apelación.

Y desde esta perspectiva considera que la sentencia apelada debe ser anulada, devolviendo los autos a la Audiencia, ya que la extensión indebida de los plazos procesales no es imputable a ningún tipo de fraude de la recurrente e infringe el principio proactione:

F.D. SEGUNDO:

«Para apreciar una indefensión vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española , resulta necesario que la situación en que ésta haya podido producirse no se haya generado por una actitud voluntariamente consentida por el supuestamente afectado o atribuible a su propio descuido, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 295/2005, de 21 de noviembre ). Es necesario que la indefensión que se denuncia no sea imputable a la propia negligencia de quien la efectúa ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de octubre de 2007 ). En igual sentido se pronuncia, entre otras muchas, la sentencia de esta sala 575/2014 de 27 octubre«.

“………..El TC en su sentencia, Sala Primera, núm. 75/2008, de 23 junio, entre otras, afirmaba, en referencia al principio proactione, que «Lo que en realidad implica este principio es la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión -o de no pronunciamiento- que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión -o no pronunciamiento sobre el fondo preservan y los intereses que sacrifican (entre otras muchas, SSTC 160/2001, de 5 de julio , F. 3; 27/2003, de 10 de febrero , F.4; 177/2003, de 13 de octubre , F. 3; 3/2004, de 14 de enero , F. 3; 79/2005, de 2 de abril , F. 2; 133/2005, de 23 de mayo , F. 2)».

En definitiva, el TS considera que se debe amparar a quien confía en la información del juzgado y se atiene a su contenido aunque, como sucedía en este caso, esté equivocada.

9 de julio de 2020

 

RESOLUCIÓN DE FRANQUICIA Y KNOW HOW

La Sentencia núm. 254/2020 de 4 de junio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:1568, confirma la de la Audiencia Provincial respecto de las consecuencias de la resolución de un contrato de franquicia y el alcance de la restitución de prestaciones.

La cuestión fundamental que se discute es si, resuelto el contrato por incumplimiento de ambas partes, el franquiciador tiene derecho a retener el pago inicial íntegro que hizo el franquiciado por corresponder a la prestación inicial recibida por el mismo, en particular el know how, o si debe devolver la parte proporcional que se corresponde con el periodo de tiempo que faltó por cumplirse del previsto inicialmente.

Aplicando las reglas de los contratos de tracto único la resolución tendría efectos retroactivos pero aplicando las de los contratos de tracto sucesivo solo surte efectos para el futuro. El T.S. decide que al tener la franquicia naturaleza mixta, por integrar prestaciones recíprocas de tracto sucesivo y otras de tracto único se debe dar preferencia al régimen de las primeras y que, por tanto, el franquiciador no tiene derecho a retener íntegra la prestación inicial recibida.

El contrato recogía las obligaciones de ambas partes. Al tiempo de la firma el franquiciado entregó una cantidad alzada a cambio de la integración en la red, entrega de maquinaria y todo el conjunto de elementos precisos para aparecer públicamente como perteneciente a la organización, cursos de formación y técnicas de venta y el manual de franquicia «Electro-Body Center» en el que se explica, de forma pormenorizada, el saber hacer del franquiciador y se describen las pautas y procedimientos a aplicar por el franquiciado en la explotación de su negocio.

Durante la vigencia del contrato el franquiciado debía pagar determinada cantidad periódica en concepto de royalty mientras que el franquiciador debía prestar, entre otros, el servicio de asistencia técnica de la maquinaria suministrada.

La franquiciadora había demandado a la franquiciada pidiendo, entre otras, la resolución del contrato; el cese de la explotación del sistema y utilización de la marca; la devolución de toda la maquinaria entregada, rótulos y folletos; el cumplimiento del deber de confidencialidad; el pago de determinadas cantidades en concepto de royalty no abonado y de lucro cesante derivado de la terminación anticipada del contrato y del traspaso encubierto del know how a tercero y otros daños y perjuicios.

El franquiciado se opuso y reconvino pidiendo la declaración de nulidad o, subsidiariamente, resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones del demandante con devolución de las cantidades entregadas al formalizar el contrato y durante su ejecución.

El JPI estimo parcialmente ambas pretensiones; la AP estimó en parte el recurso de apelación declarando resuelto el contrato de franquicia por incumplimientos recíprocos.

Esta decisión es confirmada por el Tribunal Supremo y, en lo que va a ser objeto principal de la casación, decide que el franquiciador tiene que devolver la parte proporcional del pago inicial correspondiente al periodo contractual frustrado por la resolución frente a la posición del franquiciador que considera que ese pago se corresponde a una prestación íntegramente consumada al tiempo de firmarse el contrato sin que proceda devolución alguna.

Además de esta cuestión me interesa subrayar aquí la caracterización del know how como integrante de la prestación debida por el franquiciador.

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA POR INCUMPLIMIENTO

El Tribunal Supremo caracteriza la prestación del franquiciador como mixta, en parte de tracto sucesivo y en parte de tracto único, de carácter inescindible:

F.D. TERCERO.

3.- (…) “el contenido esencial del contrato es la cesión al franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera, del derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: a) el uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato; b) la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y c) la prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.

De estos elementos prestacionales, el primero y el tercero (uso de la denominación o rótulo, o de otros derechos de propiedad intelectual o industrial y la imagen uniforme de los locales o medios de transporte, y la asistencia comercial y técnica) constituyen prestaciones de tracto sucesivo o continuado, y su duración debe extenderse a la propia de la vigencia completa del contrato. Por el contrario, la comunicación de los conocimientos técnicos o «saber hacer» – know how – es una prestación que debe ejecutarse al comienzo de la vigencia del contrato, y una vez prestada no es preciso reiterarla pues su finalidad se satisface plenamente con su ejecución inicial, sin perjuicio de la referida asistencia técnica y comercial posterior, que aunque relacionada con la anterior es una prestación autónoma y diferente”.

EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO RECÍPROCO

Dice el F.D. QUINTO que, respecto de la declaración de resolución, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado desde un cierto subjetivismo a un criterio objetivo: “la jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado decididamente por exigir la frustración de la finalidad perseguida por los contratantes, prescindiendo de la «voluntad deliberadamente rebelde», exigida en etapas anteriores -la sentencia 364/2006, de 5 de abril, sistematiza la evolución desde cierto subjetivismo hacia un criterio objetivo…..”

La sentencia de la AP, revocando en este punto la del Juzgado, consideró que no solo había incumplido el franquiciador sus obligaciones de asistencia técnica sino también el franquiciado las suyas por impago de royalties y cesión encubierta. Por ello procede dar al caso el tratamiento de la resolución por mutuo disenso con incumplimientos recíprocos:

F.D. QUINTO.

2.1. “El artículo 1124 del Código Civil, a salvo la referencia a la indemnización de daños y perjuicios, no regula los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes. Ante el silencio de la norma, la jurisprudencia aplica el principio de restitución que late en los artículos 1303 y 1295 del Código Civil y en las previsiones contenidas en los artículos 1122 y 1123 del propio Código, de acuerdo con el cual la regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses «se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas» (sentencia 843/2011, de 23 de noviembre).

Esto deviene aplicable a los casos de resolución porque, como sostiene la sentencia 99/2012, de 29 de febrero, «la resolución del contrato produce, además de la finalización de las obligaciones que había generado (efecto liberatorio), el efecto restitutorio, [con independencia de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, que siempre será compatible con la restitución]», por lo que los efectos de la resolución del contrato, como regla, tiene efectos retroactivos.

2.2. Sin embargo, en los contratos de tracto continuo, cuando las partes han satisfecho sus intereses íntegramente en el pasado, se trata de situaciones agotadas e irreversibles, por lo que, en la medida en la que es imposible destruir las prestaciones ejecutadas, como declara la sentencia 1311/2006, de 22 diciembre , «la regla sobre los efectos recuperatorios ex tunc [desde entonces] de la resolución del contrato no puede ser mantenida con carácter absoluto. La STS de 15 de julio de 2002 declara que el incumplimiento frustra el fin del contrato, cosa que justifica la retroacción de la resolución, pero si éste es de tracto sucesivo, la resolución no priva de valor a las prestaciones ya realizadas antes del incumplimiento que satisfacen el interés de la contraparte, por lo que la resolución operará para el futuro».

2.3. (…)los acuerdos de franquicia pueden calificarse como contratos de tracto sucesivo, pero no en un sentido puro o estricto, sino como una modalidad mixta o híbrida, pues combina la existencia de prestaciones continuadas en el tiempo (la integración en la red de franquicias, el permiso para la utilización durante la vida del contrato de la marca y demás elementos de la propiedad intelectual o industrial del franquiciador), con otras prestaciones de carácter sucesivo (provisión de consumibles – cables, chalecos, etc; y productos de venta -cremas, ropa, etc-), que igualmente deben extenderse a lo largo de toda la duración del contrato.

A ello se suma la existencia, con carácter esencial (vid. art. 2 RD 201/2010), de otras prestaciones que no son continuas ni sucesivas, sino que únicamente deben ejecutarse al comienzo de la vida del contrato, muy singularmente la formación del personal de la franquiciada y, sobre todo, la transferencia del conocimiento y experiencia sobre el modelo de negocio, cuya explotación se cede, a través del know how del franquiciador….. para poder determinar si estas concretas prestaciones iniciales, únicas y no periódicas o continuadas, pueden considerarse como agotadas e irreversibles, y autónomas de las restantes prestaciones del contrato, debe concretarse con la precisión posible el citado concepto de «saber hacer» o know how” [me refiero a ello en epígrafe aparte].

2.5. …. hay que entender que entre la prestación (transferencia del know how y prestaciones complementarias -formación-) y la contraprestación (canon de entrada en la franquicia) hay reciprocidad. Ahora bien, tal prestación constituye un presupuesto necesario para posibilitar el ejercicio de las facultades de explotación comercial del franquiciado, y en tal sentido, aunque se trata de una prestación diferente y previa, no es autónoma sino interdependiente del resto de prestaciones del franquiciador. Por ello, aunque en el contrato de franquicia puede distinguirse entre prestaciones de tracto sucesivo y otras de tracto único, todas ellas conjuntamente integran el entramado prestacional que el franquiciador se compromete a proporcionar al franquiciado, que, como antes se dijo, no pueden desvincularse o escindirse sin afectar a la causa del contrato, y que en su conjunto integran una cesión del «derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios» ( art. 62.1 Ley 7/1996).

En tal sentido no hay un «interés» del franquiciado distinto del que se identifica con la propia finalidad del contrato, que haya quedado íntegramente satisfecho por la formación y know how recibidos al comienzo del contrato, pues dicha formación y «saber hacer» carecen de utilidad por sí solas una vez resuelto el contrato. No se trata de una prestación susceptible de un aprovechamiento independiente y separado de las restantes prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato…….Por tanto, resulta procedente la devolución o restitución del importe de dicho canon de otorgamiento de la franquicia en la parte correspondiente a la proporción entre la duración efectiva del contrato, hasta su resolución, y la total duración inicialmente prevista su clausulado. Al haberlo declarado así la sentencia de la Audiencia Provincial no ha infringido la jurisprudencia de esta Sala y, en consecuencia, procede confirmarla y desestimar el recurso de casación en tal extremo”.

Lo que dice la sentencia que no puede pretender el franquiciado es que se le devuelva ninguna parte del IVA devengado por el canon inicial.

KNOW HOW COMO PRESTACIÓN DEL FRANQUICIADOR

Veíamos antes que la sentencia considera que para resolver el pleito debe concretarse con la precisión posible el citado concepto de «saber hacer» o know how.

A ello dedica el siguiente apartado del FD CUARTO:

“2.4. Hemos visto que la transmisión del know how del franquiciador al franquiciado es un requisito básico del contrato de franquicia según la legislación comunitaria, la nacional y la doctrina jurisprudencial.

La dificultad en este punto consiste en determinar qué cabe entender por know how , «saber cómo» (si bien en la traducción al castellano del Reglamento Comunitario 4087/88 (LCEur 1988, 1748) se utiliza la expresión «saber hacer», procedente de la versión francesa savoir faire).

Se trata, por tanto, de un conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que puede ser protegido como secreto empresarial, sustancial e identificado, y que tiene valor patrimonial, pudiendo ser considerado como un auténtico bien inmaterial susceptible de ser objeto de negocio jurídico. Siendo ello así, resulta innegable que la entrega o transferencia de ese conjunto de conocimientos, una vez ejecutada, es ya irreversible y, en tal sentido, con independencia de la duración del contrato, no puede ya ser restituida, pues el secreto empresarial que con tal transferencia de conocimiento se desveló, no puede ya volver a ser velado”.

Siguiendo esa interpretación es evidente que el know how puede ser objeto no solo de transmisión mediante el contrato de franquicia sino de constituir aportación no dineraria en la constitución o aumento de capital de una sociedad mercantil, como recientemente sancionó la Resolución de 4 de diciembre de 2019 (BOE 21 de enero de 2020) que revoca la nota del registrador que entendía que tal y como aparecía descrita la aportación parecía consistir en la prestación de un trabajo o de un servicio. Dice la Resolución que el saber hacer “ aun cuando sea un bien inmaterial, tiene carácter patrimonial, es susceptible de valoración económica y de apropiación por lo que puede aportarse a la sociedad y es apto para producir una ganancia. Además, es diferente de la mera obligación de hacer, por lo que no se infringe la norma que impide que sean objeto de aportación el trabajo o los servicios (artículo 58.2 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentando el acierto de esta Resolución, Luis Fernandez del Pozo llamaba la atención sobre que la reciente Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales contempla expresamente como objeto de transmisión y licencia el secreto empresarial (ver artículos 4 a 7).

14 de julio de 2020

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Atardecer en una playa de Alicante. Por Perfecto Blanes.

Un nuevo Registro Civil

 

UN NUEVO REGISTRO CIVIL

Álvaro José Martín Martín, Registrador Mercantil de Murcia

 

Esta semana comienza la tramitación en el Congreso de los Diputados de la Proposición de Ley por la que se modifica la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil presentada por el Grupo Parlamentario Socialista con el propósito de que pueda entrar en vigor a finales de abril de 2021.

Diseña un Registro Civil electrónico tanto en la firma de los asientos como en la expedición de publicidad, previendo que las Oficinas del Registro Civil utilizarán los mismos sistemas y aplicaciones informáticas que proveerá el Ministerio de Justicia, con un periodo transitorio que durará hasta que dicho ministerio apruebe, por orden ministerial, la entrada en servicio efectiva de las aplicaciones informáticas que permitan el funcionamiento del Registro Civil de forma íntegramente electrónica.

El nuevo registro se estructurará territorialmente creando una Oficina General del Registro Civil en todas las poblaciones que sean sede de la capital de un partido judicial a cuyo frente estará un Encargado del Registro Civil designado en la forma y con los requisitos que reglamentariamente se determinen por concurso entre funcionarios de carrera del Subgrupo A1 que tengan licenciatura de Derecho o la titulación universitaria que la sustituya o entre letrados de la Administración de Justicia.

La convocatoria y resolución de los concursos para proveer las plazas de Encargado de las Oficinas Generales del Registro Civil corresponderá, en sus respectivos ámbitos territoriales, al Ministerio de Justicia y a las Comunidades Autónomas con competencias ejecutivas en la materia. Por ello se prevé que el destino de los Jueces Encargados de los Registros Civiles Exclusivos y del Registro Civil Central que, con arreglo a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil dejen de ostentar tal condición, vendrá determinado con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El cambio de responsables se regula en la Disposición transitoria octava que establece un régimen distinto en función de que la Comunidad Autónoma de que se trate tenga transferidas competencias ejecutivas en la materia.

  • Si no las tienen serán necesariamente los letrados de la Administración de Justicia (L.A.J.) quienes se conviertan en encargados del R.C.;
  • Si las tienen, pueden nombrar a otros funcionarios:

2. Los Letrados de la Administración de Justicia que, en el momento de la entrada en vigor de esta ley, estén prestando servicios con destino definitivo dentro del ámbito competencial del Ministerio de Justicia, bien sea en el Registro Civil Central o en los Registros Civiles Exclusivos allá donde los hubiere, o dentro de este mismo ámbito competencial tenga asignadas funciones de Registro Civil en las oficinas judiciales con adscripción de Registro Civil, pasarán a desempeñar las funciones de Encargados del Registro Civil, compatibilizándolas con las propias del cargo de Letrado de la Administración de Justicia de la oficina judicial a la que hubiere estado adscrito el Registro Civil a la entrada en vigor de esta Ley.

Las Comunidades Autónomas con competencias ejecutivas en la materia podrán optar, mientras no se efectúen las convocatorias a plazas de Encargados en la forma que reglamentariamente se establezca, por nombrar transitoriamente como Encargados para las Oficinas Generales de su ámbito territorial a los Letrados de la Administración de Justicia que tuvieran asignadas las funciones de Registro Civil en las oficinas de su ámbito competencial, o bien a funcionarios del Subgrupo A1 que tengan licenciatura de Derecho o la titulación universitaria que la sustituya.

Los demás puestos de trabajo de las Oficinas del Registro Civil solo podrán ser cubiertos por personal de los cuerpos generales de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, y se ordenarán de acuerdo con lo establecido en las correspondientes relaciones de puestos de trabajo.

14 de septiembre de 2020

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Maqueta del que hubiera sido la sede del Registro Civil en la ya descartada Ciudad de la Justicia de Madrid

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Cómputo plazos prescripción y caducidad Código Civil tras Covid-19

CÓMPUTO DE PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DEL CÓDIGO CIVIL DESPUÉS DEL COVID-19

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

 

ÍNDICE:

Introducción

Regla para los días naturales

Plazos de prescripción o caducidad mensuales y anuales

Plazo general para las acciones personales: el artículo 1964.2 Cc

Enlaces

 

INTRODUCCIÓN.

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 dispuso:

Disposición adicional cuarta. Suspensión de plazos de prescripción y caducidad.

Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.

Esta situación excepcional concluyó el 4 de junio según el artículo 10 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 :

Artículo 10. Plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones.

Me ocupo aquí de los plazos de prescripción y caducidad que establece directamente el Código Civil, no los derivados de otras disposiciones o de pactos privados.

No interesan los casos en que los plazos de prescripción o caducidad se habían consumado antes del 14 de marzo de 2020 o que se inicien a partir del 4 de junio de 2020 porque, en principio, en nada deben verse afectados por la declaración de alarma. En este grupo hay que incluir también los que hubieran empezado a correr entre el 14 de marzo y el 3 de junio de no haber mediado la declaración del estado de alarma que empiezan a contarse desde el 4 de junio.

Por tanto me refiero a plazos que habían empezado a correr antes del 14 de marzo de 2020.

Respecto de los plazos que a tenor del Código Civil se cuentan por días he prescindido de recoger los abundantes supuestos que en él se prevén, cuyo cómputo se ve facilitado porque normalmente son plazos breves. El día inicial no varía, se saltan todos los días que median entre el 14 de marzo y el 3 de junio y se continúa el 4 de junio hasta llegar a término.

Para los plazos mensuales o anuales la regla es la misma pero a efectos prácticos creo que lo mejor es calcular el vencimiento ordinario y sumarle 82 días naturales. Como ejemplo en este caso una acción de responsabilidad civil derivada de un accidente que tuvo lugar el 5 de julio de 2019 habría prescrito el 5 de julio de 2020. Ahora habrá que sumar 82 días naturales a dicha fecha.

Recojo a continuación fragmentos de los artículos del Código Civil a los que creo útil aplicar esta regla. No obstante reconozco que, según los criterios, puede sobrar o faltar alguno.

Incluyo al final el caso especial de la prescripción de acciones personales.

CODIGO CIVIL

REGLA FUNDAMENTAL DE CÓMPUTO CIVIL DE LOS PLAZOS POR DÍAS NATURALES.

Artículo 5.

  1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes.
  2. En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.

 

PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN O CADUCIDAD MENSUALES O ANUALES

(Sólo fragmentos)

Artículo 14.

  1. En todo caso el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después de su emancipación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legal.

Artículo 17.

  1. La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los dieciocho años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a contar desde aquella determinación.

Artículo 19.

  1. Si el adoptado es mayor de dieciocho años, podrá optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a partir de la constitución de la adopción.

Artículo 20.

c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación.

d) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya caducado el derecho de opción conforme al párrafo c).

Artículo 24.

  1. Pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación. La pérdida se producirá una vez que transcurran tres años, a contar, respectivamente, desde la adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación. No obstante, los interesados podrán evitar la pérdida si dentro del plazo indicado declaran su voluntad de conservar la nacionalidad española al encargado del Registro Civil.
  2. Los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad española por ser hijos de padre o madre españoles, también nacidos en el extranjero, cuando las leyes del país donde residan les atribuyan la nacionalidad del mismo, perderán, en todo caso, la nacionalidad española si no declaran su voluntad de conservarla ante el encargado del Registro Civil en el plazo de tres años, a contar desde su mayoría de edad o emancipación.

Artículo 43.

El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido.

Esta acción caducará al año contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio.

Artículo 76.

En los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la acción de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el vicio.

Caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.

Artículo 124.

La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor, legalmente conocido.

No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.

Artículo 132.

A falta de la correspondiente posesión de estado, la acción de reclamación de la filiación matrimonial, que es imprescriptible, corresponde al padre, a la madre o al hijo.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzase plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.

Artículo 133.

  1. La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponderá al hijo durante toda su vida.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare mayoría de edad o recobrare capacidad suficiente a tales efectos, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.

  1. Igualmente podrán ejercitar la presente acción de filiación los progenitores en el plazo de un año contado desde que hubieran tenido conocimiento de los hechos en que hayan de basar su reclamación.

Artículo 136.

  1. El marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento. Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el año se contará desde que lo conozca el heredero.
  2. Si el marido, pese a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido inscrito como hijo suyo, desconociera su falta de paternidad biológica, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento.

Artículo 137.

  1. La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación. Si fuere menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o recobrare capacidad suficiente a tales efectos.

El ejercicio de la acción, en interés del hijo que sea menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente, corresponderá, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al Ministerio Fiscal.

Artículo 140.

Cuando exista posesión de estado, la acción de impugnación corresponderá a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente.

Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de alcanzar la mayoría de edad o de recobrar capacidad suficiente a tales efectos.

Artículo 141.

La acción de impugnación del reconocimiento realizado mediante error, violencia o intimidación corresponde a quien lo hubiere otorgado. La acción caducará al año del reconocimiento o desde que cesó el vicio de consentimiento, y podrá ser ejercitada o continuada por los herederos de aquél, si hubiere fallecido antes de transcurrir el año.

Artículo 168.

Al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La acción para exigir el cumplimiento de esta obligación prescribirá a los tres años.

Artículo 172.

  1. Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el apartado 1, o los tutores que, conforme al mismo apartado, tengan suspendida la tutela, podrán solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor, si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela.

Igualmente, durante el mismo plazo podrán oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor.

En todo caso, transcurridos los dos años, únicamente el Ministerio Fiscal estará legitimado para oponerse a la resolución de la Entidad Pública.

Artículo 176 bis

  1. La propuesta de adopción al Juez tendrá que realizarse en el plazo más breve posible y, en todo caso, antes de transcurridos tres meses desde el día en el que se hubiera acordado la delegación de guarda con fines de adopción. No obstante, cuando la Entidad Pública considere necesario, en función de la edad y circunstancias del menor, establecer un período de adaptación del menor a la familia, dicho plazo de tres meses podrá prorrogarse hasta un máximo de un año.

Artículo 177.

Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.

Hasta que transcurra este mismo plazo no serán entregados los legados, si los hubiese, ni tendrán derecho a exigirlos los legatarios, salvo las mandas piadosas en sufragio del alma del testador o los legados en favor de Instituciones de beneficencia.

Artículo 279.

El tutor al cesar en sus funciones deberá rendir la cuenta general justificada de su administración ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.

La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo.

Artículo 537.

Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por prescripción de veinte años.

Artículo 546.

Las servidumbres se extinguen:

2.º Por el no uso durante veinte años.

Artículo 615.

Pasados dos años, a contar desde el día de la segunda publicación, sin haberse presentado el dueño, se adjudicará la cosa encontrada o su valor al que la hubiese hallado.

Artículo 646.

La acción de revocación por superveniencia o supervivencia de hijos prescribe por el transcurso de cinco años, contados desde que se tuvo noticia del nacimiento del último hijo o de la existencia del que se creía muerto.

Artículo 652.

La acción concedida al donante por causa de ingratitud no podrá renunciarse anticipadamente. Esta acción prescribe en el término de un año, contado desde que el donante tuvo conocimiento del hecho y posibilidad de ejercitar la acción.

Artículo 689.

El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial.

Artículo 703.

El testamento otorgado con arreglo a las disposiciones de los tres artículos anteriores quedará ineficaz si pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte, o cesado la epidemia.

Cuando el testador falleciere en dicho plazo, también quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al Notario competente para que lo eleve a escritura pública, ya se haya otorgado por escrito, ya verbalmente.

Artículo 719.

Los testamentos mencionados en el artículo 716 caducarán cuatro meses después que el testador haya dejado de estar en campaña.

Artículo 730.

Los testamentos, abiertos y cerrados, otorgados con arreglo a lo prevenido en esta sección, caducarán pasados cuatro meses, contados desde que el testador desembarque en un punto donde pueda testar en la forma ordinaria.

Artículo 906.

Los herederos y legatarios podrán, de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año.

Artículo 1076.

La acción rescisoria por causa de lesión durará cuatro años, contados desde que se hizo la partición.

Artículo 1299.

La acción para pedir la rescisión dura cuatro años.

Artículo 1301.

La acción de nulidad sólo durará cuatro años.

Artículo 1334.

Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un año.

Artículo 1342.

Quedarán sin efecto las donaciones por razón de matrimonio si no llegara a contraerse en el plazo de un año.

Artículo 1374.

Tras la disolución a que se refiere el artículo anterior se aplicará el régimen de separación de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales.

Artículo 1434.

Las acciones de impugnación a que se refiere el artículo anterior caducarán a los dos años de extinguido el régimen de participación y no se darán contra los adquirentes a título oneroso y de buena fe.

Artículo 1472.

Las acciones que nacen de los tres artículos anteriores prescribirán a los seis meses, contados desde el día de la entrega.

Artículo 1483.

Durante un año, a contar desde el otorgamiento de la escritura, podrá el comprador ejercitar la acción rescisoria o solicitar la indemnización.

Transcurrido el año, sólo podrá reclamar la indemnización dentro de un período igual, a contar desde el día en que haya descubierto la carga o servidumbre.

Artículo 1490.

Las acciones que emanan de lo dispuesto en los cinco artículos precedentes se extinguirán a los seis meses, contados desde la entrega de la cosa vendida.

Artículo 1530.

Cuando el cedente de buena fe se hubiese hecho responsable de la solvencia del deudor, y los contratantes no hubieran estipulado nada sobre la duración de la responsabilidad, durará ésta sólo un año, contado desde la cesión del crédito, si estaba ya vencido el plazo.

Si el crédito fuere pagadero en término o plazo todavía no vencido, la responsabilidad cesará un año después del vencimiento.

Si el crédito consistiere en una renta perpetua, la responsabilidad se extinguirá a los diez años, contados desde la fecha de la cesión.

Artículo 1591.

El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.

Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años.

Artículo 1639.

Si se hubiere realizado la enajenación sin el previo aviso que ordena el artículo 1.637, el dueño directo, y en su caso el útil, podrán ejercitar la acción de retracto en todo tiempo hasta que transcurra un año, contando desde que la enajenación se inscriba en el Registro de la Propiedad.

Artículo 1656.

El contrato en cuya virtud el dueño del suelo cede su uso para plantar viñas por el tiempo que vivieren las primeras cepas, pagándole el cesionario una renta o pensión anual en frutos o en dinero, se regirá por las reglas siguientes:

1.ª Se tendrá por extinguido a los cincuenta años de la concesión, cuando en ésta no se hubiese fijado expresamente otro plazo.

Artículo 1843.

El fiador, aun antes de haber pagado, puede proceder contra el deudor principal:

5.º Al cabo de diez años, cuando la obligación principal no tiene término fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un plazo mayor de los diez años.

Artículo 1944.

Se interrumpe naturalmente la posesión cuando por cualquier causa se cesa en ella por más de un año.

Artículo 1947.

También se produce interrupción civil por el acto de conciliación, siempre que dentro de dos meses de celebrado se presente ante el Juez la demanda sobre posesión o dominio de la cosa cuestionada.

Artículo 1955.

El dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesión no interrumpida de tres años con buena fe.

También se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesión no interrumpida de seis años, sin necesidad de ninguna otra condición.

Artículo 1957.

El dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo título.

Artículo 1959.

Se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes, salvo la excepción determinada en el artículo 539.

Artículo 1962.

Las acciones reales sobre bienes muebles prescriben a los seis años de perdida la posesión, salvo que el poseedor haya ganado por menos término el dominio, conforme al artículo 1.955, y excepto los casos de extravío y venta pública, y los de hurto o robo, en que se estará a lo dispuesto en el párrafo 3.º del mismo artículo citado.

Artículo 1963.

Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años.

Artículo 1964.

  1. La acción hipotecaria prescribe a los veinte años.
  2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.

Artículo 1966.

Por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones siguientes:

1.ª La de pagar pensiones alimenticias.

2.ª La de satisfacer el precio de los arriendos, sean éstos de fincas rústicas o de fincas urbanas.

3.ª La de cualesquiera otros pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves.

Artículo 1967.

Por el transcurso de tres años prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes:

1.ª La de pagar a los Jueces, Abogados, Registradores, Notarios, Escribanos, peritos, agentes y curiales sus honorarios y derechos, y los gastos y desembolsos que hubiesen realizado en el desempeño de sus cargos u oficios en los asuntos a que las obligaciones se refieran.

2.ª La de satisfacer a los Farmacéuticos las medicinas que suministraron; a los Profesores y Maestros sus honorarios y estipendios por la enseñanza que dieron, o por el ejercicio de su profesión, arte u oficio.

3.ª La de pagar a los menestrales, criados y jornaleros el importe de sus servicios, y el de los suministros o desembolsos que hubiesen hecho concernientes a los mismos.

4.ª La de abonar a los posaderos la comida y habitación, y a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico.

Artículo 1968.

Prescriben por el transcurso de un año:

1.º La acción para recobrar o retener la posesión.

2.º La acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1.902, desde que lo supo el agraviado.

 

PLAZO GENERAL PARA LAS ACCIONES PERSONALES

Para terminar, hay un caso especial que estaba pendiente de cambiar el plazo de prescripción, que es el del artículo 1964.2:

 Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.

Este artículo fue modificado por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre que redujo a cinco los quince años previstos en la redacción inicial del Código. Pero la novedad no tenía carácter retroactivo según la Disposición transitoria quinta de la misma ley que dice: “El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil”. (Ver resumen de esa reforma).

La combinación del artículo 1939 del Código Civil con la suspensión y reanudación de cómputo de plazos derivada del estado de alarma arroja el siguiente resultado: las acciones personales nacidas antes de entrar en vigor el nuevo plazo de cinco años prescribían el 7 de octubre de 2020 aunque los quince años cumplieran después, porque la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015.

Ahora hay que sumar 82 días a esa fecha con lo que nos vamos al 28 de diciembre de 2020, Día de los Santos Inocentes, por más señas.

 

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-16. Por Álvaro Martín. Dieselgate. VPO. Control de Incorporación. Computo plazos.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 16

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

DIESELGATE Y RELATIVIDAD DEL CONTRATO. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE FABRICANTE Y CONCESIONARIO.

La Sentencia núm. 167/2020 de 11 de marzo del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:735, es, creo, la primera en la que se estudian las consecuencias civiles del fraude conocido mundialmente como DIESELGATE. Al ser de pleno parece claro que la sala ha querido fijar un criterio para todos los órganos inferiores. Esa es, precisamente, una de las razones de la admisión del recurso: “es notorio el interés casacional de la cuestión por los múltiples litigios que sobre esta cuestión se han promovido, en muchos de los cuales se discute la legitimación pasiva del fabricante del vehículo” (F.D.3º.3).

Se trata de una reclamación del comprador del vehículo adquirido en 2013 que se presenta en 2016 contra el concesionario y contra el fabricante, en este caso SEAT, en la que se postulaba la declaración de nulidad o de resolución del contrato; indemnización por daños morales e indemnización por depreciación.

El JPI desestimó la demanda. La A.P. concedió una indemnización de 500 euros a pagar por el concesionario exclusivamente “por los daños morales consistentes en la zozobra derivada de la aparición de un defecto oculto en su coche, la incertidumbre respecto del alcance del fraude, y la inseguridad sobre el curso y resultado de la reclamación a interponer o sobre la viabilidad o efectos de la solución ofrecida por Volkswagen en el funcionamiento y potencia del motor, así como por las molestias provocadas por el incumplimiento contractual”. La compradora recurrió en casación. No discutió la cuantía de la indemnización sino que se exonerara a SEAT.

Con el expresivo título de: “Decisión del tribunal (II): la legitimación pasiva del fabricante de automóviles en las acciones de indemnización de daños y perjuicios por manipulación fraudulenta y falta de cumplimiento de las características con las que el automóvil fue ofertado al ser puesto en el mercado” el fundamento jurídico cuarto justifica la estimación del recurso por las siguientes razones:

Existencia de fraude.

“(…) el vehículo Seat Ibiza con motor diésel, fabricado por la codemandada Seat S.A….. no cumplía los estándares de emisiones contaminantes con que fue ofertado y llevaba instalado un dispositivo destinado a falsear los resultados de los test de emisiones contaminantes”.

Naturaleza de la acción ejercitada.

“ (…) en la demanda no se ejercitaron las acciones previstas en los arts. 128 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU)….. Esos preceptos legales regulan la llamada responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos”…….. pero no de la «indemnización de los daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato”.

Régimen legal aplicable a la reclamación.

“(…) para resolver sobre la pretensión de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato de compraventa por las deficiencias del vehículo objeto de dicho contrato, deben aplicarse las normas de la legislación civil pertinentes y, en concreto, las del Código Civil.

Adaptación a los tiempos que corren del principio de relatividad del contrato.

“En este campo de la fabricación, distribución y venta de automóviles se observa que la regulación de los contratos como unidades autónomas pugna con la realidad económica. Los elementos fundamentales de las relaciones económicas en este sector del automóvil son los situados en los extremos, esto es, el fabricante y el comprador, mientras que los sujetos intermedios (en concreto, los concesionarios) tienen, por lo general, menor importancia. Los automóviles vienen terminados de fábrica y esos sujetos intermedios constituyen un simple canal de distribución, que en ocasiones se diferencia poco de otros sujetos colaboradores del fabricante, pese a que desde el punto de vista jurídico esos sujetos intermedios sean operadores independientes y constituyan una de las partes de los contratos que, de un lado, se celebran entre el fabricante (o el importador) y el concesionario y, de otro, entre el concesionario y el comprador final, contratos conexos en los que se plasma esa relación económica que va desde la producción del automóvil hasta su entrega al destinatario final.

Entre el fabricante y el comprador final, pese a que formalmente no han celebrado un contrato entre sí, se establecen vínculos con trascendencia jurídica……….. Por tanto, si el automóvil no reúne las características con las que fue ofertado, respecto del comprador final no existe solamente un incumplimiento del vendedor directo, sino también del fabricante que lo puso en el mercado y lo publicitó. Y el daño sufrido por el comprador se corresponde directamente con el incumplimiento atribuible al fabricante”.

“Sentado lo anterior, en este sector de la contratación, una interpretación del art. 1257 del Código Civil que respete las exigencias derivadas del art. 8.c) TRLCU y que tome en consideración la realidad del tiempo en que ha de ser aplicado (art. 3 del Código Civil), determina que no sea procedente en estos supuestos separar esos contratos estrechamente conexos mediante los que se articula una operación jurídica unitaria (la distribución del automóvil desde su fabricación hasta su entrega al comprador final)”.

Responsabilidad contractual solidaria de fabricante y concesionario.

“(…) el fabricante del automóvil tiene frente al adquirente final la responsabilidad derivada de que el bien puesto en el mercado no reúne las características técnicas anunciadas por el fabricante. Esta responsabilidad es solidaria con la responsabilidad del vendedor, sin perjuicio de las acciones que posteriormente este pueda dirigir contra aquel. Y, consecuentemente, procede reconocer al fabricante del vehículo la legitimación pasiva para soportar la acción de exigencia de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual consistente en que el vehículo adquirido por la compradora final demandante no reunía las características, en cuanto a emisiones contaminantes, con las que fue ofertado”.

Puede parecer poco dinero, pero eso no se podía discutir en casación si el comprador no lo incluía en los motivos del recurso y, en todo caso, hay que tener en cuenta la enorme cantidad de automóviles vendidos por las marcas del mismo grupo.

Desde que saltó la noticia en 2015 del resultado de las investigaciones hechas en U.S.A. muchas han sido las consecuencias punitivas para el fabricante alemán, principal involucrado. En EEUU y Australia parece ser que se han cerrado acuerdos millonarios para compensar a los compradores. En Alemania se ha concentrado la acción penal de cientos de miles de consumidores europeos, al parecer neutralizada mediante un acuerdo de 830 millones de euros recién firmado. En España se están sustanciando también acciones civiles colectivas dirigidas contra el fabricante, a las que no les es directamente aplicable la doctrina de esta sentencia salvo que en ellas, o en las individuales de las que es muestra la de este caso, se ejercite la acción de responsabilidad derivada de la compraventa del automóvil.

De nada le ha servido a SEAT alegar que no tiene nada que ver con el contrato firmado por el concesionario y el cliente. Tampoco que “el motor hubiera sido fabricado por otra empresa del grupo, concretamente por Volkswagen A.G”.

De todos modos no deja de llamar la atención lo que han cambiado las cosas desde los tiempos del “AGIL, FIABLE, SEGURO…..ALEMÁN”. Si nos hubieran dicho que SEAT tuviera que defenderse echando la culpa del descomunal desaguisado a Volkswagen, y no al revés, no nos lo hubiéramos creído.

7 de abril de 2020

 

LA COMUNIDAD AUTÖNOMA DEFINE LA VPO PERO NO LOS REQUISITOS DE EXENCIÓN FISCAL

La Sentencia T.S. núm. 265/202025 de febrero de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda; ECLI: ES:TS:2020:751, falla a favor del Estado una discrepancia competencial con la Comunidad Autónoma de Madrid, que el auto de admisión define así: “Determinar si, en relación con las viviendas sometidas a un régimen autonómico de protección pública, los parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes que permiten acceder a la exención recogida en el artículo 45.I.B).12 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, son los fijados por las normas que, a nivel estatal, regulan las características de las viviendas de protección oficial o, por el contrario, los que dimanan de la legislación propia de las Comunidades Autónomas«.

El problema se plantea porque la legislación estatal de V.P.O. -en concreto el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre -vigente en las fechas en que fue solicitada y obtenida la calificación provisional – establece unos determinados requisitos para conceder la exención, que incluye un precio máximo. Por su parte la legislación de la CCAA regula dentro de su competencia otros determinados requisitos para conceder la calificación de V.P.O. que difieren de los estatales.

La sentencia del Tribunal Supremo, reiterando doctrina, dice que las Comunidades Autónomas tienen plena competencia para apartarse de la regulación estatal a la hora de definir lo que es una V.P.O. pero solo cuando se cumplan los parámetros definidos por el Estado se reconoce el beneficio fiscal.

Tal doctrina se desarrolla en el F.D. SEGUNDO en tres conclusiones esenciales que ya aparecen en las Sentencias de 22 de mayo de 2018 y 18 de junio de 2018 (ES:TS:2018:2040 y ES:TS:2018:2532, respectivamente).

“La primera, que la exención regulada en el art. 45.I.B).12 del Real Decreto Legislativo 1/1993 para las viviendas de protección oficial debe entenderse referida -habida cuenta que tal régimen de protección es determinado actualmente por las Comunidades Autónomas bajo diversas denominaciones- a las viviendas para la venta construidas al amparo de la normativa de una Comunidad Autónoma que ésta califique como de «protección pública», cualesquiera que sean los requisitos establecidos al efecto por la normativa autonómica que, en cada territorio, resulte de aplicación.

La segunda, que la posibilidad de que los documentos notariales se acojan a la exención en estudio está condicionada a que los parámetros definitorios de las viviendas de protección oficial (superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes) no excedan de los establecidos para las viviendas de protección oficial.

La tercera, que esos parámetros definitorios son, necesariamente, los establecidos en la normativa estatal correspondiente, constituida por el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre – vigente-, referido a los requisitos que han de reunir las viviendas protegidas, entre los que se encuentra el del «precio máximo», determinado a tenor de los artículos 9 y siguientes de la indicada disposición reglamentaria.”

27 de abril de 2020

 

EL CONTROL DE INCORPORACIÓN VALE PARA TODOS SEAN O NO CONSUMIDORES

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 168/2020 de 11 de marzo; ECLI: ES:TS:2020:812 confirma las sentencias de instancia anulando la cláusula suelo introducida en un préstamo hipotecario pese a no ser consumidores los prestatarios. Es un caso que presenta similitudes con el de la sentencia 12/2020 de 15 de enero de 2020 de la misma sala, lo que comentaré al final.

El taxista y su esposa firmaron en 2012 un préstamo hipotecario a interés variable con destino a la adquisición de la licencia de taxi, pactándose en la escritura que «en todo caso, el tipo de interés resultante no podrá nunca ser inferior al 6,50 por ciento, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar».

En 2016 demandaron a la entidad bancaria pidiendo la nulidad de dicha cláusula y la devolución del exceso percibido, lo que fue concedido en primera instancia y apelación, y confirma la sentencia de casación con el argumento fundamental de que no superó el control de incorporación porque el banco incumplió los deberes de información que le imponía la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre (F.D.CUARTO, Decisión de la Sala.2).

Previamente la sentencia recuerda su doctrina:

– A diferencia de los controles de transparencia y abusividad, el control de incorporación no requiere presencia de un consumidor: “Como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo: » En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC – «[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez» -, 7 LCGC -«[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato […]»- «. (F.D.SEGUNDO, Decisión de la Sala.1).

– Además de clara y comprensible se requiere posibilidad de conocimiento: “2.- Como declaramos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, y hemos reiterado en otras múltiples resoluciones, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC. (F.D.TERCERO, Decisión de la Sala.2).

Se ha saludado la aparición de esta sentencia como un hito a partir del que los no consumidores, empresarios y autónomos, podrán demandar también la anulación de las cláusulas suelo.

En realidad esa doctrina no es, como se ve por las citas que incorpora, nueva.

La reciente sentencia 12/2020, partiendo también de un préstamo hipotecario para adquisición de licencia de taxi con cláusula suelo aplicó los mismos criterios si bien con distinto final. Partiendo de la base de que «la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida» estimó que en el caso concreto se superaba el criterio de incorporación.

Dentro de la dificultad que supone este inevitable casuismo y centrándonos en el contenido de las respectivas escrituras resulta:

Supera el control de incorporación la cláusula suelo objeto de la sentencia 12/2020 según la cual : “se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés variable», en un apartado propio titulado «Límites a la variación del tipo de interés». (…). En ella se dice «Límites a la variación de tipos de interés. En todo caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15% por ciento ni inferior al 3,00% por ciento». (F.D. TERCERO.4).

Por el contrario no lo supera la estudiada en la sentencia que comento: «En todo caso, el tipo de interés resultante no podrá nunca ser inferior al 6,50 por ciento, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar«. (ANTECEDENTE DE HECHO PRIMERO.1).

13 de mayo de 2020

 

COMPUTO DEL PLAZO MENSUAL SUSPENDIDO

Una de las muchas dificultades que la legislación de emergencia dictada como consecuencia del COVID-19 nos obliga a afrontar es la relativa al cómputo de los plazos y, especialmente ahora que se han levantado todas las suspensiones, la forma de recalcular los paralizados.

Si el plazo era mensual o anual se añade la dificultad que ya de suyo tiene este tipo de plazos con la prolongada polémica sobre si se ajusta a la Constitución y a las leyes la doctrina dominante en la jurisprudencia según la cual un plazo de un mes cuyo día inicial es el 1 de enero vence el 1 de febrero contra lo que se sostiene que si el plazo empieza a contarse desde el siguiente al inicial debería vencer el 2 de febrero. Esta discusión tiene bastante literatura, la doctrina de la DGSJYFP, en todo caso sigue la línea jurisprudencial dominante.

La cuestión que se plantea ahora es la forma de computar los plazos por meses o años suspendidos como consecuencia del decreto de alarma.

El segundo informe difundido por el Colegio de Registradores sobre el cómputo de plazos, es decir, el enviado el 10 de junio coincidiendo con el levantamiento de los plazos de caducidad de los asientos registrales, dedica el último apartado a esta cuestión defendiendo que procede añadir los días naturales que la suspensión haya afectado al asiento en cuestión. La Instrucción de 28 de mayo así lo indicaba para los plazos registrales que se rigen por la legislación de procedimiento administrativo (ap. 10º) y la Resolución de 11 de junio aplica dicho criterio en al apartado 2º 3. en relación con las anotaciones preventivas.

La discusión que sin duda alguna se va a plantear porque afecta a un gran número de plazos de tipo administrativo que han sido suspendidos es la de si los días que restan, es decir los que se añaden a continuación del día en que hubiera terminado el plazo de no mediar la suspensión, deben computarse por días naturales o por días hábiles.

En el Informe colegial citado se sostiene que deben computarse por días naturales y se dan las razones conducentes para ello sin desconocer la existencia de un informe de la Abogacía del Estado que se inclina por la solución contraria.

Se trata de una cuestión muy importante para los tres registros a nuestro cargo, baste recordar que el plazo de duración del asiento de presentación en el Mercantil y en Bienes Muebles es de dos meses.

La opción de continuar el cómputo por días naturales es la que acoge la Instrucción y la Resolución citadas de la DGSJYFP al no especificar que se haga por días hábiles, como sin duda hubiera dicho en otro caso.

Es también por la que se inclina la escasa jurisprudencia de que tengo conocimiento sobre la cuestión.

Traigo aquí a colación la Sentencia de 21 de enero de 2016 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo; Recurso de Casación 2917/2013; ECLI: ES:TS:2016:74 cuya doctrina es que si se suspende un plazo fijado por meses cuando se alza la suspensión el resto del plazo se computa por días naturales porque así se computan los plazos de fecha a fecha.

Transcribo la parte atinente a esta cuestión:

“F.D. TERCERO

Fondo.

La sociedad recurrente considera caducado el procedimiento al haberse sobrepasado el plazo de dos meses previsto en el art. 14.3 de la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio (RCL 2007, 1523 y 1799), para dictar resolución en este tipo de procedimientos.

El artículo 44 de la Ley 30/1992, en la redacción vigente en el momento de iniciarse el procedimiento que nos ocupa, disponía que «En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

[…]

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92″.

El art. 14.3 de la Orden ITC/2370/2007 en su versión original establecía que «La Dirección General de Política Energética y Minas, a la vista de las alegaciones formuladas, resolverá el expediente de revocación, en el plazo de dos meses a contar desde la iniciación de aquél […]». El citado precepto fue modificado posteriormente por la Orden ITC/1732/2010, de 28 de junio (RCL 2010, 1767 y 2305) , cuya disposición final primera suprimió el plazo de dos meses para resolver estos expedientes pero dado que el expediente de revocación se inició por resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de fecha 17 de febrero de 2010, en el momento de iniciarse el expediente no estaba en vigor la modificación operada por la Orden posterior que entró en vigor el día 1 de julio de 2010 y consecuentemente en el supuesto que nos ocupa regía el plazo de caducidad de dos meses para resolver estos expedientes.

Tiene razón la parte recurrente cuando afirma que el computo del plazo de caducidad debe computarse desde el inicio del mismo hasta la notificación a la parte de la resolución expresa dictada, tal y como dispone el art. 44 de la Ley 30/1992 y lo ha venido afirmando una reiterada jurisprudencia, baste citar a tal efecto la 23 de noviembre de 2006 (Recurso: 13/2004) y la jurisprudencia que en ella se menciona.

A los efectos de determinar si este plazo había transcurrido en el momento de notificarse a la sociedad recurrente la resolución dictada debe tomarse en consideración que el procedimiento quedó suspendido por resolución de 6 de abril de 2010 (cuando faltaban 11 días para que finalizase el plazo de dos meses) para solicitar información adicional a Red Eléctrica de España SA (art. 42.5 de la Ley 3071992). El informe se presentó el 22 de junio de 2010, momento en el que se alzó la suspensión. Por resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 30 de junio de 2010 (8 días después de alzarse la suspensión) se consideró incumplida la orden de reducción de potencia tipo 3 solicitada el 15 de octubre de 2009, resolución que le fue notificada a Aguas de Telde el 5 de julio de 2010, según consta en el folio 12 del expediente administrativo.

En definitiva, los ocho días que restaban del plazo después de alzarse la suspensión deben computarse por días naturales, pues la naturaleza de los plazos, como naturales o hábiles, a efectos de cómputo, no se modifica por la interrupción del mismo para solicitar un informe. Así lo han señalado, por otra parte, algunas previsiones normativas como la contenida en el artículo 12 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia en el que se dispone «en los casos de suspensión del plazo, el día final del plazo de determinará añadiendo al término del plazo inicial, los días naturales durante los que ha quedado suspendido el plazo».

En este caso, el plazo fijado era por días naturales, pues así se computan los plazos de fecha a fecha. Y dado que la notificación de la resolución a la empresa recurrente se produjo fuera del plazo previsto, tal y como exige el art. 44 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia, procede acordar la caducidad del procedimiento y el consiguiente archivo de las actuaciones, tal y como dispone el art. 44.2 de la Ley 4/1999 (RCL 1999, 114 y 329) , sin perjuicio, de que la Administración pueda iniciar un nuevo procedimiento si ello fuese procedente a tenor del art. 92.3 de la Ley 30/1992”.

Creo que no cabe duda de que, dado el argumento, el resultado hubiera sido el mismo cualquiera que hubiera sido el momento de producirse la suspensión y que la doctrina es perfectamente aplicable en el ámbito registral.

16 de junio de 2020

 

EJECUCIÓN SOBRE FINCA INSCRITA A FAVOR DEL DEMANDADO QUE LA VENDIÓ AÑOS ATRÁS

La Sentencia núm. 208/2020 de 29 de mayo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:1459 resuelve un caso de subasta judicial de finca inscrita a favor del demandado pero que ya no le pertenecía cuando fue embargada, resolviendo que la propiedad corresponde al comprador en primer lugar, no a quien la remató.

Aunque pueda parecer una decisión que contradice la doctrina legal fijada por el Pleno de la misma Sala en la celebérrima sentencia de 5 de marzo de 2007 (ECLI: ES:TS:2007:1192) en realidad no es así, son las circunstancias del caso concreto las que justifican el fallo.

LOS HECHOS

De la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo y de la de la Audiencia (AP de Las Palmas (Sección 4ª) Sentencia núm. 244/2017 de 1 junio; JUR\2018\313656) que, a su vez recoge y avala las razones del JPI para estimar la demanda, podemos hacernos una idea de lo que pasó:

Primer procedimiento: Telde. En uno de los Juzgados de Telde se siguieron desde 2004 autos de juicio monitorio a instancia de una compañía telefónica contra una sociedad mercantil que no se personó fue citada por edictos, sin que se personara en el procedimiento. En la ejecución subsiguiente iniciada en 2008 se embargó una plaza de garaje inscrita a favor de dicha mercantil para responder, entre otros conceptos, de 3.508 euros de principal, se subastó y se adjudicó a la codemandada en el pleito principal en junio de 2014.

Esa plaza de garaje había sido vendida por la mercantil a la actora del pleito principal en escritura pública otorgada en 1997 que se inscribió el 4 de julio de 2014, después de que se anotara el embargo pero antes de que se adjudicara la finca.

De los antecedentes no resulta con claridad si la propietaria se enteró de la existencia del embargo cuando se inscribió a su favor o si solicitó la inscripción de su título porque se enteró de que había sido embargada. Lo que se deduce es que, una vez inscrito su título, se personó en el procedimiento y, no siendo posible interponer tercería de dominio en ese momento procesal, presentó un recurso de reposición contra el decreto de adjudicación que fue desestimado y pidió que se declarara la nulidad de lo actuado al ser la verdadera propietaria de la finca, lo que fue rechazado por auto el Juzgado en octubre de 2014, al entender que el procedimiento de ejecución no permitía decidir las cuestiones planteadas que habrían de serlo en un juicio ordinario.

Como consecuencia se facilitó a la rematante la titulación correspondiente para que inscribiera su compra, lo que se produjo el 24 de noviembre de 2014, cancelándose la inscripción tardía practicada a favor de la propietaria. Pero el juzgado no accedió a la petición de lanzamiento que formuló la rematante, al estar la plaza de garaje en poder de la primitiva compradora.

Formuló además la primitiva compradora un juicio verbal de tutela sumaria de la posesión que debió resultar infructuoso y, por fin, presentó el 10 de diciembre de 2014 una demanda de juicio ordinario reclamando que se anulara el embargo y se reconociera su propiedad. Se fundamenta la demanda en las irregularidades cometidas en la tramitación del monitorio y ejecución posterior y en la mala fe de la adquirente, que, al parecer, era la esposa del abogado de la parte actora en dicha ejecución.

Segundo Procedimiento: Las Palmas de Gran Canaria. La demanda, que fue anotada preventivamente en el Registro de la Propiedad, correspondió a un juzgado de Las Palmas. La actora la dirige contra la mercantil que le vendió la plaza de garaje que esta vez es correctamente emplazada mediante la averiguación de su domicilio en el Registro Mercantil y que se allana; contra la actora del juicio monitorio que alega la existencia de cosa juzgada y no haberse cometido irregularidad alguna en su desarrollo y contra la adquirente en la subasta y titular registral (aunque, dado el tenor del suplico, puede que cuando se presenta todavía se estuviera tramitando) que alega, además, ser tercero protegido por el art. 34 de la Ley Hipotecaria.

El DERECHO

Tanto la sentencia del JPI de Las Palmas como la de la AP que la confirma y la del Tribunal Supremo que rechaza los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos son conformes en declarar la inexistencia de cosa juzgada, la nulidad de lo actuado en el juzgado de Telde y que la actora es la verdadera propietaria de la finca sin que la titular inscrita tenga la protección del tercero hipotecario.

Transcribo parcialmente los fundamentos de derecho de la sentencia del Tribunal Supremo:

F.D. SEGUNDO. No existe cosa juzgada.

Frente al argumento de que las cuestiones relacionadas con la propiedad de la plaza de garaje ya se habían ventilado en el recurso de reposición y recurso de nulidad, resueltos negativamente para la actora por el Juzgado de Telde, se dice ahora:

2.1. Con la finalidad de que el procedimiento de ejecución sirva de manera efectiva a la tutela judicial del crédito, para declarar el embargo de un bien basta que existan indicios y signos externos de los que razonablemente pueda deducirse la pertenencia de un bien al ejecutado. Así resulta de lo dispuesto en el art. 593.1 LEC. Pero, al mismo tiempo, puesto que el embargo con el que se trata de hacer efectiva la deuda en la ejecución forzosa debe recaer sobre bienes y derechos pertenecientes al patrimonio del deudor (art. 1911 CC), la ley establece mecanismos para que, en los casos en los que esa apariencia no se corresponda con la realidad, el verdadero titular de los bienes embargados pueda hacer valer sus derechos”

  1. ii) En el caso de que el tribunal embargue un inmueble que aparezca inscrito a favor del ejecutado pero que había sido transmitido con anterioridad a un tercero que no ha inscrito, este último podrá hacer valer su derecho mediante una tercería de dominio (art. 595 LEC), contemplada en la ley como un incidente de la ejecución”

iii) Producida la subasta, si el inmueble inscrito a favor del ejecutado en realidad pertenece a un tercero, el adjudicatario solo queda protegido en su adquisición si concurren las condiciones establecidas en el art. 34 LH. Así resulta de lo dispuesto en el art. 594 LEC, que permite al verdadero titular que no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio impugnar la enajenación de los bienes embargados si el rematante o adjudicatario no los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la «legislación sustantiva».

iv) En definitiva, hay que concluir que todas las acciones que el art. 594 LEC deja a salvo del tercero cuyos bienes han sido erróneamente embargados como del ejecutado (la reivindicatoria, o la declarativa si es poseedor, la de resarcimiento, enriquecimiento injusto o nulidad de la enajenación) quedan fuera de la ejecución y deben ejercerse en un proceso declarativo independiente”.

F.D. TERCERO. La adjudicataria no goza, en este caso, de la protección registral.

“ii) Tal y como resulta del art. 594 LEC, el adjudicatario de una finca que no pertenece al ejecutado puede consolidar su adquisición si inscribe y reúne los demás requisitos del art. 34 LH. Ello significa que el verdadero propietario no puede impugnar con éxito la enajenación de los bienes embargados si el adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable conforme a la legislación sustantiva. El adjudicatario que de buena fe inscribe su adquisición en el Registro de la Propiedad tiene, por tanto, la misma protección que dispensa el art. 34 LH a los adquirentes a título oneroso y de buena fe que adquieren de quien aparece en el Registro como titular y con facultades para transmitir. En el mismo sentido se había pronunciado expresamente esta sala para el derecho anterior a la vigente Ley de enjuiciamiento civil a partir de la sentencia de 5 de marzo de 2007 (rec. 5299/1999), que sentó como doctrina: «La circunstancia de no pertenecer ya al ejecutado la finca embargada, por habérsela transmitido a otro pero sin constancia registral de la transmisión, no determina la nulidad del acto adquisitivo del tercero por venta judicial o administrativa, pues precisamente por tratarse de una circunstancia relativa al domino y carecer de constancia registral no puede impedir la adquisición del dominio por quien confió en el Registro y a su vez inscribió. Se trata, en definitiva, de un efecto combinado de los principios de inoponibilidad y de fe pública registral que sacrifican el derecho real de quien no inscribió, pudiendo haberlo hecho, en beneficio de quien sí lo hizo después de haber confiado en el Registro». Esta sentencia de 5 de marzo de 2007 después ha sido seguida por otras de la sala (como las dos que cita la recurrente, 344/2008, de 5 de mayo, y 511/2010, de 20 de julio -aunque esta última no se refiere a un embargo y otras más, entre las más recientes, la sentencia 541/2017, de 4 de octubre)”.

…“El título del tercero del art. 34 LH tiene que ser válido, no está a salvo de las acciones de invalidez que afecten a su propio título. Esta falta de efectos convalidantes de la inscripción se refiere al título en cuya virtud se practica la inscripción. También cuando se trata de la adjudicación en virtud de un procedimiento de ejecución, tal y como para el derecho anterior recordó la citada sentencia de 5 de marzo de 2007 y recoge expresamente el art. 594 LEC cuando alude a la «nulidad de la ejecución». En consecuencia, el éxito de la acción de nulidad de la enajenación obligaría al adjudicatario a la consiguiente restitución”…

…”Con el fin de despejar dudas sobre el alcance de la aplicación del art. 34 LH es preciso recordar que sí resultaría protegido por la fe pública quien es tercero respecto del título de adquisición nulo y que adquiere de manera válida de un titular registral que lo fue en virtud de un acto nulo. Esto último es lo que sucedió en el caso de la sentencia de esta sala 139/2017, de 1 de marzo, que tras declarar la nulidad de la ejecución por no haberse suspendido a pesar de la interposición de una tercería, dejó a salvo la transmisión de los adjudicatarios a unos terceros subadquirentes, cuyo título de adquisición no era nulo y por tanto quedó protegido por el art. 34 LH. Parecidamente, con anterioridad, en la sentencia 147/2009, de 6 de marzo, se declaró que la nulidad de la subasta y del auto de adjudicación al amparo del art. 33 LH por un error de identificación no afectaba al subadquirente, es decir, a quien adquirió del adjudicatario y quedó protegido por el art. 34 LH”.

iii) La aplicación de lo anterior al presente caso determina que, partiendo del hecho probado de que la demandante había adquirido la propiedad de la plaza de garaje en 1997, cuando en el año 2014 se adjudicó la plaza a la rematante, esta, para consolidar su adquisición requeriría, además de la buena fe, que no procediera declarar la nulidad de la adjudicación en atención a la denunciada indefensión alegada por la demandante y apreciada por las sentencias de instancia.

v) En el presente caso, las partes han discrepado en sus escritos acerca de si la adquirente estaba o no de buena fe (la recurrente alega que lo estaba porque adquirió en el seno de un procedimiento judicial y la buena fe se presume; las recurridas, por el contrario, niegan la buena fe, por las razones que hemos resumido en el punto 5 del primer fundamento de esta sentencia). La sentencia recurrida, sin embargo, no se pronuncia sobre esta cuestión porque, al considerar que, en atención a las circunstancias, la demandante debió ser llevada al procedimiento ejecutivo, aprecia la nulidad de la adjudicación. Si esta apreciación fuera correcta, la adjudicataria no quedaría protegida en su adquisición, con independencia de que pudiera estar de buena fe, por resultar irrelevante la buena fe cuando el título que se inscribe en el Registro de la Propiedad y del que se quiere derivar la adquisición «a non domino» carece de validez (arts. 33 LH y 594 LEC), tal y como hemos explicado anteriormente. Dada la naturaleza extraordinaria y el objeto propio de este recurso de casación, no procede que nos pronunciemos por primera vez sobre la buena o la mala fe de la recurrente, sobre si existía o no connivencia con la ejecutante o sobre si es razonable que concurriera a la adjudicación de la subasta de una plaza de garaje en una comunidad de propietarios sin interesarse, a efectos de los gastos que asumiría de serle adjudicada la plaza, por el estado del pago de las cuotas de comunidad o de si había deudas de ibi pendientes”.

“vi) La sentencia recurrida ha apreciado que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de agotar las medidas dirigidas a citar a los interesados en el procedimiento judicial, en el caso «la ejecución judicial no respetó los derechos y garantías del legítimo propietario de la plaza de garaje, al menos en cuanto tercer poseedor de la plaza al que se debió dar la oportunidad de mostrar el título que justificara su posesión, para evitar el resultado final«.

vii) …”La petición de nulidad se ve apoyada por la conducta procesal que ha mantenido el deudor ejecutado, que primero se allanó a la demanda que da origen a este procedimiento y posteriormente, tanto es sus escritos de oposición a la apelación como al presente recurso de casación, ha venido reiterando que, al no ser citado personalmente por causa que no le era imputable, no solo no pudo defenderse frente a la reclamación sino que, además y sobre todo, tampoco pudo alegar y probar que la plaza embargada ya no le pertenecía. Ciertamente, en el presente caso, consta en las actuaciones que todo el procedimiento se siguió con la sola presencia de la ejecutante y que discurrió al margen de quien podía haber puesto de manifiesto la realidad opuesta al Registro, sin que haya constancia de que pudiera tener conocimiento por otros medios de la existencia del procedimiento. En efecto, se ordenó la publicación de edictos para la notificación del auto por el que se despachaba ejecución sin recurrir a un medio razonable de averiguación de los datos de la ejecutada, la consulta al Registro Mercantil (donde aparecían los datos del administrador único, representante legal y accionista, que es quien comparece y de la otra accionista), sin que tal exigencia suponga una desmedida labor investigadora sobre la efectividad del acto de comunicación.

De conformidad con la doctrina constitucional anteriormente expuesta y con la doctrina de esta sala, puede concluirse que el órgano judicial no desplegó la actividad exigible desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva y que le hubiera permitido efectuar una notificación personal acudiendo fácilmente a un registro público. Esta anomalía de origen vicia con nulidad desde la raíz todo el procedimiento seguido y es legítimo que la demandante la haga valer, dadas las consecuencias favorables que para ella se derivan de la declaración de nulidad”.

viii) Puesto que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 594 LEC, el límite para la tutela real del verdadero propietario es la adquisición irreivindicable del adjudicatario, esa situación de irreivindicabilidad, que de acuerdo con el derecho sustantivo requiere buena fe e inscripción, no puede consolidarse cuando, como sucede en el presente caso, la verdadera propietaria (en virtud de escritura pública otorgada el 26 de noviembre de 1997), después de inscribir en el Registro de la Propiedad (el 4 de julio de 2014) se persona en la ejecución, impugna el decreto de adjudicación y promueve incidente de nulidad de actuaciones, todo ello antes de que accediera al Registro de la Propiedad la adjudicación del remate (lo que tuvo lugar el 24 de noviembre de 2014). De modo que, cuando la adjudicataria inscribió, ya había accedido al Registro de la Propiedad la transmisión a favor de la verdadera propietaria. La adquisición de la propiedad que deriva de la adjudicación en la subasta (sentencias 139/2017, de 1 de marzo, y 480/2018, de 23 de julio) no hace inatacable la adquisición cuando el ejecutado no es el propietario de los bienes. Puesto que, en tal caso, la adquisición de la adjudicataria, de quedar protegida, sería «a non domino», debe cumplir los requisitos exigidos por la legislación sustantiva y, en consecuencia, solo puede prevalecer frente al verdadero propietario si su inscripción se adelanta a la de él.

ix) La anotación preventiva de embargo es un asiento provisional y transitorio cuya virtualidad es impedir el juego de la fe pública registral de quien adquiere después del embargo. En efecto, quien adquiere una finca cuyo embargo hubiese sido anotado preventivamente antes de su adquisición queda afectado por el resultado del procedimiento en el que se hubiera acordado la traba ( art. 587 LEC).

En el caso que nos ocupa, la verdadera propietaria no adquiere después de la anotación, sino antes, aunque inscriba después. Si hubiera estado inscrita, de modo más expeditivo hubiera podido pedir el levantamiento del embargo por medio de la tercería registral (art. 593 LEC). Al no estarlo, de haber tenido conocimiento de la ejecución con anterioridad, hubiera podido interponer una tercería de dominio hasta la transmisión por la subasta ( art. 596 LEC), pero no haberlo hecho no le priva del ejercicio de las acciones que en defensa de su derecho de propiedad derivan del art. 594 LEC. Este precepto, como hemos visto, deja a salvo del «verdadero titular (que) no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio» la acción reivindicatoria contra el adjudicatario que no haya llegado a adquirir de modo irreivindicable con arreglo al Derecho sustantivo.

Que el anotante de embargo sobre un bien que no es propiedad del deudor embargado no es un tercero hipotecario que quede protegido por el Registro de la Propiedad, además de ser conforme con la actual regulación procesal, había sido ya reiterado con anterioridad por la jurisprudencia de la sala.

x) Precisamente por ello, la inscripción del remate y la cancelación de la inscripción del verdadero propietario practicada después de la anotación de embargo, conforme al art. 674.2 LEC, es consecuencia de la aplicación del principio registral de la prioridad, pero no prejuzga el fondo del asunto referido a la titularidad de la finca, que no se ha decidido en el ejecutivo, por no ser cauce para ello. La cancelación de la inscripción del primer adquirente lo único que hace es colocar al adjudicatario en la cómoda posición pasiva de ser demandado y obligar al verdadero propietario a presentar demanda en un declarativo, como ha sucedido en el presente caso. La inscripción a favor del adjudicatario, además, puede propiciar que, a pesar de que se declare la nulidad del título de enajenación judicial por irregularidades procesales, aparezcan terceros subadquirentes que consumen una posición inatacable por aplicación del art. 34 (como sucedió en las sentencias antes citadas 139/2017, de 1 de marzo, y 147/2009, de 6 de marzo), pero no excluye la posibilidad de que en un juicio declarativo se ejerciten con éxito las acciones correspondientes al propietario, cuyo límite de defensa es que la adquisición del adjudicatario sea irreivindicable conforme al derecho sustantivo, tal y como con claridad resulta del art. 594 LEC. Por todo lo anterior hemos de concluir que la adjudicataria no adquirió de modo irreivindicable y que, en consecuencia, la sentencia recurrida no ha infringido el art. 34 LH ni es contraria a la doctrina de esta sala”.

Hasta aquí la sentencia.

En un comentario rápido cabe destacar que se confirma y aplica la Sentencia de 5 de marzo de 2007 en la que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo clarificó definitivamente el régimen de protección registral del adquirente en subasta, abandonando la opción de considerar que, si el embargado no era el verdadero propietario solo podría ser tercero protegido por el art. 34 L.H. el subadquirente que reuniera sus requisitos.

Las especiales circunstancias de hecho que concurren hacen que no se funde en la mala fe del adquirente la negación de la protección, no se ha considerado necesario acudir a declararla, aunque abundan las pistas de que se hubiera hecho de ser preciso, porque las irregularidades procesales del proceso seguido en Telde, combinado con la enérgica defensa que la verdadera propietaria hizo de su derecho atacando por tierra, mar y aire el despojo de que había sido objeto, hacen que el Juzgado de Las Palmas y todas las instancias superiores se pongan de su parte.

Bien está. La sentencia advierte que si en Telde se hubiera seguido la conducta de Las Palmas y se hubiera consultado el Registro Mercantil se hubiera podido emplazar correctamente a la mercantil que aparecía como titular registral que hubiera podido comparecer y advertir que el garaje no era suyo. También se hace mención de que si la propietaria hubiera inscrito su adquisición hubiera podido levantar el embargo mediante la tercería registral (añado que ni siquiera se hubiera podido anotar el embargo, que, de no aparecer incorrectamente inscrita a favor de la sociedad, no se hubiera trabado seguramente).

Por último, para mí lo más importante desde el punto de vista de la práctica registral, la sentencia da por bien practicada la inscripción del testimonio del decreto de adjudicación y la cancelación de la inscripción practicada tardíamente a favor de la demandante. Quiere esto decir que se mantiene la regla segunda del artículo 175 R.H. reformado por el R.D. de 13 de noviembre de 1992, ulteriormente recogido en la L.E.C., que ordena cancelar los asientos posteriores a la anotación de embargo aunque recojan una transmisión anterior, como la del caso, con algunas excepciones que no son aplicables aquí (una exposición completa con abundante bibliografía en “Aspectos registrales del proceso de ejecución”, Rafael Rivas Torralba, BOSCH, pags. 250 y ss. 2ª edición).

La sentencia no es nada complaciente, tampoco lo fueron las confirmadas, con el proceso previo que se había seguido en los juzgados de Telde. Tampoco lo es con la ejecutante y con la adjudicataria en cuanto no hicieron averiguaciones ni gestiones sobre quién estaba utilizando la plaza de garaje y pagaba los gastos e impuestos consiguientes.

Pero, y con esto termino, no deja de ser muy lamentable que la inicial desidia de la propietaria haya propiciado el erróneo embargo del que derivan todas las desgracias. Haber dejado la escritura de compra en el cajón no ha ocasionado más que desgracias. La propietaria tuvo que pedir la inscripción posiblemente al enterarse de lo que había pasado pero no pudo evitar un embargo que ya había sido anotado, perdida la oportunidad de la tercería de dominio tuvo que interponer un recurso de reposición, un recurso de nulidad, un procedimiento de tutela posesoria todo ello sin éxito. Tuvo también que oponerse a ser lanzada de su propiedad y, para terminar, tuvo que promover un juicio ordinario, anotar la demanda y seguir tres instancias hasta llegar al Tribunal Supremo. Todo por una deuda de pequeña cuantía y por una plaza de garaje. Posiblemente los gastos, costas y honorarios profesionales son muy superiores al valor de lo que se discute.

Esta sentencia es de las que conviene citar cuando se plantea si merece la pena inscribir y el listillo de turno sale diciendo que la inscripción es voluntaria y que la propiedad se adquiere aunque no se inscriba. Sin ser mentira, se engaña a la gente.

Las escrituras, donde mejor están, es debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad.

23 de junio de 2020

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales-15. Por Álvaro Martín. Aumento de capital. Citación electrónica a sociedad.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 15

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO POR EL RECURSO NO INTERPUESTO

La Sentencia núm. 50/2020 de 22 enero de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI:ES:TS:2020:99; RJ\2020\61, confirma la de la Audiencia que negó que el abogado del recurrente le tuviera que indemnizar por no haber recurrido una sentencia de la jurisdicción social que le perjudicaba por reconocerle menor pensión de incapacidad que la pretendida.

La sentencia dice que cuando se priva al cliente del recurso puede causarse un daño material o un daño moral, sirviendo para distinguirlos el criterio de la finalidad de la acción frustrada, de lo que el perjudicado hubiera podido obtener de haber prosperado el recurso no interpuesto. Cita en tal sentido como precedente básico el de la STS 801/2006, de 27 de julio (RJ 2006, 6548):

F.D.SEGUNDO.3. “Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial (aun cuando, insistimos, en un contexto descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza”.

La consecuencia es que, así como cuando se aprecia la existencia de un daño moral debe concederse una compensación discrecional, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración del daño material por la pérdida del derecho a recurrir está en función de las posibilidades de triunfo:

la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad”.

Termina la sentencia afirmando que la carga de la prueba incumbe a quien reclama el resarcimiento:

 “Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido por el actor determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades (…)La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas.”

Como en el caso la Audiencia consideró no acreditada la viabilidad del recurso aunque fuera parcialmente y ese razonamiento no se ha impugnado en casación, se rechaza que el demandante tenga derecho a ser indemnizado.

Esta sentencia me suscita una reflexión sobre las servidumbres que inevitablemente comporta la necesaria especialización de los órganos judiciales y la existencia de diferentes jurisdicciones con competencia exclusiva. No debe ser fácil para una sala integrada exclusivamente por jueces que han desarrollado toda su carrera en juzgados civiles resolver si un recurso no interpuesto en la jurisdicción laboral era más o menos viable.

Tampoco debe ser fácil para los tribunales de lo contencioso-administrativo que tienen competencia exclusiva en el procedimiento de impugnación directa de los reglamentos resolver si se acomodan o no se acomodan a la ley cuando esta ley es de naturaleza civil o mercantil, por ejemplo la Ley Hipotecaria y la discusión no se refiere al procedimiento de elaboración de la disposición sino al fondo del asunto.

11 de marzo de 2020 (recuerdo a todas las víctimas de los atentados y a sus familias)

Álvaro José Martín Martín

Mercantil de Murcia

LA NEGLIGENCIA EN INSCRIBIR EL AUMENTO DE CAPITAL SE PAGA CARA

La Sentencia núm. 186/2020 de 12 de febrero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sección Tercera) ECLI: ES:TS:2020:468 resuelve el caso de una mercantil que obtuvo una subvención algo superior a cien mil euros relacionada con la ampliación de una fábrica. Uno de los requisitos para consolidar el beneficio era que incrementar sus recursos propios en el plazo que se le concedió. Para cumplirlo, dentro de dicho plazo, la sociedad acordó y escrituró un aumento de capital pero no lo inscribió en el Registro Mercantil, razón por la que la Administración declaró incumplidas las condiciones y la pérdida total de la subvención por Orden Ministerial.

Recurrida la O.M. la Audiencia Nacional estimó el recurso al considerar que no se había producido incumplimiento porque la condición sobre el nivel de autofinanciación preveía que se acreditara mediante la aportación del balance firmado y de la cuenta de pérdidas y ganancias y, en su caso, auditados conforme a lo establecido en Plan General de Contabilidad, lo que se había cumplido.

La Abogacía del Estado recurre en casación solicitando que se “ (…)dicte sentencia que, con estimación del presente recurso, se declare que en las subvenciones o ayudas condicionadas a que el beneficiario de las mismas cuente, a fecha determinada con un determinado volumen de recursos propios, resulta exigible que, el acuerdo de aumento del capital social realizado para cumplir dicha exigencia, esté inscrito en el Registro Mercantil al tener dicha inscripción atribuida ex lege, naturaleza constitutiva: fijando la jurisprudencia correspondiente en los términos solicitados en este escrito de interposición….” (A.H. 4º).

La sentencia reproduce en el F.D. 2º la doctrina sentada en la sentencia de 30 de octubre de 2019: “La respuesta a esta cuestión exige acudir a lo dispuesto en el artículo 315.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de capital establece:

«1. El acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil».

Previsión que ha de ponerse en relación con el artículo 21.1 del Código de Comercio, en el que se dispone que «Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y con en el art. 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por RD 1784/1996, de 19 de julio, en el que se afirma que «Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción».

A la vista de estas disposiciones es posible concluir que para que una ampliación de capital pueda producir efectos frente a terceros, y la Administración, con respecto a los acuerdos adoptados por la sociedad y sus socios, lo es, se precisa su inscripción en el Registro Mercantil.

La inscripción de la escritura de ampliación de capital en el Registro Mercantil no es mero requisito formal, sino una exigencia inexcusable para poder hacer valer esa capitalización frente a terceros, y al mismo tiempo se constituye como una garantía que proporciona seguridad jurídica, pues la inscripción en el Registro impide que los socios puedan exigir la restitución de las aportaciones realizadas. A tal efecto, debe recordarse que el artículo 316.1 de la Ley de Sociedades de Capital permite que los que hubieran asumidos las nuevas participaciones sociales o los suscriptores de nuevas acciones puedan pedir la restitución de las aportaciones realizadas si transcurriesen seis meses sino se hubieran presentado para su inscripción en el Registro los documentos acreditativos de la ejecución del aumento del capital”.

La sentencia se extiende después (F.D. 3º) en la consideración de que, desde un punto de vista estrictamente contable, tampoco procede considerar la aportación del socio como integrante del capital social si no se inscribió el aumento por lo que, en definitiva, estima el recurso, si bien no considera exigible la devolución de la totalidad de la subvención, atendiendo a la conducta de los socios y aplicando el principio de proporcionalidad: F.D. 4º “En este caso, pese al incumplimiento de la acreditación del nivel de autofinanciación, debe atenderse también al comportamiento previo y coetáneo de la sociedad y de sus socios respecto al cumplimiento de esta condición. A tal efecto, resulta relevante destacar que antes de que finalizase el plazo concedido (30 de diciembre de 2012) se alcanzó el acuerdo social mediante el cual uno de los socios aportaba a la sociedad 175.555, 51 Euros, que se compensaría con una ampliación del capital y entrega al socio de nuevas participaciones, acuerdos que se elevaron a escritura pública el 28 de octubre de 2014 y se inscribieron en el Registro Mercantil el 11 de Noviembre de 2014.

Es cierto que la sociedad no inscribió el acuerdo de ampliación de capital en el Registro Mercantil hasta la referida fecha del año 2014, sobrepasado con creces el plazo de vigencia de las condiciones. Pero es necesario valorar las circunstancias concurrentes y el comportamiento de la mercantil, antes y después del vencimiento del plazo”.

Con alguna frecuencia se tiende a considera la obligación de inscribir en el Registro Mercantil acuerdos sociales como un mero requisito formal cuyo incumplimiento no acarrea mayores consecuencias que las de presentar al Registro la documentación deprisa y corriendo cuando haga falta.

Luego, cuando sentencias como la presente, que consolida jurisprudencia, exige que se cumpla la ley y dejan en evidencia al administrador, tal vez mal asesorado, que se desentendió de la obligación de procurar la inscripción de acuerdos como este aumento de capital vienen los madremías.

Deshacer o recuperar una aportación al capital de una sociedad es mucho más difícil cuando se inscribe como aumento porque implica el cumplimiento de los rigurosos requisitos que exige la reducción de capital en garantía de socios y acreedores, máxime si se trata de una sociedad anónima. Esa es la madre del cordero. Y no escribo más porque es la hora de aplaudir a nuestros sanitarios salvadores.

23 de marzo de 2020.

Álvaro José Martín Martín

Mercantil de Murcia

NO TODAS LAS CITACIONES JUDICIALES A PERSONAS JURIDICAS PUEDEN SER ELECTRÓNICAS

La Sala Primera del Tribunal Constitucional ha dictado la Sentencia 19/2020, de 10 de febrero de 2020 que concede a una sociedad mercantil el amparo núm. 3997-2019 que había solicitado en relación con juicio en el que se postulaba su lanzamiento de un Centro Comercial.

Se trata de un juicio verbal de desahucio por falta de pago en que el emplazamiento de la demandada se hizo por correo electrónico “constando la recepción en destino al día siguiente, sin que exista fecha de retirada de la notificación por el destinatario, ni la fecha de la cancelación automática, ni tan siquiera la dirección electrónica del destinatario”.

La demandada no compareció por lo que se acordó la ejecución directa fijando fecha para el lanzamiento. Antes de la llegada de dicho término la demandada se personó y solicitó la nulidad de lo actuado por defecto de notificación que produjo indefensión y por no ser adecuado el procedimiento seguido.

Con ello consiguió suspender el lanzamiento, pero no se admitió ninguna de sus peticiones de fondo, así que, agotados los cauces de la justicia ordinaria, acudió al T.C. centrando el recurso en que “ no ha tenido la oportunidad de intervenir y de defenderse en el procedimiento en el que se discute su derecho a permanecer en el centro comercial y seguir con la explotación del mismo, ordenándose el lanzamiento de la mercantil demandante con los perjuicios económicos que ello conlleva, ocasionando su absoluta indefensión”.

La respuesta positiva del Tribunal se articula así:

Ley aplicable:

En la STC 47/2019, de 8 de abril, FFJJ 3 y 4, este Tribunal ha considerado, en línea con lo anticipado en la STC 6/2019, de 17 de enero, FJ 3, dictada por el Pleno de este Tribunal, que, si bien la Ley de enjuiciamiento civil impone a las personas jurídicas la obligación general de comunicarse con la administración de justicia a través de medios electrónicos [art. 273.3 a) LEC], el régimen jurídico específicamente aplicable al primer emplazamiento es el del art. 155.1, 2 y 3 LEC y del art. 273.4, párrafo 2, LEC, que exigen la “remisión al domicilio de los litigantes” (art. 155.1 LEC), estableciendo de forma específica tanto la obligación de hacer constar en la demanda o en la petición o solicitud con la que se inicie el proceso “el domicilio del demandado, a efectos del primer emplazamiento o citación de este” (art. 155.2 LEC), como la de presentar en papel “los escritos y documentos que se presenten vía telemática o electrónica que den lugar al primer emplazamiento, citación o requerimiento del demandado” (art. 273.4, párrafo 2, LEC).

Jurisprudencia constitucional:

“(…)este Tribunal ha concluido en la citada STC 47/2019 —y así lo ha reiterado en otras referidas a procedimientos de despido, como las SSTC 102/2019, de 16 de septiembre, FJ 2; 150/2019, de 25 de noviembre, FJ 3, o 7/2020, de 27 de enero, FJ 3, pero también en las SSTC 122/2019, de 28 de octubre, FJ 3, en un proceso monitorio, o 129/2019, de 11 de noviembre, FJ 4, en un incidente concursal— que no se ha de llevar a cabo por medios electrónicos la comunicación al demandado aún no personado en el procedimiento, en cuanto a los actos de citación o emplazamiento, conforme a lo previsto en el art. 155.1 LEC, los cuales se harán por remisión al domicilio de los litigantes”…………….” El hecho de que, por imperativo legal (los sujetos mencionados en el art. 273.3 LEC) tengan que actuar en el proceso sirviéndose de esas vías tecnológicas y que, de acuerdo a lo previsto en el art. 152.2 LEC, ello dé lugar a que los actos de comunicación también se deban practicar por medios electrónicos, no autoriza a entender, con fundamento en ese deber de relacionarse con la administración de justicia por medios electrónicos o telemáticos, que esas personas y entidades queden constreñidos, en cualquier caso y circunstancia, a recibir los actos de comunicación a través de esos medios, hasta el extremo de quedar neutralizada la regulación legal especialmente prevista, sin distinción de supuestos o sujetos, para las primeras citaciones o emplazamientos del demandado en el art. 155. 1 y 2 LEC”.

Así que vuelta a empezar el procedimiento, si el arrendatario sigue sin pagar.

El Tribunal añade una consideración que no puede considerarse reproche al Juzgado: “por su vinculación a los poderes públicos tras la publicación el 19 de mayo de 2019 en el “BOE” de la STC 47/2019 (arts. 40.2 LOTC y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), la secretaría general de la administración de justicia del Ministerio de Justicia dirigió una comunicación el 21 de mayo de 2019 a las secretarías de gobierno del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia de las comunidades autónomas, citando la STC 47/2019, en su fundamento jurídico 4, para que cuiden “que la doctrina interpretativa de las normas procesales reguladoras del primer emplazamiento de personas jurídicas sentada por el Tribunal Constitucional, cuyo obligado acatamiento impone la Ley Orgánica del Poder Judicial, sea observada en todas las oficinas judiciales del territorio. Obviamente no podía la juez que dictó el auto de 13 de mayo de 2019 adivinar lo que dice la STC 47/2019 de 8 de abril de 2019. Tal vez si hubiera aparecido en el B.O.E. antes del 19 de mayo de 2019 que fue cuando se publicó, todo el mundo se hubiera ahorrado tiempo y dinero.

24 de marzo de 2020.

Álvaro José Martín Martín

Mercantil de Murcia

LAS LIQUIDACIONES FIRMES NO SE APROVECHAN DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PLUSVALÍA

La Sentencia núm. 333/2020 de 6 de marzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Segunda; ECLI: ES:TS:2020:722 estima el recurso de casación interpuesto por un Ayuntamiento contra la sentencia que le condenó a devolver parte de lo cobrado por plusvalía.

La cuestión esencial tratada es la de la posibilidad de solicitar la devolución de lo pagado por el IIVTNU mediante liquidaciones firmes, acreditando que no existió plusvalía o que la cuota satisfecha excede de la realmente existente, es decir, se trata de dilucidar la eventual retroactividad de las sentencias T.C. núm. 59/2017 de 11 mayo y 126/2019 de 31 de octubre que impide la exacción del tributo si no existió plusvalía o si la existente fue inferior a la cuota satisfecha, respectivamente.

Quienes hayan leído mi comentario “DEVOLUCIÓN DE PLUSVALÍA” aparecido en notariosyregistradores.com el 13 de noviembre de 2019  recordarán que informaba del interés que para resolver esta cuestión tenía la resolución del entonces pendiente Recurso de Casación 5923/2018. En el apartado 2.5 transcribí parte del auto de admisión de 12 de septiembre de 2019 en el que se concreta la cuestión a decidir en estos términos:

«La Administración demandada se opone al recurso alegando (…) que se trata de actos firmes y consentidos por los recurrentes por no haber sido recurridas en su día las correspondientes liquidaciones, considerando inadecuado el procedimiento de reclamación de ingresos indebidos entendiendo que el cauce adecuado hubiese sido en su caso el recurso extraordinario de revisión contra actos nulos o anulables dictados por la Administración” (Razonamiento Jurídico Tercero 1)”.

“El Ayuntamiento recurrente denuncia que con su decisión la sentencia recurrida atenta contra el principio de seguridad jurídica, al «acordar, de forma directa y al margen del artículo 221.3 de la LGT , una devolución de ingresos cuando las liquidaciones que l[a]s motivaron han sido consentidas y han adquirido firmeza».(Razonamiento Jurídico Tercero 3).

Razonamiento Jurídico Cuarto .”2. La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la STC 59/2017 permite revisar en favor del obligado tributario actos administrativos de liquidación del IIVTNU, correctores de la previa autoliquidación presentada, practicados en un supuesto en que hubo incremento de valor probado después de haberse dictado la citada sentencia, aunque inferior al determinado por la Administración tributaria local, cuando tales actos han quedado firmes por haber sido consentidos. Tal revisión necesariamente habría de obedecer a la concurrencia de una causa de nulidad radical ( artículo 217 LGT ) de que se viera aquejada la liquidación firme.

Por tanto, en caso de que se diera a la pregunta formulada una respuesta afirmativa, habilitante de esa posibilidad, surge la interrogante de en virtud de qué título jurídico – esto es, de qué causa legal de nulidad radical o de pleno derecho, de las tipificadas numerus clausus en el mencionado precepto- operaría, y, además, con qué limitación temporal. «

“4. Las cuestiones suscitadas en este razonamiento jurídico presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada puede incurrir en el supuesto previsto en la letra e) del artículo 88.2 LJCA , al interpretar y aplicar aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional, en concreto la que se refiere al alcance y efectos de las sentencias declaratorias de la constitucionalidad de las leyes, en atención a la exégesis de los artículos 38 y 40 LOTC , y a la interpretación que de tales preceptos efectúa el Tribunal Constitucional en sus ya mencionadas sentencias 140/2016 y 40/2014 y las en ellas citadas, lo que hace conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo. No es preciso razonar con extensión sobre el hecho de que el criterio establecido en la sentencia que se recurre puede resultar gravemente dañoso para los intereses generales y, con evidencia, afectar a un gran número de situaciones [ artículo 88.2, letras b ) y c), LJCA ]”.

Pues bien, la sentencia que comento resuelve la cuestión sentando la siguiente doctrina: “QUINTO.- Fijación de la doctrina de interés casacional. En consecuencia, procede fijar la doctrina de interés casacional respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, y en tal sentido hemos de afirmar que en un caso como el examinado, en que existió un incremento de valor del terreno que determinó el devengo del IIVTNU, las declaraciones de inconstitucionalidad del art. 107.4 TRLHL efectuadas en las sentencias del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo, y 126/2019, de 31 de octubre, no permiten revisar en favor del obligado tributario actos administrativos de liquidación del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana que hayan quedado firmes por haber sido consentidos al tiempo de la publicación de tales sentencias. En todo caso la revisión de estas liquidaciones firmes queda excluida por la propia limitación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad que contiene la STC 126/2019, de 31 de octubre”.

La devolución de ingresos indebidos cuando el acto es firme está condicionada por el art. 221 L.G.T. “3. Cuando el acto de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones en virtud del cual se realizó el ingreso indebido hubiera adquirido firmeza, únicamente se podrá solicitar la devolución del mismo instando o promoviendo la revisión del acto mediante alguno de los procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a), c) y d) del artículo 216 y mediante el recurso extraordinario de revisión regulado en el artículo 244 de esta ley”.

Esto exige que se declare la nulidad de pleno derecho de la liquidación firme, lo que, a su vez, habría de ampararse en el art. 217.1 de la misma ley. El problema es que, de los supuestos que recoge dicho artículo no parece ninguno aplicable al caso.

Los más próximos podrían ser los de las letras a) y g).

 El primero declara nulo de pleno derecho el acto tributario cuando hayan “resultado lesionados los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional” pero, según la jurisprudencia que cité en el comentario citado (apartado 2.6) “(…) la vulneración del principio de capacidad económica no tiene encaje en el artículo 217.1.a) de la Ley General Tributaria , pues tal principio -reconocido en el artículo 31.1 de la Constitución – no constituye un derecho «susceptible de amparo constitucional», como tal precepto establece, al no estar reconocido en los artículos 14 a 29 de la Constitución (v. artículos 53.2 de la Constitución y 41.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional)”.

La segunda vía, pedir la declaración de nulidad amparándose en la letra g) que se refiere a “Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal” parece cegada por la sentencia que comento por cuanto habría de fundarse en infracción de los preceptos de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que regulan los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes y, como hemos visto, el Tribunal Supremo rechaza, dados los términos de la STC 126/2019, que dicha sentencia pueda ser invocada para impugnar actos tributarios firmes de liquidación de plusvalía.

25 de marzo de 2020

Álvaro José Martín Martín

Mercantil de Murcia

Ver del mismo autor, «Pago del Impuesto sobrevenidamente indebido».

 

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN POR UN TELEGRAMA SIN ABRIR

La Sentencia núm. 142/2020 de 2 de marzo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:702, declara interrumpida la prescripción extintiva de la responsabilidad civil extracontractual por un telegrama enviado por el perjudicado.

Se trata de un recurso de casación admitido, pese a su ínfima cuantía, por existir jurisprudencia del Tribunal Supremo favorable a la tesis del recurrente, que era el demandado.

El actor había reclamado la indemnización dos años seguidos mediante telegramas dirigidos al domicilio de los demandados que éstos no habían recogido. La cuestión es si es o no es imprescindible para interrumpir la prescripción que el destinatario haya tenido conocimiento de lo que se le reclama dentro del plazo, en este caso anual.

La respuesta casacional se articula así:

El plazo de prescripción es improrrogable por vía jurisprudencial:

“Es doctrina reiterada de esta Sala la que señala que una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico (STS 22 de febrero 1991; STS de 16 de marzo 2010). El plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción (SSTS 27 de septiembre de 2005; 3 de mayo 2007; 19 de octubre 2009; 16 de marzo 2010, entre otras).»

Es fundamental acreditar que no ha existido abandono o dejación por parte del actor:

“De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.”

Para lo cual no se requiere una forma especial del acto interruptivo.

nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1.973, no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma. Y en este sentido se explicita la sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1.968

Lo que se debe acreditar es que el requerimiento llega al demandado, no que se ha enterado de su contenido.

la sentencia recurrida, que confirma la de la primera instancia, infiere que los avisos de telegrama llegaron a su destinatario, por lo que no puede perjudicar a la parte demandante que los demandados no los recogieran. Para rechazar cualquier maquinación fraudulenta de la parte actora, se destaca en la sentencia que se remitieron al domicilio que consta en el poder notarial aportado a autos y en el que se les efectuó el emplazamiento para contestar la demanda.

Una vez constatada la recepción, que el destinatario obvie saber su contenido, que por otra parte lo intuye al constar el remitente, no puede perjudicar a este, pues, como afirma la sentencia de 24 de diciembre de 1994: «Si bien la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el art. 1973 del Código Civil reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción”.

En este caso el Tribunal Supremo sanciona algo parecido a lo que en el ámbito del blanqueo de capitales, recogiendo conceptos del derecho anglosajón, se define como ignorancia deliberada que es lo que pasa cuando no se entera uno de lo que no quiere enterarse. Si a usted le llevan a su domicilio un telegrama; si por estar cerrado le dejan el aviso para que se pase por la estafeta y si en el aviso consta que se lo envía una persona que tiene una reclamación pendiente con usted, no le va a servir de nada no recoger el telegrama. Hay que tener en cuenta que, como dice la misma sentencia, este tipo de excepciones que impiden entrar en el fondo del asunto, es decir, en si tiene o no derecho a ser indemnizado el actor por el demandado, deben ser examinadas sin un formalismo o rigorismo exagerado por cuanto “la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio)”

6 de abril de 2020

Álvaro José Martín Martín

Mercantil de Murcia

 

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ENLACES:

SECCIÓN JURISPRUDENCIA

SECCIÓN PRÁCTICA

PORTADA DE LA WEB

Capilla de Los Vélez (Murcia). Por Morini33 en Wikipedia

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Pago de impuesto sobrevenidamente indebido

PAGO DE IMPUESTO SOBREVENIDAMENTE INDEBIDO

Álvaro José Martín Martín, Registrador Mercantil de Murcia

 

ÍNDICE:

Introducción

Retroactividad del cambio de criterio de la jurisprudencia ordinaria. Sentencia T.S. núm. 628 de 14 de mayo de 2019.

   Criterios básicos para la revisión de actos tributarios firmes

   La liquidación no infringió el art. 24 de la constitución

   El principio de capacidad económica no es susceptible de amparo constitucional

   No se ha prescindido del procedimiento legal.

Declaración de nulidad por la justicia constitucional. Sentencia T.S. núm. 436/2020 de 18 de mayo de 2020.

   Competencia subsidiaria de la justicia ordinaria respecto de la aplicación retroactiva de la sentencia constitucional.

   Incidencia de la nueva Ley General Tributaria en el régimen de devolución de ingresos indebidos.

   Requisitos legales de la petición de devolución

   Nulidad por irregularidad de procedimiento

   Nulidad por lesión de derechos constitucionales

   Nulidad por haber adquisición irregular de derechos

   Nulidad por aplicación de la ley orgánica del tribunal constitucional.

Enlaces

 

INTRODUCCIÓN: 

Las decisiones jurisprudenciales que afectan a la interpretación y aplicación de las leyes fiscales en el sentido de que lo que antes tributaba ahora queda exento o tributa menos son relativamente frecuentes. También lo es que quienes pagaron antes de los cambios quieran que les beneficie también, reclamando la devolución de ingresos sobrevenidamente indebidos.

 En este comentario recojo jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo sobre los requisitos que hacen viable la reclamación en estos casos cuando se añade la dificultad de que la liquidación es firme en vía administrativa.

Utilizo jurisprudencia derivada de la declaración de inconstitucionalidad parcial de los artículos del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales que rigen la plusvalía municipal y también la dictada en relación con el IBI. Pero la doctrina es aplicable a cualquier tributo.

Voy a examinar dos sentencias recientes de la Sección 2ª, Sala Tercera del Tribunal Supremo. De ambas fue ponente el magistrado Don Jesús Cudero Blas y son: la Sentencia núm. 628 de 14 de mayo de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:1700) y la Sentencia núm. 436/2020 de 18 de mayo de 2020 (ECLI: ES:TS:2020:970).

 

RETROACTIVIDAD DEL CAMBIO DE CRITERIO DE LA JURISPRUDENCIA ORDINARIA. SENTENCIA T.S. NÚM. 628 DE 14 DE MAYO DE 2019.

Ésta sentencia se refiere a las consecuencias de haberse fijado jurisprudencialmente (sentencia de 26 de marzo de 2013 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura y Sentencia de 30 de mayo de 2014 del Tribunal Supremo, recurso de casación en interés de la Ley núm. 2362/2013) el criterio de que los suelos urbanizables sin planeamiento de desarrollo detallado o pormenorizado deben ser clasificados catastralmente como bienes inmuebles de naturaleza rústica, criterio que inspiró después la reforma del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario por la Ley 13/2015, de 24 de junio y que incide directamente en el Impuesto de Bienes Inmuebles.

REYAL URBIS pidió devolución de liquidaciones por IBI correspondientes a los cuatro ejercicios anteriores pese a no haber recurrido en su día la valoración catastral de sus parcelas, que tendrían naturaleza rústica conforme al indicado criterio y pese a haber pagado oportunamente los recibos girados por el Ayuntamiento de Albacete. Es decir que se trataba de liquidaciones firmes en vía administrativa pero que consideraba nulas de pleno derecho por lesionar derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional – artículo 217.1.a) de la Ley General Tributaria – o por haber sido dictadas prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados – artículo 217.1.e) de la Ley General Tributaria.

El TS rechaza que proceda la devolución.

 

CRITERIOS BÁSICOS PARA LA REVISIÓN DE ACTOS TRIBUTARIOS FIRMES

 Dice el Fundamento Jurídico QUINTO titulado “ Análisis de los supuestos de nulidad de pleno derecho invocados por el contribuyente”.

“1. En relación con la revisión de los actos tributarios firmes y las potestades del órgano judicial para acordarla, hemos sentado una doctrina reiterada que puede resumirse en los siguientes términos:

a) El procedimiento de revisión de actos nulos de pleno Derecho constituye un cauce extraordinario para, en determinados y tasados supuestos (los expresados en el apartado 1 del artículo 217 LGT), expulsar del ordenamiento jurídico aquellas decisiones que, no obstante su firmeza, incurren en las más groseras infracciones del ordenamiento jurídico (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, dictada en el recurso de casación núm. 122/2016).

b) Tal procedimiento sacrifica la seguridad jurídica en beneficio de la legalidad cuando ésta es vulnerada de manera radical, lo que obliga a analizar la concurrencia de aquellos motivos tasados «con talante restrictivo» (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 6165/2011).

c) La acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto tributario firme, sino solo aquellas que constituyan un supuesto tasado de nulidad plena, previsto en el artículo 217 de la Ley General Tributaria , de manera que -dada la previa inacción del interesado, que no utilizó en su momento el cauce adecuado para atacar aquel acto con cuantos motivos de invalidez hubiera tenido por conveniente- «la revisión de oficio no es remedio para pretender la invalidez de actos anulables, sino solo para revisar actos nulos de pleno derecho» ( sentencia de 14 de abril de 2010, dictada en el recurso de casación núm. 3533/2007 )”.

Partiendo de esos principios generales se abordan los motivos de nulidad alegados por el contribuyente:

LA LIQUIDACIÓN NO INFRINGIÓ EL ART. 24 DE LA CONSTITUCIÓN

(i) Se rechaza infracción del art. 24 C.E. porque: “ En cualquier caso, ni siquiera puede afirmarse que las liquidaciones firmes cuya revisión se pretende sean inmotivadas: la hacienda municipal giró las cuotas correspondientes de IBI de los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014 dando cumplimiento estricto a la normativa vigente, esto es, ejercitando su potestad liquidadora en función de los valores catastrales determinados por el órgano competente (la Dirección General del Catastro), que es la que encargada de (i) elaborar y publicar las Ponencias de Valores, (ii) determinar el valor catastral correspondiente a cada inmueble y (iii) notificar a los titulares catastrales los valores individualizados..

A ello debe añadirse, que en el momento en que se giran esas liquidaciones, no existía la jurisprudencia que ahora conocemos -por ser posterior a aquellos actos- en relación con la necesidad de que los terrenos urbanos precisen del correspondiente desarrollo urbanístico que aquí no concurría. Es más: la normativa entonces vigente -constituida por el artículo 7.2 de la Ley del Catastro – no recogía tal requisito de desarrollo o programación, pues éste solo se impuso legalmente con ocasión de la reforma de 2015.

En definitiva, no había razón alguna que exigiera al ayuntamiento, en la fecha en la que se dictaron las liquidaciones tributarias firmes, motivar o justificar que el inmueble afectado tenía el carácter de urbano.

EL PRINCIPIO DE CAPACIDAD ECONÓMICA NO ES SUSCEPTIBLE DE AMPARO CONSTITUCIONAL

(ii) Se rechaza la lesión del principio de capacidad económica porque “no tiene encaje en el artículo 217.1.a) de la Ley General Tributaria , pues tal principio -reconocido en el artículo 31.1 de la Constitución – no constituye un derecho «susceptible de amparo constitucional», como tal precepto establece, al no estar reconocido en los artículos 14 a 29 de la Constitución (v. artículos 53.2 de la Constitución y 41.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional )”.

NO SE HA PRESCINDIDO DEL PROCEDIMIENTO LEGAL.

(iii) Se rechaza que se hayan girado las liquidaciones prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”, de modo que concurriría el supuesto previsto en el artículo 217.1.e) de la Ley General Tributaria porque “el ayuntamiento de Albacete se atemperó estrictamente, al dictar sus liquidaciones de IBI, al procedimiento legalmente previsto, que no era otro que el de liquidar el impuesto, para lo cual tuvo en cuenta -como no podía ser de otro modo- la base imponible establecida en el artículo 65 de la Ley de Haciendas Locales , esto es, el valor catastral de los bienes inmuebles «que se determinará, notificará y será susceptible de impugnación conforme a lo dispuesto en las normas reguladoras del Catastro».

 

DECLARACIÓN DE NULIDAD POR LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL. SENTENCIA T.S. NÚM. 436/2020 DE 18 DE MAYO DE 2020.

Aunque existen dos sentencias coincidentes de la misma fecha (STS 435/2020 y 454/2020) ésta es, a mi juicio, la más completa e interesante.

En los tres casos al rebufo de la declaración de inconstitucionalidad de los artículo 107.1; 107.2 a) y 110.4 del TR de la Ley de Haciendas Locales relativos al IIVTNU por la STC 59/2017 de 11 mayo, el contribuyente se dirige al Ayuntamiento para que le devuelva lo ingresado alegando no existir incremento de valor alguno gravable por ser realmente inferior el valor de transmisión respecto del de adquisición. El Ayuntamiento se niega por tratarse de liquidaciones firmes, el Juzgado estima el recurso y declara haber lugar a la devolución y el Tribunal Supremo casa la sentencia y, en definitiva, declara que no procede la devolución. Coinciden también en la instancia no se ha prestado la atención debida a la cuestión fundamental, que es la posibilidad de declarar la nulidad de pleno derecho de las liquidaciones firmes practicadas.

Al igual que la sentencia del apartado anterior, ésta parte de la base y reproduce lo que antes he denominado criterios básicos para la revisión de actos tributarios firmes. En el F.D. SEGUNDO se razona que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto tributario firme, sino solo aquellas que constituyan un supuesto tasado de nulidad plena, previsto en el artículo 217 de la Ley General Tributaria.

Pero antes de entrar en el examen de los motivos de nulidad alegados me parece de interés llamar la atención sobre dos extremos que también recoge la sentencia:

COMPETENCIA SUBSIDIARIA DE LA JUSTICIA ORDINARIA RESPECTO DE LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL.

La justificación de ocuparse el TS de precisar el alcance de la sentencia TC respecto de si se puede aplicar retroactivamente y justificar la devolución de lo pagado es la siguiente:

F.D. CUARTO

“ 3. En la repetida sentencia del Tribunal Constitucional núm. 59/2017 se guarda silencio sobre el alcance de los efectos de su declaración de inconstitucionalidad.

 Este silencio contrasta con lo declarado por el propio Tribunal Constitucional en la posterior sentencia de 31 de octubre de 2019 que limita los efectos de su declaración de inconstitucionalidad parcial del artículo 107.4 de la Ley de Haciendas Locales, al declarar que: «Por exigencia del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), y al igual que hemos hecho en otras ocasiones (…), únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta sentencia aquellas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza por haber sido impugnadas en tiempo y forma, y no haber recaído todavía en ellas una resolución administrativa o judicial firme».

4. (…)Y si ello es así, esto es, si el Tribunal Constitucional -pudiendo hacerlo- no ha establecido límites a la declaración de inconstitucionalidad contenida en esa sentencia, corresponde a este Tribunal Supremo -en aplicación de la legalidad ordinaria- determinar en qué medida esa declaración puede tener efectos para el contribuyente a quien le fueron giradas liquidaciones aplicando los preceptos considerados parcialmente inconstitucionales cuando tales liquidaciones ganaron firmeza por no haber sido recurridas en tiempo y forma”.

Es decir, a diferencia del caso del apartado anterior si la sentencia del Tribunal Constitucional hubiera precisado su alcance respecto de las liquidaciones firmes giradas al amparo de los preceptos declarados inconstitucionales no habría lugar a que la justicia ordinaria resolviera en un sentido distinto.

INCIDENCIA DE LA NUEVA LEY GENERAL TRIBUTARIA EN EL RÉGIMEN DE DEVOLUCIÓN DE INGRESOS INDEBIDOS .

Habilitado el Tribunal Supremo por el silencio del Tribunal Constitucional, se preocupa el tribunal de razonar por qué no se aplica en este caso su propia doctrina sentada en el caso de la declaración de inconstitucionalidad de la tasa de juego que se sustanció bajo la vigencia de la Ley General Tributaria de 1963. La explicación está en el diferente tratamiento de la devolución de ingresos de la Ley General Tributaria de 2003, que es la aplicada en este caso.

F.D. CUARTO.

“6. (…) no constituye obstáculo alguno la doctrina de este Tribunal Supremo que arranca de la sentencia de 16 de diciembre de 2010 (casación núm. 6163/2007) sobre el gravamen complementario de la tasa fiscal sobre el juego.

 Recordemos que, en ese supuesto, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional dicho gravamen mediante la sentencia núm. 173/1996 en la que -como ha sucedido con la núm. 59/2017- no se limitaron los efectos en relación con actos tributarios que habían ganado firmeza en vía administrativa.

 Y la doctrina de este Tribunal, en relación con los posibles efectos de esa declaración de inconstitucionalidad respecto de liquidaciones firmes, se resume en los siguientes términos: «(…) El ingreso por el gravamen complementario declarado inconstitucional era indebido desde que se produjo porque los efectos de la mencionada declaración de inconstitucionalidad no eran constitutivos del derecho a la devolución de lo indebidamente ingresado sino meramente declarativos del mismo, pues no se trata de un supuesto de devolución de ingresos indebidos «ordinario», ocasionado por una revisión en vía administrativa o judicial, sino de un supuesto de devolución de ingresos indebidos fruto de una declaración de inconstitucionalidad con eficacia «ex tunc» , que aboca a considerar inexistente en el ordenamiento jurídico el precepto legal declarado inconstitucional desde su entrada en vigor, «tamquam non esset», como si no hubiese existido nunca».

“7. Decimos que esta doctrina no resulta aplicable al caso por la razón esencial de que la misma se efectúa bajo la vigencia de un régimen legal de devolución de ingresos indebidos -el previsto en la Ley General Tributaria anterior- claramente distinto del procedimiento que, para obtener dicha devolución, aparece regulado en la normativa vigente.

 En efecto: en el sistema aplicable cuando se estableció aquella doctrina jurisprudencial, la Ley General Tributaria de 1963 dedicaba a la devolución de ingresos indebidos un lacónico precepto (el artículo 155), que se limitaba a afirmar lo siguiente:

«Los sujetos pasivos o responsables y sus herederos o causahabientes tendrán derecho a la devolución de los ingresos que indebidamente hubieran realizado en el Tesoro con ocasión del pago de las deudas tributarias, aplicándose el interés legal».

 Y en el Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre, por el cual se regulaba el procedimiento para la devolución de ingresos indebidos, no se establecía más límite al respecto que el plazo de prescripción (artículo 3 de la propia norma reglamentaria)”.

“8. En el régimen que -tras la declaración de inconstitucionalidad derivada de la STC 59/2017- resulta aplicable, la actual Ley General Tributaria (artículo 221.3, ya citado) es de una precisión extraordinaria: la devolución de ingresos indebidos solo podrá realizarse «instando o promoviendo la revisión del acto mediante alguno de los procedimientos especiales de revisión establecidos el artículo 216 y mediante el recurso extraordinario de revisión regulado en el artículo 244 de esta ley».

 No son necesarios especiales esfuerzos hermenéuticos para convenir que solo procederá la devolución cuando el acto (firme) de aplicación del tributo en virtud del cual se haya efectuado el ingreso indebido (i) sea nulo de pleno derecho o (ii) se revoque en los términos del artículo 219 de la Ley General Tributaria, en ambos casos -obvio es decirlo- siempre que se cumplan estrictamente las exigencias previstas en esos dos preceptos”.

REQUISITOS LEGALES DE LA PETICIÓN DE DEVOLUCIÓN

F.D. CUARTO

 “5. Tratándose de liquidaciones firmes -como ahora sucede- el precepto que resulta de aplicación cuando el contribuyente pretende obtener la devolución de lo que ingresó en aplicación de aquéllas es el artículo 221.3 de la Ley General Tributaria, a cuyo tenor:

«Cuando el acto de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones en virtud del cual se realizó el ingreso indebido hubiera adquirido firmeza, únicamente se podrá solicitar la devolución del mismo instando o promoviendo la revisión del acto mediante alguno de los procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a), c) y d) del artículo 216 y mediante el recurso extraordinario de revisión regulado en el artículo 244 de esta ley».

El precepto nos permite una primera aproximación a la primera cuestión que nos señala el auto de admisión, aunque sea de carácter negativo: no es posible una devolución directa, automática del gravamen abonado en aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL.

 (…) solo procederá la devolución cuando el acto (firme) de aplicación del tributo en virtud del cual se haya efectuado el ingreso indebido (i) sea nulo de pleno derecho o (ii) se revoque en los términos del artículo 219 de la Ley General Tributaria”.

A continuación examino los motivos de nulidad discutidos en este procedimiento y la respuesta casacional.

NULIDAD POR IRREGULARIDAD DE PROCEDIMIENTO

F.D. CUARTO

“10.1. La expresión «prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello» debe reservarse a supuestos en los que se aprecien vulneraciones de la legalidad con un mayor componente antijurídico, debiendo ser la omisión clara, manifiesta y ostensible, sin que baste el desconocimiento de un mero trámite que no pueda (ni deba) reputarse esencial

10.3. Prescindir de un trámite esencial del procedimiento constituye, de suyo, una infracción que acarrea la nulidad radical, especialmente si ese trámite es el de audiencia, que es capital, fundamental para que el acto no produzca indefensión al interesado y éste pueda atacarlo desde el inicio mismo del procedimiento.

11.1. El «procedimiento legalmente previsto» cuando se dictó la liquidación firme cuya nulidad se pretende era, cabalmente, el que regulaba el texto refundido de la Ley de Haciendas Locales, concretamente, sus artículos 102, 107 y 110.4.

11.3. El ayuntamiento -al liquidar a BANKIA, SA el tributo que nos ocupa- no prescindió absolutamente del procedimiento legalmente previsto sino que, antes al contrario, respetó los trámites previstos en la ley entonces vigente, trámites en los que -ciertamente- no se permitía al contribuyente probar la inexistencia de incremento de valor del terreno transmitido; pero esa objeción — declarada con efectos anulatorios por el Tribunal Constitucional años después de girarse la liquidación- no puede ser oponible al ayuntamiento recurrente en la medida en que éste no tenía otra opción, para liquidar el tributo, que ajustarse a la ley reguladora del mismo”.

NULIDAD POR LESIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES

F.D. QUINTO.

“1. La nulidad de los actos tributarios que prevé el artículo 217.1.a) de la Ley General Tributaria se produce en aquellos actos «Que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional». El hoy recurrente en casación pretendió en vía administrativa y en sede jurisdiccional que concurría esa causa de nulidad en la medida en que, a tenor de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 59/2017, el precepto legal que amparaba la liquidación -el artículo 102 de la Ley de Haciendas Locales- vulneraba el principio de capacidad económica previsto en el artículo 31.1 de la Constitución. Basta para rechazar esta alegación con recordar que la vulneración del principio de capacidad económica como consideró el contribuyente en su demanda- no tiene encaje en el artículo 217.1.a) de la Ley General Tributaria, pues tal principio -reconocido en el artículo 31.1 de la Constitución- no constituye un derecho «susceptible de amparo constitucional», como tal precepto establece, al no estar reconocido en los artículos 14 a 29 de la Constitución (v. artículos 53.2 de la Constitución y 41.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional)”.

NULIDAD POR HABER ADQUISICIÓN IRREGULAR DE DERECHOS

F.D. QUINTO

“2. Tampoco concurre en el caso, claramente, el supuesto previsto en la letra f) del artículo 217.1 de la Ley General Tributaria, a cuyo tenor son nulos de pleno derecho los actos dictados en materia tributaria cuando se trate de actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico

El precepto en cuestión, sin embargo, no se refiere -ni puede referirse- a actos de gravamen o a actos -como los tributarios que ahora nos conciernen- en los que la Administración impone al particular una obligación de dar a tenor de la legislación aplicable, pues el supuesto de nulidad solo está pensado para revocar actos en los que el particular interesado -no la Administración- se ha hecho con facultades, o ha adquirido derechos careciendo de los requisitos esenciales al respecto”.

NULIDAD POR APLICACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

F.D. QUINTO

“3. El artículo 217.1 de la Ley General Tributaria contiene una última letra -la g)- en la que declara nulos los actos tributarios «(En) cualquier otro (supuesto) que se establezca expresamente en una disposición de rango legal».

a) No existe ningún precepto expreso, contenido en una norma con rango de ley, que tipifique o establezca que la nulidad -por inconstitucionalidad– de un precepto legal (como lo sería, en el caso, el artículo 107 de la Ley de Haciendas Locales, a tenor del cual se dictó un acto administrativo -en el supuesto analizado, la liquidación del tributo) determine la nulidad de éste cuando el mismo ha ganado firmeza en vía administrativa.

b) Si los supuestos legales de nulidad radical deben ser objeto -como dijimos más arriba- de interpretación estricta, la aplicación de la letra g) del artículo 217.1 de la Ley General Tributaria exigiría, cuando menos, que una norma con rango de ley señalara con claridad que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal acarrea la nulidad radical de los actos dictados a su amparo, norma que -como dijimos- no aparece en nuestro ordenamiento jurídico.

c) No consideramos que sea una norma de esa clase -suficiente a los efectos de la nulidad del acto- la contenida en el artículo 39.1 de la Ley Orgánica el Tribunal Constitucional, a cuyo tenor: «Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia». No lo entendemos así, en primer lugar, porque la declaración de nulidad que dicho artículo contempla se refiere a los «preceptos» impugnados (o a aquellos otros – preceptos, disposiciones o actos con fuerza de ley-) a los que se extienda la declaración de inconstitucionalidad. De desprenderse de dicha norma legal que la nulidad se extiende a los actos administrativos dictados al amparo del precepto inconstitucional así debería haberse expresado en aquella norma, so pena -ante la falta de tal especificación- de efectuar una interpretación extensiva o amplia del artículo 217.1 de la Ley General Tributaria contraria a nuestra jurisprudencia.

d) En todo caso, aun admitiendo dialécticamente que el artículo 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se refiere también a los actos dictados al amparo del precepto declarado inconstitucional, tampoco cabría entender, en el caso que nos ocupa, que la liquidación firme que analizamos está afectada de la nulidad radical que se infiere de la letra g) del artículo 217.1 de la Ley General Tributaria. Recordemos que la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 59/2017 declaró la inconstitucionalidad parcial, condicionada o limitada de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, de manera que tales preceptos -como señalamos expresamente en nuestra sentencia de 9 de julio de 2018 – «son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 de la Constitución». Quiere ello decir, por tanto, que la nulidad del acto tributario que nos ocupa sería también parcial, condicionada o limitada o, expresado de otro modo, no resultaría directamente del pronunciamiento del Tribunal Constitucional, sino que exigiría una suerte de «reconstrucción» -valga la expresión- del procedimiento que condujo a la liquidación tributaria, analizando los distintos trámites del mismo, las alegaciones del contribuyente y los documentos aportados por éste para determinar si, en ese caso concreto, se habría producido -o no- la vulneración del artículo 31.1 CE al gravarse una situación inexpresiva de capacidad económica por haberse probado por el interesado -a quien incumbe la carga de acreditarlo, según nuestra sentencia de 9 de julio de 2018- la inexistencia del incremento de valor que constituye el hecho imponible del impuesto. Desde luego esa nulidad condicionada o supeditada al análisis del procedimiento no parece que tenga encaje en el supuesto de nulidad radical que prevé el artículo 217.1.g) de la Ley General Tributaria que exige, como los otros supuestos de nulidad, que la radical contravención del ordenamiento jurídico resulte clara, patente e indubitada, lo que resulta incompatible con una exigencia, la de analizar el procedimiento que dio lugar al acto y si hubo discusión en su seno sobre la prueba del incremento o aparecía ésta con mayor o menos claridad de los documentos aportados, como la que requeriría la aplicación al caso de la declaración de inconstitucionalidad parcial de continua cita”.

Este fundamento jurídico quinto.3 es, seguramente, el más importante de esta sentencia y también el más novedoso. El rechazo de los motivos de recurso anteriores tenía precedentes relativamente abundantes o se trataba de alegaciones manifiestamente infundadas. Pero la posible incardinación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en el artículo 217.1.g) de la Ley General Tributaria era, posiblemente, la única opción en principio viable para obtener una anulación masiva de liquidaciones anteriores a la sentencia constitucional.

La sentencia del Tribunal Supremo cierra este camino. Es muy probable que su doctrina se reitere pronto, si es que no lo ha sido ya y se convierta en jurisprudencia con fuerza vinculante para los tribunales inferiores.

De todas formas, no estará de más recordar a quienes se consideren asistidos del derecho de devolución que esta doctrina presupone la firmeza en vía administrativa de la liquidación, lo que si se autoliquidó el impuesto de que se trate sin haber recibido respuesta de la administración tributaria requiere un dilatado periodo de tiempo. También que existe la alternativa, ciertamente no fácil, de demandar directamente la responsabilidad del Estado por haber aprobado y mantenido una legislación inconstitucional que nos ha costado dinero.

4 de junio de 2020

 

ENLACES:

OTROS TRABAJOS DE ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES (Índice de sentencias)

ARTÍCULOS FISCAL

SECCIÓN FISCAL

PORTADA DE LA WEB

Ciudad Encantada de Bolnuevo en Mazarrón (Murcia). De https://patrimonionaturaldemurcia.blogspot.com/

 
Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Primera aproximación al nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal

DIEZ TEMAS PARA UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL NUEVO TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL

Álvaro José Martín Martín, Registro Mercantil de Murcia

 

ÍNDICE:

CONSIDERACIÓN INICIAL

1.- ARTÍCULOS DE VIGENCIA DEMORADA

2.- JUZGADO COMPETENTE PARA ENTENDER DEL CONCURSO

3.- TRANSMISIÓN CONCURSAL DE BIENES INCLUIDA LA EJECUCIÓN COLECTIVA

4.- EJECUCIÓN SEPARADA PESE A TRATARSE DE BIENES INTEGRADOS EN LA MASA ACTIVA

5.- CANCELACIÓN DE CARGAS

6.- CESE DEL ADMINISTRADOR SOCIAL POR APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN

7.- NOVEDADES EN PLAN DE LIQUIDACIÓN

8.- SUCESIÓN DE EMPRESA

9.- CONCURSO CON UN ACREEDOR

10.- EXTINCIÓN DE PERSONALIDAD POR CONCLUSIÓN DEL CONCURSO

ENLACES

 

CONSIDERACIÓN INICIAL

La primera reflexión que se me ocurre sobre el Texto Refundido de la Ley Concursal es la de que, superado el desconcierto que inevitablemente produce la nueva organización de contenidos de la ley, el resultado no altera las líneas maestras de lo hasta ahora conocido.

El desconcierto viene de la transformación de un texto de aproximadamente 250 artículos (incluidas la disposiciones adicionales) en uno de 752 con 4 disposiciones adicionales. Si a esto se añade que esos artículos se distribuyen ahora en tres libros, antes inexistentes, se comprenderá que han quedado completamente inútiles las referencias legales, jurisprudenciales y doctrinales a la numeración de los antiguos artículos de la ley; incluso la memoria táctil que la fuerza de la costumbre nos lleva a abrir el texto legal, en papel o digital, más o menos a la altura de lo que estamos buscando ha quedado desfasada. En definitiva no es de esos casos en que el nuevo articulado se sitúa más o menos cerca del antiguo.

A estos efectos será muy útil, si se cumple con la diligencia debida, la publicación de la tabla de correspondencias de los preceptos de la Ley Concursal, con los del texto refundido que, según la Disposición adicional tercera del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, debe aparecer en la página web de los Ministerios de Justicia y de Asuntos Económicos y Transformación Digital antes del 7 de junio de 2020, si bien con efectos meramente informativos.

Conviene no olvidar que se trata de un texto refundido. Por tanto el mandato concedido al Gobierno por el legislador tiene límites claros que impiden utilizar la delegación para innovar o derogar implícitamente la legislación a refundir. El texto nace con el aval del Consejo de Estado para lo que ha debido modificarse el proyecto para acomodarlo al dictamen 1.127/2019 emitido por su Comisión Permanente el 26 de marzo de 2020.

 Las bases fundamentales de la ley concursal se mantienen, por tanto con un poco de paciencia se acaba encontrando en el nuevo texto lo que se busca, mejor estructurado y más claro que en la Ley Concursal, lo que es fundamentalmente mérito de la ponencia especial creada en la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación cuya labor, bajo la presidencia del profesor Rojo Fernández-Río, ha sido magnífica, a la altura de sus excelentes miembros, así lo resalta el dictamen del Consejo de Estado con inusual énfasis.

Al haberse distribuido el articulado del texto refundido en tres libros, antes inexistentes, hay que tener en cuenta que en el Libro I (artículos 1 a 582) se incluyen las reglas del concurso de acreedores propiamente dichas que son las que, muy parcialmente, estudio a continuación. En el Libro II (arts. 583 a 720) se ha concentrado las dispersas reglas sobre las instituciones que se han ido articulando, un poco a golpe de crisis económicas, cuyo sentido es, precisamente, evitar que tenga que declararse el concurso. Bajo la denominación de Derecho preconcursal aparecen aquí las normas sobre comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores del art. 5 bis LC; acuerdos de refinanciación (art. 71 bis y Disposición adicional cuarta LC) y acuerdo extrajudicial de pagos (arts. 231 a 242 bis LC) añadiéndose al final un título dedicado a las especialidades del concurso consecutivo que se abre tras el fracasar el acuerdo de refinanciación o el acuerdo extrajudicial de pagos. Por último, el Libro III (arts. 721 a 752) incluye las normas de derecho internacional privado que hasta ahora contenía el título IX de la Ley Concursal que se aplican tanto al concurso de acreedores propiamente dicho como a las instituciones preconcursales.

Advierto que, con una mínima salvedad, no recojo aquí las novedades concursales derivadas de la legislación de excepción que se está dictando en pleno estado de alarma, en particular las del Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril.

 

1.- ARTÍCULOS DE VIGENCIA DEMORADA

Corrigiendo, a instancia del Consejo de Estado, el texto proyectado, la Disposición transitoria única del Real Decreto Legislativo 1/2020, en consonancia con la Ley Concursal, demora la entrada en vigor de los artículos 57 a 63, 84 a 89, 560 a 566 y 574.1 del Texto Refundido, quedando mientras tanto vigentes los artículos 27, 34 y 198 de la Ley Concursal en la redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre.

Por tanto, una parte sustancial de la regulación de la administración concursal, de su retribución y del Registro público concursal queda pendiente de que el Gobierno dicte el reglamento a que se refiere la disposición transitoria segunda de dicha ley 17/2014.

Llamo la atención de las editoriales jurídicas sobre la necesidad de que esta circunstancia quede suficientemente destacada. A mi juicio no lo ha sido hasta ahora. Lo normal fue que las ediciones de la Ley Concursal incluyeran la redacción todavía no vigente de los tres artículos indicados con una nota advirtiendo que todavía no están en vigor (a veces, sin ella). Mejor sería, en mi opinión, proceder al revés: transcribir los textos vigentes y advertir de la futura redacción que, visto lo visto, puede tardar en llegar o no llegar nunca, dados los intereses encontrados en juego.

En definitiva, los textos vigentes de los tres artículos de la Ley Concursal son los siguientes:

Artículo 27.

«1. La administración concursal estará integrada por un único miembro, que deberá reunir alguna de las siguientes condiciones:

1.º Ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal.

2.º Ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal.

También podrá designarse a una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal.

2. Como excepción a lo dispuesto en el apartado 1:

1.º En caso de concurso de una entidad emisora de valores o instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, de una entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o de una empresa de servicios de inversión, será nombrado administrador concursal un miembro del personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores u otra persona propuesta por ésta con la cualificación del número 2.º del apartado anterior, a cuyo efecto la Comisión Nacional del Mercado de Valores comunicará al juez la identidad de aquélla.

2.º En caso de concurso de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora, el juez nombrará al administrador concursal de entre los propuestos respectivamente por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros.

3.º En caso de concursos ordinarios de especial trascendencia el juez nombrará, además del administrador concursal previsto en el apartado 1 de este artículo, a un administrador concursal acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe.

A estos efectos, cuando el conjunto de las deudas con los trabajadores por los créditos señalados en el párrafo anterior estuviera incluida en el primer tercio de mayor importe, el juez podrá nombrar como administrador acreedor a la representación legal de los trabajadores, si la hubiere, que deberá designar un profesional que reúna la condición de economista, titulado mercantil, auditor de cuentas o abogado, quedando sometido al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, remuneración y responsabilidad que los demás miembros de la administración concursal.

El primer administrador concursal designado será el que ostente la representación de la administración concursal frente a terceros en los términos previstos en esta ley para los supuestos de administración concursal única.

Cuando el acreedor designado sea una Administración pública o una entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella, la designación del profesional podrá recaer en cualquier empleado público con titulación universitaria, de graduado o licenciado en ámbitos pertenecientes a las ciencias jurídicas o económicas, y su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa.

3. En los decanatos de los juzgados competentes existirá una lista integrada por los profesionales y las personas jurídicas que hayan puesto de manifiesto su disponibilidad para el desempeño de tal función, su formación en materia concursal y, en todo caso, su compromiso de continuidad en la formación en esta materia.

A tal efecto, el Registro Oficial de Auditores de Cuentas y los correspondientes colegios profesionales presentarán, en el mes de diciembre de cada año, para su utilización desde el primer día del año siguiente, los respectivos listados de personas disponibles, incluidas las personas jurídicas. Los profesionales cuya colegiación no resulte obligatoria podrán solicitar, de forma gratuita, su inclusión en la lista en ese mismo período justificando documentalmente la formación recibida y la disponibilidad para ser designados. Igualmente las personas jurídicas recogidas en el inciso final del apartado 1 de este artículo podrán solicitar su inclusión, reseñando los profesionales que las integran y, salvo que ya figuraran en las listas, su formación y disponibilidad.

Las personas implicadas podrán solicitar la inclusión en la lista de su experiencia como administradores concursales o auxiliares delegados en otros concursos, así como de otros conocimientos o formación especiales que puedan ser relevantes a los efectos de su función.

4. Los administradores concursales profesionales se nombrarán por el juez procurando una distribución equitativa de designaciones entre los incluidos en las listas que existan.

No obstante, el juez:

1.º Podrá, apreciándolo razonadamente, designar a unos concretos administradores concursales cuando el previsible desarrollo del proceso exija una experiencia o unos conocimientos o formación especiales, como los vinculados a asegurar la continuidad de la actividad empresarial o que se puedan deducir de la complejidad del concurso.

2.º Para concursos ordinarios deberá designar a quienes acrediten su participación como administradores o auxiliares delegados en otros concursos ordinarios o, al menos, tres concursos abreviados, salvo que el juez considere, de manera motivada, idónea la formación y experiencia de los que designe en atención a las características concretas del concurso.

5. En supuestos de concursos conexos, el juez competente para la tramitación de éstos podrá nombrar, en la medida en que ello resulte posible, una administración concursal única designando auxiliares delegados.

En caso de acumulación de concursos ya declarados, el nombramiento podrá recaer en una de las administraciones concursales ya existentes.

6. Cualquier interesado podrá plantear al Decanato las quejas sobre el funcionamiento o requisitos de la lista oficial u otras cuestiones o irregularidades de las personas inscritas con carácter previo a su nombramiento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 168 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.»

Artículo 34.

1. Los administradores concursales tendrán derecho a retribución con cargo a la masa, salvo cuando se trate del personal de las entidades a que se refieren los párrafos 1.º y 2.º del apartado 2 del artículo 27.

2. La retribución de la administración concursal se determinará mediante un arancel que se aprobará reglamentariamente y que atenderá a la cuantía del activo y del pasivo, al carácter ordinario o abreviado del procedimiento, a la acumulación de concursos y a la previsible complejidad del concurso.

El arancel se ajustará necesariamente a las siguientes reglas:

a) Exclusividad. Los administradores concursales sólo podrán percibir por su intervención en el concurso las cantidades que resulten de la aplicación del arancel.

b) Limitación. La administración concursal no podrá ser retribuida por encima de la cantidad máxima que se fije reglamentariamente para el conjunto del concurso.

c) Efectividad. En aquellos concursos en que la masa sea insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente, mediante una cuenta de garantía arancelaria que se dotará con aportaciones obligatorias de los administradores concursales. Estas dotaciones se detraerán de las retribuciones que efectivamente perciban los administradores concursales en los concursos en que actúen en el porcentaje que se determine reglamentariamente.

3. El juez, previo informe de la administración concursal, fijará por medio de auto y conforme al arancel la cuantía de la retribución, así como los plazos en que deba ser satisfecha.

4. En cualquier estado del procedimiento, el juez, de oficio o a solicitud de deudor o de cualquier acreedor, podrá modificar la retribución fijada, si concurriera justa causa y aplicando el arancel a que se refiere el apartado 2 de este artículo.

5. El auto por el que se fije o modifique la retribución de los administradores concursales será apelable por cualquiera de éstos y por las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso.

En relación con este articulo debe tenerse en cuenta que las modificaciones introducidas por la disposición final 5.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre y por el art. 1.4.4 de la Ley 25/2015, de 28 de julio que introdujeron los artículos 34 bis. Apertura de la cuenta de garantía arancelaria; Artículo 34 ter. Régimen de la cuenta de garantía arancelaria y Artículo 34 quáter. Dotación de la cuenta de garantía arancelaria y obligaciones de comunicación se han trasladado a los artículos 90 a 93 del texto refundido de vigencia no suspendida.

Artículo 198.

«1. El Registro Público Concursal se llevará bajo la dependencia del Ministerio de Justicia y constará de tres secciones:

a) En la sección primera, de edictos concursales, se insertarán ordenados por concursado y fechas, las resoluciones que deban publicarse conforme a lo previsto en el artículo 23 y en virtud de mandamiento remitido por el secretario judicial.

b) En la sección segunda, de publicidad registral, se harán constar, ordenadas por concursado y fechas, las resoluciones registrales anotadas o inscritas en todos los registros públicos de personas referidos en el artículo 24.1, 2 y 3, incluidas las que declaren concursados culpables o acuerden la designación o inhabilitación de los administradores concursales y en virtud de certificaciones remitidas de oficio por el encargado del registro una vez practicado el correspondiente asiento.

c) En la sección tercera, de acuerdos extrajudiciales, se hará constar la apertura de las negociaciones para alcanzar tales acuerdos y su finalización.

2. La publicación de las resoluciones judiciales o sus extractos tendrá un valor meramente informativo o de publicidad notoria.

3. Reglamentariamente se desarrollarán la estructura, contenido y sistema de publicidad a través de este registro y los procedimientos de inserción y acceso, bajo los principios siguientes:

1.º Las resoluciones judiciales podrán publicarse en extracto, en el que se recojan los datos indispensables para la determinación del contenido y alcance de la resolución con indicación de los datos registrables cuando aquéllas hubieran causado anotación o inscripción en los correspondientes registros públicos.

2.º La inserción de las resoluciones o sus extractos se realizará preferentemente, a través de mecanismos de coordinación con el Registro Civil, el Registro Mercantil o los restantes registros de personas en que constare el concursado persona jurídica, conforme a los modelos que se aprueben reglamentariamente.

3.º El registro deberá contar con un dispositivo que permita conocer y acreditar fehacientemente el inicio de la difusión pública de las resoluciones e información que se incluyan en el mismo.

4.º El contenido del registro será accesible de forma gratuita por Internet u otros medios equivalentes de consulta telemática».

 

2.- JUZGADO COMPETENTE PARA ENTENDER DEL CONCURSO

El artículo 44 del Texto Refundido solo coincide con el correlativo de la Ley Concursal, que es el art. 8, en el apartado 1 que atribuye a los jueces de lo mercantil la competencia para entender del procedimiento concursal. La razón es que una, a mi juicio, inexplicable indolencia del legislador permitió que cuando se decidió descargar a los juzgados mercantiles de la tramitación de los concursos de personas físicas en ciertos casos, modificando para ello la Ley Orgánica del Poder Judicial, no pareció necesario modificar al mismo tiempo ese artículo 8, lo que se subsana ahora.

El problema es que la delimitación competencial dista de estar clara y el intento que los redactores del proyecto hicieron de aclarar mínimamente la cuestión no tuvo éxito por falta de amparo legal.

El artículo 85 de la Ley Orgánica del Poder Judicial fue modificado por el art. único.22 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio para introducir un nuevo número 6 que atribuyó a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento de los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora.

El proyecto de texto refundido incluyó esa novedad en el artículo 44:

2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, los jueces de primera instancia son competentes para declarar y tramitar el concurso de acreedores de una persona natural que no sea empresario.

3. A los efectos de lo establecido en este Libro son empresarios las personas naturales que tengan esa condición conforme a la legislación mercantil.

Este es el texto que ha quedado definitivamente aprobado, pero el proyecto incluía un apartado más que decía:

4. Aunque a la fecha de la solicitud de declaración de concurso el deudor ya no tuviera la condición de empresario, los jueces de lo mercantil son competentes para declarar el concurso de acreedores si de la propia solicitud y de la documentación que la acompañe resulte que el importe de los créditos contraídos en el ejercicio de la actividad empresarial es superior al importe de los demás créditos.

Contra la redacción de este apartado informó el C.G.P.J. siendo respaldada su crítica por una observación esencial del Consejo de Estado que se refirió en su dictamen (página 54) a la inexistencia en la Ley Concursal de una definición de empresario, salvo la contenida en el artículo 231.1 L.C. que, a efectos de delimitar la competencia para tramitar los acuerdos extrajudiciales de pagos incluye en el concepto no solo a quienes la legislación mercantil conceptúa como tales sino también a quienes ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos. De acuerdo con el Dictamen ese artículo (o el equivalente del Texto Refundido que es el 638.4) solo es aplicable en el ámbito de los A.E.P. por lo que las demás referencias de la legislación concursal al concepto de empresario se deben entender referidas a quienes lo sean según la legislación mercantil.

La verdad es que si se parte de haría falta una inexistente norma legal que habilite para eludir la aplicación del concepto de empresario que rige la legislación mercantil no hacen falta mayores argumentos, pero la referencia en el dictamen C.E. al artículo 231.1 L.C. no se entiende bien si no se tiene en cuenta el problema que nace cuando el art. 85 LOPJ introduce en el número 6 la referencia a “persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora” como criterio de atribución de la competencia al Juzgado de Primera Instancia. Un sector nada desdeñable de la doctrina y jurisprudencia entendió que puesto que la única referencia contenida en la Ley Concursal (ley reguladora) al concepto de empresario es, precisamente, la del art. 231.1 debía tomarse dicho artículo como criterio de atribución de competencia. Como se ve el Consejo de Estado no participa de esta opinión pero lo cierto es que el proyecto no recogía en el artículo 144.4 ni expresa ni implícitamente esta tesis que se ha denominado integradora.

Lo que el proyecto resolvía en ese último apartado es otro problema que se plantea también como consecuencia de la división de competencias entre juzgados mercantiles y de primera instancia en función de si se es o no se es persona natural no empresaria. Este problema es si solo debe tomarse en cuenta la condición que se tenga en el momento de solicita la declaración de concurso o si también debe influir el origen de las deudas. El proyecto tomó partido por esta segunda opción, finalmente rechazada, así que serán los tribunales los que resuelvan las cuestiones de competencia positivas o negativas que se planteen.

Recomiendo la lectura del Auto de 28 julio 2016 de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4ª) JUR\2016\224489 en el que el magistrado ponente, Don Rafael Fuentes Devesa, incluye una extensa descripción de las dificultades que para los órganos de la jurisdicción civil ha creado la división competencial entre juzgados de primera instancia y juzgados mercantiles.

 

3.- TRANSMISIÓN CONCURSAL DE BIENES INCLUIDA LA EJECUCIÓN COLECTIVA

A excepción de los supuestos en que la ley concursal tolera que se inicien o continúen ejecuciones sobre bienes del activo aplicando la legislación ordinaria (hoy recogidos fundamentalmente en los artículos 142 a 151 del TR), la regla general es que sea la legislación concursal la que rija la transmisión de dichos bienes o derechos.

Una de las mayores innovaciones del Texto Refundido desde el punto de vista sistemático ha sido reunir en un solo capítulo normas que la Ley Concursal incluía antes entre las que regulan los efectos de la declaración de concurso (artículos 43 y 44 LC), el contenido del convenio (art. 100 LC) o la liquidación de bienes (artículos 149 y 155 LC). Ello explica la remisión a este capítulo que se prevé en el nuevo texto para el caso de convenio con previsiones para la realización de bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial (art. 323 TR) y lo mismo en caso de abrirse la fase de liquidación, haya o no plan (art. 415.3 TR), sin perjuicio, para el caso de que no haya plan, de la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 421 TR).

De esta manera los artículos 205 a 225 del Texto Refundido desarrollan la materia distinguiendo, fundamentalmente entre según que se trate o no se trate de bienes del concursado afectos a privilegio especial.

No obstante conviene no perder de vista que las previsiones antes contenidas en el art. 40 de la Ley Concursal sobre los efectos de la declaración sobre las facultades patrimoniales del deudor y la distinción entre intervención y suspensión con cierre registral de los actos que infrinjan las limitaciones impuestas aparecen ahora en los artículos 106 a 109 del Texto Refundido.

La regla general sigue siendo que desde que se declara el concurso se necesita autorización del juez para enajenar los bienes del activo, sea el propio concursado el que disponga con intervención del administrador concursal o sea éste. Una vez aprobado el convenio o el plan de liquidación, a sus determinaciones habrá que estar (art. 205 y 419.2).

Bienes no afectos

La excepción es que no se precisa autorización cuando se trate de actos precisos para la continuidad de la actividad del concursado, cubrir necesidades de tesorería o que sean indispensables para la viabilidad de la empresa. Tampoco hace falta si se recibe una oferta que cumpla unos requisitos mínimos si se trata de bienes no necesarios (art. 206 TR).

Bienes afectos

Al igual que el artículo 155.4 de la Ley Concursal el Texto Refundido prevé en el artículo 209 una regla general consistente en que los bienes del activo concursal afectos a privilegio especial se realizan por subasta (aunque no se pudo recoger en esta norma hay que tener en cuenta que temporalmente solo podrá ser extrajudicial, a tenor del art. 15 del Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril con las excepciones que el propio articulo prevé).

Pero también se admite que en cualquier estado del concurso se acuerde la realización directa (artículo 210 TR) y la dación en pago o para pago (art. 211 TR). A mi juicio queda más claro con la sistemática del texto refundido los requisitos exigibles a cada una de las tres modalidades indicadas que en la anterior redacción del art. 155.4 aparecían entremezclados, otra cosa es si la refundición se atiene a la ley en cuanto introduce ahora diferencias de régimen que antes no aparecían en particular entre la cesión en pago y la cesión para pago. Por otro lado si la cesión en pago se pacta en el convenio rige también lo previsto en el artículo 329 TR y si tiene lugar una vez abierta la fase de liquidación deberá cumplirse lo dispuesto en el art. 417.3 TR.

En todo caso, el artículo 213 TR aclara, que el acreedor privilegiado tiene derecho “ a recibir el importe resultante de la realización del bien o derecho en cantidad que no exceda de la deuda originaria, cualquiera que fuere el valor atribuido en el inventario” precisión ésta ausente del art. 155.5 de la Ley Concursal, lo que suscitaba la duda sobre si serían aplicables a estos efectos las reducciones previstas en el art. 94.5 LC, lo que ahora, siguiendo la jurisprudencia dominante, queda descartado. Téngase en cuenta que el art. 430.3 TR reitera lo previsto en este art. 213, en sede de liquidación concursal.

No se aprecian diferencias de calado entre el tratamiento que el art. 149.2 LC daba a los supuestos de que los bienes afectos formen parte de unidades productivas que se transmitan en bloque, y el contenido del art. 214 TR.

 

4.- EJECUCIÓN SEPARADA PESE A TRATARSE DE BIENES INTEGRADOS EN LA MASA ACTIVA

Aunque la razón de ser del procedimiento concursal es lograr la continuidad de la actividad del concursado y, cuando esto no es posible, repartir el activo entre los acreedores de la forma más equitativa posible, la legislación concursal admite en determinadas circunstancias que continúen o en menor medida se inicien ejecuciones separadas que, incluso cuando se siguen en el juzgado concursal, no se rigen por las reglas específicas del concurso sino por las del procedimiento que el acreedor hubiera podido emplear de no haberse declarado.

En la Ley Concursal estos casos especiales se regulaban, fundamentalmente, en los tantas veces citados, estudiados y discutidos artículos 55, 56 y 57 de la Ley Concursal.[1]

Hoy hay que acudir a los artículos 142 a 151 del Texto Refundido.

Partiendo de la regla del artículo 142 TR que prohíbe iniciar ejecuciones de cualquier tipo contra la masa activa desde la declaración de concurso el nuevo texto regula por separado el efecto que produce dicha declaración sobre las ejecuciones ordinarias y sobre las que se basan en créditos con garantía real que se iniciaron antes de la declaración. A los solos efectos de este breve apunte voy a hablar de ejecución común y de bienes embargados por una parte y, por otra, de ejecución hipotecaria y de bienes hipotecados, tomando a sabiendas la parte por el todo.

Destaco:

La declaración de innecesidad que, salvo en los casos estudiados en el artículo a que se refiere la nota a pie de página, abre la puerta al inicio o continuación de la ejecución separada siempre tiene que hacerla el juzgado concursal (art. 144.1 y 146 TR) lo que se ha destacado en varios sitios como novedad cuando lo cierto es que hace muchos años que el artículo 56.5 LC zanjó las discusiones sobre este particular. Lo que sí es novedoso es que se pueda reiterar la solicitud pese a una negativa anterior si las circunstancias lo justifican (art. 144.3 TR).

 – La ejecución separada, como antítesis de la ejecución colectiva, supone siempre un procedimiento que se inicia o continúa según sus reglas propias, pero con la particularidad de que en ciertos casos se tramita en el juzgado concursal (art. 144.2 y último inciso del art. 146 TR).

– Diferencias entre la ejecución común de la hipotecaria:

Iniciación después de declarado el concurso.

A) Ejecución común.

No se puede iniciar una ejecución común ni embargar bienes de la masa activa declarado el concurso (art. 142 TR).

B) Ejecución hipotecaria.

Se puede iniciar una ejecución hipotecaria íntegramente regida por las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda:

a) Ante el órgano extraconcursal competente, mediante declaración de innecesariedad (art. 146 TR)

b) Ante el órgano extraconcursal competente si se aprobó un convenio que no lo impida (art. 148.1.1º)

c) En el juzgado concursal transcurrido un año sin abrirse la liquidación (art. 148. 1. 2º).

 En todo caso es imprescindible que se inste antes de que se abra la fase de liquidación (art. 149.1 TR) porque no cabe que se tramiten en paralelo un procedimiento de ejecución separada y otro de ejecución colectiva sobre los mismos bienes. Cumplido el requisito la realización queda al margen del concurso por cuanto, a tenor del art. 148.3 TR, no puede ser suspendida por razón de las vicisitudes propias del concurso.

Continuación de la ejecución iniciada antes después de declarado el concurso.

La regla general es la suspensión de todas las actuaciones y procedimientos de ejecución contra bienes de la masa iniciadas antes de la declaración bajo pena de nulidad, sean comunes (art. 143.2 TR) o hipotecarias (art. 145.2 TR) pero el tratamiento posterior es distinto.

A) Ejecución común.

 Puede continuar solo si se cumplen los requisitos previstos en el art. 144.1 TR, es decir, debe tratarse de ejecuciones (i) de naturaleza administrativa o social del procedimiento, (ii)con fecha de embargo anterior a la declaración y (iii) que hayan obtenido declaración de innecesidad.

Incluso en ese caso debe venderse el activo o anunciarse la subasta antes de que se apruebe el plan de liquidación (se incorpora por tanto la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de mayo de 2018) so pena de quedar sin efecto las actuaciones (art. 144.3 TR) en cuyo caso la realización de los bienes embargados se regiría por el plan ya que la anotación de embargo no atribuye por sí sola al crédito, sea de la naturaleza que sea, ningún privilegio concursal.

B) Ejecución hipotecaria.

 Se puede continuar una ejecución hipotecaria íntegramente regida por las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda:

a) Ante el órgano extraconcursal competente, mediante declaración de innecesariedad (art. 146 TR)

b) Ante el órgano extraconcursal competente si se aprobó un convenio que no lo impida (art. 148.1.1º)

c) En el juzgado concursal transcurrido un año sin abrirse la liquidación (art. 148. 1. 2º).

Es igualmente imprescindible que se inste antes de que se abra la fase de liquidación (art. 149.1 TR), caso contrario pierde la competencia el órgano extraconcursal que la estuviera tramitando, pasando al juzgado del concurso en la que prosigue como pieza separada (art. 149.2 TR).

 Cancelación.

A) Ejecución común.

El juzgado concursal puede acordar la cancelación de embargos suspendidos, excepto los administrativos (art. 143.2 TR), para favorecer el desarrollo de la actividad del concursado sin que el acreedor reciba compensación alguna.

B) Ejecución hipotecaria.

La cancelación de la hipoteca, o derechos de recuperación asimilados a los que se refiere el artículo 150 del Texto Refundido requiere, como regla general, que el titular sea adecuadamente compensado. Las excepciones, como puede ser la estimación de la acción de reintegración u otras rescisorias o la condición de persona especialmente relacionada con el deudor del titular de la garantía no dejan de ser casos patológicos.

Observaciones.

A) Ejecución común.

Respecto de le ejecución común el TR recoge doctrina legal del Tribunal Supremo (Sentencia núm. 90/2019 de 13 febrero. RJ 2019\468) admitiendo (art. 144.2 TR) que el administrador concursal pueda presentar ante el órgano que siga legalmente la ejecución una tercería de mejor derecho si alguno de los créditos de la masa pasiva le habilita para ello. Esa doctrina se dictó para solventar situaciones ciertamente absurdas como son las de admitir el juzgado concursal que continúe la ejecución extraconcursal (por no ser necesarios los bienes) pero imponer que el producto engrose la masa activa percibiendo el acreedor lo que le corresponda según las reglas concursales con lo que de facto se priva de todo interés a la continuidad de la ejecución laboral o administrativa que solo puede generar gastos a quien la solicita.

B) Ejecución hipotecaria.

Respecto de la ejecución hipotecaria, aunque el artículo 146 TR parece imponer en todo caso la necesidad de obtener la declaración de innecesariedad para iniciar o continuar ejecuciones hipotecarias al referirse a “Los titulares de derechos reales de garantía, sean o no acreedores concursales”, lo cierto es que siguen existiendo excepciones. Destaca la prevista en el artículo 151 del mismo Texto Refundido para el caso del tercer poseedor. Es decir, si el concursado adquirió los bienes hipotecados sin subrogarse en la obligación garantizada (por lo que el crédito no está incluido en el pasivo) el acreedor los ejecuta completamente al margen del procedimiento concursal pese a que los bienes son del concursado y forman parte de la masa activa, lo que no deja de causar cierta perplejidad. El administrador concursal tendrá que cuidar de que se le entregue a él y no al concursado o a otros acreedores no privilegiados el eventual sobrante.

 

5.- CANCELACIÓN DE CARGAS

La regla fundamental sobre cancelación de cargas impuestas sobre bienes concursales que aparecía en el art. 149.5 LC pasa a constituir ahora el artículo 225 TR que pone fin a la polémica sobre el título formal que documenta la adjudicación judicial de bienes. El problema surgió cuando tras la atribución a los letrados AJ de la competencia para aprobar tras la subasta la adjudicación correspondiente, sustituyendo el auto por el decreto (Ley 13/2009, de 3 de noviembre que modifica en dicho sentido el art. 650 LEC), no se hizo lo mismo en sede concursal entendiendo la Dirección General de los Registros y del Notariado que seguía precisándose auto dictado por el juez, pese a ser práctica generalizada en los juzgados concursales, tanto mercantiles como de primera instancia, el empleo del decreto.

Esta es la opción del texto refundido que sustituye la referencia al auto de aprobación del remate por el decreto del Letrado de la Administración de Justicia por el que se apruebe el remate.

Incide en esta materia, aunque sea temporalmente, el art. 15 del Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril conforme al que las futuras subastas de bienes concursales que se celebren dentro del plazo establecido por dicha legislación excepcional solo podrán ser extrajudiciales, con las excepciones que el propio articulo prevé.

 

6.- CESE DEL ADMINISTRADOR SOCIAL POR APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN

Hay una apenas perceptible diferencia entre el art. 413.3 TR y el art. 145.3 LC. El nuevo texto dice: “3. Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos a todos los efectos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquellos en representación de la concursada en el procedimiento concursal y en los incidentes en los que sea parte”.

El precedente decía exactamente lo mismo pero sin lo destacado. No decía “a todos los efectos”. A mi juicio se cierra con ello la puerta a la opinión doctrinal que sostiene que el cese del órgano social derivado de la apertura de la fase de liquidación no supone que pierda todas sus facultades, como el propio artículo reconoce al mantener ciertas funciones representativas de la concursada y, en opinión de quienes patrocinan esta tesis, ser precisa su intervención en determinados casos por lo que en realidad y pese al tenor de la Ley Concursal tendría que coexistir la antigua administración social con la administración concursal. Parece claro que esta coexistencia es claramente rechazada ahora.

 

7.- NOVEDADES EN PLAN DE LIQUIDACIÓN

El Texto Refundido introduce un precepto novedoso en relación con el plan de liquidación, que es el art. 420 relativo a la modificación del plan en interés del concurso y de la más rápida satisfacción de los acreedores que puede solicitar el administrador concursal, se tramita como el mismo plan y se aprueba por auto del juez si lo estima conveniente, en decisión apelable.

También es novedad la previsión en el artículo 419.1 del Texto Refundido de que el auto aprobatorio del plan debe incluirlo íntegramente.

 

8.- SUCESIÓN DE EMPRESA

El artículo 221 del Texto Refundido recoge el contenido del art. 149.4 LC de forma que la enajenación de unidad productiva se considera como sucesión empresarial. Sin embargo la refundición ha incorporado a la legislación concursal la atribución expresa al juez del concurso de la competencia exclusiva para declarar la existencia de dicha sucesión.

 La novedad contradice la doctrina de la Sentencia 981/2018 de la Sala Sexta del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2018 que estimó competencia exclusiva de la jurisdicción social la declaración sobre existencia de sucesión de empresa regulada en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores declarando ineficaz la declaración que en tal sentido había incluido el juez del concurso en el auto de adjudicación según el que no existía obligación laboral respecto de los trabajadores de los que no se había hecho cargo la adquirente de la unidad productiva.

Por lo demás el art. 224.1.3º TR, cuyo primer inciso carece de correlativo en la LC, permite precisamente lo que el auto de adjudicación del juez del concurso había acordado en el caso de dicha sentencia, es decir limitar la responsabilidad de la adquirente de una unidad productiva por los créditos laborales y de seguridad social exclusivamente a los que correspondan a los trabajadores incluidos en el perímetro de la operación.

 

9.- CONCURSO CON UN ACREEDOR

Ha sido cuestión discutida si cabe tramitar un concurso de acreedores cuando el concursado tiene un solo acreedor. La Ley Concursal exigía en el artículo 6. 2. 4º que se incluya en la solicitud de declaración una relación de acreedores, en plural, y era mayoritaria la opinión de que esta pluralidad era necesaria. El Texto Refundido mantiene en el artículo 7.3º la misma exigencia pero añade en el art. 465.2º una nueva causa de conclusión del concurso: Cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor.

En consecuencia parece claro que si la existencia de un solo acreedor resulta ya cuando se solicita del juez la declaración lo que procede es inadmitir a trámite la solicitud (art. 11.2 TR) por falta de un presupuesto necesario; en otro caso habrá que estar a lo que resulta de la lista definitiva de acreedores.

Se trata de una cuestión que tuvo cierta derivada registral en la medida en que alguna resolución DGRN impidió la inscripción en el Registro Mercantil de la extinción de una sociedad por aparecer un acreedor en el balance final de liquidación, entendiendo imprescindible en todo caso que se tramitara un concurso de acreedores (Resoluciones de 2 de julio y 4 de octubre de 2012) si bien no es doctrina vigente, al haber descartado esa necesidad la Resolución de 1 de agosto de 2016 que tenía otros precedentes más antiguos.

 

10.- EXTINCIÓN DE PERSONALIDAD POR CONCLUSIÓN DEL CONCURSO

El artículo 481 del Texto Refundido reproduce casi literalmente el art. 178.3 LC por lo que si declara la conclusión del concurso de una persona jurídica una vez concluida la liquidación, o, y este el aspecto más conflictivo, aunque exista patrimonio remanente que no se considere suficiente para continuar la tramitación, el juzgado acuerda la extinción de su personalidad y la cancelación de todos sus asientos en el registro en que esté inscrita.

La novedad en este caso es que no hay novedad al no haberse aceptado la redacción propuesta de un segundo párrafo para este artículo cuya redacción en el proyecto era la siguiente: “De existir bienes o derechos en la masa activa al tiempo de decretarse la conclusión del concurso, el juez, en la misma resolución en que la acuerde, decidirá sobre la atribución de esos bienes y derechos y, de estar hipotecados o pignorados, se darán en pago al titular del derecho real de garantía”.

El Consejo de Estado consideró que una norma de este calado no podía ampararse en la delegación, sin entrar en el acierto de la solución que había sido bien recibida por el CGPJ.

Con ello se mantienen los problemas que la disposición de los bienes inscritos a favor de esas personas extinguidas pero todavía titulares registrales plantea a diario como tuve ocasión de exponer en esta misma web (https://www.notariosyregistradores.com/web/sc/inmuebles-inscritos-a-favor-de-sociedades-extinguidas-tras-concurso/).

[1] Me ocupé de esta cuestión en “Competencia objetiva para la ejecución separada de bienes concursales hipotecados” en colaboración con   Juan Manuel García-Torrecillas García, publicado en el BOLETIN DEL COLEGIO DE REGISTRADORES. Nº 41 (mayo de 2016).

 

ENLACES:

TR LEY CONCURSAL BOE DEL 7 DE MAYO DE 2020

TEXTO CONSOLIDADO

TABLA DE CORRESPONDENCIAS ENTRE LEYES CONCURSALES

APUNTES PARA LA OFICINA REGISTRAL DE ACERCAMIENTO AL TR LEY CONCURSAL. POR EMMA ROJO

ENAJENACION DE BIENES CONCURSALES TRAS LA LEGISLACIÓN COVID-19. ÁLVARO MARTÍN

RESUMEN DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2020, DE 5 DE MAYO

Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril.

Voz Concurso de Acreedores en el Tesauro Covd-19

 Directiva europea (UE) 2019/1023 

EL GOBIERNO APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL

ENLACE AL TEXTO DEL PROYECTO EN LA WEB DEL MINISTERIO DE JUSTICIA

DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO

MEMORIA DE IMPACTO NORMATIVO

LEY CONCURSAL TODAVÍA VIGENTE

EJECUCIÓN Y DISPOSICIÓN DE INMUEBLES INSCRITOS A FAVOR DE SOCIEDADES DE CAPITAL EXTINGUIDAS POR CONCLUSIÓN DE CONCURSO

ETIQUETA ALVARO JOSE MARTIN MARTIN

PORTADA DE LA WEB

Escultura Cola de Ballena en el Puerto de Cartagena (Murcia)

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-14. Por Álvaro Martín. Control de incorporación.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 14

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

CONTROL DE INCORPORACIÓN EN LICENCIA DE TAXI: LA PRIMERA SENTENCIA DE JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE COMO PONENTE

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 12/2020, de 15 de enero de 2020, ECLI: ES:TS:2020:23 casa la sentencia de la Audiencia Provincial que había declarado nula una cláusula suelo en préstamo hipotecario por no superar el control de incorporación y condenado a la entidad de crédito a devolver lo cobrado de más.

Se justifica la decisión porque la Audiencia había aplicado a la estipulación contractual recogida en la escritura los criterios propios del control de transparencia, más exigentes que los de incorporación, que sí se cumplían en el caso, lo que resultaba improcedente porque los prestatarios no tenían el concepto de consumidores en el sentido de la jurisprudencia europea y española, dado que el préstamo se había destinado íntegramente a la compra de una licencia de taxi.

En ese contexto, dice el T.S., no se puede aplicar el criterio del control de transparencia, que es algo más que el de incorporación de Condiciones Generales de Contratación:

F.D. TERCERO.

1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

3. (…)El primero de los filtros mencionados, el del art. 7 ,[de la Ley General de Condiciones Generales de la Contratación] consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control (…)El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y ser gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés variable», en un apartado propio titulado «Límites a la variación del tipo de interés». Así lo reconoce la propia sentencia recurrida al afirmar que «Es cierto que la redacción de la cláusula en sí misma es fácilmente comprensible». En ella se dice «Límites a la variación de tipos de interés. En todo caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15% por ciento ni inferior al 3,00% por ciento». Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

5.- Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre un conjunto de cláusulas diversas, lo que dificultaría su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente (…)Como ha afirmado reiteradamente esta sala, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo”.

6.- En efecto, el ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores (…)Y es en el marco de este control de transparencia material en el que cobra una relevancia determinante la adecuada y completa información precontractual así como la oferta vinculante puesta a disposición del adherente, dada la relación de asimetría convencional que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere compensar dicha asimetría con una información y garantías precontractuales que permitan al consumidor acceder a una comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo y la economía del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre, 353/2018, de 13 de junio, 209/2019, de 5 de abril y 433/2019, de 17 de julio).

7.- Como hemos declarado en las sentencias 230/2019, de 11 de abril y 533/2019, de 10 de octubre, (…) El concepto de «consumidor» […] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 29 y jurisprudencia citada). «Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido […] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 30 y jurisprudencia citada).

Como anuncio en el título de este comentario, la sentencia que adjunto tiene, además del interés evidente de la materia sobre la que se pronuncia, el valor añadido de que, si los buscadores electrónicos no mienten, es la primera que ha escrito, como ponente, nuestro compañero Juan María Díaz Fraile.

Un orgullo para todos los registradores que haya sido elegido para formar parte de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, como reconocimiento a una trayectoria impecable e impresionante. No se me ocurre mejor distinción.

5 de febrero de 2020

 

CALENDARIO DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE ACCIONES PERSONALES

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 29/2020, de 20 de enero, ECLI: ES:TS:2020:21, resuelve a favor del demandante una reclamación de indemnización por error judicial consistente en haber computado mal el Juzgado de Primera Instancia el plazo de prescripción por una defectuosa interpretación de la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Se trataba de una reclamación de cantidad por deuda de 2009 que se reclama en 2016. La sentencia considera que una vez reducido el plazo de prescripción de las acciones personales que no tengan plazo especial a cinco años en vez de los quince que estableció el artículo 1964 del Código Civil en su redacción inicial, en virtud de la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, la reclamación está prescrita.

La sentencia del Tribunal Supremo, pese a la sorprendente oposición del Abogado del Estado declara la existencia del error:

F.D. TERCERO.

“1.– La mencionada Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el art.1964 CC, en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales.

Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:

«Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes.

El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil».

A su vez, el art. 1939 CC dispone:

«La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo».

Y, en un muy didáctico apartado, el T.S. fija el calendario de prescripción de este tipo de acciones:

“3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC, al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC.

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC.”

Siendo la inevitable consecuencia que:

4.- En consecuencia, la acción ejercitada por Tinhera, nacida en 2009, no habría podido quedar extinguida por prescripción hasta el 7 de octubre de 2020, por haber transcurrido ya entonces los cinco años del plazo residual de la ley nueva.

Al no apreciarlo así la sentencia a la que se contrae este procedimiento, puesto que hace una aplicación lineal del nuevo plazo de prescripción, como si la acción hubiera nacido cuando ya estaba en vigor la nueva redacción del art. 1964.2 CC, cuando no era así, incurre en error judicial, en el sentido de realizar una aplicación del plazo de prescripción manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico”.

ADICIÓN de 7 de mayo. Obviamente cuando difundí este comentario por la intranet registral no podía adivinar las consecuencias que la declaración del estado de alarma (R.D. 463/2020) tiene sobre el cómputo de los plazos en curso.

 Dice la Disposición adicional cuarta titulada Suspensión de plazos de prescripción y caducidad.

Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.

Por tanto, salvo disposición en contra, el cómputo de los plazos a que se refiere esta sentencia habrá de hacerse sumando a los de vencimiento ordinario el número de días naturales que esté vigente la suspensión. Al menos esa es la interpretación que me parece más acertada.

 

VENTA EN GARANTÍA: LA IMPORTANCIA DE LA PRUEBA

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 77/2020 de 4 de febrero; ECLI:ES:TS:2020:312 ; JUR\2020\50212 (Ponente, Juan María Diaz Fraile) rechaza anular una compraventa de vivienda por no haberse podido demostrar que mediara un pacto comisorio.

El demandante, persona relacionada con el negocio de la construcción, recibió en marzo de 2009 un préstamo hipotecario del demandado con garantía de la vivienda, a devolver en un pago único en septiembre del mismo año. Amplió después el capital del préstamo y el vencimiento hasta diciembre de 2009 y, finalmente, vendió en el mismo mes de diciembre de 2009 la finca al prestamista, que retuvo la parte del precio equivalente al capital pendiente para pago del préstamo.

La demanda sostiene que, en realidad, lo pactado fue una venta en garantía que hubiera permitido al vendedor recuperar la finca hasta agosto de 2010, (aunque esto no constaba en la escritura) y que el comprador incumplió el compromiso al vender a tercero (también demandado) en febrero de 2010.

No habiendo conseguido su propósito en primera instancia ni en apelación, el vendedor recurre en casación por entender infringido el art. 1275 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo sobre pacto comisorio a cuya exposición dedica la sentencia el F.D. SEGUNDO 2.1., incluyendo el estudio de formas indirectas de simulación contractual, transmisión en garantía, venta a carta de gracia y negocio fiduciario cum creditore así como otras tomadas de la doctrina de la DGRN puesto que “la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, incluyendo no sólo la «venta en garantía» sino cualquier otra construcción jurídica o estructura negocial que persiga el mismo efecto elusivo de la prohibición del pacto comisorio.

De ese fundamento se desprende que, de haber sucedido las cosas como cuenta el actor-recurrente, se habría declarado la nulidad por simulación de la primera compraventa.

Pero no se ha acreditado que fuera así:

F.D. SEGUNDO 2.2. “(…) Ni un extremo (existencia de pacto verbal de retro) ni el otro (ausencia de pago del precio que se dice recibido en la escritura) se han tenido por acreditados en la instancia. Y en cuanto al primero si no consta probada su existencia menos puede tenerse por comprobadas sus concretas determinaciones, como el plazo para el ejercicio de la facultad de recompra, que tampoco consta intentado.

Por lo demás, los demandantes no han recurrido contra la sentencia de la Audiencia Provincial a través del recurso extraordinario de infracción procesal, alegando error en la valoración de la amplia prueba practicada. E incluso en el caso de haberlo hecho, habría que recordar que, como hemos señalado reiteradamente (por todas, Sentencia 229/2019, de 11 de abril), para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza, con fundamento en el art. 469.1 . 4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.”

Cobra pues, especial relevancia la prueba practicada. En este sentido me parece encomiable que la sentencia haya incorporado en el F.D.PRIMERO 1.8. una extensa transcripción que copio literalmente al final[1] de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en la parte dedicada a analizar la prueba practicada, con lo que se hace justicia al meticuloso trabajo desarrollado por el juez y nos permite comprender por qué no se puede considerar acreditada una simulación contractual que las circunstancias concurrentes y la concatenación de escrituras en un breve espacio temporal hacía verosímil.

Respecto del tratamiento que merece la venta en garantía , creo apreciar en la sentencia un decidido refuerzo de la línea jurisprudencial claramente mayoritaria que, frente a la que considera que con ella “se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación” que concede al fiduciante “la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo” (Sentencia 413/2001, de 26 de abril) opta por negar al fiduciario ninguna ventaja.

Así se desprende, con toda claridad, del último párrafo del F.D. SEGUNDO.2.1.: haciéndose eco de doctrina de la DGRN : “En la «venta en garantía» «la verdadera voluntad de las partes no es provocar una transmisión dominical actual y definitiva sino una transmisión provisional y cautelar, en funciones de garantía, a consolidar en caso de incumplimiento de la obligación», propósito no amparado por el ordenamiento jurídico por contrario a la prohibición del pacto comisorio que imponen los reiterados arts. 1.859 y 1.884 del Código Civil, y en consecuencia, conforme a la jurisprudencia ampliamente reseñada supra, determina la nulidad plena y radical del negocio que incurre en tal infracción”.

Personalmente no puedo estar más de acuerdo con esta decidida orientación jurisprudencial que impide a quien pretende engañar a todo el mundo obtener el más mínimo beneficio , como hace ahora diez años tuve ocasión de exponer en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (inserto enlace a REGISPRO en que aparece la parte final de la conferencia).

20 de febrero de 2020

Nota:

[1]8.- La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, en base, en síntesis, a los siguientes argumentos centrados fundamentalmente en el análisis de la prueba practicada, de los que colige que lo acordado entre las partes no fue un contrato de préstamo con pacto comisorio encubierto bajo un contrato simulado de compraventa.

a) En cuanto a las declaraciones del actor: (i) declaró que le comentó al notario y al oficial [de la notaría] que los compradores le daban un plazo de seis meses para ejercitar la retroventa, pero que no se recogió en la escritura pública porque confiaba y todos estaban de acuerdo; (ii) que el oficial le dijo que la escritura pública era algo simbólico porque se iba a llegar a un acuerdo; (iii) sin embargo, pese a que el actor intenta probar que la voluntad de las partes era otra distinta de la reflejada en el otorgamiento de la escritura pública de venta, no se propuso la testifical ni del notario ni del oficial, que, según se afirma, tenían conocimiento de un supuesto pacto de retroventa alcanzado verbalmente por las partes al margen de lo escriturado.

b) En cuanto a la testifical de D. Inocencio: (i) consta que el testigo es pareja sentimental de la hija de los actores; (ii) carece de utilidad para acreditar los hechos en los que se basa la demanda (en particular el pretendido pacto verbal de retroventa) pues manifestó no haber acompañado al Sr. Sabino a la Notaría con ocasión del otorgamiento de la escritura de compraventa que se pretende anular.

c) En cuanto a la testifical de Don Lucio: (i) afirma ser amigo de los actores desde hace mucho tiempo, así como que acompañó a D. Sabino en dos ocasiones a la notaría, una primera en la que se pactaba la renovación [novación] del préstamo anterior, y una segunda en la que firmaron la venta de la finca; (ii) en relación con esta última operación entiende el Juez de Primera Instancia que dicho testimonio no resultó clarificador en cuanto a lo verdaderamente pactado por las partes, no precisándose si lo que se acordó antes de la firma de la escritura fue un simple pacto de retroventa, válido al amparo de los arts. 1507 y siguientes del Código Civil, o si lo que se acordó supuestamente de manera verbal fue un nuevo préstamo encubierto garantizado con la venta de la finca en cuestión, con posibilidad de recuperarla por el prestatario, que si estaría prohibido al amparo del art. 1859 del Código Civil; (iii) en relación con la manifestación de que en el otorgamiento de la escritura pública de venta de 9 de diciembre de 2009 no se entregó cantidad alguna ni en efectivo ni mediante cheque al vendedor, pese a lo que se recoge en la escritura pública de compraventa, en la que la parte vendedora confiesa haber recibido en el día del otorgamiento 95.000 € del precio de la venta en efectivo metálico de la parte compradora, entiende el juez de instancia que este testimonio nada añade a lo debatido puesto que en la escritura tan solo se recoge que el vendedor reconocía haber recibido en metálico los 95.000 €. en ese mismo día, sin precisar que fuese en el acto del otorgamiento de la escritura.

d) Otros argumentos de la valoración probatoria del Juzgado de Primera Instancia: (i) por la parte actora se niega la recepción de esa cantidad de 95.000 €, si bien atendiendo al carácter de constructor de D. Sabino y atendiendo a lo declarado por el mismo en el acto del juicio (al exponer que había tenido una sociedad y que había llevado a cabo obras de cierta entidad como la construcción de carreteras y puentes), al que por el por tanto se le presuponen conocimientos en el sector inmobiliario, resulta difícil entender que firme una escritura pública de compraventa en la que manifestaba haber recibido una cantidad tan elevada por la venta del inmueble que constituye el domicilio habitual del matrimonio sin ser cierto y sin recogerse mención alguna de un posible pacto de «retrocompra», máximo constando que en las tres operaciones que llevó a cabo notarialmente siempre lo hizo acompañado de otras personas de su confianza, entre ellas un abogado, su yerno y su amigo el Sr. Lucio, careciendo de toda lógica que no hiciera ninguno de los presentes la más mínima referencia a la supuesta discrepancia entre el contenido de la escritura pública de compraventa que se firmaba y lo verdaderamente acordado por las partes; (ii) se aprecian notables contradicciones entre la declaración del testigo Sr. Lucio y la del actor, entre otros extremos en cuanto al plazo del supuesto pacto de retro; contradicciones que, a criterio del juzgador de instancia, restan fuerza probatoria a la declaración de los mismos; (iv) tampoco está fuera de toda duda que con anterioridad al vencimiento del pretendido plazo de seis meses se intentase la supuesta retroventa por el precio convenido; (v) en cuanto al precio pactado de la compraventa del inmueble (165.000 €) y la posterior venta del mismo inmueble a unos terceros (los codemandados Sres. Inocencio y Carmelo) por la cantidad de 200.000 €, consta en las actuaciones un informe de perito judicial en el que se expone que «ha aumentado el tiempo que los inmuebles permanecen en oferta, esto supone la existencia de mayor número de viviendas de estas características disponibles; […] por lo que se esperan dificultades para la venta debido a la situación actual en la que se encuentra el mercado inmobiliario». De donde se colige una posible disminución del precio de venta del inmueble; (vi) no ha resultado acreditado una previa relación o connivencia entre los codemandados (compradores en la primera y en la segunda compraventa respectivamente).

Con base en todo lo anterior, el Juzgado concluyó que no había quedado probado que la venta escriturada el 9 de diciembre de 2009 ocultase un préstamo con pacto comisorio contrario a la voluntad manifestada por las partes ante notario; no pudiendo declararse la nulidad de la primera venta y, en consecuencia, tampoco la de la posterior venta escriturada el día 8 de febrero de 2010 a favor de los Sres. Luis Pedro y Rafaela, quienes adquirieron válidamente la propiedad”.

 

VENCIMIENTO ANTICIPADO DE CONTRATO SUJETO A LA LEY DE VENTA A PLAZOS DE BIENES MUEBLES

La Sentencia núm. 106/2020 de 19 febrero del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI:ECLI:ES:TS:2020:501; JUR\2020\67150, impide al financiador de un vehículo con contrato sujeto a la Ley 28/98, de 13 de julio, reguladora de la Venta a Plazos de Bienes Muebles, recuperar anticipadamente el capital prestado.

La financiera incluyó en el contrato una cláusula que le permitía resolver el contrato “por falta de pago de cualquiera de las cuotas de reembolso del capital del crédito en las fechas estipuladas, así como por falta de pago de intereses y gastos accesorios, en las fechas correspondientes”. Como la compradora dejó de pagar cuatro cuotas mensuales presentó demanda de juicio ordinario reclamando el pago de dichas cuotas con intereses de demora al tipo pactado y, además, el capital pendiente de amortizar.

El JPI estimó la demanda respecto de las cuotas debidas y el capital pendiente, pero consideró abusiva la cláusula de intereses de demora y la comisión por impago, lo que fue ratificado por la Audiencia.

La compradora, que desde antes de iniciarse el juicio (en un monitorio previo) había opuesto el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, presentó recurso de casación con ese fundamento.

Este recurso es estimado, el Tribunal Supremo dice que, aunque la Ley reguladora del contrato faculta al vendedor/financiador para resolver el contrato por impago de dos plazos (art. 10.2) y en este caso se acumularon cuatro antes de presentar la demanda, la doctrina del TJUE no exige que en el caso concreto se haya aplicado la cláusula abusiva, basta que el profesional la haya incluido en el contrato para que sea declarada como tal con todas las consecuencias. Además, como, a diferencia de lo que respecto de los préstamos hipotecarios dijo la STS. 463/2019 de 11 de septiembre, en estos casos no se da la circunstancia de que no pueda subsistir el contrato si se priva al acreedor de la facultad de declarar el vencimiento anticipado, la consecuencia es que no es necesario integrar el contrato, que se mantiene sin la cláusula pactada y se limita el fallo a condenar al comprador al pago de lo que debía cuando se interpuso la demanda, aplicándose a los restantes plazos el interés ordinario pactado.

Así resulta de los siguientes fundamentos jurídicos, que transcribo en parte:

F.D. 3º.

  1. …….en los contratos de financiación de la compra de un bien mueble a plazos, la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato….
  2. La Ley 28/1998, de 13 de julio, en su art. 10.2 , otorga la facultad de vencimiento anticipado al financiador cuando se hayan impagado al menos dos plazos. El art. 14 de dicha ley establece que «[s]e tendrán por no puestos los pactos, cláusulas y condiciones de los contratos regulados en la presente Ley que fuesen contrarios a sus preceptos o se dirijan a eludir su cumplimiento». Por tal razón, las cláusulas que, como la inserta en el contrato en el que la demandante basa su acción, permiten al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo por un impago de menor entidad, son nulas y han de tenerse por no puestas….
  3. consideramos aplicable la doctrina establecida en la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 ……….la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.
  4. ….en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva no compromete la subsistencia del contrato.
  5. En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor.

F.D. 4º.

  1. ….la estimación de la demanda debe quedar reducida al importe de los plazos impagados cuando se presentó la demanda, comprensivos del capital e intereses ordinarios.
  2. el capital adeudado seguirá devengando, desde la fecha de presentación de la demanda, el interés remuneratorio pactado

Se trata de un sentencia de unificación de doctrina que, por tanto, crea jurisprudencia. No tiene votos particulares y ha sido precedida de una prolongada deliberación (se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2019. Por providencias de 11 de noviembre y 2 de diciembre de 2019, tras prolongarse la deliberación, se acordó señalar para Pleno, el 29 de enero de 2020, dice el Antecedente de Hecho 3º.4.)

Da la sensación de que algo no encaja, de que al razonamiento le falta coherencia interna.

El punto de partida tiene necesariamente que ser que el contrato de financiación está sometido en todo a la Ley 28/98, de 13 de julio. No se hace mención en ningún momento a que se hubiera formalizado en modelo oficial ni que se hubiera inscrito en el Registro de Bienes Muebles, tampoco se ejercitan acciones específicas de dicha ley, toda vez que el financiador empezó con un juicio monitorio al que el comprador opuso abusividad y siguió con el juicio ordinario que terminó en el Tribunal Supremo. No obstante los términos de la sentencia son inequívocos sobre el régimen jurídico del contrato.

Aspecto fundamental a tener en cuenta es que en este caso, a diferencia de otros prestamos carentes de regulación especial, existe una norma con rango de ley que permite al financiador reclamar los plazos impagados o dar por vencido anticipadamente el préstamo cuando dejan de pagarse al menos dos plazos.

De aquí deriva, a mi juicio, que la cláusula del contrato, al no atenerse a lo previsto en la ley, puede ser expulsada del contrato por abusiva, como ha hecho el tribunal, pero la consecuencia no puede ser otra que la de “borrarla” del texto pactado. Ahora bien, en este caso, si el contrato no contiene ninguna previsión sobre vencimiento anticipado (porque no la tenía desde el principio o porque se ha anulado) la consecuencia no puede ser otra que la de aplicación estricta de la ley.

Es decir, ni el TJUE ni el Tribunal Supremo pueden dejar sin aplicar el artículo 10.2 de la Ley 28/98, de 13 de julio que, como disposición legal de un Estado miembro, está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13. No se trata, como en el caso de los préstamos hipotecarios que incluían cláusulas de vencimiento anticipado por impago de cualquier plazo al amparo del antiguo art. 693 LEC, de plantearse si para evitar males mayores al consumidor cabe o no cabe la integración del contrato supliendo la parte declarada abusiva con la regulación que la legislación nacional autoriza a pactar ahora. Aquí no hay una norma que autoriza la inclusión en el contrato de una determinada regulación que debe ser consentida por ambas partes. Aquí al impago de dos plazos se anuda legalmente la consecuencia de que el financiador puede declarar el vencimiento anticipado. No necesita para ello ningún tipo de consentimiento del comprador.

Por eso creo que hubiera sido más acertado declarar abusiva la cláusula que permitía declarar el vencimiento anticipado por impago de un plazo y, a continuación, declarar que en consecuencia el contrato se rige en este punto directamente por el artículo 10.2 de la Ley 28/98, lo que implica que al haber esperado el actor hasta que quedaron impagados cuatro plazos antes de declarar la resolución, estaba en su derecho al reclamar todo el capital pendiente.

Al no haberlo declarado así se suscita la duda sobre la posición de las partes en el futuro. La sentencia nos dice que a los plazos pendientes se les aplica el interés ordinario pactado, lo que es lógica consecuencia del mantenimiento de la vigencia del contrato, una vez expulsada la cláusula declarada abusiva. Pero si el comprador vuelve a dejar impagados más de dos plazos, no alcanzo a comprender qué puede oponer el comprador a una nueva declaración de vencimiento anticipado fundada ahora directamente en la ley.

Bueno sí, puede invocar la facultad moderadora del artículo 11 de la misma ley, que dice: Los Jueces y Tribunales, con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios, podrán señalar nuevos plazos o alterar los convenidos, determinando, en su caso, el recargo en el precio por los nuevos aplazamientos de pago.

4 de marzo de 2020

 

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Monasterio de los Jerónimos de San Pedro de la Ñora

Monasterio de los Jerónimos de San Pedro de la Ñora en la pedanía de Guadalupe (Murcia). Por Gregorico.

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Plan de choque del CGPJ para la Administración de Justicia tras el estado de alarma

EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL PREPARA UN PLAN  DE CHOQUE PARA AFRONTAR LA SITUACIÓN TRAS EL ESTADO DE ALARMA 

RESUME ÁLVARO MARTÍN MARTÍN, REGISTRADOR MERCANTIL DE MURCIA

 

 

El Consejo General del Poder Judicial acaba de hacer público un primer documento de trabajo sobre medidas organizativas y procesales para el plan de choque en la administración de justicia tras el estado de alarma que se justifica porque no resulta aventurado prever que en el momento en el que se levante el estado de alarma se producirá una situación inédita y excepcional en nuestros Juzgados y Tribunales y cuyos principales objetivos consisten en evitar un colapso generalizado en la Administración de Justicia, agilizar al máximo la resolución de todos aquellos asuntos cuya demora pueda incidir más negativamente en la recuperación económica y en la atención a los colectivos más vulnerables, y proporcionar a los jueces y magistrados un escenario fiable para la vuelta a la normalidad, con mecanismos que les permitan afrontar con menor dificultad el incremento de las cargas de trabajo al que tendrán que hacer frente.

El plan tiene cinco bloques de medidas que se describen así:

  1. Medidas organizativas y procesales.
  2. Medidas para la solución extrajudicial de conflictos.
  3. Medidas para la protección de colectivos vulnerables.
  4. Medidas tecnológicas.
  5. Plan de formación específico

El documento publicado contiene las propuestas del apartado 1, es decir, medidas organizativas y procesales, para someterlo a debate de todos los operadores jurídicos en calidad de documento inicial de trabajo.

Desde el punto de vista de los profesionales de la seguridad jurídica preventiva, probablemente será más interesante el contenido del segundo bloque (solución extrajudicial de conflictos) todavía no publicado, dados los términos de la solicitud de colaboración que hemos recibido del Ministerio de Justicia.

No obstante es interesante la lectura del primer bloque no solo por el contenido de las medidas propuestas que abarcan todas las jurisdicciones sino porque recogen el muy cualificado punto de vista del CGPJ sobre las actuales disfunciones de los tribunales de justicia. Al desarrollar las medidas propuestas se describe la actual situación con abundantes datos estadísticos que me parece interesante conocer y se justifica la necesidad de cambio, utilizando argumentos que, no por reflejar la realidad, dejan de sorprender.

Si para muestra vale un botón se justifica así la MEDIDA Nº: 3.2. de que todos los concursos de acreedores vuelvan a tramitarse en los juzgados mercantiles:

“IDENTIFICACIÓN DE LA MEDIDA: Reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial para atribuir a los Juzgados de lo Mercantil, de nuevo, todos los concursos de persona física, empresario y no empresario.

OBJETIVO DE LA MEDIDA (…) Es necesario que se efectúe la atribución a los Juzgados de lo Mercantil, de nuevo, de todos los concursos de persona física. Los aproximadamente 90 Juzgados mercantiles especializados que hay en España son los únicos que tienen experiencia, desarrollada en los últimos 15 años, para tramitar estos concursos y resolver las múltiples incidencias que pueden surgir en estos complejos procedimientos (incidentes de clasificación de créditos, acciones de reintegración, ventas de unidades productivas, calificación culpable, etc.)

ANÁLISIS DE IMPACTO SOBRE LA SITUACIÓN EXISTENTE: Enorme. Esta medida permitiría un tratamiento armónico y especializado de todos los concursos de persona física, empresario o no, en los Juzgados de lo Mercantil y la descarga a los Juzgados de Instancia de una materia que les resulta compleja y ajena”.

A continuación incluyo una selección del documento. Únicamente recojo medidas generales, medidas civiles y medidas mercantiles:

1.- BLOQUE DE MEDIDAS GENERALES

MEDIDA Nº: 1.6.

Artículo específico del futuro Real Decreto Ley para establecer la habilidad del mes de agosto de 2020.

2.- BLOQUE DE MEDIDAS PARA EL ORDEN CIVIL:

 MEDIDA Nº: 2.1.

Agilizar los procesos. Apoderamientos “apud acta” (artículo 24.3 de la LEC). Según la normativa vigente, este tipo de apoderamiento debe ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación……………puede solucionarse permitiendo la incoación de asunto para que el otorgamiento tenga lugar en un momento ulterior, ya con la litis en trámite.

MEDIDA Nº: 2.2.

Ampliación de la regulación de las costas procesales y de las reglas de la buena fe procesal (modificación de los artículos 394 y 247 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil)………………… se pretende que la condena en costas sea posible, total o parcialmente, según los casos, dando al juzgador la oportunidad de valorar circunstancias tales como la formulación de planteamientos insostenibles, pretensiones u oposiciones que luego ni siquiera se intentasen demostrar mediante la oportuna proposición y práctica de prueba, litigios que pudieron ser evitados con una negociación previa (buscando con la interpelación judicial, únicamente, el cobro de las costas procesales), o incluso cuando se esgrima una posición contraria a criterios judiciales consolidados (entre otros supuestos posibles).

Se incluye también, ya dentro de la regulación de “la buena procesal” la imposición de una multa a favor del Estado, que compense a los ciudadanos el gasto generado a la Administración por la tramitación y resolución de ese procedimiento innecesario, y por la demora que para otros muchos litigantes habrá supuesto su resolución.

MEDIDA Nº: 2.6.

Modificación de los artículos 208, 209 y 210 de la LEC para obtener el dictado de sentencias orales en el orden jurisdiccional civil.

MEDIDA Nº: 2.7.

Concentración de la competencia y especialización para conocer de los concursos de personas físicas no empresarios…………para el caso de que no se implementara la medida 3.2, del bloque de mercantil, que propone la atribución a los juzgados de lo mercantil de todos los concursos de persona física, empresario y no empresario.

MEDIDA Nº: 2.8.

Modificación de los artículos 399 y 405 de la LEC, para exigir a todo litigante que consigne, en sus respectivos escritos rectores: (1) una dirección de correo electrónico y un número de teléfono; (2) su expreso compromiso de atender a través de tales medios cualquier comunicación del tribunal caso de no contar con Procurador de los Tribunales, o de cesar éste en su cometido, tanto durante la fase declarativa como en la de ejecución.

MEDIDA Nº: 2.15.

Implantación del “pleito testigo” en la jurisdicción civil, limitado a condiciones generales de la contratación, mediante la modificación de los arts. 404, 455, 464 y 556 de la LEC.

MEDIDA Nº: 2.18.

Establecimiento de una nueva disposición transitoria, instaurando un procedimiento excepcional para resolver los procedimientos ordinarios en trámite concernientes a las acciones relativas a condiciones generales de la contratación incluidas en contratos de financiación con garantía reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física, en los que no se discuta la condición de consumidor del prestatario, y tenga señalada fecha para la celebración de la audiencia previa, hasta la entrada en vigor de la reforma propuesta para éste materia relativa al juicio verbal.

MEDIDA Nº: 2.19

Reclamación previa para procedimientos de nulidad de condiciones generales de la contratación en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas.

MEDIDA Nº: 2.21.

Promover acuerdos extrajudiciales en materia de “cláusulas suelo”

3.- MEDIDAS PARA LA ESPECIALIDAD MERCANTIL:

MEDIDA Nº: 3.2.

Reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial para atribuir a los Juzgados de lo Mercantil, de nuevo, todos los concursos de persona física, empresario y no empresario.

MEDIDA Nº: 3.3.

Introducir de nuevo, temporalmente, el llamado “Reconvenio”.

MEDIDA Nº: 3.7

Modificación del artículo 149.2 de la Ley Concursal: en la liquidación concursal, prever que no pueda incluirse la subasta judicial como medio de realización de los bienes en el plan de liquidación. Podrían preverse únicamente procedimientos de subasta no judicial (notarial o por el sistema previsto por los procuradores, por ejemplo). La subasta judicial se aplicaría únicamente como medio subsidiario y se regiría por los trámites de la LEC

MEDIDA Nº: 3.13.

Posibilidad de concluir el concurso sin realizar la vivienda habitual.

OBJETIVO DE LA MEDIDA: Evitar que sea necesario despojar al deudor de su vivienda habitual cuando la realización del bien solo servirá para pagar parcialmente al acreedor privilegiado.

MEDIDA Nº: 3.14.

Incentivar la aceptación de cargo de mediador concursal en los Acuerdos Extrajudiciales de Pagos…………… Sancionar los supuestos de rechazo injustificado del cargo por el designado para ser mediador concursal.

MEDIDA Nº: 3.19

Adopción de una medida urgente de apoyo, consistente en la prolongación de la jornada de los letrados de la Administración de Justicia y de todos o parte de los funcionarios que se dedican a la tramitación de los asuntos en los órganos judiciales afectados.

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Nombramiento de experto por el Registro Mercantil para valorar acciones o participaciones del Socio Separado

NOMBRAMIENTO DE EXPERTO POR EL REGISTRO MERCANTIL PARA VALORAR ACCIONES O PARTICIPACIONES DEL SOCIO SEPARADO

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR MERCANTIL DE MURCIA

 

ÍNDICE:

1. Introducción

2. Funciones del Registro Mercantil

   2.1. Solicitud de nombramiento de experto

   2.2. Solicitud de inscripción de la reducción de capital, previa amortización

   2.3. Importancia de no confundir los dos procedimientos

3. Jurisprudencia Mercantil

   3.1. Caso Trazados Capital Renta, SL.

   3.2. Caso Límite Másico Cuántico, SL.

   3.3. Caso Industrial Galvanizadora, SA.

4. Comentario sobre esta Jurisprudencia.

   4.1. Competencia del R.M.

   4.2. Régimen de suspensión del procedimiento.

   4.3. Impugnación de la Resolución de la DGSJFP

5. Conclusiones

6. Doctrina básica actualizada de la DGSJFP

   6.1. Naturaleza y contenido del expediente

   6.2. Suspensión del expediente por pendencia de procedimiento judicial

   6.3. Exigencias derivadas del carácter extrajudicial del expediente

Enlaces

 

1.- INTRODUCCIÓN

Antes de 2011 existía una jurisprudencia muy escasa en relación con el papel del Registro Mercantil (RM) como responsable del nombramiento de auditor (hoy experto independiente) para valorar las acciones o participaciones del socio que ejercita el derecho de separación y el número de Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica (DGSJFP) sobre este tipo de expedientes era mucho menor que las derivadas de los de nombramiento de auditor para la verificación de cuentas anuales a instancia de la minoría.

La introducción (Ley 25/2011, de 1 de agosto) del derecho de separación por insuficiente reparto de dividendos en el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (L.S.C.) presagiaba un incremento significativo de la conflictividad, en particular por haber incluido en la redacción original el concepto de beneficios propios de la explotación del objeto social sin un adecuado desarrollo del alcance de esa expresión.

Obviamente esa mayor conflictividad se tradujo en un incremento de las solicitudes de nombramiento presentadas en los RM y aumentaron también las Resoluciones DGRN contra las decisiones positivas o negativas de los registradores.

Aunque hoy en día (Ley 11/2018, de 28 de diciembre) se ha suprimido del art. 348 bis el concepto a que acabo de referirme y la nueva regulación impide un ejercicio sorpresivo del derecho de separación por cuanto el socio tiene que conseguir que el acta recoja su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos, lo cierto es que en los RM seguimos recibiendo solicitudes de nombramiento, aunque menos, que tenemos inexorablemente que resolver (art. 21.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) siguiendo las pautas marcadas por nuestro Centro Directivo porque en esta materia rigen los principios que rigen la actividad administrativa con mucha mayor intensidad que en los supuestos sometidos a calificación registral.

Este comentario pretende explicar cómo vienen entendiendo la jurisprudencia existente y la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica el papel que juega el RM en el proceso de separación de la sociedad, cualquiera que sea la causa alegada. No me ocupo del caso contrario, es decir de la valoración de acciones o participaciones del socio al que la sociedad haya decidido excluir, que tiene muchos puntos en común pero también perfiles propios.

 

2.- FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL

En un proceso no amistoso de separación del socio de la sociedad de capital que se rige por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (art. 346 y ss.), el Registro Mercantil puede intervenir en dos momentos o no intervenir en ninguno.

2.1. Solicitud de nombramiento de experto

El primer momento es cuando el socio comunica a la sociedad su decisión de separarse por concurrir una causa prevista en la ley o en los estatutos sociales y, en defecto de acuerdo, pide al RM que nombre a un experto para hacer la valoración de sus acciones o participaciones:

 Artículo 353.L.S.C. Valoración de las participaciones o de las acciones del socio.

1. A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración.

Esta competencia es una de las que Luis Fernández del Pozo incluye como parte de lo que denomina primera experiencia desjudicializadora que el legislador de la gran reforma societaria del año 1989 aprovechó para ampliar las funciones del Registro Mercantil.[1]

El Reglamento del Registro Mercantil precisa en el artículo 363.1 que el procedimiento de nombramiento es el previsto para el de auditor nombrado para revisar las cuentas anuales conforme a los artículos 351 y siguientes del mismo Reglamento. Lo que sucede es que la remisión ha quedado desfasada en parte porque el legislador ha sustituido el nombramiento de auditor a que se refería el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital en su redacción originaria por la de nombramiento de experto (disposición final 4.15 de la Ley 22/2015, de 20 de julio). Esto solo implica que el nombrado no tiene necesariamente que ser un profesional de la auditoría de cuentas, por lo que el registrador no tiene que seguir el orden de nombramientos derivado del sorteo a que se refiere el artículo 355.1 RRM, manteniéndose en lo demás el procedimiento anteriormente aplicado.

Así pues el expediente se inicia cuando se pide el nombramiento de experto y concluye cuando, emitido el informe, alcanza firmeza la resolución de cierre del expediente que debe notificarse a los interesados con pie de recursos, según la Resolución DGRN de 17 de septiembre de 2018.

Si concurren los requisitos que justifican su intervención, el Registrador hace el nombramiento, caso contrario declara no ser procedente; contra su decisión cabe alzada ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, (art. 354 R.R.M por remisión del art. 363.1 R.R.M.) y, contra la decisión de ésta, que pone fin a la vía administrativa (art. 114. a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) cabe impugnación ante el Juzgado Mercantil por el trámite del juicio ordinario .

Por eso cuando la DGSJFP dicta Resolución en este tipo de recursos la información de medios de impugnación tiene el siguiente texto:

 “Esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al artículo 114.1. a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, podrá́ ser impugnada ante los juzgados y tribunales competentes del orden jurisdiccional civil”.

2.2. Solicitud de inscripción de la reducción de capital, previa amortización

 El segundo momento en el que puede intervenir el Registro Mercantil en el proceso de separación es cuando la sociedad decide amortizar las acciones o participaciones que ha reembolsado o consignado a favor del socio separado, lo que no sucede siempre ya que puede optar por transmitirlas sin reducir capital:

Artículo 358.L.S.C. Escritura pública de reducción del capital social.

1. Salvo que la junta general que haya adoptado los acuerdos correspondientes autorice la adquisición por la sociedad de las participaciones o de las acciones de los socios afectados, efectuado el reembolso o consignado el importe de las mismas, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán inmediatamente escritura pública de reducción del capital social expresando en ella las participaciones o acciones amortizadas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la amortización, la fecha de reembolso o de la consignación y la cifra a la que hubiera quedado reducido el capital social.

En este caso el Registro Mercantil tiene que calificar la regularidad del conjunto de la operación. Si está conforme, se inscribe la reducción de capital. Si no, se califica desfavorablemente, pudiendo reaccionar la sociedad pidiendo calificación sustitutiva al registrador que corresponda según el cuadro (art. 18.7 C.Co.), recurriendo gubernativamente ante la DGSJFP (también art. 18.7 C.Co.), o formulando demanda ante el Juzgado Mercantil que se resuelve por los trámites del juicio verbal con ciertas especialidades (art. 328 Ley Hipotecaria aplicable por remisión de la Disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social).

Por eso, cuando la DGSJFP resuelve los recursos contra la calificación registral la información sobre medios de impugnación tiene el siguiente tenor, muy distinto del que consta en el apartado anterior:

“Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria”.

2.3. Importancia de no confundir los dos procedimientos

Aunque en ambos casos interviene el Registro Mercantil existe una sustancial diferencia respecto del concepto en que interviene. Cuando inscribe (o rechaza inscribir) la reducción de capital, lo hace en ejercicio de la competencia que le atribuye el artículo 16.1 del Código de Comercio y de conformidad con el artículo 18.2 del mismo Código, que dice: 2. Los Registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro.

En cambio, cuando nombra (o rechaza nombrar) experto para valorar las acciones o participaciones sociales, lo hace en virtud de la atribución de dicha función por el art. 353 L.S.C. antes transcrito, que se inscribe en el marco genérico del art. 16.2 del C.Co.: 2. Igualmente corresponderá al Registro Mercantil la legalización de los libros de los empresarios, el depósito y la publicidad de los documentos contables y cualesquiera otras funciones que le atribuyan las Leyes.

 

3.- JURISPRUDENCIA MERCANTIL

A falta de doctrina legal fijada por el Tribunal Supremo hay que acudir a la de Juzgados Mercantiles y Audiencias Provinciales. La existencia, dentro de la Jurisdicción Civil, de órganos judiciales especializados en la materia mercantil confiere, en mi opinión, un extraordinario valor orientativo a las sentencias que dictan, aunque no tengan el valor de jurisprudencia en sentido estricto.

Los textos en cursiva son reproducción literal, las negritas son mías en todos los casos.

Examino tres sentencias recientes de Audiencias Provinciales en las que se aborda directamente la cuestión.

3.1. La de la Sección 4ª de la A.P. de Murcia núm. 198/2018 de 28 marzo, Ponente, Fuentes Devesa; ECLI:ES:APMU:2018:742; JUR 2018\151596 que revoca la de 18 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Murcia, (CASO TRAZADOS CAPITAL-RENTA SL)..

3.2. La de AP de Madrid (Sección 28ª) núm. 648/2018 de 30 noviembre, Ponente, Plaza González, ECLI:ES:APM:2018:17670; JUR\2019\75604 que confirma por distinto fundamento la de 14 de noviembre de 2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid (CASO LIMITE MASICO CUANTICO S.L.)

3.3. La de la AP de Barcelona (Sección 15ª) núm. 1745/2019 de 7 octubre, Ponente, Garnica Martín, ECLI:ES:APB:2019:11485, AC\2019\1495 que revoca la del Juzgado Mercantil de Barcelona 8 núm. 80/2019 de 7 marzo, ECLI:ES:JMB:2019:205. (CASO INDUSTRIAL GALVANIZADORA, S.A.)

3.1. CASO TRAZADOS CAPITAL-RENTA SL.

Sentencia de la Sección 4ª de la A.P. de Murcia núm. 198/2018 de 28 marzo, Ponente, Fuentes Devesa, ECLI:ES:APMU:2018:742; JUR 2018\151596, que revoca la de 18 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Mercantil número dos de Murcia.

Vaya por delante que las dos sentencias de este apartado son las que mejor reflejan las distintas concepciones sobre el papel del RM en estos expedientes. Seguramente por ello son repetidamente citadas en las Resoluciones DGRN como argumento a favor de la sociedad (la del JM) o a favor del socio (la de la AP).

 La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia se dicta como consecuencia de un expediente que se abre en el Registro Mercantil de Murcia en mayo de 2012 a solicitud de un socio que había decidido separarse de la sociedad por no haber acordado la junta repartir beneficios y cumplirse los requisitos previstos en el art. 348 bis L.S.C. cuya vigencia todavía no había sido suspendida. La sociedad se opuso alegando, entre otras razones, que al no haber conformidad sobre si la junta llegó a pronunciarse sobre la aplicación de resultado del ejercicio deberían decidir los tribunales sobre ese particular con carácter previo al nombramiento. Fui responsable de la tramitación de este expediente que concluyó acordando el nombramiento solicitado por considerar que, pese a la oposición de la sociedad, se cumplían los requisitos exigibles.

La Dirección General de los Registros y del Notariado confirmó la procedencia del nombramiento en Resolución de 7 de mayo de 2013, sin hacer especial referencia a la cuestión competencial. Dicha resolución fue confirmada por el Ministro de Justicia en trámite de reclamación prevista en los artículos 120 a 124 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que ha sido suprimido por la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Interpuesta demanda de juicio ordinario por la sociedad contra el socio minoritario y contra el Estado el Juzgado Mercantil núm. 2 de Murcia dictó sentencia el 18 de mayo de 2017 en la que, sin entrar en el fondo del asunto (entendiendo por tal si había sido procedente o no el ejercicio del derecho de separación), se deja sin efecto el nombramiento.

 Considera el magistrado, Sr. Cano Marco (F.D. 4º)que asiste la razón a la parte actora, y que en el presente caso, concurriendo en el propio expediente registral la oposición al derecho de separación por la entidad, debió denegarse o suspenderse por el Registrador Mercantil el nombramiento de auditor. Y lo anterior se afirma por las siguientes razones:

1.- La LSC no da una solución expresa al problema, pero es cierto en el artículo 353 regula la designación por el Registrador Mercantil “ a falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración…” De ahí puede extraerse que la actuación del Registrador Mercantil procedería cuando concurra esta única discrepancia, pero no cuando concurra otra previa como es la concurrencia de los requisitos para el ejercicio del derecho de separación.

2.- De seguir la tesis contraria, se produciría el mismo problema de competencia en la resolución de cuestiones civiles entre particulares que aquí se produce.

De seguir la tesis de los demandados este juzgador debería entrar en la presente sentencia a revisar si fue ajustada o no a derecho la decisión del Registrador Mercantil al estimar la concurrencia del requisito esencial para la procedencia de la separación en estos casos, en concreto, si existió votación o no sobre distribución de beneficios sociales.

La resolución que se dictase en esta materia resolvería ya la cuestión sobre la existencia o no del derecho de separación, y estima este juzgador que no debe ser a través de la revisión de una decisión del Registrador Mercantil como se analice la concurrencia de los requisitos para la existencia del derecho de separación.

Resolviendo la cuestión de fondo en la presente sentencia, a través de la revisión de una decisión meramente instrumental, como es el nombramiento de auditor, se estaría privando a las partes del oportuno procedimiento judicial al que tienen derecho y que debe tener por exclusiva finalidad, con las correspondientes alegaciones y recursos, la decisión sobre esta materia.

O lo que es más grave pudiera suscitarse con posterioridad, y al margen del recurso frente a la decisión del Registrador Mercantil, un procedimiento sobre la materia que llegara a una solución distinta sobre la concurrencia o no de los requisitos del derecho de separación.

Y todo ello teniendo en cuenta que la resolución sobre si el Registrador Mercantil actuó correctamente realizando la actuación meramente instrumental de nombrar un auditor para valorar las participaciones sociales no puede producir efectos de cosa juzgada sobre un oportuno pleito en el que se valore la concurrencia de los requisitos para el ejercicio del derecho de separación, por mucho que sea el juzgado de lo mercantil el que tenga ambas competencias.

3.- Si el Registro Mercantil en caso de discrepancia evidente procede al nombramiento de auditor se iniciaría un mecanismo que supone el análisis económico de la sociedad por un socio que finalmente puede no tener derecho a la separación y, por tanto, se daría lugar al análisis e, incluso, el abono de una retribución que conforme al artículo 355 LSC correría a cargo de la sociedad, con los posibles perjuicios económicos y de conocimiento de información sensible de la sociedad.

4.- No se entiende acertado el argumento de que la negativa del Registrador a nombrar auditor por la discrepancia de la sociedad haga ilusorio el derecho de separación del socio, pues deberá ser el socio que postula un derecho de separación frente a la sociedad el que deba instar las oportunas acciones judiciales para el ejercicio de su derecho, en lugar de instar una actuación del Registrador Mercantil que es meramente instrumental para la materialización de ese derecho cuando no resulte controvertido.

Resulta más discutible que sea la sociedad la que deba instar acciones judiciales para negar el derecho de separación del socio. El que pretende modificar el estado societario actual, ejercitando un derecho que le atribuye la Ley, es el socio, y él deberá ser el que inste judicialmente su derecho.

Es cierto que la STS de 23 de enero de 2006, citada por las partes, viene a establecer que el derecho de separación del socio no puede depender “de la voluntad de la compañía o de sus administradores (lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía….”.

Pero el supuesto analizado en la citada sentencia es distinto del presente ya que en aquel fue precisamente el socio el que acudió a la jurisdicción civil para hacer valer su derecho de separación, siendo que en aquel caso no se discutía, como aquí sí se discute, la concurrencia de los requisitos precisos para ejercitar el derecho de separación.

Lo único que se discutía es si la sociedad podía por un nuevo acuerdo anulatorio del anterior “desactivar” el derecho de separación del socio. Por el contrario en el caso de autos, aunque se produjo un intento de “desactivación”, que no es preciso valorar en este momento, sí que se discute que a raíz de la inicial Junta concurriera el derecho de separación del socio, y como hemos dicho, esta cuestión, si concurre el derecho de separación, no puede analizarse judicialmente a través de la mera impugnación de una resolución del Registro Mercantil que en una mera tarea auxiliar, no en una propia tarea de calificación registral, considera que sí concurre dicho derecho.

Todo lo anterior no significa que el Registrador Mercantil no esté capacitado para valorar la concurrencia de los requisitos para el ejercicio del derecho de separación, para lo que evidentemente como experto en derecho privado se encuentra capacitado, siendo que en caso de que la sociedad no manifiesta ni su acuerdo ni su discrepancia será vital la decisión del Registrador Mercantil, a fin de no iniciar un procedimiento para el que no concurren los requisitos legales. Por el contrario, lo que se resuelve en la presente sentencia es que en caso de controversia, ésta debe ser resuelta por el órgano jurisdiccional en el oportuno procedimiento, y no vía recurso a la decisión del Registrador Mercantil.

Mayores problemas planteará la decisión del Registrador en el hipotético caso en que la sociedad se muestre de acuerdo con la concurrencia de los requisitos legales de la separación, y el Registrador Mercantil no, pues en ese caso se pudiera estar bloqueando el mecanismo legal previsto dejando sin salida legal a las partes.

Visto todo lo anterior, y sin entrar a conocer sobre si en el presente caso concurrían los requisitos para el ejercicio del derecho de separación, cuestión que en su caso podrá ser objeto de resolución en el adecuado procedimiento ordinario con dicha exclusiva finalidad, procede en la presente sentencia dejar sin efecto la resolución impugnada y la previa del Registrador Mercantil de Murcia por considerar en base a las razones expuestas que en caso de discrepancia de la sociedad no debe el Registrador Mercantil proceder previo análisis de los requisitos legales al nombramiento de auditor”.

Sentencia de apelación

Esta sentencia, cuya cita en los recursos interpuestos contra decisiones de nombramiento de experto por los Registros Mercantiles ante la DGSJFP ha sido una constante desde que se conoció, fue revocada por la de la A.P. Murcia, sección 4ª de 28 de marzo de 2018, cuya firmeza no me consta.

Se invierten las tornas: es apelante el socio minoritario y apelada la sociedad (el Estado intentó adherirse al recurso, lo que fue rechazado por la Sala que entiende que si no estaba conforme debió apelar también).

La sentencia AP empieza afirmando que no se puede criticar la de instancia por no haberse pronunciado sobre el fondo del asunto, es decir sobre si existía o no derecho de separación, dado que ni por la parte actora en el suplico ni por la apelante que, pese a sostener la procedencia del derecho de separación no había formulado reconvención, se había interesado pronunciamiento al respecto (F.D. 2º).

Por tanto, limitada la contención al mantenimiento o revocación del nombramiento de auditor, se declara conforme a derecho el nombramiento, lo que se justifica con los argumentos que transcribo parcialmente:

D. 4º

“La competencia registral para el nombramiento de auditor para la valoración de participaciones en caso de separación del socio.

1. Ya hemos dicho que el Juzgado estima la demanda porque considera que al existir discrepancia entre el socio y sociedad sobre la concurrencia de los requisitos previstos en el art 348bis para la existencia del derecho de separación, no puede el Registrador Mercantil designar auditor. Es decir, al cuestionarse el mismo derecho de separación, es preciso antes del nombramiento del experto una resolución judicial firme que así lo declare.

2. Sin perjuicio de resaltar el notable esfuerzo del juzgador en razonar su respuesta, como se aprecia de la lectura del fundamento jurídico cuarto, no compartimos este parecer por los argumentos siguientes

2.1. La discrepancia sobre los presupuestos del art 348bis LSC no priva de competencia para la designación de experto independiente al Registrador Mercantil

No hay duda de que el Registrador Mercantil es el órgano al que el legislador encomienda la designación de experto independiente (por lo que la invocación por el apelado de la SAP de Las Palmas de Gran Canaria, de 11 de octubre de 2011 nada aporta, pues su presupuesto es negar esa competencia del Registrador). Se trata de una función distinta al control de legalidad de las inscripciones registrales que se efectúa a través del juicio de calificación (art 18 CCo ), cuya previsión legal está en el art 16.2 CCo , y se desarrolla en el Capítulo II el Título III del RRM . Función de designación que no es discrecional ni automática, sino que procederá «en los casos establecidos en la Ley» , es decir, condicionada a la observancia de los requisitos legales y reglamentarios, tanto en cuanto a la legitimación del solicitante como en cuanto a la causa de la designación, como se deduce del art 351, 352 y 354 RRM . Control que no solo se puede realizar de oficio, sino a instancia de la sociedad afectada, en el trámite de oposición conferido, sin que esa oposición impida la posibilidad de nombramiento de experto, pues expresamente se contempla que tras ella procederá el Registrador a resolver «según proceda«( art 354.3RRM ).

Por tanto, no compartimos el argumento de la sentencia (enumerado como 1) según el cual del artículo 353 LSC se desprende que la actuación del Registrador Mercantil procedería cuando la única discrepancia versa sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración. Y ello porque (i) esa discrepancia es el presupuesto de la intervención registral (si no la habría no sería necesario nombrar experto) y, (ii) no delimita la oposición del art 354 RRM, que se define en términos amplios, al poder alegarse la improcedencia del nombramiento, comprensiva de la ausencia de concurrencia de los requisitos para el ejercicio del derecho de separación.

Esta conclusión se refuerza si acudimos a la naturaleza de esta competencia registral, distinta al juicio de legalidad que se realiza a través de la calificación, que se puede encuadrar como un supuesto de jurisdicción voluntaria, en la línea después consagrada por la Ley 15/2015, de 2 julio , de la Jurisdicción Voluntaria. Muestra de ello es la reforma en esa misma Ley del art 40 CCo que prevé el nombramiento por Letrado de la Administración de Justicia o Registrador Mercantil de auditor de cuentas por petición fundada de quien tengan interés legítimo, en un caso a través del cauce diseñado en la LJV y en otro por los trámites del RRM. Ello no afecta a su naturaleza, compatible con el que se lleve a efecto por órganos distintos a los jueces, como remarca la Exposición de Motivos de la Ley 15/2015

Y si bien no es de directa aplicación, nos puede servir de parámetro exegético para valorar la eficacia de la oposición en el expediente registral, la previsión de la LJV, que en su art 17.3 reseña que la oposición formulada por los interesados no transforma en contencioso el expediente ni impide que continúe su tramitación hasta su resolución, salvo que expresamente la ley lo prevea

No asumimos el parecer de la sentencia (antepenúltimo párrafo del fundamento cuarto) que reduce el ámbito de decisión del Registrador Mercantil a los casos en los que la sociedad no manifiesta ni su acuerdo ni su discrepancia

Además si se reconoce que ello es así y, por ende, que no procede la estimación de la solicitud cuando del expediente no resulte aquella concurrencia, a pesar de la ausencia de oposición de la contraparte (RDGRN de 26 de septiembre de 2014), no se explica por qué no puede nombrarlo cuando considera que sí concurren, aunque se nieguen por la sociedad.

2.2. El nombramiento de experto por el Registrador Mercantil en caso de discrepancia sobre los presupuestos del art 348 bis LSC no implica ejercicio de funciones jurisdiccionales.

El Registrador Mercantil no se arroga competencias jurisdiccionales cuando decide el nombramiento del experto independiente, siendo consustancial para ello que previamente verifique la concurrencia de los presupuestos legales que habilitan ese nombramiento. Se limita a analizar esos presupuestos, y a los solos efectos de ese expediente registral, sin autoridad de cosa juzgada, pues en todo caso la resolución registral pondrá fin a la vía administrativa, sujeta a control judicial. Control por los tribunales del orden civil, en este caso por los juzgados de lo mercantil, a pesar de que la resolución impugnada emana de un órgano de la Administración Pública. Así lo ha establecido la STS de 8 de julio de 2002, Sala de lo Contencioso , que argumenta que la resolución relativa al nombramiento de auditor no está sujeta a derecho administrativo, puesto que tiene como fondo una materia netamente de derecho privado.

Se desestima con ello la infracción del art 24 y 117 CE aducidos en la demanda.

2.3 La designación registral de experto en caso de divergencia no implica merma de las garantías procesales.

La DGRN (entre otras en Resolución de 15 de junio de 2016) ha puesto de manifiesto que estos procedimientos regulados en los arts. 350 y ss. RRM no están sujetos al sistema de revisión previsto para la calificación registral (art 322 y ss LH), sino que contra lo decidido por el Registrador cabe recurrir ante la DGRN (art 354.3 RRM), que pone fin a la vía administrativa; resolución contra la que cabe juicio ordinario ante el Juzgado Mercantil, con lo recursos correspondientes.

Se permite, pues, que la parte que no esté conforme con ella pida su revisión judicial, en este caso porque considere que no se dan los requisitos para el nombramiento de experto independiente; litigio en el que puede hacer valer su pretensión con plenitud de facultades.

Discrepamos por ello con el argumento de la sentencia (enumerado como 2) según el cual no es posible con la revisión judicial de una decisión meramente instrumental, como es el nombramiento de auditor, verificar la concurrencia de los requisitos del derecho de separación, pues con ello » se estaría privando a las partes del oportuno procedimiento judicial … que debe tener por exclusiva finalidad…la decisión sobre esta materia».

No compartimos este parecer porque no apreciamos qué facultades procesales se le han privado a la actora para mantener que el derecho de separación del art 348 Bis LSC no procede, y por ende, que debe ser dejado sin efecto el nombramiento de experto independiente. Nos encontramos ante un juicio ordinario en el que ha formulado las alegaciones y pruebas que ha tenido por conveniente para sostener su pretensión, sin limitación alguna.

Tampoco apreciamos qué inconveniente existe para proceder en este procedimiento a la verificación de los requisitos del art 348bis cuestionados, o de otros vinculados con el mismo que pudieran haberse alegado (como un abuso de derecho, etc). No vemos por qué ello debe realizarse necesariamente en un procedimiento autónomo, con ese solo objeto, y de forma previa al nombramiento registral del experto independiente, cuando, reiteramos, no hay merma en cuanto a las facultades de alegaciones, pruebas y sistema de recursos.

En cuanto a la hipótesis que plantea la sentencia (que un procedimiento sobre el derecho del art 348bis que llegara a una solución distinta al registrador sobre la concurrencia de los requisitos del derecho de separación), ello no es algo ajeno a los procedimientos de jurisdicción voluntaria), pudiendo servir de pauta interpretativa lo previsto en el art 19.4 LJV , así como en los casos de tramitación simultánea (art 6LJV), habiendo ya contemplado la propia DGRN (resoluciones de 22 de septiembre de 2012, 13 de mayo y 20 de diciembre de 2013 y 31 de enero, 5 de agosto, 1 de octubre y 10 de diciembre de 2014 en materia de recursos contra la designación de auditores en aplicación de la previsión del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital ), casos de suspensión del procedimiento registral (vgra. cuando se está discutiendo en vía judicial la condición de socio o porcentaje de participación en el capital social), que entendemos aquí trasladables”.

3.2. CASO LÍMITE MASICO CUANTICO, S.L

Este caso está íntimamente relacionado con el anterior. Coincide la personalidad del socio minoritario, aunque cambia la sociedad de la que se quiere separar que está domiciliada en Madrid. Se activa el derecho de separación también por el art. 348 bis L.S.C. a cuyo efecto se solicita del R.M. Madrid el nombramiento de auditor a finales de mayo de 2012. La sociedad se opone, entre otros, por falta de competencia al existir oposición, lo que es admitido por el Registrador que, en consecuencia, deniega el nombramiento solicitado; recurre el socio ante la D.G.R.N. que resuelve el 6 de julio de 2013 revocando la decisión del Registrador con argumentos similares a los del caso TRAZADOS CAPITAL-RENTA SL, no mereciendo mayor consideración la cuestión competencial que se da por hecha.

La sociedad, tras ver desestimada la reclamación previa contra la resolución acude al Juzgado Mercantil, también en juicio ordinario. Y, como sucedió en Murcia, el JM. 2 de Madrid que conoce en primera instancia estima la demanda en Sentencia de 14 de noviembre de dos mil dieciséis (advierto que, a diferencia de la anterior, no dispongo de su texto literal) al entender el magistrado que, de existir controversia sobre la concurrencia de la causa de separación, la cuestión debe sustanciarse primero ante los tribunales de modo que el nombramiento de auditor solo procede una vez se haya declarado por el Juzgado el derecho de separación. Pese a ello entra en el fondo para desestimar la demanda porque entiende que al no estar vigente el art. 348 bis en 2010, ejercicio en el que se obtuvo el beneficio en discusión, no era posible activar el derecho de separación.

Sentencia de apelación

La apelación correspondió a la Sección 28ª de la A.P. Madrid, que dicta sentencia el 30 de noviembre de 2018, cuya firmeza no me consta, confirmando la de instancia, pero no sus fundamentos, ya que considera competente al Registrador Mercantil para hacer el nombramiento pese a la oposición de la sociedad.

Dice el F.D. 2º:

“13. El primer motivo del recurso se refiere en realidad al objeto de conocimiento del expediente registral.

La existencia de oposición en el expediente registral no justifica que se rechace la solicitud de nombramiento de auditor, al igual que ocurre en otros expedientes registrales o judiciales, sin perjuicio del ulterior control por los tribunales.

  1. El motivo del recurso debe prosperar.

En primer lugar, el hecho de que en el expediente registral se formule oposición no determina sin más que deba rechazarse el nombramiento de auditor. Otro tanto sucede, con el mismo fundamento, en los expedientes de jurisdicción voluntaria – artículo 17.3 de la Ley 15/2015, de 2 de julio , de la Jurisdicción Voluntaria -. Este criterio legal no es nuevo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ya estableció, bajo la vigencia de la LEC 1881 que no procedía la aplicación del artículo 1.817 LEC 1881 cuando dicha aplicación contradice la naturaleza del acto y el fin que en el mismo se persigue. – entre otras, STS de 3 de junio de 1950.

Y decimos que el fundamento es el mismo en cuanto se trata de facilitar un cauce de actuación y de efectividad de determinados derechos regulados en la legislación especial.

La remisión a un procedimiento contencioso por la mera oposición en el expediente registral acabaría por frustrar la protección de los derechos de la minoría cuando lo que se pretende ofrecer es una respuesta eficaz a la falta de reparto de beneficios – sin perjuicio de que esa solución del legislador se considere o no adecuada -. El legislador no ha dispuesto que la controversia sobre el ejercicio del derecho diera lugar a que su eficacia, en cuanto se refiere a la valoración de las acciones o participaciones, quedase pendiente de la resolución judicial.

El nombramiento de auditor para la determinación del valor de las acciones o participaciones se contempla en el artículo 363 RRM, que remite al trámite previsto en los arts. 351 y ss. para los supuestos de solicitud de nombramiento de auditor de cuentas. Dicho expediente expresamente contempla la facultad de oposición de la sociedadart. 354 RRMsin que ello excluya la resolución del Registrador mercantil sobre la solicitud efectuada. Como señalan las SSTS de 28 de junio y 13 de noviembre de 2014 , el Registrador no se extralimita cuando actúa en el ámbito de atribuciones que establece la Ley. El procedimiento de nombramiento de auditor culmina en una Resolución de Derecho Administrativo dictada por quien tiene la competencia para hacerlo ( SSTS de 8 de julio de 2002 y 7 de julio de 2008 ).

En definitiva, la competencia del Registrador mercantil queda establecida en el artículo 353 LSC.

Como es obvio el Registrador mercantil no solo tiene competencia para designar al auditor, conforme establece el artículo 353 LSC, sino que también tiene competencia para examinar los presupuestos de ejercicio del derecho de separación en cuanto en ellos se sustenta la solicitud (…) El expediente registral tiende, por lo tanto, a examinar la causa legal alegada y resolver sobre el nombramiento, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional. Con ello, el Registrador mercantil no se extralimita en sus funciones, ni asume competencias que no tenga atribuidas legalmente”.

Entrando a continuación en el fondo del asunto la sentencia rechaza que no fuera ejercitable el derecho por razón del año a que se referían las cuentas, pero estima acreditado que, como sostenía la sociedad, en la junta general no se aprobó aplicación de resultado por lo que no pudo nacer el derecho:

F.D. 3º.

 (…)”En definitiva, el derecho de separación previsto en el artículo 348 bis LSC requiere la aprobación de las cuentas del ejercicio y la adopción de un acuerdo sobre la aplicación del resultado.

En este caso, no habiéndose adoptado ningún acuerdo sobre aplicación del resultado no es posible ejercitar el derecho de separación, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida, si bien por el motivo aquí expuesto”.

3.3. CASO INDUSTRIAL GALVANIZADORA S.A.

Varios socios de INDUSTRIAL GALVANIZADORA, S.A.» presentaron en octubre de 2017 solicitud de nombramiento de experto para valorar sus participaciones al haber decidido y notificado a la sociedad su intención de separarse, acogiéndose al art. 348 bis L.S.C.

La sociedad se opuso por varios motivos, todos de fondo, sin cuestionar la competencia del R.M. de Barcelona. Acordado el nombramiento apeló ante la D.G.R.N. insistiendo en los mismos argumentos, que fueron rechazados por la Resolución de 7 de febrero de 2018 que, entre otros extremos, dice:

F.D. 5. “Este es el marco conceptual en el que debe tomar el registrador mercantil su decisión en caso de que las partes no estén de acuerdo en la concurrencia del requisito exigido por el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. De este modo si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos. Es doctrina reiteradísima de esta Dirección General (en sede de recursos contra resoluciones de los registradores sobre procedencia de la designación de auditores por aplicación del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital, vide por todas resoluciones de 17 de abril, 7 de mayo, 8 de septiembre y 28 de octubre de 2015, 16 de junio de 2016 y 2 de febrero de 2017), que cuando la sociedad niegue la concurrencia de los requisitos legales en que el interesado funda su pretensión debe acreditarlo debidamente a fin de no romper el principio de igualdad entre las partes del procedimiento”.

Añadiendo en el F.D. 6: “El mismo destino desestimatorio le corresponde a la alegación, reiterada, de que no se cumple la finalidad última del art 348 bis al no existir una situación de abuso o apartamiento de la minoría por parte de la mayoría social. El escrito de recurso considera que el registrador no ha hecho una valoración del conjunto de circunstancias expuestas por la sociedad y que, a su juicio, justifican la exclusión del derecho de separación reconocido en el art 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Esta Dirección General no puede amparar tal afirmación. Establece el artículo 363.1 del Reglamento del Registro Mercantil: «El nombramiento de auditor por el Registrador Mercantil del domicilio social para la determinación del valor real de las acciones o participaciones en los casos establecidos por la Ley se efectuará a solicitud del interesado, de conformidad con lo previsto en los artículos 351 y siguientes.», refiriéndose los preceptos a que se remite a la solicitud de designación de auditor por parte del registrador mercantil.

Como esta Dirección ha recordado en numerosísimas ocasiones (vide resoluciones en materia de auditores de fechas 15 de julio y 19 de octubre de 2015, entre otras muchas), el objeto de este expediente se limita a determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para que se acuerde, de acuerdo con el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital, la pertinencia de nombramiento de un experto independiente que determine el valor razonable de las acciones o participaciones sociales. La competencia de esta Administración viene limitada por tal objetivo sin que pueda resolver cuestiones que por su naturaleza compete conocer a los Tribunales de Justicia en cuyo ámbito, por el procedimiento correspondiente y de acuerdo a las normas que sean de aplicación, deben ser planteadas (artículo 117 de la constitución Española en relación a los artículos 2 y 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y resoluciones de este Centro en sede de designación de auditores de 17 de septiembre y 4 de noviembre de 2009 y 22 de octubre de 2010, entre otras).

No procede en consecuencia, confirmando la actuación del registrador, que la presente contemple otra cuestión distinta a si concurren o no los requisitos establecidos legalmente para el ejercicio del derecho de separación y para la designación de experto independiente. Cualquier otra consideración, como la valoración de la conducta de las partes o el análisis de la finalidad última de sus actos, escapa por completo de la competencia del registrador y de esta Dirección en alzada, sin perjuicio del derecho de los interesados a acudir a los Tribunales de Justicia. No procede en consecuencia un pronunciamiento, como propone el escrito de oposición y confirma el de recurso, sobre si los socios que han ejercitado su derecho tienen motivaciones ulteriores o ejercen de modo directo o indirecto actividades similares a las que constituyen el objeto social. Lo único trascendente a los efectos de la presente es si resultan acreditados, como efectivamente ocurre, los requisitos de ejercicio del derecho de separación al amparo del art 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

Esta resolución fue impugnada judicialmente, recayendo la decisión en el J.M 8 de Barcelona, aunque, por estar vacante, dictó sentencia el 7 de marzo de 2019 la magistrada Córdoba Ardao, titular del J.M.9 de dicha capital.

 En el F.D. Tercero de dicha sentencia se exponen, entre otras dificultades derivadas del novedoso art. 348 bis L.S.C. las derivados de la intervención del Registro Mercantil:

“Además de las citadas dudas jurídicas, se ha generado otro problema recientemente que afecta al límite entre las competencias de los registradores mercantiles y de los juzgados y tribunales mercantiles.

Entiendo que el socio es libre de elegir si acude a la vía judicial o bien, de manera alternativa, a la vía administrativa o extrajudicial, conclusión que extraigo de la dicción del precepto (artículo 353 LSC) el cual permite al socio solicitar al registrador mercantil el nombramiento de un experto para valorar las participaciones sociales o acciones de la sociedad a » falta de acuerdo» sin especificar que esa falta de acuerdo se refiera únicamente a la falta de acuerdo en cuanto a la valoración de las participaciones sociales por lo que también puede tener encaje legal la falta de acuerdo respecto a la existencia misma del derecho pues lógicamente, si no hay acuerdo en cuanto a la premisa mayor (el derecho de separación) tampoco lo habrá respecto de la premisa menor (la valoración de las participaciones o acciones).

(…) Iniciada la vía extrajudicial , el registrador mercantil deberá dar traslado de la solicitud de nombramiento de experto a la sociedad y si ésta se opone, surgen más problemas interpretativos.

¿Qué posición debe adoptar el registrador mercantil en este caso, debe suspender o incluso archivar el expediente administrativo o puede entrar a valorar si concurren los requisitos legales del art. 348 bis LSC tal como ha venido sosteniendo de manera reiterada la DGRN? En caso afirmativo, ¿ese control por parte del registrador tiene algún límite?

 (…) la mera oposición formal por parte de la sociedad al derecho de separación del socio no puede comportar per se el archivo ni la suspensión del expediente administrativo pues ello nos podría conducir a situaciones claramente abusivas por parte de la sociedad de oponerse simplemente para ganar tiempo y presionar al socio a que renuncie al ejercicio de su derecho ante la dificultad que entraña el inicio de un procedimiento judicial……….. tampoco veo impedimento alguno para que el registrador mercantil, antes de nombrar al experto, realice un control «somero» de la concurrencia de los requisitos del art. 348 bis LSC pues lógicamente, es el presupuesto básico para dicho nombramiento. Ahora bien, a mi modo de ver, ese control es meramente formal y siempre que la concurrencia de los requisitos del art. 348 LSC se puedan deducir de los documentos obrantes en el expediente administrativo.

 (…) si alguno de los motivos de oposición alegados por la sociedad es de fondo o de naturaleza sustantiva y como tales, exigen de un «enjuiciamiento» para su resolución, entiendo que en este caso, el registrador mercantil debería suspender o incluso archivar el procedimiento administrativo y remitir a las partes al proceso declarativo correspondiente. La razón de ser es que la función calificadora del registrador es un control de legalidad o formal, tal como disponen los arts. 18.2 del Coco, el artículo 42 (sic) del Reglamento del Registro Mercantil o el art. 407.2 del citado texto normativo, debiendo abstenerse en aquellos casos que impliquen que puedan un enjuiciamiento, pues ello entra dentro d ella competencia de los juzgados y tribunales.

Es más, de continuar el expediente administrativo, se podría conculcar el derecho de defensa de las partes consagrado en el artículo 24 de la CE , pues lógicamente en el expediente administrativo, las alegaciones y medios de prueba de los que intentan valerse las partes están mucho más acotados que en un procedimiento judicial plenario. Cierto es que ese expediente administrativo está sometido en última instancia al control judicial, si bien, a través de un juicio verbal que no goza de las mismas garantías, trámites ni recursos que el proceso ordinario”.

Y en el F.D. Cuarto aplica dicha doctrina dejando sin efecto el nombramiento de experto:

(…) también constato que la mayor parte de los motivos de oposición invocados por la sociedad son de naturaleza sustantiva que requieren de un «enjuiciamiento» como por ejemplo, en qué medida afecta al derecho de separación el hecho de que una junta universal posterior apruebe el reparto de ese tercio de los beneficios y en ella, los promotores del expediente voten en contra de su aprobación; si la activación de la partida de I+D encaja dentro de la categoría de » beneficio repartible derivado de la explotación ordinaria de la sociedad » o si, por el contrario, es un beneficio no repartible o extraordinario y por supuesto, si el actor está ejercitando el derecho de manera abusiva en contra del interés social, cuestiones que deberían ser abordadas a través de un pronunciamiento judicial.

Tercero, es perfectamente plausible que la sociedad, para acreditar tales motivos de oposición, quiera proponer distintos medios de prueba como por ejemplo, una prueba pericial contable y someterla al principio de contradicción, lo cual no es factible en el expediente administrativo.

Cuarto, cierto es que las decisiones de la DGRN son recurribles en última instancia ante los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional civil a través de un juicio verbal (art. 328 LH). Si bien, qué duda cabe que ello no colma las garantías constitucionales de defensa de las partes cuando el ámbito natural de este tipo de pretensiones es el procedimiento ordinario, con un trámite más complejo que el juicio verbal, el cual está pensado para materias más sencillas o procesos sumarios.

Quinto, la sentencia que se dicte en ese proceso verbal producirá efectos de cosa juzgada entre las partes intervinientes, ante la ausencia de un precepto legal que le otorgue naturaleza sumaria por lo que es discutible que luego pueda iniciarse un proceso declarativo plenario para discutir los mismos motivos de oposición que fueron alegados y resueltos en el procedimiento administrativo.

Sexto, en la medida en que el registrador mercantil ya se declara incompetente para conocer de al menos, uno de los motivos de oposición referente al ejercicio abusivo del derecho de separación por parte del socio minoritario, no tiene sentido dividir la continencia de la causa y continuar el trámite administrativo para reconocer un derecho de separación del socio cuando las partes van a tener que acudir a la vía judicial en todo caso para tratar ese otro aspecto, con lo que el riesgo de incurrir en resoluciones contradictorias, es más que evidente”.

Sentencia de apelación

La A.P. de Barcelona ha dictado sentencia el 7 de octubre de 2019, cuya firmeza no me consta, revocando la anterior a instancia del Estado.

Comienza rechazando el apartado de la sentencia de instancia que se refiere a la eventual falta de garantías que ofrece el juicio verbal contra la calificación registral y centra el objeto de debate no en la concurrencia de los requisitos para el ejercicio del derecho de separación sino en si debió o no debió el RM hacer el nombramiento de experto.

Sostiene que el nombramiento estuvo bien hecho:

TERCERO

  1. En suma, el objeto de este proceso se encuentra exclusivamente en determinar si el Registro Mercantil actuó correctamente cuando resolvió el expediente registral y nombró experto independiente, no en determinar si los socios ejercitaron correctamente el derecho de separación. Y lo que debemos determinar es si la oposición de la sociedad debe determinar que el Registro se abstenga de resolver el expediente, como parece haber entendido la resolución recurrida. En nuestra opinión, tajantemente no. Si a algo se aproxima la naturaleza de estos expedientes registrales es precisamente a los negocios de jurisdicción voluntaria en los que la oposición nunca (desde la entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria) determina la finalización del procedimiento ( art. 17.3 LJV ). Por tanto, el Registrador debía resolver acerca de si procedía nombrar experto, no sobre si existía o no derecho de separación bien ejercitado, y también a eso debemos limitar nosotros el enjuiciamiento.

CUARTO.

Sobre la cuestión de fondo del proceso.

  1. Delimitado el objeto del proceso en los términos que hemos dicho, creemos que es muy claro que la resolución de la Dirección General que confirmó la del registrador mercantil, debe ser confirmada porque, en sustancia, una y otra entendemos que se limitan a determinar si concurren las circunstancias que determinan el nombramiento de experto independiente.
  2. Y, en la medida en la que tales resoluciones pudieran llegar a sobrepasar su objeto, no creemos que ello tenga la menor relevancia porque lo que es claro es que no puede condicionar lo que pueda constituir el objeto de un ulterior proceso judicial de carácter declarativo acerca de la existencia de derecho de separación. El objetivo de este expediente registral está constituido únicamente en nombrar al experto para que haga la valoración de la participación del socio en la sociedad. Intenta evitar con ello el legislador que este tipo de conflictos se judicialicen por la imposibilidad de los socios de ponerse de acuerdo. Ahora bien, ni la decisión del registrador ni tampoco la del experto cierran la eventualidad del conflicto judicial, al que puede acudir cualquiera de las partes, como hemos anticipado.
  3. En similar sentido al nuestro se han pronunciado la SAP Murcia de 28 de marzo de 2018 (PROV 2018, 151596) ), así como la SAP Madrid (28.ª) de 30 de noviembre de 2018 ( rec. 612/2017 (PROV 2019, 75604) ), que cita la resolución recurrida y también el recurso. Por consiguiente, debemos estimar el recurso del Abogado del Estado y desestimar la demanda de impugnación de la Resolución de la DGRN”.

 

4.- COMENTARIO SOBRE ESTA JURISPRUDENCIA

4.1. Competencia del R.M.

Como expuse en la Nota sobre el Nombramiento de Experto por el Registro Mercantil para valorar las Acciones o Participaciones del Socio Separado o Excluido” (Boletín del Colegio de Registradores de noviembre de 2017, número: 47, época: 3) creo que el registrador debe abstenerse de nombrar experto en caso de que, a la vista de las alegaciones de las partes, le parezca imprescindible un pronunciamiento previo sobre el cumplimiento de los requisitos de ejercicio del derecho de separación, lo que, en tanto no se legisle de otro modo, implica resolver negativamente la petición de nombramiento.

Eso no se puede confundir con la cuestión de la competencia para resolver sobre la procedencia o improcedencia del ejercicio del derecho de separación del socio, materia en la que las sentencias de instancia parecen entender que el RM podría efectuar un control formal de cumplimiento de legalidad que no podría extenderse a cuestiones sustantivas. Como si se tratara de un proceso sumario de contención limitada.

Creo que esta distinción corresponde a un enfoque equivocado porque el registrador no tiene en ningún caso atribuida la función de declarar separado al socio. No es de su competencia resolver si se ejercitó su derecho en forma y plazo, si concurrían las circunstancias previstas en la ley o en los estatutos sociales o si existen razones de peso para que la sociedad se niegue a permitir la salida. Todas estas cuestiones son de competencia judicial, sin duda, y por eso no sería de recibo una resolución del RM que, tras la fundamentación jurídica concluyera declarando, por ejemplo, que el socio se ha separado regularmente de la sociedad como pronunciamiento previo al nombramiento.

El RM se limita a acordar o rechazar nombrar experto. Su resolución tiene necesariamente este único contenido y, a este solo efecto, está facultado para valorar si, aparentemente, se cumplen los requisitos, todos los requisitos, de la naturaleza que sean, que justifican legalmente su intervención. Por eso si de la documentación presentada por las partes no resulta con meridiana claridad el cumplimiento de dichos requerimientos tiene que abstenerse de hacer el nombramiento. En cualquier momento en que el juzgado declare bien ejercitado el derecho se abrirá un nuevo expediente y se procederá al nombramiento.

La intervención en este caso del RM no es hacer un primer examen de una cuestión que, si rebasa ciertos límites de complejidad, determina la necesidad de que se traslade a una instancia superior, sino valorar si se dan los presupuestos de su intervención y reflejar en la resolución que dicte los elementos que ha tenido en cuenta para que los interesados tengan una respuesta motivada y suficiente a sus contradictorias peticiones.

4.2. Régimen de suspensión del procedimiento

Hemos visto que la DGRN, en la Resolución del CASO INDUSTRIAL GALVANIZADORA, S.A. sostiene la necesidad de suspender el procedimiento cuando alguna de las partes acredite la existencia de un procedimiento judicial que pueda tener influencia decisiva sobre el asunto. En este sentido el artículo 6. 3. de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, al que el F.D. 4º 2.3. de la Sentencia A.P Murcia sobre el CASO TRAZADOS CAPITAL-RENTA SL considera útil como pauta interpretativa dice que “ Se acordará la suspensión del expediente cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle, debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Quiere decirse que si mientras se está tramitando el expediente de nombramiento de experto independiente, coincide la incoación de un juicio ordinario dirigido a obtener un pronunciamiento sobre si concurren los requisitos precisos para que se materialice el derecho de separación basta que se acredite este hecho ante el RM para que se suspendan las actuaciones.

Téngase en cuenta que, salvo alguna rara hipótesis de laboratorio, cuando el RM acuerda nombrar experto independiente y ve confirmada en alzada su decisión la situación es la siguiente: hay un socio que desea que se le paguen sus acciones/participaciones y una sociedad que (i) opta por conformarse y satisfacer sus exigencias, con lo que el expediente concluye y el RM ha prestado un servicio a la justicia al evitar un eventual pleito, que es indudablemente la razón por la que el legislador le ha dado entrada o (ii) decide utilizar todos los medios a su alcance para evitar que se consume la separación. En ese caso lo primero que hará es negar al experto nombrado por el Registrador la documentación indispensable para hacer el informe, con lo que no le quedará al socio más remedio que demandar a la sociedad y, en el poco probable supuesto de que disponga el experto de todos los datos que precise y emita informe, si la sociedad se niega a reembolsar el valor tasado la única vía posible que tiene el socio para realizar coactivamente su derecho es igualmente demandar a la sociedad y ganar el pleito, sin que la resolución del RM tenga más valor que la que el JM quiera darle. Siendo esto así parece que, aunque el expediente se encuentre en un estado muy avanzado, debe acordarse la suspensión desde que se acredite la litispendencia, evitando con ello nuevos gastos que pueden resultar superfluos si finalmente la sentencia es contraria al socio (como hemos visto que sucedió en el CASO TRAZADOS CAPITAL-RENTA SL).

 

4.3. Impugnación de la Resolución de la DGSJFP

 Hay y una diferencia muy importante entre el procedimiento seguido en el CASO INDUSTRIAL GALVANIZADORA, S.A (apartado 3.3.) y los otros dos, (apartados 3.1 y 3.2 de este comentario). Como hemos visto tanto en Murcia y como en Madrid se sigue el procedimiento previsto en la ley, que es el juicio ordinario al no estar previsto otro distinto. Por el contrario en Barcelona la sociedad entiende, equivocadamente, que se trataba de una calificación registral confirmada por la DGRN, por lo que inicia un Procedimiento de Impugnación de resoluciones de Registradores que se tramita y resuelve en el Juzgado Mercantil por los trámites del juicio verbal. Prueba de ello es que la magistrada invoca, como legislación aplicable, los arts. 67 del Reglamento del Registro Mercantil, en relación al art. 325 a) de la Ley Hipotecaria (F.D. 2º); 18.2 del Código de Comercio, 42 [sic] y 407.2 del Reglamento del Registro Mercantil (F.D. 3 º) así como en el art. 328 L.H. (F.D. 4 º), como si se tratara de recurso contra una en este caso inexistente calificación registral.

Con tan trascendente error de principio, imputable inicialmente al demandante, sin que se remediara después, se explica buena parte del contenido de la Sentencia de 9 de marzo de 2019 del J.M. Barcelona 8. Basta leer los párrafos de la misma que hacen referencia al perjuicio que para el recurrente se derivan de la limitación de medios de defensa propios del procedimiento especial en comparación con los propios del juicio ordinario.

El problema es, precisamente, que esa impugnación de la resolución del Centro Directivo no debió tramitarse por ese procedimiento. Debió procederse como en Murcia y Madrid en que la sociedad instó juicio ordinario ante el Juzgado Mercantil. A mi juicio no puede hacerse una crítica solvente, favorable o no, de esta sentencia del JM de Barcelona, sin detenerse en este punto.

Es criterio generalmente aceptado que la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública pone fin a la vía administrativa, abriendo una vía de impugnación que se debe sustanciar mediante un juicio ordinario ante el juzgado mercantil competente por razón del domicilio social. Al tratarse de un juicio ordinario en él se puede se puede interesar, por vía de demanda o de reconvención, no solo la declaración de proceder o no el nombramiento de experto sino también la de darse o no darse los presupuestos que justifican el derecho de separación, siempre que se llamen al proceso a todos los interesados y no solo a la Abogacía del Estado. De hecho creo que en el momento en que se incluya en el suplico de la demanda la pretensión de que se declare bien ejercitado el derecho de separación, debería apreciarse litisconsorcio pasivo necesario si no se demanda a la sociedad.

No se olvide que el artículo 19. 4 de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, que el F.D. 4º 2.3. de la Sentencia A.P Murcia sobre el CASO TRAZADOS CAPITAL-RENTA SL considera de utilidad como pauta interpretativa también en los expedientes de nombramiento de experto, dice: La resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria.

 

5.- CONCLUSIONES

1. El expediente de nombramiento de experto para valorar las acciones o participaciones del socio de la sociedad de capital se tramita ante el Registro Mercantil porque así lo dispone la L.S.C. y se rige, fundamentalmente, por las reglas del Reglamento del Registro Mercantil, sin perjuicio de que se acuda a los principios inspiradores de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria cuando se precisen criterios orientativos para salvar dudas legales. No se puede mezclar dicho régimen legal con el propio de la calificación registral de los documentos presentados a inscripción. La coincidencia en el Registro Mercantil de ambas competencias obliga a estar especialmente atento para evitar errores de procedimiento.

2. El único objeto de este expediente es acordar el nombramiento de experto. Todos los argumentos que tanto el registrador como la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe pública en alzada consideren preciso utilizar para explicar a los interesados la decisión final agotan su eficacia jurídica en la resolución que acuerda hacer o no hacer el nombramiento y debe sobreentenderse siempre que se emplean a los solos efectos de motivar suficientemente la resolución.

3. Carece de sentido plantear la existencia de dos vías alternativas –judicial/registral- para materializar el derecho de separación en caso de discrepancia entre socio y sociedad. La única autoridad facultada para decidir si procede o no procede el ejercicio del derecho de separación es la judicial (en su caso la arbitral). No hay competencia concurrente entre Juzgado y Registro porque, salvo que socio y sociedad quieran voluntariamente aceptar la existencia del derecho de separación y la valoración del experto nombrado por el RM, la decisión corresponde exclusivamente al Juzgado (en su caso al árbitro).

4. Carece también de sentido pretender distinguir qué extremos de los alegados por los interesados puede valorar el RM y cuales requieren previa sentencia. El Registrador debe fundamentar la decisión de nombrar o no nombrar a partir de la documentación que se le presenta, teniendo en cuenta todos argumentos que le planteen los interesados. Es su obligación, la ley le ha encomendado esa función y, lógicamente, socio y sociedad tienen derecho a obtener una resolución debidamente motivada. Pero la ley no faculta al Registrador, ni expresa ni implícitamente, para pronunciarse, con valor jurídico, ni siquiera provisionalmente, sobre si procede o no procede la separación del socio. El procedimiento que se pueda seguir ante el JM no es un plus sino un aliud del que se tramita en el RM.

5. En cualquier momento, mientras no se ha cerrado el expediente de nombramiento de experto, cabe suspender su tramitación, acreditando la pendencia de un juicio ordinario cuyo objeto esté directamente relacionado con el nombramiento de experto, en especial, si se pide al juez que decida si en el caso se cumplen o no se cumplen los presupuestos que justifican el ejercicio del derecho de separación.

6. Caso de que la decisión del registrador sea favorable al nombramiento, aunque la sociedad no haya impugnado la resolución del Registro Mercantil o de la DGSJFP y se haya cerrado el expediente con el depósito del informe del experto, el socio deberá acudir al Juzgado Mercantil si la sociedad se niega a reembolsar el valor correspondiente a sus acciones o participaciones. En ese pleito ni la decisión ni, mucho menos, los argumentos que hayan servido para fundamentar la previa resolución mercantil vinculan al JM en ningún sentido.

En todo caso no sobra enfatizar que es importante cuidar la redacción de este tipo de resoluciones para que no parezca en ningún momento que el RM se arroga la facultad de declarar o negar, siquiera sea provisionalmente o en una inexistente primera instancia, el derecho del socio a separarse de la sociedad. Esta es una competencia reservada al juez, que decidirá siempre con plena libertad.

 

6.- DOCTRINA BÁSICA ACTUALIZADA DE LA DGSJFP

Aunque el objetivo principal de este comentario es el estudio de la jurisprudencia mercantil sobre las dudas competenciales a que me vengo refiriendo, me parece que puede ser útil incluir una breve selección de los últimos pronunciamientos sobre la materia del Centro Directivo, lo que también sirve de actualización de la nota que publiqué en su día en el Boletín del Colegio de Registradores a que me he referido más arriba.

Dice Fernando de la Puente Alfaro en un comentario sobre la aplicación del art. 348 bis L.S.C. que la cuestión más relevante que se ha planteado ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en los expedientes de nombramiento de experto es la de la competencia del registrador para apreciar la concurrencia de los requisitos de ejercicio del derecho de separación pues “de ella depende la posibilidad de desarrollo del expediente de designación de experto” (Doctrina de la DGRN sobre el artículo 348 BIS Ley de Sociedades de Capital .Diario La Ley, Nº 9141, Sección Dossier, 16 de Febrero de 2018, Editorial Wolters Kluwer).

6.1. Naturaleza y contenido del expediente

 La Resolución de 22 de abril de 2019 (expediente 12/2019 «Ceprosan Proyectos, S.L) que transcribo por extenso, como representativa de muchas otras anteriores, dice:

“ F.D.2. Procede la desestimación del recurso pues ninguno de los motivos expuestos en el escrito de oposición y posteriormente en el de recurso pueden enervar el contenido de la resolución del registrador mercantil.

El recurrente afirma que el registrador se extralimita en el ejercicio de su competencia y que debería haber suspendido su ejercicio hasta que existiese un pronunciamiento judicial. El argumento es insostenible como ha tenido ocasión de reiterar esta Dirección General (en sede de resoluciones relativas a la designación de experto independiente con fundamento en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital). Al respecto, tiene declarado este Centro Directivo (vide las resoluciones de 20 de septiembre, 23 de octubre, 16, 27 y 28 de noviembre, 4, 11, 22 y 28 de diciembre de 2017 y las resoluciones de 8 y 22 de enero, 13 y 22 de febrero, 13 y 26 de marzo y 4 de mayo de 2018), que el expediente registral a través del que se da respuesta a la solicitud prevista en el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital aparece desarrollado en Título III del Reglamento del Registro Mercantil destinado a regular «otras funciones del Registro» (artículo 16.2 del Código de Comercio), funciones distintas de las relativas a la inscripción de los empresarios y sus actos. Si ésta aparece presidida por la función calificadora como control de legalidad que en aras del interés público a que responde la publicidad registral es llevado a cabo por el registrador de forma unilateral y objetiva, ajena a la idea de contienda u oposición de intereses entre partes, en los expedientes sobre nombramiento de experto independiente a que se refiere el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital existe un foro de contraposición de intereses que ha de resolver el registrador como órgano de la Administración (resolución de 15 de julio de 2005). De este modo, la decisión del Registrador Mercantil declarando la procedencia del nombramiento solicitado por la minoría no tiene el carácter de calificación registral, sino que es un acuerdo adoptado por quien en este procedimiento regulado en los artículos 350 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil es la autoridad pública competente para resolver la solicitud (resoluciones de 13 de enero de 2011 y 10 de julio de 2013). En definitiva, y como ha mantenido reiteradamente esta Dirección General, la actuación del registrador viene amparada por la atribución competencial que lleva a cabo el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital y que desarrolla el Reglamento del Registro Mercantil para resolver, en el ámbito del procedimiento especial por razón de la materia jurídico privada que el mismo regula, la pretensión del socio minoritario sin perjuicio de la revisión jurisdiccional del acto administrativo que del procedimiento resulte.

En suma, el registrador tiene atribuida la competencia legal para determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para ejercerla, ya se trate de la designación de un experto para la valoración del crédito de liquidación de un usufructo (artículo 128 de la Ley de Sociedades de Capital), ya de la designación de un experto para la determinación del valor razonable de las acciones o participaciones de un socio separado o excluido (artículo 346 y 347 de la propia Ley), ya para la apreciación de que concurren los requisitos para llevar a cabo la convocatoria de junta general (artículos 169 y 171), ya para reducir el capital social (artículos 139 y 141 de la Ley). En estos y otros supuestos la Ley atribuye competencia al registrador para dictar una resolución en la que, estimando la solicitud hecha por quien corresponda y apreciando la concurrencia de los requisitos legales, designar a un experto independiente o adoptar otras medidas sin perjuicio del eventual recurso de alzada ante esta Dirección General de los Registros y del Notariado o de la oportuna impugnación ante los Tribunales de Justicia, al carecer las resoluciones administrativas del efecto de cosa juzgada (artículo 114 de la Ley 39/2015, de 1 octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). Precisamente porque el registrador tiene competencia para apreciar la concurrencia de los requisitos legales, esta Dirección General ha reiterado que no procede la estimación de la solicitud cuando del expediente no resulte aquella concurrencia, aun cuando no hubiera existido oposición de la contraparte (vide por todas, resolución de 26 de septiembre de 2014).

La doctrina expuesta es plenamente coherente con la atribución legal de competencias que a los registradores ha realizado la Ley 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en cuya disposición final decimocuarta se hace expresa atribución competencial a los registradores mercantiles en cuestiones que hasta dicho momento correspondía a los jueces) (…) “

“Como ha reconocido el Tribunal Supremo (sentencias de la sala 3a, de lo contencioso (Sección 6a), de 8 de julio de 2002, y, Sentencia de 7 julio 2008,, el procedimiento de nombramiento de auditor a instancia de la minoría culmina en una resolución de Derecho Administrativo dictada por quien tiene la competencia para hacerlo y que, por versar sobre materia mercantil, está sujeta a la revisión de los Tribunales de Justicia, en concreto, a la jurisdicción civil. Del mismo modo el alto Tribunal ha resuelto recientemente (sentencias de la sala de lo Civil, Sección 1a, número 454/2013 de 28 junio y 674/2013 de 13 noviembre), que el registrador al actuar en el ámbito de su competencia no invade la función jurisdiccional pues ni conoce de procedimiento judicial alguno, ni interfiere en un procedimiento judicial en marcha ni en modo alguno se arroga actuaciones reservadas al poder judicial.

La misma doctrina es aplicable a un supuesto como el presente en el que el registrador se limita a ejercer la competencia atribuida legalmente (vide artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital), por el procedimiento establecido (artículo 363 del Reglamento del Registro Mercantil), y sin perjuicio del régimen de recursos previsto en el ordenamiento. En ningún caso el registrador ha resuelto una contienda entre particulares pues se ha limitado, como autoridad, a verificar si concurren o no los requisitos establecidos legalmente para la designación de persona que deba llevar a cabo la previsión legal de valoración de las participaciones y sin perjuicio del ejercicio de las acciones que los interesados entiendan procedentes en defensa de su derecho (vide resoluciones de 20 de enero de 2011 y 4 de febrero de 2013).

6.2. Suspensión del expediente por pendencia de procedimiento judicial

La misma Resolución reitera la doctrina del Centro Directivo sobre la incidencia de que se esté tramitando un procedimiento judicial contencioso directamente relacionado con el expediente de nombramiento:

F.D. 3. Las anteriores consideraciones no se encuentran en contradicción con la necesidad de suspender el procedimiento cuando alguna de las partes acredite la existencia de un procedimiento judicial que conozca sobre el fondo del asunto. Esta Dirección ha reiterado que el registrador debe suspender el ejercicio de su competencia si se le acredita debidamente que la cuestión que constituye el objeto del expediente está siendo objeto de conocimiento por los Tribunales de Justicia. Así́ lo ha afirmado la doctrina elaborada por esta Dirección en sede de recursos contra la designación de auditor a instancia de la minoría (resoluciones de 22 de septiembre de 2012, 13 de mayo y 20 de diciembre de 2013 y 31 de enero, 5 de agosto, 1 de octubre y 10 de diciembre de 2014, entre las más recientes), cuando afirma que procede la suspensión del procedimiento cuando se está́ discutiendo en vía judicial su legitimación en cuanto constituye la base sobre la que se ejercita el derecho (bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas o bien de un porcentaje sobre un conjunto de ella). El hecho de que el conocimiento de la cuestión debatida este siendo ejercitada por los Tribunales impide que esta Dirección se pronuncie en tanto no exista una resolución judicial firme al respecto.

Así́ lo entiende expresamente la reciente Ley 15/2015, de 2 julio, de Jurisdicción Voluntaria cuando afirma en su artículo 6.3: «Se acordará la suspensión del expediente cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle, debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.».

(…)Como resulta del propio artículo 6.3 citado es preciso tanto la acreditación de la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso como que la resolución judicial que recaiga pueda afectar al objeto del expediente de jurisdicción voluntaria. Cualquier otra contienda entre las partes no altera la marcha del expediente sin perjuicio de las consecuencias que, en su caso, se deriven de las resoluciones judiciales que de ellos se deriven.

De este modo, no procede la suspensión del procedimiento por la mera afirmación de que existe oposición de la sociedad ni tampoco si la parte se limita a afirmar que va a entablar acción o si afirma, pero no acredita, la existencia de un procedimiento judicial cuya resolución pueda afectar al contenido del expediente En este sentido se pronuncian las Resoluciones de la dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de Septiembre de 2012, 13 de Febrero y 13 de Mayo de 2013 (en materia de recursos contra la designación de auditor a instancia de la minoría)”.

6.3. Exigencias derivadas del carácter extrajudicial del expediente

La Resolución de 24 de octubre de 2019 (expediente 170/2018, Hamburguesas Eizaguirre, S.L.) dice:

F.D. 3. El escrito de recurso desenfoca el contenido de la resolución que es plenamente acorde con la doctrina que esta Dirección ha venido elaborando sobre la aplicación del artículo 348 bis en relación con el 353 de la Ley de Sociedades de Capital. El registrador no niega su competencia para determinar la procedencia del derecho de separación; bien al contrario, la ejercita y resuelve su improcedencia. Lo que si afirma su resolución, y esta Dirección comparte, es que no puede entrar en la valoración de la conducta de las partes ni en cual haya de ser el alcance jurídico que a la misma pueda atribuírsele por ser cuestión reservada a la apreciación de jueces y Tribunales.

(…) El procedimiento registral contemplado en los citados artículos se caracteriza por lo limitado de su ámbito de conocimiento y de sus medios de conocimiento.

Como esta Dirección ha recordado en numerosísimas ocasiones (vide resoluciones en materia de auditores de fechas 15 de julio y 19 de octubre de 2015, entre otras muchas), el objeto de este expediente se limita a determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para que se acuerde, de acuerdo con el artículo 353, la pertinencia de nombramiento de un experto independiente que determine el valor razonable de las acciones o participaciones sociales. La competencia de esta Administración viene limitada por tal objetivo sin que pueda resolver cuestiones que por su naturaleza compete conocer a los Tribunales de Justicia en cuyo ámbito, por el procedimiento correspondiente y de acuerdo a las normas que sean de aplicación, deben ser planteadas (artículo 117 de la constitución Española en relación a los artículos 2 y 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y resoluciones de este Centro en sede de designación de auditores de 17 de septiembre y 4 de noviembre de 2009 y 22 de octubre de 2010, entre otras).

En definitiva, no puede entrar esta Dirección a valorar la conducta de las partes implicadas ni determinar en última instancia cual haya de ser la consecuencia jurídica de los hechos expresados más allá́ de lo hasta ahora expuesto. Por el mismo motivo no procede que esta Dirección se pronuncie sobre la valoración de que las cuentas anuales del ejercicio 2016 ya se encuentren depositadas en el Registro Mercantil ni sobre las afirmaciones relativas a la ausencia de reparto de dividendos en ejercicios anteriores. Todo ello queda fuera del contenido del presente expediente como fuera queda el hecho de que se haya presentado una denuncia ante el juzgado de instrucción hecho que, por sí mismo, no puede dar lugar a la suspensión del procedimiento como resuelve el registrador mercantil (vide artículo 10 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial), cuya resolución no ha sido recurrida en este aspecto deviniendo firme en vía administrativa.

Si la parte recurrente considera que la actuación de la sociedad incurre en fraude de Ley, en abuso de Derecho o entiende que su situación jurídica no es debidamente respetada tiene abierta la vía jurisdiccional para que en un procedimiento plenario, con audiencia de las personas interesadas y con plenitud de medios de prueba alegue lo que estime oportuno en su defensa (vide artículos 9 y 22 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial en relación al artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital), sin perjuicio de cualquier otra acción que pudiera corresponderle. Lo que no puede pretender es que esta Dirección General asuma la defensa de su posición jurídica en un procedimiento, como el presente, limitado tanto por su materia como por sus medios de conocimiento.”

14 de febrero de 2020


 

[1] FERNANDEZ DEL POZO, L., Los expedientes no contenciosos tramitados por el Registrador mercantil, página 15 y ss. Pons, 2016.

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-13. Por Álvaro Martín. Prescripción Impuesto.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 13

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

SEGURIDAD JURÍDICA Y CALIDAD DE LAS NORMAS

La Sentencia de la sección 2ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 760 de 3 de junio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:1740) anula el artículo 51.2 del RD 520/2005, de 13 mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, en la redacción introducida por el RD 1073/2017, de 29 diciembre que, en el contexto del procedimiento general económico administrativo, decía:Cuando se imponga el pago de las costas, estas se cuantificarán en un porcentaje del 2 por ciento de la cuantía de la reclamación, con un mínimo de 150 euros para las reclamaciones o recursos resueltos por órgano unipersonal, y de 500 euros para los que se resuelvan por órgano colegiado. En caso de reclamaciones de cuantía indeterminada, las costas se cuantificarán en las cuantías mínimas referidas. Estas cuantías podrán actualizarse por orden ministerial”.

Este apartado 2 del artículo 51 se anula porque “cuantifica el importe de forma general y abstracta desvinculándolo del concreto procedimiento en el que se produce los gastos a sufragar y prescindiendo de estos, en tanto que se desconecta de los costes del concreto procedimiento, le hace perder su verdadera naturaleza, pues ya no podemos estar hablando de costas del procedimiento, sino, dependiendo de la perspectiva desde la que nos aproximemos, tal y como hacen las partes al examinar el art. 51.2, cabe identificarlas como tasa, como medida sancionadora o como prestación patrimonial de carácter público no tributario, y de ser alguna de estas figuras lo que es evidente es que no pueden ser costas del procedimiento. Es la propia parte recurrida la que en definitiva viene a negar a las costas del procedimiento su condición de tal, y aboga por que se considere que los arts. 245 de la Ley y 51.2 del Reglamento establecen una prestación patrimonial de carácter público no tributario” (F.D. CUARTO).

Es decir, la Ley habilita al Reglamento para cuantificar las costas que excepcionalmente se impongan al recurrente en el procedimiento económico-administrativo, pero el Reglamento no puede ampararse en dicha habilitación para introducir una fórmula que no responde a lo que el derecho español entiende como costas del procedimiento.

Pero la razón de difundir aquí esta sentencia es la consideración previa que, con carácter general, no solo referente a normas reglamentarias ni exclusivamente fiscales, hace la Sala en el mismo fundamento jurídico, sobre el deterioro que para la seguridad jurídica resulta de la proliferación de normas jurídicas de escasa calidad.

Es un alegato impactante que copio literalmente:

“Antes de iniciar el análisis de este artículo en los términos propuestos por las partes, no está de más hacer las siguientes consideraciones.

Unos de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico es el de seguridad jurídica. La STC 27/1981 (RTC 1981, 27), lo describe como «suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado de ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad«, refiriéndose el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 46/1990 (RTC 1990, 46) al mismo como «la exigencia del artículo 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas (…). Hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no … provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes, incluso cuáles sean éstas».

Hoy es sentir común la profunda inseguridad jurídica e incertidumbre social provocada, entre otros factores, por la imprecisión de las normas jurídicas. Lo que se manifiesta de manera muy significativa en el ámbito fiscal.

Cabe observar en la elaboración normativa, con habitualidad, la utilización de conceptos y categorías perfectamente definidos y delimitados por la ciencia jurídica tributaria, que en su desarrollo en el texto normativo delimitan contornos que se alejan del concepto o categoría enunciado para terminar definiendo o mostrando una figura fiscal distinta. A veces, parece que dicha técnica responde a meras lagunas o a propias complejidades conceptuales de una determinada figura tributaria, otras, sin embargo, descubren una finalidad directamente dirigida a salvar obstáculos que harían inviable su aplicación. No resulta extraño comprobar cómo se presentan como impuestos lo que constituyen verdaderas tasas o viceversa, o como se juega con la imposición directa o indirecta, o con los tributos extrafiscales, por ejemplo. Sea como sea, lo que debe ser, por propia exigencia del principio de seguridad jurídica, es que la utilización en las normas de conceptos jurídicos determinados o categorías conceptuales lleve parejo en su desarrollo la inmediata certidumbre que los identifica, lo cual no es un desiderátum sino una exigencia jurídica conectada directamente con el principio de seguridad jurídica y cuyo incumplimiento debe acarrear las consecuencias jurídicas que el ordenamiento reserva a las quiebras constitucionales.

No es frecuente que el Tribunal Supremo se pronuncie con tanta acritud respecto de la falta de claridad y de calidad de la producción normativa. En el caso se trataba de un reglamento que había pasado todos los filtros, incluido el dictamen del Consejo de Estado, hasta llegar a la mesa del Consejo de Ministros, pero no me cabe duda de que el reproche incluye al legislativo.

19 de octubre de 2019 (festividad de San Pedro de Alcántara, patrón de Arenas de San Pedro)

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

LOS LOCALES TAMBIÉN PAGAN EL CAMBIO DE ASCENSOR (A VECES)

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 531/2019, de 10 de octubre, ECLI:ES:TS:2019:3223 obliga a los propietarios de los locales del edificio con acceso directo desde la calle a pagar con arreglo a su cuota de participación la sustitución de los ocho ascensores que se habían quedado obsoletos.

La empresa encargada del mantenimiento había recomendado, dada la antigüedad y desgaste de elementos originales la sustitución completa o la modernización por fases de los ascensores. Se sometió a junta de propietarios que optó por la sustitución completa, en línea con lo recomendado por las empresas consultadas.

El problema vino cuando hubo que decidir cómo se afrontaba el gasto de la sustitución. De tratarse de una reparación ordinaria se habría excluido a los locales que no estaban contribuyendo a la conservación, pero el acuerdo de la Comunidad de Propietarios fue considerar gasto extraordinario a repartir entre todos los propietarios en función de su cuota de participación.

Algunos propietarios de locales demandaron la nulidad del acuerdo y la devolución de cuotas, lo que fue concedido por el JPI pero la Audiencia Provincial estimo el recurso de la Comunidad y rechazó la demanda de los propietarios de los bajos.

Los estatutos decían:

«Artículo 16.º- Se considera gastos comunes de todo el inmueble: a).- Los de reparación, conservación, sustitución, mejora, decoración, mantenimiento y limpieza de los elementos, servicios e instalaciones comunes, … e).- Los relativos a la limpieza, ordinarios de conservación, consumo de energía eléctrica de cada vestíbulo, escalera y ascensor.

«[…] Artículo 28.º- Las plantas NUM002 y NUM003, mientras no hagan uso del portal o escaleras y ascensores no participarán en los gastos de limpieza, ordinarios de conservación y consumo de energía eléctrica de los mismos, incluidos en el apartado e) del artículo 16.º».

El Tribunal Supremo confirma la sentencia de la Audiencia: es fundamental la distinción entre cláusulas genéricas y cláusulas específicas de exclusión de gastos.

F.D. QUINTO:

“Esta Sala ha venido declarando en STS 678/2016, de 17 de noviembre (RJ 2016, 5608) :

» Esta Sala ha declarado con reiteración ( sentencias de 18 de noviembre de 2009 (RJ 2010, 109) ; 7 de junio 2011 (RJ 2011, 4396) ; 6 de mayo (RJ 2013, 4361) y 3 de octubre de 2013 (RJ 2013, 7438) y 10 de febrero 2014 (RJ 2014, 1322) ) que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios, y tanto para la conservación y funcionamiento del ascensor, como de los precisos para la reforma o sustitución de este o de las escaleras que ya existen y que simplemente se transforman para adecuarlas a una necesidad nueva, pues en ambos casos estamos ante unos locales que no tienen acceso al portal ni a la entrada ni tienen participación en uno ni en otro elemento y como tal están excluidos del coste supondría la reforma pretendida por la Comunidad.

» Esta sala en sentencia 427/2011, de 7 de Junio, rec. 2117/2007, declaró que se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios.

«En el mismo sentido la sentencia 342/2013, de 6 de mayo (RJ 2013, 4361) , rec. 2039/2009 y núm. 678/2016, 17 de noviembre (RJ 2016, 5608) , rec. 3263/2014».

Esta doctrina jurisprudencial viene a establecer que si la exención estatutaria es genérica, deben incluirse en la exención los extraordinarios.

Por lo expuesto, la interpretación que se hace de los estatutos en la sentencia (AC 2016, 1299) recurrida es racional, lógica, ajustada a derecho y concorde con la doctrina jurisprudencial, al entender que en los estatutos solo se exoneraba de los gastos ordinarios de mantenimiento y no de los extraordinarios, como los analizados, dado que era necesario la sustitución de los ascensores, por lo que procede desestimar el recurso, dado que la exención no era genérica”.

Las cláusulas genéricas de exclusión de gastos comprenden tanto los ordinarios como los extraordinarios; las específicas solo alcanzan los comprendidos en su literalidad, por eso, en el caso concreto, se considera que, estatutos en mano, solo los ordinarios del ascensor estaban excluidos.

10 de diciembre de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

CADUCIDAD DE EXPEDIENTE QUE NO INTERRUMPE LA PRESCRIPCIÓN DEL IMPUESTO

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección 2ª) núm. 1627/2019, de 25 de noviembre, ECLI: ES:TS:2019:3755 confirma la sentencia apelada y, frente al criterio de la Administración Tributaria, declara prescrita la acción para liquidar una deuda tributaria por el impuesto de sucesiones.

Creo que es una sentencia importante porque resuelve en sentido favorable para el contribuyente una duda legal que dista de estar clara, es más, seguramente muchos pensaban que en un caso como este está viva la acción para liquidar.

Se discute lo siguiente: los herederos de una persona fallecida en 2006 presentan el 21 de agosto de 2008 una declaración con los bienes relictos para que les giraran las correspondientes liquidaciones. Por causas que no constan la Administración no lo hace sino que en 3 de agosto de 2012 declara la caducidad del expediente abierto por la declaración, abre uno nuevo con la misma fecha y notifica en septiembre de 2012 las liquidaciones provisionales.

Lo que se discute es si el plazo de prescripción iniciado seis meses después del fallecimiento del causante se interrumpió como consecuencia de la declaración presentada por los herederos, como sostiene la Administración entendiendo que la caducidad del expediente no afecta a la interrupción de la prescripción o, como sostiene el contribuyente y acepta la sentencia recurrida, sigue la misma suerte que todas las demás actuaciones del expediente caducado:

F.D. SEGUNDO:

(…)La recurrente analiza el artículo 68 1.c de la LGT, en relación con el artículo 104.5 de la misma y sostiene que siguiendo el criterio seguido por la Audiencia Nacional en su sentencia de 1 de diciembre de 2011 (JT 2011, 1248) (recurso 41/2009) que la declaración, en tanto que acto de voluntad del sujeto pasivo, posee un efecto interruptivo de la prescripción que es autónomo respecto de las vicisitudes del procedimiento en que se inserta y al que da inicio, el cual deriva de modo directo de la previsión legal del art. 68.1.c) LGT. Por tanto, las actuaciones que pierden eficacia interruptiva de la prescripción a los efectos del art. 104.5 LGT son las realizadas por la Administración dentro del procedimiento de gestión cuyo valor interruptivo de la prescripción encuentra su justificación legal en el art. 68.1 a) de la LGT.

(…) “La cuestión no es si interrumpe la prescripción la declaración extemporánea del hecho sucesorio por parte del obligado tributario, sino si declarada la caducidad del procedimiento en que se inserta y al que da inicio, como las partes admiten, esta tiene un carácter autónomo, con lo que produciría un doble efecto, interrumpir la prescripción, al margen de lo que durara el procedimiento que abre y del que forma parte, y de otro lado, ser un elemento necesario y formal de dicho procedimiento”.

Esta opción es rechazada por el Tribunal Supremo:

(…) “es evidente que dentro del procedimiento administrativo se pueden dar numerosos actos realizados a iniciativa del sujeto pasivo, aportación de pruebas, aceptación de diligencias, solicitudes de suspensión o aplazamiento, por poner algún ejemplo, que pudieran incardinarse en el supuesto previsto en el artículo 68.1. c) de la Ley General Tributaria, esto es, que pudieran constituir actos del obligado tributario dirigidos al reconocimiento o liquidación de la deuda tributaria, realizados de forma fehaciente y que pudieran interrumpir la prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria. No encontramos en la normativa tributaria apoyo normativo que permita distinguir a estos efectos entre una declaración que inicia el procedimiento de liquidación en el impuesto sobre sucesiones y las llevadas a cabo de forma fehaciente por el mismo interesado dentro del mismo, siendo así que todas tendrían el mismo efecto interruptivos de la prescripción”

(…) De admitir la tesis de la recurrente, la previsión del artículo 104.5 de la Ley General Tributaria, en cuanto prevé que la declaración de caducidad no producirá, por sí sola, la prescripción de los derechos de la Administración tributaria, pero las actuaciones realizadas en los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción, carecería de efectos jurídicos, pues la conculcación del plazo para culminar el procedimiento, so pena de incurrir en caducidad, no tendría efecto jurídico alguno, pues el inicio del procedimiento, en este caso mediante la declaración tributaria, y la realización de actos fehacientes por parte del sujeto obligado habrían ido interrumpiendo nuevamente el plazo de prescripción, reiniciándose los plazos con cada acto interruptivo”.

Siendo, en definitiva, resuelta la cuestión en estos términos:

F.D. TERCERO:

“Fijación de la doctrina legal.

La sección primera en su Auto de admisión acuerda que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar si la posibilidad de reabrir un expediente iniciado mediante declaración y dentro del plazo de prescripción, ha de entenderse referida al plazo de cuatro años computados desde el dies a quo definido por el transcurso de los seis meses habilitados para la presentación de la declaración o, si por el contrario, una declaración extemporánea interrumpe la prescripción y, en consecuencia, el reinicio del expediente puede considerarse efectuado sin haberse cumplido aún el plazo de prescripción.

La cuestión, a la luz de lo razonado ha de redefinirse en el sentido de que declarada la caducidad de un expediente iniciado por declaración, los actos del mismo, incluyendo la declaración, no interrumpen el plazo de prescripción, por lo que sólo puede reiniciarse el procedimiento si no ha transcurrido el plazo legalmente establecido”.

Es decir: el presupuesto de la aplicación de esta doctrina es un acto formal de declaración de caducidad del expediente abierto a consecuencia de la presentación de la declaración por el sujeto pasivo. Declarada la caducidad únicamente podrá reabrirse y girar la liquidación correspondiente si se está dentro del plazo de prescripción contado desde la finalización del periodo de presentación de la documentación ante el órgano gestor, que varía en función del impuesto de que se trate. En el caso, la CCAA podría haber hecho la declaración de caducidad y reapertura antes del 13 de julio de 2010, dado que el causante falleció el 13 de enero de 2006 y el plazo de presentación de la declaración tributaria por los herederos terminó el 13 de julio de 2006.

16 de diciembre de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

EN EUROPA LOS VEHÍCULOS CIRCULAN AUNQUE ESTÉN APARCADOS

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 674/2019 de 17 diciembre, ECLI:ES:TS:2019:3983, resuelve, conforme a decisión prejudicial del TJUE emitida a solicitud de la propia Sala, que el seguro obligatorio de vehículos cubre los daños producidos por el incendio fortuito de un coche que estaba aparcado en el garaje.

El dueño acababa de comprar un coche nuevo, lo llevó a la casa de planta baja que tenía alquilada y lo dejó aparcado en el garaje. Dos días después debido a un fallo del circuito eléctrico se incendió, se quemaron coche y casa y entraron en liza las compañías de seguros.

El seguro del coche indemnizó al dueño por su pérdida y, a su vez, fue compensado por el fabricante del vehículo, asumiendo su responsabilidad por el defectuoso producto que había vendido. Pero el incendio causó cuantiosos daños en la vivienda y el seguro de la vivienda reclamó al del coche su importe, que había abonado al propietario.

En primera instancia se desestimó la demanda por entender el siniestro ajeno a un hecho de la circulación; la Audiencia Provincial estima la apelación aplicando jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la propia Audiencia en un caso de incendio de vehículo en parking público.

El Tribunal Supremo decide que se trata de asunto en que es necesario unificar doctrina, por lo que la sentencia la dicta el Pleno de la Sala de lo Civil, y, previamente, plantea cuestión prejudicial ante el TJUE que contesta mediante la Sentencia de 20 de junio de 2019, que acompaño y que, en definitiva, es la que resuelve la desestimación del recurso.

La legislación aplicada es la Directiva 2009/103/CE (LCEur 2009, 1477) del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, relativa al seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así como al control de la obligación de asegurar esta responsabilidad; el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (RCL 2004, 2310) y el l Real Decreto 1507/2008, de 12 de septiembre (RCL 2008, 1599) , por el que se aprueba el reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor.

El Artículo 3 de la Directiva, que regula la obligación de asegurar los vehículos automóviles, comienza diciendo que “Cada Estado miembro adoptará todas las medidas apropiadas, sin perjuicio de la aplicación del artículo 5, para que la responsabilidad civil relativa a la circulación de vehículos que tengan su estacionamiento habitual en su territorio, sea cubierta mediante un seguro”.

La interpretación del TJUE en la sentencia de la Cuestión Prejudicial es que “está comprendida en el concepto de «circulación de vehículos» que figura en esta disposición una situación, como la del litigio principal, en la que un vehículo estacionado en un garaje privado de un inmueble y utilizado conforme a su función de medio de transporte comenzó a arder, provocando un incendio que se originó en el circuito eléctrico del vehículo y causando daños en el inmueble, aun cuando el vehículo llevara más de 24 horas parado en el momento en que se produjo el incendio(ap. 48).

Se justifica esta interpretación conforme a un razonamiento que comienza sentando que el concepto “circulación de vehículos” “no puede dejarse a la apreciación de cada Estado miembro, sino que constituye un concepto autónomo del Derecho de la Unión que debe interpretarse, con arreglo a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, teniendo en cuenta, en particular, el contexto de esta disposición y los objetivos de la normativa de la que forma parte” (ap. 32); que se trata de proteger al máximo a las víctimas de los vehículos(ap.34) por lo que “el concepto de «circulación de vehículos» que figura en la citada disposición no se limita a las situaciones de circulación vial, es decir, de circulación por la vía pública, y que incluye cualquier utilización de un vehículo que sea conforme con su función habitual” (ap. 35) por lo que el seguro debe cubrir “la circunstancia de que el vehículo esté inmovilizado en un aparcamiento en el momento de producirse el accidente” (ap. 40) porque “ha de considerarse que el estacionamiento y el período de inmovilización del vehículo son estadios naturales y necesarios que forman parte integrante de su utilización como medio de transporte”(ap.41).

La verdad es que de mis ya más que viejos tiempos de abogado creía recordar que el seguro obligatorio de automóviles, en la modalidad de daños materiales, no cubría siniestros producidos en locales cerrados de propiedad pública o privada. Craso error, al menos ahora.

De todas formas, parafraseando a Galileo, cabría decir que, diga lo que diga un tribunal, si el coche está aparcado con el freno de mano puesto, ¡¡ni se mueve ni circula!!

15 enero 2020

Álvaro José Martin Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Depresión prelitoral de Murcia. Por Hans Braxmeier

CONCURSO DEL PERMUTANTE DE VUELO

Índice de la Crónica breve de Tribunales de Álvaro Martín.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES

INDICE ACUMULADO DE SENTENCIAS TRATADAS

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

(con control + F se puede buscar la palabra deseada en el archivo)

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

CRÓNICA 45 (13/III/2024)

CRÓNICA 44 (19/II/2024)

CRÓNICA 43 (28/I/2024)

CRÓNICA 42 (14/IX/2023)

CRÓNICA 41 (08/VIII/2023)

CRÓNICA 40 (12/VII/2023)

CRÓNICA 39 (12/VI/2023)

CRÓNICA 38 (12/V/2023)

CRÓNICA 37 (24/IV/2023)

CRÓNICA 36 (23/II/2023)

CRÓNICA 35 (21/XII/2022)

CRÓNICA 34 (21/X/2022)

CRÓNICA 33 (01/IX/2022)

CRÓNICA 32 (27/VI/2022)

CRÓNICA 31 (17/V/2022)

CRÓNICA 30 (18/IV/2022

CRÓNICA 29 (10/III/2022)

CRÓNICA 28 (09/II/2022)

CRÓNICA 27 (14/XII/2021)

CRÓNICA 26 (26/X/2021):

CRÓNICA 25 (06/X/2021):

CRÓNICA 24 (19/VIII/2021):

CRÓNICA 23 (14/VII/2021):

CRÓNICA 22 (09/VI/2021):

CRÓNICA 21 (24/II/2021):

CRÓNICA 20 (12/I/2021):

CRÓNICA 19 (13/XII/2020):

CRÓNICA 18 (11/XI/2020):

CRÓNICA 17 (13/X/2020):

CRÓNICA 16 (29/VII/2020):

CRÓNICA 15 (23/V/2020):

CRÓNICA 14 (07/V/2020):

CRÓNICA 13 (05/II/2020):

CRÓNICA 12 (26/XII/2019):

CRÓNICA 11 (01/IX/2019):

CRÓNICA 10 (09/VII/2019):

CRÓNICA 9 (16/V/2019):

CRÓNICA 8 (14/III/2019):

CRÓNICA 7 (11/II/2019):

CRÓNICA 6 (10/I/2019):

CRÓNICA 5 (08/XI/2018):

CRÓNICA 4 (23/IX/2018):

CRÓNICA 3 (27/VIII/2018):

CRÓNICA 2 (13/VI/2018):

CRÓNICA 1 (25/IV/2018):

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Inmuebles inscritos a favor de sociedades extinguidas tras concurso

EJECUCIÓN Y DISPOSICIÓN DE INMUEBLES INSCRITOS A FAVOR DE SOCIEDADES DE CAPITAL EXTINGUIDAS POR CONCLUSIÓN DE CONCURSO[1]

ÁLVARO MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR MERCANTIL DE MURCIA

 

ÍNDICE:

Resumen

1. Introducción

2. Planteamiento del problema

3. Jurisprudencia del Tribunal Supremo

4. Resoluciones de otros órganos judiciales con competencia concursal

5. Doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado

6. Recapitulación sobre jurisprudencia y doctrina.

7. Criterios de calificación registral.

8. Aplicación de la doctrina de la personalidad latente o controlada

9. Alternativa que presupone que no pueden actuar los órganos sociales

10. Atribución del patrimonio remanente por el juez del concurso

Enlaces

 

RESUMEN

Una finca puede aparecer inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de una sociedad que según el Registro Mercantil esté extinguida como consecuencia de diferentes acontecimientos. Uno de ellos es que, pese a tener conocimiento de su existencia, el juzgado mercantil acuerde la conclusión del concurso por insuficiencia de bienes. Teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las resoluciones de los demás órganos judiciales con competencia en materia mercantil y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado se examinan los requisitos precisos para el acceso al Registro de la Propiedad del embargo o ejecución de las fincas que se encuentren en dicha situación; de los asientos que se ordene judicialmente practicar a favor de dichas sociedades y de la inscripción de actos dispositivos de bienes o derechos que otorgue el liquidador social al que se considera con facultades, a pesar de la extinción, conforme a la doctrina de la personalidad latente o controlada. También se expone la opción de negar la subsistencia de la sociedad a todos los efectos, en cuyo caso se considera que habrá de reconocerse a los socios legitimación activa y pasiva y poder de disposición sobre el patrimonio social no realizado en el concurso. El proyecto de Texto Refundido de la Ley Concursal prevé que el juez atribuya todo el patrimonio residual en la misma resolución que acuerde la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad concursada, lo que, de aprobarse, modificará sustancialmente la conclusión del procedimiento concursal en estos casos.

 

1.- INTRODUCCIÓN

La existencia de fincas inscritas en el Registro de la Propiedad a favor de una sociedad que, según el Registro Mercantil, está extinguida por haberse seguido un procedimiento concursal en que el juzgado ha acordado la conclusión por insuficiencia de bienes y la cancelación de todos sus asientos registrales, puede tener distintos motivos que requieren un tratamiento registral completamente distinto, por lo que lo primero que hay que plantearse es la causa por la que se ha llegado a dicha situación.

Puede tratarse de de bienes que no pertenecían a la concursada por haberlos transmitido antes de declararse el concurso, lo que significa que ni formaron parte ni podían formar parte del activo concursal, lo que se resuelve con la documentación extraconcursal que permita continuar el tracto, pudiendo acudirse si fuere preciso a la solución de que sea el último liquidador o en su defecto el juez quien formalice el acto a tenor del art. 400 L.S.C.

Puede tratarse de bienes que aparecen inscritos a favor de la sociedad deudora pero que se han transmitido regularmente durante la tramitación del concurso, aunque todavía no se haya presentado en el Registro de la Propiedad la documentación correspondiente, lo que se resuelve presentándola y, en su caso, formalizándola.

Puede tratarse también de que existan en el patrimonio de la concursada bienes ocultos o desconocidos para el procedimiento pese a su inscripción registral. En el régimen de la Ley de Sociedades de Capital si aparecen bienes que no fueron tenidos en cuenta al tiempo de extinguir la sociedad, de conformidad con el artículo 398 L.S.C. se rehabilita o nombra un órgano de liquidación para que termine de cumplir su cometido[2]. En principio lo procedente en este caso es solicitar la reapertura del concurso aplicándose el número 2 del art 179 de la Ley Concursal, según el que “La reapertura del concurso de deudor persona jurídica concluido por liquidación o insuficiencia de masa será declarada por el mismo juzgado que conoció de éste, se tramitará en el mismo procedimiento y se limitará a la fase de liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad. Solo de no acordarse la reapertura pasarían a formar parte del patrimonio residual de la sociedad y se les aplicaría el régimen legal que se expone a continuación.

 

2.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

No estando en presencia de ninguno de los supuestos enunciados, la existencia de fincas inscritas a favor de sociedades mercantiles de capital (a las que en lo sucesivo me voy a referir como sociedades) que tras un procedimiento concursal han resultado extinguidas y cancelados todos sus asientos plantea importantes problemas cuyo tratamiento registral interesa tanto al Registrador de la Propiedad como al Mercantil puesto que se abre un periodo de incertidumbre sobre a quién corresponde la legitimación activa y pasiva y quién la representa en todo tipo de procedimientos en los que la sociedad tendría que ser parte y en cualquier clase de acto de administración o disposición de su patrimonio.

Provoca esta indeseable situación la combinación de los artículos 176 bis y 178 de la Ley Concursal de los que transcribo los apartados más directamente relacionados:

Art. 176 bis. 1. Desde la declaración del concurso procederá la conclusión por insuficiencia de la masa activa cuando, no siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente.

Art. 176. Bis. 3. Una vez distribuida la masa activa, la administración concursal presentará al juez del concurso un informe justificativo que afirmará y razonará inexcusablemente que el concurso no será calificado como culpable y que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas o bien que lo que se pudiera obtener de las correspondientes acciones no sería suficiente para el pago de los créditos contra la masa. No impedirá la declaración de insuficiencia de masa activa que el deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal.

Art. 176 bis. 4. También podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.

Art. 178.3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme[3].

A continuación resumo la jurisprudencia y doctrina DGRN más relacionada con el patrimonio remanente y las consecuencias que se derivan de la tesis dominante de la personalidad latente o controlada. No obstante he añadido al final un apartado sobre la hipótesis de que se considere que los órganos sociales no pueden actuar tras la cancelación.

 

3.- JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre el ejercicio de acciones contra la sociedad extinguida a resultas de un concurso de acreedores, ni tampoco sobre a quién corresponde ejercer acciones en su nombre o desempeñar las funciones de órgano de administración a efectos de otorgar actos inscribibles sobre su patrimonio residual.

Recientemente se ha dictado sentencia de unificación de doctrina, sobre la legitimación pasiva de la sociedad extinguida conforme a la Ley de Sociedades de Capital, cuyo estudio puede servir, con todas las cautelas derivadas de la singularidad del proceso concursal, para extraer consecuencias útiles a los fines que nos ocupan.

La necesidad de unificar doctrina derivaba de la existencia de sentencias discrepantes de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo:

A) Doctrina que considera a la sociedad extinguida como apta para ser demandada.

 las Sentencias núm. 979/2011 de 27 diciembre ECLI:ES:TS:2011:9304 y núm. 220/2013, de 20 de marzo de 2013, ECLI:ES:TS:2013:1614, ponente en ambos casos Don Francisco Javier Arroyo Fiestas, tienen un planteamiento similar. En la de 2011 se trata de una reclamación de responsabilidad civil dirigida contra una sociedad mercantil unipersonal disuelta, liquidada y extinguida antes de la interposición de la demanda por decisión del socio único. La de 2013 tiene por objeto una reclamación de cantidad derivada de relación entre la Comunidad de Propietarios y la mercantil que había construido el edificio. Su doctrina es prácticamente la misma: entienden viable que se pueda demandar a la sociedad porque subsiste una personalidad controlada, lo que se explica de esta forma: “en algunos casos, la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no concluye con la formalización de las operaciones liquidatorias, sino cuando se agotan todas sus relaciones jurídicas, debiendo, mientras, responder de las obligaciones antiguas no extinguidas y de las obligaciones sobrevenidas (Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 13 may. 1992. Como reiteradamente ha venido declarando el referido Centro, la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (en el caso debatido, que ésta se haya disuelto de pleno derecho), pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara (Cfr. artículos 121 y 123 LSRL, 228 CC y 274.1, 277.2 y 280 a y disp. trans. 6.ª 2 LSA)……….. Como establece la doctrina más autorizada al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo………, lo que da como resultado la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender a las relaciones pendientes STS 27-12-2011 (RJ 2012, 1897), REC. 1736 de 2008)”.

B) Doctrina que no considera a la sociedad extinguida como apta para ser demandada sin previa anulación de la extinción de su personalidad.

Por el contrario, la Sentencia núm. 503/2012 de la misma sala de 25 de julio de 2012, ECLI:ES:TS:2012:5693, ponente Don Antonio Salas Carceller, trata de una reclamación por incumplimiento de contrato presentada en 2007 contra una mercantil disuelta, liquidada y extinguida por decisión de sus socios el mismo año, antes de presentarse la demanda. El TS condiciona la viabilidad de la pretensión, exigiendo que, simultáneamente, los socios o los acreedores, pidan la nulidad de la cancelación registral y la reapertura de la liquidación. Lo que no admite esta sentencia es que se demande, sin más, a una sociedad que carece de personalidad jurídica : La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir. En otro caso, los socios y los acreedores podrán lógicamente, conforme a las normas generales , pedir la nulidad de la cancelación y la reapertura de la liquidación , para interesar al tiempo la satisfacción de su crédito, demandado en todo caso a aquellos que hubieren propiciado una indebida cancelación de la inscripción de la sociedad. Lo que no resulta conforme a lo ya razonado es que se demande, sin más, a una sociedad que carece de personalidad jurídica sin pretender al mismo tiempo que la recobre”….. porque “A partir de ese momento -el de la cancelación- la sociedad carece ya de representantes y de patrimonio, por lo que incluso resultaría inútil iniciar cualquier ejecución contra la misma”…. “Una sociedad liquidada y que haya repartido entre los socios el patrimonio social, es una sociedad vacía y desprovista de contenido, aunque resulta necesaria la cancelación para determinar de modo claro, en relación con todos los interesados, el momento en que se extingue la sociedad. Éste es el sentido de la exigencia de que los liquidadores se manifiesten sobre la liquidación realizada (artículo 247.2 RRM ), manifestación que será objeto de la oportuna calificación del Registrador ( artículo 18.2 Código de Comercio ), cerrándose así el proceso de extinción”.

C) Sentencia de Unificación de Doctrina.

La Sentencia núm. 324/2017 de 24 mayo. ECLI:ES:TS:2017:1991, unifica doctrina decidiendo que la sociedad liquidada y con la hoja registral cancelada puede ser demandada, incumbiendo al liquidador la obligación de representarla, sin que sea preciso reabrir su hoja registral.

El supuesto de hecho es similar al de la sentencia de 2013. La sociedad demandada había ejecutado obras que la actora consideraba que no cumplían lo pactado pero, cuando se interpone la demanda, se encontraba disuelta, liquidada y extinguida. El JPI estima la demanda; la AP revoca la condena y absuelve a la demandada por carecer de capacidad para ser parte.

El pleno de la Sala de lo civil, de la que forman los ponentes de las tres sentencias anteriores, revoca la sentencia de la Audiencia. En una sentencia, de la que es ponente Don Ignacio Sancho Gargallo, el TS parte de la existencia de una jurisprudencia contradictoria de la propia sala sobre la capacidad para ser parte de la sociedad de capital disuelta y liquidada, después de la cancelación de todos sus asientos registrales, exponiendo en el F.D.SEGUNDO los argumentos esenciales de las STS núm. 979/2011 de 27 diciembre y la núm. 220/2013, de 20 de marzo de 2013 por un lado y de la núm. 503/2012 de la misma sala de 25 de julio de 2012 por otro para concluir inclinándose por admitir la legitimación pasiva de la sociedad. Destaco los párrafos más relevantes:

F.D. SEGUNDO

  1. “Nos encontramos con una sociedad de capital, válidamente constituida, y por lo tanto que ha estado inscrita en el Registro Mercantil, y que, conforme a las previsiones legales, fue disuelta y liquidada. Y el liquidador, en cumplimiento de lo prescrito en el art. 278 LSA, entonces en vigor, solicitó y obtuvo del registrador la cancelación de los asientos referentes a la sociedad extinguida“

3.” Por su parte, la Dirección General de los Registros y del Notariado, siguiendo una secular doctrina, se alinea con la postura de las sentencias 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo, que a su vez se hacían eco de la doctrina de la Dirección General. Esta doctrina se halla contenida, entre otras, en la resolución de 14 de diciembre de 2016 (RJ 2016, 6574) , que cita las anteriores resoluciones de 13 y 20 de mayo de 1992, 15 de febrero de 1999 (RJ 1999, 734) , 14 de febrero de 2001 (RJ 2002, 2154) , 29 de abril de 2011 (RJ 2011, 3000) y 17 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1150) : «(…) después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, de forma que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas de la misma. La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de liquidación es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. artículo 398 de la Ley de Sociedades de Capital )»

  1. “aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica, en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación. A estos efectos, relacionados con la liquidación de la sociedad, esta sigue teniendo personalidad, y por ello capacidad para ser parte demandada. En otros términos, empleados por la Dirección General de los Registros y del Notariado, «después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular» (Resolución de 14 de diciembre de 2016)
  2. “La Ley de Sociedades de Capital de 2010, al igual que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, prevé que el liquidador otorgue una escritura pública de extinción ( art. 395 LSC), que contendrá las siguientes manifestaciones: «a) Que ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo de aprobación del balance final sin que se hayan formulado impugnaciones o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto. b) Que se ha procedido al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos. c) Que se ha satisfecho a los socios la cuota de liquidación o consignado su importe». Además, el apartado 2 del art. 395 LSC dispone: «A la escritura pública se incorporarán el balance final de liquidación y la relación de los socios, en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno». Esta última previsión tiene importancia para poder hacer efectiva la responsabilidad de los antiguos socios respecto de los pasivos sobrevenidos (art. 399 LSC). En cualquier caso, el art. 396 LSC prevé la inscripción registral de la escritura de extinción, en la que se «transcribirá el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad». Ya sea bajo la Ley de Sociedades Anónimas, ya sea bajo la Ley de Sociedades de Capital que, como hemos visto, completa el régimen de extinción de las sociedades anónimas, aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos. Estas reclamaciones presuponen que todavía está pendiente alguna operación de liquidación. Es cierto que la actual Ley de Sociedades de Capital, en su art. 399[4] , prevé la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, en caso de pasivos sobrevenidos. En muchos casos, para hacer efectiva esta responsabilidad, no será necesario dirigirse contra la sociedad. Pero reclamaciones como la presente, sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva responsabilidad solidaria hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad. En estos supuestos, en que la reclamación se basa en que el crédito reclamado debería haber formado parte de la liquidación, y que por lo tanto la practicada no es definitiva, no sólo no debemos negar la posibilidad de que pueda dirigirse la reclamación frente a la sociedad sino que, además, no debemos exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la liquidación. De este modo, no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración. Dicho de otro modo, a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes. (…)De ahí que ratifiquemos la posición contenida en las sentencias de esta sala de 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo, y entendamos que la sociedad demandada gozaba de capacidad para ser parte en este concreto pleito, en el que se reclama la reparación del perjuicio sufrido por un cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad frente a la demandante” Además, el art. 400 LSC atribuye esta representación a los (antiguos) liquidadores para la formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad, tras su cancelación..[5]

Creo que, antes de seguir, conviene tener presente, como aspectos importantes que resultan de la lectura de las cuatro sentencias:

– Se trata siempre de acciones ejercitadas contra una sociedad extinguida extraconcursalmente, por acuerdo de los socios, habiendo otorgado el liquidador la escritura pública de extinción.

– Se trata de acciones que pretenden que se reconozca y satisfaga una deuda social no reconocida en el proceso liquidatorio que, al haber concluido éste al tiempo de formularse la reclamación, debe ser satisfecha por los socios con el límite de lo que hayan obtenido por cuota de liquidación, conforme al art. 399.1. LSC (sin perjuicio de las responsabilidades en que haya podido incurrir el liquidador conforme a los arts. 397 y 399.2 LSC).

– Por eso el reconocimiento de la capacidad procesal de la sociedad tiene un carácter claramente instrumental. La sentencia de 2017 sustituye el concepto de personalidad controlada por el de personalidad latente, manteniendo en todo caso la consecuencia de que en tal estado debe afrontar reclamaciones derivadas de las labores de liquidación por lo que reconoce al liquidador aptitud para representar a la sociedad.

 

4.- RESOLUCIONES DE OTROS ÓRGANOS JUDICIALES CON COMPETENCIA CONCURSAL

En la jurisprudencia menor se pueden distinguir dos opciones en las que, a diferencia de las sentencias transcritas, la extinción de la personalidad jurídica deriva de la conclusión del concurso:

4.1. Solución basada en la prórroga de personalidad jurídica abriendo un periodo intermedio entre la conclusión y la extinción.

Si para acordar la conclusión no es óbice la existencia de patrimonio remanente; si cabe, incluso, que la misma resolución declare y concluya el concurso, no es de extrañar que, pese al tenor literal del art. 178. 3 L.C. se haya sostenido la necesidad de separar el acuerdo de conclusión del de extinción de la persona jurídica y cancelación de asientos, abriéndose un periodo intermedio destinado a liquidar efectivamente todo el patrimonio remanente. Fue pionero el Auto núm. 67/2012 de 22 febrero del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca (AC\2013\522). El juez, Don Victor Fernández González, que tenía sobre la mesa un caso de libro de concurso exprés de una sociedad anónima y otra limitada se inclina por acordar su disolución pero no la extinción y cancelación de asientos registrales que deja para cuando hayan concluido las operaciones liquidatorias.

Transcribo íntegro el F.D. Sexto del auto que justifica esta opción:

“SEXTO : otro efecto anejo que parece imponer el legislador es el previsto en el art.178.3 LC que hace referencia a que, tratándose de persona jurídica, ante supuesto de conclusión por insuficiencia de masa, procede acordar su extinción y cancelación de la inscripción en los registros públicos que corresponda.

Estamos de acuerdo en que si la conclusión se produce por inexistencia de bienes y derechos, hay que acordar la extinción y cancelación de la sociedad. Pero nos cuestionamos dicha medida cuando se trata de personas jurídicas en las que la conclusión del concurso, ad limine litis, se produce porque los activos existentes no «dan» para atender a los gastos normales de la tramitación del expediente concursal, porque son insuficientes, implicando la existencia de los mismos. Y ello porque, en aplicación del art.176 bis.4LC , el legislador, a diferencia de los casos del art.176 bis. 2 y 3, no ha previsto un cauce previo en que se deban realizar los bienes y derechos existentes, y posteriormente atender a los créditos que se hubiesen devengado.

Esto es, al Juez, a la hora de aplicar lo que en la doctrina se denomina como «archivo express», solo se le ordena que haga un juicio de probabilidad en relación con lo que existe en la sociedad a concursar y los gastos que deberá afrontar por razón del expediente concursal. Y en función de ese análisis, una vez comprobada la situación de insolvencia, una vez declarado el concurso, concluir el mismo en la misma resolución. Pero en modo algún se le impone, ni está previsto, un trámite previo en el que proceder a la realización de los bienes y derechos que pudieran integrar la masa activa del concurso

Como tampoco se ha previsto dar una solución a las relaciones bilaterales vigentes a la hora de declarar el concurso, que en aplicación del art.61 LC debieran seguir cumpliéndose con cargo a la masa. No existe norma alguna que nos diga qué hacer con estos negocios en los que es parte el concursado del que derivan derechos y obligaciones con terceros. A modo de ejemplo, acudiendo a la experiencia acumulada a lo largo de estos años, encontramos relaciones laborales, relaciones financieras, arrendamientos, etc… Todas ellas, sin resolución previa, quedarían afectadas por una conclusión que extingue la personalidad de una de las partes.

Y de la misma forma, no existe previsión sobre los procedimientos judiciales en trámite, en los que sea parte la concursada, creando una situación para la que el legislador no ha dado la debida cobertura. Especialmente cuando se trate de procedimientos de ejecución, y en concreto los hipotecarios en los que el deudor sea el ejecutado.

Derivado de lo expuesto anteriormente, nos cuestionamos que sucedería con esos activos (dinero, bienes muebles, equipos informáticos, mobiliario, etc…) que subsisten, que son propiedad de la concursada y que, por la conclusión del concurso, por la aplicación estricta del art.178LC, pasan a tener la condición de res nullius. Y más grave aún, cuando la titularidad de dichos bienes está en discusión en sede jurisdiccional (vg. Una ejecución hipotecaria en que la responsabilidad hipotecaria sea muy superior al valor del inmueble), en que se añadiría el problema procesal de la legitimación de la concursada extinguida. Y también nos planteamos en qué situación quedan las relaciones contractuales, máxime cuando existen derechos a favor de la concursada.

Queda claro que, por seguridad jurídica, por lógica, antes de disolver la sociedad, hay que proceder a liquidar ese patrimonio subsistente. Y será entonces cuando se declare extinguida la persona jurídica y consiguientemente se proceda a la cancelación registral.

Ello es conforme con la normativa societaria, con el art.361 LSC , en el que expresamente se reconoce que la declaración de concurso no constituye, por sí sola, causa de disolución. Y al mismo tiempo, el art.371 del mismo texto legal establece que, por la disolución se abre la liquidación, liquidación que se realizará conforme a las reglas del concurso, y que durante el periodo liquidatorio la persona jurídica conserva su personalidad, a los meros efectos de liquidar el haber. Prueba de ello es que durante esa fase, la mercantil debe añadir a su denominación la expresión «en liquidación»

Con estos argumentos cabe cuestionarse la automática extinción de la sociedad y el cierre de la hoja registral, en los casos en que se concluya el concurso, de forma «express«, por insuficiencia de bienes y derechos. Bienes y derechos patrimoniales existen, pero no suficientes, impidiendo la tramitación del concurso. Lo lógico será liquidarlos previamente a extinguir la persona jurídica, lo cual supone proceder a la liquidación ordenada del patrimonio social.

Una interpretación integradora de la nueva normativa nos permite afirmar que la voluntad del legislador, facultando a los jueces declarar y concluir el concurso en el mismo auto, es permitir a quien esté en insolvencia acudir al concurso, declararlo a los efectos preceptivos de cumplir con obligaciones legales (tanto de la ley concursal en el art.5, como la ley de sociedades de capital en el art.367); y al mismo tiempo decidir que, por la especial situación patrimonial del deudor concursado, resulta improcedente tramitar un proceso universal por no poder obtener y alcanzar los fines propios del mismo. De ahí que se ordene la conclusión.

A partir de ahí, que sean los órganos sociales los que, conforme a la legislación societaria procedan a disolver y liquidar la mercantil, para posteriormente extinguir la misma.

De ahí que la regulación prevista en el art.178.3LC , deba ser reconducida a los supuestos en que, en sede concursal, exista la liquidación efectiva del haber social. Y que los supuestos de insuficiencia de masa activa que cita el precepto sean los de los apartados 2 y 3 del art.176 bis, aquellos en los que, declarado el concurso, la administración concursal realiza la valoración oportuna y procede a la realización de los bienes y derechos de la concursada, para con su producto pagar a determinados acreedores, los de la masa, y por el orden que establece dicha norma . Una vez realizadas las operaciones liquidatorias, es cuando el Juez, ante la inexistencia de bienes proceda a extinguir la persona jurídica.

Y eso concordaría con los principios básicos registrales; en particular con el tracto sucesivo del art.11 del Reglamento del Registro Mercantil , en relación con el 247 y 320 del mismo texto legal , conforme al cual, para proceder a cancelar la hoja registral de una sociedad, por extinción, procede previamente hacer constar su disolución (a partir de entonces debe incorporar el término en liquidación) y posterior liquidación, máxime si previamente se ha declarado el concurso de acreedores.

Con todo no resulta procedente acordar en la presente resolución la extinción de la persona jurídica y el cierre de la hoja registral”.

4.2. Solución basada en la prórroga de personalidad jurídica sin periodo intermedio entre la conclusión y la extinción.

No ha sido la anterior la opción que ha prevalecido, sino la que considera legalmente inviable separar conclusión de concurso de persona jurídica de extinción de personalidad y mandato de cancelación de asientos.

Sirva de ejemplo el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 19/2015, de 16 de febrero de 2015, (ponente Don José María Ribelles Arellano) dice:

 “SEGUNDO. Aunque somos conscientes de los problemas asociados a la extinción de la persona jurídica, como consecuencia de la conclusión de concurso, con un patrimonio superior a los veinte millones de euros y con acreedores con créditos por un importe total próximo a los cincuenta millones de euros, entendemos que esa es la respuesta que contempla nuestro Ordenamiento y, en consecuencia, que no podemos acoger los argumentos de la recurrente. … Pueden surgir dudas sobre la capacidad procesal del deudor para ser demandado y, en general, sobre su aptitud para contratar, llegar a acuerdos o realizar válidamente actos jurídicos. Entendemos, sin embargo, que esas dificultades no son insalvables, como veremos, y, en cualquier caso, que no son menores que aquellas que se derivarían de no acordarse la extinción de la persona jurídica, por lo que, ante esa tesitura, no podemos acoger un planteamiento que estimamos abiertamente contrario al artículo 178.3.º de la Ley Concursal.

Afirma la recurrente que el artículo 178.3.º tiene su sentido en el sistema diseñado por la Ley Concursal antes de la Reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, en el que la conclusión se vinculaba a la «inexistencia de bienes y derechos» (artículo 176.3.º de la Ley Concursal). El vigente artículo 178.3.º estaría contemplando la conclusión del concurso tras la liquidación y la conclusión por insuficiencia de masa cuando esta situación se comprueba con posterioridad a la declaración de concurso. En este caso la administración concursal, antes de solicitar la conclusión, ha de distribuir la masa activa entre los acreedores de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 176 bis.3.º .Se apunta (entendemos) a un lapsus o descuido del Legislador, que no se habría percatado de la posibilidad de concluir el concurso en la misma resolución que lo declara, en cuyo caso la masa activa no se liquida. No podemos aceptar esa argumentación, que pasa por presuponer que el Legislador, al establecer en el artículo 178.3.º de la Ley Concursal (modificado por la misma Ley que introdujo el artículo 176 bis) que la conclusión del concurso conlleva la extinción de la persona jurídica no era consciente de uno de los dos escenarios en los que se puede constatar la insuficiencia de masa (con la declaración del concurso o en un momento posterior). Si así fuera, dadas las sucesivas reformas de la Ley Concursal, ese lapsus ya habría sido solventado. Es decir, de no acordarse la extinción de la persona jurídica con la conclusión del concurso, difícilmente podría acordarse en un momento posterior, dado que la LSC remite al concurso si en la liquidación no se pueden atender la totalidad de las deudas sociales.

En definitiva, la extinción de la persona jurídica no ha de suponer un obstáculo, como sostiene la recurrente, para iniciar ejecuciones contra la concursada o para cerrar acuerdos dirigidos a la liquidación de todo el haber social. Los administradores o liquidadores de la sociedad deberán hacer un uso responsable de esa personalidad jurídica residual hasta la completa extinción de todas sus relaciones jurídicas”.

 

5.- DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO

5.1. Ejecución contra bienes inscritos a favor de la sociedad extinguida por resolución concursal.

Embargo de bienes y derechos inscritos a su favor.

La Resolución de 14 de diciembre de 2016, D.G. Gómez Gálligo (B.O.E. del 17 de enero de 2017), que es la que recoge la sentencia TS de 24 de mayo de 2017 antes transcrita, admite que se practique una anotación preventiva de embargo ordenada por el juzgado sobre bienes inscritos a favor de una sociedad extinguida.

El Centro Directivo resume en su resolución la doctrina jurisprudencial de las sentencias de 2011, 20122 y 2013 y su propia doctrina, para concluir que es viable la anotación porque “La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de liquidación es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. artículo 398 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Sin que sea precisa la reapertura del concurso ni autorización del juzgado concursal para embargar el patrimonio remanente porque “La competencia exclusiva y excluyente del Juzgado de lo Mercantil para conocer de las acciones ejecutivas contra el patrimonio del ejecutado es de carácter excepcional y solamente su justifica mientras se está tramitando el concurso; finalizado el mismo, si el auto o sentencia de conclusión del concurso no dispone nada al respecto, el juez del concurso pierde su competencia en materia de ejecuciones sobre los bienes del concursado que no hayan sido objeto de liquidación y no se puede impedir a los acreedores promover la reclamación de sus deudas ante la jurisdicción civil ordinaria o la jurisdicción social”.

Bastando “para que pueda extenderse la anotación de embargo ordenada en una ejecución singular iniciada una vez concluido el concurso por insuficiencia de masa activa, es preciso que quede debidamente acreditado que la finca no ha sido objeto de liquidación en sede concursal o, en caso contrario, que no se ha acordado la reapertura del concurso.

Se considera trasladable la doctrina de esta Resolución a todo tipo de ejecución, incluida el ejercicio de acción directa contra bienes hipotecados o dados en prenda sin desplazamiento.

 Adjudicación en procedimiento de apremio.

La Resolución de 2 de septiembre de 2019, D.G. Garrido Chamorro, (B.O.E. 30 de octubre de 2019) trata sobre una adjudicación directa de bienes inscritos a favor de sociedad extinguida que se había acordado en procedimiento administrativo de apremio tras resultar infructuosa la subasta. Entre otros defectos, la registradora, que había consultado el Registro Mercantil correspondiente en el que constaba que la deudora había tramitado en el juzgado mercantil en momento anterior a la celebración de la subasta la declaración de la apertura de concurso abreviado y simultanea conclusión y archivo por insuficiencia de la masa activa, había calificado desfavorablemente el documento por no acreditarse que no se había reabierto el concurso, lo que rechaza la DGRN (F.D. 8) argumentando:

“Una vez concluido el concurso, la Ley Concursal, en el supuesto del deudor persona jurídica el artículo 178.3 de la Ley Concursal, dispone su extinción y la cancelación de su inscripción. Sin embargo, la práctica judicial ha determinado el ámbito de aplicación del artículo 178.3 de la Ley Concursal, en la dirección de asimilar la situación de la persona jurídica a la de la persona física haciendo extensible a la primera la posibilidad de que los acreedores puedan reclamar el pago de sus deudas”.

“En definitiva una interpretación sistemática y congruente con la subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad extinguida conduce a considerar que no hay inconveniente para que el acreedor inicie o en su caso continúe ejecuciones singulares en reclamación de sus deudas, ya que de no considerarse así se produciría una exoneración del deudor persona jurídica como consecuencia de la extinción, con el siguiente perjuicio a los acreedores y el correlativo beneficio para los socios que recibirían los bienes y derechos que aun figurasen en el activo libres de deudas[6]. Cabe destacar además que el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho sólo está previsto, con determinados requisitos, para la persona física (artículo 178.bis de la Ley Concursal)”.

“En el supuesto de este expediente, la registradora entiende que ha de acreditarse que no ha tenido lugar la reapertura del concurso, pero si eso hubiese ocurrido aparecería la sociedad como concursada en el Portal de Resoluciones Concursales y en el Registro Mercantil, además, tratándose de declaración de concurso y simultáneo cierre del procedimiento por falta de bienes, está claro que el juez de lo Mercantil ha entendido que lo procedente son las ejecuciones aisladas y que no concurren los presupuestos para la reapertura”.

5.2. Transmisión voluntaria de bienes inscritos a favor de la sociedad extinguida.

El único caso resuelto hasta ahora por la DGRN es el de las dos Resoluciones de 10 de marzo de 2017, D.G. Gómez Gálligo, publicadas en el B.O.E. de 23 de marzo de 2017 derivadas de la misma operación que afectaba a distintas fincas.

Se trata de una sociedad limitada que había solicitado y obtenido del juzgado en marzo de 2016 la declaración y simultanea conclusión de concurso. En julio del mismo 2016 uno de los administradores solidarios comparece ante notario en unión de la entidad bancaria que tenía inscrita a su favor dos hipotecas sobre las fincas y de otra mercantil que las va a comprar. Otorgan dos escrituras vinculadas entre sí, que se presentan por este orden: primero aquella en que la entidad bancaria cancela por pago parcial la hipoteca, al estar prevista la venta de la finca y que el precio íntegro le sea entregado a ella, condonando el resto (coinciden los cheques que el acreedor recibe con los entregados por la parte compradora como pago del precio en la otra escritura). Esta otra escritura es la que documenta la venta de la finca a favor de la sociedad mercantil compareciente. Se había solicitado aprobación del juzgado concursal de la compraventa formalizada pero éste se declaró incompetente por no haberse reabierto el concurso.

El registrador cancela la hipoteca pero rechaza inscribir la compraventa por entender que la parte condonada del crédito hipotecario representaba un activo sobrevenido y que el administrador solidario carecía de facultades para representar a la sociedad, una vez, acordada la extinción de su personalidad y la cancelación de todos los asientos registrales.

La Dirección General revoca la nota estimando inscribible el documento. Por un lado no entiende que la condonación parcial de deuda cause la aparición de un activo sobrevenido, por otro, y esto es lo que más nos interesa aquí, reitera la doctrina de la subsistencia de personalidad tras la conclusión del concurso señalando, entre otros argumentos:

F.D. 2. “como también ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, esto no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de las deudas de la sociedad, ni que los bienes que permanezcan a nombre de la sociedad pasen a ser «res nullius “.

F.D. 3. “nada señala la norma cuando la apertura y conclusión del concurso se producen de manera simultánea, de forma que no hay administración concursal designada. El problema es conciliar la personalidad controlada que mantiene la sociedad en orden a su extinción material cuando quedan bienes o derechos a favor de aquella, con su adecuada representación”.

F.D. 5 “el vacío legal existente en torno a la forma de proceder a la liquidación patrimonial, requiere buscar una solución que salvaguarde por un lado los legítimos intereses de los acreedores y por otro los de los socios, facilitando al mismo tiempo la operatividad de la sociedad y su representación hasta la extinción material de la misma, todo ello teniendo en cuenta la dicción literal del artículo 178.3 de la Ley Concursal que ordena la cancelación de la hoja de la sociedad con carácter imperativo y del que se infiere que la conclusión del concurso, la disolución de la sociedad concursada y su cancelación registral deben acordarse en la misma resolución judicial[7].

Cualquier posibilidad razonable debe partir necesariamente de la existencia de unos bienes cuya existencia es perfectamente conocida por el Juzgado que acuerda la conclusión de su concurso y de los que se tiene que poder disponer so pena de congelar la vida jurídica de dicho bien y, en consecuencia, su historial registral. Pero también de la especial situación de la sociedad, disuelta y cancelada pero que, conforme se ha expuesto anteriormente mantiene su personalidad jurídica hasta su extinción material, lo que implica que debe existir un órgano que pueda representarla a tal fin.

En esta situación, con la sociedad disuelta, sin que se haya efectuado por el juez del concurso el nombramiento de administrador concursal y habiendo cesado las limitaciones a las facultades del deudor, la situación es equiparable a aquellas en que la junta social no ha designado liquidador alguno, lo que por otra parte en este caso no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal. La consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación, si bien limitado, como sucede con la personalidad de la sociedad, a las operaciones de liquidación.

Para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las operaciones liquidatorias que afecten a los inmuebles que, como en este supuesto, permanezcan en el haber social será necesario además que se acredite que no se ha solicitado la reapertura del concurso conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Concursal”.

5.3. Inscripción en el Registro Mercantil de acuerdos sociales posteriores a la cancelación de asientos.

 La DGRN ha dictado dos resoluciones sobre solicitudes de inscripción en el Registro Mercantil de acuerdos sociales posteriores a la cancelación de sus asientos.

Nombramiento de liquidador para cobrar créditos sobrevenidos.

La Resolución de 17 diciembre de 2012, D.G. Rodríguez Hernández publicada en el B.O.E. del 25 de enero de 2013 niega a los socios la posibilidad de inscribir una renovación del órgano de administración nombrando un liquidador que pudiera cobrar activos sobrevenidos.

“F.D. 3. A semejanza de la existencia de activo sobrevenido en el supuesto de funcionamiento ordinario de la sociedad, que se traduce en la continuación de las labores de liquidación, cuando la sociedad se extinguió como consecuencia de la existencia de una situación concursal, el precepto señala un efecto similar. Pero a diferencia del supuesto ordinario en el que dichas operaciones se llevan a cabo en el ámbito interno de la sociedad y de conformidad con las reglas ordinarias ahora, y como no puede ser de otro modo, la aparición de activo sobrevenido produce el efecto de reanudar las operaciones liquidatorias en el ámbito del procedimiento concursal y bajo la dirección del mismo Juzgado que conoció anteriormente.

Consecuencia inevitable es que dichas operaciones a realizar en el ámbito del procedimiento concursal sean llevadas a cabo por las personas legalmente previstas al respecto.

Como se desprende de la regulación legal la existencia de activo sobrevenido produce el efecto de reanudar el procedimiento ante el mismo Juzgado y en la misma fase liquidatoria en que se encontraba, liquidación que se lleva a cabo por la administración concursal”.

“F.D. 4. Es evidente que el recurso no puede prosperar y que la pretensión del escrito de recurso de que por aparición de activo sobrevenido se considere que la sociedad en concurso ha dejado de estarlo y se proceda como si aquél no existiera carece de toda base legal.

La protesta de indefensión es igualmente improcedente pues, como queda acreditado, es precisamente dentro del procedimiento previsto legalmente, dentro del procedimiento concursal donde se deben ventilar las cuestiones relativas al patrimonio de la sociedad deudora precisamente como garantía para sus acreedores y para la propia sociedad concursada”.

 Nombramiento de liquidador y aprobación de balance final de liquidación con reparto de patrimonio remanente.

La Resolución de 30 de agosto de 2017, D.G. Gómez Gálligo, publicada en el B.O.E. de 21 septiembre de 2017 declara inscribible una escritura en que la junta general universal de una sociedad cuya hoja registral había quedado cancelada tras un concurso exprés, acuerda la disolución de la sociedad conforme al artículo 368 de la Ley de Sociedades de Capital, el nombramiento de liquidador, la aprobación del el balance final de la liquidación, el reparto del activo resultante (65,63 euros), y declarar liquidada y extinguida la sociedad, con solicitud de la cancelación de su hoja registral.

Se admite la inscripción por la siguiente razón, contenida en el F.D. 3. “Ciertamente, debe entenderse en vía de principio que, habiéndose hecho constar en el presente caso la extinción de la sociedad con cancelación de la hoja registral como consecuencia del auto de declaración de cierre del concurso de acreedores, es improcedente inscribir una ulterior escritura de extinción de dicha sociedad (cfr. artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil). No obstante, debe tenerse en cuenta que en el supuesto de este expediente el concurso se ha declarado y concluido sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación, por lo que, al haber relaciones jurídicas pendientes, la liquidación societaria complementaria, fuera del concurso, no debe quedar al margen del Registro Mercantil. A estos efectos, el cierre de la hoja registral, por su propia configuración, debe admitir posibles asientos posteriores como los solicitados por el recurrente. En efecto, el nombramiento de liquidador es una vicisitud posterior a la cancelación que interesa a terceros; y, sin duda, las operaciones de liquidación reflejadas en la escritura calificada (aprobación del balance de liquidación y reparto del exiguo activo resultante -65,63 euros-) constituyen otras vicisitudes de la sociedad que interesan también al liquidador, en cuanto comportan un efectivo cumplimiento de su cometido, de suerte que está justificado su reflejo registral «post mortem». Por lo demás, tal constancia registral tiene claro apoyo en la aplicación analógica de lo establecido en el artículo 248, apartados 1 y 2, del Reglamento del Registro Mercantil, respecto de la inscripción -no obstante la cancelación efectuada- del valor de la cuota adicional de liquidación que hubiera correspondido a cada uno de los antiguos socios en caso de activo sobrevenido”.

 

6.- RECAPITULACIÓN SOBRE JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA

6.1. Aptitud de la sociedad extinguida para ser demandada.

 La jurisprudencia T.S. sea con el concepto de personalidad controlada o con el de personalidad latente admite que la sociedad extinguida previo otorgamiento de escritura pública prevista en el artículo 395 seguida de cancelación de asientos conforme al artículo 396 de la Ley de Sociedades de Capital sea demandada y continúe representada por su órgano de administración, vinculando su actuación al patrimonio social que pueda subsistir y también al de los socios que hayan percibido cuota de liquidación. De esta jurisprudencia cabe extraer que se consideran estas actuaciones como complementarias de la liquidación propiamente dicha.

6.2. Aptitud de la sociedad extinguida para otorgar actos inscribibles.

 La doctrina de la DGRN admite la ejecución seguida contra fincas inscritas a favor de la sociedad extinguida así como la inscripción en el Registro de la Propiedad de la transmisión voluntaria de las mismas y que, pese a aparecer extinguida la sociedad mercantil, se inscriban en el Registro Mercantil los acuerdos sociales tomados por la junta y elevados a público por el liquidador por ella nombrado siempre que sean congruentes con la situación de la sociedad. Se parte también del carácter complementario que estas actuaciones tienen respecto de las que fueron objeto del procedimiento concursal y se considera que la existencia de un patrimonio remanente obliga a reconocer a la sociedad y a sus órganos las facultades precisas para terminar el proceso liquidatorio.

 

7.- CRITERIOS DE CALIFICACIÓN REGISTRAL

7.1. Preferencia de la Legislación Concursal.

 La legislación concursal debe ser de aplicación prioritaria si la extinción de la sociedad mercantil es consecuencia de un concurso de acreedores formalmente declarado puesto que tanto el Código de Comercio como la Ley de Sociedades de Capital se remiten a la Ley Concursal cuando el patrimonio es insuficiente para satisfacer a todos los acreedores. La existencia de fincas o derechos inscritos a favor de una sociedad que ha sido declarada en un concurso que ha concluido sin haber podido atender a todos los acreedores por insuficiencia de patrimonio, se haya acordado la conclusión simultáneamente o no a la declaración, obliga a que toda actuación posterior sobre dicho patrimonio remanente se verifique de acuerdo con la legislación concursal, con intervención del administrador concursal y bajo la supervisión del juzgado del concurso a quien corresponde declarar la reapertura si es que dicho patrimonio no era conocido o concurre cualquier otra circunstancia que lo justifique.

7.2. Mantenimiento de los órganos sociales que actúan conforme la legislación societaria.

La Ley Concursal deja de ser aplicable si se ha cerrado el concurso y no se acuerda la reapertura. En este caso, no existiendo en el caso de concurso de persona jurídica norma similar a la del artículo 176 bis 4 que prevé para el caso de persona natural el nombramiento de un administrador concursal que liquide el patrimonio, debe procederse al nombramiento de quien ejecute las operaciones que materialmente concluyan la liquidación lo que quiere decir que si antes del concurso la sociedad mercantil ya había sido disuelta o lo fue durante el proceso, habrá de nombrarse un liquidador. Y si no se produjo dicha disolución, por ejemplo en caso de concurso exprés, habrá de acordarse con carácter previo tanto la disolución como el nombramiento de liquidador.

 

8.- APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LA PERSONALIDAD LATENTE O CONTROLADA

8.1. Ejecución sobre bienes de la sociedad extinguida.

Recuerdo que la STS 324/2017 de 24 de mayo declara que “a efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes”

Tratándose de procedimientos judiciales o administrativos, admitido sin ambages por la jurisprudencia que cabe no solo proseguir sino también iniciar ejecuciones contra el patrimonio remanente tras la extinción de la sociedad, que estará representada por el liquidador, parece que tanto los embargos como las adjudicaciones subsiguientes deben anotarse o inscribirse bastando que el órgano judicial o administrativo actuante haga constar haberse entendido el procedimiento con el titular registral sin mayor determinación.

Únicamente se precisa acreditar que el bien embargado o adjudicado formó parte del inventario de activos del concurso sin llegar a disponerse de él. Se trata de una precaución necesaria para evitar tanto que se opere sobre activos que se sustrajeron al conocimiento del juzgado concursal como que se pretenda trabar o enajenar bienes que fueron realizados en el seno del concurso aunque, por cualquier razón no se haya inscrito su transmisión.

 En este sentido creo que puede tener gran utilidad que el administrador concursal deje constatado con toda precisión cuáles son los bienes y derechos del concursado que, pese a aparecer debidamente inventariados, no se ha considerado oportuno realizar, es decir los que forman parte del patrimonio remanente. En el caso del concurso sin masa o concurso exprés del art. 176. Bis. 4 L.C. podría tener gran utilidad que en el propio auto a que se refiere dicho artículo se refleje con detalle suficiente el patrimonio del concursado que se ha tenido en cuenta a la hora de resolver su insuficiencia evidente para hacer frente a los créditos contra la masa.

Por el contrario no parece necesario que se acredite que no se ha producido reapertura del concurso, bastando la consulta directa de la hoja de la sociedad en el Registro Mercantil.

8.2. Ejercicio judicial de acciones que competen a la sociedad extinguida.

Creo que, respecto de la legitimación activa de la sociedad debe seguirse el mismo criterio que acabamos de exponer respecto de la legitimación pasiva. Sin desconocer las diferencias, se trata, en última instancia, de su capacidad para ser parte. Habrá de tratarse de acciones o derechos conocidos cuando se cerró el concurso pero que no se han considerado con entidad suficiente para impedir la conclusión. Admitida por el órgano judicial la demanda entablada en nombre de la sociedad extinguida podrán inscribirse las medidas cautelares, embargos y adjudicaciones que del propio proceso resulten sea a favor de tercero sea a favor de la propia sociedad.

8.3. Transmisión voluntaria de bienes de la sociedad extinguida.

Hemos visto que la Resolución DGRN de 30 de agosto de 2017 admite la inscripción de la escritura que eleva a publico acuerdos sociales por los que “se disuelve la sociedad conforme al artículo 368 de la Ley de Sociedades de Capital, se nombra liquidador, se aprueba el balance final de la liquidación, se reparte al activo resultante (65,63 euros), y se declara liquidada y extinguida la sociedad, con solicitud de la cancelación de su hoja registral” pese a constar previamente cancelados todos los asientos por conclusión en concurso exprés.

Si, pese a la extinción de la sociedad mercantil, se precisa llevar a cabo un acto inscribible sobre patrimonio remanente parece que el procedimiento debe ser distinto según que conste o no conste en la hoja cancelada, la disolución de la sociedad.

8.3.1. Sociedad extinguida no disuelta.

 Si en el procedimiento concursal no llegó a acordarse la disolución de la sociedad antes de dictarse el auto de conclusión se deben reconocer facultades al órgano de administración para convocar junta general que acuerde dicha disolución y el nombramiento de liquidador[8].

No parece que pueda existir dificultad en incardinar la situación de la sociedad en uno o varios de los supuestos de disolución obligatoria del artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital siendo aplicable el régimen de convocatoria y adopción de acuerdos de los artículos 365 y 366 de la misma Ley así como la conversión del órgano de administración en órgano de liquidación que, con carácter subsidiario, prevé el artículo 376.1 de la Ley de Sociedades de Capital. Si fuera precisa la intervención del juzgado mercantil para suplir al órgano social se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 125 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

La doctrina de la Resolución de 30 de agosto de 2017 es plenamente confirmada por la Resolución de 2 de septiembre de 2019, que dice: “En los casos de simultánea declaración y conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, el denominado «concurso exprés» el juez habrá de limitarse a aplicar artículo 176. bis. de la Ley Concursal y «a partir de ahí, que sean los órganos sociales los que, conforme a la legislación societaria procedan a disolver y liquidar la mercantil, para posteriormente extinguir la misma», lo que además enlaza con el criterio jurisprudencial de continuación de la personalidad jurídica de la sociedad, si bien modalizada en los términos antes expuestos, hasta su liquidación material”.

No se me oculta que en el único caso de transmisión voluntaria de inmuebles resuelto por la DGRN, que es el de la Resolución de 10 de marzo de 2017, había actuado directamente uno de los administradores solidarios vendiendo las fincas sin acuerdo formal de disolución y conversión en liquidador. Pero es que dicha Resolución parte de la base de que “con la sociedad disuelta, sin que se haya efectuado por el juez del concurso el nombramiento de administrador concursal y habiendo cesado las limitaciones a las facultades del deudor, la situación es “equiparable a aquellas en que la junta social no ha designado liquidador alguno, lo que por otra parte en este caso no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal(F.D. 5). Habiendo cambiado el criterio del Centro Directivo sobre este particular, según inequívocamente resulta de las Resoluciones de 30 de agosto de 2017 y 2 de septiembre de 2019, a mi juicio no hay razón para mantener la anterior doctrina. También me parece la mejor opción desde el punto de vista de la calificación del Registrador de la Propiedad que se verá auxiliado por la constancia en el Registro Mercantil, después de la cancelación formal de asientos, de la inscripción del cargo que otorga el acto dispositivo.

8.3.2. Sociedad extinguida disuelta sin cese de liquidador.

 Si al tiempo de acordarse la conclusión del concurso la sociedad estaba ya disuelta conforme al régimen de la Ley de Sociedades de Capital manteniendo su cargo el órgano de liquidación sin perjuicio de las funciones de intervención o sustitución atribuidas al administrador concursal, al quedar cesado éste indefectiblemente al cerrarse el concurso, el efecto que se produce es el de que el liquidador recupera la plenitud de sus facultades, siempre en el contexto de haber sido declarada la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad, correspondiéndole la representación en actos dispositivos y la formalización de todas las operaciones complementarias precisas hasta dejar definitivamente cerrada la hoja de la sociedad.

8.3.3. Sociedad extinguida disuelta habiendo cesado el órgano de administración social conforme a la legislación concursal.

Si en el concurso se abrió la fase de liquidación que lleva aparejada la disolución de la sociedad y el cese del órgano de administración o liquidación que es sustituido por el administrador concursal, la conclusión del concurso que conlleva el cese de la actuación de éste obliga, en mi opinión, a renovar el nombramiento de liquidador. El acuerdo habrá de tomarse conforme a las reglas aplicables al tipo social de que se trate, respetando las estatutarias.

A estos efectos, además de la posibilidad de celebrar todos los socios junta universal, podrá acudirse al letrado A.J. o Registrador Mercantil para que convoque junta para nombrar liquidador, conforme al régimen de convocatoria en casos especiales del artículo 171 L.S.C. Y si no se alcanza acuerdo de nombramiento de liquidador podrá también acudirse al régimen subsidiario de nombramiento previsto en el artículo 377.2 de la misma Ley, debiendo hacer el nombramiento el Letrado A.J. o el Registrador Mercantil con posibilidad de recurso ante el Juez de lo Mercantil.

También es posible, a mi juicio, que convoque la junta general el último órgano inscrito antes de la disolución porque la Ley de Sociedades de Capital faculta en ciertos casos a un administrador (art. 171) o liquidador (art. 377.1) que no podría convocar junta en condiciones de normalidad, para que lo haga con el único propósito de nombrar al órgano que se encargue de la administración o liquidación y, a mi juicio, este es un caso perfectamente subsumible en dicha habilitación especial. En coherencia con el reconocimiento de dicha facultad al administrador/liquidador cesado creo que debe serle notificado el nombramiento de quien le sustituya en el caso del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, teniendo en cuenta que la Resolución de 8 febrero 2016 publicada en el BOE de 10 de marzo de 2016 exigió que dicha notificación se practicara a un administrador cuyo cargo no estaba vigente por haber caducado[9].

Inscrito el nombramiento podrán inscribirse en el Registro de la Propiedad los actos que dicho liquidador otorgue relativos a bienes o derechos de la sociedad y en el poco probable, pero no imposible caso, de que tras la conclusión del concurso se hayan extinguido todas las deudas sociales y quede algún remanente, será el mismo liquidador el encargado de convocar a los socios para aprobar un balance final de liquidación, pagar la cuota de liquidación y formalizar la escritura de extinción que tendrá acceso al Registro Mercantil, según hemos visto que admite la DGRN, pese a la cancelación formal de asientos derivada de la conclusión del concurso, como asiento complementario del que contiene dicha cancelación.

Para todos los supuestos de disposición voluntaria vale decir que no desconozco que, con alguna significativa excepción, la inscripción en el Registro Mercantil del órgano de administración o liquidación de la sociedad de capital es obligatoria, pero no constitutiva, por lo que puede actuar sin estar inscrito. Las soluciones que ofrezco parten de la base de que el Registrador de la Propiedad puede consultar el Registro Mercantil y constatar que, pese a haberse cancelado todos los asientos de la hoja de la sociedad, existe en ella todavía un órgano con capacidad, siquiera limitada pero suficiente, para disponer de los bienes de la sociedad latente. No niego la existencia de otras posibles alternativas en las que el Registro Mercantil quede al margen, pero, teniendo en cuenta lo complicado de la situación, si tuviera que aconsejar a alguien que quiera comprar bienes del patrimonio remanente no se me ocurriría recomendarlas.

 

9.- ALTERNATIVA QUE PRESUPONE QUE NO PUEDEN ACTUAR LOS ÓRGANOS SOCIALES

Como ya he dicho en ninguno de los casos resueltos por el Tribunal Supremo en las sentencias transcritas la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil fue consecuencia una resolución judicial acordando la conclusión del concurso por insuficiencia patrimonial.

Aunque el concurso tiene características diferenciales, porque en él no hay acuerdo dirigido a la extinción de la sociedad adoptado por los socios ni se les puede exigir responsabilidad con el límite de lo recibido como cuota de liquidación (que por definición no puede existir), no me parece previsible que de ello pueda derivarse una doctrina legal distinta respecto del reconocimiento de la legitimación pasiva de la sociedad en los términos indicados, máxime si tenemos en cuenta que la Sentencia de 24 de mayo de 2017 transcribe y asume la doctrina DGRN de la Resolución de 14 de diciembre de 2016 que se dicta para una extinción concursal de sociedad.

Pero puede plantearse qué alternativa existiría en el caso de rechazarse el traslado en bloque de la doctrina de la personalidad latente o controlada a los actos de disposición voluntaria de los bienes sociales que permanezcan inscritos a favor de la sociedad.

Parece que la solución alternativa del problema que plantea el patrimonio residual habría de partir de la base de que la extinción de personalidad y cancelación de asientos no permite mantener la operatividad de los órganos sociales, al menos respecto del otorgamiento de actos voluntarios de disposición.[10]

En tal caso creo que debería admitirse la disposición que puedan hacer tanto el socio único como todos los socios actuando conjuntamente, siempre que puedan acreditar que lo son, al no poder la sociedad como tal adoptar acuerdos de ningún tipo. Esta es, creo, la única alternativa posible para quienes consideran que la cancelación registral es constitutiva de la pérdida de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil por lo que debe considerarse a los socios como dueños del patrimonio del que no se haya dispuesto en la liquidación. Es también una opción que consideramos viable en el Manual de Buenas Practicas Concursales y Registrales.[11]

Respecto de la forma de acreditar la identidad de los socios no puedo extenderme aquí en el estudio de las distintas posibilidades en función del tipo social. Con carácter general el artículo 6.2 de la Ley Concursal exige que en la memoria que forma parte del escrito solicitando la declaración de concurse conste, si el deudor es persona jurídica, la identidad de los socios o asociados de que tenga constancia. En todo caso y con relación a la sociedad limitada, que es con mucha diferencia la predominante entre las sociedades mercantiles españolas, el artículo 104 de la Ley de Sociedades de Capital impone la obligación a la sociedad de llevar un Libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas de forma que la sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro. Además el propio Registro Mercantil constituye prueba de la titularidad de las participaciones sociales en los casos de unipersonalidad declarada o de que se trate de sociedades profesionales y, al estar prevista en el artículo 106 de la misma Ley de Sociedades de Capital que la transmisión de las participaciones sociales deberá constar en documento público, el propio documento, notarial, judicial o administrativo constituye prueba a estos efectos, como, con referencia al notarial, ha reconocido la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre otras, en la Resolución de 21 de noviembre de 2019.

La eventual contraprestación será recibida en este caso por los socios. Es dudoso que los acreedores puedan pedir que se reabra el concurso para repartirse dicha contraprestación, dada la referencia del artículo 179.2 de la Ley Concursal a “bienes aparecidos con posterioridad “puesto que partimos de la base de que se trata de fincas cuya existencia ha sido conocida en un concurso que se ha cerrado sin disponer de ellas.

En todo caso, recordemos que, una vez concluido el concurso, los acreedores han podido instar la prosecución de los procedimientos en que se hayan trabado dichas fincas, manteniéndose la vigencia de las medidas cautelares adoptadas antes de la declaración, como regla general; que se han podido iniciar otros nuevos y que, en todo caso, seguirán vigentes y susceptibles de ejecución las hipotecas y demás garantías reales inscritas.

En este sentido, dice la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de diciembre de 2018, D.G. Garrido Chamorro, publicada en el B.O.E. de 28 de enero de 2019 que no existe obstáculo para inscribir la extinción de la sociedad acordada por los socios cuando, pese a existir acreedores, no hay patrimonio alguno con el que satisfacerles, sin que sea preciso tramitar un procedimiento concursal porque “ en el ámbito estrictamente registral no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concursosin que se perjudique a los acreedores por cuanto no obstante la cancelación registral de los asientos, estos “al margen del procedimiento concursal, pueden iniciar un procedimiento de ejecución singular contra la sociedad y contra los socios, administradores o liquidadores si la falta de pago de la deuda por la sociedad es a ellos imputable, mediante el ejercicio de la acción individual de responsabilidad (cfr. artículos 397 a 400 de la Ley de Sociedades de Capital), con posibilidad de ejercitar las acciones previstas en el Código Civil para los actos realizados en fraude de acreedores (artículo 1291.3.º) o la acción revocatoria o pauliana (artículo 1111)”.

 Cabe entender que si los socios perciben alguna cantidad como consecuencia de estas operaciones liquidatorias tendrán respecto de ella la responsabilidad frente a los acreedores de la sociedad que la Ley de Sociedades de Capital impone a quien percibe cuota de liquidación como contraprestación por la amortización de las participaciones de la sociedad extinguida, conforme a la propia Ley.

Pero, a mi juicio, si entendemos facultados a los socios para transmitir la finca, el destino de la contraprestación no condiciona la inscripción del documento que la formalice.

 

10.- ATRIBUCIÓN DEL PATRIMONIO REMANENTE POR EL JUEZ DEL CONCURSO

De aprobarse el Texto Refundido de la Ley Concursal tal y como se ha sometido a información pública la situación cambiaría mucho.

Texto del Anteproyecto.

“Artículo 484.- Efectos específicos en caso de concurso de persona jurídica

  1. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del concursado persona jurídica acordará la extinción de la persona jurídica concursada y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme.
  2. De existir bienes o derechos en la masa activa al tiempo de decretarse la conclusión del concurso, el juez, en la misma resolución en que la acuerde, decidirá sobre la atribución de esos bienes y derechos y, de estar hipotecados o pignorados, se darán en pago al titular del derecho real de garantía”.

Del extenso informe sobre dicho Anteproyecto aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 26 de septiembre de 2019, que se muestra favorable a esta novedad, destaco dos apartados:

“457.- La solución plasmada en el Anteproyecto, que habilita, en estos casos, la conclusión del concurso y la simultánea adjudicación judicial del patrimonio de la concursada, se articula, a través del referido mandato al Juez del concurso, dotado, a su vez, de una amplia discrecionalidad en su marco de actuación, ofreciendo una solución que, en nuestro parecer, configura una regla de cierre del sistema, consustancial al fin que persigue la norma”.

“459.- Esta innovación, a nuestro juicio, no excedería de los márgenes de delegación conferidos para la elaboración del texto refundido, en tanto la solución legal ofrecida vendría a completar y a colmar la laguna detectada, laguna “legis”, con un contenido que, pese a ser innovador, derivaría del propio sistema que se está refundiendo, en el que abundan los ejemplos que hacen descansar, en las correspondientes decisiones judiciales, la posibilidad de adecuar, a cada supuesto concreto, previsiones generales recogidas en la ley”.

Según nos informó en el transcurso del debate un magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid que ha intervenido en la redacción del Texto Refundido, el propósito que anima a la comisión redactora es que el juez disponga libremente de los bienes del patrimonio residual que no estén gravados con derechos con privilegio especial. Se parte de la base de que normalmente si queda algo por liquidar es porque el privilegio absorbe de sobra el valor, de ahí la adjudicación, o porque tiene un valor irrelevante, lo que justificaría que se confiera al juez del concurso facultades dispositivas.

 En mi opinión la redacción plantea dos problemas de cierto calado. Respecto del acreedor privilegiado parece que obligarle a aceptar una dación en pago que extinga la deuda es ir más lejos de lo que previenen los textos armonizados y refundidos en la actualidad por lo que creo que la inscripción a su favor del acuerdo correspondiente debe al menos recoger o ir acompañado de su aceptación expresa . Y, respecto de los demás bienes, creo que si se va a prescindir de la regla legal de atribución a los socios de los bienes sociales tras la liquidación de la sociedad, lo que se justificaría por no haberse pagado todas las deudas, debe decirse con toda claridad que los socios en este caso perdieron todo derecho al patrimonio residual desde el momento en que la sociedad fue declarada extinguida.

 


[1] Este estudio es la base de mi intervención en la jornada organizada por el Colegio de Registradores el 22 de enero de 2020 que, con el título CONCURSO DE ACREEDORES Y REGISTRO. PUNTOS DE ENCUENTRO nos ha reunido en Madrid a un grupo de magistrados especialistas, letrados AJ y registradores de la propiedad y mercantiles.

[2] L.S.C. Artículo 398. Activo sobrevenido.

1. Cancelados los asientos relativos a la sociedad, si aparecieran bienes sociales los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda, previa conversión de los bienes en dinero cuando fuere necesario.

2. Transcurridos seis meses desde que los liquidadores fueren requeridos para dar cumplimiento a lo establecido en el apartado anterior, sin que hubieren adjudicado a los antiguos socios la cuota adicional, o en caso de defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar del juez del último domicilio social el nombramiento de persona que los sustituya en el cumplimiento de sus funciones.

[3] Este régimen se aplica incluso en el caso de concurso exprés, lo que nos movió a inclinarnos en el Manual de Buenas Practicas Concursales y Registrales (Thomson Reuters, 2016, pág. 148) por recomendar, como regla general, que se declare el concurso sin proceder simultáneamente al archivo por insuficiencia de bienes de la persona jurídica concursada. De esta forma se designa a un Administrador Concursal que informe previamente sobre si se cumplen los presupuestos de la conclusión y sin cuya participación se hace difícil que el juez aprecie de forma evidente, manifiesta o notoria, si cabe acudir a reclamar desembolsos de aportaciones o de prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento (artículo 48 bis.2 L.C.); la responsabilidad patrimonial personal subsidiaria de los socios (artículo 48 bis.1 L.C. ) o, por último, la responsabilidad en que puedan incurrir administradores de hecho o de derecho, o liquidadores en determinados supuestos al calificarse el concurso (artículo 172 bis L.C. , con la posibilidad del embargo cautelar del artículo 48 ter L.C.), o terceros que puedan ser considerados cómplices (artículo 166 L.C.).

 Obviamente si existen bienes inscritos a favor de la sociedad mayor debería ser la resistencia a la utilización del expeditivo procedimiento del art. 176. Bis. 4 que crea más problemas de los que soluciona en este caso.

[4] L.S.C. Artículo 399. Pasivo sobrevenido.

1. Los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación.

2. La responsabilidad de los socios se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores.

[5] L.S.C. Artículo 400. Formalización de actos jurídicos tras la cancelación de la sociedad.

1. Para el cumplimiento de requisitos de forma relativos a actos jurídicos anteriores a la cancelación de los asientos de la sociedad, o cuando fuere necesario, los antiguos liquidadores podrán formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con posterioridad a la cancelación registral de ésta.

2. En defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar la formalización por el juez del domicilio que hubiere tenido la sociedad

[6] De esta declaración se deduce que la DGRN entiende que pertenece a los socios el patrimonio relicto si no interesa su ejecución extraconcursal a los acreedores sociales.

[7] Por tanto la DGRN se alinea con la jurisprudencia menor que cito como dominante en el apartado 4, rechazando periodos intermedios.

[8] En el debate posterior a mi intervención la magistrada especialista Barbara Córdoba, Coordinadora de la Jornada, expresó su parecer de que, una vez acordada la extinción de la sociedad, debe entenderse que ha sido judicialmente disuelta. De aceptarse esta postura el supuesto se asimilaría al del apartado 8.3.3. y bastaría que la junta nombre liquidador. Mi propósito es ofrecer soluciones avaladas por la DGRN y, en este caso, las dos Resoluciones que cito en este apartado recogen la referencia a que se adopte el acuerdo de disolución, lo que no quiere decir que no considere razonable que si los socios más que acordar disolverse se reúnen para constatar que, tras la extinción de la sociedad, solo resta liquidar lo que quede y nombran al encargado de hacerlo, vaya a existir obstáculo para extender el asiento del nombramiento correspondiente en la hoja de la sociedad.

(9) No se me oculta que existe una corriente doctrinal que entiende, a partir de la última redacción del art. 145.3 L.C. y su referencia a que la apertura de la liquidación comporta “en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte» que cabe la coexistencia de una administración concursal encargada de la liquidación y una administración social que, además de las referidas funciones representativas, tenga otras no muy bien especificadas. No comparto este criterio. De hecho si se ha practicado la inscripción correspondiente de la apertura de la fase de liquidación en la hoja de la sociedad, de su consulta resultará que el cargo de administrador o liquidador no estaba vigente cuando se acuerda la conclusión del concurso, siendo el administrador concursal el último órgano encargado de la gestión y representación de la sociedad. Por lo demás, el proyecto de Texto Refundido de la Ley Concursal sale claramente al paso de dicha opinión doctrinal reproduciendo el texto transcrito del art. 145.3 L.C. con la importante salvedad de que añade a todos los efectos después de la palabra “sustituidos “(art. 413.3).

[10] Las sucesivas redacciones del 178.2 L.C. abundarían en esa línea por cuanto el legislador fue sensible a la crítica de ser incongruente decir que “En los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes” si, a continuación va a sancionar terminantemente la extinción de la personalidad jurídica de la deudora que debe contener la misma resolución, y, por ello se reformó el artículo para sustituir “deudor” por “deudor persona natural”, que es lo que dice la redacción vigente.

[11] Ver página 156

 

 

NOTA DEL 7 DE MAYO DE 2020:

Una vez publicado el Texto Refundido, el artículo equivalente, que es el art. 485 dice:

Artículo 485. Efectos específicos en caso de concurso de persona jurídica.

La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del concursado persona jurídica acordará la extinción de la persona jurídica concursada y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme.

Se descartado, por tanto, la atribución al juez de facultades dispositivas, aunque, lamentablemente, no se ha previsto nada sobre el régimen jurídico aplicable en estos casos, lleno de dudas como expuse. Es cierto que un Texto Refundido puede no reunir las condiciones para legislar sobre este extremo al no venir justificado por la legislación a refundir pero, en todo caso, creo que todos los que tenemos que intervenir en los actos jurídicos post conclusión del concurso de personas jurídicas extinguidas  y, en particular, en los actos dispositivos sobre bienes o derechos inscritos a su favor, agradeceríamos enormemente que el legislador dicte disposiciones generales sobre la materia.

Estamos hablando de una ingente cantidad de propiedades sumidas actualmente en la inseguridad,  con el coste que esto supone. No puede ser tan complicado hacerlo.

A la vista del dictamen de la Comisión Permanente del  Consejo de Estado emitido el 26 de marzo de 2020, resulta que la supresión de la facultad dispositiva del juez fue una de las observaciones esenciales.

Su supresión, por tanto constituía condición para que el Texto Refundido  pudiera incluir que se dicta de acuerdo con el Consejo de Estado.

Dice así:

J) Título XI: Conclusión y reapertura del concurso de acreedores

 Artículo 485 TR: efectos específicos de la conclusión del concurso en caso de concurso de persona jurídica

 En relación con los efectos de la conclusión del concurso de una persona jurídica, el artículo 485.2 TR introduce una importante novedad al reconocer la posibilidad de adjudicación de bienes o derechos de la masa activa, en los siguientes términos:

 “De existir bienes o derechos en la masa activa al tiempo de decretarse la conclusión del concurso, el juez, en la misma resolución en que la acuerde, decidirá sobre la atribución de esos bienes y derechos y, de estar hipotecados o pignorados, se darán en pago al titular del derecho real de garantía”.

 Con independencia del juicio que pueda merecer la disposición proyectada y de la eventual oportunidad de facilitar la conclusión del concurso en estos casos de insuficiencia de la masa con patrimonio pendiente de liquidación, una previsión de este tipo no puede incorporarse, por su carácter estrictamente innovador, a través de un texto refundido. Debe procederse, por tanto, a su supresión. Esta observación tiene carácter esencial en el concreto sentido recogido por el artículo 130, número 3, del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-12. Por Álvaro Martín. Gobierno en funciones.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 12

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

GOBIERNO EN FUNCIONES

Informa EL PAIS de que la Abogacía del Estado considera que el «Gobierno en funciones» no es competente para librar anticipos a las Comunidades Autónomas, según un informe fechado el 27 de agosto de 2019 que pone, negro sobre blanco, lo que ya había informado antes verbalmente.

Están en juego nada menos que 7.500 millones de euros cuya retención está provocando un verdadero trastorno para los destinatarios, de hecho la Generalitat catalana ha presentado ya una demanda (lo que no deja de ser una buena noticia, dada la afición a las vías de hecho a que nos tienen acostumbrados) para que se condene al Estado a entregarle su parte.

El argumento esencial del informe AE (no accesible por el momento) se encuentra, según la misma información y otras aparecidas en distintos medios en la jurisprudencia existente sobre lo que puede hacer y lo que no puede hacer un Gobierno en funciones.

A este respecto es fundamental la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2005 que acompaño y que versa sobre el ejercicio del derecho de indulto.

La clave es la aplicación del artículo 21 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que dice:

Artículo 21. Del Gobierno en funciones.

  1. El Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales, en los casos de pérdida de confianza parlamentaria previstos en la Constitución, o por dimisión o fallecimiento de su Presidente.
  2. El Gobierno cesante continúa en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno, con las limitaciones establecidas en esta Ley.
  3. El Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas.
  4. El Presidente del Gobierno en funciones no podrá ejercer las siguientes facultades:
    1. Proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras, o de las Cortes Generales.
    2. Plantear la cuestión de confianza.
    3. Proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo.
  5. El Gobierno en funciones no podrá ejercer las siguientes facultades:
    1. Aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado.
    2. Presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado.
  6. Las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarán en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno esté en funciones como consecuencia de la celebración de elecciones generales.

A partir de dicho mandato legal dice el Tribunal Supremo en la sentencia citada:

F.D. QUINTO:

«La Constitución es tajante, ordena al Gobierno que continúe ejerciendo sus funciones tras su cese y no excluye expresamente ninguna de entre las que quiere que sigan siendo ejercidas (…)Sin embargo, el silencio del artículo 101 del texto fundamental sobre las eventuales restricciones del cometido del Gobierno en funciones después de haber impuesto su existencia e, incluso, el hecho de que no se remita a tal efecto a la Ley, a diferencia de lo que hace en otras hipótesis, nos han de advertir sobre el sumo cuidado con el que ha de afrontarse la tarea de definir qué es lo que no puede hacer

F.D. OCTAVO:

» el Gobierno en funciones ha de continuar ejerciendo sus tareas sin introducir nuevas directrices políticas ni, desde luego, condicionar, comprometer o impedir las que deba trazar el que lo sustituya. El cese priva a este Gobierno de la capacidad de dirección de la política interior y exterior a través de cualquiera de los actos válidos a ese fin, de manera que será preciso examinar, caso por caso, cuando surja controversia al respecto, si el discutido tiene o no esa idoneidad en función de la decisión de que se trate, de sus consecuencias y de las circunstancias en que se deba tomar.

F.D. NOVENO:

«Por lo demás, situados en esta perspectiva, es posible apreciar que el mismo legislador asume esa interpretación porque en el apartado quinto del artículo 21 se preocupa por prohibir al Gobierno en funciones aprobar el proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado (a) y presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado (b). Es decir, la Ley prohíbe al Gobierno en funciones utilizar los principales instrumentos de orientación política, pues los Presupuestos Generales del Estado no son sino la traducción en términos de ingresos y gastos de la dirección política que el Gobierno quiere llevar a la práctica en el ejercicio de que se trate (…)En definitiva, el despacho ordinario de los asuntos públicos comprende todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno. Y esa cualidad que excluye a un asunto del despacho ordinario ha de apreciarse, caso por caso, atendiendo a su naturaleza, a las consecuencias de la decisión a adoptar y al concreto contexto en que deba producirse.»

De acuerdo con las informaciones periodísticas el informe AE considera que entre las “orientaciones políticas” que tiene vedadas un Ejecutivo en funciones está la aprobación de los Presupuestos, pero también “la revisión de las entregas a cuenta a las comunidades” por “su fuerte trascendencia cuantitativa y cualitativa”.

Se me ocurre, acudiendo a fórmulas más propias del derecho privado, pero tal vez útiles, que, en defecto de una prohibición legal expresa relativa a la entrega de anticipos, una eventual duda sobre si su libramiento inmediato pudiera comprometer la acción de un gobierno futuro que sustituya al que está en funciones podría salvarse si los eventuales «perjudicados» por esa vinculación (entendiendo por tales los principales partidos con representación parlamentaria) suscribieran una solicitud solemne dirigida al Gobierno en funciones para que libre los correspondientes mandamientos de pago por entender que existen las razones de interés general que exige el texto legal antes transcrito, con expresa renuncia a una eventual impugnación futura del acuerdo gubernamental basada en haber sobrepasado sus facultades y condicionado indebidamente la acción del gobierno que salga del Parlamento.

28 de agosto de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

ABUSOS EN EL MANTENIMIENTO DEL ASCENSOR (NO TODO VAN A SER BANCOS)

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 469/2019, de 17 de septiembre de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:2795) fija en tres años (siguiendo el criterio de la Comisión Nacional de la Competencia, ojo con la importancia que pueden tener sus informes en un momento dado) el plazo máximo que, como regla general, puede pactar la empresa que se encarga del mantenimiento del ascensor con la Comunidad de Propietarios. Si se pacta un plazo superior, salvo que concurran circunstancias excepcionales, debe considerarse que se trata de una estipulación abusiva que no obliga a la comunidad por lo que, en el caso concreto ni está obligada a mantener el contrato ni tiene que indemnizar a la empresa por aplicación de la cláusula penal prevista y firmada al contratar el servicio.

Llamo la atención sobre dos aspectos:

1.º- El primero es que en este tipo de contratos aunque se haya podido probar que se trató de cláusula negociada, que no era el caso, ello no impide que se declare la nulidad por abusividad:

F.D. SÉPTIMO. 4. “(…)El hecho de que la cláusula que establece la duración del contrato hubiera sido negociada no excluye que pueda controlarse su legalidad y declararse su nulidad si la duración se considerara excesiva.

La interdicción de las cláusulas de duración excesivas en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado no resulta solamente de la previsión del art. 87.6 TRLCU (ubicado en el capítulo II sobre «cláusulas abusivas», en el título II sobre «condiciones generales y cláusulas abusivas», del libro II), que considera abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente en que se contenga «la imposición de plazos de duración excesiva«. El art. 62.3 TRLCU (ubicado en el capítulo I, de «disposiciones generales», del título I, sobre «contratos con los consumidores y usuarios», del libro II), refiriéndose a los «contratos con consumidores y usuarios» en general (art. 62.2 TRLCU), y no solo a los integrados por cláusulas no negociadas, establece:

«En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva».

Esta norma fue introducida por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, y no se vincula al desarrollo de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sino que se establece, según la exposición de motivos de la ley, «en coherencia» con la Directiva 2005/29/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, sobre prácticas comerciales desleales. Esta circunstancia redunda en la idea de que la prohibición no exige que la duración esté fijada en una cláusula no negociada”.

2º.- Y el segundo aspecto que destaco es que el fundamento de la prohibición de duración excesiva, que en el caso del mantenimiento de ascensores se entiende a partir de los tres años de duración, es el siguiente: F.D. SÉPTIMO, 6.- “El fundamento de esta previsión, en concreto la que determina la abusividad de las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva en los contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo (entre los que deben entenderse comprendidos los contratos de obra que comporten prestaciones periódicas o que deban realizarse en un periodo de tiempo, a medida que sea preciso), se encuentra en que una vinculación excesiva del consumidor al contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo le impide aprovecharse de las mejores prestaciones que otros empresarios o profesionales, en especial los que intentan introducirse en el mercado, puedan ofrecerle”.

Y es que, como dice el apartado 11 del mismo fundamento: “11.- Es consustancial a toda empresa que presta servicios de forma continuada la sucesión de altas y bajas de clientes, circunstancia esta que el empresario ha de tomar en consideración en sus previsiones. La prestación de servicios de modo competitivo es la que debe traer como consecuencia que las altas superen a las bajas o, al menos, las compensen, de modo que este riesgo no ponga en peligro la supervivencia y rentabilidad de la empresa. Por tanto, en la contratación con consumidores de servicios que deban prestarse de modo continuado, este riesgo debe afrontarse por el empresario ofertando buenos servicios a un precio atractivo, no mediante la vinculación temporal excesiva de los clientes, a través de cláusulas que establezcan una duración desproporcionada del contrato. A este criterio responde la previsión de los arts. 62.3 y 87.6 TRLCU”.

Aunque seguramente nadie va a venir al Registro a preguntar cuánto puede durar el contrato de mantenimiento del ascensor de su casa, creo que la doctrina interesa porque tiene un alcance muy general. Y, por otro lado, puede servir para que ilustremos a los vecinos en las reuniones de nuestras propias comunidades en las que, por otro lado, se suelen escuchar todo tipo de barbaridades sobre lo que dicen y lo que no dicen la Ley de Propiedad Horizontal, el Código Civil y demás legislación patria.

23 de septiembre de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

EL RIESGO DE LAS RENOVABLES

Casi han coincidido en el tiempo dos sentencias dictadas el 18 de julio de 2019 por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que son consecuencia de los vaivenes políticos que han afectado los presupuestos sobre los que muchas personas tomaron la decisión de invertir en energías renovables.

En ambos casos se trata de dilucidar quién corre con el riesgo del cambio legislativo, quien paga la fiesta, por lo que la cláusula REBUS SIC STANTIBUS tiene especial relieve.

La sentencia 452/2019, se refiere a la reclamación de los fiadores de una mercantil que había necesitado el aval de tres bancos para recibir un anticipo de subvención. A su vez los bancos exigieron de algunos socios un contraaval en forma de hipoteca para el caso de que la sociedad tuviera que devolver la subvención, no pudiera y tuvieran que responder ellos frente a la Administración, que es lo que sucedió. Los fiadores (no todos) pidieron que se les relevara o sustituyera la fianza hipotecaria sobre la base de que la imposibilidad de cumplir la sociedad sus obligaciones derivaba directamente de la radical modificación legislativa del régimen jurídico que el Gobierno decidió.

Así lo explica el FD.TERCERO:

1: “Motivo y razones del recurso. El único motivo del recurso de casación denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula «rebus sic stantibus» tras la sentencia de 30 de junio de 2014 (RJ 2014, 3526).

En su desarrollo, los recurrentes explican que el radical cambio de la legislación ha provocado una alteración de las circunstancias, imprevisible de todo punto en el momento en que consintieron en afianzar a Cel Celis, por lo cual se han distorsionado las bases del negocio y sus efectos, con incidencia sobre la consideración jurídica de su consentimiento (prestado en otros parámetros y bajo otras prescripciones normativas), y sobre la causa del propio contrato (función económico, social y jurídica que cumple en el tráfico negocial). Razonan que no habrían garantizado un préstamo cuyo único objeto era la fabricación de células solares o placas fotovoltaicas de haber podido conocer o tan sólo prever que cambiaría la normativa en un sector en el que la propia Administración, a través del IDEA (Instituto para el Desarrollo de la Energía), venía ofreciendo rentabilidades elevadísimas para los inversores en este tipo de energías. Mencionan también el retraso en el pago de las subvenciones concedidas. Aluden a la doctrina de la desaparición de la base del negocio, a la agravación de su prestación sin intervención o culpa suya, al consentimiento y la causa del contrato. Sostienen, en fin, que son difusas las fronteras entre la resolución por inexigibilidad de la prestación y la cláusula «rebus». Citan los arts. 1258 y 1289 CC (LEG 1889, 27) y las sentencias de 21 de julio de 2010 (RJ 2010, 3897) , 8 de octubre de 2012 (RJ 2012, 1022) , 30 de junio y 15 de octubre de 2014 (RJ 2014, 6129) y 20 de febrero de 2015 (RJ 2015, 584)” .

El Tribunal Supremo rechaza la demanda (mismo FD):

2.2. (…)”esta sala considera que la incidencia de la modificación legislativa que habría determinado, según los recurrentes, la insolvencia del deudor principal es un riesgo que debe recaer en los fiadores. La causa del contrato de fianza es aumentar la seguridad de cobro del crédito del acreedor. En el caso, según dijeron los ahora recurrentes en su demanda, los acreedores exigieron la fianza para dar el crédito. La fianza no se condicionó al mantenimiento de la legislación que primaba esta forma de producción de energía y los cambios legislativos producidos fueron totalmente ajenos a la actividad de las entidades financieras demandadas. Las alegaciones de los recurrentes acerca de que en un escenario diferente no hubieran prestado fianza tiene que ver con sus motivaciones y son ajenas a la causa del contrato de fianza.

Precisamente por su condición de garantes de la deudora principal, son los fiadores los que asumen los riesgos de la imposibilidad del deudor de hacer frente a sus obligaciones. El riesgo de que el deudor no pueda pagar es un riesgo típico del fiador y no se ve la razón por la que el fiador pueda liberarse de su obligación cuando ya resulta efectivamente obligado”.

2.3. (…)”En el conflicto entre las demandadas que financiaron la actividad y el deudor principal y sus fiadores, todo el riesgo regulatorio es ajeno al acreedor que se limita a financiar y no debe soportar los riesgos de la actividad del deudor principal ni sufrir el daño de su insolvencia. Más en un caso en el que, según ha quedado acreditado en la instancia, el cambio normativo fue una más entre otras circunstancias que contribuyeron al fracaso empresarial (junto al desvío del coste de la inversión prevista o la competencia asiática, que produce el mismo producto a un precio inferior)”.

La Sentencia 455/2019, también de 18 de julio, tiene como marco el cambio regulatorio del mismo mercado que acuerda el Gobierno francés al introducir una moratoria de un año en la compra de energía a los huertos solares.

Una mercantil española había negociado con otra francesa que tenía presencia en ese mercado determinadas inversiones que quedaron parcialmente frustradas a raíz de la moratoria en un momento en el que ya había desembolsado una cantidad de cierta importancia cuya devolución solicitó de la sociedad francesa. La pretensión, admitida por la Audiencia Provincial, es rechazada por el Tribunal Supremo que, interpretando los términos del contrato, señala que existía una previsión que ligaba a las partes sobre un eventual cambio del marco regulatorio y sus consecuencias y que, frente a la pretensión de la actora de que se trataba de un contrato que no admitía cumplimiento parcial, la conducta de las partes y lo acordado indican lo contrario:

F.D.PRIMERO.

“El presente recurso plantea la incidencia en un contrato de venta de proyectos de energía solar desarrollados en Francia de la moratoria aprobada por el gobierno francés por la que, durante un plazo, suspendió la obligación de compra por la red eléctrica francesa de la energía producida por los «huertos solares» y, posteriormente, redujo la tarifa de compra. La sentencia recurrida estima la demanda de la compradora y, mediante la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus», reconoce su derecho a resolver el contrato y a recuperar todas las cantidades que hasta entonces había pagado al vendedor-desarrollador del proyecto en cumplimiento de los hitos fijados en el contrato”.

F.D.SEGUNDO.

4.1.- “Hay que comenzar advirtiendo que la conexión entre interpretación de contrato y la doctrina de la «rebus sic stantibus» es muy estrecha, porque de lo que se trata es de determinar si, en función de la naturaleza del contrato y de lo acordado por las partes, resulta ya una distribución de los riesgos a la que deba estarse”. (…)”según la doctrina jurisprudencial de la «rebus sic stantibus», la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes (sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013 ). Es condición necesaria para la aplicación de la regla «rebus» la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero (RJ 2019, 5) ). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato (sentencias 333/2014, de 30 de junio (RJ 2014, 3526) , 64/2015, de 24 de febrero (RJ 2015, 1409) , y 477/2017, de 20 de julio (RJ 2017, 3653) , entre otras)”.

4.3. “Sucede, sin embargo, que ni el contrato de venta contiene un término esencial ni, a tenor de su contenido, resulta razonable concluir que las consecuencias económicas derivadas del cambio normativo deban ser asumidas exclusivamente por la demandada.

Admitiendo que la modificación legislativa, además de una demora, supuso una reducción de la rentabilidad de las plantas fotovoltaicas, la cuestión es determinar quién debe asumir las consecuencias de la pérdida de las inversiones y gastos hasta entonces realizados y que, de acuerdo con los hitos previstos en el contrato, Phoenix había ido abonando a Sun Premier a medida que esta cumplía sus compromisos.

Esta sala considera que, a partir de los datos que proporciona la sentencia recurrida, es indiscutible que los riesgos del éxito del proyecto y de su rendimiento eran compartidos por las dos partes”.

(…)”En consecuencia, la sentencia recurrida, al considerar que todo el riesgo de la moratoria debía ser asumido por la demandada, aplica incorrectamente la doctrina de la «rebus» y debe ser casada”.

La evidente necesidad de promocionar el uso de fuentes de energía renovables que sustituyan a las que están poniendo en riesgo la vida del planeta ha dado lugar a un fenomenal embrollo jurídico y económico que involucra a todo el mundo. Los gobiernos ofrecieron unas ventajas a los inversores que después se revelaron insostenibles. Son múltiples las instancias y jurisdicciones que están interviniendo y de gran calado indemnizatorio los arbitrajes internacionales en los que el Reino de España tiene bastantes papeletas para salir malparado.

Estas dos sentencias son exponentes de las consecuencias de los vaivenes legislativos respecto de los contratos que particulares y empresas concertaron cuando parecía que todo el monte era orégano y que se trataba de una inversión que no podía salir mal porque contaba con la garantía estatal de compra a precio muy interesante y durante un plazo muy prolongado de la energía generada.

4 de octubre de 2019

Álvaro José Martin Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

EL MEJOR ESCRIBANO ECHA UN BORRÓN

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 454, del 18 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2506) estima parcialmente un recurso de revisión interpuesto contra una sentencia de Audiencia que había declarado la nulidad de un testamento otorgado en 1998, recobrando vigencia uno anterior de 1980.

El problema es que entre el testamento anulado y el de 1980 había otro de 1987 de cuya existencia tuvo completa noticia la recurrente, mediante certificación del RGAUV en un momento de 2018 en que ya era firme la sentencia de la Audiencia.

De entre los motivos de oposición por la parte recurrida se argumenta la irrelevancia de ese testamento de 1987, lo que es contestado en la sentencia lapidariamente: “la relevancia es manifiesta, máxime cuando en el de 1987 se atribuía a Dña. Camino un legado, que no se le asignaba en el testamento de 1980…”

Pero, tal vez, lo más interesante es la discusión sobre si se puede considerar documento recobrado a la certificación registral en este caso. El TS resuelve afirmativamente porque: “la demandante de revisión acudió en su día al Registro de Actos de Ultima Voluntad, ente en el que no se le informó del testamento de 1987, indicándole que solo existía constancia del de 1980 junto con el anulado; siendo en 2018, cuando ante una nueva petición se obtiene la información, por lo que la demandante nunca pecó de indolencia, sino que fue víctima de un error administrativo, por lo que concurrió fuerza mayor.

La consecuencia es que la sentencia firme se rescinde parcialmente. Se mantiene la nulidad del de 1998 pero no la vigencia del de 1980. Las partes habrán de ponerse de acuerdo o nuevamente serán los órganos judiciales quienes resuelvan el alcance de este testamento recobrado.

Si se me permite una confidencia, me ha llamado la atención este asunto porque en el caso práctico de mi oposición (1982) estaba en primera fila de los pupitres de Las Salesas y por poco termino en la calle, precisamente porque me empeñé en razonar que, habiendo transcurrido menos de ciento ochenta días desde el fallecimiento intestado del causante bien podía pasar que la certificación negativa del RGAUV estuviera equivocada y existiera un testamento que contuviera un legado que obligara a cumplir los requisitos del art. 49 de la Ley Hipotecaria con carácter previo a la inscripción a favor de los herederos.

Nada menos. Bueno pues mira por donde la realidad ha hecho verdaderos los fantasmas que tanto tiempo me hicieron perder aquella tarde.

15 de octubre de 2019 (felicidades a las Teresas)

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

RESPONSABLE SOLIDARIO DE LA DEUDA TRIBUTARIA POR INSOLVENCIA DEL RESPONSABLE SUBSIDIARIO

La Sentencia de la sección 2ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 1033 de 10 de julio de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:2694) aborda una cuestión que, no siendo por completo novedosa, no había sido resuelta hasta ahora en términos del todo concluyentes.

Se trata de un supuesto de insolvencia de la mercantil sujeto pasivo de diversos tributos que han quedado impagados.

En un primer momento la administración tributaria deriva la responsabilidad hacia los administradores sociales. Esta responsabilidad es subsidiaria conforme al art. 43.1 L.G.T.

Pero se encuentra con que mediante diversas operaciones los responsables subsidiarios han transmitido a sus hijos bienes que hubieran podido ser embargados para satisfacer las obligaciones tributarias de la sociedad. Ante ello se declara a los actuales titulares de los bienes responsables solidarios conforme al art. 42.2 L.G.T. es decir hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria.

Se plantea si esto es posible dentro de la Ley. Para el recurrente el Tribunal Supremo debe casar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Argumentando a partir de los artículos 8 c), 35.2 y 5 , 41.1 y 42.2.a) de la L.G.T. llega a la conclusión de que la arquitectura legal no permite declarar la responsabilidad solidaria de quien no guarda relación directa con el deudor. En palabras del F.D. QUINTO la tesis fundamental del recurso es que “la voluntad del legislador es que todo responsable deberá de serlo con respecto al deudor principal, que sólo podrá ser alguno de los del art. 35.2 LGT y, por tanto, ningún responsable puede ser considerado deudor principal a los efectos de declarar, respecto al mismo, otro responsable”. En definitiva, si los hijos hubieran recibido directamente de la sociedad los bienes se podría declarar su responsabilidad solidaria, pero no en otro caso.

La sentencia de Tribunal Supremo rechaza el recurso. Es ciertamente prolija en su desarrollo argumental, difícil de resumir. No obstante destaco dos pronunciamientos:

En el F.D. Cuarto aprovecha la exposición de la doctrina anterior de la Sala relacionada con el caso para enfatizar el momento que se debe tomar en consideración para resolver sobre si procede exigir la responsabilidad solidaria. Dice al respecto que “es esencial para el nacimiento tanto de la responsabilidad subsidiaria como de la solidaria que la causación o colaboración en el vaciamiento patrimonial se produzca con posterioridad al nacimiento de la deuda para el deudor principal, en el primer caso, o para el responsable subsidiario, en el segundo, y no que se haya producido con posterioridad al momento en que dicha deuda haya sido reclamada formalmente o exigida mediante el procedimiento administrativo correspondiente, al deudor de primero y segundo grado, respectivamente”. Con esta declaración el T.S. consolida doctrina formulada anteriormente en su sentencia de 18 de noviembre de 2015, (sección 2ª, rec. 860/2014), que dijo: “la obligación del pago de la deuda nace, para el deudor principal, con la realización del hecho imponible, de forma que a partir de ese momento su patrimonio presente y futuro queda vinculado a la prestación asumida legalmente consistente en el pago de la deuda tributaria. Desde entonces, el deudor que realice operaciones de despatrimonialización puede incurrir en un ilícito y el causante o colaborador en ocultación puede ser consciente del fin ilegitimo de la operación. (…) Por lo que basta con que la deuda se haya devengado, sin necesidad a que se hubiera iniciado el periodo ejecutivo de la misma, para que pueda haber ocultación de la misma

Y en el F.D. Quinto se resuelve la compatibilidad de responsables subsidiarios (los padres administradores de la mercantil deudora principal) con responsables solidarios (los hijos a quienes los padres transmitieron sus bienes):

Los padres son obligados principales: “los obligados tributarios del art. 35.2 son obligados principales, con una posición de relación o vinculación jurídica directa e inmediata con el hecho imponible o con alguna obligación relacionada estrechamente con el mismo (retenciones, pagos fraccionados, repercusión de cuotas) que viene caracterizada por su posición de facilitadores, por la relación que guardan con el sujeto pasivo, para imponerles obligaciones materiales que permiten la exacción del tributo”.

Los hijos son también obligados tributarios pero de distinta naturaleza:

 “No nos hallamos ante la figura de un responsable a quien la ley sitúa junto al deudor principal para hacer frente al pago de la deuda por éste impagada en la forma que se posiciona el responsable en el art. 41.1 L.G.T., sino ante un responsable que la ley califica como tal por la relación mantenida con los bienes susceptibles de ser embargados, por lo tanto, con independencia de quién sea el «deudor principal» y del total importe de la deuda que deja de pagar.

De ahí, por ello, que el art. 42.2 LGT evite en todo momento situar a estos responsables solidarios «junto al deudor principal» posicionándolos, siempre, por su relación con los bienes susceptibles de embargo «del obligado al pago», ya sea éste un «deudor principal» del art. 35.2 LGT , ya, como en este caso, un responsable subsidiario. Es decir, el referente de estos responsables no son los «deudores principales» sino los bienes sustraídos a la garantía patrimonial que se podría haber hecho efectiva mediante la acción de embargo o enajenación por la Hacienda pública que describe el art. 42.2.a LGT”.

Termina este fundamento: “Se trata, por así describirlo, de supuestos de responsabilidad solidaria que la ley configura, no para situarlos exclusivamente junto al deudor principal y por razón directa e inmediata de su posición como obligado al pago primero y esencial, sino por hechos que afectan a la integridad de la garantía patrimonial de cualquier obligado al pago de la deuda tributaria, sea o no deudor principal, siempre que se cumpla el presupuesto de hecho en cada caso determinado por la ley, lo que en este caso ni tan siquiera se cuestiona”.

Por tanto la respuesta que se da a la cuestión que presentaba interés casacional “determinar si resulta posible declarar la responsabilidad solidaria en relación con las deudas tributarias de otro obligado tributario cuya obligación se derive por haber sido declarado responsable subsidiario” es afirmativa.

17 de octubre de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

ENLACES:

SECCIÓN JURISPRUDENCIA

SECCIÓN PRÁCTICA

PORTADA DE LA WEB

Monasterio de Santa Eulalia de Mérida en Totana (Murcia). Por Morini33

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Inmatriculaciones e Iglesia Católica: verdades, medias verdades y verdaderas mentiras.

INMATRICULACIONES E IGLESIA CATÓLICA: VERDADES, MEDIAS VERDADES Y VERDADERAS MENTIRAS

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN, REGISTRADOR

 

ÍNDICE:

Introducción

Antecedentes

1. Equiparación de certificación administrativa con certificación eclesiastica.

2. Cierre registral para bienes públicos y templos católicos.

3. Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

4. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

5. Crítica a la STEDH

Enlaces

 

INTRODUCCIÓN:

Está alborotado el panorama mediático con la expectativa de que el Gobierno haga pública la lista de propiedades inmatriculadas por la Iglesia Católica al amparo del antiguo art. 206 de la Ley Hipotecaria tras la modificación en 1998 del artículo 5 del Reglamento Hipotecario. Se justifica el interés del público por la posibilidad de que el conocimiento de las 34.984 fincas que, al parecer, aparecen en la información facilitada al Ministerio de Justicia por los Registros de la Propiedad, pueda ser el punto de partida de una batalla judicial que afecte a un gran número de propiedades, entre otras, la Mezquita-Catedral de Córdoba y la Catedral de Sevilla, Giralda incluida.

Creo que puede tener interés una aproximación a las claves del problema, que es lo que me propongo hacer sobre la base de los textos legales y de la doctrina jurisprudencial (Tribunal Supremo español y Tribunal Europeo de Derechos Humanos) de la que tengo conocimiento.

Anticipo mi opinión de que se están creando falsas expectativas. Se conozca a través de las listas o de cualquier otra forma, dado el carácter público del Registro de la Propiedad para quien pueda acreditar un interés jurídicamente protegible en acceder a su información, lo cierto es que la reivindicación de las propiedades únicamente puede plantearla ante los Tribunales quien pueda acreditar un mejor derecho sobre ellas que quien las tiene inscritas a su favor, sin que el medio inmatriculador sea concluyente a la luz de la jurisprudencia española

Conviene advertir de que se trata de un problema histórico, no actual, porque la Ley 13/2015, de 24 de junio, ha privado a la Iglesia Católica de la posibilidad de seguir utilizando la certificación como medio inmatriculador al mismo tiempo que se mantiene y refuerza para las Administraciones Públicas, lo que no deja de ser una consecuencia lógica de la separación Estado-Iglesia que preside nuestro ordenamiento constitucional.

 

ANTECEDENTES

Conviene iniciar este comentario refiriéndome al problema histórico que para la consolidación del Registro de la Propiedad supuso la falta de inmatriculación de las fincas.

Siendo voluntaria la inscripción e implicando la sujeción del inmueble a una disciplina desconocida cuando en 1861 inicia su andadura el Registro de la Propiedad, tenía cierta lógica que existieran reticencias para su aceptación por los propietarios. El problema es que a las alturas de la mitad del siglo XX la falta de inscripción de un considerable número de fincas seguía pesando como una losa sobre el correcto funcionamiento de la institución, lo que obligó a reformar todos los procedimientos inmatriculadores, especialmente para facilitar la de las fincas de los particulares, más que las pertenecientes a las Administraciones Publicas o Iglesia Católica. De alguna manera se abrió paso la idea de que era necesario facilitar el primer acceso de las fincas al Registro aunque fuera rebajando exigencias.

Obviamente no puedo recoger aquí la evolución de los medios inmatriculadores que se han ido sucediendo hasta llegar a hoy. Pero sí es posible señalar una constante de nuestra legislación hipotecaria histórica: la asimilación, a efectos inmatriculadores, de los bienes públicos con los propios de la Iglesia Católica. Tanto en lo favorable, facilitando medios comunes para la inmatriculación de fincas, en posesión primero, en propiedad cuando se erradicó aquélla del Registro, como en lo desfavorable, quedando fuera del Registro el dominio público y los templos destinados al culto.

Como veremos, ambas constantes (facilidad inmatriculadora y exclusión de ciertos inmuebles) aparecen poco después de aprobada la primera Ley Hipotecaria en el Real Decreto de 11 de noviembre de 1864. Continúa mediante la incorporación de las disposiciones de este Real Decreto al Reglamento Hipotecario de 1915 y culmina con la Reforma Hipotecaria de 1944-1946 que incluye la facilidad inmatriculadora en el artículo 206 de la Ley Hipotecaria y la desarrolla, junto con la exclusión de inmuebles de uso general, públicos o de la Iglesia, en el Reglamento Hipotecario de 1947.

No se puede sostener que esta última legislación modificara sustancialmente el régimen anterior, salvo la indicada sustitución de la posesión por el dominio como objeto exclusivo de las inmatriculaciones, según expongo a continuación.

 

1. EQUIPARACIÓN DE CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA CON CERTIFICACIÓN ECLESIASTICA.

No es cierto, pese a que se suele decir, que la posibilidad de inmatricular las fincas no inscritas propiedad de la Iglesia en el Registro de la Propiedad nazca con la reforma hipotecaria de 1944-1946.

En realidad la equiparación de las certificaciones expedidas por las Administraciones Públicas para inmatricular su patrimonio con las expedidas por las autoridades eclesiásticas se introduce en nuestro sistema registral desde que Isabel II rubrica el Real Decreto de 11 de noviembre de 1864 (publicado el siguiente día 13).

Se trata de una disposición que trata de obligar a que se inmatriculen las propiedades del Estado, de las Corporaciones Civiles y del Clero, exceptuadas de la desamortización según las Leyes de 1 de mayo de 1855 y 11 de julio de 1856. El artículo 13 del Real Decreto equipara sin género de dudas unas y otras propiedades, aclarando que en el caso de los bienes de la Iglesia “las certificaciones de posesión que para ello fueren necesarias, se expedirán por los Diocesanos respectivos”.

Su contenido pasa después a integrarse en el Reglamento Hipotecario de 1915 (cfr. los artículos 26 y, especialmente, el art. 31 : “En la misma forma se inscribirán los bienes que posea el clero, o se le devuelvan y deban quedar amortizados en su poder; pero las certificaciones de posesión que para ello fueren necesarias se expedirán por los Diocesanos respectivos”) con un añadido, aplicable tanto a los bienes públicos como a los de la Iglesia: si el registrador sospecha que la finca pueda estar ya inscrita a favor de otro debe que suspender la inscripción, resolviendo el juez, si la autoridad certificante insiste en pedir la inmatriculación.

Esta novedad conviene retenerla porque aunque la Iglesia estuvo habilitada para usar la certificación nunca se permitió inscribir por dicho medio bienes que ya estuvieran inscritos. Por eso no se puede acusar al procedimiento en ningún caso de crear indefensión a los propietarios inscritos. Otra cosa es que se pudiera burlar el control registral y se produjera una doble inmatriculación, pero eso forma parte de la patología registral, no es consecuencia sino violación de la legislación hipotecaria que siempre ha sido extraordinariamente rigurosa en la aplicación del principio de tracto sucesivo en cuanto trasunto de lo que hoy constituye derecho constitucional a la seguridad jurídica.

 El Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria y con el que culmina la reforma de 1944-1946, recoge en el artículo 206 la misma equiparación entre certificación administrativa y certificación eclesiástica a efectos inmatriculadores: Artículo 206. “El Estado, la Provincia, el Municipio y las Corporaciones de Derecho público o servicios organizados que forman parte de la estructura política de aquél y las de la Iglesia Católica, cuando carezcan del título escrito de dominio, podrán inscribir el de los bienes inmuebles que les pertenezcan mediante la oportuna certificación librada por el funcionario a cuyo cargo esté la administración de los mismos, en la que se expresará el título de adquisición o el modo en que fueron adquiridos”.

Por su parte el Reglamento Hipotecario de 1947 precisa las circunstancias que debe contener la certificación, como siempre exactamente las mismas sea civil o eclesiástica la autoridad que la firme: Artículo 303 Para obtener la inscripción con arreglo al artículo doscientos seis de la Ley, cuando no exista título inscribible, el Jefe de la dependencia a cuyo cargo esté la administración o custodia de la fincas que hayan de inscribirse expedirá por duplicado, siempre que por su cargo ejerza autoridad pública o tenga facultad de certificar, una certificación en que, con referencia a los inventarios o documentos oficiales que obren en su poder y sin perjuicio de los demás extremos exigidos por la legislación administrativa aplicable, se haga constar:

Primero.-La naturaleza, situación, medida superficial, linderos denominación y número, en su caso y cargas reales de la finca que se trate de inscribir.

Segundo.-La naturaleza, valor, condiciones y cargas del derecho real inmatriculable de que se trate y las de la finca a que se refiere la regla anterior.

Tercero.-El nombre de la persona o corporación de quien se hubiere adquirido el inmueble o derecho, cuando constare.

Cuarto.-El título de adquisición o el modo como fueron adquiridos.

Quinto.-El servicio público u objeto a que estuviere destinada la finca.

Si no pudiera hacerse constar alguna de estas circunstancias, se expresará así en la certificación, y se indicarán las que sean.

Las certificaciones se extenderán en papel del sello de oficio, y quedará minuta rubricada en el expediente respectivo”.

Y añade el Artículo 304: “En el caso de que el funcionario a cuyo cargo estuviere la administración o custodia de los bienes no ejerza autoridad pública ni tenga facultad para certificar, se expedirá la certificación a que se refiere el artículo anterior por el inmediato superior jerárquico que pueda hacerlo, tomando para ello los datos y noticias oficiales que sean indispensables. Tratándose de bienes de la Iglesia, las certificaciones serán expedidas por los Diocesanos respectivos”.

En relación con la comparación de los medios ordinarios de que disponían los particulares para inmatricular sus propiedades con los especiales del artículo 206 debe advertirse que, a partir de la reforma del artículo 298 del Reglamento Hipotecario por el art. 1 del Decreto 393/1959, de 17 de marzo, cualquier ciudadano pudo inmatricular su propiedad mediante una escritura pública que tuviera más de un año de antigüedad aunque el derecho correspondiente no constara en ningún otro documento. Por esta vía, cuyo rigor no se puede decir que fuera superior a la del artículo 303 al basarse en una pura manifestación de los otorgantes de las escrituras, se inmatricularon muchas de las fincas que figuran hoy en los libros del Registro.

El cambio de orientación legislativa solo ha podido materializarse una vez que se ha incorporado al Registro la mayor parte de la propiedad inmobiliaria de España. Comenzó exigiendo (art. 53.7 de la Ley 13/1996, de 30 diciembre) como requisito previo a toda inmatriculación que la descripción de la finca se correspondiera exactamente con la que tuviera catastrada quien solicitara el asiento; siguió con la modificación del artículo 298 del Reglamento Hipotecario por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre de 1998 y ha culminado, por ahora, con la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, que reforma en profundidad todos los procedimientos inmatriculadores excluyendo a la Iglesia de las instituciones que pueden utilizar el artículo 206, suprime facilidades excesivas concedidas a los particulares y ha endurecido notablemente los requisitos de toda inmatriculación, exigiendo, además de una perfecta correspondencia entre el Registro y el Catastro que las nuevas fincas inicien la vida registral perfectamente georreferenciadas y dotando al registrador de medios técnicos y legales mucho más potentes de los que disponía antes para evitar que por la vía de la inmatriculación se lesionen los derechos de otros titulares registrales (doble inmatriculación total o parcial) o se perjudiquen los bienes de dominio público aunque no estén inscritos.

 

2. CIERRE REGISTRAL PARA BIENES PÚBLICOS Y TEMPLOS CATÓLICOS.

El mismo Real Decreto de 11 de noviembre de 1864 equiparó unos y otros como una excepción a la inmatriculación obligatoria a que hago referencia en el apartado anterior.

Su artículo 3º decía (el destacado en negrita es mío) : “Se exceptúan de la inscripción ordenada en los anteriores artículos:

1.º Los bienes que pertenecen tan solo al dominio eminente del Estado, y cuyo uso es de todos, como las riberas del mar, los ríos y sus márgenes, las carreteras y caminos de todas clases, con exclusión de los de hierro, las calles, plazas, paseos públicos y ejidos de los puebles, siempre que no sean terrenos de aprovechamiento común de los vecinos, las murallas de las ciudades y plazas, los puertos y radas y cualesquiera otros bienes análogos de uso común y general”.

2.º Los templos actualmente destinados al culto”.

La explicación era tratarse de cosas que estaban fuera del comercio por lo que no se consideró necesario extender el régimen de inmatriculación forzosa que el mismo Real Decreto imponía al resto de propiedades inmobiliarias públicas o de la Iglesia.

Con muy similar contenido, si bien adaptado al articulado del Código Civil que se había promulgado en 1889, pasó el precepto al Reglamento Hipotecario de 6 de agosto de 1915 (art.12) y, de ahí, al artículo 5 del Reglamento Hipotecario aprobado por Decreto de 14 de febrero de 1947:

“Artículo 5.°

No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, quedan exceptuados de la inscripción:

Primero. Los bienes de dominio público a que se refiere el artículo trescientos treinta y nueve del Código civil, ya sea de uso general, ya pertenezcan privativamente al Estado, mientras estén destinados a algún servicio público, al fomento de la riqueza nacional o a las necesidades de la defensa del territorio.

Segundo. Los bienes de uso público de las provincias y de los pueblos incluidos en el párrafo primero del artículo trescientos cuarenta y cuatro del Código civil.

Tercero. Las servidumbres impuestas por la Ley que tengan por objeto la utilidad pública o comunal; y

Cuarto. Los templos destinados al culto católico.

Cuando se hizo evidente que mantener la exclusión de los bienes públicos del Registro era un error clamoroso que estaba favoreciendo su expolio (usurpaciones del Dominio Público Maritimo-Terrestre, de Vías Pecuarias, del Dominio Público Hidráulico, etc) se optó (Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre) por redactar de nuevo, cambiando su sentido, el artículo 5 del Reglamento Hipotecario, que ahora dice:

“Artículo 5.

Los bienes inmuebles de dominio público también podrán ser objeto de inscripción, conforme a su legislación especial”.

Nadie hubiera entendido que el cambio de criterio no se hubiera extendido a los templos católicos. Entraron en 1864 junto a los bienes de dominio público en el régimen de exclusión registral y salieron juntos en 1998. Como se ve el cambio de criterio no tenía por objeto exclusivo, como a veces se dice, permitir la inmatriculación de iglesias y catedrales. Ni siquiera se puede decir que fuera su principal motivación. La posterior legislación tanto estatal como de las Comunidades Autónomas ha optado después por la inscripción obligatoria de todo tipo de bienes de dominio público, incluso fijando plazos perentorios al efecto como sucede en la legislación estatal de costas.

 

3. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

Mientras estuvo vigente el artículo 206 de la Ley Hipotecaria el Tribunal Constitucional no tuvo ocasión de pronunciarse sobre su compatibilidad con los artículos 14 y 16.3 de la Constitución Española.

Por su parte la escasa jurisprudencia del Tribunal Supremo tampoco llegó a declarar contrario a derecho que la Iglesia apareciera equiparada a las Administraciones Públicas en ese artículo.

Suelen citarse, cuando se trata de este asunto, las sentencias de 18 de noviembre de 1996 y 16 de noviembre de 2006. A mí me parece que, como contraste, interesa igualmente traer a colación la reciente sentencia, también de la Sala de lo Civil, de 10 de julio de 2019.

3.1. STS. (Sala de lo Civil) núm. 955/1996 de 18 noviembre (RJ\1996\8213). Pleitea una Comunidad de vecinos de un Monte en Mano Común gallego contra la Iglesia Católica reclamando la propiedad de varias fincas que la demandada había inmatriculado utilizando la vía del art. 206 L.H. Tanto el juzgado como la Audiencia les da la razón a los demandantes y el Supremo desestima el Recurso de Casación porque habían demostrado ser los dueños de dichas fincas (F.D. Quinto): “ La sentencia recurrida establece como hecho probado la propiedad de estas Comunidades en base a la posesión inmemorial que han mantenido en todo momento de los montes y carballeiras donde se ubican las ermitas, no así la de la Iglesia Católica, ya que desde el año 1861 hasta adelantada la década de los años veinte de este siglo, ninguna prueba de titularidad dominical acreditó y posteriormente sólo concurren actuaciones eventuales y manifestaciones no consolidadas como demostrativos de un efectivo, claro y decidido dominio, superior y preferente al de los actores, que tampoco encuentra amparo en la inmatriculación que de los bienes litigiosos fue practicada por la vía del artículo 206 de la Ley Hipotecaria en el año 1990, posterior a la que figura a favor de las Comunidades Vecinales, inscripción que sin perjuicio de la suspensión de efectos respecto a terceros por el plazo de dos años desde su fecha, conforme al artículo 207, expresa una legitimación (sic) «iuris tantum» de legitimación que, conforme tiene declarado esta Sala (Sentencias de 23 abril 1976 [RJ 1976\1923], 5 diciembre 1977 [RJ 1977\4660], 21 enero 1992 [RJ 1992\196], 4 octubre 1993 [RJ 1993\7457] y 14 febrero 1994 [RJ 1994\1471]), cede ante realidades extrarregistrales existentes, como es la usucapión extraordinaria y en este caso la posesión inmemorial a favor de los actores, y sobre todo ante su titularidad inscrita anterior (…) La normativa expuesta resulta bien explícita para reconocer las titularidades dominicales vecinales, frente a las privadas, públicas o eclesiásticas opositoras. Estas precisan la necesaria y contundente prueba, que en el caso que nos enjuiciamos casacionalmente, no logró satisfactoriamente aportar la Iglesia Católica, imponiéndose la contundencia de los hechos probados a favor de los derechos de propiedad de las partes recurridas, y hace viable judicialmente las acciones declarativas y reivindicatorias ejercitadas, ocasionando la claudicación de los motivos estudiados, pues el Tribunal de Instancia no incurrió en las infracciones normativas que se denuncian, en el ejemplar y cuidadoso estudio que con gran altura científica y acierto juzgador expresa la sentencia pronunciada”. Previamente a resolver había rechazado el tribunal (F.D. Segundo) considerar incongruente la sentencia de la Audiencia por no haberse pronunciado sobre la cuestión de inconstitucionalidad del art. 206 de la Ley Hipotecaria alegada por la parte actora.

Dice el Tribunal Supremo que “El precepto registral 206 se presenta poco conciliable con la igualdad proclamada en el artículo 14 de la Constitución, ya que puede representar un privilegio para la Iglesia Católica, en cuanto no se aplica a las demás confesiones religiosas inscritas y reconocidas en España, dado que en la actualidad la Iglesia Católica no se encuentra en ningún sitial especial o de preferencia que justifique objetivamente su posición registral y tratamiento desigual respecto a las otras confesiones, consecuencia del principio de libertad religiosa establecida en el artículo 16.1 de la Constitución” pero no considera necesario para resolver el recurso ni someter la constitucionalidad del precepto al Tribunal Constitucional ni, dado el carácter preconstitucional de la ley que lo contiene, declararlo por sí.

3.2. STS. (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 1176/2006 de 16 noviembre (RJ\2006\8055).

En este caso es un Ayuntamiento el que reivindica una ermita inscrita por la Iglesia Católica por el procedimiento del artículo 206 L.H. Gana el pleito en primera instancia pero pierde en la Audiencia. El Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación, es decir confirma que la propietaria es la Iglesia, pronunciándose expresamente sobre la constitucionalidad de dicho artículo en estos términos:

F.D. Tercero: “Procede, pues, en primer lugar, tratar del tema de la constitucionalidad de la atribución a las corporaciones o servicios de la Iglesia católica de la posibilidad de inscribir bienes inmuebles en el Registro de la Propiedad, cuando carezcan de título escrito de dominio, mediante la certificación que contempla el artículo 206 de la Ley Hipotecaria .

No se estima inconstitucional este precepto ni procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad, porque el Ayuntamiento demandante, recurrente en casación, no puede alegar discriminación ni atentado al principio de igualdad, siendo así que también él mismo goza de idéntica atribución, ni puede como tal mantener el principio de igualdad respecto a otras Iglesias, ni, por último, puede obviarse que el párrafo segundo de aquella norma ha sido introducido por el artículo 144 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, sin que se haya cuestionado nunca la posible inconstitucionalidad de todo el precepto”.

Pero no es la inscripción a favor del Arzobispado el dato fundamental, la razón decisoria del fallo, sino que el Ayuntamiento no había podido acreditar ejercer el dominio sobre la ermita mientras que la Iglesia sí lo había hecho.

Dice el F.D. QUINTO:” El tema esencial es el objeto de los siguientes motivos que se van a examinar y son relativos al fondo de la cuestión, el dominio de la ermita. Sobre el derecho de propiedad del Ayuntamiento. La sentencia de instancia declara rotundamente que «el Ayuntamiento de Alzira no ha tenido reconocidos derechos dominicales sobre el santuario de Nuestra Señora del Lluch» y a continuación da una serie de argumentos en los que apoya aquella declaración; uno de ellos es una breve cita de normas contenidas en el Concordato con la Santa Sede de 16 de marzo de 1851. Por ello el motivo noveno se desestima; al amparo del núm. 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alega infracción de aquellas normas, lo que no es admisible, pues no son fundamento del fallo, sino -como se ha dicho- uno más de los argumentos para llegar a la conclusión fáctica que el Ayuntamiento no tuvo reconocidas derechos dominicales. Declaración fáctica -la del reconocimiento- que es incólume en la instancia y no revisable en casación, sin que proceda repasar los argumentos en que se apoya.

Sobre el derecho de propiedad del Arzobispado. Este no ha ejercitado la acción reivindicatoria pero sí mantiene su título de dominio que justifica su posesión y se apoya en la inscripción en el Registro de la Propiedad. La sentencia de instancia, aunque de forma muy poco clara, llega a la conclusión de que es titular del derecho de propiedad sobre la ermita. El motivo décimo, al amparo del artículo 1692, núm. 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega la infracción del artículo 1959 en relación con los artículos 432 y 439 y 35 y 38 todos del Código civil diciendo que en el dominio de la Iglesia «no se da ninguno de los requisitos para que pueda concluirse la adquisición por posesión»: cuyo enunciado acredita de por sí que no se hace sino supuesto de la cuestión, es decir, partir de hechos distintos a los declarados probados por la sentencia de instancia, lo que no cabe en casación: así, sentencias, entre otras muchas, de 16 de marzo de 2000 ( RJ 2000, 2105) , 31 de enero de 2001 ( RJ 2001, 537) , 13 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 8557) , 28 de octubre de 2004 ( RJ 2004, 7208) , 19 de mayo de 2005 ( RJ 2005, 4084) , 28 de septiembre de 2006 ( RJ 2006, 7526) ; por ello, el motivo se desestima. Desde otro punto de vista, el motivo segundo, al amparo del núm. 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución Española y 359 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil y alega incongruencia porque el Arzobispado demandado mantuvo que su dominio se basaba en la legislación de la desamortización y la sentencia de instancia funda su dominio en la posesión inmemorial. No es así y el motivo se desestima; ni la Iglesia mantuvo su posición sólo basada en la desamortización (que, por cierto, no alcanzó a la ermita) sino también en la posesión inmemorial en que se fundó su inscripción registral, ni la sentencia recurrida se basa sólo en tal posesión“.

3.3. Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 413/2019, de 10 de julio (ECLI: ES:TS:2019:2436).

Incluyo esta sentencia porque puede servir de contrapunto a las dos anteriores, dado que el supuesto de hecho es el inverso: El Cabildo Catedralicio había comprado mediante una escritura o carta real y perpetua enajenación de 17 de julio de 1784 una cantera para obtener el material preciso para construir la Catedral. En el título se indicaban los linderos y una superficie de 33.324 metros cuadrados en vez de los 126.800 metros cuadrados que, según la demanda, ocupaba en realidad, porque en aquellos tiempos, dice la actora, se medía “a ojo de buen cubero”. Una vez creado el Registro de la Propiedad la finca no se inmatriculó en ningún momento, es decir no usó la facilidad de que legalmente disponía para acceder a la protección registral.

En 2006 el Cabildo pide al Catastro que rectifique y amplíe la descripción y superficie de la finca hasta la que considera real encontrándose con la oposición de quienes tienen inscritos parte de los terrenos (82.700 metros cuadrados aproximadamente) a quienes demandan ejercitando acción reivindicatoria. El Tribunal Supremo da la razón a los demandados: F.D. 4ºDe este modo, aun suponiendo que el Cabildo hubiese sido verdadero dueño de las fincas de las que los demandados son titulares registrales, y aun cuando estos últimos no hubieran adquirido a título oneroso y de buena fe de un titular registral, de modo que no estuvieran protegidos por la fe pública registral, bien por haber inmatriculado su finca, o por haber adquirido gratuitamente de quien inmatriculó, o por haber adquirido a título oneroso y de buena fe pero sin justo título, lo cierto es que, conforme al art. 35 LH, la inscripción válida a favor de los demandados queda equiparada legalmente al título para la usucapión ordinaria. Además, se presume, salvo prueba en contrario, que el titular registral ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa. Y aun cuando el Cabildo hubiera probado la mala fe posesoria de los demandados, lo que no consta a la vista de los hechos probados, la única posibilidad de evitar la usucapión extraordinaria sería mediante la prueba de que los titulares inscritos no eran poseedores a título de dueño o que no habían llegado a completarse los treinta años de posesión.

Digo que esta última y más reciente sentencia del Tribunal Supremo sirve de contrapunto a las anteriores porque en ella es la Iglesia Católica la que denuncia haber sido despojada de su propiedad no inscrita por quienes fueron inmatriculando partes de la que supuestamente era finca suya, lo que plantea otro aspecto de la cuestión, la responsabilidad de las autoridades de la Iglesia que, pudiendo, no inscribieron sus propiedades, facilitando con ello su ocupación por otras personas.

 

4. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.

Al igual que los casos de las sentencias del Tribunal Supremo que comento en los apartados 3.1 y 3.2, traigo aquí a colación la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 3ª) de 4 noviembre 2014 (TEDH\2014\74) porque es de las invocadas en los medios especializados como relevante para el estudio de las inmatriculaciones de bienes de la Iglesia.

Es cierto que el tribunal se muestra sorprendido en la sentencia por la existencia de un medio inmatriculador del que dispone la Iglesia Católica y no las demás confesiones, lo que podría solventarse reconociendo a las demás la misma facultad o eliminándola para todos, que, como sabemos es lo que se hizo, pero no es el carácter privilegiado de dicho medio lo que constituye fundamento de la sentencia de Estrasburgo sino la aplicación que en el caso concreto hizo el Registro español del artículo 206 de la Ley Hipotecaria, al no tener en cuenta una previa inscripción registral existente a favor del demandante que supuestamente tendría que haber tenido en cuenta por referirse a la misma finca, resultando violado, en el sentir del tribunal, el artículo 1 del Protocolo Adicional al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

A mi juicio esta sentencia no debería ser utilizada por quienes, por las razones que sean, consideran que deberían anularse las inmatriculaciones de bienes practicadas a favor de la Iglesia Católica por aplicación del artículo 206 de la Ley Hipotecaria.

 4.1. Supuesto de Hecho.

El supuesto de hecho es muy similar a los de los apartados 3.1 y 3.2. con la importante diferencia que no es parte contraria de la Iglesia una Comunidad de Montes en Mano Común ni el Ayuntamiento sino una sociedad anónima que reclama una iglesia románica y algunos edificios anejos. Coincide, sin embargo, tratarse de una finca de gran extensión previamente inscrita a favor del demandante y unas construcciones enclavadas en ella e inmatriculadas mucho después a favor de la Iglesia Católica por el procedimiento del artículo 206 de la Ley Hipotecaria.

4.2. Respuesta de los tribunales españoles (según la Sentencia TEDH):

11. Por sentencia de 28 de marzo de 2000, el juez de primera instancia núm. 5 de Palencia desestimó la demanda de la demandante, quien había basado su pretensión sobre la anterioridad de la inscripción registral a su nombre, el origen de la propiedad, su adquisición por venta en pública subasta y la posesión de la iglesia y de las llaves para acceder a ella.

El juez motivó la sentencia como sigue. Señaló que el terreno y las edificaciones en causa habían sido objeto de las leyes de la desamortización, habiéndose vendido posteriormente en pública subasta en 1835 y 1841, pero que la iglesia, que había sido iglesia parroquial antes de la desamortización, no se había visto afectada por esta razón ni por esta última ni por las ventas posteriores. Presentaba como prueba que la iglesia había continuado celebrando la misa y otras actividades vinculadas al culto católico en tanto su estado se lo había permitido y que el Obispado de Palencia había efectuado trabajos de conservación, habiéndose limitado la demandante a realizar trabajos en los alrededores de la iglesia. Siendo por tanto de aplicación el código de derecho canónico, la iglesia en causa no podía haber sido adquirida por la demandante por vía de usucapión, en la medida en que la prescripción adquisitiva solo podía jugar en beneficio de las personas jurídicas eclesiásticas. En cualquier caso, la demandante no había estado en posesión de la iglesia durante el tiempo exigido por ley para poder aplicar la prescripción, al haber actuado la diócesis en tanto propietaria hasta el conflicto sobre la titularidad de la mencionada iglesia. Además, el hecho de que los empleados de la demandante dispusieran de las llaves de la iglesia no constituía un acto de “propiedad” en la medida en que el origen de esta posesión no era conocido y al hecho de que la llave estaba a disposición de todo aquel que quisiera visitar la iglesia.

12. La demandante apeló. Mediante sentencia de 5 de febrero de 2001 (AC 2001, 345) , la Audiencia Provincial de Palencia desestimó la apelación y confirmó la sentencia recurrida.

En sus fundamentos, la Audiencia provincial señaló que la iglesia en cuestión no formaba parte de los bienes inmuebles sitos sobre el terreno en litigio al haber sido transmitida a lo largo de la cadena de sucesivos propietarios desde su primera adquisición por parte del señor M. en 1841. Su sentencia (AC 2001, 345) establecía:

« (…) PRIMERO.- La representación procesal (la demandante), demandante en la presente litis, recurre en Apelación la Sentencia de Instancia que desestima su demanda; ejercita la actora, según cabe colegir del Suplico de su demanda, la acción declarativa de dominio sobre el edificio (Iglesia con sus dependencias) existente en la finca rústica de su propiedad …, interesando asimismo se declare la nulidad y consiguiente cancelación de la inscripción registral que de dicho edificio existe a favor del demandado Obispado de Palencia, inscripción la y única de dominio que con amparo en el art. 206 de la Ley Hipotecaria se practicó el 22 de Diciembre de 1.994; (…), no obstante lo cual mantiene su pretensión de que la Iglesia en cuestión es de su propiedad por estar incluida o enclavada en la finca rústica, registralmente identificada con el núm. 3250, que adquirió de los anteriores propietarios por escritura pública de venta otorgada el 12 de julio de 1.978, de tal suerte que la inmatriculación de la citada Iglesia, practicada el 22 de diciembre de 1.994 a instancias del demandado Obispado de Palencia, ha provocado una doble y contradictoria inscripción que debe resolverse, al no ser el Obispado propietario de la iglesia, (…) reconociendo o declarando la propiedad de la actora sobre la iglesia litigiosa y cancelando la inscripción o inmatriculación de dicha iglesia a favor del Obispado; sostiene la recurrente que trae causa de los sucesivos propietarios de la finca que describe en el Hecho Primero de su demanda, hasta llegar al primer adquirente de la misma que lo fue M. José Martínez Liébana que en subasta rematada el 23 de diciembre de 1.841 se adjudicó por el precio de 30.500 reales la casa convento prioral del suprimido por las Leyes Desamortizadoras del siglo XIX Priorato de Santa Cruz de la Zarza perteneciente a la Orden Prematritense; la cuestión se reduce, como bien dice el Juzgador de Instancia (…) de su Sentencia, a determinar si la iglesia litigiosa que aparece como enclavada juntamente con otros bienes, como una casa, dos norias, un corral y un molino en la descripción registral de la finca rústica núm. 3250, se incluyó en la venta en pública subasta de todos los bienes del suprimido Priorato de Santa Cruz, como sostiene la recurrente, o por el contrario tal iglesia al tener la condición de Parroquia, no pudo ser objeto de desamortización por estar incursa en el art. 6.4 de la Ley de 2 de Septiembre de 1.941(sic) que exceptuaba de la genérica declaración de bienes nacionales a las propiedades del clero “los edificios de las Iglesias catedrales, parroquiales, anejos o ayuda de parroquia”.».

SEGUNDO: Centrada así la cuestión (…) El Priorato de Santa Cruz, de la Orden de los Prematritenses se fundó o instaló en 1.176 en el lugar o sitio de Santa Cruz, cerca de la Localidad de Rivas de Campos, contando en 1.688 con sólo 2 religiosos, de los cuales uno de ellos, el Prior, ejercía la cura de almas, abandonándose definitivamente el Priorato en fecha difícil de precisar pero parece que anterior a la inundación ocurrida el 5 de Diciembre de 1.739, no obstante lo cual cuando el 7 de Febrero de 1.810 se hace la tasación del Convento, es decir el reconocimiento y tasación del Convento, casas, palomar, conejal y corrales de ganado, lagar y bodegas, soto y olmedillas de Valdejimena por orden del Sr. Juan Báez, cura parroquial del suprimido Priorato (…) resulta que en tal fecha existía un párroco del suprimido Priorato y no se incluyó en el reconocimiento y tasación del Convento la iglesia, no obstante la pormenorizada descripción que se hace de todos los bienes del mismo, dato que se corresponde con lo que alega la demandada en el Hecho Cuarto de su escrito de contestación a la demanda de que la iglesia en cuestión siempre fue parroquia, es decir iglesia donde se administraban sacramentos y se atendía espiritualmente a los fieles, inicialmente servida por los religiosos de la Orden del Priorato antes citada y posteriormente por curas o sacerdotes seculares dependientes del Obispado de Palencia. Lo que prueba cumplidamente (…) que cuando menos desde 1.617 se ha venido ininterrumpidamente administrando sacramentos (…).pero es que a mayor abundamiento y para evidenciar que la iglesia no se incluyó en los bienes que fueron subastados y adquiridos en 1.841 por D. José Martínez Liébana, procede señalar: que con posterioridad a tal fecha ha seguido existiendo hasta la actualidad (bien que el último Sacramento de Bautismo administrado data de 1.981), servida por sucesivos párrocos (…)[o todavía:] que dada su antigüedad y precaria situación ha sido objeto de diversas reparaciones a instancia de sus párrocos y a costa siempre del Obispado como asimismo prueba la demandada (…).parece pues claro, atendiendo a la abundante documentación aportada por la demandada, que la iglesia en cuestión fue parroquia antes de la desamortización y venta de los bienes del suprimido Priorato y que ha seguido siéndolo después (…), bien que por la escasez de fieles (en 1.951, según el documento obrante al folio 253 la población de hecho de Santa Cruz de Rivas era de 16 habitantes), el cura párroco lo fuera simultáneo de la Parroquia de Rivas de Campos (…). A tal dato incontestable de la existencia y subsistencia de la Parroquia en la iglesia litigiosa, debe añadirse el antes comentado de que en el inventario realizado en 1.810 no se incluyó la iglesia, por lo que ha de llegarse a la conclusión de que entre los bienes del suprimido Priorato que en 1.841 adquiriera D. José Martínez Liébana en 1841. lo que explica que los sucesivos propietarios de tales bienes que por razón de la concentración parcelaria se han concretado en la finca rústica registral núm. 3.250] nunca hayan cuestionado la propiedad del Obispado y el carácter parroquial de la iglesia litigiosa, lo que debe llevar a la conclusión de que la actora nunca pudo adquirir de sus transmitentes lo que éstos no podían transmitirle por no ser de su propiedad sino del Obispado de Palencia la iglesia litigiosa, como ha quedado cumplidamente acreditado; en definitiva, no prueba la demandante, como le incumbe, que el título de propiedad que esgrime (…) comprenda o incluya precisamente el objeto litigioso. Por lo que es claro que su pretensión no puede prosperar, sin que tal afirmación contradiga el art. 34 de la Ley Hipotecaria (…) Dada la equívoca descripción registral de la misma, en cuanto a las construcciones existentes dentro de sus linderos, se aclara en el sentido de que la Iglesia Parroquial no está incluida en el título de dominio de la actora que tampoco puede ampararse en la usucapión ya que con independencia de que pudiera entenderse de aplicación las normas canónicas que al respecto cita el Juzgador de Instancia, en todo caso tampoco ha probado la actora la posesión en concepto de dueño de la iglesia, ya que no puede reputarse de actos posesorios en tal concepto la mera tenencia por los empleados de la demandada de las llaves de la iglesia para su exhibición a los visitantes en las épocas del año en que dada la escasa existencia de fieles en la localidad no se celebran regularmente actividades de culto religioso; por las razones expuestas, procede desestimar el Recurso y confirmar la Sentencia de Instancia».

4.3 Demanda ante el TEDH (según la propia Sentencia):

 42. La demandante alega haber sido privada de una parte de su propiedad, incluyendo una iglesia medieval, sin causa de utilidad pública y en ausencia de cualquier indemnización, en base a una ley pre-constitucional. Sitúa esta privación en la decisión del responsable del registro de la propiedad de Astudillo de incluir la iglesia medieval en cuestión como perteneciente al obispado de Palencia tras la única presentación de un certificado de propiedad ad hoc expedido el 16 de diciembre de 1994, por el Secretario general del mencionado Obispado, argumentando que dicha inscripción registral crea una presunción iuris tantum de propiedad en beneficio del Obispado. Desestimado el procedimiento judicial iniciado por ella en respuesta, la demandante estima haber sido definitivamente desprovista del derecho que, en su opinión, anteriormente era suyo”.

68. En el presente caso, la demandante está convencida que la inscripción previa de su propiedad en el registro de la propiedad de Astudillo se refería también a los edificios expresamente mencionados como construcciones sobre sus fondos, a saber, la antigua iglesia, el molino y otras construcciones (ap. 6). En consecuencia, en su opinión, el responsable del registro de la propiedad no se contentó con inscribir a nombre del Obispado de Palencia una propiedad que no figuraba en el registro, sino que simplemente ignoró totalmente su inscripción anterior. La demandante recuerda que el 12 de julio de 1978, ella adquirió una “vasta propiedad rural en la que había construidas varias obras, todo muy viejo y deteriorado, incluyendo una iglesia, una casa, dos norias, un corral y un molino. Fue dieciséis años más tarde cuando del Obispado de Palencia hizo inscribir registralmente a su nombre una “propiedad urbana” que, según él, incluía “una iglesia, una sacristía y una sala capitular enclavadas en la propiedad perteneciente a la demandante, sobre el terreno del que es propietaria registralmente”.

69. La demandante impugna la idea de que la inmatriculación de la iglesia por parte de la Iglesia católica, vía el artículo 206 de la ley hipotecaria, no jugó ningún papel en la determinación por parte de los tribunales internos del propietario de este edificio enclavado en su terreno. En definitiva, mantiene que la iglesia en litigio y el resto de edificios construidos o enclavados en su terreno eran de su propiedad, legítimamente adquirida y que la inscripción en el registro de la propiedad tenía para estos la misma condición que para el terreno. Por lo tanto, considera anormal que esta inscripción haya podido ser considerada, en cuanto a la iglesia en litigio, sin efecto frente a un simple “certificado” librado por el Obispado de Palencia, de una manera según ella, contraria a la ley.

4.4. Contestación del Gobierno español (según la Sentencia TEDH):

77. La demandante se queja de haber sido privada de un bien que ella considera que le pertenecía, una iglesia cisterciense enclavada en un terreno del que es la propietaria, por efecto de la inmatriculación de la mencionada iglesia en beneficio de la Iglesia católica, mediante la presentación por parte de ésta de un certificado previsto en el artículo 206 de la leu(sic) hipotecaria para los bienes inmuebles no inscritos en el registro de la propiedad.

El Gobierno se opone a estas afirmaciones y explica que, como han reconocido los tribunales internos, la iglesia en causa jamás ha pertenecido a la demandante ni a aquellos que le vendieron la propiedad rural, habiendo sido en todo momento la Iglesia católica la única propietaria de la iglesia en litigio. Señala que el certificado de propiedad expedido por el Obispado no era un modo de “adquisición” de la propiedad, sino simplemente una formalidad para inscribir en el registro de la propiedad los bienes inmuebles pertenecientes a la Iglesia.

4.5. Fallo del TEDH.

78. El Tribunal señala que antes del 22 de diciembre de 1994, la fecha en que el Obispado de Palencia procedió a registrar la inscripción en litigio en el registro de la propiedad de Astudillo (ap.8), el terreno en cuestión, que incluía entre otros, la iglesia cisterciense impugnada, ya figuraba inscrita en el registro de la propiedad.

De hecho, las inscripciones registrales anteriores a su adquisición por la demandante indicaban la existencia en la propiedad en causa de “una construcción que anteriormente era la iglesia del Priorato de Santa Cruz (ap. 7). Con respecto a la inscripción registral de 1979 a nombre de la demandante, como resultado de la adquisición por esta última de la propiedad en cuestión mediante una escritura de compraventa firmada con los antiguos propietarios el 12 de julio de 1978, mencionaba que en la propiedad figuraban enclavadas “una iglesia, una casa, (…)”. (ap. 6).

En opinión del Tribunal, la iglesia en cuestión, figuraba por tanto, expresamente inscrita en el registro de la propiedad. Los tribunales españoles y, en particular, la Audiencia Provincial de Palencia, admitieron la existencia de esta inscripción registral, aunque dicha Audiencia la calificara como “equívoca” respecto a la descripción de la propiedad y los edificios ubicados. (ap. 12).

81. Por tanto, esta nueva inscripción, a iniciativa del secretario general del Obispado de Palencia, de la iglesia cisterciense en causa, como bien propiedad del Obispado, privó a la demandante de los derechos que ostentaba a partir de la previa inscripción del inmueble a su nombre. Por tanto, constituyó una injerencia en el derecho de la demandante al respeto de sus bienes.

84. El Tribunal estima que la cuestión en el presente asunto es esencialmente el de la inscripción de la iglesia en cuestión en el registro de la propiedad: si la iglesia ya estaba mencionada en el registro de la propiedad como enclavada en el terreno perteneciente a la demandante sin que la mencionada inscripción hubiera sido impugnada en tiempo útil, procedería considerar que la posterior inmatriculación de la mencionada iglesia a nombre del Obispado de Palencia privó al título de propiedad de la demandante de todo efecto útil.

91. La inmatriculación registral solicitada por el Obispado de Palencia se realizó sin tener en cuenta la inscripción que aparecía a nombre de la demandante en el registro de la propiedad de Astudillo. Se deduce de los hechos de este caso que la ausencia de inscripción registral previa de la iglesia cisterciense en cuestión, requisito para la aplicación del artículo 199 de la ley hipotecaria en el registro de la propiedad, al menos se presta a discusión. El Tribunal considera que, incluso si, según lo confirmado por la Audiencia provincial en su sentencia de 5 de febrero de 2001 (AC 2001, 345) (ap.12), los términos de la inscripción registral de la iglesia en causa eran equívocos, su inscripción en el registro de la propiedad debiera haber sido rechazada por el registrador, que, como se establece en el artículo 306 del reglamento hipotecario , no hubiera debido permitir la coexistencia de dos entradas aparentemente contradictorias sobre la misma propiedad (ap. 23).

95. En vista de lo precedente, el Tribunal considera que la inscripción de la iglesia a nombre del obispado de Palencia por parte del registrador de la propiedad de Astudillo con la sola presentación del certificado emitido por el mismo Obispado se realizó de manera arbitraria y difícilmente previsible, y no ofreció a la demandante las garantías procesales básicas para la defensa de sus intereses. En concreto, tal como se aplicó en el presente caso, el artículo 206 de la ley hipotecaria no cumplía de manera suficiente los requisitos de precisión y de previsibilidad que implica la noción de ley en el sentido del Convenio.

103. La demandante observa igualmente en la situación que denuncia una vulneración del principio de no-discriminación, en la medida en que la Iglesia católica pudo hacer inscribir en el registro de la propiedad el inmueble en litigio sin aportar documento público certificando su propiedad y en base a privilegios injustificados.

116. En las circunstancias del presente asunto, el Tribunal estima que la desigualdad de trato del que la demandante pretende ser víctima ha sido considerado suficientemente en el razonamiento por el que ha concluido la violación del artículo 1 del Protocolo núm. 1 (RCL 1999, 1190, 1572) leído solo (véanse apartados 98 y sigs.). Por lo tanto, estima que, a pesar de que la queja sea admisible, no se plantea ninguna cuestión diferente conforme al artículo 14 en relación con el artículo 1 del Protocolo núm. 1 .

117. Por lo tanto, no procede examinar más adelante esta queja (véase, mutatis mutandis, B.S. contra España, núm. 47159/08, ap. 76, 24 de julio de 2012 [TEDH 2012, 71] ).

 

5. CRÍTICA A LA STEDH.

Sin necesidad de acudir a fuente distinta de la sentencia del TEDH, es decir, a partir de su propia narración de hechos, cabe desarrollar conclusiones opuestas:

a) Las descripciones registrales de las dos fincas del litigio no han sido correctamente interpretadas por el Tribunal.

El Tribunal reprocha al registrador haber inscrito la certificación del Obispo. Pero de la misma sentencia se desprende que acertó plenamente.

Al tiempo de practicarse la inmatriculación de la iglesia románica y anejos a favor del Obispado los medios de que disponía el registrador para admitirla o rechazarla, mucho más limitados que los actuales, eran la comparación entre la descripción de la finca según la certificación y la que constaba en el folio abierto anteriormente a la finca del demandante. Es decir, solo si podía sospecharse que formaban parte de ella la iglesia y edificaciones anejas, procedía suspender la inscripción; caso contrario debía practicar la inmatriculación.

Pese a las reiteradas afirmaciones de la parte demandante, que son asumidas sin más por la decisión del Tribunal, en español “enclave” es lo contrario de lo que la sentencia reiteradamente proclama. Un enclave es, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española “1. m. Territorio incluido en otro con diferentes características políticas, administrativas, geográficas” lo que, traducido al derecho registral significa que la descripción de la finca de la mercantil actora no incluía dichas construcciones. Según el apartado 6 de la sentencia la inscripción registral de la finca de la sociedad demandante mencionaba que “en la propiedad estaban enclavadas “una iglesia, una casa, norias, corrales y un molino”. En español eso quiere decir lo contrario de lo que machaconamente desliza la parte demandante y resulta acríticamente aceptado por el tribunal pese a los fundados argumentos del abogado del Gobierno español: si la iglesia, la casa, las norias, los corrales y el molino están enclavados en la finca inscrita a favor de la demandante no quiere decir que formen parte de dicha finca registral sino que están rodeadas por la finca de la sociedad sin formar parte de ella, de la misma forma que decimos que el Condado de Treviño es un enclave dentro de la provincia de Álava porque, pese a estar rodeado por todos los puntos cardinales por territorio de dicha provincia, pertenece administrativamente a la de Burgos.

Según resulta con toda claridad del propio relato de antecedentes de la sentencia, en particular, apartados 11 y 12 antes transcritos, los tribunales españoles rechazan la acción reivindicatoria porque la mercantil actora no ha conseguido demostrar que ella y sus antecesores, desde 1840 en que se subasta la finca como consecuencia de la legislación desamortizadora, hayan adquirido, poseído y disfrutado de la iglesia y sus anejos. En ningún apartado, repito, en ningún apartado de las sentencias españolas se dice que el mejor derecho de la Iglesia Católica proceda de la inmatriculación de la finca a su favor.

Es clamorosa la falta la relación de causalidad entre la inmatriculación y el supuesto perjuicio sufrido por la demandante.

b) A la vista de las sentencias de los Tribunales españoles el Registrador se hubiera equivocado suspendiendo la inmatriculación solicitada por el Obispado.

Si el registrador hubiera apreciado dudas sobre la compatibilidad de la descripción registral de la finca del demandante con la contenida en la certificación del artículo 206 L.H. ya sabemos que el artículo 306 del Reglamento Hipotecario le faculta para suspender la inscripción y dejar la decisión en manos del juez. Y, en este caso, también sabemos que los tribunales españoles hubieran contestado que se trataban de fincas distintas como con toda claridad resulta de los apartados 11 y 12 de la sentencia TEDH antes transcritos. Con lo que el registrador hubiera demorado una inscripción a la que tenía derecho el Obispado y ocasionado gastos improcedentes.

c) La inmatriculación de una finca nunca puede, por sí sola, cancelar una inscripción previa.

 La inmatriculación de la iglesia a favor del Obispado abrió un nuevo folio registral distinto del que publica la propiedad de la sociedad anónima. En ningún caso canceló ni podía cancelar la inscripción practicada a favor de la mercantil demandante, que conserva todo su valor. El apartado 84 de la sentencia constata el profundo desconocimiento de la legislación registral española cuando proclama que “la posterior inmatriculación de la mencionada iglesia a nombre del Obispado de Palencia privó al título de propiedad de la demandante de todo efecto útil”.

d) De haberse producido una doble inmatriculación, aplicando la legislación hipotecaria, la sociedad mercantil habría ganado el pleito en España.

Suponiendo que la iglesia románica y sus anejos figuraran doblemente inmatriculados (en la finca de la mercantil actora y en la finca inscrita a favor del Obispado) que es lo que sostiene la sociedad mercantil y acepta la sentencia, la preferencia, de tener que resolverse la contienda exclusivamente aplicando la legislación hipotecaria, hubiera correspondido a la actora.

Precisamente el mérito de la defensa de la Iglesia fue no ampararse en la inscripción registral sino en el conjunto de documentos que acreditaban que, aunque en aplicación de las leyes desamortizadoras se había vendido e inscrito la finca que con el paso de los años había llegado a los actores, quedó exceptuada de la venta el edificio de la iglesia y sus anejos. Digo que eso fue un gran acierto porque si la batalla se hubiera planteado sobre la comparación de los folios registrales de uno y otro el demandante habría resultado vencedor sin ningún género de dudas, dada su condición de tercero hipotecario. Puede consultarse en tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 144/2015 de 19 mayo. RJ 2015\2612.

e) Resumiendo:

La habilidad de la defensa de la mercantil demandante consigue que el Estado Español le pague 600.000 euros sobre la base de una inmatriculación correctamente practicada que no le perjudicó en forma alguna. Y el Obispado conserva la propiedad de la iglesia y sus anejos porque, como declara la sentencia firme de la Audiencia Provincial, siempre fue suya, no porque se inmatriculara de una u otra forma. Así que todos contentos, menos el contribuyente español, que paga los platos rotos.

Dicho sea desde el más profundo respeto y reconocimiento a la esencial función tuitiva de los derechos humanos que está encomendada al TEDH.

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Inmatriculaciones e Iglesia Católica: verdades, medias verdades y verdaderas mentiras.

Monasterio de Santa Cruz de Ribas (Palencia). Por Zarateman.

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Devolución de la Plusvalía Municipal

DEVOLUCIÓN DE PLUSVALÍA MUNICIPAL

(al hilo de la STC 31 de octubre de 2019)

Álvaro José Martín Martín, 

Registrador Mercantil de Murcia

 

ÍNDICE:

1. Crisis del método objetivo de cuantificación

2. Petición de devolución dirigida al Ayuntamiento. Liquidaciones susceptibles de revisión.

3. Pedir la devolución al Estado.

4. Medios de prueba hábiles para acreditar la plusvalía real.

Enlaces

 

1. Crisis del método objetivo de cuantificación

El régimen legal anterior a la S.T.C. núm. 59/2017 era relativamente sencillo: producida una transmisión de terrenos (edificados o no) se estimaba, sin posibilidad de prueba en contrario (art. 110.4 TRLHL) que se había producido un incremento de valor del suelo desde el momento en que se adquirió hasta que se transmite por cualquier título que se calcula sobre el valor vigente en el momento de la transmisión a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles. Dicho valor se multiplica por el coeficiente que aprueba el Ayuntamiento dentro de los límites que marca el art. 107 del mismo Texto Refundido y por el número de años transcurridos entre dichos momentos, con el límite máximo de 20 años. Facilita la aplicación del procedimiento que el Catastro Inmobiliario calcula el valor de suelo separado del valor de lo edificado sobre el mismo y se lo facilita a los Ayuntamientos. A este régimen se refiere la jurisprudencia como “método objetivo señalado en la Ley”.

La crisis del sistema se inicia cuando empiezan a plantearse impugnaciones basadas en no existir aumento sino disminución de valor entre la adquisición y la transmisión. Este fenómeno, tal vez insólito o poco frecuente en la historia del mercado inmobiliario español, se multiplica a raíz de la crisis económica que se inicia en 2008.

En un primer momento se plantea ante los Ayuntamientos (que no tienen más remedio que calcular la base imponible como dice el art. 107 por lo que rechazan los recursos) y ante los juzgados contencioso-administrativos. Algún juzgado se hace sensible al argumento fundado en la pura matemática de que mediante la fórmula legal no se halla plusvalía alguna: para fijar un incremento de valor es imprescindible comparar el valor de adquisición con el de transmisión y eso no lo hace el texto vigente, con lo que admiten fórmulas alternativas, también rechazadas por los Ayuntamientos, pero bendecidas por algún Tribunal Superior de Justicia, sin que llegará a pronunciarse el Tribunal Supremo antes de que lo hiciera el Tribunal Constitucional.

Los hitos fundamentales que definen la crisis del Impuesto aparecen en el comentario que publiqué en esta misma web sobre la evolución jurisprudencial del pago del IIVTNU.

En él decía que a las 12,55 horas del 25 de abril de 2019 había que considerar que:

la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 59/2017 de 11 mayo, declara que los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4, todos ellos del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor.

la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, (sección 2ª) núm. 1163/2018 de 9 julio interpreta dicha sentencia como una declaración de inconstitucionalidad total del artículo 110.4 del TRLHL y parcial de los artículos 107.1 y 107.2 a) del mismo Texto Refundido. Con lo que rechaza de plano la opción de órganos inferiores que habían entendido que tras la sentencia del T.C. no cabía seguir liquidando el Impuesto hasta que se dicte la legislación que sustituya a la anulada.

– Y la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, (sección 2ª) núm. 419/2019 de 27 marzo declara que el importe de la base imponible del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana ha de ser el resultado de multiplicar el valor del terreno en el momento del devengo por el número de años de generación del incremento y por el porcentaje anual corresponda, es decir, de acuerdo con el denominado método objetivo. Con lo que rechaza de plano que el cálculo de la base imponible se haga de otra forma que juzgue el contribuyente más adecuada, como igualmente habían admitido órganos inferiores.

Desde entonces hay al menos tres resoluciones que necesariamente se deben añadir para mantener actualizado el aquí y ahora de la jurisprudencia sobre la plusvalía municipal:

la Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 2019 resuelve una Cuestión de Inconstitucionalidad (1020-2019) planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de Madrid mediante auto de 8 de febrero de 2019 en la que se inquiere sobre el ajuste constitucional del mismo artículo 107 TRLHL en cuanto puede determinar que, aun existiendo un incremento de valor, la cuota a pagar sea superior al incremento real experimentado por la venta del terreno, lo que implica que la cuota tributaria no sea proporcional al incremento patrimonial real que grava. Contesta el tribunal (F.D. 5) que el número 4 de dicho artículo es inconstitucional “en aquellos casos en los que la cuota a satisfacer es superior al incremento patrimonial realmente obtenido por el contribuyente”.

 Conviene recordar que similar Cuestión de Inconstitucionalidad ha planteado el Tribunal Supremo (a ello me referí también en esta web mediante auto de la Sección 2ª de la Sala Tercera de 1 de julio de 2019 en el que, a la duda sobre la compatibilidad del régimen legal con las normas sobre capacidad económica e interdicción de la confiscatoriedad (artículo 31.1 CE) añade la eventual vulneración de las obligaciones asumidas por España al suscribir el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en particular en cuanto pueda infringir el derecho de propiedad por implicar una «carga fiscal excesiva» .

la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 107/2019, de 30 de septiembre de 2019 en la que se estudia la fuerza probatoria de los valores consignados en las escrituras públicas de compra y posterior venta a los efectos de hallar la base imponible de la plusvalía.

– Y la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, (sección 5ª) núm. 1.303/2019 de 3 de octubre que considera viable una reclamación de indemnización de daños y perjuicios dirigida contra la Administración del Estado por las cantidades satisfechas en cumplimiento de una legislación inconstitucional.

Centrado este estudio en las posibilidades que se abren a quien ha pagado la plusvalía para recobrar todo o parte de lo ingresado al Ayuntamiento, lo divido en tres apartados: (i) petición de devolución al Ayuntamiento; (ii) petición de devolución al Estado y (iii) en ambos casos, medios de prueba hábiles para acreditar la plusvalía real.

 

2. Petición de devolución dirigida al Ayuntamiento. Liquidaciones susceptibles de revisión.

A partir de la S.T.C. núm. 59/2017 se comparan el valor real inicial y el valor real final del terreno urbano, quedando excluida toda posible liquidación el caso de no existir ningún incremento, procediendo en consecuencia la devolución íntegra de lo satisfecho.

Pero de existir plusvalía, aunque fuera mínima, se debía seguir girando la liquidación que correspondiera según las reglas del Impuesto, es decir, sobre la base imponible resultante del art. 107. A partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 2019 se vuelve a modificar la liquidación del impuesto de forma que cuando de la aplicación de las reglas legales resulte una cuota superior al beneficio realmente percibido por el contribuyente parece que el Ayuntamiento tendrá que ajustarla de forma que no se produzca el exceso declarado inconstitucional. Obviamente parto de la base de que en los restantes casos se seguirá aplicando el IIVTNU tal y como se ha venido haciendo hasta ahora, pendiente de una imprescindible reforma legal a la que se refiere con cierta acritud esta última sentencia: “Solo al legislador le es dado, entonces, regular esa contribución y la forma de adecuarla a la capacidad económica de cada cual, dado que a fecha de hoy han transcurrido más de dos años desde la publicación de la STC 59/2017….sin que se haya acomodado el impuesto a las exigencias constitucionales”.

Para pedir la devolución de ingresos indebidos derivados de una liquidación girada a partir de las normas declaradas inconstitucionales se precisa determinar los límites temporales dentro de los que podrá presentarse la petición ante el Ayuntamiento.

A esta cuestión se refiere específicamente el F.D. QUINTO a) de la Sentencia de 31 de octubre de 2019 en estos términos: “Únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta Sentencia aquellas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza por haber sido impugnadas en tiempo y forma, no haber recaído todavía en ellas una resolución administrativa o judicial firme”. Téngase en cuenta que el fallo de la sentencia, si bien declara inconstitucional el art. 107.4 del TRLRL, lo hace “en los términos previstos en la letra a) del Fundamento jurídico quinto”.

2.1.

Ambas sentencias constitucionales se aplican a los hechos imponibles posteriores a su respectiva publicación en el B.O.E. pero también a los hechos imponibles anteriores pendientes de iniciación del procedimiento de liquidación y a los que, iniciados, estén pendientes de conclusión mediante resolución firme, sea en vía administrativa o judicial.

Sobre este particular dice el Auto de 12 septiembre 2019. TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) JUR\2019\267458, sobre el que más adelante vuelvo, lo siguiente:

 “CUARTO

1. El artículo 161.1.a) de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) [«CE «] establece lo siguiente:

«La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada».

Esta disposición se desarrolla en los artículos 38 a 40 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (BOE de 5 de octubre), relativos a la sentencia en procedimientos de inconstitucionalidad y sus efectos.

El primero de tales preceptos señala en su apartado Uno que «[l]as sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Añade el artículo 40 LOTC lo que sigue:

«Uno. Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad.

Dos. En todo caso, la jurisprudencia de los tribunales de justicia recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales».

El artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , de Régimen Jurídico del Sector Público (BOE de 2 de octubre), que lleva por título «Principios de la responsabilidad», preceptúa en su apartado 6 que «[l]a sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea» según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa».

  1. 2.

Respecto de las liquidaciones del IIVTNU que en su momento fueron ingresadas por el contribuyente, bien mediante autoliquidación bien por liquidación girada por el Ayuntamiento (sea por no haber mediado autoliquidación o por haberse rectificado la presentada por el interesado), se precisa decidir si será también factible la revisión de dichas autoliquidaciones o liquidaciones con eventual devolución de ingresos indebidos.

2.3.

Cobra especial interés a estos efectos la distinción entre gestión mediante autoliquidación y gestión mediante declaración- liquidación, a cuyo efecto, además de las previsiones del T.R. L.H.L. hay que tener en cuenta las de la Ley General Tributaria y del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio.

 La Dirección General de Tributos en la Consulta vinculante núm. V2269-18 de 1 agosto 2018 detalla las diferencias entre los dos sistemas de gestión posibles:

“El artículo 12 del TRLRHL dispone que:

«1. La gestión, liquidación, inspección y recaudación de los tributos locales se realizará de acuerdo con lo prevenido en la Ley General Tributaria y en las demás leyes del Estado reguladoras de la materia, así como en las disposiciones dictadas para su desarrollo.

el apartado 3 de la disposición adicional cuarta de la LGT, que regula las normas relativas a las Haciendas Locales, establece que:

«3. Las entidades locales, dentro del ámbito de sus competencias, podrán desarrollar lo dispuesto en esta ley mediante la aprobación de las correspondientes ordenanzas fiscales.»

 Y el primer párrafo del artículo 1.1 de la LGT establece que:

«1. Esta ley establece los principios y las normas jurídicas generales del sistema tributario español y será de aplicación a todas las Administraciones tributarias en virtud y con el alcance que se deriva del artículo 149.1.1.ª, 8.ª, 14.ª y 18.ª de la Constitución

“Pues bien, el IIVTNU tiene dos sistemas de gestión, dependiendo del municipio de que se trate o de la naturaleza de la transmisión de la que surge el incremento de valor:

Presentación de la declaración tributaria correspondiente y posterior liquidación por parte del Ayuntamiento de los elementos tributarios declarados por el sujeto pasivo. En este supuesto, el plazo de presentación de la declaración es de treinta días hábiles, en los casos de actos inter vivos, y de seis meses prorrogables hasta un año (a solicitud del sujeto pasivo), en los casos mortis causa.

Debe adjuntarse a la declaración tributaria el documento en el que figuren los actos o contratos que originan la imposición (escritura pública, contrato privado, etc.).

La liquidación del IIVTNU que realiza el Ayuntamiento ha de notificarse al sujeto pasivo, indicando el plazo de ingreso y los recursos que procedan contra la liquidación.

Presentación de una autoliquidación tributaria por el sujeto pasivo. El apartado 4 del artículo 110 T.R. L.H.L., cuya declaración de inconstitucionalidad no puede extenderse a este particular, por lo demás amparado en el art. 120 LGT, habilita a los Ayuntamientos para establecer, si así lo desean el régimen de autoliquidación, lo que conlleva la obligación del sujeto pasivo de determinar e ingresar la deuda tributaria en los plazos establecidos en el apartado 2 del artículo 110 para el régimen de liquidación administrativa”.

2.4.

Presentación de autoliquidación del IIVTNU no seguida de actuación tributaria que acepte los datos consignados por el contribuyente, al menos en lo referente a la determinación de la base imponible.

En este caso se podrá pedir la rectificación de la autoliquidación con devolución de ingresos indebidos aportando los medios de prueba de que el sujeto pasivo disponga sobre no existir plusvalía o resultar absorbida por la cuota tributaria mientras no haya concluido el plazo del que dispone el Ayuntamiento para revistar la autoliquidación.

Se aplica el art. 126 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio que dice, en la parte que interesa:

 Artículo 126. Iniciación del procedimiento de rectificación de autoliquidaciones.

1. Las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones se dirigirán al órgano competente de acuerdo con la normativa de organización específica.

2. La solicitud sólo podrá hacerse una vez presentada la correspondiente autoliquidación y antes de que la Administración tributaria haya practicado la liquidación definitiva o, en su defecto, antes de que haya prescrito el derecho de la Administración tributaria para determinar la deuda tributaria mediante la liquidación o el derecho a solicitar la devolución correspondiente.

 Así lo explica la Sentencia TSJ de Galicia, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) núm.. 251/2012 de 30 marzo JUR\2012\143664, que distingue este supuesto del de liquidación provisional o definitiva practicada por la Administración:

F.D. PRIMERO. “(…)contra lo que se argumenta por la Administración actuante, a la petición de devolución no le sería de aplicación lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 221 de la Ley 58/2003 General Tributaria (LGT), al no tratarse de un acto de aplicación de los tributos, sino lo dispuesto en el apartado 4 del referido artículo conforme al cual:

 «Cuando un obligado tributario considere que la presentación de una auto liquidación ha dado lugar a un ingreso indebido, podrá instar la rectificación de la autoliquidación de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 120 de esta ley. «

2.5.

Liquidación firme girada por la Administración, haya sido o no solicitada por el contribuyente, a partir de los datos facilitados por este u obrantes en su poder, supuesto al que se asimila el de presentación de autoliquidación del IIVTNU seguida de actuación tributaria previa a las declaraciones de inconstitucionalidad que haya determinado, mediante resolución firme, la base imponible del Impuesto y que se pretenda rectificar por dicho motivo, como paso previo obligado (art. 221.3 L.G.T.) para obtener la devolución de lo indebidamente ingresado.

En este caso estaríamos en situación similar a la estudiado en el número anterior pero la solicitud de rectificación/devolución tropieza con el serio problema de que, pese a haberse hecho el ingreso aplicando normas declaradas inconstitucionales (sea por no existir plusvalía sino minusvalía, sea por resultar la real inferior a la cuota tributaria), esta solicitud choca con el tenor del art. 217 de la L.G.T. que solo permite solicitar la declaración de nulidad de pleno derecho de actos dictados en materia tributaria que no hayan sido recurridos en plazo en supuestos tasados, de los que nos interesan dos:

a) Que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

e) Que hayan sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad en los órganos colegiados.

A estos efectos tiene especial interés la resolución de los recursos de casación que ha admitido la Sala Tercera del Tribunal Supremo por autos de 30 de mayo, 20 de junio y 9 de julio de 2019, que admiten a trámite los RRCA/1068/2019, 1665/2019 y 2596/2019 respectivamente, así como el auto de 12 de septiembre de 2019 (Rec. Casación 5923/2018) al que me referí antes y del que transcribiré algunos apartados.

Entre otras cuestiones se plantea si tiene interés casacional la de si cabe admitir una petición de devolución de ingresos indebidos derivados de liquidaciones del IIVTNU giradas en 2012 por un Ayuntamiento e ingresadas por los contribuyentes entonces, pese a tratarse de un acto consentido (al no haberse recurrido en su momento la liquidación) y no haberse tramitado el procedimiento de revisión exigido por el artículo 221.3 de la LGT. Es decir, en el caso, los contribuyentes solicitan, años después de aceptar y pagar la liquidación, la devolución de ingresos indebidos, siguiendo el precedente de los pronunciamientos judiciales que habían estimado improcedente calcular la base imponible del impuesto conforme al art. 107 T.R. L.H.L.. El Ayuntamiento se niega pero el juzgado estima el recurso considerando que la aplicación de la STC 59/2017 supone que deba admitirse la prueba sobre el verdadero incremento de valor que habían propuesto y de la que resulta que fue menor del resultante de aplicar la fórmula legal, concediendo una devolución parcial de las cantidades ingresadas, lo que obliga a la Administración a acudir al Tribunal Supremo.

Con independencia de la conocida polémica sobre la posibilidad de utilizar una fórmula alternativa de cálculo de la plusvalía, que también plantea el caso, lo que nos interesa ahora es la alegación del Ayuntamiento sobre la firmeza de la liquidación practicada: «La Administración demandada se opone al recurso alegando (…) que se trata de actos firmes y consentidos por los recurrentes por no haber sido recurridas en su día las correspondientes liquidaciones, considerando inadecuado el procedimiento de reclamación de ingresos indebidos entendiendo que el cauce adecuado hubiese sido en su caso el recurso extraordinario de revisión contra actos nulos o anulables dictados por la Administración” (Razonamiento Jurídico Tercero 1)”.

 “El Ayuntamiento recurrente denuncia que con su decisión la sentencia recurrida atenta contra el principio de seguridad jurídica, al «acordar, de forma directa y al margen del artículo 221.3 de la LGT (RCL 2003, 2945) , una devolución de ingresos cuando las liquidaciones que l[a]s motivaron han sido consentidas y han adquirido firmeza«.(Razonamiento Jurídico Tercero 3).

El auto del T.S. admite a trámite el recurso. Cita, entre otros, el artículo 221 de la L.G.T. relativo a los procedimientos para la devolución de ingresos indebidos y concreta lo que habrá de decidir la Sala en los siguientes términos:

 Razonamiento Jurídico Cuarto .2. La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la STC 59/2017 permite revisar en favor del obligado tributario actos administrativos de liquidación del IIVTNU, correctores de la previa autoliquidación presentada, practicados en un supuesto en que hubo incremento de valor probado después de haberse dictado la citada sentencia, aunque inferior al determinado por la Administración tributaria local, cuando tales actos han quedado firmes por haber sido consentidos. Tal revisión necesariamente habría de obedecer a la concurrencia de una causa de nulidad radical ( artículo 217 LGT ) de que se viera aquejada la liquidación firme.

Por tanto, en caso de que se diera a la pregunta formulada una respuesta afirmativa, habilitante de esa posibilidad, surge la interrogante de en virtud de qué título jurídico – esto es, de qué causa legal de nulidad radical o de pleno derecho, de las tipificadas numerus clausus en el mencionado precepto- operaría, y, además, con qué limitación temporal. «

Añadiendo al final de mismo Razonamiento Jurídico : “4. Las cuestiones suscitadas en este razonamiento jurídico presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada puede incurrir en el supuesto previsto en la letra e) del artículo 88.2 LJCA , al interpretar y aplicar aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional, en concreto la que se refiere al alcance y efectos de las sentencias declaratorias de la constitucionalidad de las leyes, en atención a la exégesis de los artículos 38 y 40 LOTC , y a la interpretación que de tales preceptos efectúa el Tribunal Constitucional en sus ya mencionadas sentencias 140/2016 y 40/2014 y las en ellas citadas, lo que hace conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo. No es preciso razonar con extensión sobre el hecho de que el criterio establecido en la sentencia que se recurre puede resultar gravemente dañoso para los intereses generales y, con evidencia, afectar a un gran número de situaciones [ artículo 88.2, letras b ) y c), LJCA ]”.

2.6.

Está pendiente en estos momentos, por tanto, la respuesta que el T.S. dará sobre la viabilidad de la petición de devolución de ingresos indebidos en los casos de liquidación practicada, confirmada o rectificada por el Ayuntamiento mediante resolución firme.

Se puede traer a colación, salvando todas las distancias, la solución que la misma Sección competente de la Sala Tercera (la 2ª) dio a los supuestos de anulación sobrevenida de liquidaciones practicadas en ciertos casos por el Impuesto de Bienes Inmuebles, pero hay una diferencia sustancial y es que en ese caso no media declaración de inconstitucionalidad y este extremo puede ser relevante.

Por no extenderme demasiado el caso del I.B.I. surge cuando el Tribunal Supremo, mediante sentencia de 30 de mayo de 2014, resuelve que los suelos urbanizables sin planeamiento de desarrollo detallado o pormenorizado deben ser clasificados como bienes inmuebles de naturaleza rústica, lo que determinó que el Catastro hiciera las oportunas rectificaciones en todos los inmuebles afectados surgiendo la cuestión sobre si la notable reducción de valor catastral y, consecuentemente, de cuota tributaria por el I.B.I. no solo se proyecta hacia el futuro, es decir, desde que concluye el procedimiento catastral simplificado de valoración colectiva, emitiéndose los recibos correspondientes a esa nueva valoración sino también hacia el pasado. Es decir si se puede pedir la devolución de lo pagado al Ayuntamiento por dicho concepto.

En la reciente Sentencia T.S. Sala 3ª, Sección 2ª núm. 628 de 14 de mayo de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:1700) el contribuyente interesó la nulidad de las liquidaciones firmes de los ejercicios 2011 a 2014 y la de devolución de ingresos indebidos amparándose, precisamente, en el artículo 217 de la Ley General Tributaria..

La respuesta casacional es la siguiente:

F.D. CUARTO.

“(…) lo que debe aquí dilucidarse es algo distinto de lo analizado en aquellos tres pronunciamientos, concretamente si la jurisprudencia emanada de nuestra sentencia de 30 de mayo de 2014 determina que las liquidaciones firmes giradas sin tener en cuenta ese nuevo criterio incurren en alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho previstos en el artículo 217 de la Ley General Tributaria .

Y más específicamente, si ha de reputarse -como el recurrente en la instancia pretendió- que tales liquidaciones son nulas de pleno derecho por lesionar derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional – artículo 217.1.a) de la Ley General Tributaria – o por haber sido dictadas prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados – artículo 217.1.e) de la Ley General Tributaria “.

F.D. QUINTO

1. “ En relación con la revisión de los actos tributarios firmes y las potestades del órgano judicial para acordarla, hemos sentado una doctrina reiterada que puede resumirse en los siguientes términos:

a) El procedimiento de revisión de actos nulos de pleno Derecho constituye un cauce extraordinario para, en determinados y tasados supuestos (los expresados en el apartado 1 del artículo 217 LGT ), expulsar del ordenamiento jurídico aquellas decisiones que, no obstante su firmeza, incurren en las más groseras infracciones del ordenamiento jurídico ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, dictada en el recurso de casación núm. 122/2016 ).

b) Tal procedimiento sacrifica la seguridad jurídica en beneficio de la legalidad cuando ésta es vulnerada de manera radical, lo que obliga a analizar la concurrencia de aquellos motivos tasados «con talante restrictivo» (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 6165/2011 ).

c) La acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto tributario firme, sino solo aquellas que constituyan un supuesto tasado de nulidad plena, previsto en el artículo 217 de la Ley General Tributaria , de manera que -dada la previa inacción del interesado, que no utilizó en su momento el cauce adecuado para atacar aquel acto con cuantos motivos de invalidez hubiera tenido por conveniente- «la revisión de oficio no es remedio para pretender la invalidez de actos anulables, sino solo para revisar actos nulos de pleno derecho» ( sentencia de 14 de abril de 2010, dictada en el recurso de casación núm. 3533/2007 )”.

F.D. QUINTO

 “2.3. (…) la vulneración del principio de capacidad económica no tiene encaje en el artículo 217.1.a) de la Ley General Tributaria , pues tal principio -reconocido en el artículo 31.1 de la Constitución – no constituye un derecho «susceptible de amparo constitucional», como tal precepto establece, al no estar reconocido en los artículos 14 a 29 de la Constitución (v. artículos 53.2 de la Constitución y 41.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional ).

3 3. En el escrito de demanda, se defendió la nulidad radical de las liquidaciones firmes por considerar que las mismas habían sido dictadas «prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido», de modo que concurriría el supuesto previsto en el artículo 217.1.e) de la Ley General Tributaria (…)el ayuntamiento de Albacete se atemperó estrictamente, al dictar sus liquidaciones de IBI, al procedimiento legalmente previsto, que no era otro que el de liquidar el impuesto, para lo cual tuvo en cuenta -como no podía ser de otro modo- la base imponible establecida en el artículo 65 de la Ley de Haciendas Locales , esto es, el valor catastral de los bienes inmuebles «que se determinará, notificará y será susceptible de impugnación conforme a lo dispuesto en las normas reguladoras del Catastro».

Concluye la sentencia sentando este criterio:

F.D. SEXTO.

“1. Teniendo en cuenta los razonamientos expuestos, estamos en condiciones de dar respuesta a las cuestiones jurídicas que suscita el presente recurso, en el bien entendido que debemos hacerlo –forzosamente- a tenor de las circunstancias fácticas y jurídicas de este proceso y teniendo en cuenta las pretensiones en él deducidas.

Y el contenido interpretativo de esta sentencia, reformulando las cuestiones que el auto de admisión nos plantea, es el siguiente:

a) En el ámbito del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, la revisión de liquidaciones firmes como consecuencia de la necesidad de que el suelo, para ser urbano, cuente con desarrollo urbanístico establecido por instrumento urbanístico apto (exigencia derivada de la jurisprudencia posterior a esas liquidaciones y de la modificación legal efectuada en su aplicación) debe efectuarse por los cauces establecidos en el Capítulo II del Título V de la Ley General Tributaria.

b) La circunstancia sobrevenida expuesta (derivada, insistimos, de la nueva jurisprudencia y de la reforma legal) no determina que las liquidaciones firmes de IBI giradas con anterioridad incurran en los supuestos de nulidad de pleno derecho previstos en el artículo 217.1.a ) y 217.1.e) de la Ley General Tributaria , pues aquellos actos tributarios -al atenerse a la valoración catastral vigente- no han lesionado derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional, ni han prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto”.

Insisto en que hay una diferencia entre las liquidaciones por IBI y por plusvalía, ya que allí el cambio de régimen resulta de una sentencia del Tribunal Supremo mientras que aquí es el Tribunal Constitucional el que deja obliga a cambiar el procedimiento para adecuar el previsto en la LHL a las exigencias constitucionales, por tanto, como señala el Auto T.S. transcrito habrá que resolver teniendo en cuenta preferentemente la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y la doctrina de dicho Tribunal que interpreta dicha Ley.

Pero si el T.S. sigue criterios similares en ambos casos tendríamos que frente a liquidaciones firmes por consentidas (no autoliquidaciones, insisto) practicadas por los Ayuntamientos observando los preceptos de la LHL declarados inconstitucionales en todo o en parte resulta muy complicado buscar en el artículo 271 L.G.T. el encaje para declarar dichas liquidaciones nulas de pleno derecho y, sin declarar la nulidad, no parece posible que pueda prosperar la petición de devolución de ingresos indebidos.

Dándose así la paradoja de que basándose las sentencias constitucionales en que la LHL no puede infringir el principio de que la legislación fiscal no puede imponer al contribuyente una carga excesiva o exagerada, sin embargo al no formar parte el artículo 31 de la Constitución Española de los que gozan de la especial protección de la que si disfrutan los artículos 14 a 29 deviene imposible, en el sentir del Tribunal Supremo, restablecer la evidente infracción legal que supone para el ciudadano que no le devuelvan lo que pagó en exceso.

 

3. PEDIR LA DEVOLUCIÓN AL ESTADO

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, (sección 5ª) núm. 1.303/2019 de 3 de octubre se enfrenta, creo que por primera vez, a una petición dirigida (y rechazada) al Consejo de Ministros para que indemnice a un contribuyente que pagó al Ayuntamiento la plusvalía calculada conforme al art. 107 TRLHL. Alega el recurrente que ingresó 210.001,90 euros por dicho impuesto cuando lo cierto es que no hubo plusvalía alguna y que <<que la posterior anulación por inconstitucional de la norma que fundamentó la decisión judicial [se refiere a la STC. 59/2017] hace que surja, inexorablemente, la responsabilidad del Estado legislador”.

El Tribunal Supremo rechaza que en el caso concreto se haya acreditado la inexistencia de plusvalía, es decir, deniega la indemnización por falta de prueba suficiente, pero no que se pueda reclamar del Estado.

En su sentencia, la Sala (obsérvese que en este caso no interviene la Sección 2ª, que es la competente en materia tributaria, sino la 5ª que lo es respecto de responsabilidad patrimonial, dice:

F.D. QUINTO: El art. 32 de la ley 40/2015 , establece que <<1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. […]

[…] La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:

a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4. […]

Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada”.

F.D. SÉPTIMO:

En cuanto a la antijuricidad del daño, en los casos en que el título de imputación de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador lo es, la posterior declaración de inconstitucionalidad de la ley o norma con fuerza de ley, cuya aplicación irrogó el perjuicio, debe imponerse como regla general o de principio la afirmación o reconocimiento de la antijuridicidad de éste, pues si tiene su origen en esa actuación antijurídica de aquél, constatada por dicha declaración, sólo circunstancias singulares, de clara y relevante entidad, podrían, como hipótesis no descartable, llegar a explicar y justificar una afirmación contraria, que aseverara que el perjudicado tuviera el deber jurídico de soportar el daño.

F.D. DÉCIMO:

Partiendo de la anterior doctrina, nos corresponde ahora examinar si la parte ha logrado acreditar la inexistencia de un incremento de valor por alguno de los medios previstos en derecho.

F.D. DECIMOSEGUNDO:

Como puede observarse la prueba practicada no realiza un estudio individualizado del valor del suelo que es objeto del presente recurso, sino que se parte del valor genérico del suelo en el municipio de Getafe y en la Comunidad de Madrid, esto es, si para conocer si ha existido incremento o no de valor en los terrenos habría de estarse al precio de compra y venta del suelo concreto, tal determinación no se contiene en el informe que se acompaña, que realiza un estudio genérico del precios en un ámbito territorial mucho más amplio, sin que se acredite que los datos obtenidos son directamente extrapolables al supuesto litigioso.

F.D. DECIMOTERCERO:

Aun cuando la desestimación del recurso no hace necesario un pronunciamiento acerca del responsable del abono de la indemnización, es conveniente rechazar la alegación de que tal responsabilidad correspondería, en todo caso, al Ayuntamiento de Getafe. Como, en relación con el gravamen complementario de la Tasa de Juego, en la STS 13-6-00 (RJ 2000, 5939) (rec. 567/98 ) razonábamos «el resarcimiento de los daños causados por la aplicación de la ley inconstitucional no equivale a la devolución de los ingresos realizados, la cual puede corresponder a un ente diferente. El Estado, en su vertiente de legislador responsable de los perjuicios causados a los particulares, es un ente ajeno a la Administración concreta a quien corresponde la gestión tributaria amparada en la ley declarada inconstitucional y, mientras la Administración responsable será siempre en este caso la Administración del Estado, la Administración gestora en el ámbito tributario puede haber sido la autonómica, como en el caso examinado, u otra de distinto carácter» (FJ 9).

 

4. MEDIOS DE PRUEBA HÁBILES PARA ACREDITAR LA PLUSVALÍA REAL

4.1.

Sigamos el camino de pedir la devolución al Ayuntamiento o al Consejo de Ministros, es clave articular una prueba suficiente de la inexistencia de plusvalía real o de que la existente resulta absorbida por la cuota resultante de calcularla siguiendo el método objetivo señalado en la Ley.

De la STC 59/2017 resulta que el articulo 110.4 LHL fue declarado inconstitucional, pese a no haber sido cuestionado por el Juez que planteó la Cuestión, dada su íntima conexión con el articulo 107 al “impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica”.

La S.T.S núm. 1163/2018 declara que la inconstitucionalidad del art. 110.4 que impedía consignar en las autoliquidaciones “valores, bases o cuotas diferentes de las resultantes de tales normas [las del artículo 107]” es total, produciéndose la consecuencia fundamental de que el sujeto pasivo no está obligado a determinar la base imponible a partir del valor catastral vigente cuando transmite el terreno. Por el contrario, tanto se trate de probar que no hubo plusvalía “podrá el sujeto pasivo (a) ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla , como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas [cuyo valor probatorio sería equivalente al que atribuimos a la autoliquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en los fundamentos de derecho 3.4 de nuestras sentencias de 23 de mayo de 2018 ( RRCA núms. 1880/2017 y 4202/2017 ), de 5 de junio de 2018 ( RRCA núms. 1881/2017 y 2867/2017 ) y de 13 de junio de 2018 ( RCA núm. 2232/2017 ]; (b) optar por una prueba pericial que confirme tales indicios; o, en fin, (c) emplear cualquier otro medio probatorio ex artículo 106.1 LGT que ponga de manifiesto el decremento de valor del terreno transmitido y la consiguiente improcedencia de girar liquidación por el IIVTNU”.

Esta doctrina me parece indudablemente trasladable a los nuevos supuestos de revisión de valoración derivados de la STC de 31 de octubre de 2019, es decir, cuando lo que se tiene que probar es que de la aplicación a la base imponible prevista en la ley de la cuota correspondiente resulta cantidad superior a la plusvalía real.

4.2.

De entre los medios de prueba que se pueden utilizar a estos efectos el más sencillo y económico es el articulado mediante la comparación de precio o valor consignados en los documentos de adquisición y transmisión, en especial cuando constan en escritura pública. Acabamos de ver que la S.T.S núm. 1163/2018 remite entre otras a la Sentencia núm. 842/2018 de 23 mayo, RJ 2018\2432 ECLI:ES:TS:2018:2185 que atribuye a los valores consignados en las escrituras públicas la fuerza probatoria de una autoliquidación practicada por el sujeto pasivo en esto términos:

“3.4. La presunción de que gozan las autoliquidaciones tributarias.

a) Según lo dispuesto en el artículo 108.4 LGT , relativo a las presunciones en materia tributaria:»…4. Los datos y elementos de hecho consignados en las autoliquidaciones, declaraciones, comunicaciones y demás documentos presentados por los obligados tributarios se presumen ciertos para ellos y sólo podrán rectificarse por los mismos mediante prueba en contrario».

b) Si bien, en una primera aproximación, el sentido de tal presunción legal podría ser, según su tenor literal, el de que tales datos y elementos no puedan ser desmentidos o rectificados por los obligados tributarios en aquello en que les sean perjudiciales -lo cual se desenvolvería en ámbito del principio de buena fe y en el de la vinculación a los actos propios como manifestación de éste-, no cabe desdeñar que tales autoliquidaciones contengan también una verdad presuntiva de lo que en ellas se declara o afirma, incluso en lo favorable, en tanto no podemos desconocer que, en un sistema fiscal como el nuestro que descansa ampliamente en la autoliquidación como forma preponderante de gestión, sólo reconociendo tal valor de presunción, respaldado por la ley, un acto puramente privado puede desplegar sus efectos en el seno de una relación jurídico fiscal de Derecho público sin que intervenga para ello, de un modo formal y explícito, la Administración. Esto es, una autoliquidación que contenga un ingreso se equipara en sus efectos, por la ley tributaria, a un acto de ejercicio de potestad en que se obtuviera el mismo resultado, lo que sucede cuando lo declarado por el obligado a ello no se comprueba, investiga o revisa.

c) Tal principio entronca, por tanto, con el contenido en el artículo 101 de la propia LGT , que se rubrica las liquidaciones tributarias: concepto y clases , a cuyo tenor, en su apartado 1, párrafo segundo, se dispone que «La Administración tributaria no estará obligada a ajustar las liquidaciones a los datos consignados por los obligados tributarios en las autoliquidaciones, declaraciones, comunicaciones, solicitudes o cualquier otro documento, proposición normativa que evidencia, contrario sensu , que la Administración puede no comprobar, puede dar por bueno lo declarado o autoliquidado.

4.3.

A su vez la reciente STC 107/2019, de 30 de septiembre de 2019 declara vulnerado el derecho fundamental de la recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), por no valorarse en la sentencia del juzgado conforme a las reglas de la sana crítica la prueba documental que había aportado para acreditar cual había sido la plusvalía real, consistente en las escrituras de compra y de posterior venta del inmueble.

De esta manera, combinando ambas sentencias, se puede sentar como conclusiones seguras que (i) el contribuyente puede ahora emplear los medios de prueba que estime convenientes dentro de los previstos en la Ley General Tributaria para justificar la plusvalía realmente producida, incluida la comparación entre valores declarados en los documentos de compra y venta, sean o no escrituras públicas, siempre que no ofrezca duda su autenticidad, y (ii) que en caso de disconformidad el Ayuntamiento tendrá que incorporar al expediente su propia valoración debidamente justificada de forma que el juez disponga de suficientes argumentos para aplicar la Ley. Porque, siguiendo la asimilación entre escritura y autoliquidación, la Administración está facultada para comprobar los valores declarados por los interesados que no hacen prueba plena pero si no lo hace adquieren fuerza equivalente al de una liquidación girada por la propia Administración.

4.4.

Para finalizar este apartado conviene extraer consecuencias de la circunstancias del caso resuelto por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, (sección 5ª) núm. 1.303/2019 de 3 de octubre, a la que he dedicado el apartado 3.

Una mercantil compra terrenos en 2009 para construir V.P.O. y comercializa las viviendas en 2012 pagando el IIVTNU correspondiente en cada transmisión al Ayuntamiento. Pretende justificar la inexistencia de plusvalía por la obligada aplicación a las ventas de los módulos oficiales, lo que es rechazado en la sentencia porque aunque se conoce el precio de venta de los solares por la escritura de su adquisición no consta el de venta. Claro, no consta el de venta porque no se ha vendido el terreno sino cada una de las viviendas construidas sin que esté previsto ni sea usual que en los documentos de venta de éstas se diferencie la parte del precio correspondiente a suelo y a edificación. Por otro lado el recurrente había aportado un informe de una entidad especializada en tasaciones inmobiliarias sobre la disminución de valor medio del mercado del suelo en el municipio de situación entre 2009 y 2012 que cuantifica en un escalofriante 60 por ciento de pérdida de valor.

 La sentencia igualmente rechaza dicho medio de prueba porque:

F.D. DECIMOSEGUNDO:

Como puede observarse la prueba practicada no realiza un estudio individualizado del valor del suelo que es objeto del presente recurso, sino que se parte del valor genérico del suelo en el municipio de Getafe y en la Comunidad de Madrid, esto es, si para conocer si ha existido incremento o no de valor en los terrenos habría de estarse al precio de compra y venta del suelo concreto, tal determinación no se contiene en el informe que se acompaña, que realiza un estudio genérico del precios en un ámbito territorial mucho más amplio, sin que se acredite que los datos obtenidos son directamente extrapolables al supuesto litigioso.

 En definitiva, incluso con el limitado valor de autoliquidación revisable que la jurisprudencia reconoce a documentos de compra y venta, en la mayoría de las ocasiones en ellos falta un elemento clave para acreditar la plusvalía real, dado que se grava la diferencia de valor de terrenos de naturaleza urbana, sin incluir las construcciones. Por eso cuando la finca transmitida las contenga seguramente haría falta que en los documentos de compra y de venta se hubiera desglosado el valor atribuido al suelo, lo que es sumamente infrecuente. Este problema hará preciso en muchas ocasiones acudir a la prueba pericial, lo que sucede es que también ésta tiene que cumplir determinados requisitos, no siendo hábil una pericial genérica que no se refiera específicamente a los terrenos de cada expediente. Y, en muchas ocasiones, hará inviable económicamente la reclamación por ser mayor su coste que el de la cantidad a recuperar.

13 de noviembre de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

ENLACES:

STC 31 DE OCTUBRE DE 2019

STS 30 DE SEPTIEMBRE DE 2019 (contraste entre valores de escrituras)

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 11

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES DÉCIMA PRIMERA ENTREGA

VULNERABILIDAD DEL DECRETO DE ADJUDICACIÓN (LA FIRMEZA YA NO ES LO QUE ERA)

Dice la Disposición transitoria tercera de la Ley 5/2019:

“Disposición transitoria tercera. Régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

  1. En los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
  2. Dicho plazo preclusivo se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución por la que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario en los términos indicados en el apartado anterior. Esta notificación deberá realizarse en el plazo de quince días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley.
  3. La formulación del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
  4. Este artículo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales”.

El examen de la jurisprudencia comunitaria y constitucional aplicable explica el criterio del legislador español con arreglo al que, aun siendo firme el decreto de adjudicación y, por tanto, título apto para transmitir el dominio, cabe todavía una reconsideración de lo actuado, concretamente examinar la existencia de cláusula abusiva y ordenar el sobreseimiento de la ejecución (i) si se interesa antes de que concluya el procedimiento, (entendiéndose que no ha concluido si no se ha puesto al adquirente en posesión del inmueble) y (ii) no se ha rechazado previamente en el mismo procedimiento el carácter abusivo mediante resolución que tenga fuerza de cosa juzgada.

A este respecto hay que tener en cuenta, como más reciente pronunciamiento, la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2019, de 11 de marzo, (ECLI:ES:TC:2019:31).

El voto particular discrepante de don Ricardo Enríquez Sancho resume el caso:

“La demanda de amparo se refiere a un procedimiento hipotecario cuya parte ejecutada es la recurrente, que fue instado contra ella en octubre de 2013, por un impago acumulado de diez (10) cuotas mensuales de devolución del préstamo (capital e intereses). Una vez despachada ejecución en noviembre de 2013 y debidamente notificada, la recurrente se aquietó, sin plantear incidente de oposición -por ningún motivo- dentro del plazo concedido, dejando transcurrir todas las fases del procedimiento, hasta que tres años y medio después y cuando solamente restaba por poner en posesión de la entidad adquirente el bien inmueble realizado en subasta, la demandante presentó a finales de mayo de 2017 un escrito al Juzgado ejecutor impetrando el control de oficio de una de las cláusulas del contrato, la de vencimiento anticipado, que figuraba como cláusula sexta bis, aduciendo que la misma era abusiva con base en los pronunciamientos de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de ese año, dictada en el asunto C-421/14, Banco Primus SA y J.G.G.”

La respuesta del T.C. es la siguiente:

T.C. 31/2019. F.D. 2. (…) En primer lugar, el recurso plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión dado que la vulneración de derecho fundamental alegado, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ), podría provenir de un posible incumplimiento del Derecho de la Unión, con las consecuencias ad extra que ello conlleva para el Estado español, en consideración que, según establece el artículo 19.1 TUE , «los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión». En nuestro caso, será el Tribunal Constitucional quien dispensará dicha tutela cuando los demás órganos jurisdiccionales, llamados en primera instancia a ello, no lo han hecho, ya que, además, dicha vulneración afectará de forma directa a principios rectores de la política social y económica, contemplados en la Constitución española, como son el derecho a una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE) y la defensa de los consumidores ( art. 51 CE).

T.C. 31/2019. F.D. 5. “(…)la STJUE de 26 de enero de 2017 , asunto Banco Primus, S.A. y J.G.G., declaró, por lo que al caso concierne, lo siguiente: (…)en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas”.

T.C. 31/2019. F.D. 6. “(…)El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos … de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial”.

T.C. 31/2019. F.D. 7. a) Los hechos en el asunto Banco Primus fueron los siguientes: (…)El órgano judicial consultó si la disposición transitoria cuarta de la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, debía interpretarse en el sentido de que no puede constituirse en obstáculo a la protección del consumidor, y si, al haberse formulado la oposición fuera del plazo legal de un mes previsto en la norma la citada disposición transitoria, al recurrente le estaba permitido denunciar la presencia de cláusulas abusivas más allá del tiempo previsto por la norma nacional. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluyó que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 debían interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la citada disposición transitoria cuarta, «que supedita el ejercicio por parte de … los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley».

T.C. 31/2019. F.D. 7. b) “(…)la propia STJUE de 26 de enero de 2017 [Banco Primus] afirmó, en relación con las dudas de admisibilidad presentadas a las cuestiones prejudiciales, que «a la luz de la legislación nacional presentada por el órgano jurisdiccional remitente, el procedimiento de ejecución hipotecaria en cuestión no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente, tal como confirmó el Gobierno español en sus observaciones escritas» (apartado 32)(…)en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido, sin embargo, aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido, concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas”.

Aplicando la doctrina consolidada de la DGRN (por todas, Resolución de 18 de diciembre de 2013 que transcribo a continuación) en relación con la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, el efecto registral de la transitoria tercera de la Ley 5/2019 es que no se debe inscribir el decreto de adjudicación mientras no se acredite en forma que concurre cualquiera de las circunstancias que, a tenor del número 4 antes transcrito, excluye la posibilidad de que pueda quedar sin efecto la ejecución por fundarse en una cláusula abusiva. El decreto puede ser firme pero, como sucede en el caso resuelto por el T.C., el rematante no podrá estar del todo seguro mientras no se le entregue regularmente la posesión del objeto hipotecado o pueda acreditar alguno de los otros supuestos de excepción, porque hasta ese momento puede venirse la ejecución abajo, aunque haya pagado el precio, lo que no es precisamente un modelo de seguridad jurídica.

Fragmentos de la Resolución de 18 de diciembre de 2013 (BOE, 31 de enero de 2014) que, a mi juicio, mantienen vigencia pese a la muy citada sentencia TJUE del caso C-421/14, (Banco Primus):

“PRIMERO

Se cuestiona en este expediente cuál debe ser el resultado de la aplicación de la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, cuando se presenta en el Registro de la Propiedad un testimonio del decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas recaídos en un procedimiento de ejecución de hipoteca que cae dentro de su ámbito de aplicación. Más concretamente, la cuestión a dilucidar es en qué medida afecta a un procedimiento en el que se ha dictado decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, ambos firmes. A juicio de la registradora, dado que el incidente previsto en la disposición transitoria puede conllevar el sobreseimiento de la adjudicación, es preciso que la documentación se complete con certificación del secretario judicial que, o bien ponga de manifiesto que a la entrada en vigor de la Ley el adjudicatario había sido puesto en posesión de los inmuebles, bien que no dándose dicha circunstancia no se ha producido oposición del ejecutado por las causas previstas en la propia disposición.

SEGUNDO

La disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 introduce, en los términos que la misma comprende, un trámite de oposición en beneficio del ejecutado que puede implicar el sobreseimiento del procedimiento por lo que es evidente que el registrador está capacitado para rechazar la inscripción en tanto no resulte de la documentación aportada que el trámite judicial se ha despachado.

QUINTO

Como resulta nítidamente del texto de la disposición transitoria, quedan excluidos de su aplicación aquellos procedimientos en los que se haya puesto en posesión del bien adjudicado en la persona del adjudicatario. Ahora bien, como la puesta en posesión es posterior en cualquier caso a la adjudicación (artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), el mero testimonio del decreto de adjudicación no será por sí mismo suficiente para acreditar que a fecha 15 de mayo de 2013 ya se había producido aquélla. En consecuencia, fuera de los supuestos en que el testimonio del decreto de adjudicación recoja efectivamente dicha circunstancia, por haberse emitido con posterioridad a la diligencia de entrega de posesión, deberá acompañarse de escrito del secretario judicial del que resulte que ha sido entregada la posesión antes de la repetida fecha como requisito para obtener la inscripción del inmueble a favor del adjudicatario y proceder, en su caso, a las cancelaciones pertinentes (artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEXTO

Cuando se trate de procedimientos en curso en fecha 15 de mayo de 2013 respecto de los que no se haya entregado la posesión al adjudicatario, la extensión a dichos supuestos de las causas introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil mediante el incidente de oposición requiere, a los efectos de inscripción en el Registro de la Propiedad por ser circunstancia necesaria para llevarla a cabo (artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que quede debidamente acreditado que se han cumplido las previsiones legales.

SÉPTIMO

Ninguno de los motivos del escrito de recurso puede ser apreciado. En primer lugar porque la alegación de la condición de tercero protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria es intrascendente a los efectos de este expediente (por muy obvia que sea la no concurrencia de los requisitos legalmente establecidos), al ser cuestión reservada a los Tribunales de Justicia (artículo 66 de la Ley Hipotecaria). Tampoco es sostenible la afirmación de que las cuestiones relativas a la validez de cláusulas respecto de las que existe declaración de nulidad por su carácter abusivo sea irrelevante para el adjudicatario; como queda sobradamente motivado la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil es inequívoca en cuanto afirma tanto la posibilidad de sobreseimiento del procedimiento como que las cantidades exigibles estén condicionadas por la declaración de nulidad total o parcial. En la medida que la ejecución directa sobre bienes hipotecados se lleva a cabo sobre la base de los extremos del título recogidos en la inscripción (artículo 130 de la Ley Hipotecaria), es indiscutible que la declaración de nulidad que derive de la oposición del ejecutado afecta a cualquier situación jurídica que traiga causa de la ejecución de la hipoteca. Ciertamente la aplicación de la disposición transitoria puede producir situaciones como la presente en que colisionan las expectativas del que acude a un procedimiento judicial con las exigencias de la legislación comunitaria de defensa de los consumidores; situaciones de conflicto que no pueden ser objeto de tratamiento en el estrecho ámbito del procedimiento registral que se limita a la aplicación de la legislación vigente a los solos efectos de modificar o no el contenido del Registro de la Propiedad. Y todo ello sin perjuicio de que quien entienda que sus derechos han sido lesionados inste las acciones que el ordenamiento le proporciona en defensa de su posición jurídica”.

12 de mayo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

DEDUCCIÓN POR MANTENIMIENTO DE EMPLEO

Aunque procuro comentar sentencias del Tribunal Supremo, en el caso de la deducción por mantenimiento de empleo todavía no me consta que se haya dictado ninguna que haya resuelto definitivamente sobre las dos perspectivas fundamentales del asunto, que son la de los requisitos legalmente exigibles para consolidar el beneficio y la de la trascendencia de haber cambiado de criterio la AEAT respecto del manifestado en consultas vinculantes por la Dirección General de Tributos, lo que se relaciona con la doctrina de la confianza legítima.

Una de las cuestiones que se discutió cuando se introdujo esta deducción en el IRPF (Disposición Adicional Vigésimo Séptima de la Ley 35/2006) fue la forma de computar los requisitos precisos (cifra neta de negocios, plantilla media y gastos de personal) cuando el sujeto pasivo ejerciera su actividad formando parte de sociedades civiles, con o sin personalidad jurídica; herencias yacentes; comunidades de bienes y demás entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , General Tributaria.

Se hicieron las pertinentes consultas vinculantes a la Dirección General de Tributos que optó en sus contestaciones por la consideración de que el cómputo debía hacerse por socio, de forma que dichas magnitudes debían determinarse en función del porcentaje de participación de cada contribuyente en el ente de que se tratara.

 Pero el TEAC, en una Resolución de 5 de febrero de 2015 resolvió en sentido opuesto, que debía computarse según el total de participes o socios.

Aquí empezaron a llover liquidaciones provisionales giradas por la AEAT a quienes no cumplían los nuevos criterios, con los consiguientes recursos ante los tribunales, puesto que, obviamente, no existía posibilidad de ganar el asunto en el económico-administrativo.

Requisitos legales.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, del TSJ de Madrid, dictó la Sentencia núm. 494/2018 de 17 octubre que dio la razón al contribuyente. A pesar de que el recurso se fundaba esencialmente en la infracción de la confianza legítima por parte de la Administración al aplicar retroactivamente la doctrina del TEAC, lo cierto es que la Sala fue directamente al fondo del asunto:

F.D. SÉPTIMO. (,,,)el texto de la Disposición Adicional Vigésima Séptima referida, cuando regula la Reducción del rendimiento neto de las actividades económicas por mantenimiento o creación de empleo, es claro en cuanto se refiere expresamente los «contribuyentes» que ejerzan actividades económicas, por lo que hay que acudir a la interpretación que da el propio Legislador al término contribuyentes(….)La Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en su art. 8 efectúa una definición legal del concepto «Contribuyentes» cuando establece lo siguiente (…) 3. No tendrán la consideración de contribuyente las sociedades civiles, tengan o no personalidad jurídica, herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , General Tributaria . Las rentas correspondientes a las mismas se atribuirán a los socios, herederos, comuneros o partícipes, respectivamente, de acuerdo con lo establecido en la sección 2.ª del Título X de esta Ley (…)en ningún caso puede considerarse que la sociedad civil pueda tener la consideración de contribuyente a los efectos de la Reducción del rendimiento neto de las actividades económicas por mantenimiento o creación de empleo”.

Para concluir en el mismo fundamento: “De ahí que, en coherencia con el criterio que se ha seguido por esta Sección y en aplicación de los principios de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, debamos de seguir con ese mismo criterio en cuanto que se determina que los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Vigésimo Séptima LIRPF, relativa a la «Reducción del rendimiento neto de las actividades económicas por mantenimiento o creación de empleo», se deben entender siempre en sede socio y no en sede de la entidad en régimen de atribución de rentas ya que el socio es, en definitiva, el contribuyente y sujeto pasivo del Impuesto, con lo que debe estimarse el recurso y anularse la Resolución del TEAR y la liquidación impugnada puesto que los criterios y argumentos esgrimidos por el TEAC en su Resolución, si bien vinculan a la AEAT y al TEAC, conforme al art. 246.2 LGT, no pueden vincular a esta Sala”.

No hay pronunciamiento sobre la confianza legítima, inaplicable en este caso según los argumentos de la administración.

Confianza Legítima.

En cambio la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional Sección 4ª, acaba de dictar la Sentencia de 17 Abr. 2019 (Recurso 866/2016) ECLI:ES:AN:2019:1829 que pone sobre la mesa en términos de cierta acritud (véase el F.D. Séptimo) y previo estudio de la jurisprudencia europea, constitucional y del Tribunal Supremo que es un supuesto evidente en que la Administración no puede aplicar la nueva doctrina a las declaraciones anteriores del sujeto pasivo. Sirvan de muestra los siguientes fragmentos:

F.D. CUARTO.- “Resumidas la posiciones de las partes en litigio, lo primero que debemos decidir es si resulta aceptable que la Administración despliegue un procedimiento de comprobación a ejercicios en los que el sujeto pasivo actuó, se comportó y procedió conforme a los criterios en ese momento vigentes y reconocidos por la propia Administración, cuando pasado el tiempo, la propia Administración revisó la interpretación de los preceptos aplicables”.

F.D. QUINTO.- “Lo que se refleja de manera indubitada en el anterior fundamento, es que la Administración tenía «claro», en el momento en que el que las autoliquidaciones fueron confeccionadas por el sujeto pasivo, donde debían concretarse los requisitos para poder aplicarse la reducción por creación o mantenimiento de empleo: en sede del socio o participe cuando lo era de una comunidad de bienes de donde procedían los rendimientos, en este caso de las actividades económicas. Este criterio también había sido bendecido por la DGT que en las tres consultas vinculantes en casos análogos al que se encontraba el recurrente, siguió la misma línea interpretativa”.

F.D. SEXTO.- “Las circunstancias que concurren en el presente litigio parecen el paradigma de la transgresión del principio de confianza legítima, que recogía el artículo 3.1 de la hoy derogada Ley 30/1992, hoy en su homólogo apartado e) de la Ley 40/2015, del sector Publico, junto a la buena fe y lealtad institucional”.

F.D. SÉPTIMO.-“(…) Por ello, si bien es cierto que a partir de la resolución del TEAC, de 5 de febrero de 2015, dictada en el recurso 3654/2013, de alzada para la unificación de criterio interpuesto, «toda» la Administración estaba vinculada por el cambio de criterio, y cesó el halo de confianza legítima creado por las anteriores actuaciones, debían respetarse las decisiones que el administrado tomó con anterioridad sustentadas hasta en lo que ese momento era la interpretación dada tanto por la AEAT como por la DGT, lo que inhabilitaba a la Administración tributaria para iniciar cualquier tipo de procedimiento de aplicación de los tributos con ese único objeto o finalidad.

A lo dicho podemos añadir que el principio de seguridad jurídica, y el de confianza legítima, en los términos que hemos examinado adquieren especial relevancia en el ámbito de la aplicación de los tributos por el sistema de autoliquidación sobre el que pivota nuestro ordenamiento jurídico desde el año 1978. El que recaiga sobre el contribuyente la obligación, no solo material del pago del tributo, sino la formal de declararlo, identificarlo, determinarlo, calcularlo, cuantificarlo y, en su caso pagarlo, supone un esfuerzo y una carga nada despreciable. A la opción por este sistema no ha sido ajeno el Legislador; entre otras razones por eso se explican las obligaciones que recaen sobre la Administración de información y asistencia a del artículo 85.2, b), c) y e), las actuaciones de comunicación del artículo 87.1, o las consultas del artículo 89 de la LGT a la que ya nos referimos.

Resulta manifiestamente contradictorio que un sistema que descansa a espaldas del obligado tributario, cuando el contribuyente haya seguido el dictado o pautas de la Administración tributaria, un posterior cambio de criterio del aplicado, cualquiera que fuere el ámbito revisor en el que tuviera lugar, no deje a salvo y respete lo hasta ese momento practicado por el administrado, salvo que el nuevo resultara más favorable a los intereses económicos o patrimoniales del contribuyente.

Por último, resulta llamativa la única consecuencia «beneficiosa» o «favorable» que tanto el representante de la Administración como la tardía resolución expresa del TEAC reconocen al recurrente, tras el cambio de criterio y el mantenimiento de la regularización de los ejercicios controvertidos. La solución frente al cambio de criterio es que el contribuyente no debe ser sancionado.

No encontramos el calificativo adecuado para expresar la sola posibilidad de que el particular pudiera ser sancionado por seguir los dictados de la Administración.

Vale con que, en virtud de un mal entendido principio de legalidad tributaria se pudiera defender la procedencia de la regularización, exigiendo deuda e intereses de demora, pero el solo hecho de mencionar el ejercicio de la potestad sancionadora, aunque sea para descartar su despliegue, se nos antoja aberrante”.

De chicos no lo llamábamos confianza legítima, decíamos Santa Rita, Rita, lo que se da no se quita, pero la idea es la misma.

Únicamente volver a advertir que las dos sentencias que acompaño admiten casación.

22 de mayo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

EMBARGO DE PARTICIPACIONES, ADQUISICIÓN PREFERENTE Y EXCLUSIÓN DE SOCIO

La Resolución de 9 de mayo de 2019, que publica el B.O.E. de 1 de junio de 2019, admite que se inscriba una modificación estatutaria acordada por unanimidad en junta universal de una sociedad limitada que contiene estas previsiones:

Art. 10

III. Transmisión forzosa.

 1. Notificado a la Sociedad el inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales frente a cualquiera de los socios de la sociedad que tuviera como objeto la inmovilización de las mismas que pudiera desembocar en un procedimiento de ejecución forzosa, la Sociedad, a través del órgano de administración, podrá adquirir la totalidad de las participaciones embargadas, debiendo ejercitar el derecho en un plazo máximo de tres meses a contar desde la notificación a la sociedad del procedimiento de embargo. En tal caso, podrá la Sociedad a través de su órgano de administración adquirirlas para sí misma siempre que se cumplan los requisitos legales de las participaciones en autocartera, o bien adquirirlas con el fin de amortizarlas en un acuerdo de reducción de capital.

 2. Si la Sociedad no hubiera ejercitado este derecho, el órgano de administración, en un plazo máximo de cinco días a contar desde el acuerdo por el que rehúse la adquisición en los términos anteriormente establecidos, o desde el vencimiento del plazo reseñado en el párrafo anterior, pondrá en conocimiento de todos los socios su derecho a adquirir las participaciones embargadas, quienes dispondrán de un plazo máximo de veinte días a contar desde la notificación efectuada por el órgano de administración para notificar a la sociedad el ejercicio de dicho derecho. Si todos o alguno de los socios comunican su intención de adquirir las citadas participaciones, éstas se adjudicarán en proporción a su participación en el capital social recalculado sin computar las participaciones objeto de embargo ni, en su caso, las participaciones de los socios no interesados en la adquisición.

 3. En caso de adquisición de las participaciones sociales por la propia Sociedad o por los socios a tenor de lo dispuesto en los párrafos anteriores, el precio de la transmisión se corresponderá con el valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta.

 4. En caso de que ni la Sociedad ni ninguno de los socios ejercitasen su derecho de adquisición preferente, se estará a lo dispuesto en los presentes Estatutos en materia de exclusión de socios. De no seguirse el procedimiento de exclusión indicado, el órgano de administración pondrá en conocimiento de la autoridad judicial o administrativa esta circunstancia, a fin de que proceda a la adjudicación de las participaciones en los términos legalmente previstos.»

Artículo 34.2:

 «Serán causas de exclusión de la Sociedad las previstas por la Ley. Así mismo, será cusa de exclusión de la Sociedad el inicio de un procedimiento administrativo o judicial que acuerde el embargo de las participaciones de cualquier socio, ya sea de forma total o parcial. No obstante, dicha exclusión deberá ser acordada por la Junta General. Iniciado el proceso de exclusión de la Sociedad, ésta procederá a amortizar las participaciones sociales del socio afectado por la exclusión, cuya valoración a efectos de su contraprestación corresponderá con el valor razonable de las participaciones afectadas, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta

La nota de calificación no objetó el contenido del art. 34.2. Excluyó el apartado III del artículo 10 por “no adecuarse a lo regulado en el art. 109.3 LSC en donde el precio en caso de transmisión forzosa viene predeterminado y no en función del valor razonable”.

Aunque la modificación del régimen de exclusión no es objeto del recurso la resolución se apoya en su no-objeción para reforzar los argumentos que justifican la admisibilidad de la del art. 10.III transcrito.

Doy aquí por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución, que acompaño, porque el objeto de este comentario es indicar muy brevemente otros argumentos que pueden impedir o condicionar el acceso al Registro Mercantil de ambas cláusulas.

Embargo como causa de exclusión del socio de S.L.

Empezando por el final, la Resolución no puede tratar, por no objetarse en la nota, si cabe configurar el embargo de participaciones como causa de exclusión del socio. A mí me parece que es complicado, porque las participaciones sociales embargadas no pueden desaparecer de la noche a la mañana (amortización) sin que el juzgado o la administración embargante lo acepten. El F.D. 3. de la Resolución dice al respecto que “ el precio de la transmisión o la cuota de liquidación del socio excluido sustituye a las participaciones social cuyo embargo se pretendía iniciar”. Lo que no dice es qué norma procesal o mercantil admite esa sustitución. La subrogación debe estar prevista en la ley, según reiterada jurisprudencia. Como en este caso no lo está y el artículo 612 de la L.E.C. reserva al Letrado de la Administración de Justicia la resolución mediante decreto sobre cualquier modificación del embargo, al artículo estatutario relativo a la exclusión de socio le falta una previsión expresa de que el juzgado o la administración acepten la subrogación. En otro caso el fantasma del alzamiento sobrevolaría sobre el procedimiento.

Y, en todo caso, a la redacción aprobada por la junta le sobra la referencia a que el precio de adquisición venga determinado por “el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta” si se entiende, como se desprende del contexto, que dicho valor se impone a ambas partes. La razón es que el artículo 353.1 de la Ley de Sociedades de Capital, que no admite pacto en contrario, dice que en defecto de acuerdo entre socio y sociedad sobre el procedimiento a seguir para la valoración de las participaciones del socio excluido decide un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social. Con esto se excluye, en mi opinión, que salvo que se trate de mercantiles con reglas legales especiales, quepa imponer al experto un determinado procedimiento. Pero es que, además, lo que en ningún caso sería admisible aplicando toda la doctrina vigente de la DGRN, incluida la que machaconamente cita el recurrente en su escrito, es que un procedimiento que necesariamente concluye con la adquisición por la sociedad de las participaciones del socio (a estos efectos es indiferente que sea para volver a transmitirlas o para amortizarlas) admita como medio de valoración el resultante de las últimas cuentas aprobadas por la propia sociedad que tiene que pagar su precio, con lo que se convierte en juez y parte.

Embargo como causa de enajenación forzosa.

La última reflexión es aplicable por los mismos motivos a todos los supuestos incluidos en el art. 10. III que prevén la adquisición por la sociedad de las participaciones del socio que han sido embargadas. Como dijo la Resolución de 15 de noviembre de 2016 que, según el escrito de recurso, inspiró el texto de la cláusula: “No obstante, no puede desconocerse que la cláusula estatutaria debatida atribuye un derecho de adquisición preferente no sólo a los socios sino también a la sociedad y como ha reiterado esta Dirección General (vid., por todas la Resolución de 28 de enero de 2012), han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad. En el presente caso el sistema establecido no garantiza el cumplimiento de tales exigencias si el derecho de adquisición preferente es ejercitado por la sociedad, en tanto en cuanto el valor contable depende del balance aprobado por la junta general.”

Queda en pie la admisibilidad de forzar al socio a vender, por el precio indicado, las participaciones embargadas a los demás socios. En estos casos la doctrina de la DGRN admite por las razones que la resolución explica y con fundamento, esencialmente, en los artículos artículo 175.2.b) y 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil que por acuerdo unánime de los socios se prevea en estatutos esta regla de valoración. A mi juicio esto puede aceptarse, pero conviene entrar en su alcance. El socio que compra, como cualquiera que compre esas participaciones, las compra embargadas. Como antes dije, con arreglo a las leyes procesales y de los procedimientos de apremio administrativos, la liberación del embargo de participaciones sociales no depende ni del vendedor, ni del comprador ni de la sociedad. Por tanto tendrá que conseguir que la autoridad embargante acepte, antes de que termine la subasta o procedimiento alternativo de venta, que se libere el embargo consignando a su favor todo o parte del precio que hubiera debido entregar en otro caso al vendedor. Si no lo consigue (lo normal es tenerlo negociado antes con el embargante) y se mantiene el embargo, será de aplicación el art. 109.3 de la Ley de Sociedades de Capital, conforme al que “ En tanto no adquieran firmeza, los socios y, en su defecto, y sólo para el caso de que los estatutos establezcan en su favor el derecho de adquisición preferente, la sociedad, podrán subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados”. Vemos que aquí existe una indiscutible previsión de subrogación legal que, a mi juicio, no admite pacto estatutario en contra, por lo que no se puede sustituir el importe a consignar por ningún otro.

5 de junio de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

JUNTA MAL CONVOCADA POR MANCOMUNADOS, PERO VÁLIDA

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 424/2019, de 16 de julio de 2019 rechaza declarar la nulidad de dos juntas de socios mal convocadas por no haberlo sido por todos los administradores mancomunados pese a confirmar la doctrina de que todos ellos deben firmar la convocatoria con independencia del régimen de atribución del poder de representación de la sociedad.

Se trata de una sociedad limitada con cuatro socios y administradores mancomunados y un quinto socio no administrador, que es el que pide que se declare la nulidad de dos juntas generales que habían sido convocadas por dos de los administradores (una) y por tres (la otra) a las que el demandante no había asistido. La impugnación se funda en entender que debían haberlo sido por todos los nombrados sin que el hecho de que en ambas juntas concurrieran los cuatro socios-administradores pudiera sanar el defecto.

La doctrina de la sentencia se puede sintetizar así:

Regla general: A la convocatoria de junta no es aplicable la regla sobre poder de representación de los administradores mancomunados porque se trata de acto de gestión interna de la sociedad:

“En el caso de la administración mancomunada, existe una disociación entre la titularidad del poder de representación, que depende de lo dispuesto en los estatutos y se sujeta a las reglas del artículo 233.2.c LSC (anterior art. 62.2 c) LRSL); y el poder de gestión, que corresponde al conjunto de los administradores mancomunados y que, por tanto, habrá de ejercitarse por todos ellos de forma conjunta (art. 210 LSC , anterior art. 57 LSRL )”. (F.D. SEGUNDO.2).

“ La competencia de convocatoria de la junta general se encuadra en el poder de gestión o administración de los administradores, por lo que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios.

En consecuencia, no son aplicables las reglas sobre ejercicio del poder de representación, es decir, al ámbito externo de representación frente a terceros, conforme a lo dispuesto en los arts. 233.2 c) LSC y 185.3.c) RRM “. (F.D. SEGUNDO.3).

Excepción: Los estatutos sociales pueden excepcionar la regla general “(lo que últimamente ha sido admitido por la DGRN, por ejemplo, en la Resolución de 4 de mayo de 2016)” (F.D. SEGUNDO.4).

En el caso concreto, aunque no existe dispensa estatutaria, se mantiene la validez de la junta, pese a la irregularidad de la convocatoria porque “ Todos los administradores sociales, tanto los convocantes como los no convocantes de las juntas generales impugnadas, asistieron a ellas y no hicieron objeción alguna ni a su convocatoria ni al contenido de sus respectivos órdenes del día. Lo que constituye un inequívoco acto concluyente de conformidad con la convocatoria, con lo que la finalidad legal de que la misma se hiciera por la totalidad del órgano de administración quedó cumplida, en cuanto se hizo con la conformidad de todos ellos.” (F.D. SEGUNDO.5).

Tenemos pues plenamente confirmada la doctrina DGRN que desde la Resolución de 28 de enero de 2013 exige que la convocatoria de junta, como acto de gestión social, sea realizada por todos los administradores mancomunados con independencia del régimen de atribución del poder de representación de la sociedad que establezcan los estatutos. Como también la doctrina del Centro Directivo que admite previsión contraria de los mismos estatutos.

No obstante se observa en la sentencia cierta reticencia sobre las previsiones legales: “Aunque esa dicotomía legal pueda resultar discutible en cuanto a una protección efectiva del interés social, en tanto que establece unos requisitos de actuación a efectos internos superiores a los existentes a efectos externos, habrá de estarse a tales previsiones legales, mientras no sean modificadas”. (F.D. SEGUNDO.4).

También resaltar la dificultad de que, sin intervención del juez declarando la validez, se puedan inscribir acuerdos adoptados por junta convocada irregularmente por no haberlo sido por todos los administradores.

27 de agosto de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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SECCIÓN JURISPRUDENCIA

SECCIÓN PRÁCTICA

PORTADA DE LA WEB

Glorieta de España y Ayuntamiento de Murcia

Glorieta de España y Ayuntamiento de Murcia. En http://turismodemurcia.es

III Premio de Investigación Jurídica “Antonio Reverte Navarro”

III PREMIO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA “ANTONIO REVERTE NAVARRO”

ORGANIZA LA RAJYL DE MURCIA

 

NOTA: Eliminada la limitación de ediciones anteriores en las que las obras debían de referirse al ámbito estrictamente murciano.

 

BASES QUE REGULAN LA CONVOCATORIA:

1ª) Podrán aspirar al mismo los autores de obras monográficas, originales e inéditas que versen sobre el tema, aprobado por el pleno de Académicos para esta edición, “Cuestiones jurídicas de actualidad”.

2ª.) El premio está dotado con la cantidad de 3.000 €., y llevará aparejada su publicación por la Real Academia que lo convoca.

3ª) Las obras presentadas al Premio habrán de estar escritas en alguna de las lenguas oficiales de España, aunque siempre y, en su caso, al menos un ejemplar habrá de estar traducido al castellano.

4ª) Los trabajos habrán de tener una extensión de entre treinta y cincuenta páginas, DIN A4, escritas por cualquier procedimiento de reproducción mecánica, a doble o por una sola cara, tamaño de letra 12, interlineado 1,5, y no podrán ser o haber sido tesis doctorales, trabajos fin de grado o master, o parte de ellos.

También se acompañará un ejemplar en soporte electrónico (pen drive), formato WORD o similar.

5ª) Las obras deberán presentarse en forma anónima y se distinguirán con un lema cuya identificación se encontrará en una plica, cerrada y sellada, en la que se hará constar el nombre, los apellidos y el domicilio del autor y el título del trabajo. Se acompañará una Declaración Responsable de Garantía de Autoría y Originalidad suscrita bajo el mismo lema elegido por el autor.

6ª) En ningún caso podrán concurrir los Académicos de número ni electos de la Corporación, ni familiares hasta el cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad

7ª) Los trabajos habrán de remitirse con seis ejemplares a la Secretaría de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia, sita en la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia, c/ Santo Cristo 1, 30001, a la atención de la Sra. Académica Secretaria General, antes de las veinte horas del día 20 de diciembre de 2.019.

8ª) El Premio será otorgado por un Jurado constituido conforme al reglamento interno que rige el concurso e integrado por tres Académicos de Número y otros dos miembros, uno designado a propuesta del Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, y otro por el Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia,

9ª) Por acuerdo del Jurado el premio podrá ser declarado desierto o bien otorgado a más de un trabajo, dividiendo en éste último caso la cuantía de la dotación.

10ª) La concesión del Premio y el autor o, en su caso, autores premiados, serán dados a conocer en Sesión pública de la Corporación. En todo caso, el fallo será inapelable.

11ª) El autor del trabajo premiado y los seleccionados como finalistas, por el hecho de participar autorizan a la Academia a utilizar sus nombres e imagen a los solos efectos de promocionar el Premio y su publicación.

12ª) La Real Academia no se compromete a la devolución de los trabajos que no resulten premiados aunque éstos podrán ser retirados personalmente por sus autores, o personas por ellos autorizadas en los dos meses siguientes a la comunicación del fallo.

13ª) Por el mero hecho de concurrir, los aspirantes al premio aceptan las bases que lo rigen y se someten expresamente a la jurisdicción de los Tribunales de Murcia para la resolución de cualquier controversia en relación con el mismo.

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Plusvalía Municipal: También el Tribunal Supremo quiere saber a qué atenerse.

PLUSVALÍA MUNICIPAL: TAMBIÉN EL TRIBUNAL SUPREMO QUIERE SABER A QUÉ ATENERSE.

Álvaro José Martín Martín, Registrador Mercantil de Murcia

Índice:

Introducción

Hechos

Fundamentos jurídicos:

Tres reflexiones finales

Enlaces

 

INTRODUCCIÓN:

El pasado 7 de mayo publiqué en esta página una breve recapitulación sobre la plusvalía municipal en la que, entre otras, me hacía eco de la Cuestión de Inconstitucionalidad promovida por el Juzgado Contencioso-Administrativo número 32 de Madrid, admitida a trámite, según el B.O.E. de 2 de abril de 2019, en la que se planteaba si es conforme con la Constitución que, aun existiendo plusvalía (de no haberla ya dijo el T.C. en la Sentencia 59/2017 de 11 mayo, que no cabe gravamen) la fórmula legal de cálculo de la cuota (que el T.S. resolvió en la sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 2ª núm. 419/2019 de 27 marzo, ulteriormente reiterada, que no puede ser otra que la prevista en la Ley de Haciendas Locales) pueda producir el resultado de que el impuesto absorba toda o prácticamente toda la plusvalía (o, incluso peor, que la cuota sea superior a la plusvalía).

El Tribunal Supremo tiene también esa duda. Así se desprende del Auto que la Sección 2ª de la Sala Tercera ha dictado el 1 de julio de 2019 (Roj: ATS 7591/2019 – ECLI: ES:TS:2019:7591 A), estando la Cuestión pendiente de admisión a trámite por el T.C.

En esencia, lo que se plantea es si la aplicación de la Ley de Haciendas Locales, en la parte no declarada inconstitucional por la STC. 59/2017 de 11 mayo, puede ser incompatible con los principios de capacidad económica y, específicamente, de prohibición de confiscatoriedad, que proclama el artículo 31.1 CE.

Se formula la Cuestión de la que depende la respuesta casacional del tribunal a partir de los hechos y razonamientos que intentaré resumir, advirtiendo que merece la pena leer el Auto entero porque el interés de los fundamentos jurídicos no se agota en absoluto en sede de plusvalía municipal sino que, por el contrario, en ellos se recogen aspectos básicos de la relación entre el poder público (sea el que sea) con capacidad de legislar y aplicar los tributos y el ciudadano que los tiene que pagar.

HECHOS:

Una vivienda adquirida en 2002 por 149.051 euros en la que se hacen reformas que costaron 34.800,89 euros es vendida en 2015 por 153.000 euros. Inicialmente el vendedor presenta autoliquidación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana con ingreso de 6.902,25 euros (que es lo que corresponde aplicando las reglas del impuesto). Después se arrepiente y solicita (2016) que se le devuelva lo ingresado por cuanto el valor real de compra, sumado el de reforma [el contribuyente hace hincapié en esta inversión, parece ignorar que el impuesto no grava las alteraciones de valor de lo edificado], es muy superior al de venta (Antecedente de Hecho PRIMERO. 1.1. y 1.2.) e incluso prescindiendo del importe invertido en las reformas el incremento patrimonial, comparando precios de compra y de venta es de 3.950 euros y el pago por plusvalía ha sido de 6.902,25 euros (Antecedente de Hecho PRIMERO.2.).

El Juzgado de lo Contencioso estimó en 2017 el recurso interpuesto contra la negativa del Ayuntamiento a devolver un euro siguiendo la doctrina (que ya sabemos rechazó en 2019 el TS) de que tras la sentencia constitucional y en tanto el legislador no se pronuncie no cabe liquidar el Impuesto. Se interpone recurso de casación que el Tribunal Supremo admite pero no resuelve porque estima imprescindible someter al Tribunal Constitucional si lo que quedó vigente de las normas reguladoras de la plusvalía municipal (en concreto de los artículos 107.1, 107.2 a ) y 107.4 del TRLHL), tras la Sentencia 59/2017 se puede aplicar en este caso, con lo que nada habría que devolver, o, por el contrario, el resultado es contrario a la Constitución. Antes de plantear la Cuestión el TS pidió opinión a las partes y al Ministerio Fiscal, que consideraron, todos, procedente plantear la Cuestión de Inconstitucionalidad antes de resolver sobre el asunto. (Antecedente de Hecho TERCERO).

FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

El Auto TS desarrolla las razones por las que puede ser incompatible con la Constitución Española y con las obligaciones asumidas por España en cuanto firmante del Convenio Europeo de Derechos Humanos la aplicación del Impuesto:

Dudas sobre la compatibilidad con la Constitución Española.

Ni el TC en su Sentencia 59/2017 ni el propio TS en su Sentencia de 9 de julio de 2018, entraron a resolver si resulta compatible con el artículo 31.1 CE y, en particular, con los principios de capacidad económica e interdicción de confiscatoriedad establecidos en este precepto, la aplicación de la regla objetiva de cálculo de la base imponible del IIVTNU prevista en los artículos 107.1, 107.2 a) y 107.4 del TRLHL, en aquellos casos en los que como consecuencia de la venta del inmueble se ha generado una plusvalía pero la ganancia patrimonial obtenida es notablemente inferior al importe de la cuota tributaria que deriva de la liquidación del IIVTNU (final de F.D. PRIMERO).

La duda de constitucionalidad se centra en la determinación legal de la base imponible del Impuesto: si en lugar de la regla objetiva de cálculo de la base imponible que establece actualmente el artículo 107 del TRLRHL, se partiera, v. gr ., para la cuantificación del impuesto, del importe de la plusvalía realmente obtenida por el sujeto pasivo, con independencia de la aplicación del tipo de gravamen previsto en el artículo 108 del TRLHL -que establece que el tipo de gravamen será el fijado por cada ayuntamiento, sin que dicho tipo pueda exceder del 30 por ciento-, la cuota tributaria obtenida carecía de alcance confiscatorio. Y ello por cuanto que resultaría a pagar en concepto de IIVTNU, como máximo, el 30 por 100 de la ganancia patrimonial efectivamente obtenida con la transmisión del inmueble, importe que no puede afirmase que entre en contradicción con los principios materiales de justicia que consagra el artículo 31.1 CE . Así pues, siendo la regla de cálculo de la base imponible del IIVTNU la que provoca, en última instancia, el efecto cuya compatibilidad con los principios de capacidad económica e interdicción de confiscatoriedad (artículo 31.1 CE) nos genera serias dudas, circunscribimos exclusivamente a los preceptos que la establecen el alcance de la presente cuestión de inconstitucionalidad ( F.D. SEGUNDO 2.1).

Según la doctrina del T.C. el principio de capacidad económica como fundamento de la imposición tiene como reverso el de interdicción de la confiscatoriedad que obliga al legislador a no agotar la riqueza imponible -sustrato, base o exigencia de toda imposición- so pretexto del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (F.D. SEGUNDO 2.3) y no solo se predica del sistema tributario en su conjunto, sino también de todos y cada uno de los tributos que integran este sistema( F.D. SEGUNDO 2.4), denunciando el Auto del TS que la riqueza que pretende gravar el IIVTNU se agota en un buen número de casos -y no exclusivamente en supuestos patológicos o marginales- como consecuencia de la aplicación de la regla objetiva de cálculo de la base imponible establecida en el art. 107 del TRLHL( F.D. SEGUNDO 2.5).

Dudas sobre la compatibilidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos:

Por otra parte la aplicación del texto vigente del Impuesto, sigue diciendo el Auto TS, suscita la cuestión de que conlleva en no pocas ocasiones la exacción de una «carga fiscal excesiva» para el sujeto pasivo del impuesto, que difícilmente se compadece con las exigencias que dimanan del derecho de propiedad reconocido en el Artículo 1 del Protocolo No. 1 al Convenio Europeo de Derechos Humanos en los términos en los que este derecho y, en particular, la que se ha dado en llamar «excepción tributaria», se han venido interpretando por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, siendo particularmente relevante a estos efectos según su jurisprudencia la observancia del principio de proporcionalidad que obliga a la valoración de la proporcionalidad de la injerencia y de la inexistencia «de carga fiscal excesiva» que se debe valorar en función de las circunstancias concurrentes en el caso concreto examinado , y dependerá, fundamentalmente, de los efectos que en cada supuesto específico produzca la aplicación de la norma sobre la carga fiscal del contribuyente. (F.D. TERCERO).

Hasta aquí las dudas, suficientemente importantes y bien explicadas como para que los Ayuntamientos suspendan la aplicación del tributo y, fundamental, para que el T.C. se dé máxima prioridad a su resolución.

Reflexiones finales:

No me resisto a terminar con tres reflexiones:

Reflexión primera.- Un país no puede permitirse estar casi sin gobierno y casi sin parlamento durante un periodo dilatado sin que se resientan funciones básicas como son todas las que guardan relación con la materia tributaria.

Reflexión segunda.- El Tribunal Constitucional debió resolver en 2017 todas las cuestiones fundamentales que se derivan de la arquitectura legal del Impuesto. No dejar al arbitrio de la justicia ordinaria lo fundamental, que es precisamente lo que se sustancia en esta Cuestión.

Reflexión tercera.- Ninguna solución que se pueda adoptar sobre el futuro del impuesto puede descansar exclusivamente (ni siquiera preferentemente) en valores declarados por los interesados. Ni los de compra ni los de venta. Acudir en este caso a las escrituras o a los documentos privados se opone a la justicia tributaria porque los valores declarados son los que interesa recoger en función del tributo de que se trate pero no suelen coincidir con la realidad, como sabemos todos los que tenemos o hemos tenido relación con el mercado inmobiliario y se refleja con toda crudeza en las abundantísimas resoluciones administrativas y judiciales que se dictan sobre comprobación de valores, institución basada, precisamente, en la falta de sinceridad de las declaraciones fiscales.

26 de julio de 2019

Álvaro José Martín Martín

 

ENLACES:

VER TEMA DEL MES POR JAVIER MÁXIMO JUÁREZ

AUTO DE 1 DE JULIO DE 2019

PLUSVALÍA MUNICIPAL: MINUTO Y RESULTADO

STS 9 DE JULIO DE 2018 INTERPRETATIVA DE LA STC 59/2017

LA PLUSVALÍA MUNICIPAL: UN IMPUESTO LOCAL A REINVENTAR

RESEÑA STS CONTENCIONSO 1163/2018

RESEÑA DE TRES SENTENCIAS DE 2019

STC 59/2017, DE 11 DE MAYO

NOTA DE PRENSA DEL TRIBUNAL SUPREMO

DEVOLUCIÓN DE INGRESOS INDEBIDOS POR DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD por JOAQUÍN ZEJALBO

PLUSVALÍA MUNICIPAL: UN ZOMBI TRIBUTARIO

SENTENCIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL GUIPÚZCOA 

ANULADA PARCIALMENTE LA REGULACIÓN ESTATAL

PLUSVALÍA MUNICIPAL Y EXTINCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD

NOTA DE LA FEMP

INSTRUCCIÓN GENERALITAT VALENCIANA

PLUSVALÍA MUNICIPAL Y EXTINCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD

SECCIÓN FISCAL

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2019.   Futuras.   Consumo

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Plusvalía Municipal: También el Tribunal Supremo quiere saber a qué atenerse.

Torre del castillo de Jumilla (Murcia). Por Pedro J. Pacheco.

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-10. Por Álvaro Martín. Vencimiento Anticipado…

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 10

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES DÉCIMA ENTREGA

EL CONTEXTO DE LA SENTENCIA TJUE SOBRE VENCIMIENTO ANTICIPADO

La Sentencia de 26 marzo de 2019 del TJUE se dicta como consecuencia de dos asuntos acumulados: el C-70/2017 y el C-179/2017 promovidos, el primero, por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo español y el segundo por un Juzgado de Primera Instancia.

Quiere esto decir que los respectivos procedimientos están suspendidos y que, lógicamente, una vez se aporte las sentencia, tanto el TS como el JPI tendrán que emitir su veredicto.

Creo que tiene interés conocer los antecedentes del asunto que se va a dilucidar en el Tribunal Supremo porque cuando dicte su sentencia se habrán agotado los recursos ordinarios mientras que a la que pronuncie el JPI aún le quedará mucho trecho procesal por recorrer.

Por eso acompaño la Sentencia de la AP de Pontevedra (Sección 1ª) núm. 175/2014 de 14 mayo de 2014 y el Auto de 8 de febrero de 2017 de la Sala de lo Civil, Sección 1ª del Tribunal Supremo (ECLI: ES:TS:2017:271ª) del que resulta que, en el transcurso de la deliberación, votación y fallo del recurso de casación, el Pleno de la Sala consideró procedente el planteamiento de una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que es lo que se concreta en los F.D. Sexto y Séptimo.

En el mismo auto del TS consta una extensa y muy interesante exposición del marco normativo sobre la cuestión tanto en el Derecho de la Unión Europea, con referencia a su incidencia en la legislación española según sentencias anteriores del TJ como de la legislación española aplicable al litigio principal.

Y termina con un fundamento en el que pone de relieve la importancia de la cuestión:

DÉCIMO .- Conveniencia de que la solicitud se tramite por el procedimiento acelerado. Solicitud de acumulación de otras peticiones. Conforme al art. 105 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , se considera necesario que la petición de decisión prejudicial se tramite de manera acelerada, puesto que son múltiples los consumidores afectados y está en juego el derecho a la vivienda y las garantías en la ejecución sobre la misma. En ello influye que, siendo planteada la cuestión por el Tribunal Supremo, que conforme al Derecho español (arts. 123 de la Constitución y 1.6 del Código Civil), crea jurisprudencia, mientras no haya una solución clara y una jurisprudencia estable, sin riesgo de ser declarada por el TJUE como incompatible con el Derecho de la Unión, no existe un criterio uniforme que puedan seguir el resto de tribunales nacionales, con la consiguiente inseguridad jurídica en un tema tan sensible como la vivienda familiar.

En una primera aproximación me parece que el propósito de resolver de una vez por todas el vidrioso asunto de las cláusulas de vencimiento anticipado no ha sido plenamente satisfecho por la sentencia TJ. Hay muchísimas ejecuciones suspendidas en los juzgados especializados (y en los que las tramitaban antes) hasta ver qué pasaba (eso los más prudentes, otros dictaron auto sobreseyendo la ejecución directamente).

Según mis noticias, en los medios judiciales se está discutiendo si el consumidor podrá optar entre la continuación de la ejecución con los beneficios derivados de la última legislación tuitiva o pedir la terminación y que el acreedor entable el juicio ordinario.

Como tiene necesariamente que haber un pronunciamiento del Tribunal Supremo, esperemos que sea suficientemente claro.

27 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRÉSTAMO

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 432/2018, de 11 de julio, declara conforme a derecho que, sin necesidad de pacto expreso, el prestamista que no recibe los intereses/ capital en los plazos pactados pueda resolver anticipadamente el contrato y pedir la devolución íntegra al prestatario.

Esta decisión solventa la aparente dificultad de aplicar al préstamo, como contrato real del que solo nacen obligaciones para el deudor, la facultad resolutoria del artículo 1124 del Código Civil:

F.D. 2. “es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato”.

Esta declaración va seguida de una referencia a la jurisprudencia del propio tribunal que, sin perjuicio de rechazar la aplicación al préstamo del art. 1124 C.Civil, no por ello ha negado la facultad resolutoria en caso de incumplimiento (F.D. 3) y se justifica así:

F.D. 2. “(…)La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente”.

(…) aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario”.

Esta doctrina legal tiene particular relevancia en estos momentos en que se está discutiendo sobre cómo deben aplicar los tribunales españoles la sentencia TJ de 26 de marzo de 2019 a los procedimientos en curso. La tiene porque les impone la obligación de resolver sobre si, como el propio Tribunal Supremo ha sostenido, para el consumidor puede ser más beneficioso aplicar, en vez de la condición abusiva expulsada, la normativa contenida en la L.E.C. sobre vencimiento anticipado en ejecución directa.

Uno de los argumentos utilizados en esta discusión es el de que en el juicio ordinario para obtener la devolución del préstamo, al que indefectiblemente se vería abocado el acreedor al haberse eliminado la cláusula de vencimiento anticipado pactada e inscrita, no podría resolverse el contrato por impago, al no ser aplicable el artículo 1124 del Código Civil al contrato de préstamo.

Así lo expuso y defendió el Juez de Primera Instancia que promovió la otra cuestión acumulada en la sentencia TJ:

Párrafo 35.

“(…)Además, un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la redacción del artículo 1124 del Código Civil pone de manifiesto, según el órgano jurisdiccional remitente, que, en el caso de préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de una vivienda, es relativamente probable que la acción declarativa basada en el artículo 1124 del Código Civil sea desestimada porque este artículo no es aplicable a los contratos de préstamo”.

Como se ve, este argumento es ahora insostenible (y, a la vista del artículo 1129 del Código Civil, posiblemente también lo era en el contexto en que se invocó).

5 de abril de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

Termino de escribir con Alberto Cortez sonando en el Spotify. Cuántos recuerdos. Descanse en paz.

 

UNA HIPOTECA INMORTAL

Si hiciera falta un ejemplo vivo de que la realidad supera la ficción el B.O.E. del pasado 4 de abril, que publica la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de marzo de 2019, es prueba irrefutable. Ni el más tortuoso inventor de casos prácticos para opositores hubiera imaginado la sucesión de lances que cuentan los folios de la finca registral número 20.832 del Registro de la Propiedad de Sarria.

En mi comentario aparecido en el Volumen 9º de los Comentarios a las Sentencias de Unificación de Doctrina que dirige el profesor Yzquierdo Tolsada, (Madrid, 2018, coedición del BOE, Ed. Dykinson y Colegio de Registradores representado por Juan María Díaz Fraile) hice una exposición más o menos completa de lo que, en relación con la misma hipoteca, había pasado hasta la muy importante sentencia de 21 de noviembre de 2017 (Sala Primera), que no era poco. Incluso me dio tiempo a incorporar, como nota al pie de la página 84, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de mayo de 2018, que es el antecedente inmediato de la de 7 de marzo de este año, advirtiendo al final de que posiblemente los bancos acreedores no se aquietaran.

 No lo hicieron, lo que pasa es que el derrotero que han tomado los acontecimientos no deja de sorprender.

Resumiendo muchísimo tenemos un concurso de acreedores que incluye en la masa activa a la finca 20.382 de Sarria y en la pasiva a un crédito importante garantizado con hipoteca constituida a favor de varios titulares. Se aprobó un plan de liquidación que no garantizaba el derecho de los acreedores hipotecarios a hacer efectivo el privilegio en los términos del art. 155.5 LC, por lo que el Tribunal Supremo hubo de dictar la celebérrima Sentencia de 23 de julio de 2013 que dijo que el plan de liquidación no puede desconocer el derecho de los acreedores hipotecarios a cobrar primero. Se vendió la finca y se ordenó cancelar la hipoteca, pero la registradora encontró omisiones esenciales en la documentación que presentó el comprador para extender el asiento, lo que dio lugar a una primera resolución (la de 18 de noviembre de 2013) que confirmó la calificación. Acudió el comprador al juicio verbal y el asunto llegó otra vez al Tribunal Supremo que dictó la STS. Sala Primera (Pleno) núm. 625/2017 de 21 de noviembre de 2017 en la que se aclaró que tanto antes como después de la reforma concursal de 2014-2015 había de respetarse el derecho del acreedor hipotecario no solo de cobrar antes sino también de tener en el proceso concursal de venta y cancelación la intervención prevista en el art. 155.4 L.C. que declaró inderogable por el plan, por lo que, en definitiva, confirmó que con la documentación presentada en el Registro la cancelación de la hipoteca no era viable.

A la vista de esta sentencia el comprador pidió al juzgado concursal un nuevo mandamiento que incorporara los particulares de las resoluciones judiciales que había exigido la Registradora. Así se hizo, expidiéndose el 20 de diciembre de 2017. El juzgado incluyó el siguiente párrafo: «se hace constar expresamente que los acreedores hipotecarios (Banesto SA, BBVA SA y Caja de Ahorros del Mediterráneo) han sido parte en el procedimiento de concurso 1288/11 y que tuvieron conocimiento del plan de liquidación de las medidas acordadas para la satisfacción de sus créditos, y les fueron notificadas a sus representantes procesales las resoluciones por las que se aprobó el plan de liquidación y se autorizó la transmisión de los bienes y derechos de Gentina SA a favor de Aldama Europea SA, dándoles incluso la oportunidad de poder mejorar o presentar tercero que mejorase la oferta, así como la resolución por la que se acordó la cancelación de cargas inscritas sobre la finca registral 20832, siendo actualmente firmes tales resoluciones».

La registradora se negó nuevamente a cancelar la, a estas alturas, celebérrima hipoteca extendiendo un nueva nota de calificación basada en la falta de firmeza del mandamiento, al constar presentado un documento por el acreedor hipotecario del que se desprendía esa falta de firmeza, lo que fue rechazado por la Resolución de 17 de mayo de 2018 que estimó el recurso considerando, a la vista de la inequívoca declaración de firmeza de la resolución cancelatoria que he copiado en el párrafo anterior, que «no puede la registradora cuestionar la valoración judicial de los hechos y ha de acceder a las cancelaciones ordenadas en el documento calificado».

 Indudablemente la doctrina es correcta pero (eppur si muove, cabría decir) la calificación también ha resultado serlo. Eso es lo que resulta de la Resolución de 7 de marzo de este año, cuyo punto de partida es que el Juzgado del Concurso volvió sobre su propia resolución cancelatoria y la dejó sin efecto por lo que la hipoteca sigue hoy en día subsistente y sin cancelar.

La resolución viene motivada porque el comprador ha solicitado del Registro, mediante instancia, que la vuelva a cancelar por haber acordado la A.P. de Lugo, en trámite de recurso de queja, que contra la resolución que ordenó revivir la hipoteca cabe apelación. La registradora se ha negado. Dice en la nueva nota de calificación, entre otras cosas : Se presenta auto de 17 de septiembre de 2018 del Juzgado de 1.ª instancia n.º 2 de Lugo, proced 1288/2011, que se manda directamente por conducto judicial al Registro de la Propiedad de Sarria-Becerreá, sentenciando [sic] la entidad recurrente, Aldama Europea SA, no puede verse liberada de la hipoteca por no haberse abonado a la fecha el precio de la transmisión a los acreedores hipotecarios, por lo que no puede cancelarse la carga hipotecaria; revocando el mandamiento judicial dictado por la misma jueza el 20/12/2017 y declarando que contra el mismo no cabe recurso alguno. la [sic] inscripción (en este caso cancelación de hipoteca) hecha en virtud de mandamiento judicial se rectificó (reviviendo la hipoteca) por otra providencia de la misma jueza dictada en el mismo procedimiento 1288/2011. En aplicación del art. 83 de la ley hipotecaria «las inscripciones o anotaciones hechas en virtud de mandamiento judicial no se cancelarán sino por providencia ejecutoria».

La DGRN se enfrenta por tercera vez con la hipoteca. Esta vez confirma la calificación registral porque contra el asiento practicado no cabe recurso y porque el solo hecho de que la Audiencia discrepe de juzgado concursal al considerar que cabe apelación contra la resolución que revivió la hipoteca no tiene consecuencia registral alguna directa, aunque pueda tenerla la resolución que dicte en el futuro sobre el fondo.

En fin, qué se puede decir, si está todo sub iudice y es imprevisible anticipar el derrotero que tomará en el futuro.

Tal vez sugerir que, aprovechando en lo posible la redacción del Texto Refundido de la Ley Concursal, que está ahora en fase de audiencia pública, sería de gran interés que se desarrollara en profundidad el actual artículo 149.5 de la Ley Concursal para fijar con la precisión necesaria el contenido que tiene necesariamente que tener la resolución (auto del juez, según el artículo; decreto del letrado A.J. según muchos procesalistas) que ordena cancelar la hipoteca que garantiza el crédito concursal satisfecho. Sería mejor para todos que eso estuviera claramente establecido. Un equivalente del artículo 132 L.H. que empezara diciendo: «A los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que den lugar los procedimientos concursales sobre los bienes hipotecados, la calificación del registrador se extenderá a los extremos siguientes….» e incluyera una redacción adaptada a las especialidades del procedimiento concursal, que, como sabemos y con relación a las ejecuciones de la L.E.C., son muy importantes.

7 de abril de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

MADRID 1-CUENCA 1: SE ADMITEN APUESTAS SOBRE LA PLUSVALÍA MUNICIPAL

Haciendo un rápido resumen sobre la jurisprudencia aplicable a la plusvalía municipal, podría decirse que está la cosa en el aire.

Resumiendo mucho. Desde 2010 ha calado en la jurisprudencia contencioso-administrativa de Castilla-La Mancha y Valencia que la fórmula para calcular la base del IIVTNU (plusvalía municipal para entendernos) no es correcta porque grava virtuales incrementos de valor futuros en vez de pasados. Como tantas veces surgió el problema cuando un ingeniero manchego se puso a pensar sobre lo que el ayuntamiento le pedía y llegó a la conclusión de que no era matemáticamente defendible la fórmula que soportaba la exacción y un juzgado contencioso-administrativo de Cuenca le dio la razón.

Más o menos todo el mundo municipal estaba con la mosca detrás de la oreja sobre qué había de cierto en la tesis del ingeniero cuando se supo que, desde otro sitio, había entrado en el Tribunal Constitucional un recurso que podía significar el fin de la plusvalía tal y como se venía aplicando.

El T.C. dijo que si no hay incremento de valor desde que se adquiere el terreno urbano (sabemos que este Impuesto no grava edificios) hasta que se transmite, no se puede gravar. Bien. Pero esto, con significar un gran avance en términos de justicia tributaria, no solucionaba el problema del cálculo de la base cuando hay incremento.

El Tribunal Supremo mantuvo la vigencia de los artículos no declarados inconstitucionales aunque al algún JCA se sintió con fuerza para disentir, opinando que resulta inexcusable que el legislativo haga su trabajo. Lo que sucede es que, a diferencia de casos notorios en que la legislación europea en materia de derecho de consumo ha permitido que JPI españoles se dirijan al TJUE acusando al TS de desconocer la doctrina legal del TS, en materia fiscal la competencia sigue siendo indiscutidamente nacional.

Sobre esto hay dos muy recientes pronunciamientos. El T.C. ha admitido a trámite una Cuestión de Inconstitucionalidad planteada por un J.C.A. de Madrid al que no se salen las cuentas aplicando lo vigente de la Ley de Haciendas Locales al caso concreto porque, al contribuyente le cuesta más el Impuesto que los presuntos beneficios. Y el TS. en sentencia 419/2019, de 27 de marzo de 2019, le dice a todos los Tribunales Superiores y jueces C.A. que mientras no cambie la Ley (o sea declarada inconstitucional) el cálculo de la base imponible solo puede hacerse cómo la Ley dice, y no siguiendo los criterios del ingeniero manchego o cualesquiera otros, por muy razonables que parezcan.

O sea que, por ahora, ganan los de letras a los de ciencias.

Pero se admiten apuestas.

22 de abril de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

O TODOS MOROS O TODOS CRISTIANOS

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 149/2019, de 13 de marzo de 2019, estima un recurso de casación interpuesto por la DGRN contra una sentencia de la AP Baleares que, confirmando la del JPI, había revocado la Resolución de 23 de febrero de 2015.

El recurso se estima, y con ello la Resolución queda firme, por estimar la Sala que el notario carece de legitimación para promover el juicio verbal contra una Resolución DGRN que le sea desfavorable, salvo que concurran las circunstancias a que se refiere el FD. 4:

“F.D. 4. A la vista de cómo está regulado el párrafo cuarto del art. 328 LH, esta exigencia de que la resolución de la DGRN «afecte a un derecho o interés del que sean titulares», para justificar la legitimación para impugnarla judicialmente, resulta de aplicación tanto al registrador que calificó como al notario que autorizó la escritura. Hasta ahora no habíamos tenido oportunidad de pronunciarnos sobre cómo opera esta exigencia en el caso del notario que autoriza la escritura.

En principio, resulta de aplicación al notario la precisión que hacíamos respecto del registrador de que en la demanda se concrete qué derecho o interés afectado por la resolución justificaría la legitimación del notario para impugnarla judicialmente.

Como declaramos respecto del registrador, tampoco en el caso del notario este derecho o interés «se identifica con el que resulta de la defensa de la legalidad o disconformidad con la decisión del superior jerárquico respecto de actos o disposiciones cuya protección se le encomienda» (sentencia 195/2014, de 2 de abril).

Este interés o derecho afectado por la resolución no puede ser el prurito de tener la razón o de no ser desautorizado por la DGRN, ni el prestigio profesional del notario o del registrador.

Debe tratarse de un derecho o interés más objetivo, como sería «una eventual responsabilidad civil o disciplinaria del registrador relacionada con la función calificadora registral si la nota de calificación hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la DGRN» ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ). Esta mención se refiere al registrador y no agota los supuestos que justificarían esta legitimación.

En el caso del notario no puede perderse de vista, como advierte el escrito de oposición del recurso, que su actuación se enmarca en una relación de prestación de servicios que, caso de no prestarse satisfactoriamente, por verse frustrada la inscripción de la escritura autorizada, estaría más expuesta a una eventual responsabilidad civil profesional de naturaleza contractual y, en menor medida, al reproche disciplinario.

Pero no basta una mera alegación o invocación genérica de esta posibilidad de que se le exigiera responsabilidad civil caso de confirmarse por la DGRN la denegación de la inscripción, pues esto equivaldría a admitir en todo caso la legitimación del notario, ya que difícilmente puede negarse que «en abstracto» el cliente pudiera llegar a reclamar algún perjuicio económico derivado de la imposibilidad de inscribir la escritura autorizada por el notario.

Si en el caso del registrador nos referíamos al «anuncio o amenaza de responsabilidad disciplinaria», para exigir algo más que una genérica posibilidad, también en el del notario este riesgo de responsabilidad civil debe ser actual y no meramente abstracto.

Sin perjuicio de que nos pueda parecer muy estricta esta exigencia legal para impugnar la resolución de la DGRN, no nos cabe duda de que esa es la voluntad de la ley. Por eso, mientras no se modifique la norma ( párrafo 4 del art. 328 LH ) y se amplíe la legitimación de los notarios y registradores para impugnar las resoluciones de la DGRN, debemos ajustarnos a esa exigencia legal.”

Dos acotaciones:

La primera es que, como la propia sentencia se preocupa de resaltar en el F.D. 2, no se debe confundir esta doctrina con la que reconoce legitimación al notario para acudir al juicio verbal directo contra la calificación del registrador, (es decir, sin previo paso por la DGRN) que fue reconocida en la STS. 644/2018, de 20 de noviembre.

La segunda, que esa “muy estricta exigencia legal” a que se refiere en tono de claro reproche el TS para reconocer la legitimación, es directa consecuencia de la reforma del artículo 328 de la Ley Hipotecaria por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre. Antes de esa reforma legal la Ley Hipotecaria concedía una legitimación incondicionada tanto al notario como al registrador para impugnar en juicio verbal la resolución de la DGRN que les fuera desfavorable. Tal vez en ese, como en otros aspectos, esa reforma no debería haber visto la luz. Que cada palo aguante su vela.

 

INTERESES DE DEMORA Y CONCURSO

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 227/2019, de 11 de abril de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:1222) contiene un conjunto de declaraciones del mayor interés para fijar doctrina sobre hasta donde alcanza el privilegio del acreedor hipotecario sobre el precio obtenido de la realización del bien hipotecado.

Aparte de la fijación del régimen temporal de aplicación del artículo 155.5 LC, lo más importante en el caso concreto es la declaración de que en ningún caso se pueden cobijar en la garantía hipotecaria los intereses moratorios devengados después de la declaración de concurso , lo que se incluye como matización de lo que dijeron en la sentencia 112/2019, de 20 de febrero. La matización es la siguiente:

F.D. SEGUNDO. 5 “La garantía hipotecaria cubre tanto los intereses remuneratorios, como los moratorios, dentro el límite previsto en el art. 114 LH. En el caso de los remuneratorios, son no sólo los devengados antes de la declaración de concurso, sino también los devengados después, en aplicación del art. 59 LC. Pero en el caso de los intereses moratorios, tan sólo serán los anteriores a la declaración de concurso, pues la previsión del art. 59 LC debe entenderse referida sólo a los remuneratorios” (…).

También tiene mucho interés la declaración de autonomía del art. 155.5 LC respecto de los preceptos sobre cuantificación de la garantía:

F.D. SEGUNDO. 2. “El art. 155.5 LC dispone que lo obtenido con la realización de un bien o derecho afecto a un privilegio especial, se destinará a satisfacer este crédito privilegiado especial hasta el importe de la «deuda originaria».

La «deuda originaria» se refiere a la que estaba cubierta por la garantía, lo que supone excluir expresamente la limitación de la deuda al valor de la garantía, conforme a lo previsto en los arts. 90.3 y 94.5 LC. La limitación del privilegio especial al valor de la garantía opera esencialmente en relación con el convenio. Respecto de la liquidación, hay que estar a lo previsto en la norma especial, en este caso el art. 155 LC. Si, como es el caso, el apartado 5 del art. 155 LC contiene una previsión sobre lo que tiene derecho a cobrar el acreedor con privilegio especial con respecto a lo obtenido con la realización del bien afecto a su privilegio, que es ajena al límite del valor de la garantía, pues se refiere a la «deuda originaria», carece de sentido integrar la disposición transitoria especialmente prevista para la norma que introduce la nueva redacción del art. 155 LC , con la que se refiere a la norma que regula la limitación del privilegio especial al valor de la garantía”.

Por último y precisamente por reproducción de la doctrina de la sentencia 112/2019, de 20 de febrero que había declarado el derecho del acreedor a que el privilegio se extienda a los intereses devengados después de la declaración de concurso con el límite de lo que en tal concepto se haya garantizado al constituirse el gravamen (ahora sabemos que solo a los remuneratorios y) el T.S. advierte de que el acreedor hipotecario tiene que comunicar el crédito si quiere beneficiarse del privilegio y la forma de hacerlo:

F.D. SEGUNDO. 4. Y, más adelante, advertíamos que el privilegio que le confiere al acreedor la garantía real, no le dispensa, en caso de concurso de acreedores de su deudor, del deber de comunicar su crédito, conforme a lo previsto en el art. 85.3 LC . Con la siguiente advertencia:

«Si (…), cuando se realizó la comunicación de créditos todavía no se había alcanzado el límite garantizado, debería haberse comunicado la cantidad devengada hasta esa fecha como crédito con privilegio especial y la parte todavía no devengada como crédito contingente sin cuantía propia (hasta que se cumpliera la contingencia) y con la calificación de privilegio especial».

Con independencia de esta novedosa inclusión de los intereses remuneratorios no devengados al tiempo de declaración como crédito contingente, desde el punto de vista de la calificación registral queda en pie el verdaderamente delicado problema de si se puede ordenar (art. 149.5 L.C.) la cancelación de una hipoteca sin satisfacer el crédito garantizado por no haber comunicado oportunamente el acreedor al administrador concursal su existencia y carácter privilegiado. Sabemos que la doctrina DGRN es contraria, pero es uno de esos casos que no me gustaría tener encima de la mesa si no ha habido un pronunciamiento específico en incidente concursal en el que el acreedor haya sido parte y el juez haya fallado que no tiene derecho a que se le reconozca el privilegio por su desidia.

29 de abril de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

ENLACES:

SECCIÓN JURISPRUDENCIA

SECCIÓN PRÁCTICA

PORTADA DE LA WEB

Crónica Breve de Tribunales-10. Por Álvaro Martín.

Castillo de Alhama de Murcia. Por Martinvl

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-9. Por Álvaro Martín. Anotación de demanda de amparo…

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 9

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES NOVENA ENTREGA 

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE AMPARO.

El Auto núm. 2/2019 de 9 enero del Tribunal Constitucional (Pleno) ordena que se anote en el Registro de la Propiedad una demanda de amparo como medida de aseguramiento de la eventual ejecución de una sentencia favorable al recurrente.

Se había seguido un juicio ordinario ante la jurisdicción civil sobre nulidad de escritura de manifestación y aceptación de herencia en el que se había acordado y anotado una prohibición de disponer sobre determinadas fincas. La Audiencia desestimó la demanda, revocando la sentencia de instancia con levantamiento de la cautelar. El actor, que no ve viable recurrir en casación o infracción procesal ante el T.S. promueve un incidente de nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que es rechazado, por lo que recurre en amparo al T.C. pidiendo en pieza separada que se suspendiera la aplicación de la sentencia, manteniéndose la prohibición de disponer acordada por el Juzgado.

El auto no concede la suspensión por no darse en el caso los requisitos que la jurisprudencia constitucional viene exigiendo:

F.J. 2. (…)»[T]ratándose como aquí sucede de la suspensión de resoluciones judiciales con efectos de naturaleza patrimonial, nuestra doctrina ha establecido que ‘en principio, no causan perjuicios irreparables por más que puedan producir efectos desfavorables a quien demanda el amparo, puesto que su reparación posterior, en caso de estimarse éste, es meramente económica y por ello no dificultosa, por lo que, en general, no procede su suspensión (AATC 573/1985 , de 7 de agosto, FJ único; 574/1985 , de 7 de agosto, FJ único; o 275/1990 , de 2 de julio, FJ 2). Sí hemos accedido a la suspensión en aquellos supuestos en que la ejecución de lo acordado acarrea perjuicios patrimoniales difícilmente reparables por su entidad, por la imposibilidad de repercutir su costo o por la irreversibilidad de las situaciones jurídicas que puedan producirse, como ocurre en los casos en que, por la ejecución de lo acordado, se produce la transmisión irrecuperable del dominio sobre un bien determinado (AATC 565/1986 , de 2 de julio, FJ único; y 52/1989 , de 30 de enero, FJ único) o el lanzamiento de una vivienda o local (AATC 313/2005 , de 18 de julio, y 435/2006 , de 23 de noviembre)…»

Pero el Tribunal adopta como alternativa la medida de anotar preventivamente en el Registro de la Propiedad la demanda de amparo:

F.J. 4, » Ahora bien, como no puede desconocerse que la tutela jurisdiccional que se solicita de este Tribunal podría no ser completa si a la postre las fincas fueran transmitidas a un tercero de buena fe mientras se sustancia y resuelve el presente proceso de amparo, cabe acceder a la solicitud efectuada por el Fiscal en su escrito de alegaciones, al proponer como medida alternativa y suficiente la de la anotación preventiva de la demanda de amparo, la cual puede ser adoptada según doctrina de este Tribunal, incluso de oficio y aunque no haya sido solicitada por la parte recurrente. Así, de acuerdo con lo explicado en el mismo ATC 95/2015 , en el FJ 4, hemos dicho:

«[N]o cabe duda de que ‘este Tribunal está facultado para acordar la anotación preventiva de la demanda de amparo en el registro de la propiedad a fin de garantizar los derechos de los demandantes de amparo frente a eventuales actos de disposición, mediante el anuncio registral frente a terceros de la pendencia del proceso constitucional con sus eventuales consecuencias sobre los derechos inscritos. Se trata de una medida cautelar que este Tribunal, de conformidad con el artículo 56 LOTC , puede adoptar de oficio o a instancia de parte, con fundamento en el artículo 42.1 de la Ley hipotecaria (AATC 274/2002 , de 18 de diciembre; 257/2003 , de 14 de julio; 230/2007 , de 7 de mayo, FJ 3; y 415/2007 , de 5 de noviembre, FJ 4) y una de cuyas finalidades es que el registro de la propiedad sea fiel trasunto de la realidad jurídica —en este caso, la pendencia del presente proceso constitucional— y, por ende , un eficaz instrumento de seguridad jurídica’ [ATC 18/2012 , de 30 de enero, FJ 4. En la misma línea, AATC 282/2014 , de 17 de noviembre, FJ 5; 29/2015 , de 16 de febrero, FFJJ 3 y 4; 50/2015 , de 2 de marzo, FJ 4, y 59/2015 , de 16 de marzo, FJ 3]».

En similar sentido, ATC 97/2017 , de 19 de junio, FJ Único».

No cabe duda del perfecto entendimiento de que hace gala el Pleno del T.C. respecto del sentido y finalidad de la anotación de demanda y del papel del Registro. Cabe añadir que, por el juego de fechas, posiblemente se ha evitado un perjuicio a la posición del demandante de amparo. Me refiero a que es muy posible que la anotación preventiva de prohibición de disponer haya caducado sin ser prorrogada. De ser así una eventual suspensión de la sentencia desestimatoria y del levantamiento de la prohibición no hubiera tenido acceso al Registro mientras que, en principio, no hay obstáculo para anotar la demanda, toda vez que el T.C. ordenó en su momento al Juzgado que fueran emplazados quienes fueron parte en la causa ofreciéndoles comparecer en el proceso constitucional.

6 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

CADA UNO EN SU CASA

El Pleno del Tribunal Constitucional ha dictado el 28 de febrero de 2019 sentencia resolviendo el recurso de inconstitucionalidad núm. 4703-2018, contra la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas.

El fallo declara plenamente constitucional el texto legal, tiene un voto particular concurrente formulado por una magistrada que, aún conforme con el fallo, considera que uno de sus fundamentos debería haberse redactado de otra forma.

Transcribo, de los fundamentos jurídicos, los apartados que me parecen más relevantes sin añadir comentarios que no serían objetivos y podrían molestar a quien comparta los argumentos de la formación política recurrente.

Necesidad a que responde la reforma de la L.E.C. FD. 2:

(…) la reforma procesal controvertida pretende facilitar que las personas físicas puedan recuperar de manera inmediata la posesión de su vivienda de la que han sido despojados por la fuerza o de manera clandestina. Esa tutela que se quiere ágil y eficaz se extiende, como se ha expuesto, a las organizaciones sin ánimo de lucro y a las entidades vinculadas a Administraciones públicas propietarias o poseedoras legítimas de viviendas sociales, atendiendo a que la ocupación ilegal de estas viviendas impide que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que legítimamente corresponderían, según la normativa reguladora en materia de política social de vivienda. Se excluye, como se ha indicado, a las personas jurídicas privadas con fines lucrativos, que habrán de acudir, para lograr recuperar la posesión de sus inmuebles, a los cauces procesales civiles existentes antes de la reforma introducida por la Ley 5/2018 o, en su caso, a la vía penal”.

Legitimidad constitucional de los procedimientos sumarios. FD. 3:

 (…)Conviene recordar que este Tribunal ha venido declarando en diversos pronunciamientos que está fuera de toda duda la legitimidad constitucional de los procedimientos sumarios. La existencia de juicios sumarios, como pueden serlo el de ejecución hipotecaria, el de desahucio o el interdicto de recobrar la posesión, con cognición limitada y limitadas posibilidades de defensa para el demandado, no es de por sí contraria a la prohibición constitucional de indefensión (art. 24.1 CE)”.

“Debe por tanto rechazarse la tacha de inconstitucionalidad referida a que el proceso especial para la recuperación de la posesión de una vivienda ocupada creado por la Ley 5/2018 vulnera los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) y a la defensa y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2) de quienes resultan ser demandados en dicho proceso, por el carácter expeditivo de este, que no garantizaría, según los diputados recurrentes, los principios de contradicción y de igualdad de armas procesales”.

Constitucionalidad de la previsión sobre legitimación pasiva. F.D. 4:

. (…) Lo dispuesto en el art. 437.3 bis LEC y en el primer párrafo del art. 441.1 bis LEC, que permiten dirigir la demanda de recuperación de la posesión de una vivienda contra los ignorados ocupantes, sin perjuicio de que la notificación se realice a quien en concreto se encontrare en la vivienda al tiempo de llevar a cabo el acto de notificación, no entra en contradicción con el deber de los órganos judiciales de velar por la correcta constitución de la relación jurídica procesal, como exigencia de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la defensa y a un proceso con todas las garantías, conforme al alcance definido por la citada jurisprudencia constitucional”.

Inviolabilidad de domicilio y derecho a vivienda digna y adecuada. F.D.5. y F.D. 6.

5. “Sostienen asimismo los diputados recurrentes que la regulación procesal introducida por el artículo único de la Ley 5/2018 para facilitar el desalojo de las viviendas ocupadas vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a disfrutar de una vivienda digna y adecuada; porque hace posible llevar a cabo un lanzamiento forzoso sin alternativa habitacional y sin permitir a los órganos judiciales valorar las concretas circunstancias concurrentes en cada caso”.

(…) ”La decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018, si aquellos no hubieran justificado suficientemente su situación posesoria y siempre que el título que el actor hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para acreditar su derecho a poseer, no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado por el art. 18.2 CE. Antes al contrario, esa intervención judicial conforme al procedimiento legalmente previsto integra la garantía que ese precepto constitucional establece. Como señala el abogado del Estado, el juez o Tribunal competente para conocer de ese proceso especial es en este caso la autoridad judicial determinada por la Constitución para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como la ocupación ilegal de una vivienda.

Valga recordar en este sentido que, como ya ha declarado este Tribunal en relación con el derecho a la libertad de residencia que reconoce el art. 19 CE –doctrina que es trasladable al supuesto que nos ocupa, en cuanto a la protección de la inviolabilidad del domicilio garantizada por el art. 18.2 CE–, “el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que, como el resto de los derechos, ha de ejercerse dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás, que, como expresa el art. 10.1 CE, son fundamento del orden político y de la paz social” (STC 160/1991, FJ 11). De este modo, para habitar lícitamente en una vivienda es necesario disfrutar de algún derecho, cualquiera que sea su naturaleza, que habilite al sujeto para la realización de tal uso del bien en el que pretende establecerse. Por ello, que la libre elección de domicilio forme parte del contenido de la libertad de residencia proclamada en el art. 19 CE, en modo alguno justifica conductas tales como “invadir propiedades ajenas o desconocer sin más legítimos derechos de uso de bienes inmuebles” (STC 28/1999, de 8 de marzo, FJ 7, y ATC 227/1983, de 25 de mayo, FJ 2”).

6. (…) “Los diputados recurrentes enfatizan que la regulación legal impugnada vulnera el derecho a una vivienda digna y adecuada, reconocido por el art. 47 CE y por distintos textos internacionales de derechos humanos, en especial el art. 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y el art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”.

(…) ”Ese mandato a los Estados de promover el acceso de los ciudadanos a una vivienda digna y adecuada ha sido asumido de manera expresa por el Estado español, no solo mediante el art. 47 CE, sino también en diversos Estatutos de Autonomía (STC 93/2015, de 14 de mayo, FJ 14).

Ahora bien, ese mandato dirigido a los poderes públicos no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante a instar la ejecución de dicha resolución. El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) comprende también el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales en sus propios términos (art. 118 CE), conforme tiene señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional (SSTC 32/1982, de 7 de junio, FJ 2; 61/1984, de 16 de mayo, FJ 1; 148/1989, de 21 de septiembre, FJ 2; 120/1991, de 3 de junio, FJ 2; 153/1992, de 19 de octubre, FJ 4; 3/2002, de 14 de enero, FJ 4; y 223/2004, de 29 de noviembre, FJ 5, entre otras muchas).

Valga asimismo recordar que la prohibición de desalojos forzosos a la que se refieren los instrumentos de Naciones Unidas citados por los recurrentes no se aplica a los desalojos efectuados legalmente y de manera compatible con las normas internacionales de derechos humanos, en particular las referidas al derecho a un proceso con las debidas garantías, como ha señalado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en su Observación general núm. 7, sobre el derecho a una vivienda adecuada y los desalojos forzosos”.

6 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

LA CLÁUSULA PENAL EN EL CONCURSO

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 145/2019, de 8 de marzo de 2019, se ocupa del tratamiento concursal de la pena convencional. Comprador y vendedor habían pactado condición resolutoria, acompañada de una cláusula por la que si el comprador incumplía el pago de cualquiera de los plazos previstos el vendedor, además, de resolver el contrato, retendría todas las cantidades recibidas antes.

El comprador entró en concurso y, después, dejó de pagar el último plazo. El vendedor planteó ante el Juzgado Concursal demanda de resolución, solicitando además que se le reconociera el derecho de retener todas las cantidades recibidas (1.923.000 €, sobre un precio total de 2.824.500 €); el deudor y el administrador concursal pidieron moderación de la pena, en concreto que el vendedor devolviera, simultáneamente a la recuperación de la finca, la suma de 1.144.185 €, quedándose con el resto en concepto de pena convencional.

El J.M. resuelve el incidente concursal acordando la resolución pero no reconociendo al vendedor derecho de apropiarse de cantidad alguna sobre la base de no haberse inscrito en su momento la cláusula penal que acompañaba a la condición resolutoria que sí constaba en el Registro. La Audiencia rechaza este argumento, entendiendo que ninguna norma exige la constancia registral de la cláusula penal para que se pueda hacer valer en el concurso, pero estima que lo que es imprescindible es que se acredite la realidad de los daños y perjuicios, lo que no declara probado en el caso, por lo que, en definitiva, confirma la sentencia de instancia.

Este último argumento no convence al T.S. aunque la situación concursal incide en la cuantificación de la indemnización en cuanto, además de finalidad resarcitoria tenga carácter sancionador:

F.D. SEGUNDO.

5. (…)”Tanto en el párrafo segundo del art. 61.2 LC , en caso de resolución del contrato en interés del concurso, como el art. 62.4 LC ,en caso de resolución del contrato por incumplimiento de la concursada, la ley reconoce a la parte in bonis un derecho a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución, y que este derecho se satisfaga con cargo a la masa. Cuando las partes en el contrato han pactado, como es el caso, una cláusula penal, esta debe operar en lo que tiene de resarcitoria de los daños y perjuicios. Esto es, los daños y perjuicios se cuantificarán en la suma que hubieran convenido las partes en la cláusula penal, sin que tenga sentido juzgar hasta qué punto la pena convenida excede de la cuantificación real de los daños y perjuicios, pues para eso se ha pactado la cláusula penal”.

No obstante lo anterior, cuando la pena exceda con mucho de la finalidad resarcitoria y responda claramente también a una finalidad sancionadora, en lo que tiene de pena no debería operar en caso de concurso de acreedores, pues entonces no se penaliza al deudor sino al resto de sus acreedores concursales.

En el presente caso, la cláusula penal objeto de la litis que establece, con relación al impago de cualquiera de los pagarés a su vencimiento, la pérdida por parte del comprador de todas las cantidades abonadas hasta la fecha, como parte del precio acordado, presenta un claro contenido punitivo que resulta injustificado o excesivo, dado que el vendedor, con cargo a la masa, por el incumplimiento del último plazo de pago previsto (901.000 €) vendría facultado para retener los pagos ya realizados que ascendieron a 1.923.000 €, respecto de un precio global que recordemos quedó fijado en la cantidad de 2.824.500 €. Lo que supone un 60,08% del precio pactado”.

6. Como consecuencia de lo expuesto, esta sala considera que procede la limitación de la cláusula penal objeto de la presente litis. En el presente caso, la demandada solicitó que la indemnización de los daños y perjuicios quedase concretada en el 40,50% del precio pagado, esto es, en la cantidad de 779.584,20 €. Lo que supone un 27,60% respecto del precio pactado. Cantidad que esta sala considera ajustada conforme a la finalidad indemnizatoria que debe informar la aplicación de la cláusula penal”.

La sentencia no se pronuncia sobre el alcance de la falta de inscripción de la cláusula penal por no ser cuestión discutida en casación. Se trata de un asunto que en su día motivó un torrente de resoluciones (por todas, Resolución de 5 de febrero de 1990 en B.O.E. del 2 de marzo de 1990) que, modificando la doctrina anterior que entendía no inscribible la cláusula penal por su carácter personal, resolvió su inscribibilidad pese a reconocer que (…)” la consignación global es únicamente presupuesto de la operatividad registral de la resolución”, es decir, que hayan pactado lo que hayan pactado las partes, salvo que la resolución se declare judicialmente, para que el vendedor pueda reinscribir la finca a su favor mediante el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1504 de Código Civil se requiere inexcusablemente la consignación a favor del comprador de todas las cantidades entregadas a cuenta.

En el caso, la Audiencia Provincial considera irrelevante que en el asiento que contenía la condición resolutoria no apareciera la cláusula penal:

«[…] Esta Sala comparte en parte los argumentos del apelante al considerar que no resulta precisa la inscripción de la cláusula penal para su oponibilidad en el seno del concurso. Ningún precepto exige tal requisito. En primer lugar, no se refiere a él el artículo 56 LC que únicamente requiere la inscripción en el Registro de la condición resolutoria, lo que aquí no se discute que haya sido realizado. En segundo lugar, tampoco consideramos que en el Código Civil se contenga norma alguna que exija tal inscripción. En último término, ninguna norma concursal limita los efectos de las cláusulas contractuales pactadas en el seno del concurso. En definitiva, la cláusula penal incluida en el contrato de compraventa es una cláusula contractual a la que no se da de manera específica un trato diferenciado en la Ley Concursal a efectos de su oponibilidad a terceros, de manera que, salvo lo que más adelante se dirá, su oponibilidad será idéntica a la del resto de las cláusulas incluidas en cualquier contrato suscrito por el concursado”.

«Partiendo de ello, no compartimos el primer argumento de la sentencia para dejar de aplicar la cláusula penal por no encontrarse inscrita en el Registro de la Propiedad”.

16 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

LA PRETENDIDA ANULACIÓN DEL TRAVASE TAJO-SEGURA

La Sentencia núm. 309/2019 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Quinta del Tribunal Supremo, de 11 de marzo de 2019 resuelve un recurso contra el Real Decreto que aprobó, entre otros, la revisión del Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrológica del Tajo.

En su demanda la parte actora pedía:

1°.- Declare la nulidad de los apartados 1, 5, 6 y 7 del artículo 9 en relación con el apéndice 4.1 y 4.2 de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo (Anexo V del Real Decreto 1/2016); así como la nulidad del apartado 2 del artículo 10 de la Normativa en el inciso «no serán exigibles en el horizonte temporal del presente Plan».

2°.- Declare la obligación de que el Plan hidrológico del Tajo establezca un régimen de caudales ecológicos completo con carácter vinculante para el horizonte temporal del Plan (2015-2021) en todas las masas de agua tipo río de la cuenca, difiriendo la nulidad del apartado 1 del artículo 9 de la Normativa, hasta dicha aprobación, en el plazo que otorgue la sentencia.

3°.- Declare la nulidad del apartado 3 del artículo 9 en relación con el apéndice 4.3 de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo (Anexo V del Real Decreto 1/2016), y declare que los «caudales mínimos circulantes» para el río Tajo en Aranjuez, Toledo y Talavera de la Reina recogidos en los mismos, sean sustituidos en el apéndice 4.3 por unos «caudales ecológicos mínimos trimestrales» que no sean menores a los establecidos por la planificación en el Esquema de Temas Importantes de noviembre de 2010 para las cuatro masas estratégicas del río Tajo: «0105021 Río Tajo desde Embalse Almoguera hasta Estremera» (10,37 m3/s), «0101021 Río Tajo en Aranjuez» (10,86 m3/s), «0607021 Río Tajo en Toledo, hasta confluencia del Río Guadarrama» (14,10 m3/s), «0602021 Río Tajo desde Río Alberche hasta la cola del embalse Azutan» (15,92 m3/s). Difiriendo la nulidad del apartado 3 del artículo 9 de la Normativa, hasta dicha sustitución, en un plazo que no deberá exceder de los 6 meses desde su notificación a la Administración.

4°.- Declare la obligación de que el Plan establezca, de forma específica y adicional, un régimen de caudales ecológicos completo con carácter vinculante para el horizonte temporal del Plan (2015-2021), adecuado para el cumplimiento de los objetivos medioambientales y el mantenimiento o restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los hábitats y especies de interés comunitario dependientes del agua en todas las masas de agua en zonas protegidas del río Tajo (Tramo Bolarque-Azutan) pertenecientes a la Red Natura 2000 o vinculadas a las mismas. En particular debe fijarse en todas ellas un régimen de caudales ecológicos mínimos y su distribución temporal, no inferior al caudal hidrológico «Q25», con el factor de variación 1, determinado para las masas del río Tajo en el Anejo 5 de la Memoria (Documento auxiliar A05.1) del Plan hidrológico de 2016:

Código Masa de agua Caudal mínimo

ecológico

0107021 Río Tajo desde E. Zorita hasta E. Almoguera 13,69 m3/s

0105021 Río Tajo desde E. Almoguera hasta E. Estremera 13,71 m3/s

0103021 Río Tajo desde E. de Estremera hasta Ayo. Del Alamo 13,96 m3/s

0102021 R. Tajo desde Real Acequia Tajo hasta A. del Embocador 14,02 m3/s

0101021 Río Tajo en Aranjuez 14,06 m3/s

0608021 Río Tajo desde Jarama hasta Toledo 26,42 m3/s

0607021 Río Tajo en Toledo, hasta confluencia del R. Guadarrama 26,52 m3/s

0606021 R. Tajo desde confluencia Guadarrama hasta E.Castrejón 27,52 m3/s

0604021 Río Tajo aguas abajo del E. Castrejón 27,72 m3/s

0603021 Río Tajo en la confluencia con el R. Alberche 28,41 m3/s

0602021 Río Tajo desde R. Alberche hasta la cola del E. Azután 30,41 m3/s

5°.- Subsidiariamente al anterior, se declare la obligación de que el Plan establezca, de forma adicional, al menos para las cuatro masas estratégicas del río Tajo en el tramo Bolarque-Azután, con carácter vinculante para el horizonte temporal del Plan (2015¬2021), el régimen de caudales ecológicos mínimos y su distribución temporal, indicados en el apartado anterior: «0105021 Río Tajo desde E. Almoguera hasta E. Estremera» (13,71 m3/s), «0101021 Río Tajo en Aranjuez (14,06 m3/s)», «0607021 Río Tajo en Toledo, hasta confluencia del R. Guadarrama» (26,52 m3/s), «0602021 Río Tajo desde Río Alberche hasta la cola del E. Azután» (30,41 m3/s).

6°.- Declare la nulidad del apartado 1 del artículo 11 de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo (Anexo V del Real Decreto 1/2016). 7°.- Declare la nulidad del artículo 14 y el Apéndice 6.1 de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo (Anexo V del Real Decreto 1/2016), exclusivamente en el extremo en que no especifica la asignación y reserva de recursos en el sistema Cabecera para el mantenimiento de niveles adecuados para el uso recreativo en los embalses de Entrepeñas y Buendía, y declare la obligación de que el Plan realice dicha especificación, asignación y reserva, en cumplimiento del principio de prioridad de la cuenca cedente. Así como que el mantenimiento de niveles adecuados solo excepcionalmente podría bajar de un volumen mínimo embalsado del 40% (1.000 hm3) en ambos embalses.

8°.- Declare la nulidad del Plan en el extremo en el que incumple el mandato legal de determinar el carácter de aguas excedentarias en el Plan hidrológico de la cuenca del Tajo, debiendo consecuentemente declarar la obligación de determinar el carácter de aguas excedentarias en el Plan, que deberá modificarse para incluir en su Normativa, al menos, los criterios técnicos básicos para su definición, el umbral mínimo no trasvasable en los embalses de Entrepeñas y Buendía, y los valores de situaciones hidrológicas excepcionales en dichos embalses.

9°.- Declare la nulidad de los siguientes párrafos de los apartados 5.3 y 5.4 de la Memoria: «Las disposiciones sobre el Trasvase Tajo-Segura introducidas en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental (LEA) y en la Ley 21/2015, de 20 de julio, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, suponen un cambio del escenario de la cuenca del Tajo respecto a anteriores procesos de planificación. Así, aun estando vigente la disposición adicional novena de la Ley 52/1980, en la práctica la disposición adicional quinta de la Ley 21/2015 limita la capacidad del Plan de cuenca del Tajo para fijar el carácter excedentario de las aguas a trasvasar. En consecuencia, el Plan hidrológico de la cuenca del Tajo debe asumir este condicionante y no puede sino limitarse a considerar el Trasvase Tajo-Segura como una presión de extracción de agua caracterizada por lo establecido en las normas reguladoras del mismo, en particular el Real Decreto 773/2014» (apartado 5.4 de la Memoria, pág. 41).

«Tras la aprobación del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, por el que se aprueban diversas normas reguladoras del trasvase por el acueducto Tajo-Segura, dejó de tener vigencia la referencia a la curva de excepcionalidad hidrológica que se hacía en la disposición adicional decimoquinta de la LEA» [apdo. 5.3 Memoria, pág. 41].

10°.- Declare la nulidad de la disposición final primera, apartado 1.b del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, así como del artículo 20.1.b de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo (Anexo V del Real Decreto 1/2016) en lo referente a los sistemas de Cabecera y Tajo Medio contemplados en el Plan Especial de Sequía (Orden MAM/698/2007).

11°.- Declare la nulidad del artículo 1 (niveles 1, 2 y 3), artículo 2 y artículo 4 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, por el que se aprueban diversas normas reguladoras del trasvase por el acueducto Tajo- Segura, que se impugnan de forma indirecta en el presente recurso, con base en los artículos 26 y 27 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

La sentencia estima la demanda en los apartados que he resaltado en negrita, declarando : “la nulidad del art. 9.1,3, 5, 6, y 7, en relación con los apéndices 4.1, 4.2 y 4.3 de la normativa del PHT, así como el art. 10.2 en el inciso “no serán exigibles en el horizonte temporal del presente Plan”, desestimando las demás pretensiones que se formulan en el suplico de la demanda; sin imposición de costas”.

Carezco de elementos de juicio para valorar el alcance real de la sentencia. Los actores han manifestado una gran satisfacción por su contenido. Iba a decir que los demandados están muy preocupados, pero, en realidad los preocupados son (somos) los ciudadanos de Alicante, Murcia y Almería cuyas Comunidades no fueron parte, no sé si lo intentaron siquiera en el recurso. La inmensa mayoría de las pretensiones contenidas en la demanda han sido rechazadas. O eran por completo irrelevantes o algo no cuadra.

Podría pasar como en un caso que me contaron cuando empecé a ejercer la abogacía, hace más de cuarenta años. En Ramacastañas, una pedanía de Arenas de San Pedro bañada por el río del mismo nombre que, precisamente, es tributario del Río Tiétar, que es tanto como decir del Río Tajo, dos vecinos, pared con pared, discutieron en los tribunales. El asunto llegó a la Audiencia de Ávila que falló a favor del demandante, pero (en aquella época no todo el mundo tenía teléfono) se enteró primero el demandado. En vez de ponerse de luto organizó una fiesta por todo alto para celebrar que había ganado. Así que el verdadero ganador estuvo toda la madrugada sin pegar ojo, reconcomiéndose por el jolgorio de la casa de al lado. No respondo de la autenticidad de la anécdota y el abogado que me la contó murió hace años, pero se non è vero, è ben trovato.

18 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS Y PENSIÓN ALIMENTICIA

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 86/2019, de 13 de febrero de 2019 fija la incidencia que un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) puede tener en la obligación de pago de pensión alimenticia impuesta al deudor tras su divorcio a favor de dos hijos menores del matrimonio.

La cuestión sometida al juzgado era la validez de un AEP formalizado previo expediente tramitado y resuelto por el notario sin nombramiento de mediador concursal (Artículo 242 bis.1.3º L.C.), cuestionado por la esposa del deudor alegando que no se había reunido la mayoría del pasivo necesaria, lo que resuelve el T.S. en sentido favorable a la validez del acuerdo.

La clave está en si el AEP puede modificar la pensión alimenticia a favor de los hijos del deudor, lo que supone que el crédito correspondiente se computa, o si es inmune, en cuyo caso no se incluye en el pasivo con derecho de voto. La solución, como veremos, es que depende.

El J.P.I., competente por serlo para tramitar el concurso consecutivo (art. 239 L.C.), considera válido el AEP y que puede afectar a los alimentos devengados al tiempo de la solicitud, como el notario había previsto, pero no a los posteriores.

La Audiencia estima el recurso interpuesto por la ex esposa en nombre de sus hijos menores. Considera que al no haberse cuantificado lo que adeudaba por pensiones impagadas no se podía saber si se alcanzaba o no el quorum de pasivo preciso para la aprobación. Respecto de las pensiones devengadas con posterioridad a la petición de nombramiento considera incompetente al Juzgado Concursal para modificar su importe, debiendo tramitarse un incidente de modificación de medidas.

El T.S. sienta doctrina jurisprudencial, dado que se convoca al Pleno, sobre este asunto del que no parece haber precedente.

En el F.D. SEGUNDO se contienen, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

(i) Afectación relativa del crédito por alimentos:

3. “El acuerdo extrajudicial de pagos sólo puede afectar a los créditos anteriores a su solicitud, incluidos también los de alimentos ya devengados, pero no a los posteriores.

La Ley Concursal tan sólo excluye del acuerdo extrajudicial de pagos a los créditos con garantía real, hasta el valor de la garantía, y salvo que hubieran votado a favor (arts. 231.5 , 238 bis 1 y 2 LC ), y a los créditos de derecho público ( arts. 231.5 y 234.1 LC ), sin perjuicio de que se alcance su aplazamiento por el cauce administrativo correspondiente ( art. 236.2 y DA7ª LC ). El resto de los créditos anteriores a la solicitud, entre los que se encuentran los créditos por alimentos, en principio, se verán afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos”.

(ii) Los alimentos posteriores a la solicitud del acuerdo deben satisfacerse íntegramente sin que se pueda modificar su cuantía en el expediente, siendo de aplicación las reglas del concurso:

4. “El régimen de los créditos por alimentos guarda similitud con el del concurso de acreedores.

No hay duda de que el acuerdo extrajudicial de pagos no puede afectar a la obligación de pago de alimentos después de la declaración de concurso o, en este caso, de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos.

Esto significa, por una parte, que no cabe en sede concursal modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos, esto es, el acuerdo extrajudicial de pagos no puede reducir el importe de la obligación futura de alimentos.

Y por otra, que los créditos por alimentos contra el deudor común devengados con posteridad a la solicitud no se ven en ningún caso afectados por un acuerdo extrajudicial de pagos, serán exigibles y deberán abonarse por el deudor sin ninguna limitación. Y, en caso de declararse el concurso consecutivo, si todavía no se hubieran satisfecho, tendrían la consideración de créditos contra la masa, en aplicación de la regla 3ª del art. 242 bis.2” ( en realidad se refiere al art. 242.2 L.C.).

(iii) Por aplicación también de las normas del concurso, el juez puede moderar el alcance del AEP respecto de pensiones impagadas antes de iniciarse el expediente:

6. “En el concurso de acreedores, el art. 47.2 LC , tal y como lo hemos interpretado, otorga un instrumento al juez para, en su caso, evitar que la aplicación de las reseñadas reglas concursales pueda amparar abusos o situaciones objetivamente injustas. El juez podrá determinar qué parte de los créditos por alimentos deberían necesariamente ser abonados con cargo a la masa y, por lo tanto, preservarla de los efectos novatorios del convenio.

Aunque este precepto se prevé para el concurso de acreedores, no existe inconveniente en que el juez encargado de aprobar el acuerdo extrajudicial de pagos pueda, para evitar un eventual abuso, excluir una parte del crédito por los alimentos del convenio para que fuera pagado con cargo a la masa”.

Esta última declaración suscita la consideración de que parece imprescindible que intervenga el juez. Si la propuesta que formula el mediador no contempla un trato especial para esta clase de créditos deberá ser su titular quien lo solicite del juez interponiendo recurso contra el AEP, al amparo del art. 239 L.C.

20 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

FISCALÍA Y EXPROPIACIÓN

La Fiscalía General del Estado acaba de difundir la Circular 6/2019, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos de expropiación forzosa que ha firmado su titular, María José Segarra Crespo, el pasado 18 de marzo.

Su objeto es actualizar y fijar criterios uniformes de actuación del ministerio público en los expedientes expropiatorios teniendo en cuenta la incidencia de la Constitución Española y demás normas que, a partir de ésta, regulan las competencias y funciones de la institución.

Fundamentalmente fija pautas sobre la aplicación actual del artículo quinto de la L.E.F., que dice: 1. Se entenderán las diligencias con el Ministerio Fiscal cuando, efectuada la publicación a que se refiere el artículo dieciocho, no comparecieren en el expediente los propietarios o titulares, o estuvieren incapacitados y sin tutor o persona que les represente, o fuere la propiedad litigiosa.

El índice de la Circular es el siguiente:

 Índice: 1. Introducción 2. El sentido y la finalidad constitucional de la intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de expropiación forzosa 3. El momento y la vía de intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de expropiación forzosa 3.1. Intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento ordinario 3.1.1. Intervención anterior a la formalización del acuerdo de necesidad de ocupación 3.1.2. Intervención coetánea o posterior a la notificación del acuerdo de necesidad de ocupación 3.1.3. Régimen de recursos en el procedimiento ordinario 3.1.4. Incidente de nulidad de actuaciones 3.2. Intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de urgencia. 3.2.1. Momento y forma de intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de urgencia 3.2.2. Régimen de recursos en el procedimiento de urgencia 3.2.3. Incidente de nulidad de actuaciones 3.3. La posibilidad de intervención de oficio o a petición de los interesados 4. Supuestos legales de intervención del Ministerio Fiscal previstos en el artículo 5 de la Ley de Expropiación Forzosa. 4.1. Incomparecencia de los propietarios o titulares 4.1.1. Falta de identificación del titular 4.1.2. Falta de localización del titular 4.1.3. Régimen de notificaciones 4.2. Existencia de propietarios o titulares discapacitados y sin tutor o persona que los represente 4.3. Propiedad litigiosa 5. Forma de los actos del Ministerio Fiscal y Fiscalías competentes en materia de recursos 6. Ámbito de aplicación de la Circular 7. Cláusula de vigencia 8. Conclusiones.

Evidentemente se trata de un valioso elemento de interpretación de la Ley que, como registradores, debemos tener en cuenta.

De hecho se alude al Registro en dos apartados. Con lo que dice en uno estoy completamente de acuerdo, con el otro, no.

Empezando por el primero, que no requiere mayor comentario, dice la Circular en la página 30: (…) “han de examinarse cuidadosamente las actuaciones que el órgano expropiante ha desplegado, con el fin de comprobar que actuó con la diligencia exigible (…) Es muy importante subrayar que del artículo 3 LEF se desprende un orden preceptivo de prioridades para la búsqueda, al exigir que “salvo prueba en contrario” la Administración considere titular o propietario a quien conste con este carácter en registros públicos que produzcan presunción de titularidad, que solo puede ser destruida judicialmente”. Sin embargo, en la práctica no es infrecuente que los órganos expropiantes se limiten a consultar los registros fiscales, en particular el Catastro, de modo contrario a lo que establece la norma y tal y como ha declarado la jurisprudencia del TS. Esa práctica es contraria a la norma y así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (por todas, STS de 26 de enero de 2005, rec. 2026/01, y 1-12-2008, rec. 3910/2005)”.

Por el contrario discrepo del alcance que pretende atribuirse a la Circular en la página 5 cuando, tras decir (…) “Resulta en consecuencia imprescindible efectuar una actualización y la consiguiente fijación de criterios uniformes de actuación (art. 124.2 CE) mediante una relectura de la LEF a través de las normas -empezando por la propia Constitución- que actualmente definen y regulan la actuación del Ministerio Fiscal. La misión de tutela de los derechos de los ciudadanos, especialmente de los menores o de las personas con discapacidad, la defensa del interés general y la promoción del interés social como se entienden en un Estado de Derecho, permiten dotar precisamente de sentido constitucional a la presencia del Fiscal en esta clase de procedimientos. La presente Circular pretende responder a esa necesidad” añade lo siguiente: “Y, dadas las circunstancias, no solo con el propósito de asentar la exigible unidad de criterio en el interior de la institución, sino también de clarificar ad extra el sentido y los hitos concretos de esa actuación, facilitando con carácter oficial y público a las Administraciones (no solo a los órganos expropiantes, sino también a los Registradores, etc.) y a los propios ciudadanos las claves para una eficaz interacción con la Fiscalía”.

Esta última parte es la que suscita reparos derivados del principio constitucional de jerarquía normativa recogido en el artículo 9.3 de la Constitución, teniendo en cuenta en particular que la Circular declara inaplicable en la actualidad el artículo 5.1 de la L.E.F. en cuanto se refiere a la intervención del Ministerio Fiscal en caso de propiedades litigiosas: pág. 45: (…) “Desde el momento en que la propia norma asegura que todos los interesados puedan ejercer sus derechos en el expediente de expropiación, carece de objeto cualquier intervención del Fiscal dirigida a la tutela o garantía de los derechos de los ciudadanos frente a la Administración que, como se ha expuesto repetidamente, constituye la única justificación actual viable para la presencia del Ministerio Público en estos procedimientos. (…)De ahí que, cuando la Administración requiera la intervención de la Fiscalía en un supuesto de esta clase, el Fiscal deba limitarse a exponer, en el sentido expuesto, las razones por las que tal intervención no procede.

Sin entrar en el acierto de los argumentos para sostener tan drástico criterio, que se pueden compartir, surge la duda sobre si se puede “derogar” una Ley vía Circular. La referencia a la eficaz interacción con la Fiscalía que acabo de transcribir de la página 5 se convierte en una advertencia a los abogados, sean o no del Estado, que asesoran a los organismos expropiantes, a los registradores que tienen que calificar e inscribir los expedientes de expropiación y a los ciudadanos en general de que están obligados a acatar el criterio de no ser exigible la intervención del Mº Fiscal. Seguramente para ese propósito se requiere algo más que una Circular. En concreto creo que, a falta de una norma con rango de Ley que suprima la intervención del fiscal en estos expedientes expropiatorios, se precisaría, bien la declaración de inconstitucionalidad por parte de la jurisdicción constitucional bien la declaración de derogación por parte de la jurisdicción ordinaria.

21 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

EL PRIVILEGIO DEL CREDITO SOCIAL EN EL CONCURSO

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 1075/2018, de 18 de diciembre de 2018. resuelve un recurso de unificación de doctrina planteado por un administrador concursal contra una sentencia de la Sala de lo Social de T.S.J. que entendió competente al juzgado de lo social para continuar una ejecución laboral sobre bienes de una sociedad declarada en concurso con posterioridad.

El Juzgado de lo Social embargó todas las cuentas de la sociedad para ejecutar una conciliación laboral. Abierto después el concurso el A.C. pide que se levante el embargo por ser competencia del Juzgado Mercantil la declaración de ser o no necesarios los bienes embargados para la continuidad de la empresa, por lo que, no habiendo declaración de innecesidad expresa, procede el levantamiento.

El T.S.J. argumenta que la competencia para continuar la ejecución corresponde al Juzgado de lo Social porque “los Autos dictados por el Juzgado de lo Social despachando ejecución (de 13 marzo 2015) son anteriores a la declaración de la empresa en situación concursal (Auto del JM de 14 mayo 2015). En segundo lugar, considera que no se ha demostrado que los créditos son necesarios para continuar la actividad empresarial”(F.D. PRIMERO. 2).

El T.S. centra la cuestión a resolver así: “El debate que se suscita es por completo interpretativo. Está en juego la competencia para determinar si los bienes embargados del concursado resultan necesarios para continuar la actividad empresarial o profesional, a efectos de decretar la suspensión de las ejecuciones en trámite antes de la declaración de concurso”. (F.D. TERCERO.- Normas aplicables).

Y, tras examinar la legislación laboral, concursal y procesal civil y examinar la jurisprudencia dictada tanto por la Sala de Conflictos de Jurisdicción como por la Sala especial de Conflictos de Competencia (ambas del T.S.) en asuntos que presentan analogía concluye que tiene razón el Administrador Concursal. al resolver que:

La competencia para efectuar la declaración sobre la necesidad de los bienes embargados por el Juzgado de lo Social la continuidad de la actividad empresarial de la concursada es del Juzgado de lo Mercantil, debiendo quedar en suspenso la ejecución hasta que se produzca tal declaración. El criterio es válido tanto para ejecuciones administrativas cuanto para las de carácter judicial, incluyendo las seguidas ante la jurisdicción social.” F.D CUARTO.3.

Y sin que sea obstáculo que los bienes embargados sean dinero en metálico: “la valoración sobre qué bienes objeto del embargo resultan o no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, a que se refiere el artículo 55.1 de la LC, corresponde al JM y no a la jurisdicción social. Esta valoración de la necesidad a que hace referencia la norma citada ha de efectuarse teniendo en cuenta la finalidad perseguida por la misma que es conseguir la conservación de la actividad del concursado como mecanismo ordinario para la satisfacción de sus créditos y por ello debe referirse a los elementos integrados en la organización de la actividad económica del deudor y han de ser necesarios para la continuidad de la empresa. Tal perspectiva solo puede adoptarla el JM atendiendo a la situación individualizada del concreto deudor, eludiendo criterios de carácter abstracto, por lo que no cabe excluir en todo caso como necesario el dinero metálico” (F.D. QUINTO.1).

Esto no obstante no se accede a la petición de que, además de suspender la ejecución laboral, se ordene entregar al A.C. el dinero embargado. Esto último se supedita a la declaración que haga el J.M. sobre el carácter necesario de ese dinero.

He dejado para el final un breve comentario sobre una excepción que la sentencia extrae de su examen de jurisprudencia. Dice en el último párrafo del F.D CUARTO.3. que “La competencia del JS para ejecutar bienes embargados sin que exista previa declaración de su carácter necesario para la continuidad de la actividad solo se proclama cuando la empresa ya no está operativa y, en buena lógica, es improcedente tal declaración”.

La sentencia fundamenta esta última consideración, no aplicable al caso concreto, entre otros en el Auto de 5 de diciembre de 2014 de la Sala especial de Conflictos de Competencias : “Como dice el auto núm. 7/2010, de 22 de marzo, de esta misma Sala de Conflictos de Competencia, «se requiere que exista una necesidad objetiva para la pervivencia de la actividad empresarial para que no opere la excepción competencial establecida en el Art. 55.1, 2 LC y sea el juez del concurso el que se ocupe de las ejecuciones que se hubiesen iniciado en la vía social».

Esta excepción a la competencia general del juez del concurso no puede desnaturalizarse ni restringirse indebidamente por la vía de ampliar la noción de carácter necesario del bien para la mencionada continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, que es lo que prevé el precepto, a la consecución de la enajenación de la unidad productiva como un todo a que hace mención el Juzgado Mercantil, que es un supuesto no previsto en el antedicho párrafo 2 del precitado art. 55.1. de la Ley Concursal “.

Lo que sucede, y es aspecto no considerado en esta jurisprudencia de conflictos, es que la continuidad de la ejecución laboral sobre bienes del concursado no depende solo de que el JM declare la innecesidad. Si, como sucede la mayor parte de las veces, no se ve manera de que pueda reflotarse la empresa, es decir cuando la empresa ya no está operativa, lo que se produce es que se abre la fase de liquidación y se aprueba el plan. Y, desde ese momento, no cabe ya que continúen ejecuciones laborales separadas sobre ningún bien de la masa (salvo garantía real), como con toda claridad se desprende del art. 55.1 L.C.: Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse….. las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso. Aprobado el plan se liquidan todos los bienes y se pagan todos los créditos conforme a la Ley Concursal.

Apunte complementario:

A propósito de esta sentencia de la Sala de lo Social TS, cabe traer a colación la STS, Sala I, de 30 de mayo de 2018 que admite una posible continuidad de la ejecución sobre bienes declarados innecesarios si “al tiempo de aprobarse el plan de liquidación la ejecución está prácticamente concluida o muy avanzada, por ejemplo, ya se han publicado los anuncios de subasta del bien o derecho embargado”. En estos casos no operaría la suspensión automática del art. 55.1 LC. Pero a efectos registrales creo que excede de nuestra competencia apreciar la excepción de estar muy avanzada la ejecución por lo que, en definitiva, si nos traen la adjudicación derivada de esos procedimientos, como mínimo tenemos y debemos exigir que se nos acredite que el plan de liquidación da por buena la continuación de la ejecución separada sobre la finca y, en su caso, que se han cumplido las previsiones que se hayan aprobado sobre el destino del remate.

Por otro lado en estos casos, es decir, cuando consta en el RP que se ha declarado la innecesidad para permitir que continúe la ejecución social o admva. parece que hay que ser muy cauteloso antes de cancelar las anotaciones de embargo que en su día se tomaron, sobre todo si las acuerda el JC antes de que se venda la finca en el concurso. La DG ha aceptado que, a diferencia de lo que ocurre con las hipotecas, se pueda ordenar la cancelación de anotaciones para favorecer la realización de los bienes concursales. No es una práctica muy recomendable porque siempre cabe la posibilidad de que se cierre el concurso sin haber dispuesto del bien, lo que permitiría continuar la ejecución separada. Pero, incluso con declaración de innecesidad, se puede hacer y se puede inscribir. Ahora bien, en estos casos conviene que la resolución cancelatoria haga expresa referencia, como antecedente, a que el JC ya no permite continuar más ejecuciones que las propiamente concursales.

5 y 11 de febrero de 2019

 

SUCESIÓN DE EMPRESA Y CONCURSO: CADA LOCO CON SU TEMA.

La Sentencia 981/2018 de la Sala Sexta del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2018 resuelve una controversia de cuya solución, estiman fuentes informadas y solventes, depende nada menos que la viabilidad de la venta de unidades productivas en sede concursal:

Si la resolución firme del juez del concurso aprobando la venta de unidad productiva con declaración expresa de no subrogarse el comprador en las obligaciones laborales que tuviera la concursada respecto de aquellos trabajadores no incluidos en el traspaso puede ser desconocida por el juez de lo social y, en consecuencia, obligar al adquirente a hacerse cargo de las indemnizaciones procedentes para esos trabajadores que él no ha asumido, como un supuesto más de sucesión de empresa.

La respuesta es que sí. Que, en definitiva, la resolución del juez de lo mercantil es papel mojado para el juez de lo social. El aspirante a salvador de lo que queda de la empresa se ve obligado a atender unos pagos de los que había sido expresamente relevado, conforme al plan de liquidación y a las condiciones pactadas para la adquisición de la unidad productiva.

«ANTECEDENTES DE HECHO. CUARTO. En fecha 11/03/2013 se dictó por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona, autos 127/2012, aclarado por nuevo auto de 20/03/2013, acordando la adjudicación definitiva de la unidad productiva de la mercantil CUBIGEL a HUAYI, incluyendo únicamente a 386 trabajadores, sin que pueda derivarse a la adquirente ninguna obligación laboral respecto de trabajadores no incluidos en el listado anexado al auto de adjudicación definitiva (los demandantes no figuran en el referido listado).

FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO.-1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso es si la adquisición por una tercera empresa, en el seno de un procedimiento concursal, de la unidad productiva autónoma de la concursada supone que se produce sucesión de empresa cuando en el auto de adjudicación se hace contar que la adquirente no será responsable de ninguna obligación laboral respecto a los trabajadores de la empresa concursada que no ha asumido.

2.- Cuestión similar a la ahora planteada, referente a las mismas empresas, tanto la concursada como las adjudicatarias y en la que se invocó la misma sentencia de contraste, ha sido examinada por esta Sala en la sentencia de 26 de abril de 2018, recurso 2004/2016, en la que se contiene el siguiente razonamiento: «Para la solución del recurso, debemos empezar recordando que la cuestión ya ha sido resuelta por la Sala en su reciente sentencia de 27 de febrero de 2018, Rec. 112/2016, en la que, tras reiterar que el orden jurisdiccional es competente para resolver si se produce una subrogación en un supuesto en el que una empresa adquiere una unidad productiva en virtud de la liquidación efectuada en el seno de un procedimiento concursal, ha establecido la plena aplicación del art. 44 ET en un supuesto en el que auto de adjudicación de aquella el Juez Mercantil hizo constar que no existía sucesión de empresa, concluyendo que la adquirente de la unidad productiva debía hacerse cargo de la responsabilidad derivada del despido».

La verdad es que hay cosas muy difíciles de entender. La posición del comprador de la unidad productiva es realmente complicada. Dentro de la jurisdicción ordinaria parece que no tiene otra vía de que se le compensen los daños y perjuicios que intentar un muy complicado procedimiento de error judicial en el que ni siquiera está claro a quien demandar: 

Si entiende que el error fue que el juez mercantil aprobara la venta sin sucesión de empresa careciendo de dicha competencia es perfectamente posible que la Sala Primera del Tribunal Supremo a la que corresponde entender del asunto no acepte la doctrina de la Sala Cuarta y declare que no hay error alguno porque está dentro de la competencia del juez del concurso excluir la sucesión de empresa en estos casos.

Si considera que el error es de la Sala Cuarta, la demanda de error judicial tendría que sustanciarse ante la Sala especial del artículo 61 de la L.O.P.J. formada por el Presidente del Tribunal Supremo, los Presidentes de Sala y el Magistrado más antiguo y el más moderno de cada una de ellas. No sé si se ha dado el caso de que prospere una demanda de este tipo, debe ser muy infrecuente porque el presupuesto es que se haya equivocado toda la sala.

Falta por considerar la situación en que quedan los 386 trabajadores que pasaron a la plantilla del adquirente. Y que posiblemente se queden ahora en la calle.

En estos asuntos tan importantes la legislación debería ser extremadamente clara. Una incertidumbre del calado de la que se deduce de esta jurisprudencia manifiestamente incompatible debe despejarse inmediatamente, aquí sí puede hablarse de urgente necesidad.

No puede estar cada uno a su aire, cada loco con su tema, que decía el maestro Serrat.

16 de febrero de 2019

 

LA FEHACIENCIA POSTAL (EN CORREOS SE PUEDE CONFIAR)

Han coincidido en el tiempo la Resolución DGRN de 2 de enero de 2019 que aparece en el B.O.E. de 5 de febrero de 2019 con la Sentencia 74/2019, de 5 de febrero de 2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

En el caso de la Resolución se trata de una convocatoria de junta general de sociedad limitada en cuyos estatutos se preveía que debía “realizarse por comunicación individual y escrita a todos los socios, al domicilio que conste en el Libro Registro, por correo certificado con acuse de recibo».

La convocatoria se hizo a través del operador «Logalty Servicios de Terceros de Confianza, S.L.» por notificación certificada postal, lo que dio lugar a la nota de calificación del recurso. En definitiva para el recurrente la convocatoria es perfectamente válida porque “ las notificaciones realizadas por operadores privados gozan de la misma seguridad jurídica que «Correos», ya que los servicios postales son servicios de interés económico general que se prestan en régimen de libre competencia ya que el proceso de liberalización del sector postal español se inició en 2008 con la adopción de la Directiva 2008/6/CE. Desde entonces cualquier empresa privada podía prestar servicios hasta ese momento reservados al operador postal existente Correos”.

La DGRN confirma la calificación porque, aún liberalizado el servicio postal, se designó “por un período de 15 años a la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima» (Correos), como operador al que se encomienda la prestación del servicio postal universal, al ser la única entidad que está en condiciones de prestar este servicio con la calidad y extensión requeridas” y solamente sus notificaciones “gozan de «la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega (…), tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos».

Por ello, sin negar el valor probatorio conforme al derecho privado de las notificaciones practicadas a través de servicios postales distintos del de Correos y Telégrafos, entiende el Centro Directivo que a efectos registrales solo las que se hacen a través de éste gozan de fehaciencia que “es cosa distinta de la autenticidad, la cual podrá ser admitida y valorada en el seno de un procedimiento judicial, pero que se torna en inequívoca exigencia en el ámbito en el que desenvuelven sus funciones tanto registradores como notarios (de ahí, por ejemplo, la remisión que realiza el artículo 202 del Reglamento Notarial al citado Decreto de 1999), pues resulta necesaria para que, sin necesidad de pruebas complementarias, la declaración del notificador baste para tener por constatados el rechazo o la imposibilidad de una determinada notificación o de una determinada comunicación.

Por lo que se refiere a la S.T.S. 74/2019 se discutía si podía interrumpir la prescripción de la acción de responsabilidad civil una comunicación hecha por correo certificado sin acuse de recibo (y sin constancia del contenido de la carta). El Tribunal valora el conjunto probatorio para considerar acreditado que se envió la carta, que llegó a destino y que contenía un requerimiento bastante para interrumpir la prescripción:

“Todo se reduce, pues, a la carta remitida en fecha 12 de diciembre de 2014 (documento 26 de la demanda), al no existir recibo que justifique la entrega de la misma en el domicilio del demandado ni la recepción de dicha comunicación.

Si se está a todas las circunstancias que rodean el supuesto litigioso, no puede calificarse de ilógica o absurda la inferencia de la sentencia recurrida cuando afirma que «la recurrente acudió a un medio idóneo para que la comunicación llegase a conocimiento del demandado, cuál fue la remisión de carta certificada a su domicilio a través del Servicio Nacional de Correos, medio operativo cuya regularidad no hay razón para poner en entredicho y respecto de lo que el documento del acuse de recibo que por la sentencia recurrida se echa en falta sólo haría redundar en aquello, pero sin ser determinante para ante su falta de incorporación concluir que no aconteció la recepción de la comunicación».

«En el certificado expedido por la Oficina de Correos, de la última carta de fecha 12 de diciembre de 2014, consta el justificante del envío: CD00997378458 y la oficina de admisión: 3370794 Oviedo SUC 4 con un importe de envío de 3.62 €, sin que dicha carta haya sido devuelta a su remitente por falta de entrega. En dicho certificado consta que se remite al recurrente y a dicha dirección. En el escrito de contestación a la demanda en su encabezamiento el propio demandado sigue señalando como domicilio la CALLE000 n.º NUM001 -NUM000 de Oviedo.»

De tales hechos se infiere el envío de la carta y su recepción, y si se está a los antecedentes litigiosos entre las partes y a lo reclamado en las comunicaciones precedentes, no resulta difícil inferir el contenido del escrito de la carta cuestionada.

Nuestro servicio de correos ha sido tradicionalmente una institución de gran fiabilidad. Es legendaria la capacidad del cartero, hoy en día más bien la cartera, para encontrar destinatarios con señas inverosímiles, como por ejemplo “al hombre inglés que lleva camisas de colores y toca la guitarra” (episodio real sucedido en Cortes de Baza).

20 de febrero de 2019

 

MÁS SOBRE EJECUCIÓN ADMINISTRATIVA Y CONCURSO 

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 90/2019, de 13 de febrero, resuelve definitivamente un incidente concursal promovido por la TGSS que había embargado dos Mercedes y un Audi de una mercantil que entró en concurso después. Pidió autorización, invocando el art. 55.1 L.C., para continuar la ejecución por ser los coches innecesarios para la continuidad de la empresa, autorización que el Juzgado Mercantil concedió añadiendo, a solicitud del administrador concursal, que: «una vez realizados los bienes su producto debe integrarse en la masa activa del concurso para el pago de los créditos concursales y contra la masa por el orden que determina la Ley Concursal».

Lógicamente (para ese viaje no hacían falta alforjas) la TGSS apela este apartado de la sentencia, que es confirmado por la Audiencia Provincial, lo que motiva el recurso de casación que es estimado por el Tribunal Supremo. 

 La sentencia, que estima el recurso contiene, entre otras, las siguientes declaraciones:

F.D SEGUNDO.4

«(…) el derecho de ejecución separada del concurso que se contiene en el párrafo segundo del art. 55.1 LC no comporta ninguna preferencia de cobro. De forma que en esas ejecuciones separadas, ya sean judiciales laborales o administrativas, iniciadas antes de la declaración de concurso sobre bienes del deudor concursado, que prosiguen por concurrir los requisitos necesarios para ello, no deja de operar el orden de prelación de créditos concursal, derivado de la clasificación de créditos.».

 « Pero la forma de hacer valer la aplicación de estas reglas de preferencia de créditos no es ordenar al órgano ejecutante que remita a la masa activa del concurso el resultado de la realización, sino plantear una tercería de mejor derecho«.

 F.D SEGUNDO.5.

«Esta tercería de mejor derecho podría hacerse valer, frente al crédito de la TGSS en virtud del cual se practica la ejecución, respecto de concretos «créditos concursales» que, con arreglo a las normas de prelación de créditos de los arts. 89 y ss. LC , tuvieran preferencia de cobro y por su exacto importe». «(…) Caso de estimarse la tercería, el importe de lo obtenido que alcance a los créditos con preferencia de cobro respecto del crédito de la TGSS se pondrá a disposición de la masa del concurso, por medio de la administración concursal. No irá directamente destinado al pago de los créditos concursales preferentes al crédito de la TGSS, que hayan justificado la estimación de la tercería de mejor derecho, sino a la masa, para que junto con el resto de los bienes y derechos se haga pago a los acreedores con arreglo a las normas del concurso de acreedores«.

Esta sentencia hay que leerla teniendo al lado la de 319/2018, de 30 de mayo a la que constantemente se remite y ratifica (versa sobre créditos a favor de la AEAT).

De esa lectura conjunta extraigo la siguiente doctrina:

Tanto el procedimiento administrativo de ejecución como la ejecución laboral en que se hayan embargado bienes antes de la declaración de concurso del deudor precisan autorización del juez del concurso para continuar, autorización que se solicita mediante incidente concursal y que se debe conceder si no son necesarios.

 Si el juez declara la innecesidad la ejecución que prosigue tiene dos limitaciones fundamentales y una especialidad:

 -Limitación temporal, porque si no termina antes de que se apruebe el plan de liquidación, se impone éste (obsérvese que aunque la STS 319/2018 admitía cierta flexibilidad cuando estuviera muy avanzada la ejecución, la STS 90/2019 no hace matices «puede continuarse la ejecución separada hasta la aprobación del plan de liquidación«, dice el último párrafo del F.D. SEGUNDO.2).

Limitación de destino del producto de la ejecución: la Administración o el Juzgado de lo Social obtiene declaración de innecesidad para continuar pero el administrador concursal puede (en realidad parece que una mínima diligencia le obliga a ello) seleccionar de la lista de créditos concursales (no contra la masa, que la sentencia excluye, corrigiendo la sentencia de instancia) aquellos que, conforme a la Ley Concursal se pagan antes, interpone la tercería de mejor derecho y la Administración o el Juzgado se ven obligados a estimar con lo que los ulteriores tramites del procedimiento que continúa son en beneficio del concurso. 

Por último esta tercería que presenta, además, la especialidad de que la estimación no da preferencia al crédito o créditos que gozan de ella sino a la masa del concurso. De la misma forma que no son los titulares de los créditos los legitimados para interponer la tercería sino el administrador del concurso, tampoco son ellos los que se aprovechan de su estimación, sino todos.

Evidentemente la clave de todo este embrollo está en que el crédito de la Administración o social es un crédito concursal y se paga conforme a las reglas del concurso se tramite la ejecución dentro o fuera del juzgado concursal. Pero entonces cabe preguntarse qué interés puede tener proseguir la ejecución separada. Si el ejecutante va a cobrar en todo caso siguiendo las reglas concursales no tiene sentido hacer esfuerzos y gastos de los que, por definición, no puede obtener mayor beneficio que el que el administrador concursal tiene obligación de reconocerle en la liquidación colectiva de la que él tiene que ocuparse.

Vamos que, en este caso, decir que la TGSS gana el pleito no es decir toda la verdad.

23 de febrero de 2019

 

ENLACES:

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Crónica Breve de Tribunales-7. Por Álvaro Martín. Colegiación obligatoria…

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 7

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

TE COLEGIAS O TE COLEGIO

La Sentencia de la sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1216/2018 de 16 julio, ES:TS:2018:2791, estudia la impugnación de un Colegio Profesional contra la resolución que denegó la inscripción de un apartado de su Reglamento de Régimen Interior en el Registro de la Comunidad Autónoma. En dicho apartado se imponía a quien ejerciera la profesión sin estar colegiado la obligación de soportar la colegiación de oficio, pero la Administración solo admitió la colegiación voluntaria.

La Audiencia le dio la razón al Colegio Profesional y el Tribunal Supremo también.

Las premisas de ambos fallos son las siguientes:

Del art. 3.1 y 2 de la Ley Estatal 2/1974 de Colegios Profesionales, en la redacción dada por el número cinco del artículo 5 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, resulta el derecho de quien tenga la titulación y reúna las condiciones estatutariamente establecidas de colegiarse y también que esa colegiación será obligatoria para el ejercicio de las profesiones que enumere una ley estatal, y mientras se dicta esta ley, las que lo sean aplicando las normas en vigor.

La obligatoriedad de colegiación no contradice la libertad negativa de asociación como tiene declarado el Tribunal Constitucional sentencia 73/2003, de 23 de abril, en relación con la 194/1998, de 1 de octubre lo que se justifica, según ésta última, por ser medio para conseguir ‘fines específicos, determinados por la profesión titulada, de indudable interés público (disciplina profesional, normas deontológicas, sanciones penales o administrativas, recursos procesales, etc.)». Por eso la colegiación obligatoria «requiere, desde el punto de vista constitucional, la existencia de intereses generales que puedan verse afectados o, dicho de otro modo, la necesaria consecución de fines públicos constitucionalmente relevantes. La legitimidad de esa decisión dependerá de que el colegio desempeñe, efectivamente, funciones de tutela del interés de quienes son destinatarios de los servicios prestados por los profesionales que lo integran, así como de la relación que exista entre la concreta actividad profesional con determinados derechos, valores y bienes constitucionalmente garantizados».

Se puede elegir si se ejerce o no la profesión pero no colegiarse o no colegiarse: «ha de entenderse que pertenece al ámbito de la voluntad del interesado la decisión sobre el ejercicio de una profesión de colegiación obligatoria e incluso de continuar en el ejercicio de la misma, pero queda fuera de su facultad de decisión el ejercicio de la profesión sin la correspondiente colegiación, pues esta es una obligación impuesta legalmente cuyo cumplimiento queda bajo la tutela del correspondiente colegio profesional, que puede y debe exigir su cumplimiento en virtud de las funciones que al efecto de atribuye el ordenamiento jurídico».

Y, consecuencia de lo expuesto es que «el expediente de colegiación de oficio no se dirige a imponer o sustituir la voluntad del interesado en la decisión de ejercer la profesión colegiada sino a exigir que quien ha decidido y se halla en el ejercicio de la misma se sujete a la obligación de colegiación legalmente establecida y ello en virtud de las facultades que la ley atribuye al Colegio profesional en garantía y tutela del interés público valorado por el legislador al establecer tal obligación de colegiación».

La verdad es que no debe ser fácil obligar a una persona a facilitar el conjunto de documentos que hace falta para darse de alta en un Colegio Profesional si el interesado no quiere gestionar su obtención, por lo que parece más eficaz la persecución penal del intrusismo.

Por lo demás cabe atribuir más que a la abulia al temor reverencial del legislador a meterse en el avispero de las profesiones colegiadas el flagrante incumplimiento de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (Ley Ómnibus), que dice:

En el plazo máximo de doce meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que determine las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación.

Dicho Proyecto deberá prever la continuidad de la obligación de colegiación en aquellos casos y supuestos de ejercicio en que se fundamente como instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios y en aquellas actividades en que puedan verse afectadas, de manera grave y directa, materias de especial interés público, como pueden ser la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas físicas.

Hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley se mantendrán las obligaciones de colegiación vigentes.

Solo el último párrafo se está cumpliendo. El plazo del primero hace mucho tiempo que se sobrepasó. Y el segundo es un exponente más del sinsentido que supone decir en una ley lo que tiene que decir otra ley futura del mismo rango. Como si pudiera obligar a algo.

12 de noviembre de 2018

 

CUANDO LOS PRIMEROS PREFIEREN SER LOS ÚLTIMOS

La sentencia 3/2018 de la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formada por el Presidente del Tribunal Supremo, los Presidentes de Sala y el Magistrado más antiguo y el más moderno de cada una de ellas, de 25 de septiembre de 2018 resuelve sobre una de las materias que son de su específica competencia ya que trata sobre si existió o no error judicial en una sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo relacionada con el justiprecio de una expropiación.

Estima que no existió error porque para que éste se declare es preciso que “se demuestre que la resolución contra la que se dirige es manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico o que ha sido dictada con arbitrariedad, pues la admisión de otros supuestos de error implicaría utilizar el trámite para reproducir el debate de las pretensiones planteadas como si se tratara de una nueva instancia”.

Pero lo que llamó mi atención y justifica el título, es el recurso directo de revisión que interpuso el Ministerio Fiscal por una cuestión de procedimiento.

Resulta que, en la sustanciación del procedimiento por error judicial, es preceptiva la intervención del ministerio público, pero se trataba de decidir en qué momento debe informar. Inicialmente se le había dado el mismo tratamiento que a las demás partes. No se conformó y obtuvo decreto en que se disponía que se le diera traslado una vez transcurrido el plazo de contestación concedido a demás, lo que tampoco satisfizo por completo sus pretensiones al considerar que su informe debía venir precedido del que, tras las contestaciones, debe emitir el tribunal sentenciador. Así que volvió a recurrir.

En una palabra, se discute si en este proceso el último que informa antes de que la Sala Especial resuelva es el Tribunal supuestamente equivocado o el Ministerio Fiscal.

La decisión es que el procedimiento ha sido bien tramitado.

Se parte de que “En el específico ámbito del proceso civil, en el que se enmarca la tramitación de las pretensiones de declaración de error judicial por obra de la remisión que a la revisión civil realiza el art. 293.1.c) LOPJ, ha de tenerse en cuenta el contenido del art. 6.1.6.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), en el que se reconoce al Ministerio Fiscal la capacidad para ser parte «respecto de los procesos en que, conforme a la ley, haya de intervenir como parte».

Pero, sigue diciendo el FD. 1º, “al tratarse de una parte sui generis, por su condición de «parte imparcial», que interviene en defensa de la legalidad y del interés público y social, como señala la circular citada, puede conferírsele el traslado de la demanda, como se acordó en el procedimiento, una vez contestada por las demás partes, para que, así, pueda fijar su necesaria posición imparcial una vez conocida la postura del demandado”.

Para concluir: “Sin embargo, para fijar su posición, el Ministerio Fiscal no necesita conocer el contenido del informe del tribunal al que se imputa el error, conocimiento necesario para el órgano de enjuiciamiento que ha de decidir sobre el fondo, pero no para una de las partes del proceso, aunque esta sea una «parte imparcial» que actúa en defensa de la legalidad”.

En el mundo jurídico el orden de los factores puede alterar el producto. Informar el último tiene siempre la ventaja de saber lo que dijeron los anteriores. A propósito recuérdese el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, que regula el Consejo de Estado: “Los asuntos en que hubiera dictaminado el Pleno del Consejo de Estado no podrán remitirse a informe de ningún otro cuerpo u órgano de la Administración del Estado. En los que hubiera dictaminado la Comisión Permanente, sólo podrá informar el Consejo de Estado en Pleno”.

29 de noviembre de 2018

 

DESOBEDIENCIA DISIMULADA

La última renovación de la presidencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (concurso convocado en 2014) ha sido enormemente conflictiva. Baste decir que ha dado lugar a las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Especial núm. 1033/2016 de 10 mayo y núm. 1136/2017 de 27 junio y al Auto núm. 119/2018 del Tribunal Constitucional (Pleno) de 13 noviembre.

El asunto ha tenido notable impacto en los medios especializados no solo por la importancia del cargo y el reconocido prestigio de los dos aspirantes sino también porque ha servido de plataforma para traer a la palestra la importancia de conseguir una presencia equilibrada entre hombres y mujeres en los cargos judiciales de mayor importancia como criterio a ponderar en la resolución de concursos como el convocado al haber quedado finalistas una magistrada con mejor puesto en el escalafón frente a un magistrado que resultó triunfador en función de otros méritos. Obviamente tanto las sentencias TS como el Auto TC y sus extensos votos particulares se extienden sobre el alcance que puede tener el control judicial sobre la potestad atribuida al CGPJ de evaluar los méritos sin suplantarlo.

No es éste, por más que sea enormemente interesante leer los razonamientos que tanto en el Supremo como en el Constitucional se dedican a la perspectiva de género aplicada como criterio de selección personal para puestos relevantes de asignación discrecional, el objeto de mi comentario sino el de la doctrina de la desobediencia disimulada.

Se trata de una variedad de lo que podríamos llamar cinismo jurídico que fue acuñada por la doctrina administrativista y recogida en la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (se suele citar como pionera la Sentencia de la entonces Sala Quinta, de 21 de junio de 1977) y, después, por el Tribunal Constitucional.

Se aplica cuando la Administración hace como que hace lo que puede para ejecutar una sentencia desfavorable, pero con intención de no cumplirla. Por ello está directamente relacionada con el derecho a la tutela efectiva.

Se puede resumir con este fragmento de la Sentencia TC. núm. 167/1987 de 28 octubre, cuyo ponente fue Don Jesús Leguina Villa: FD.2 :“ Desde la STC 32/1982, de 7 de junio (RTC 1982\32), hasta la más reciente STC 125/1987, de 15 de julio (RTC 1987\125), es doctrina consolidada de este Tribunal que la ejecución de las Sentencias en sus propios términos forma parte del derecho fundamental a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, ya que en caso contrario las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconozcan o declaren no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna. De ahí que el Tribunal se haya ocupado de destacar el lugar central que el respeto a los fallos judiciales y su efectivo cumplimiento por los poderes públicos ocupa en un Estado de Derecho como el que la Constitución proclama en su art. 1, advirtiendo a este propósito que cualquier eventual infracción del deber de cumplir las Sentencias y resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales (art. 118 de la Constitución) no puede redundar en ningún caso en una pérdida de la efectividad de las mismas (STC 67/1984, de 7 de junio).

La titularidad de la potestad de ejecución corresponde exclusivamente a los propios órganos judiciales como una manifestación típica de la potestad jurisdiccional que la Constitución les ha conferido en su art. 117.3. De acuerdo con ello, no compete a este Tribunal precisar cuáles sean las decisiones y medidas oportunas que en cada caso hayan de adoptarse en el ejercicio de dicha potestad jurisdiccional ejecutiva, pero sí le corresponde, en cambio, corregir y reparar las eventuales lesiones del derecho a la tutela judicial que tengan su origen en la pasividad o el desfallecimiento de los órganos judiciales para adoptar las medidas necesarias que aseguren el cumplimiento de sus propios fallos. Dentro del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, son exigibles, en primer lugar, las que, al amparo de su legislación reguladora, deben tender a que se produzca inicialmente la actuación administrativa requerida por el pronunciamiento judicial, recabando para ello la colaboración precisa, incluso al margen del régimen ordinario de competencias. Pero también lo son, y si cabe con mayor razón, cuantas medidas sean necesarias, de acuerdo con las Leyes, para impedir lo que expresivamente el Tribunal Supremo ha calificado como «la insinceridad de la desobediencia disimulada» por parte de los órganos administrativos (STS, Sala Quinta, de 21 de junio de 1977)), que se traduce en cumplimiento defectuoso o puramente aparente, o en formas de inejecución indirecta, como son entre otras la modificación de los términos estrictos de la ejecutoria, la reproducción total o parcial del acto anulado o la emisión de otros actos de contenido incompatible con la plena eficacia del fallo.

Conviene insistir en esta última dimensión del derecho a la tutela judicial, porque es ciertamente aquí, en los incumplimientos administrativos disimulados o indirectos, donde se ocultan los mayores riesgos tanto para el sistema jurídico en general como para los derechos de los particulares. Pues, en efecto, el derecho a la ejecución de las Sentencias y demás resoluciones firmes de los órganos judiciales no se satisface sólo, como es patente, con la remoción inicial de los obstáculos que a su efectivo cumplimiento pueda oponer la Administración, sino que postula, además, que los propios órganos judiciales reaccionen frente a ulteriores actuaciones o comportamientos enervantes del contenido material de sus decisiones, y que lo hagan, esto es lo esencial, en el propio procedimiento incidental de ejecución, al cual es, sin duda, aplicable el principio pro actione que inspira el art. 24.1 de la Constitución. Sólo así se garantiza la eficacia real de las resoluciones judiciales firmes y, por ende, del control jurisdiccional sobre la Administración, y sólo así pueden obtener cumplida satisfacción los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir la carga de nuevos procesos, que resultaría incompatible con la tutela eficaz y no la dilatoria que deben prestar los órganos judiciales, los cuales deben interpretar y aplicar las leyes en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental”.

En el caso del nombramiento para el TSJ Murcia esta doctrina es invocada para defender que, una vez acordada por la STS. núm. 1033/2016 de 10 mayo estimar el recurso interpuesto por la magistrada devolviendo las actuaciones al CGPJ para que resolviera el concurso mediante una resolución debidamente motivada, procedía que el Consejo adjudicara la presidencia a la recurrente y no, como hizo mediante una resolución con votos particulares, volver a adjudicarla a su oponente.

La STS. núm. 1136/2017 de 27 junio confirma el acuerdo del Consejo pero con un voto particular firmado por trece magistrados que exponen en sus Consideraciones Preliminares la importancia del cumplimiento efectivo de las sentencias (apartado 3 de dichas Consideraciones). Por ello no es de extrañar que el auto del TC que inadmite el recurso de amparo interpuesto por la magistrada contra el Acuerdo del Pleno del Consejo y contra la Sentencia de 2017 que lo confirmó, tuviera que pronunciarse en primer lugar precisamente sobre si se había vulnerado el derecho de la recurrente de amparo a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la ejecución de una resolución judicial firme. Los apartados 3 y 4 del auto rechazan la existencia de dicha vulneración teniendo en cuenta la doctrina del propio TC y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Uno de los votos particulares que se aparta del sentir mayoritario al defender que el Tribunal Constitucional debería haber admitido a trámite el recurso de amparo y dictar sentencia sobre el fondo, el formulado por Don Juan Antonio Xiol Ríos al que se adhiere don Fernando Valdés Dal-Ré, considera que hubiera sido preferible que el TC ejerciera un control material del Acuerdo del CGPJ que hubiera permitido “comprobar que el cumplimiento de lo acordado no es meramente aparente, sino real, y evitar, de este modo, lo que el Tribunal Supremo y este Tribunal han denominado “la insinceridad de la desobediencia disimulada”.

En fin, lo de no aplicar, aplicar mal o solo en parte las normas jurídicas o las sentencias tiene amplia tradición en nuestro derecho. Desde el “se acata pero no se cumple” de la España colonial y del pase foral hasta el “ustedes hagan la ley, que yo haré el reglamento” del Conde de Romanones.

Por eso es tan importante que existan instancias superiores que levanten el velo y que no tengan reparos, si fuera necesario, a poner en evidencia la falsedad, la insinceridad, el disimulo.

8 de enero de 2019

Álvaro José Martín Martín

 

LAS AMISTADES PELIGROSAS

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 718/2018, de 19 de diciembre de 2018 estudia una reclamación de responsabilidad civil contra un notario por mal asesoramiento fiscal.

Resumiendo mucho, el notario tenía un amigo que le dio el típico atraco playero en forma de pregunta sobre la vigencia de la bonificación del 99% que la legislación autonómica reconocía a las donaciones de padres a hijos y al que informó de que estaría vigente hasta fin de año.

Los padres del amigo, que es abogado, transfirieron poco después un millón de euros a su hijo. Meses después se desplazaron a la ciudad en la que se encuentra la notaría para formalizar la escritura pública que la normativa fiscal exigía para poder disfrutar del beneficio. El notario hizo constar en la escritura las advertencias fiscales, se encargó de la gestión presentando las correspondientes autoliquidaciones solicitando que se aplicara la bonificación y no cobró nada ni por la donación ni por los testamentos que los donantes aprovecharon para otorgar, porque el amigo no pagaba nunca en esa notaría.

El problema vino cuando la hacienda autonómica gira dos liquidaciones complementarias (al dividirse la donación entre padre y madre) en las que no reconoce la bonificación porque constituía requisito para disfrutar de ella que se hiciera en escritura y ésta se otorgó transcurrido el plazo de presentación, contado desde que se hizo la transferencia.

El abogado donatario no recurrió la complementaria, se fue al juzgado para que el notario le pagara el impuesto por la donación (236.128,04 euros, más el interés legal fue el importe concedido por la sentencia de la Audiencia recurrida ante el T.S.).

La sentencia desestima los diez motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y todos los del recurso de casación menos uno.

De su doctrina interesan dos declaraciones:

  1. F.D. 4º 1. El carácter gratuito de la prestación del servicio no exime de responsabilidad al notario. Dice el FD. 4º :” El que la prestación del ministerio notarial tenga carácter obligatorio (art. 2 de la Ley del notariado y art. 3 del Reglamento notarial) es compatible con que los notarios sean a la vez funcionarios públicos y profesionales del derecho (art. 1 del Reglamento notarial), por lo que existe una peculiar relación profesional con las personas que solicitan su intervención. Esta relación profesional no desaparece por el hecho de que el notario dispense los derechos devengados por cualquier acto o contrato cuya documentación autorice…”
  2. F.D. 4º 2. No existió negligencia del notario por las circunstancias que concurren en el asesoramiento y porque la liquidación complementaria se basa en una doctrina tributaria discutida en los tribunales de justicia.: “Con carácter general debe afirmarse que el asesoramiento erróneo prestado por un profesional en materia propia de su actividad, aunque sea fuera del lugar en el que presta sus servicios, puede dar lugar a responsabilidad cuando, del conjunto de circunstancias, sea razonable deducir que tal asesoramiento ha sido la causa de un daño. Con todo, es indudable que no puede merecer la misma valoración el asesoramiento prestado en una consulta profesional realizada en la sede de trabajo del profesional, a la que el cliente acude buscando consejo, en especial cuando el negocio proyectado es de elevada cuantía, que la información improvisada suministrada en una conversación mantenida en un encuentro casual en un lugar estival. Este dato, unido a las demás circunstancias del caso, incluido el otorgamiento previo de otra donación ante otro notario, según resulta de la liquidación del órgano tributario a la que se refiere la sentencia de la Audiencia, impide valorar como razonable la explicación de que el modo de proceder del demandante y sus padres, esto es la transferencia de los primeros al segundo en el mes de agosto y que todos ellos comparecieran en la notaría en noviembre para otorgar la escritura de donación, obedeciera al asesoramiento del demandado.

Por lo que se refiere al momento del otorgamiento de la escritura la Audiencia considera que hubo negligencia «por cuanto al testimoniar la transferencia del importe de la donación y conocer que esta se había efectuado el 11 de agosto de 2010, debió advertir al demandante de que había transcurrido el plazo para solicitar la reducción del impuesto, lo que no hizo, procediendo el personal de la notaría a confeccionar la autoliquidación del impuesto solicitando en el mismo la reducción de la base liquidable». Esta sala no comparte la valoración de la Audiencia y considera que en el caso examinado no se advierte que la conducta del notario demandado sea susceptible de ser calificada como integrante de una infracción del deber de diligencia profesional. En el caso, no puede hablarse de un error que permita apreciar la culpa o ignorancia inexcusable del notario porque el tema ha sido discutido en los tribunales de justicia.

Con independencia de cuál sea la interpretación técnicamente correcta y con independencia de la solución que se haya podido imponer en la práctica tributaria, lo cierto es que la cuestión ha sido discutida en los tribunales y el actor no intentó agotar la vía administrativa, por lo que ni puede apreciarse negligencia profesional del notario ni el actor puede pretender que sea el notario quien asuma el pago de las cantidades liquidadas por el órgano tributario”.

Evidentemente el comportamiento de donantes y donatario merece una valoración desde la perspectiva de la amistad y gratitud debida a quien te ayuda desinteresadamente ahorrándote unos gastos de cierta importancia. Desde este punto de vista parece se inclinaron por lo del “amiguiños si pero a vaquiña polo que vale”, pero mal entendido el refrán.

En el plano estrictamente profesional los dos argumentos en que se funda la estimación del recurso de casación me parecen relevantes, especialmente el segundo: el teóricamente perjudicado por la actuación profesional del notario no discute con Hacienda. Ni siquiera para sostener que la transferencia no le hizo dueño del dinero hasta que los padres formalizaron la donación. Dejó pasar los plazos para recurrir y planteó la demanda de responsabilidad civil creando como hecho consumado el perjuicio.

Pues bien, no acepta el T.S. semejante comportamiento. Su doctrina es que si no se discute por el interesado lo que se puede considerar fondo de la cuestión (en este caso si procedía o no la bonificación fiscal) el error en el asesoramiento debe ser inexcusable, entiendo yo que se refiere a irrebatible, absolutamente evidente.

Creo que, con las debidas adaptaciones, la misma doctrina debería aplicarse cuando aunque haya discusión sobre lo que he denominado fondo de la cuestión no se da entrada al profesional aunque solo sea para que pueda prevenir una eventual reclamación contra él. Roza la indefensión, en términos procesales cabría tal vez hablar de litisconsorcio pasivo necesario, que se discuta en un pleito la validez de una escritura o de una inscripción sin llamar al notario o al registrador y, solo se acuerden de ellos una vez dictada una sentencia firme que anule una u otra.

Aunque, realmente, es un problema que afecta no solo a notarios o registradores sino, en general a todos los profesionales.

11 de enero de 2019

 

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

EL DESAMOR REVOCÓ EL PODER

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 468/2018, de 19 de julio de 2018, confirma las de primera instancia y apelación que habían declarado la nulidad de un préstamo hipotecario y de su inscripción registral.

Una pareja -en la que él se dedicaba a las subastas judiciales- acordó, en un momento próximo a la ruptura, que ella se quedaría con una propiedad que se le había puesto (a él) a tiro, financiando su adquisición mediante un préstamo hipotecario, a cuyo efecto le otorgó en 1991 un poder con amplias facultades.

La pareja se rompió, ella compró la casa con un préstamo hipotecario que firmó personalmente y se olvidó del poder (no lo revocó). Pero él no se olvidó. En 2008, con intervención de una de esas sociedades que hacían de intermediarias entre inversores particulares y deudores en apuros firmó, utilizando el poder, un préstamo hipotecario a seis meses con la garantía de la vivienda de su antigua pareja. No pagó un euro, la hipoteca se empezó a ejecutar, la propietaria se enteró entonces del asunto y presentó una querella que no prosperó.

En la vía civil el único demandado compareciente (el prestamista/inversor que es el recurrente en casación), alegó que era ajeno a toda confabulación, que se había fiado de la sociedad asesora, del notario que no había apreciado ninguna irregularidad en el poder y del registro que había inscrito la hipoteca y que, por todo eso, se había sobreseído la querella criminal en lo que le afectaba.

Nada de esto convenció a los sucesivos jueces civiles. La sentencia del Tribunal Supremo zanja el asunto diciendo (F.D. 4ª):

“Lo realizado tras la extinción del poder es nulo (art. 1259 CC ), no vincula al representado (mandante, art. 1727 CC ), y frente al tercero es responsable el representante (mandatario, art. 1725 CC). El art. 1738 CC protege al representante cuando actúa desconociendo la extinción del poder y, en tal caso, afirma la continuidad de la relación representativa frente a los terceros de buena fe.

Esta sala ha reiterado que la aplicación del art. 1738 CC requiere dos presupuestos: que el tercero con el que contrata el representante haya actuado de buena fe, o sea, que desconociera la anterior extinción del mandato; y que dicho representante, en el momento de hacer uso del poder, ignorara la concurrencia de cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato (sentencias 984/2008, de 24 de octubre , 98/2014, de 13 de febrero Rc. 200/2012 , 4/2015 , de 22 de enero).

En el presente caso, la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de la sala porque considera probado, como ya se ha explicado, que el representante conocía que no podía hacer uso del poder, lo que excluye la posibilidad de encaje en el supuesto de hecho del art. 1738 CC. Pero además, y esto es verdaderamente relevante a juicio de esta sala, de los hechos probados, tampoco se infiere que la diligencia del recurrente fuera la suficiente para desplegar la protección que dispensa el precepto, pues sería precisa una confianza razonable en la aparente subsistencia del poder que, en el caso, no se da.

Basta recordar a estos efectos, como dice la sentencia recurrida, que estamos ante el uso de un poder cuanto menos sospechoso por su antigüedad (1991) y que el recurrente, pese a acudir a ver por fuera la finca, no intentó comprobar la realidad de la autorización para la constitución de la hipoteca de una vivienda a nombre de persona distinta de quien era el prestatario, a quien conoció en la notaría. Frente a ello, no es suficiente el argumento del recurrente, mantenido en todas las instancias y reiterado ahora en casación, de que si el notario dio por válido el poder y el registrador de la propiedad lo calificó, él no tenía por qué dudar. En cualquier caso, el carácter sospechoso del poder otorgado en 1991 para hipotecar una vivienda comprada por la poderdante ese mismo año, en garantía de un préstamo a la propia poderdante, era más que evidente en 2008 para hipotecar esa misma vivienda, no ya en garantía de otro préstamo a la propietaria, la poderdante, sino de un préstamo personal a quien solo formalmente, dado lo muy perjudicial de la operación para la poderdante, podía seguir considerársele su apoderado.

Lo que no se declara nula es la ejecución de la hipoteca. En primera instancia se dijo: 3. No ha lugar a declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria n.º 1115/08 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Bilbao para le ejecución de hipoteca cuya nulidad se declara en esta resolución, sin perjuicio de solicitar esta declaración ante el mencionado Juzgado.

Es de esperar que ese juicio de nulidad se haya interpuesto antes de ejecutarse la finca. O de que, al menos, se haya anotado la demanda del declarativo de esta sentencia.

Si se me permite una ocurrencia, puestos a idear una segunda temporada (en este caso solo posible ante el Tribunal Constitucional) para este culebrón, podría girar sobre el argumento de que la confabulación es entre propietaria y apoderado (cuya relación se mantiene en secreto) y que el rol del prestamista es, en realidad, el de esa figura tan de la picaresca española, que es el primo (el que pensando dar un pelotazo arriesga un dinero que nadie le devuelve y pierde la garantía sin recibir ninguna compensación).

10 de septiembre de 2018

 

DE AYER ES LA FECHA

 “Pagad pues a César lo que es de César, y a Dios, lo que es de Dios” (Mateo 22:21)

Mucho se está escribiendo últimamente sobre los bienes inmatriculadas a favor de la Iglesia Católica por certificación expedida por la autoridad eclesiástica competente.

Tratándose, como se trata, de una facultad que la legislación vigente ha suprimido (con buen criterio, a mi juicio) la discusión sobre si se ajustaba o no a la Constitución Española, a los principios de aconfesionalidad del Estado y de igualdad ante la ley de todas las confesiones religiosas pierde, al menos para mí, mucho de su interés, teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional no llegó a pronunciarse y que la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo no es concluyente, siendo la última sentencia dictada de la que tengo noticia contraria a considerar inconstitucional el procedimiento.

Lo que sí puede tener interés para llevar la cuestión a sus justos términos históricos es determinar el momento histórico en que se introduce en la legislación hipotecaria la certificación administrativa o eclesiástica como forma de inmatricular bienes poseídos o administrados por el Estado y las Corporaciones civiles o eclesiásticas.

Tal es el Real Decreto de 11 de noviembre de 1864 que adjunto (en particular, artículos 13 y ss.). Se observa que es precisamente la legislación desamortizadora la que está en el origen de una disposición que después se incorporaría al Reglamento Hipotecario.

No se puede atribuir, pues, a ningún legislador del siglo XX la idea.

12 de septiembre de 2018

 

LA LETRA MATA MÁS EL ESPÍRITU VIVIFICA

Tomo prestado de la Biblia (2 Cor. 3.6b) el título de este comentario de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 475/2018, de 20 de julio de 2018 en que se solventa si se reconoce o no derecho a subrogarse en un arrendamiento urbano (Ley 1964) al viudo de la arrendataria.

Se plantea la discusión porque no se cumplió el requisito establecido por el art. 16.3 L.A.U. 1994 (aplicable al caso por mor de la disposición transitoria segunda de la misma ley) de que el arrendador, en el plazo de tres meses desde la muerte del arrendatario, reciba notificación por escrito del hecho del fallecimiento, con certificado registral de defunción, y de la identidad del subrogado.

La doctrina que sienta la sentencia está recogida en lo esencial en el F.D. Tercero 3. cuando dice:

“3. () Por razón de la buena fe, el efecto extintivo del contrato puede ser un resultado injusto cuando, a pesar de no haberse llevado a cabo una notificación formal por escrito, el arrendador tiene un conocimiento efectivo de que se ha producido el fallecimiento del arrendatario y de la voluntad de subrogación de quien tiene derecho a ello.

No debe perderse de vista que, de acuerdo con el régimen legal, el consentimiento del arrendador no es un requisito para que se produzca la subrogación y que la exigencia de notificación lo que pretende es que el arrendador tenga conocimiento en un plazo razonable del ejercicio de un derecho que le afecta. Invocar la falta de notificación para extinguir el contrato cuando el arrendador conoce la voluntad del ejercicio del derecho de subrogarse resulta, por tanto, contrario a la buena fe.”

Que el pleno haya avocado para sí el conocimiento de este asunto se justifica porque la doctrina que sienta es contraria a la que el mismo pleno había sentado con anterioridad:

“F.D. Tercero

“2.- Esta sala ha venido entendiendo que, para que tenga lugar la subrogación, es imprescindible el cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 16 LAU, que incluyen la comunicación por escrito del fallecimiento y de la identidad de la persona que tiene la voluntad de subrogarse. Así se afirmó en la sentencia 343/2012, de 30 de mayo, se ratificó en la sentencia de pleno 247/2013, de 22 de abril , y se confirmó en la sentencia 664/2013, de 23 de octubre .

3.- Ahora, reunida nuevamente en pleno, la sala considera que la doctrina anterior resulta excesivamente rígida y que no puede ser mantenida de manera inflexible sin atender en cada caso a las exigencias que imponga la buena fe, principio general del derecho que informa nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 1.4 y 7 CC).”

Así que tomen nota quienes hayan acudido a los tribunales pensando que tenían el pleito ganado o perdido según les favoreciera o perjudicara la doctrina ahora abandonada.

19 de septiembre de 2018

 

TODO TIENE UN LÍMITE

Informar aquí sobre la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 110/2018 de 2 de marzo de 2018 me ha llevado a buscar sus antecedentes, que son las de la misma Sala núm. 68/2014 de 12 febrero y 1127/2008 de 20 noviembre.

El asunto empieza en 1999 con una demanda en que se interesaba la declaración de nulidad de una escritura de préstamo hipotecario por ser usurario y, como consecuencia, la del procedimiento del art. 131 L.H. promovido para el cobro de la deuda y la cesión de crédito hipotecario a quien, mediante la ejecución, se había adjudicado la finca. Se pedía también la cancelación de asientos registrales e indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia de la A.P. Baleares descarta que el cesionario del crédito hipotecario y adjudicatario de la finca esté protegido por el art. 34 L.H. porque “sería tercero si solamente hubiera intervenido para adquirir la finca de otro adjudicatario y ambos hubieran inscrito su derecho. Los adjudicatarios nunca pueden ser terceros respecto del deudor ejecutado».

El T.S. en sentencia 1127/2008 resuelve, frente a la insistencia del adjudicatario en acogerse a la protección registral que cuando se declara nulo un préstamo por usurario lo es con una nulidad radical que afecta a los contratantes y a quien se subrogue en la posición del acreedor mediante novación subjetiva, por lo que el artículo 33 de la Ley Hipotecaria impide que se pueda amparar en el artículo 34 L.H.

El mismo actor presentó en 2009 otra demanda contra el adjudicatario de la finca para que se declarara que las obras que había ejecutado mientras estuvo en su poder, lo habían sido de mala fe, por lo que procedía su reposición al estado original o, subsidiariamente, que se declarara el derecho a quedarse con esas obras sin indemnizar nada. La pretensión subsidiaria prosperó al considerar el juez que el demandado había obrado de mala fe, “ (..) al contratar y llevar a cabo las obras en la vivienda y en su entorno paisajístico cuando era ya conocedor del pleito de nulidad del préstamo por usura”. La Sentencia TS. núm. 68/2014 desestima las alegaciones de ser inaplicables las normas sobre la accesión a “quien realiza obras en la finca es titular registral en virtud de un auto de adjudicación que posteriormente se declara nulo”. Argumenta el TS, entre otras cosas que “(…)desde la propia base del negocio, que informó la cesión efectuada, el demandado tuvo conocimiento del carácter litigioso del crédito cedido; conocimiento que supuso su mala fe cuando a raíz de la nulidad declarada continuó, incluso antes del auto de aprobación del remate, poseyendo y realizando obras en la finca objeto de la litis de forma contraria o frontal al principio de buena fe expuesto”.

Aún quedaba un fleco más, porque en 2005 el mismo actor había iniciado un pleito dirigido a que se le indemnizara por el tiempo que el adjudicatario poseyó ilegítimamente la finca lo que concreta en una cantidad por cada año y otra alzada por daños y perjuicios. La tramitación de este pleito se suspendió mientras se resolvía el que concluye con la sentencia de 2014 del apartado anterior. Continuada la tramitación esta vez ni el Juzgado ni la Audiencia dan la razón al demandante y el TS, en la Sentencia núm. 475/2018 confirma la desestimación de sus peticiones. La base del argumento está en estimar suficientemente compensado al actor dado que se le había reconocido (en 2014) la readquisición sin indemnización por las obras y plantaciones que el demandado había ejecutado mientras tuvo la finca en su poder. Es de resaltar un apartado de la sentencia de la AP Baleares que dice: “Así, en el dictamen de don Norberto, aportado por la demandada, se concluye que antes de la obra el inmueble valía 888.779 € y, tras la edificación, vale 4.008.469 € (folio 801). La diferencia entre un precio y el otro es muy superior a la suma total reclamada en el presente litigio”.

Hay pleitos que pueden durar toda una vida. Este se acerca a los veinte años y no cabe descartar que tenga otros derivados. Si el abogado del actor ha conseguido que el cliente le pague (nada fácil últimamente) es uno de esos asuntos que mantienen vivo un despacho. Aunque no se puede estirar tanto de la cuerda de pedir, porque se acaba rompiendo.

El abogado del demandado posiblemente todavía se esté preguntando por qué se negó sin más a su cliente la condición de tercero. No habría duda si se hubiera negado su buena fe. Pero no fue así. Aunque la sentencia de 2014 pueda sugerir otra cosa lo cierto es que la sentencia de 2008 se funda exclusivamente en la nulidad radical del préstamo por su carácter usurario. Pero si (por hipótesis) el cesionario compró el crédito hipotecario y lo inscribió en el Registro sin mala fe debería haber sido mantenido en su adquisición (y en la de la finca que también inscribió mediante la ejecución) sin que fuera óbice la nulidad del contrato entre el cedente y el deudor, porque precisamente para esos casos está la protección del artículo 34 L.H. como con todo acierto había resuelto la esencial sentencia de Pleno de 5 de marzo de 2007: SÉPTIMO.- La doctrina sobre el artículo 34 de Ley Hipotecaria que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente.

2 de octubre de 2018

 

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Crónica Breve de Tribunales-6. Por Álvaro Martín.

Castillo de Lorca (Murcia). Por José Lorca.

Querida Constitución

Querida Constitución

QUERIDA CONSTITUCIÓN

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN

 

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Álvaro José Martín Martín, registrador

Querida Constitución:

te escribo esta carta para felicitarte hoy, 6 de diciembre de 2018, en que cumples cuarenta años.

Parece que fue ayer cuando te votamos con tanta esperanza, con tanta ilusión.

No era la primera vez que se abrían las urnas. Pero en el 76 se trataba de decidir lo que no queríamos seguir siendo. Y en el 77 cada uno votó a los suyos. Qué tiempos aquellos. Quienes tuvimos la suerte de vivirlos siempre llevaremos en el corazón la emoción del primer mitin, con Vista Alegre abarrotada, las primeras elecciones, Madrid otra vez lleno de carteles, de panfletos, de banderas viejas y nuevas.

Pero en el 78 era distinto. Ahora se trataba de decidir, todos juntos, lo que queríamos ser.

Recuerdo tantos borradores (en la Complutense, junio de 1978, los alumnos de Ruiz Giménez y Peces Barba nos examinamos del que publicó EL PAÍS, nuestro periódico) mientras en los patios de manzana sonaba la murga  “Los Currelantes”.

Hubo que hacer muchos equilibrios, consensuar los del norte con los del sur, los de derechas con los de izquierdas, los ricos con los pobres, pero a mí siempre me ha parecido que lo esencial fue que se consiguió un pacto entre las tres generaciones.

Nuestros abuelos y nuestras abuelas que habían vivido el horror de la guerra civil y de lo que había pasado antes y de lo que pasó inmediatamente después pensaron en sus hijos y en nosotros, en que valía la pena enterrar todo lo que hubiera que enterrar para que hubiera un futuro.

Nuestros padres y nuestras madres, que no habían tenido parte en el desastre pero sufrieron todas sus consecuencias pensaron también en nosotros, en no ceder a la tentación de oponerse, por egoísmo o por miedo, a unas libertades que a ellos, en muchos aspectos, les llegaban tarde.

Y nosotros tuvimos claro en todo momento que no había ninguna razón para que un joven español no disfrutara de los mismos derechos que un joven europeo, sin más esperas, inmediatamente.

Y, por fin, hace hoy cuarenta años, el referéndum. Uno de verdad. 

Salió que sí, por goleada, y empezamos a vivir con dignidad jurídica todos.

Tuvimos líos después. Cantaba temas a Enrique Fontes en Costanilla al mismo tiempo que Tejero la liaba casi al lado. Pero el Rey Juan Carlos sostuvo el andamio. Y una tarde del verano del 82, mi promoción celebraba que ya éramos registradores y Rosario y yo no sabíamos qué hacer, si ir a ver a los Rolling en el Manzanares o a Plácido en la Ciudad Universitaria, gratis total y con Tierno de alcalde. Realmente mereció la pena.

En fin. Muchas gracias. Y que cumplas muchos más.

Álvaro Martín

 

CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

 

 

CONCURSO DEL PERMUTANTE DE VUELO

Crónica Breve de Tribunales-5. Por Álvaro Martín.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 5

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

 

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

VERTIENTE FISCAL DEL DERECHO DE TRANSMISIÓN

Recientemente leí un comentario elogioso del maestro Jose Manuel García García sobre la Resolución de 25 de abril de 2018 en un caso de derecho de transmisión. Tanto en esa resolución como en las inmediatamente precedentes sobre la materia pesa sobremanera la STS (Sala Primera) de 11 de septiembre de 2013.

La Sentencia de la Sala Tercera del mismo Tribunal Supremo (sección2ª) número 936, de 5 de junio de 2018 resuelve si, a efectos del impuesto sucesorio, existe un hecho imponible o dos en un caso “de libro”: Fallece la esposa que había instituido al esposo. Fallece el esposo sin aceptar ni repudiar y sus herederos se adjudican los bienes de ambos entendiendo que ha habido una sola transmisión mortis causa en base al art. 1006 Código Civil. No hay legitimarios.

La Administración Tributaria entendió que hubo una doble transmisión; el TEAC confirmó dicho criterio, pero la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ anula la doble liquidación, lo que a su vez recurre en casación la hacienda regional.

El TS. confirma la sentencia apelada:

F.D. CUARTO

.- Contenido interpretativo de esta sentencia.

La cuestión cuyo esclarecimiento nos encomienda el auto de admisión es la de «…determinar si, fallecido el heredero sin aceptar la herencia de su causante y transmitido a los suyos el derecho a hacerlo, al aceptar estos últimos la herencia de su causante -que falleció sin aceptar la del suyo- se produce una doble transmisión y adquisición hereditaria y, por ello, un doble devengo del impuesto sobre sucesiones, o sólo uno…».

La respuesta que hemos de ofrecer, en atención a todo lo expuesto y, fundamentalmente, en consideración a la jurisprudencia establecida en la sentencia 539/2013, de 11 de septiembre de 2013, de la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo , es que se produce una sola adquisición hereditaria y, por ende, un solo hecho imponible, no dos hechos imponibles ni dos devengos del impuesto, corolario de lo cual es la afirmación final de la reseñada sentencia civil según la cual «los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente».

Tal afirmación es válida para las sucesiones mortis causa regidas, en el Derecho común, por el Código Civil , así como aquellas otras que menciona la sentencia, en comunidades que reconozcan en su derecho civil común o especial el ius transmissionis , de forma semejante, las que no hacen al caso en este recurso de casación.

Con tal criterio, que trae directa causa de la doctrina civil a que hemos hecho referencia, la cual entraña una cuestión prejudicial no devolutiva que hemos de despejar para resolver este recurso ( artículos 4 LJCA y 10 LOPJ ), corregimos la doctrina establecida en nuestras sentencias de 14 de diciembre de 2011 y 25 de mayo de 2011 (recursos de casación nº 2610/2008 y 3362/2007)”.

Como aspectos relacionados con lo que se puede denominar derecho jurisprudencial llamo la atención sobre los siguientes pronunciamientos:

a) Solo es jurisprudencia la dictada por el Tribunal Supremo:

D. TERCERO: Por su parte, la resolución del TEAC en que se fundamentaba la postura de la Administración pretende descansar, también, en la jurisprudencia, pero lo hace de forma claramente errónea…. Esa imprecisión conceptual se agrava cuando el TEAC afirma que «…esta Sala comparte la tesis de la teoría clásica, sostenida en las sentencias y resoluciones que se mencionarán, de acuerdo con las cuales cuando fallece un heredero que no ha aceptado ni repudiado la herencia (como sucede en el presente caso), el «ius delationis» -que es uno los derechos que integran su patrimonio- se transmite a sus herederos, produciéndose una doble transmisión…».

Además de citarse a sí mismo y mencionar la jurisprudencia de esta Sala Tercera, complementa su argumentación afirmando que «…no es sólo criterio de los Tribunales contencioso-administrativos la anterior postura, sino que, de forma reiterada, los órganos de la jurisdicción civil vienen manteniendo también, para el supuesto que estamos examinando, la existencia de dos transmisiones, o de dos sucesiones. Sin ánimo de ser exhaustivos, baste como referencias, los Autos de la Audiencia Provincial de Zaragoza…» y otras Audiencias Provinciales que menciona.

Convendría que el TEAC se atuviera al sistema de fuentes del ordenamiento jurídico establecido en el Título Preliminar del Código Civil, atendiendo a la jurisprudencia como fuente complementaria (art. 1.6 C.c.), según el cual «6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

“Obviamente, la mención al Tribunal Supremo que contiene dicho precepto [art. 1.6 Cc. .], excluye la invocación de doctrina integrante de la comúnmente denominada jurisprudencia menor, procedente de otros tribunales de instancia cuyo criterio debe ceder ante el establecido con valor y fuerza de jurisprudencia «

b) La jurisprudencia que se cita en los recursos debe estar actualizada:

D. TERCERO: “(…) lo que sería admisible, en algunos casos, como argumentación complementaria, siempre en defecto de doctrina establecida, deviene incomprensible cuando el TEAC ha prescindido, en su resolución de 12 de marzo de 2015, de la existencia de la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 11 de septiembre de 2013 a la que hemos hecho constante referencia, que crea jurisprudencia directamente aplicable, para citar otras inferiores que la contradicen. De haberse tenido en cuenta aquélla, habría determinado una resolución de signo contrario al desestimatorio que se acuerda en el fallo”.

c) En el caso concreto la sentencia de la sala de lo civil tiene la máxima fuerza jurisprudencial al tratarse de una sentencia plenaria y de una doctrina decisiva para el fallo:

D. SEGUNDO: “Es preciso significar que la Sala Primera, de lo Civil, de este Tribunal Supremo, constituida en Pleno, ha dictado el 11 de septiembre de 2013 la sentencia nº 539/2013 , en el recurso de casación nº 397 / 2011 (ES:TS:2013:5269), que afecta de forma directa y plena a la decisión de este recurso, pues se dan las circunstancias procesalmente exigibles para que entre en juego la prejudicialidad civil, con efecto no devolutivo ( artículo 4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en relación con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

La mencionada sentencia de nuestra Sala Primera establece la siguiente doctrina en relación con la naturaleza y efectos del derecho de transmisión reconocido en el artículo 1006 Cc. . y, en particular, declara al máximo nivel jurisprudencial, esto es, como ratio decidendi de una sentencia plenaria que aborda tal cuestión, que hay una sola, no dos transmisiones y, por ende, adquisiciones.”

Murcia, 10 de julio de 2018

 

PLUSVALÍA

La STC 59/2017 supuso un auténtico terremoto para las haciendas locales en cuanto anuló determinados preceptos del TRLHL relativos al IIVTNU al sancionar que para que se pueda gravar con un impuesto una plusvalía debe existir una plusvalía y que es el legislador quien tiene que definir los elementos fundamentales de la relación tributaria de forma que sea compatible con la Constitución, tarea que no puede asumir el TC.

La sentencia constitucional dejó en el aire una cuestión fundamental que ha sido resuelta de forma abiertamente dispar por los Tribunales Superiores de Justicia y que es, nada menos, si la declaración de inconstitucionalidad lleva de suyo que los ayuntamientos devolvieran lo percibido por el impuesto siempre que no hubiera prescrito a su favor y si mientras se legisla para definir bien el hecho imponible y demás elementos deviene inexigible el impuesto.

Por eso es tan importante la Sentencia T.S. núm. 1163/2018 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, dictada el 9 de julio de 2018 con el fin de unificar los dispares criterios seguidos por los tribunales inferiores y cuya doctrina puede resumirse diciendo que, aunque no se haya aprobado la reforma legislativa, el IIVTNU sigue siendo exigible siempre que exista una plusvalía real porque el TC ha declarado inconstitucionales y nulos los artículos 107.1, 107.2.a) del TRLHL solo parcialmente, a diferencia del artículo 110.4, anulado en su totalidad.

De esta forma queda fijada la doctrina:

F.D. QUINTO.

“De la interpretación del alcance de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017 que acabamos de efectuar (parcial en lo que se refiere a los artículos 107.1 y 107. 2 a) del TRLHL y total en relación con el artículo 110.4 del TRLHL) resultan, en esencia, tres corolarios: (1) primero, anulada y expulsada definitivamente del ordenamiento jurídico la prohibición que tenían los sujetos pasivos de probar la inexistencia de incrementos de valor en la transmisión onerosa de terrenos de naturaleza urbana ex artículo 110.4 del TRLHL, puede el obligado tributario demostrar que el terreno no ha experimentado un aumento de valor y, por ende, que no se ha producido el nacimiento de la obligación tributaria principal correspondiente al IIVTNU; (2) segundo, demostrada la inexistencia de plusvalía, no procederá la liquidación del impuesto (o, en su caso, corresponderá la anulación de la liquidación practicada o la rectificación de la autoliquidación y el reconocimiento del derecho a la devolución); y (3) tercero, en caso contrario, habrá de girarse la correspondiente liquidación cuantificándose la base imponible del impuesto de conformidad con lo previsto en los artículos 107.1 y 107. 2 a) del TRLHL (que, según hemos dicho, han quedado en vigor para los casos de existencia de incremento de valor)”.

F.D. SÉPTIMO.

“Criterios interpretativos sobre los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4, todos ellos del TRLHL, a la luz de la STC 59/2017. Conforme a lo hasta aquí expuesto, y según ordena el artículo 93.1 LJCA, procede fijar la siguiente interpretación de los preceptos legales concernidos en este litigio:

1º) Los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que hemos hecho del fallo y del fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial. En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios que hemos expresado en el fundamento de derecho Quinto, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE.

2º) El artículo 110.4 del TRLHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017, «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene», o, dicho de otro modo, porque «impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)». Esa nulidad total de dicho precepto, precisamente, es la que posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la que habilita la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a)del TRLH”L.

Indudablemente la STS 1163/2018 es un balón de oxígeno para los ayuntamientos españoles (no todos, la competencia del TS no se extiende a toda España en esta jurisdicción) porque en estos tiempos que corren pedir una reforma legal en materia tan sensible y con la relación de fuerzas que hay en las Cortes se dice más fácil que se hace.

11 de julio de 2018

 

DE GRADOS, MASTER Y ACCESO A LA ABOGACÍA

Hace ya unos cuantos años comenté públicamente la cuestión de la desaparición de las licenciaturas en el nuevo plan de estudios de las universidades españolas.

Creo recordar que enfoqué el asunto desde el punto de vista de si serviría el grado para presentarse a nuestras oposiciones o se requeriría el master.

Se ha ido resolviendo la cuestión exigiendo el grado en nuestro caso y en el de las oposiciones asimilables.

Surge el problema cuando la aspirante a registradora (ya sé que debería decir el aspirante a registrador, pero ellas son más y se les da mejor) tras un par de intentos en los que ha consumido cuatro o cinco preciosos años de su vida suspende y decide abandonar.

Antes podía colegiarse como abogada al día siguiente de acabar la carrera. Ahora no. Te puedes encontrar con 30 años, una formación jurídica muy seria y muy sólida, aunque no haya sido suficiente para superar la oposición y sin poder ejercer hasta que superes la prueba de acceso a la profesión.

El problema es que para presentarse a la prueba de acceso a la profesión se exige, entre otros requisitos:

b) Haber superado los cursos de formación comprensivos del conjunto de competencias necesarias para el ejercicio de la profesión de Abogado, y el período de prácticas externas tuteladas, acreditados conjuntamente por el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Educación Cultura y Deporte e inscritos en el Registro Administrativo del Ministerio de Justicia establecido al efecto, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 6 a 8 del Reglamento de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, aprobado por el Real Decreto 775/2011, de 3 de junio. (Anejo 4 de la Orden PRA/1174/2017, de 30 de noviembre, por la que se convoca la prueba de evaluación de aptitud profesional para el ejercicio de la profesión de Abogado para el año 2018).

No solo no has aprobado sino que para poder empezar a ganarte la vida tienes que hacer ahora cursos que tus compañeros de la facultad hace mucho que superaron, retrasando un nada desdeñable periodo de tiempo el inicio del ejercicio profesional Se ha creado un obstáculo que desincentiva la opción de opositar nada más terminar la carrera. No sé si alguien habrá encontrado alguna fórmula de colaboración institucional que ahorre algo de tiempo o facilite en estos casos la incorporación a la abogacía, lo mismo cabe decir de la procura.

En otro orden de cosas, aunque también relacionado con Bolonia, la web del CGPJ informa de que la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial ha acordado la constitución de un comité de estudio con la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) con el objeto de que los estudios de formación inicial de acceso a la Carrera Judicial tengan la condición de máster oficial universitario. La idea es que la jueza (también nos ganan por goleada) pueda empezar la tesis doctoral inmediatamente después de superar la fase de escuela.

Incorporo el enlace a la noticia. Me parece una iniciativa muy interesante.

12 DE JULIO DE 2018

 

TAXIS VS. INTERNET

Si hemos tenido problemas hoy para encontrar un taxi o para circular con nuestro coche no os quepa duda de que algo tiene que ver la STS. Sala Tercera, núm. 1711/2017 de 13 de noviembre.

Tercero:

“Las discrepancias que dan lugar a este proceso, y a otros muchos semejantes, tienen su origen en la modificación de la Ley 16/1987, de 30 de julio , de Ordenación de los Transportes Terrestres, llevada a cabo por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (Ley ómnibus), cuyo artículo 21.2 suprimió, en lo que ahora interesa, los artículos 49 y 50 de la Ley 16/1987 que contemplaban la posibilidad de establecer determinadas limitaciones y restricciones a las autorizaciones en materia de transporte terrestre, quedando con ello privadas de respaldo legal diferentes normas de rango reglamentario que pormenorizaban tales restricciones. Pero, dado que la Ley 9/2013, de 4 de julio , volvió a modificar la LOTT dando a su artículo 48 una nueva redacción en la que vuelven a contemplarse posibles limitaciones y restricciones a esta clase de autorizaciones, se suscita el debate sobre la incidencia de este último cambio legislativo.

A las solicitudes de autorización presentadas antes de la entrada en vigor del artículo 48 LOTT redactado por la Ley 9/2013, de 4 de julio , le son íntegramente aplicables las consideraciones expuestas en diversos pronunciamientos de esta Sala. Las modificaciones que la Ley 25/2009 (artículo 21) introdujo en la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , en lo que se refiere al régimen jurídico del servicio de arrendamiento de vehículos con conductor, han de ser interpretadas, según entonces afirmamos, a la luz de que el ejercicio de aquella actividad es libre y que los únicos requisitos subsistentes para desempeñarla son los que deriven de la regulación de la propia Ley 16/1987…..Desde esta perspectiva, ninguna norma de rango legal permitía, a partir de la entrada en vigor de la Ley 25/2009, que el número de autorizaciones para prestar el servicio de alquiler de vehículos con conductor pudiera condicionarse cuantitativamente

Pero en las citadas sentencias queda sin dilucidar qué sucede con las solicitudes de autorización presentadas cuando ya había entrado en vigor la nueva redacción del artículo 48 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres dada por Ley 9/2013, de 4 de julio , y antes de que se produzca su desarrollo reglamentario, que finalmente vendría dado por Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre. La controversia suscitada se contrae a determinar si al amparo de la previsión contenida en el artículo 48.2 que acabamos de transcribir cabe considerar subsistentes o renacidas las limitaciones que establecían los artículos 181.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres aprobado por Real Decreto 1211/1990 y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero (tesis que sostiene la resolución impugnada y mantenida por la Comunidad de Madrid en el curso del proceso), o si, por el contrario, la supresión de los artículos 49 y 50 de la Ley 16/1987, de 30 de julio por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (Ley ómnibus), dejó privadas de todo respaldo y cobertura a aquellas normas reglamentarias, de manera que la previsión contenida en el nuevo artículo 48.2 LOTT , redactado por Ley 9/2013, de 4 de julio , no tiene efectividad hasta que se produzca el desarrollo reglamentario que en ella se anuncia y que finalmente tuvo lugar por Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre (tesis de la parte demandante)….. no cabe aceptar que los artículos 181.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres aprobado por Real Decreto 1211/1990 y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero , hayan renacido y vuelvan a ser de aplicación a raíz de la nueva redacción dada al artículo 48.2 LOTT , redactado por Ley 9/2013, de 4 de julio, pues las limitaciones y restricciones establecidas en tales preceptos reglamentarios no se ajustan a las pautas y criterios establecidos en las normas de rango legal a las que acabamos de referirnos”.

En dos palabras: Un gobierno PSOE liberalizó (Ley 25/2009) la prestación de servicios VTC (arrendamiento de vehículo con conductor) al desvincular su concesión del número de licencias para taxis. Un gobierno PP (Ley 9/2013) abrió la puerta a la vuelta a las restricciones que concretó en el vigente Real Decreto 1057/2015, que es precisamente (1/30) el que los taxistas, con el apoyo de PODEMOS, piden al nuevo gobierno (PSOE) que aplique con carácter retroactivo.

Vivir para ver.

31 de julio de 2018

 

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II Premio de Investigación Jurídica “Antonio Reverte Navarro”

Nuevo Libro: Manual de buenas prácticas concursales y registrales

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Crónica Breve de Tribunales-5. Por Álvaro Martín.

Atardecer en Águilas (Murcia). Por Javier Serrano.

CONCURSO DEL PERMUTANTE DE VUELO

Crónica Breve de Tribunales-4. Por Álvaro Martín.

 

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 4

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

 

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

LA FALSA MONEDA

El B.O.E. de hoy, 21 de junio, incluye la Resolución de 1 de junio de 2018 que aborda un conjunto de interesantes cuestiones relacionadas con la competencia para nombrar mediador concursal que, tratándose de personas físicas, el artículo 232 L.C. reparte entre registradores mercantiles y notarios, en función de la personalidad del interesado.

El promovente había intentado en dos notarías que tramitaran el expediente, sin éxito, por lo que acude al Registro Mercantil, que tampoco acoge su petición. Como la falsa moneda de la copla va de mano en mano y ninguno se queda con sus papeles.

La Resolución comienza explicando que esta función del RM es distinta de la de calificación registral, aunque se deba solicitar simultáneamente la inscripción en el RM del promovente. De ahí que los recursos procedentes sean los previstos en el artículo 354.3 RRM, no los del recurso gubernativo. Pese a ello entra en el fondo, al no haberse formulado protesta de inadecuación del procedimiento.

Sobre el fondo resuelve confirmando la decisión de la registradora mercantil de no considerar al promovente empresario porque, pese a que el artículo 231.1 L.C. contiene una concepción amplia del concepto que se extiende no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos, en el caso del recurso el solicitante no acredita su condición de empresario sino exactamente lo contrario al aportar copia de su contrato de trabajo por cuenta ajena así como copia de las últimas nóminas, lo que a su vez es coherente con los datos aportados en el formulario, sin que altere la conclusión anterior el auto de 31 de marzo de 2017 de admisión de comunicación del inicio de negociaciones para obtener un acuerdo extrajudicial por no implicar la condición de empresario del deudor solicitante.

O sea, que vuelta a la notaria con toda la documentación.

La cuestión tiene una derivada en sede jurisdiccional: a partir del año 2015 la Ley Orgánica del Poder Judicial incorpora un nuevo apartado 6 del artículo 85 que atribuye a los juzgados de primera instancia la competencia objetiva de los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora. Con ello se rompe la exclusividad que en materia concursal tenían los juzgados mercantiles (aunque la Ley Concursal no da pistas sobre esta novedad, su artículo 8 sigue diciendo: Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil ).

Obviamente se reproduce el problema sobre el juzgado competente para tramitar el concurso consecutivo a la mediación frustrada, mercantil o primera instancia, según el concepto que se tenga de persona natural no empresario.

En Murcia es relevante el auto de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de 28 de julio de 2016.

Comienza criticando con enorme dureza la novedad y, en general, el descuido de las últimas reformas de la legislación concursal (F.D. Segundo) entre otras razones porque:

3. Las críticas no solo se han suscitado a nivel de principios por la quiebra que supone del modelo instaurado en 2003, sino porque la delimitación competencial es una fuente inagotable de conflictos, ya que, al margen de otros problemas como los derivados de los concursos conexos (art 73 LEC y art 25-25ter LC), no está nada claro que se entiende por empresario a estos efectos, siendo ello de especial relevancia ya que cuanto más amplio sea este concepto más reducido será el ámbito competencial de los Juzgados de Primera lnstancia, y viceversa.

Examina a continuación las distintas posiciones doctrinales sobre si debe utilizarse el artículo 231.1 L.C. también para decidir sobre la competencia judicial opción ésta (llamada integradora) por la que se decanta con el siguiente razonamiento:

(i) admitido que el inciso final del art 85.6 LOPJ es una remisión a la LC, la única manera de dotar de sentido la norma es acudir al art 231LC, que es la que contiene una definición de empresario en la LC., pues si bien literalmente no es desechable, no se aprecia qué aporta considerar que el inciso sea una remisión genérica a la LC como normativa que regula el procedimiento concursal .Y habrá que entender que el obstáculo de la limitación con la que principia el art 231 LC párrafo segundo no es sino una muestra más de la falta de rigor técnico del legislador; lo cual, por cierto, no es algo sorprendente en las últimas y continuas reformas concursales de los años 2014 y 2015

(ii) si dentro del sistema la regla general es la atribución de los concursos al juez de lo mercantil y la excepcional la competencia de los Juzgados de Primera Instancia en materia concursal, esta última debemos interpretarla restrictivamente (art 4CC), y así será cuando más extensivo sea el término de “empresario”, que permitirá asignar el procedimiento concursal al juzgado mercantil, que es su sede natural, reduciendo el impacto que la fragmentación competencial implica

11. En todo caso, sea una u otra la opción a elegir, lo que resulta claro es que, de lege data, el legislador ha optado por una delimitación competencial que atiende a un criterio subjetivo exclusivamente (la condición del deudor como persona natural no empresario) y no a la naturaleza de las deudas.

12. Así, el juzgado mercantil será competente para conocer del concurso de un empresario persona natural (en los términos antes definidos) aunque sus deudas no tengan ninguna conexión con el ejercicio de la actividad empresarial (vgra, derivan de la compra de una vivienda para uso familiar o residencial, o de una compensación ex art 1.438 CC en caso de separación de bienes, etc) . Y ello porque los efectos que el concurso conlleva (limitación de facultades patrimoniales, con el consiguiente régimen de intervención o suspensión; afectación a contratos o a procesos pendientes; finalización de relaciones laborales en caso de tener trabajadores; liquidación del patrimonio, con la posible trasmisión de la unidad productiva, etc) son los mismos y afectan a todo el patrimonio, independientemente de que las deudas que generen la insolvencia no tengan origen empresarial. Dicho de otra manera, la mayor complejidad de las incidencias que puede tener un concurso de empresario (que parece que es lo que justifica -según el legislador- la competencia del juzgado mercantil) se dará igual, al margen del origen y naturaleza de la deuda, por lo que no parece que sea éste el elemento determinante.

Añade el auto que el momento que debe tenerse en cuenta para determinar el origen y naturaleza de la deuda no es aquel en que se contrae sino el de solicitar la declaración porque (15) lo relevante es la condición subjetiva del deudor en el momento de la solicitud de concurso, aunque antes haya tenido otra cualidad.

Con ello volvemos al caso del recurso. El promovente invoca para sostener la competencia del Registro Mercantil que resulta incuestionable que ha venido generando los créditos «con los diferentes deudores» [sic] en concepto de empresario y como administrador de diferentes sociedades mercantiles. Pero, cuando deduce su solicitud ya no lo es.

21 de junio de 2018

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

LO QUE IMPORTA ES LA INTENCIÓN

La STS. 382/2018, Sala de lo Civil, dictada el 21 de junio de 2018, se enfrenta nuevamente con el delicado problema de si un documento es o no es testamento ológrafo.

Dice la sentencia: El referido testamento, con fecha de 18 de mayo de 1996 y autografía y firma del testador, contiene el siguiente tenor:

«[…] En Madrid, 18 de mayo de 1996, por el presente escrito es mi voluntad manifestar las siguientes consideraciones: una, reconozco en este acto en el que me acompaña, D. Jose Augusto, con número de DNI – NUM000 – que el mismo, hijo mío natural, nacido en Ceuta NUM001 de 1951.

»Dos, que vengo en recocer (sic) su legitimidad y todos los derechos que junto con los demás hijos nacidos de mi matrimonio con Doña Concepción , le otogo y atribullo (sic) en testamento

»Tercero, al margen de los derechos testamentarios, deseo expresamente donar a mi hijo Jose Augusto , además las siguientes propiedades:

»Una de estas sería la casa en la cual vivo, sita en Madrid c/ DIRECCION000 , NUM002 , esc. NUM003 . NUM004 NUM005 .

»Dos, una plaza de garage (sic) numerada con nº NUM006 , sita en Madrid c/ DIRECCION001 , al que se tiene acceso por DIRECCION000 NUM007 y no teniendo más que añadir, firmo la presente declaración en prueba de mi total conformidad, en Madrid a 18 de mayo de 1996.

» Millán (rubricado) D.N.I. NUM008

La discusión se plantea entre el instituido y sus hermanos, todos incluidos en un testamento notarial previo otorgado en 1966.

La sentencia de instancia rechazó la demanda de protocolización porque el fallecido “no habla de testamento, no habla de herencia, no habla de heredero, no habla de muerte, no habla de legados, y sin embargo utiliza términos que deliberadamente los sustituyen”.

La Audiencia revoca la sentencia entendiendo que con ser cierto que en ningún momento del documento habla de testamento, herencia, legado o muerte, no hemos de quedar constreñidos por las palabras, al no tratarse de analizar las palabras exactas en su sentido gramatical, como tampoco las expresiones que definirían de forma inconcusa la voluntad testamentaria, sino, antes al contrario, descubrir la voluntad real expresada en el documento en el momento en que lo redactó, tornándose en cuestión ajena para esclarecer esa voluntad si alguno de los bienes de los que dispuso fue enajenado posteriormente o si ambos revestían naturaleza ganancial, ya que ello es ajeno al objeto litigioso y, por ende, ha de quedar extramuros del mismo. Pero es que de la declaración y palabras plasmadas en dicho documento sí puede colegirse la verdadera voluntad de testar manteniendo el testamento abierto anteriormente otorgado y modificando el mismo en el sentido de atribuir en concepto de legado a su hijo D. Jose Augusto determinadas propiedad, siendo altamente significativa de ese designio la utilización de la partícula adverbial «además», con lo que, en puridad, se viene a agregar a los derechos que se especifican en su testamento abierto los bienes plasmados en el documento de 18/5/1996.”

La decisión es ratificada por la sentencia de casación: “la sentencia recurrida, en un documento que reúne todos los requisitos formales de testamento ológrafo (autografía, firma y fecha), basa su calificación en la regla preferente de la voluntad realmente querida por el testador (art. 675 del C.C .) acorde con una razonabilidad sustentada en la interpretación lógica y sistemática que realiza del documento en cuestión. Por lo que su conclusión o decisión respecto de la validez del testamento otorgado no puede ser tachada de ilógica, absurda o contraria a la voluntad del causante.

La casualidad ha querido que precisamente esta mañana, en mi habitual recorrido por notariosyregistradores.com, disfruté leyendo el homenaje a la Sentencia de 8 de junio de 2018, que todos los opositores hemos conocido como la de PAZICOS DE MI VIDA, que la Revista de Derecho Civil publica en su último número. Es un precioso texto escrito por el notario Don Jose Antonio Escartín Ipiéns que recomiendo vivamente. Está en http://www.nreg.es/ojs/index.php/RDC/article/view/346.

6 de julio de 2018

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

LOS TIEMPOS ESTÁN CAMBIANDO

Casi coinciden en el tiempo la STS. núm. 358/2018 de 15 de junio y la Resolución DGRN de 27 de junio de 2018 que aparece en el B.O.E. de hoy, 9 de julio, que en lo esencial son completamente coincidentes.

En ambas se resuelve la innecesidad de que la junta de propietarios autorice un determinado cambio de uso de un elemento de la propiedad horizontal; en la resolución se plantea también la aplicación de las normas urbanísticas como condicionante de la modificación.

Ciñéndome a la sentencia, el caso es el de una propiedad horizontal en cuya inscripción se dice que está integrada por: “la planta baja se destina a local de oficina y la planta NUM002 a vivienda; (…) y a efectos de su constitución en régimen de propiedad horizontal, describe el local y el piso en que la divide y que son: Uno.- local para oficina en planta baja de la casa (…) Dos.-Piso en planta NUM001”.

En la planta baja había un banco. En un momento dado se convirtió en una cervecería.

La dueña de la vivienda acude al juzgado pidiendo que el destino de oficina se mantenga, obteniendo una resolución favorable que es confirmada por la Audiencia.

El Tribunal Supremo casa la sentencia aplicando una doctrina que califica de prácticamente unánime (F. D. Segundo.1):

“1.- Sobre las limitaciones o prohibiciones referidas a la atención del uso de un inmueble y su eficacia, existe un cuerpo de doctrina de esta sala que es prácticamente unánime:

(i) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33 C.E .), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. No obstante en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la protección del interés general de la comunidad. Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa y, para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad.

(ii) También es doctrina de esta Sala (sentencia 30 de diciembre de 2010 ; 23 de febrero de 2006 y 20 de octubre de 2008 ) considerar que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige de una estipulación clara y precisa que la establezca. Así lo reconocía la sentencia de 21 de diciembre de 1993 . Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.

(iii) La interpretación de las limitaciones, y ello es relevante para el recurso, debe ser siempre de carácter restrictivo, como cualquier menoscabo del derecho de propiedad, siendo contundente la jurisprudencia (sentencias de 6 de febrero de 1989 ; 7 de febrero de 1989 ; de 24 de julio de 1992 ; de 29 de febrero de 2000 ; de 21 de abril de 1997 ).

(iv) No empece a que el comunero, en aras a su derecho de propiedad, pueda modificar el uso o destino de su elemento privativo, con la posibilidad de que el destino que elija o el uso que haga, pueda ser dañoso, molesto, insalubre, peligroso o inmoral, cuestión a decidir en otro ámbito normativo.

(v) El derecho de cambio no implica autorización de hacer obras en elementos comunes ( sentencia 9 de octubre de 2009 ), pues en tal caso será preciso que lo conceda la Junta de Propietarios, a salvo lo que se prevea en los Estatutos o en el título constitutivo”.

Aplicando dicha doctrina al caso se anula la sentencia de la Audiencia (F. D. Segundo.2):

“ la interpretación más favorable al derecho de propiedad sea que se dijo «para oficina», por ser lo instalado, pero sin excluir cualquier otro destino, siempre y cuando se acomodase éste y su uso a las normas de la propiedad horizontal, a que se ha hecho mención.

La interpretación de la Audiencia implica una limitación de las facultades dominicales, que no puede presumirse, pues como se ha declarado la eficacia de la prohibición exige una cláusula que así lo prevea de modo expreso, según la jurisprudencia”.

En otros tiempos quitaban bares para poner bancos. Hoy es al revés. El maestro Sabina no tendría ahora que liarse a pedradas contra la sucursal del hispano-americano por usurpar el lugar de la barra en la que le dieron las diez aquella noche después de un concierto.

9 de julio de 2018

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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II Premio de Investigación Jurídica “Antonio Reverte Navarro”

Nuevo Libro: Manual de buenas prácticas concursales y registrales

Gobierno Corporativo y calificación registral

SECCIÓN JURISPRUDENCIA

SECCIÓN PRÁCTICA

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Crónica Breve de Tribunales-4. Por Álvaro Martín.

Cabo Cope. Puntas del Calnegre (Murcia). Por Pau lopezca.

II Premio de Investigación Jurídica “Antonio Reverte Navarro”

II PREMIO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA “ANTONIO REVERTE NAVARRO”

ORGANIZA LA RAJYL DE MURCIA

 

BASES QUE REGULAN LA CONVOCATORIA

1ª) Podrán aspirar al mismo los autores de obras monográficas, originales e inéditas que versen sobre el tema, aprobado por el pleno de Académicos para esta edición,

Cuestiones jurídicas de actualidad relacionadas con la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia”.

2ª.) El premio está dotado con la cantidad de 3.000 €., y llevará aparejada su publicación por la Real Academia que lo convoca.

3ª) Las obras presentadas al Premio habrán de estar escritas en alguna de las lenguas oficiales de España, aunque siempre y, en su caso, al menos un ejemplar habrá de estar traducido al castellano.

.4ª) Los trabajos habrán de tener una extensión de entre treinta y cien páginas, DIN A4, escritas por cualquier procedimiento de reproducción mecánica, a doble o por una sola cara, tamaño de letra 12, interlineado 1,5, y no podrán ser o haber sido tesis doctorales, trabajos fin de grado o master, o parte de ellos.

También se acompañará un ejemplar en soporte electrónico (pen drive), formato WORD o similar.

5ª) Las obras deberán presentarse en forma anónima y se distinguirán con un lema cuya identificación se encontrará en una plica, cerrada y sellada, en la que se hará constar el nombre, los apellidos y el domicilio del autor y el título del trabajo. Se acompañará una Declaración Responsable de Garantía de Autoría y Originalidad suscrita bajo el mismo lema elegido por el autor.

6ª) En ningún caso podrán concurrir los Académicos de número ni electos de la Corporación, ni familiares hasta el cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad

7ª) Los trabajos habrán de remitirse con seis ejemplares a la Secretaría de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia, sita en la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia, c/ Santo Cristo 1, 30001, a la atención de la Sra. Académica Secretaria General, antes de las veinte horas del día 20 de diciembre de 2.018.

8ª) El Premio será otorgado por un Jurado constituido conforme al reglamento interno que rige el concurso e integrado por tres Académicos de Número y otros dos miembros, uno designado a propuesta del Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, y otro por el Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia,

9ª) Por acuerdo del Jurado el premio podrá ser declarado desierto o bien otorgado a más de un trabajo, dividiendo en éste último caso la cuantía de la dotación.

10ª) La concesión del Premio y el autor o, en su caso, autores premiados, serán dados a conocer en Sesión pública de la Corporación. En todo caso, el fallo será inapelable.

11ª) El autor del trabajo premiado y los seleccionados como finalistas, por el hecho de participar autorizan a la Academia a utilizar sus nombres e imagen a los solos efectos de promocionar el Premio y su publicación.

12ª) La Real Academia no se compromete a la devolución de los trabajos que no resulten premiados aunque éstos podrán ser retirados personalmente por sus autores, o personas por ellos autorizadas en los dos meses siguientes a la comunicación del fallo.

13ª) Por el mero hecho de concurrir, los aspirantes al premio aceptan las bases que lo rigen y se someten expresamente a la jurisdicción de los Tribunales de Murcia para la resolución de cualquier controversia en relación con el mismo.

CONVOCATORIA DEL III PREMIO (AGOSTO DE 2019)

ENLACE A LA RAJLM

BIBLIOTECA JURÍDICA DIGITAL ANTONIO REVERTE

ARCHIVO DE CURSOS, PREMIOS, CONFERENCIAS…

 

CONCURSO DEL PERMUTANTE DE VUELO

Crónica Breve de Tribunales-3. Por Álvaro Martín.

 

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 3

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

 

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

LA COSTA DE LA MUERTE (REGISTRAL)

La única Resolución que publica el BOE del 13 de junio, fechada el 23 de mayo de 2018, versa sobre una compraventa de finca inscrita que no se puede registrar por aplicación del artículo 36 del Reglamento de Costas.

La nota de calificación es magnífica. El texto de la resolución confirmatoria extenso y documentado. Aborda todas las cuestiones planteadas y las resuelve sobre la base de los precedentes.

Y, sin embargo, creo que el recurso debería de haber sido estimado, porque tiene razón quien compró una finca inmatriculada bajo la vigencia de la actual Ley de Costas sin que el Registro le advirtiera de un eventual problema (lo que implica que la Administración incumplió su obligación de inscribir el deslinde) y que, como dice la Resolución, no es tercero hipotecario precisamente porque no le permitimos el acceso al RP.

En un estudio, que estoy elaborando, defiendo la ilegalidad del reglamento en este concreto punto. Creo que está previsto que aparezca en un próximo número de la Revista Critica de Derecho Inmobiliario.

Dos ideas esenciales:

– El cierre registral solo puede imponerse por norma con rango de ley. La Ley de Costas solo ampara el cierre en caso de inmatriculación (art. 15) y exceso de cabida (art. 16). La segunda inscripción a la que cierra el paso el artículo 36 del Reglamento no entra en ninguno de los dos casos y el amparo del artículo 10 de la Ley de Costas a que se acogió la sentencia de la Sala Tercera sobre el antiguo art. 35 es, a estas alturas, tras las sentencias de la misma jurisdicción sobre el Reglamento Hipotecario y Reglamento Notarial, de improbable repetición y nula virtualidad.

– La legislación registral derivada de la Ley 13/2015 crea un nuevo sistema de relación entre el RP y el Dominio Público (todo el dominio público, incluido el costero). El registrador pasa a controlar la no invasión del dominio público (incluso del no inscrito, aspecto este muy importante) en los casos de formación de nuevas fincas enumeradas en el artículo 9.b) que no llegarán a nacer registralmente si no cumplen las nuevas exigencias. En ningún caso se cierra el Registro a una segunda inscripción que no altere la descripción registral de la finca. Si invade el Dominio Público (sea o no costero) la Administración tiene que tramitar el procedimiento que permita rectificar o incluso cancelar la inscripción de que se trate.

Estamos hablando de seguridad jurídica, de reserva de ley, de jerarquía normativa, de principios esenciales de nuestra Constitución.

Acaba de publicarse la Ley contra la ocupación ilegal de viviendas. Aunque no se crea, en algunas playas tenemos ese problema, además bastante enquistado. Solo falta que cuando al propietario no inscrito (por impedirlo el art. 36) le abran la casa y acuda al juez los muy asesorados okupantes le opongan (nuevo apartado 1 bis del artículo 444 LEC) que no es el dueño. Que el dueño es el titular registral. O, aún peor, que es Dominio Público y carece de toda legitimación.

13 de junio de 2018

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

LIMITACIÓN TEMPORAL DEL PRIVILEGIO CONCURSAL DE LA AEAT

La S.T.S. (Sala Primera) 319/2018, de 30 de mayo de 2018 se ocupa por primera vez del alcance temporal del privilegio que el art. 55.1, párrafo 2º  L.C. concede a las ejecuciones administrativas y laborales ya iniciadas,  en caso de concurso.

A diferencia de las demás, estas ejecuciones no se interrumpen por la declaración de concurso. O, para ser más precisos, se interrumpen, pero si el juzgado concursal declara innecesarios los bienes embargados, pueden proseguir hasta que se aprueba el plan de liquidación.

En el pleito la AEAT discute una declaración de innecesidad que se ajusta al tenor literal de la Ley. El juzgado accede a declarar innecesarios los bienes embargados antes de la declaración admitiendo que prosiga la ejecución hasta la aprobación del plan.

La AEAT se opone a que se consigne en la resolución judicial esta limitación temporal porque estima que no le va a dar tiempo a concluir la ejecución administrativa, sujeta a trámites y plazos ineludibles.

El TS considera acertada la sentencia combatida. Viene a decir que si la declaración de innecesidad se obtiene en un momento en el que en el concurso está próxima la apertura de la fase de liquidación no tendrá utilidad porque no dará tiempo a realizar el bien que entrará en el plan y se liquidará conforme al mismo:

la interpretación que ahora ratificamos del art. 55.1 LC da lugar a que las ejecuciones administrativas o laborales en las que se hayan embargado bienes y derechos del concursado antes de la declaración de concurso, puedan continuar si desde el principio se declara que estos bienes no son necesarios. En estos casos es lógico que si al tiempo de aprobarse el plan de liquidación la ejecución está prácticamente concluida o muy avanzada, por ejemplo, ya se han publicado los anuncios de subasta del bien o derecho embargado, no se interrumpa con dicha aprobación del plan de liquidación.

El problema real o práctico de que no salga a cuenta continuar la ejecución aflora en supuestos como el presente, en que inicialmente el juez mercantil declara que esos bienes son necesarios para la continuación de la actividad económica del deudor y es más tarde, cuando el informe de la administración concursal opta por la liquidación, cuando se pide la declaración de bienes no necesarios. Esa petición, por su proximidad al momento preclusivo de la aprobación del plan de liquidación, no debiera realizarse y, de hacerse, es lógico que el juzgado advierta que la posibilidad de ejecutar al margen del concurso está afectada por ese límite temporal, por lo que apenas dará tiempo a iniciar o reanudar la ejecución separada. El absurdo que se denuncia de la imposibilidad material de cumplir con la ejecución no deriva tanto de la interpretación estricta realizada por el juzgado, como de la opción realizada por la AEAT de volver a pedir la declaración de bien no necesario en un momento próximo a la apertura de la liquidación y la aprobación del plan de liquidación”.

Esto es lo esencial y decisivo. Puede sorprender que admita que continúe la ejecución separada cuando están publicados los anuncios aunque no se haya celebrado la subasta, no deja de ser una manifestación de la flexibilidad con que interpretan los tribunales la legislación concursal.

Hay otras dos  declaraciones de  interés:

(i) «Es muy importante advertir que el derecho de ejecución separada del concurso que se contiene en el párrafo segundo del art. 55.1 LC no comporta ninguna preferencia de cobro. En aquellas ejecuciones, ya sean judiciales laborales o administrativas, después de la declaración de concurso sigue operando el orden de prelación de créditos concursal, el derivado de la clasificación de créditos. Eso sí, la administración concursal debe hacerlo valer a través de la correspondiente tercería de mejor derecho, que se resolverá con arreglo a las normas concursales. En este contexto, resulta razonable que si finalmente se opta por la liquidación, en la medida de lo posible, esta sea universal y afecte a todos los bienes y derechos del concursado que todavía no hayan sido realizados, pues de esa forma se facilita mejor la aplicación de la par condicio creditorum , representada por el orden de prelación de créditos de ese concreto concurso».

(ii) «Este tratamiento no es totalmente coincidente con el de la ejecución de las garantías reales, que confieren un privilegio especial, con la consiguiente preferencia de cobro respecto de la realización de ese bien, pues es en atención a esta preferencia que los arts. 56 y 57 LC les confieren un régimen distinto. Y el propio apartado 4 del art. 55 LC advierte lo siguiente:

«Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establecido en esta ley para los acreedores con garantía real».

En particular esta segunda precisión es importante desde el punto de vista registral. Quiere decir (así me lo parece al menos) que la declaración de innecesidad concedida para continuar o iniciar una ejecución hipotecaria sobre bienes concursales (artículo 56 L.C.) no tiene límite temporal y, por ello, la aprobación del plan de liquidación en nada afecta a las ejecuciones separadas siempre que en el procedimiento se haya hecho valer tempestivamente la declaración del juzgado concursal.

14 de junio de 2018

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

22 DE JUNIO DE 2018

 

COMPROBACIÓN DE VALORES

La STS. núm. 843/2018 dela Sección 2ª, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 23 de mayo de 2018, que acompaño, tiene notable importancia en relación con el procedimiento de comprobación de valores al suponer una revisión en profundidad de la doctrina sentada por  dos sentencias de la misma sala  de 6 de abril de 2017 de las que la de ahora se aparta  porque  «no sólo arrumba años de jurisprudencia aquilatada caso a caso, en interés de los derechos y garantías del contribuyente, sino que tenía vocación de constituirse en el nuevo paradigma o referencia para cualquier actividad similar que emprendieran, por vía reglamentaria, otras comunidades autónomas..» (F.D. Tercero.3.2.letra h).

Transcribo íntegro el F.D. Sexto, que sirve de resumen y permite comprender la transcendencia de este pronunciamiento:

SEXTO

.- Contenido interpretativo de esta sentencia.

Con arreglo a lo que establece el artículo 93.1 LJCA , procede, en función de todo lo razonado precedentemente, responder a las cuestiones suscitadas en el auto de admisión.

A.- La primera cuestión consiste en «determinar si la aplicación de un método de comprobación del valor real de transmisión de un inmueble urbano consistente en aplicar de un coeficiente multiplicador sobre el valor catastral asignado al mismo, para comprobar el valor declarado a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, permite a la Administración tributaria invertir la carga de la prueba, obligando al interesado a probar que el valor comprobado obtenido no se corresponde con el valor real».

La respuesta a esa primera pregunta exige que transcendamos de los literales términos en que ha sido formulada, lo que resulta imprescindible para satisfacer el propósito legal de formar jurisprudencia sobre la aplicación del método legal de comprobación del artículo 57.1.b) LGT, consistente en la estimación por referencia a los valores que figuren en los registros oficiales de carácter fiscal, aquí los que figuran en el Catastro Inmobiliario. A tal efecto, la respuesta es la siguiente:

1) El método de comprobación consistente en la estimación por referencia a valores catastrales, multiplicados por índices o coeficientes ( artículo 57.1.b) LGT ) no es idóneo, por su generalidad y falta de relación con el bien concreto de cuya estimación se trata, para la valoración de bienes inmuebles en aquellos impuestos en que la base imponible viene determinada legalmente por su valor real, salvo que tal método se complemente con la realización de una actividad estrictamente comprobadora directamente relacionada con el inmueble singular que se someta a avalúo.

2) La aplicación del método de comprobación establecido en el artículo 57.1.b) LGT no dota a la Administración de una presunción reforzada de veracidad y acierto de los valores incluidos en los coeficientes, figuren en disposiciones generales o no.

3) La aplicación de tal método para rectificar el valor declarado por el contribuyente exige que la Administración exprese motivadamente las razones por las que, a su juicio, tal valor declarado no se corresponde con el valor real, sin que baste para justificar el inicio de la comprobación la mera discordancia con los valores o coeficientes generales publicados por los que se multiplica el valor catastral.

4) El interesado no está legalmente obligado a acreditar que el valor que figura en la declaración o autoliquidación del impuesto coincide con el valor real, siendo la Administración la que debe probar esa falta de coincidencia.

B.- La segunda cuestión se formula así: «determinar si, en caso de no estar conforme, el interesado puede utilizar cualquier medio de prueba admitido en Derecho o resulta obligado a promover una tasación pericial contradictoria para desvirtuar el valor real comprobado por la Administración tributaria a través del expresado método, habida cuenta de que es el medio específicamente regulado para cuestionar el valor comprobado por la Administración tributaria en caso de discrepancia».

En armonía con una reiterada y constante jurisprudencia de este Tribunal Supremo, la respuesta a tal pregunta debe ser la siguiente:

1) La tasación pericial contradictoria no es una carga del interesado para desvirtuar las conclusiones del acto de liquidación en que se aplican los mencionados coeficientes sobre el valor catastral, sino que su utilización es meramente potestativa.

2) Para oponerse a la valoración del bien derivada de la comprobación de la Administración basada en el medio consistente en los valores catastrales multiplicados por índices o coeficientes, el interesado puede valerse de cualquier medio admisible en derecho, debiendo tenerse en cuenta lo respondido en la pregunta anterior sobre la carga de la prueba.

3) En el seno del proceso judicial contra el acto de valoración o contra la liquidación derivada de aquél el interesado puede valerse de cualesquiera medios de prueba admisibles en Derecho, hayan sido o no propuestos o practicados en la obligatoria vía impugnatoria previa.

4) La decisión del Tribunal de instancia que considera que el valor declarado por el interesado se ajusta al valor real, o lo hace en mayor medida que el establecido por la Administración, constituye una cuestión de apreciación probatoria que no puede ser revisada en el recurso de casación.

C.- Finalmente, consideramos que la respuesta a la tercera pregunta, consistente en «determinar si puede ser considerado como precio medio de mercado del inmueble urbano transmitido, que refleja su valor real, el precio satisfecho por el adquirente en una situación puntual y excepcional en el mercado local» , resulta innecesaria, no sólo porque esa valoración se sitúa igualmente en el terreno de la valoración probatoria, sino porque, además, debe entenderse ya contestada en las respuestas a las preguntas anteriores».

22 de junio de 2018

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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SECCIÓN JURISPRUDENCIA

SECCIÓN PRÁCTICA

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Crónica Breve de Tribunales-3. Por Álvaro Martín.

Atardecer en La Manga del Mar Menor (Murcia). Por María Isabel Lapuente.

CONCURSO DEL PERMUTANTE DE VUELO

Crónica Breve de Tribunales-2. Por Álvaro Martín.

 

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 2

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

 

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

LOS SOCIOS DECIDEN CUANTO COBRAN TODOS LOS CONSEJEROS SEGÚN EL TRIBUNAL SUPREMO

En la sentencia 98/2018 de 26 de febrero de 2018, ECLI: ES:TS:2018:494, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo declara ajustada a derecho la calificación negativa del Registro Mercantil de Barcelona respecto del apartado de los estatutos de una sociedad limitada presentados a inscripción en que se dice que el cargo de administrador es gratuito y, al mismo tiempo, que, de existir consejo de administración, este puede acordar la remuneración que estime conveniente para los consejeros por las funciones ejecutivas que se les encomienden “sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios. Enlace a la sentencia.

Se trata de resolver si, a partir de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, el legislador se ha decantado por admitir la coexistencia de una dualidad de regímenes retributivos de los administradores en las sociedades de capital españolas (no son objeto de estudio las cotizadas): uno para los administradores únicos, solidarios, mancomunados y consejeros sin funciones ejecutivas, que estaría sometido a los requisitos y exigencias previstos en los nuevos artículos 217, 218 y 219 del Texto Refundido; otro para los consejeros-delegados o con funciones ejecutivas cuya retribución sería decidida por el consejo de administración y plasmado en el contrato escrito a que se refiere el artículo 249.3 y 4 del mismo Texto Refundido.

La sentencia hace historia de la jurisprudencia sobre esta cuestión, explicando que antes de la reforma de 2014 (LSA, LSRL y TRLSC/2010) la Sala ha mantenido un tratamiento unitario respecto de la remuneración del administrador (STS. 18 de junio de 2013 ECLI:ES:TS:2013:3443) que, y en esto radica la importancia de la sentencia, no considera obligado rectificar después de la importante reforma del régimen legal y sin que a ello obste la inclusión en el artículo 217 de un novedoso número 2 que comienza diciendo: “2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales” que, junto con la regulación de los números 3 y 4 del artículo 249, había sido considerado por los partidarios de un tratamiento dual como argumento decisivo.

Entre estos partidarios se cuenta precisamente la Sección 15ª de la A.P. Barcelona que, en su sentencia 295/2017 de 30 de junio (ECLI:ES:APB:2017:5446), aun reconociendo que la cuestión suscita serias dudas de derecho, se muestra partidaria de seguir la opinión de un sector relevante de la doctrina y de la Dirección General de los Registros y del Notariado (con extensa transcripción de la Resolución de 17 de junio de 2016, B.O.E 21 julio 2016). Resuelve por ello que “la nueva regulación consagra un diferente régimen retributivo; uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta del artículo 217.2º de la LSC; y otro para los consejeros ejecutivos, que queda al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3º. En definitiva, la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no se sometería a las exigencias de los estatutos ni estaría condicionada a lo acordado por la junta general.

La STS. 98/2018 casa esta sentencia, pese a reconocer y subrayar su rigor y claridad y confirma la del Juzgado Mercantil y con ella la calificación registral y, con una extensa argumentación, resuelve que la Ley 31/2014 estructura la remuneración de los administradores en tres niveles de carácter acumulativo, no alternativo : (i) el primero es el de los estatutos sociales en los que necesariamente debe constar el carácter gratuito o remunerado y, en este caso, concepto o conceptos retributivos a percibir por todos, sin excepción; (ii) el segundo, el de los acuerdos de la Junta que fija el máximo de remuneración anual para todos, sin excepción y (iii) el tercer nivel es el de las decisiones de los propios administradores sobre la distribución entre ellos de la retribución acordada por la junta dentro del marco estatutario, en el que se enmarca, en caso de consejo de administración, el contrato que necesariamente se debe firmar con el consejero delegado o con el consejero a quien se atribuyan funciones ejecutivas, afirmando la sentencia que en este tercer escalón se debe reconocer un ámbito de autonomía en cuanto a las condiciones de este contrato para que permita adecuar las retribuciones a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general pero que se debe compatibilizar con las garantías que para los socios supone que no deben ser sorprendidos con remuneraciones desproporcionadas no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.

Conclusión: si el legislador considera necesario que cambien las sentencias el texto de la reforma no debe prestarse a interpretaciones. Debe quedar absolutamente claro que ha decidido que cambie la jurisprudencia.

Sobrevuela, en todo caso, un concepto que cada día cobra mayor importancia: la transparencia como criterio interpretativo al servicio de la democratización de las instituciones.

5 marzo 2018

Ver Sentencia

 

CUOTA VARIABLE DE A.J.D. A CARGO DEL PRESTATARIO

Como defendí en ocasiones anteriores, amparándome en la autoridad del notario Joaquín Zejalbo, a quien notariosyregistradores acaba de conceder muy merecidamente, aunque haya tenido que ser a título póstumo, su Premio de 2018, el Tribunal Supremo, la Sala de lo Civil para ser más exacto porque la de lo Contencioso-Administrativo ya se había pronunciado, sanciona que aunque sea nula una condición general que impone al prestatario el pago de todos los impuestos asociados al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, ello no implica que sea el prestamista el que deba cargar con los impuestos que la legislación fiscal pone a cargo del prestatario, como sucede con la cuota variable de AJD.

Son dos las sentencias que acaban de publicarse, número 147 y 148/2018, llevan fecha 15 de marzo, ambas del Pleno y con el mismo contenido, por lo que sientan jurisprudencia. Adjunto la primera.

Entre otras declaraciones dicen:

2.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

21 de marzo de 2018

Ver Sentencias: 147/2018 y 148/2018

 

HIPOTECA UNITARIA Y CONCURSO DEL CONDUEÑO

30 DE MAYO DE 2018

Nos ha tenido entretenidos a algunos registradores el caso de un préstamo hipotecario, se supone que concedido solidariamente a un matrimonio casado en régimen de separación de bienes, con una garantía que recae sobre la finca entera, no sobre la mitad indivisa que cada cónyuge tiene inscrita, hipoteca ésta unitaria que permite el artículo 217 del Reglamento Hipotecario y cuya utilidad es evidente porque faculta, en caso de impago, para subastar la finca entera, no cuotas indivisas, que siempre valdrán menos.

La cuestión sometida a debate fue un documento en el que el juzgado concursal adjudica la finca entera al acreedor hipotecario, haciendo constar que el copropietario no concursado ha sido notificado de la realización de la finca sin que se hayan desconocido sus derechos.

Es evidente que si en estos casos de hipoteca unitaria uno de los copropietarios es declarado en concurso el tratamiento de la realización del bien plantea la difícil armonización del derecho del acreedor a que se venda toda la finca con la titularidad de una mitad indivisa a favor de quien no está concursado y, por tanto no se puede incluir en la masa activa. Problema de juez competente, de procedimiento adecuado, de no causar indefensión ni al copropietario ni al acreedor.

Como es lógico ha habido disparidad de criterios. He reescrito para NYR un resumen de mis últimas intervenciones en nuestro foro colegial. Empiezo comentando la eventual asimilación del copropietario no concursado con el hipotecante por deuda ajena en caso de concurso del deudor principal:

Repasando el Manual de Buenas Prácticas Concursales y Registrales que escribimos en Murcia un grupo de interesados en la materia, dedicamos al asunto el apartado «Deuda concursal garantizada con bien de tercer poseedor o hipotecante no deudor», pág. 218 y ss.) en el que nos decantamos por la doctrina de que en ese caso solo cabe ejecución extraconcursal por falta de competencia del juez del concurso, con la particularidad de que en este procedimiento el crédito no tiene carácter privilegiado porque se sobreentiende que el artículo 90.1.1º L.C. exige la coincidencia entre deudor concursado y titular del bien sobre el que recae la garantía como condición para reconocer el privilegio. He encontrado un auto, que acompaño, de la AP Barcelona (sección 15ª) de 18 de mayo de 2009 (enlace al auto) que tiene el valor añadido de que su ponente fue Don Ignacio Sancho Gargallo, autor en los últimos años de algunas de las más importantes sentencias en materia concursal de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Este auto lo transcribimos en parte en el manual (pág. 129) para justificar la posibilidad conceptual de que se pueda eludir el vencimiento anticipado derivado de la apertura de la fase de liquidación para habilitar la venta con subrogación como fórmula admisible en el plan (art. 155.3 LC). 

Pero, además, el caso tiene esta particularidad: se trata del concurso del marido que tiene inscrita la mitad indivisa de la finca y dos hipotecas que recaen sobre la totalidad, estando al corriente de pago porque la esposa, titular de la otra mitad, se hace cargo de toda la deuda.

Dice el FD. Primero: «El Juez del concurso, en su auto ahora recurrido, parte de la consideración de que la declaración de concurso supone el vencimiento de todas las deudas pendientes, entre las que se encuentra en nuestro caso el préstamo hipotecario, aunque las cuotas vencidas hayan sido objeto de pago puntual. También entiende que la finca debe salir a subasta en su totalidad, porque la ley concursal no distingue, y con ella hacer pago al acreedor hipotecario.

El auto es recurrido por el concursado al entender que la declaración de concurso tan sólo afectó a la mitad indivisa de la que es titular el concursado, pero no a la otra mitad titularidad de su mujer, y que, por lo tanto, en fase de liquidación no puede salir a subasta toda la finca, ni resulta procedente vencer anticipadamente un préstamo hipotecario, respecto del cual es codeudor el concursado, y que hasta la fecha se estaban pagando sus cuotas».

El auto da la razón al concursado porque «Si operáramos de otro modo, estaríamos lesionando de forma injustificada los derechos del otro copropietario, quien obligado solidariamente al pago del préstamo hipotecario, está interesado en su cumplimiento, como lo prueba el que estuviera al día en el pago de los aplazamientos vencidos. Además, como hemos argumentado, con la interpretación que sostenemos no se lesionan ni los derechos de los acreedores concursales, pues tienen derecho a cobrarse con la realización de los bienes y derechos de la masa activa, entre los que se encuentra la mitad indivisa de un bien hipotecado, pero no el bien propiamente dicho; ni tampoco los derechos del acreedor hipotecario porque, además de que ha manifestado interés en la continuación del contrato, pues prefiere su cumplimiento a su resolución y la realización de la garantía, en cualquier caso la venta de la mitad indivisa sobre el bien gravado no afectará a la integridad y efectividad de su derecho de garantía, sobre la que se proyecta su privilegio.”

Lo esencial de este auto es la consideración de que: 1) si el crédito es solidario; 2) el no concursado está pagando y 3) el acreedor hipotecario está conforme, el resultado es que no procede ni vencimiento anticipado ni liquidación concursal y que, por tanto en el caso objeto de nuestra atención tal vez no procedería inscribir la resolución del juzgado concursal que adjudica al acreedor la totalidad de la finca en pago de la deuda, aunque no sean las mismas circunstancias, porque ni el crédito parece que estuviera siendo pagado ni el acreedor hipotecario tenía interés en el mantenimiento del contrato.

Para terminar debe tenerse en cuenta la Res. 17 de mayo de 2018 que publica el BOE de 30 de mayo de 2018 y que deriva del mismo caso que dio lugar a la STS 625/2017, muy importante para la calificación registral. La Resolución acuerda la cancelación de la hipoteca que tantos procedimientos gubernativos y jurisdiccionales ha motivado pese a que la STS 625/2017 decidió que para cancelar esa hipoteca es necesario contar con el consentimiento del acreedor privilegiado y se sabe que ese consentimiento no se tiene, a la vista de la documentación acompañada:

“Por tanto, si en el procedimiento judicial se ha considerado que se habían cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificación que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario otorga a los registradores, el discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos.”

Mi opinión es que en el caso del que nació este comentario habrá que examinar qué intervención se dio al copropietario no concursado en el procedimiento que concluye con la adjudicación de toda la finca; si ese procedimiento le permitió defenderse sin restricciones; si su indiscutida titularidad de la mitad indivisa de la finca no es causa determinante de la incompetencia del juzgado concursal para disponer de ella y, por último, si se planteó en el concurso dicha eventual incompetencia y si se resolvió en términos que impida al registrador replantear la cuestión con una calificación negativa. De todas formas dudo de que el acreedor hipotecario se aquiete con la Resolución. Muy posiblemente vuelva el asunto a los tribunales.

12 de junio de 2018.

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«Entrada de los Reyes Catolicos en Murcia». Cuadro de Jose Maria Sobejano (1876).

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

 

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PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

UNA SENTENCIA PARA EL ROMANCERO

La STS Sala de lo Social 58/2018, de 25 de enero de 2018, se enfrenta con el muy delicado asunto de si cabe reconocer un matrimonio conforme al rito gitano, no seguido de inscripción en el Registro de Parejas de Hecho o de otorgamiento de documento público, como suficiente para reconocer pensión de viudedad a la esposa, concurriendo las siguientes circunstancias:

a) unión por el rito gitano en 1974

b) convivencia en el mismo domicilio hasta el fallecimiento del varón en 27/04/14

c) cinco hijos en común, en cuya inscripción en el Registro Civil figuran los padres como «solteros» o que el matrimonio de los padres «no existe», y los hijos – según los casos- como «naturales» o «extramatrimoniales»

d) en el Libro de Familia constan los progenitores como «solteros» y

e) la demandante y el fallecido no figuran inscritos como «pareja de hecho» en ningún Registro público.

El TSJ de Andalucía (Granada) había reconocido derecho a pensión. El INSS interpone recurso de casación para unificación de doctrina que resuelve  la Sala en pleno.

Es particularmente relevante la sentencia del TEDH de 8 de diciembre de 2009, su eventual aplicación al caso, opción del TSJ, o la imposibilidad de hacerlo por la diferencia de hechos concurrentes, que es lo que opina el TS.

La sentencia no reconoce el derecho a pensión. La mayoría razona, entre otros argumentos de evidente peso, que:

 «…las múltiples minorías étnicas y culturales existentes en nuestro país, cuya posible vulnerabilidad -similar a la del colectivo gitano, en mayor o menor grado- ciertamente puede obligar a alguna interpretación normativa tendente a su protección conforme a los criterios del TEDH, pero no puede llegar al extremo de excepcionar la aplicación de la ley en los múltiples aspectos en que pudiera reflejarse su diversidad étnico-cultural [matrimonio; familia; comportamiento social…], so pena de comprometer gravemente la seguridad jurídica y la uniformidad en la aplicación de aquélla -la ley-«.

La magistrada ponente no está de acuerdo con el sentir de sus compañeros (la sentencia la redacta otro magistrado) mientras que ella formula un voto particular al que se adhiere una compañera:

«…partiendo del fuerte arraigo de sus tradiciones y de la sólida estructuración de la comunidad gitana, intensamente ligada a la familia y al parentesco, cabe afirmar que, a partir de la unión de la pareja mediante el rito propio de su cultura -y acreditada indubitadamente la convivencia permanente desde ese momento hasta el fallecimiento del causante-, ninguna duda cabe que los convivientes gitanos sostienen la convicción de que su relación de pareja se desarrolla como si de un matrimonio se tratara, con independencia de la ineficacia jurídica de aquel rito.

Por ello, exigir en estos casos que la existencia de la pareja de hecho se acredite por la inscripción del registro de parejas se torna claramente redundante y, por ende, innecesaria, en la medida en que para la pareja gitana la aceptación de la llamada «ley gitana» les convierte, a su entender y al del resto de la comunidad en la que desarrollan su vida, en una unidad matrimonial no cuestionada como tal y, si cabe, con más fuerza«.

Pablo Milanés canta «Yo no te pido que me firmes diez papeles grises para amar». Tantos puede que no, pero, a los ojos de la ley paya, alguno habrían debido escribir los protagonistas de esta historia lorquiana.

24 de abril de 2018

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

Ver Sentencia

 

«PLEITOS TENGAS Y LOS GANES»

La sentencia de la Sección 4ª de la A.P. Murcia  núm. 383/2017, de 8 de junio, se enfrenta con una cuestión no resuelta antes por la jurisprudencia concursal, según el fundamento de derecho quinto.2, que aprecia la existencia de serias dudas de derecho.

Los apelantes (se identifican ficticiamente como Fernando y Tatiana, seguramente es un matrimonio extranjero) compraron en 2003 a una promotora una vivienda en una urbanización por la que  pagaron un precio algo superior a cien mil euros y  de la que tomaron posesión. No aparece el dato sobre si se escrituró e inscribió, supongo que sí.

En 2010 los compradores  demandaron a la promotora por error en la calificación urbanística del terreno, obteniendo en 2011 del JPI una declaración de nulidad con los efectos de recíproca devolución de cosa y precio,  cuya ejecución instaron y se acordó a finales del mismo 2011.

Pasaron cuatro años sin que los compradores recibieran un euro y en 2015 la promotora fue declarada en concurso. Pidieron que se les incluyera en la lista de acreedores, el AC así lo hizo pero en el activo incluyó la vivienda, contra lo que reaccionan promoviendo un incidente concursal  para separarla de la masa. En definitiva, alegan que, sin perjuicio de la anulación de la compraventa, siguen siendo dueños de la finca mientras no se les reembolse el precio o, cuando menos, tienen un derecho de mantenerse en su posesión (retención). En última instancia piden que se considere su  crédito contra la masa, no ordinario como constaba en la lista.

La sentencia, tras unas interesantes consideraciones sobre el procedimiento concursal (FD. 3º), dice en el FD. 4º que no: no son dueños porque consiguieron del JPI que anulara la compra, pasando a tener derecho a la restitución del precio con intereses (1303 C.Civil), que es un crédito concursal cuya satisfacción se rige por el principio de paridad de trato, debiendo entenderse que a la regla de cumplimiento recíproco y simultáneo del art. 1308 C.Civil le es aplicable  la suspensión del derecho de retención del artículo 59 bis L.C., que son supuestos asimilables.

En definitiva dice la sentencia que:

“Admitir la tesis del recurso (condicionar al pago total de su crédito la integración de la vivienda al concurso) implicaría otorgar una preferencia al crédito de los actores, sin cobertura legal, con quiebra de los derechos de los restantes acreedores”

Para concluir que:

“3.La falta de la condición de propietarios de los actores implica la desestimación de su recurso, que hace innecesario examinar los restantes argumentos expuestos en la oposición al recurso”.

Los compradores estarán pensando en qué hora se les ocurriría pedir la anulación. A mí me ha servido para entender por qué lo de «pleitos tengas y los ganes» se considera como una maldición.

25 abril 2018

Ver Sentencia

 

SABERLA PEDIR

Dicen los clásicos del foro que para ganar un pleito hay que cumplir tres condiciones: tener razón, saberla pedir y que te la quieran dar.

La Sentencia 151/2018 de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo,  de 15 de marzo de 2018, es un claro exponente de perder un caso por no saber articular un recurso de casación.

Se trataba de una clausula suelo inserta en préstamo hipotecario que para el JPI no era transparente, por lo que fue declarada nula con devolución por el banco de cantidades percibidas en exceso,  mientras  que la A.P. la  consideró válida, revocando la  sentencia de instancia.

El prestatario recurre en casación en un único motivo, en el que denunciaba la infracción de los arts. 3 , 5 y 7 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; de los arts. 8 , 20 , 59 , 60 , 61 , 63 , 65 , 67 , 80 a 83 y 85 a 90 del Real Decreto 1/2007 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias (TRLGCU); los arts. 1 , 5 , 7 , 8 , 9 , 10 y 23 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en relación con el art. 60 del TRLGCU.

Debió pensar el letrado que lo que abunda no daña, pero se equivocó.

El Supremo dice que ni se plantea considerar los argumentos del recurrente porque:

» 2.- La invocación simultánea de 28 preceptos supuestamente infringidos, pertenecientes a tres normas heterogéneas, de las cuales una es de naturaleza administrativa y otra (el TRLGCU) ni siquiera estaba en vigor cuando se firmó el contrato litigioso, provoca que el recurso sea inadmisible».

11 de abril de 2018

Ver Sentencia

 

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Nuevo Libro: Manual de buenas prácticas concursales y registrales

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Centro de Investigación de Derecho Registral (CIDRE-UAM). Concurso y Registro.

Centro de Investigación de Derecho Registral. Jornada sobre Concurso y Registro.

CENTRO DE INVESTIGACIÓN DE DERECHO REGISTRAL (CIDRE-UAM) 

REGISTRO Y CONCURSO: PROBLEMAS ACTUALES

 

Día y hora:

8 de junio. 18.00-20.00

 

LUGAR DE CELEBRACIÓN 

Colegio de Registradores de España. C/ Diego de León 21, 8ª Planta.

 

PONENTES:

Nuria Bermejo Gutiérrez. Profesora Titular de Derecho mercantil (Universidad Autónoma de Madrid).
Andrés Gutiérrez Gilsanz. Profesor Titular de Derecho mercantil (Universidad Rey Juan Carlos). Asociado Garrigues.
Álvaro José Martín Martín. Registrador Mercantil de Murcia.
Iván Heredia Cervantes. Profesor Titular de Derecho internacional privado (Universidad Autónoma de Madrid). Asociado Garrigues. Director del CIDRE.

 

INSCRIPCIÓN: 

La entrada al Seminario es libre, pero por razones de aforo se ruega inscribirse en la siguiente dirección: https://goo.gl/forms/6hUMMKNiiwKDNvNB2

 

OTROS EVENTOS, JORNADAS…

 Centro de Investigación de Derecho Registral (CIDRE-UAM). Concurso y Registro.

CONCURSO DEL PERMUTANTE DE VUELO

Prenda de créditos futuros y concurso de un club de fútbol.

 

PRENDA DE CRÉDITOS FUTUROS Y CONCURSO

RESEÑA STS 13 DE MARZO DE 2017

 

ÁLVARO MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR MERCANTIL DE MURCIA

   

La STS. número 180/2017, de 13 de marzo de 2017, que acompaño, vuelve a ocuparse (ya lo hizo en la STS. número 186/2016, de 18 de marzo de 2016) de la resistencia de la prenda sobre créditos futuros al concurso del deudor, entendiendo por tal que el crédito o créditos futuros sobre los que están constituidas las garantías nazcan gravados en el seno del concurso, pues, de no ser resistentes, al nacer después de la declaración se integrarían en la masa activa sin gravamen alguno.

El TS. reitera su doctrina sobre la interpretación del controvertido artículo 90.1.6º Ley Concursal en la redacción anterior a la Ley 40/2015, en definitiva sanciona que en dicho artículo se regulaba la prenda constituida sobre créditos futuros, no a favor de créditos futuros, como había interpretado el Juzgado Mercantil y confirmado la Audiencia. Con ello la AEAT ve estimadas sus pretensiones en lo sustancial, reconociéndose el carácter especialmente garantizado de su crédito.

Hay, no obstante, un par de reflexiones que se pueden hacer a partir de esta sentencia:

La primera es que no toda prenda sin desplazamiento sobre créditos futuros, admitida con carácter general en la nueva redacción del artículo 54 LHMPSD es resistente al concurso. Solo lo será si al tiempo de la declaración del concurso ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la prenda y, por ello, la sentencia analiza crédito por crédito posterior a la declaración cuáles nacieron gravados y cuáles no, lo que no es sencillo pues, tratándose de un Club de Fútbol, aparecen gravados derechos derivados de quinielas, de fichajes, devoluciones de impuestos, explotación de locales y otros.

La segunda es que la coexistencia de dos posibilidades de prenda sobre créditos futuros (la ordinaria y la prenda sin desplazamiento) que recoge el fundamento jurídico 10, último párrafo, no deja de suscitar fuertes reparos en términos de seguridad jurídica. Del fundamento jurídico segundo, apartado 6 de la sentencia se deduce que el deudor alegó que cuando se constituyen las prendas sin desplazamiento ya se habían gravado los mismos derechos (se entiende que mediante prenda ordinaria en escritura pública).

La reacción del TS es muy seria: “Tampoco pueden aceptarse, para desestimar el recurso, las alegaciones de hechos ilícitos, que podrían incluso ser constitutivos de delito, que se alegan por el Club…, como es que cuando constituyó ciertas garantías en favor de la AEAT, el Club… dispuso, como si estuvieran libres de carga, de derechos que se encontraban ya gravados. Nadie puede alegar en su favor su propia conducta ilícita. Más aún cuando se reconoce que puede llegar a constituir una infracción de naturaleza penal, lo que determina que deba deducirse testimonio al Ministerio Fiscal”.

La Ley Concursal admite ahora que la prenda sobre créditos futuros se constituya en documento público o que, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente (artículo 90.1. 6º b). Con esta redacción se facilita sobremanera el fraude del deudor. Antes de acudir a deducir testimonios para el Ministerio Fiscal debería reconocerse que la única forma de evitar con ciertas garantías que se defrauden los legítimos intereses de los acreedores es exigir siempre que este tipo de prendas se constituyan como prendas sin desplazamiento de la posesión, máxime habiéndose modificado la Ley HMPSD precisamente para que se pueda verificar.

Murcia, 26 de abril de 2017

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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STS 13 DE MARZO DE 2017

LEY CONCURSAL

REDACCIÓN ANTERIOR DEL ART. 90 LEY CONCURSAL

ARTÍCULO SOBRE PRENDA DE CRÉDITOS Y CONCURSO DE JAVIER GÓMEZ GÁLLIGO EN LA RCDI

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Prenda de créditos futuros y concurso de un club de fútbol.

Acto Oficial en Cartagena en homenaje a los Héroes de la Marina (19/03/2017). Por JFME.

CONCURSO DEL PERMUTANTE DE VUELO

Concurso del Permutante de Vuelo

CONCURSO DEL PERMUTANTE DE VUELO

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

 

ESQUEMA DEL TRABAJO:

Planteamiento

FASE COMÚN

PRIMERO. La contraprestación de la entrega del solar se ha configurado como una obligación personal del permutante.

Opciones del Acreedor:

SEGUNDO. La contraprestación de la entrega del solar se ha configurado como una obligación del permutante que goza de garantía real por haberse pactado la resolución del contrato en caso de incumplimiento, constando en el RP inscrita dicha condición en el folio de la finca que le acredita como propietario del solar.

1.- Equiparación jurisprudencial a la compraventa con precio aplazado garantizada con condición resolutoria inscrita.

2.- Escenarios posibles.

FASE DE LIQUIDACIÓN

PRIMERO. Crédito del acreedor no garantizado.

SEGUNDO. Crédito del acreedor garantizado con condición resolutoria inscrita.

1.- Realización de la finca.

2.- Sistema alternativo

Textos legales

Enlaces

 

PLANTEAMIENTO:

Parto de un supuesto sencillo tomado de una de las sentencias del TS derivadas del concurso de MARTINSA FADESA: una persona (a quien identifico como el acreedor) transmite y entrega un solar a otra persona (a quien llamo el permutante) a cambio de que este le entregue en un plazo determinado dos pisos y un local comercial que está previsto formen parte del edificio a construir sobre dicho solar.

Estando pendiente el cumplimiento de la obligación de entrega del permutante éste es declarado en concurso de acreedores.

 Me centro en las fases común y de liquidación, distinguiendo según que se haya garantizado o no registralmente la prestación del permutante y según que el acreedor pida el cumplimiento o la resolución del contrato.

Aunque sigo las pautas del Manual de Buenas Prácticas Concursales y Registrales que, patrocinado por el CGPJ y por el Colegio de Registradores y editado por THOMSON REUTERS, acabamos de presentar en Murcia, lo que sigue es de mi exclusiva responsabilidad.

Todo lo más se puede considerar un borrador de posible incorporación a una futura revisión del manual, una vez sea discutido y, seguramente, modificado en profundidad en función de los criterios de los magistrados, letrados de la Administración de Justicia y compañeros registradores que integran la comisión redactora.

 

FASE COMÚN

Hay que distinguir según se haya configurado la prestación del después concursado como una obligación personal o se haya garantizado con condición resolutoria inscrita:

PRIMERO. La contraprestación de la entrega del solar se ha configurado como una obligación personal del permutante.

Por tanto en la inscripción del Registro de la Propiedad (en lo sucesivo RP) consta exclusivamente la transmisión de la propiedad a favor del después concursado.

Los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal (en lo sucesivo LC) regulan los efectos del concurso en relación con los contratos en los que el concursado es parte.

Opciones del acreedor:

1.- Exigir el cumplimiento (art. 61 LC).

Supone que el acreedor, que está al corriente de sus obligaciones por haber cumplido íntegramente su prestación o la parte a que estuviera obligado al tiempo de declararse el concurso, quiere que el concursado le entregue los dos pisos y el local comercial a que se había comprometido.

En este caso el contrato se mantiene (se haya producido o no algún incumplimiento por el permutante). El concursado debe concluir y entregar la obra a que se había comprometido y el acreedor recibir las fincas. Si no lo hace cabe pedir el cumplimiento al Juzgado en el que se tramita el concurso (en lo sucesivo JC), que puede ser un Juzgado Mercantil o un Juzgado de Primera Instancia (en lo sucesivo JPI), según la personalidad del concursado.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (en lo sucesivo JP) sanciona:

a) La equiparación de la compraventa con precio aplazado, siendo concursado el vendedor, con la permuta de suelo por vuelo en que entra en concurso el adquirente del solar.

 Al admitir la JP esta equiparación en el caso de haberse pactado condición resolutoria, según resulta, entre otras de la STS. Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 66/2015 de 24 febrero. ECLI: ES: TS: 2015:561. RJ\2015\696, que se transcribe por extenso en el apartado SEGUNDO, con mayor razón debe aceptarse si no se pactó porque siendo de interpretación restrictiva los supuestos de aplicación de privilegios concursales es mucho más complicado admitir una equiparación que amplíe la lista de créditos del art. 90.1.4º LC que la que carece de dicho efecto, ya que tanto de la compraventa como de la permuta nacen obligaciones personales perfectamente encuadrables en el artículo 61 LC.

b) Y que si el acreedor está al corriente de sus obligaciones al declararse el concurso (lo está puesto que entregó el solar) el concursado debe cumplir la suya en los términos pactados (lo mismo sucede si el acreedor tiene alguna obligación no exigible todavía al tiempo de la declaración).

Cabe traer aquí a colación la sentencia núm. 525/2016 Sala I TS dictada en un supuesto en que el acreedor tenía pendiente parte de su contraprestación.

 La razón por la que considero equiparable este supuesto al de no existir obligación pendiente del acreedor es que, a diferencia de lo que sucede si se reclama la resolución contractual, si se pide el cumplimiento el TS solo supedita la viabilidad de la acción a que el acreedor esté al corriente de sus obligaciones, según resulta con toda claridad de dicha sentencia:

STS. Sala de lo Civil núm. 525/2016 de 22 de julio de 2016. ECLI: ES: TS: 2016:3732. RJ 2016\3220.

  1. Estimación del motivo. Conviene advertir que los dos contratos de compraventa de vivienda estaban pendientes de cumplimiento cuando la promotora vendedora (Logaher) fue declarada en concurso de acreedores, a principios de 2008. La fecha prevista para la terminación de las viviendas, el 31 de agosto de 2008, era posterior a la declaración de concurso. Razón por la cual, se encontraban afectados por el art. 61.2 LC. Se trataba de dos contratos con obligaciones recíprocas, pendientes de cumplimiento por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso: la compradora, parte in bonis, tenía pendiente pagar 89.000 euros por la primera vivienda (4-D), y 79.000 euros por la segunda (2-A); y la concursada la entrega de las dos viviendas. Conforme a la estipulación segunda, la finalización de las obras estaba prevista el 31 de agosto de 2008; la entrega de las llaves y la firma de la escritura pública de compraventa estaban previstas una vez obtenidos los preceptivos permisos por parte del Ayuntamiento de Arona. Y, en concreto, en la estipulación tercera se había convenido: “el plazo para la firma de la escritura pública ante notario y entrega de llaves será el de un mes a partir de que la citada compradora reciba notificación fehaciente de la vendedora». En la instancia, ha quedado acreditado que, a pesar del tiempo transcurrido desde la terminación de las obras, la vendedora no había requerido a la compradora para la elevación a escritura pública de los dos contratos de compraventa. La demanda no había pedido la resolución del contrato al amparo del art. 1124 CC, sino que ejercitaba una acción de cumplimiento contractual. Si las obras debían estar terminadas el 31 de agosto de 2008, y no se niega que en ese momento ya se había otorgado el certificado final de obras (el 13 de julio de 2008), desde entonces hasta que el comprador requirió al vendedor para cumplir con el contrato y otorgar la escritura de compraventa, los días 22 de febrero y 3 de marzo de 2011, había transcurrido tiempo razonable para que el vendedor, de acuerdo con lo pactado, hubiera logrado las licencia administrativas y requerido al comprador para otorgar la escritura pública de compraventa. Si después de haber transcurrido más de dos años y medio desde que se terminaron las obras, el vendedor no había cumplido con su obligación de propiciar el cumplimiento del contrato y su formalización en escritura pública, la compradora demandante estaba legitimada para reclamarlo, esto es, para pedir la entrega de la vivienda y la elevación a público del contrato privado. Estaba legitimada porque había cumplido con los pagos anticipados previstos en el contrato, y el resto del precio se había convenido que fuera pagado en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Aunque el incumplimiento del contrato por parte del vendedor, en este caso, no haber puesto a disposición de la compradora la vivienda con las preceptivas licencias administrativas, concede a la parte compradora legitimación para pedir la resolución del contrato o su cumplimiento, así como la indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1124 CC, esto no significa que para ejercitar la acción de cumplimiento contractual haya que acreditar un incumplimiento grave y esencial de las prestaciones del vendedor. Basta con que la obligación del vendedor sea exigible, que en este caso lo era, para que pueda pedirse, como se hizo en la demanda, el cumplimiento, sin perjuicio de que ello lleve consigo también, por parte del comprador, el pago de la parte del precio pendiente.
  1. Consecuencias de la estimación del recurso. Estimado el recurso de casación, asumimos la instancia. Mantenemos la decisión del tribunal de apelación de estimar el recurso de Logaher porque la sentencia de primera instancia incurrió en incongruencia al acordar la resolución del contrato sin que esta pretensión hubiera sido solicitada por las partes. En la medida en que la impugnación de la administración concursal también se fundaba en la incongruencia de la sentencia, también procede estimarla en parte. Conforme a lo argumentado en el apartado 2, entendemos que la demandante compradora (Valle Zahara) estaba legitimada para exigir el cumplimiento del contrato, porque había cumplido sus obligaciones hasta en ese momento, al haber pagado los fraccionamientos que hasta entonces le eran exigibles, y era exigible la obligación de la demandada vendedora (de entrega de las viviendas y otorgamiento de la escritura pública). En consecuencia, condenamos a las demandadas a la entrega de las dos viviendas objeto de las compraventas y al otorgamiento de la escritura pública, sin perjuicio de la obligación de la demandante de pagar la parte del precio que resta por ser abonada [89.000 euros por la primera vivienda (4-D), y 79.000 euros por la segunda (2-A)].

No obstante, la declaración de concurso tiene la virtualidad de permitir al deudor o al AC pedir la resolución de la permuta por ser conveniente para el concurso, lo que implica devolver el solar al acreedor con las compensaciones que acuerde el JC al resolver el incidente que prevé el art. 61.2.pº 2.LC.

 Si la acción de cumplimiento se empezó a ejercitar antes de la declaración de concurso, por aplicación del art. 51 LC continua tramitándose ante el JPI pero aun en el caso de que se obtenga una sentencia favorable al acreedor como la ejecución corresponde al JC según el art. 53 LC parece que siempre cabrá la posibilidad de que se sustituya el cumplimiento por la resolución en interés del concurso.

Inscripción registral:

Si se cumple el contrato, sea voluntariamente, sea porque el JC lo acuerda a instancia del acreedor, el concursado transmite los dos pisos y el local, mediante la correspondiente escritura pública y contra el abono de las cantidades que procedan por el acreedor (en nuestro caso ninguna).

 El deudor no puede actuar sin intervención del AC o debe ser sustituido por el mismo, según sea el régimen de restricción de su capacidad acordado por el JC de conformidad con el art. 40 LC, si lo hace lo otorgado no tendrá acceso registral mientras no sea confirmado o convalidado, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme de acuerdo con el último párrafo de dicho artículo. Por otro lado, el cumplimiento voluntario se ve facilitado al admitir el artículo 43.3 LC la transmisión de bienes o derechos del concursado sin necesidad de autorización judicial cuando se trate de actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Respecto de las anotaciones de embargo que hayan podido practicarse sobre los dos pisos y el local antes de la declaración de concurso solo se cancelan si el JC lo acuerda de acuerdo con el art. 55.3 LC.

Y si existen hipotecas constituidas por el permutante antes de ser declarado en concurso (se supone) sobre los dos pisos y el local que haya atribuido carácter privilegiado al crédito respectivo en el concurso, la transmisión de las fincas supone que deja de tener tal carácter de privilegiado, aunque subsista la hipoteca:

 Cabe:

– que el acreedor de la prestación subordinada se subrogue en la obligación personal garantizada con la hipoteca por haberse previsto así desde el principio (no fue así en nuestro caso) o por aceptarlo como mal menor. La consecuencia es que el crédito se excluye de la masa pasiva. Esta subrogación precisará, además, del consentimiento del acreedor hipotecario (art. 155.3 LC) salvo la excepción del artículo 149.2. b) LC en caso de unidad productiva.

– que se le transmitan las fincas sin subrogarse pero con subsistencia de la hipoteca, al no darse el supuesto previsto en el artículo 149.5 LC que habilita al JC para ordenar la cancelación. En este caso el acreedor está expuesto a que el titular del crédito hipotecario ejecute la hipoteca en el JPI competente y en cualquier momento. No es de aplicación lo dispuesto en el art. 56.3 LC porque al haber salido regularmente las fincas del patrimonio del concursado, es decir, de la masa activa, quedan definitivamente excluidas de la futura liquidación concursal.

Esta consecuencia no puede sorprender. Es el régimen aplicable aunque no haya concurso si el permutante hipotecó el solar a espaldas del acreedor (recuérdese que con arreglo al artículo 27 LH no cabe inscribir una eventual prohibición de hipotecar). Aunque no sea declarado en concurso el permutante, si el acreedor opta por recibir la contraprestación tendrá que afrontar el riesgo de una eventual ejecución que inste el acreedor hipotecario.

 

2.- Exigir la resolución (art. 62 LC).

Debe recordarse que, según la jurisprudencia, la permuta de suelo por vuelo se equipara a la compraventa con precio aplazado.

El artículo 62 LC regula la resolución contractual a instancia del acreedor del concursado dentro del concurso mediante el planteamiento de un incidente concursal.

 Se dicta para todo caso de obligación recíproca sin referencia expresa al carácter privilegiado o no del crédito y distingue según que éste sea de tracto único o de tracto sucesivo y según que el incumplimiento del permutante se haya producido antes o después de la declaración de concurso.

 2.1. La permuta de suelo por vuelo es, a efectos concursales, un contrato de tracto único:

STS. Sala de lo Civil, Sección 1ª. Sentencia núm. 505/2013 de 24 julio ECLI: ES: TS: 2013:4091 RJ\2013\5204.

En las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo, con ocasión de una controversia sobre la resolución de sendos contratos de suministro de energía eléctrica, no dudamos en calificar aquellos contratos de «contratos de tracto sucesivo». En aquellas sentencias partimos de una caracterización doctrinal de los contratos se tracto sucesivo, como aquellos en que «un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes».

De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato.

Mientras que en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un sólo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no. Los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como en la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de tracto único, a los efectos del ejercicio de la facultad resolutoria dentro del concurso por incumplimiento.

En nuestro caso, no existe duda de que el contrato de compraventa concertado entre las partes, al margen de que se hubiera diferido en el tiempo el cumplimiento de las prestaciones a que obligaba a una y otra parte, es de tracto único.

2.2. La permuta solo se resuelve si el incumplimiento fue posterior a la declaración de concurso.

Según la misma sentencia si el incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso y, añado yo, la resolución no está garantizada mediante condición resolutoria inscrita, el JC no admitirá la pretensión resolutoria del acreedor.

Solo debe atender, como vimos en el apartado anterior, la reclamación de la prestación de dar cosa específica:

Entre la promotora, luego concursada, y el Sr. Íñigo mediaba un contrato de compraventa de un inmueble que, cuando se concertó en documento privado (5 de septiembre de 2006), estaba en construcción y, por lo tanto, pendiente de ser terminado. Se había pactado que la entrega de la vivienda se hiciera, aproximadamente, en octubre de 2007. Nueve meses después de que se cumpliera el plazo de la entrega de la vivienda sin que ésta estuviera terminada, la promotora vendedora fue declarada en concurso (24 de julio de 2008). Al tiempo de la declaración de concurso, este contrato de compraventa estaba pendiente de cumplimiento por ambas partes: la vendedora debía acabar de construir y entregar la vivienda y el comprador tenía que pagar el precio convenido.

Los efectos que sobre la vigencia de este contrato produjo la declaración de concurso vienen regulados en el art. 61.2 LC), respecto a la consideración de crédito contra la masa de las obligaciones pendientes de cumplimiento por parte de la concursada, y en el art. 62.1 LC, en relación con la imposibilidad de instar la resolución del contrato si se trata de un contrato de tracto único cuyo incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso.

El contrato de compraventa concertado entre las partes es un contrato bilateral con obligaciones recíprocas para ambas. Como al tiempo de la declaración de concurso de la vendedora, las obligaciones de una y otra parte estaban pendientes de cumplimiento, conforme al art. 61.2 LC, la prestación a que estaba obligada la promotora concursada debía realizarse con cargo a la masa. De hecho, cuando fue terminada la vivienda, la concursada trató de entregarla al comprador, mediante el otorgamiento de escritura pública.

Este primer efecto legal no plantea en este caso mayor problema, pues la controversia se centra en torno al segundo efecto: si la parte in bonis, en este caso el comprador, puede instar después del concurso de la vendedora la resolución del contrato de compraventa.

El art. 62.1 LC, para aquellos casos en que el contrato está pendiente de cumplimiento por ambas partes, regula los efectos de la declaración de concurso sobre la facultad de resolución del contrato. Para ello distingue según el contrato sea de tracto único o sucesivo.

Al margen del acierto o desacierto que pueda haber supuesto la opción legislativa por esta terminología, hemos de dotar de contenido a estas categorías para contribuir a una adecuada interpretación del precepto. La distinción determinará, en función de cuándo se hubiera producido el incumplimiento resolutorio, en relación con la declaración de concurso, que pueda o no ejercitarse la facultad de resolución una vez declarado el concurso.

 Después de la declaración de concurso, conforme al art. 62.1 LC, la parte in bonis en un contrato de tracto único tan sólo podrá ejercitar la facultad resolutoria por incumplimiento de la concursada si el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso; mientras que si se tratara de un contrato de tracto sucesivo, » la facultad resolutoria podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso”. Consiguientemente, cuando el incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso, no cabrá instar la resolución del contrato de tracto único.

Tal y como han quedado acreditados los hechos en la instancia, la promotora concursada se había obligado a entregar la vivienda objeto de la compraventa en octubre de 2007, y no fue ofrecida al comprador hasta diciembre de 2009. Entre medio, en julio de 2008, fue solicitado y declarado el concurso de la promotora. Es claro que, al tiempo de la declaración de concurso, se había cumplido el término convenido por las partes para el cumplimiento de la prestación de la promotora vendedora, habían transcurrido nueve meses desde entonces sin que se hubiera entregado la vivienda. El incumplimiento es claramente anterior a la declaración de concurso, sin perjuicio de que se prolongara la situación de incumplimiento. La prolongación en el tiempo del incumplimiento de la prestación debida por la concursada, después de la declaración de concurso, no obsta la aplicación de la regla prevista en el art. 62.1 LC. El incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso y, como no consta que se hubiera ejercitado antes la facultad resolutoria del contrato, no cabe hacerlo después.

Por esta razón debemos desestimar el recurso, en la medida en que la sentencia recurrida llevó a cabo una correcta interpretación y aplicación del art. 62.1 LC.

En el mismo sentido STS. Sala de lo Civil núm. 235/2014 de 22 mayo. ECLI: ES: TS:2014:2261. RJ 2014\3333.

Por lo tanto, al tiempo de declararse el concurso de acreedores de Martinsa Fadesa, el contrato de permuta estaba pendiente de cumplimiento tan sólo por una de las partes, la promotora concursada. Consiguientemente, el derecho que la Sra. Verónica y, en su caso, sus cesionarios, pudieran tener sobre las dos viviendas, con sus trasteros y garajes, y el local constituía, conforme al art. 61.1 LC, un crédito concursal que debía comunicarse y ser reconocido, y ser satisfecho conforme a la solución concursal por la que optase.

Estamos ante un contrato de tracto único que, al tiempo de la declaración de concurso sólo estaba pendiente de cumplimiento por la concursada. No resulta de aplicación el art. 61.2 LC, que presupone la existencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. Por consiguiente, tampoco puede pretenderse la resolución por incumplimiento al amparo del art. 62.1 LC, porque sólo lo admite en los casos del art. 61.2 LC, esto es, sólo cuando el contrato estuviera pendiente de cumplimiento por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso. Todo ello, sin perjuicio de la distinción que el art. 62.1 LC hace entre contratos de tracto sucesivo y único, para permitir en el primer caso la resolución tanto si el incumplimiento es anterior como posterior a la declaración de concurso, y restringir la resolución en el segundo caso al incumplimiento posterior a la declaración de concurso, tal y como hemos declarado en las Sentencias 505/2013, de 24 de julio (RJ 2013, 5204), y 510/2013, de 25 de julio (RJ 2013, 5534).

Pero la razón de la desestimación de la resolución del contrato no es tanto que se trata de un contrato de tracto único y que el incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso, como que en ese momento tan sólo estaba pendiente de cumplimiento por la concursada, por lo que no eran de aplicación los arts. 61.2 y 62.1 LC, sino el art. 61.1 LC. En este caso, la demandante tenía un crédito concursal cuyo incumplimiento, una vez declarado el concurso, no puede justificar la resolución del contrato sino la reclamación del crédito (aunque consista en una prestación de dar cosa específica) dentro del concurso.

2.3. Excepciones en beneficio del concurso.

 Si el acreedor optó por resolver el contrato hasta tres meses antes de la declaración de concurso, pero no se inició procedimiento ante el JPI es aplicable también a la permuta de suelo por vuelo, por asimilación a la compraventa con precio aplazado, el art. 69 LC, de forma que el AC puede acordar la rehabilitación del contrato antes de que finalice el plazo para la comunicación de créditos. La distinción entre incumplimiento seguido de resolución (i) del incumplimiento seguido de resolución y de ejercicio en forma de la acción resolutoria (ii) se desprende del número 2 de dicho artículo según el cual el transmitente puede oponerse a la rehabilitación si antes de la fecha inició acciones resolutorias, se entiende que ante el JPI.

Y si el incumplimiento se produjo después de la declaración de concurso y se interesa la resolución contractual por el acreedor de conformidad con el artículo 62.2 LC siempre cabe que el JC atendiendo al interés del concurso, acuerde, de conformidad con el art. 62.3 LC, el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado.

2.4. Efectos de la resolución contractual acordada por el JC.

De estimarse por el JC que procede la resolución según la JP se aplica el art. 62.4 LC con una variación que es esencial en este caso: al ser un contrato de tracto único la resolución implica la devolución al acreedor de la finca, al deber ambas partes restituirse lo recibido hasta que se produce el incumplimiento:

STS. Sala de lo Civil núm. 500/2016 de 19 julio. ECLI: ES: TS: 2016:3630N RJ 2016\3422.

Debemos partir de que se solicitó, y el juzgado acordó, como consecuencia del allanamiento de la concursada, la resolución del contrato por incumplimiento de la concursada de su obligación de entrega de la vivienda. Acordada la resolución de un contrato por incumplimiento de la concursada, los efectos deberían ser los previstos en la norma específica.

En principio, esta norma es la contenida en el art. 62.4 LC, cuyo tenor literal es el siguiente:

«Acordada la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda».

Pero esta norma, en realidad, regula los efectos de la resolución sobre los contratos de tracto sucesivo, en los que es posible distinguir entre las obligaciones pendientes de vencimiento y las vencidas, y dentro de estas últimas según el incumplimiento por parte del concursado fuera anterior o posterior a la declaración de concurso. La norma prevé los efectos liberatorio, liquidatorio de la relación jurídica contractual e indemnizatorio propios de la resolución de un contrato de tracto sucesivo.

4. Como ha explicado la doctrina, los contratos de tracto sucesivo requieren de modo esencial del tiempo para su cumplimiento, de tal forma que, una vez celebrado el contrato que sirve de marco para la relación contractual, nacen obligaciones para ambas partes de modo sucesivo, periódico o continuado. En estos periodos de tiempo, ambas partes de manera recíproca ven parcialmente satisfecho su interés, en cierto modo independiente de los demás periodos del contrato, ya que la obligación de una parte y su correlativa se circunscriben a un tiempo determinado, sin perjuicio de que en cada periodo nazcan de nuevo recíprocas obligaciones para ambos. Por eso la resolución del contrato no afecta a las obligaciones ya cumplidas por ambas partes, porque han sido ya recíprocamente correspondidas por la correlativa y han satisfecho el interés de ambas partes. Y de ahí que no tenga sentido un efecto restitutorio asociado a la resolución, pues la eficacia de la resolución es ex nunc y no ex tunc. Luego los efectos serán liberatorios, liquidatorios de la relación contractual y, en su caso, indemnizatorios.

El efecto liberatorio de la resolución del contrato conlleva que los contratantes dejan de estar obligados a ejecutar las prestaciones pactadas pendientes de vencimiento.

Respecto de las obligaciones ya vencidas, procede la liquidación de la relación jurídica. Para ello, partiendo de que el cumplimiento de la parte in bonis y el incumplimiento del concursado han justificado la resolución del contrato, el art. 62.4 LC reconoce a la parte in bonis su derecho de crédito a las prestaciones incumplidas por la concursada, pero atribuye a este crédito un distinto tratamiento según este incumplimiento fuera anterior o posterior a la declaración de concurso. Respecto de las obligaciones incumplidas antes de la declaración de concurso, la parte in bonis tiene un crédito concursal; mientas que respecto de las obligaciones incumplidas después de la declaración de concurso, el crédito de la parte in bonis debe satisfacerse con cargo a la masa.

Todo ello, sin perjuicio de que, en caso de que se acrediten daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la concursada, el tribunal pueda condenar, con cargo a la masa, a la indemnización de dichos daños y perjuicios.

5. Pero los efectos de la resolución de un contrato de tracto único, como es la compraventa objeto del presente caso, son diferentes. Como declaramos en la Sentencia 505/2013, de 24 de julio, «en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un sólo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no». De modo que, en principio, un cumplimiento parcial de esta obligación no satisface el interés y la obligación correlativa de la contraparte.

De ahí que, además del efecto liberatorio, la resolución en estos contratos traiga consigo, cuando alguna de las prestaciones hubiera sido ejecutada, un efecto ex tunc, restitutorio, debiendo ambas partes restituir lo recibido. La doctrina justifica la procedencia de este efecto, en caso de resolución por incumplimiento contractual ex art. 1124 CC, en la aplicación de lo dispuesto en el art. 1123 CC para las genuinas condiciones resolutorias, que impone a los interesados la restitución de lo que hubieren percibido. Esta restitución será in natura, cuando pueda ser posible, y de no serlo, por equivalente.

El que este efecto restitutorio no venga expresamente previsto en el art. 62.4 LC no significa que no resulte de aplicación en caso de resolución por incumplimiento contractual del concursado. Es connatural al carácter recíproco de las obligaciones y se acomoda mejor a la previsión contenida en el art. 61.2 LC, que para estos casos en que las obligaciones estaban pendientes de cumplimiento al tiempo de la declaración de concurso, califica como crédito contra la masa la obligación pendiente de cumplimiento por la concursada. Al margen de si debía o no resolverse el contrato, porque el incumplimiento era anterior, si se resuelve, el efecto restitutorio se aplica indistintamente a todos los contratos y el crédito restitutorio de la parte in bonis es contra la masa.

2.5. Resolución acordada por el JPI.

Veíamos antes que, de conformidad con el artículo 69 LC, si en el momento de ser declarado el permutante en concurso de acreedores había ya incumplido y el acreedor iniciado el ejercicio de las acciones de resolución del contrato no cabe rehabilitación contractual en interés del concurso.

 Esa acción de resolución por incumplimiento contractual que se empezó a ejercitar antes de la declaración de concurso, por aplicación del art. 51 LC no se suspende, continúa tramitándose ante el JPI, pero, aun en el caso de que se obtenga una sentencia favorable al acreedor, está sujeta a la limitación de que, según el art. 53 LC, la ejecución corresponde al JC, que debe darle a la resolución del JPI el “tratamiento concursal que corresponda”.

Por tanto, debe reconocerse al JC la facultad de dar vía libre a la restitución del solar al acreedor o declarar en interés del concurso que la sentencia del JPI se ejecute devolviendo al acreedor el valor estimado del solar, calificando el crédito como concursal o, incluso, dadas las circunstancias, contra la masa.

Como veremos a continuación la posibilidad de que se continúe la tramitación de una acción de resolución de contrato de permuta de suelo por vuelo que se haya iniciado ante un JPI, si el deudor es declarado en concurso, está condicionada a que se haya pactado e inscrito una condición resolutoria explicita y a que se dicte por el JC una resolución declarando innecesaria la finca (art. 56 LC). Solo en ese caso la resolución firme del JPI supone que salga de la masa activa la finca sin más trámite.

Faltando dichos requisitos, como sucede en el caso que nos ocupa, la tramitación en el JPI no se suspende, pero el cumplimiento de su sentencia dependerá de lo que acuerde el JC.

Inscripción registral.

Autorizada por el JC la resolución de la permuta o acordada en la sentencia que dicte al resolver el incidente concursal del art. 62.2 LC la escritura otorgada de acuerdo con lo pactado o la ejecutoria será inscribible en el RP. Respecto de la cancelación de eventuales anotaciones de embargo o hipotecas impuestas por el permutante se aplican las mismas reglas que expongo en el apartado 1. para caso de cumplimiento: las anotaciones de embargo se cancelaran si lo acuerda el JC con arreglo a lo dispuesto en el art. 55.3 LC; las hipotecas subsistirán, estando expuesto el acreedor que recupera el solar a una inmediata ejecución a instancia del acreedor hipotecario, liberado ya de la servidumbre de formar parte del activo del concurso.

Si la resolución fue acordada por el JPI (incumplimiento anterior y acción en tramitación cuando se declara el concurso), es imprescindible que la ejecución sea acordada por el JC, a tenor del artículo 53 LC, por lo que, en definitiva, será también una resolución de éste la que produzca la reinscripción de la finca a favor del acreedor.

 

SEGUNDO. La contraprestación de la entrega del solar se ha configurado como una obligación del permutante que goza de garantía real por haberse pactado la resolución del contrato en caso de incumplimiento, constando en el RP inscrita dicha condición en el folio de la finca que le acredita como propietario del solar.

Cuando el cumplimiento del contrato está garantizado mediante condición resolutoria inscrita hay que tener en cuenta, antes y con preferencia sobre las anteriores, las reglas especiales de ejecución de dicha garantía en caso de concurso del obligado, en particular, en fase común el art. 56 LC que permite (i) una acción de recuperación extraconcursal de bienes no necesarios y, cumpliendo determinadas condiciones, (ii) una acción de recuperación concursal de bienes necesarios.

1.- Equiparación jurisprudencial a la compraventa con precio aplazado garantizada con condición resolutoria inscrita.

El presupuesto de ejercicio de estas acciones y su virtualidad en este caso, pese a no tratarse de una compraventa con precio aplazado resulta, entre otras de la STS. Sala de lo Civil núm. 66/2015 de 24 febrero. ECLI: ES: TS: 2015:561 RJ\2015\696:

3. El motivo debe estimarse por las razones que exponemos a continuación.

El art. 90.1.4º LC establece que son créditos con privilegio especial los que resulten del precio de la cosa vendida con condición resolutoria, que los equipara, a estos efectos, a las cláusulas de reserva de dominio y de prohibición de disponer.

Para que puedan gozar de este privilegio especial es necesario que figuren las garantías con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros, conforme prevé el art. 90.2 LC.

Es evidente que, en el presente supuesto, el crédito que ostentan los recurrentes resulta de una escritura pública otorgada por los mismos con Pavimentos Moraga, S.C.L, el 18 de enero de 2006, ante el Notario don Miguel Ángel Vicente Martínez, nº 148 de su protocolo, calificada de permuta de finca urbana por obra nueva, en la que aparecen las estipulaciones sexta y séptima que se han dejado reproducidas en el fundamento de derecho primero 1 de la presente resolución, que incluyen la controvertida condición resolutoria. Condición debidamente inscrita, respecto de la que la hoy concursada pretendió la rectificación de los asientos del Registro de la Propiedad para su cancelación. Solicitud que le fue denegada por el Registrador encargado del registro público y, frente a cuya denegación, la parte recurrida interpuso recurso gubernativo ante la DGRN, que resolvió desfavorablemente para quien impugnaba la calificación, señalando que la existencia de la condición resolutoria no era un error, y que, para su modificación o rectificación o anulación, sólo podría realizarse mediante el consentimiento del o de todos sus titulares registrales o bien mediante una resolución judicial recaída en juicio declarativo.

En el presente caso, la condición resolutoria resultaba debidamente inscrita y vigente al tiempo de elaborarse la lista de acreedores. No fue impugnada, según prescribe el art. 86.2 LC, como hemos apuntado. Por consiguiente, dentro de este preciso y concreto trámite del incidente que impugna la parte actora, debe darse la razón al recurrente por concurrir, en el crédito cuya clasificación impugna, todas las condiciones y todos los requisitos que señala el art. 90.1.4 º y 2 LC para ser clasificado como crédito con privilegio especial.

Como límite a esta equiparación debe tenerse en cuenta que, siguiendo la doctrina del TS, con independencia de que exista o no una situación concursal, no cabe aplicar a la permuta de suelo por vuelo el especial régimen resolutorio del artículo 1504 del Código Civil, ni siquiera cuando el acreedor, además del solar, tiene que pagar alguna cantidad a cambio de la obra a recibir.

En este sentido la STS. Sala de lo Civil núm. 914/2011 de 2 diciembre. ECLI: ES: TS: 2011:8156. RJ 2012\4520, dice:

F.D. SEGUNDO. Débese partir de la calificación del contrato. Este es un contrato complejo, llamado también mixto, en que su especificidad se halla en la síntesis, que no suma, de diversos elementos, fundidos en la unidad de causa, lo que le da identidad diferenciada (así, sentencia de 19 de mayo de 1982 (RJ 1982, 2581)). Contrato que se rige, como norma básica, por lo pactado, lex contractus que proclama el artículo 1091 del Código civil ( sentencia de 18 de noviembre de 1980 (RJ 1980, 4140) relativa a un «contrato complejo de cesión de solar por obra y entrega de cantidad en concepto de precio»), a cuyo contrato se aplica la normativa de los pactos que aúna, en lo que se ha dado en llamar teoría de la combinación ( sentencia de 23 de octubre de 1981 (RJ 1981, 3953) ) que, en el fondo, no es otra cosa que volver «al viejo principio de la analogía» (como dice la sentencia de 19 de mayo de 1982 ). Este es el caso: el demandante, propietario de un solar, transmite el mismo a la cooperativa de viviendas demandada a cambio de un precio (como la compraventa) y del derecho a adquirir un piso en el edificio que ésta construirá en el solar (como permuta de cosa futura) por un precio (como si fuera compraventa). Es un contrato con unidad de causa, como función objetiva (artículo 1274 del Código civil y sentencias de 8 de febrero de 1993 (RJ 1993, 690), 8 de febrero de 1996 (RJ 1996, 952), 28 de julio de 1998 (RJ 1998, 6449)). Y a este contrato complejo, no hay duda en la aplicación del artículo 1124 del Código civil, resolución por incumplimiento de la obligación sinalagmática de una de las partes.

Es, como se ha dicho al tratar del motivo anterior, un contrato complejo en el que concurren obligaciones principales, cuyo incumplimiento ha dado lugar a la resolución acordada en la sentencia de instancia.

F.D. TERCERO. Precisamente, al declararse esta naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes, no cabe la aplicación del artículo 1504 del Código civil que se alega como infracción por inaplicación, en el motivo tercero del recurso. Este artículo se aplica en un doble supuesto: que se trate de una compraventa de cosa inmueble y que se haya incumplido la obligación del pago del precio por el comprador. Ninguno de ambos supuestos concurre aquí: no es compraventa, como se ha dicho, sino negocio jurídico complejo y no se ha producido un incumplimiento de la obligación de pago de precio. Los argumentos que se exponen en el desarrollo del motivo, por más que insistan en el requerimiento que exige este artículo 1504, en nada puede alterar que no hay compraventa, ni hay falta de cumplimiento de la obligación de pago.

Reiterando de este modo la doctrina sentada por la STS. Sala de lo Civil núm. 765/2011, de 20 de octubre de 2011. ECLI: ES: TS: 2011:6846. RJ 2012\3387:

El motivo segundo se desestima simplemente porque aduce la infracción del artículo 1504 del Código civil y éste no es aplicable al contrato de permuta. Este artículo dispone: En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término. Lo cual no es aplicable al contrato de permuta que carece de «precio» cuyo impago dé lugar a la resolución, sino que se trata de cambio de cosa por cosa; no exactamente un simple trueque, sino obligación de entregar una cosa por una parte y la otra, obligación de entregar otra cosa, sin perjuicio de que una de ellas pueda ser futura, que es el caso presente. No tiene, pues, posible aplicación el artículo 1504.

Más adelante defiendo la compatibilidad de esta declaración jurisprudencial con la frecuente inscripción, también en el ámbito de la permuta de suelo por vuelo, de condiciones resolutorias ejercitables por la vía del artículo 59 del Reglamento Hipotecario.

Compete en todo caso al acreedor y debe extremar la diligencia, precisar el tipo de acción que está ejercitando. No es lo mismo pedir al JC que declare la resolución de un contrato por incumplimiento del concursado usando la acción personal del art. 1124 CC que ejercitar la acción real que deriva de la condición resolutoria inscrita, según pone de relieve también la JP:

 STS. Sala de lo Civil núm. 439/2016 de 29 junio. ECLI: ES: TS: 2016:3143. RJ 2016\3159.

CUARTO

Decisión de la sala. Improcedencia de resolver el contrato generador de obligaciones recíprocas cuando está pendiente de cumplimiento exclusivamente por el concursado.

1.- La acción ejercitada por la arrendadora financiera tiene una base puramente obligacional, esto es, sobre la base de que el contrato de arrendamiento financiero concertado con la ahora concursada es un contrato bilateral del que resultan obligaciones recíprocas para las partes, que la arrendadora financiera es la parte in bonis mientras que la arrendataria ha incumplido su obligación de pago de las cuotas, la arrendadora financiera solicita la resolución del contrato por el incumplimiento de la arrendataria financiera y la consiguiente restitución de los bienes objeto del contrato.

2.- Para resolver la cuestión planteada en el recurso ha de determinarse, en primer lugar, si el contrato de arrendamiento financiero mobiliario suscrito por las partes se encuentra en la situación prevista en el art. 61.1 de la Ley Concursal (esto es, que al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo) o en la prevista en el art. 61.2 (esto es, que se tratara de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte).

7.- Por tanto, debe concluirse que el contrato de leasing o arrendamiento financiero objeto del litigio no establece obligaciones a cargo de la arrendadora financiera que se encuentren pendientes de cumplimiento en el momento de declaración del concurso, sino que se trata de un contrato que, al tiempo de la declaración de concurso, solo estaba pendiente de cumplimiento por la concursada, arrendataria financiera.

Sentado lo anterior, no resulta de aplicación el art. 61.2 de la Ley Concursal, que presupone la existencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes en el momento de declararse el concurso. Por consiguiente, tampoco puede acordarse la resolución del contrato por incumplimiento al amparo del art. 62.1 de la Ley Concursal, porque solo permite tal resolución por incumplimiento en los casos del art. 61.2 de la Ley Concursal, esto es, solo cuando el contrato estuviera pendiente de cumplimiento por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso. Así lo declaramos en la sentencia 235/2014, de 22 de mayo.

En este caso, la arrendadora financiera tiene un crédito concursal cuyo incumplimiento, una vez declarado el concurso, no puede justificar la resolución del contrato sino la reclamación del crédito dentro del concurso (art. 49 y 61.1 de la Ley Concursal), sin perjuicio de que pueda promover la realización de la garantía mediante la acción de recuperación del bien si reúne los requisitos exigidos para su ejercicio, como se analizará en el siguiente apartado. Desde el punto de vista puramente obligacional, la arrendadora financiera es un acreedor más de la concursada cuyo crédito, si se cumplen los requisitos exigidos con carácter general a los acreedores concursales, se integra en la masa pasiva para ser satisfecho en los términos previstos en el convenio o en la liquidación. Pero no puede instar la resolución del contrato por el incumplimiento por el arrendatario financiero de su obligación de pago de las cuotas, porque en caso de acordarse la resolución del contrato y la restitución al arrendador de los bienes dados en arrendamiento financiero, se le estaría permitiendo extraer de la masa del concurso determinados bienes o derechos y librarse de sus consecuencias, frente a los demás acreedores concursales que deberían pasar por las consecuencias negativas que para su crédito supone la declaración de concurso.

8.- Lo anterior no obsta a que los titulares de los créditos privilegiados del art. 90.1.4º de la Ley Concursal que reúnan los requisitos exigidos en el art. 56.1.a de la Ley Concursal, puedan, en los términos previstos en dicha ley, ejercitar las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en documento que lleve aparejada ejecución, pues el art. 56.1.a de la Ley Concursal les ha extendido el tratamiento de las acciones de ejecución de garantías reales.

De ahí que, pese a tratarse de créditos concursales, el art. 155.2 de la Ley Concursal permita a la administración concursal comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa para evitar la realización de la garantía, que en este caso tendría lugar mediante el ejercicio de la acción de recuperación de los bienes cedidos en arrendamiento financiero.

Pero no es esa la acción ejercitada por la hoy recurrida en la demanda incidental. La acción ejercitada en la demanda fue la de resolución contractual por incumplimiento con restitución de los bienes entregados. En la demanda incidental se fundó la acción en los arts. 1124 del Código Civil, la pretensión formulada fue la de resolución del contrato por incumplimiento de la concursada y restitución de los bienes entregados en virtud del contrato, y la mención puntual al art. 56.1 de la Ley Concursal que se realizaba en la demanda lo fue a los solos efectos del plazo previsto en tal precepto.

A la acción ejercitada le es aplicable el régimen expuesto en los anteriores fundamentos, por lo que procede su desestimación.

2.- Escenarios posibles:

Si la permuta de suelo por vuelo se garantizó con condición resolutoria inscrita y, antes de la declaración de concurso, se incumplió por el concursado, cabe que el acreedor haya ejercitado la acción resolutoria ante el JPI o practicado el requerimiento notarial resolutorio antes de dicha declaración o que no lo haya hecho.

El carácter más específico de la regulación de la LC al tratar del ejercicio de este tipo de acciones resolutorias de base registral respecto de las generales del artículo 62 LC me inclina por las siguientes soluciones:

2.1. Incumplimiento anterior a la declaración de concurso:

a) Si el acreedor demandó la resolución de contrato ante el JPI la LC le permite continuar su ejercicio ante el mismo JPI desde el momento en que acredite haber obtenido del JC declaración de tratarse de bienes innecesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado (art. 56.2. LC). Obtenida ésta declaración no se aplica la legislación concursal por lo que no habrá restricciones derivadas del ejercicio anterior o posterior a la declaración de concurso. Y sin perjuicio de que las prestaciones recíprocas a cargo del acreedor, de existir, formen parte de la masa activa.

b) Si el acreedor no demandó la resolución de contrato ante el JPI aplicando la doctrina sentada por el TS respecto del ejercicio de la acción hipotecaria, podrá hacerlo ante el JPI hasta que se abra la fase de liquidación siempre que haya obtenido la misma declaración de innecesidad (art. 56.1 LC). El límite temporal indicado resulta de la previsión del art. 57.3 LC que, como luego veremos, excluye el ejercicio de la acción resolutoria en procedimiento separado una vez abierta la fase de liquidación.

En ambos casos si se acepta, como defiendo, que se haya pactado la aplicación del procedimiento de reinscripción previsto en el artículo 59 RH, cuyo ámbito natural es el de la condición resolutoria de la compraventa de inmuebles con precio aplazado a que se refiere el art. 1504 CCivil pero que puede, mediante acuerdo entre las partes, extenderse a la permuta de suelo por vuelo, debe aceptarse también que, obtenida la declaración de innecesidad del JC, se pueda resolver el contrato y reinscribir la finca en virtud de requerimiento notarial.

 Lo que sucede es que, siguiendo doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en lo sucesivo DGRN), el concursado o el AC pueden neutralizar la utilización de la vía extrajudicial contestando el requerimiento en el sentido de oponerse a la resolución y en tal caso, será el JC el competente para acordar lo procedente, en particular para declarar la innecesidad de la finca.

 Así dice la Resolución DGRN de 5 de septiembre de 2016 que publicó el B.O.E. de 27 de septiembre de 2016:

2. Por las razones expuestas, queda ceñida la presente Resolución al examen del defecto invocado por el registrador en la nota recurrida, según el cual, formulada oposición por el destinatario de la notificación, deberá el transmitente acreditar en el correspondiente proceso judicial los presupuestos de la resolución; esto es, que se dicte resolución judicial firme, siendo único juez competente para adoptarla, en este caso, el juez del concurso, por aplicación de lo dispuesto por el artículo 62 de la Ley Concursal. Y sin duda alguna procede confirmar tal calificación y desestimar las pretensiones de las recurrentes.

Según la reiterada doctrina de este Centro Directivo, la reinscripción en favor del vendedor, cuando es consecuencia del juego de la condición resolutoria expresa pactada, está sujeta a rigurosos controles que salvaguardan la posición jurídica de las partes, los cuales se pueden sintetizar de la siguiente forma: Primero: Debe aportarse el título del vendedor (cfr. artículo 59 del Reglamento Hipotecario), es decir, el título de la transmisión del que resulte que el transmitente retiene el derecho de reintegración sujeto a la condición resolutoria estipulada; Segundo: La notificación judicial o notarial hecha al adquirente por el transmitente de quedar resuelta la transmisión, siempre que no resulte que el adquirente requerido se oponga a la resolución invocando que falta algún presupuesto de la misma. Formulada oposición por el adquirente, deberá el transmitente acreditar en el correspondiente proceso judicial los presupuestos de la resolución, esto es, la existencia de un incumplimiento grave (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1993), que frustre el fin del contrato por la conducta del adquirente, sin hallarse causa razonable que justifique esa conducta (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991, 14 de febrero y 30 de marzo de 1992, 22 de marzo de 1993 y 20 de febrero y 16 de marzo de 1995), y Tercero: El documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario).

     Formulada, por tanto, oposición, tal y como ha sucedido en el caso al que se refiere este recurso, la cuestión habrá de suscitarse ante el órgano jurisdiccional correspondiente, que es competente para dilucidar, con las debidas garantías para todos los afectados y para todos los intereses en juego, si se dan los presupuestos necesarios para llevar a término el ejercicio de la resolución pretendida.

c) Incumplimiento anterior a la declaración de concurso no habiéndose obtenido del JC declaración de tratarse de bienes innecesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado.

 El acreedor de la permuta garantizado con condición resolutoria inscrita tiene que ejercitar su derecho en el JC, sea iniciando el procedimiento en él sea continuando ante él el procedimiento que había iniciado ante el JPI, pero, en ambos casos, tiene que esperar el año previsto como máximo en el art. 56.1 LC y durante ese año el AC puede decidir cumplir el contrato en sus términos con lo que se impide la resolución, a tenor del artículo 56.3 LC en relación con el artículo 155.2 LC.

De no acordar el JC el cumplimiento se seguirá el procedimiento resolutorio por los trámites propios de la acción ejercitada en pieza separada, a tenor del art. 57.1 LC que prevalece sobre lo dispuesto con carácter general en el art. 62.3 LC, que, como sabemos, le da el trámite del incidente concursal.

 2.2. Incumplimiento posterior a la declaración de concurso.

 Si el incumplimiento fue posterior antes he examinado las previsiones de la LC cuando el acreedor carece de garantía inscrita, destacando la necesidad de que se tramite como incidente concursal; que en todo caso puede ser enervado por resolución del JC en interés del concurso y que las prestaciones a cargo del concursado se satisfacen con cargo a la masa.

En el caso de que el acreedor esté garantizado con condición resolutoria no se aplican, a mi juicio, estas reglas si se hacen valer en el procedimiento concursal las especiales de los artículos 56 y 57 LC.

 En particular y por lo que se refiere al momento del incumplimiento obviamente no puede existir un juicio declarativo en tramitación cuando se declara el concurso porque en este apartado parto de que todavía no se había producido.

 Si se produce después el acreedor puede solicitar la declaración de innecesidad del JC antes de que se abra la fase de liquidación y, caso de obtenerla, podrá ejercitar la resolución ante el Juzgado que corresponda, pudiendo también emplearse el requerimiento resolutorio y el procedimiento de reinscripción de los artículos 1504 CCivil y 59 RH si así se hubiera pactado.

 En defecto de declaración de innecesidad, la resolución podrá ejercitarse en pieza separada dentro del concurso siempre antes de que se abra la liquidación.

 Inscripción de la resolución contractual.

En la vía judicial si la acción resolutoria prospera, se ejercite ante el JPI o ante el JC, la consecuencia es la misma en cuanto que en el RP se presenta la sentencia que declara resuelto el contrato y ordena reinscribir el solar a favor del acreedor, con obligación por su parte de devolver aquello a que, en su caso, tenga derecho el concursado, al producir efectos ex tunc la resolución judicial, según la regla general que aplica la jurisprudencia en este caso, como vimos antes al estudiar el régimen del art. 62.4 LC.

Siempre que la resolución decretando la resolución de la permuta haya sido emitida por Órgano Jurisdiccional distinto del JC habrá de constar la declaración de innecesidad que corresponde dictar al JC, según dispone el art. 56.5 LC, que igualmente es imprescindible si se utiliza como procedimiento de resolución el requerimiento notarial y como vía de reinscripción la del art. 59 RH. Y, como vimos, si del acta notarial resulta la oposición del concursado o del AC habrá de acreditarse que el JC dio vía libre a la resolución.

En este caso la condición resolutoria inscrita se cancela por su ejercicio y así debe constar en la sentencia (sin perjuicio de que si se omite pueda pedirla el readquirente por confusión de derechos).

Respecto de otras cargas, no mediando situación concursal si existen hipotecas o anotaciones posteriores a la condición resolutoria el mismo Juzgado que tramite la acción tiene la potestad de acordar su cancelación para lo que se entiende necesario que sus titulares sean demandados. Y si se utiliza la vía extrajudicial lo que se requiere es que, de conformidad artículo 175 RH y la doctrina ya citada sobre su aplicación emanada de DGRN, de existir alguna devolución que deba hacer el acreedor readquirente al otro permutante se acredite su entrega o consignación a favor de los titulares de esas cargas que se cancelan.

En caso de concurso de acreedores habrá de entenderse, para los casos en que no sea el JC el que acuerde la resolución, que toda cantidad que deba entregarse al permutante o, por subrogación real, a titulares de cargas o anotaciones que se cancelan por efecto de la resolución, deberá serlo al AC.

Si se trata de hipoteca o carga que confiera al crédito carácter de especialmente privilegiado, aunque posterior a la condición resolutoria, a su vez el AC de acuerdo con el párrafo 2º del art. 155.3 LC deberá entregarlo al acreedor hipotecario hasta donde alcance el privilegio a tenor del art. 155.5 LC y el resto irá a la masa activa debiendo constar dicha circunstancia en el documento que motive la cancelación de la hipoteca. Si se trata de anotaciones de embargo la eventual contraprestación pasará entera a formar parte de la masa activa y con ella se pagarán las deudas reconocidas conforme a la legislación concursal que no atribuye preferencia a los créditos protegidos por anotaciones preventivas de embargo. La cancelación es en todo caso procedente porque forma parte del derecho del acreedor que los bienes vuelvan a su poder como estaban al tiempo de entregarlos, libres de toda carga o hipoteca impuesta por el permutante, parafraseando lo que dispone el art. 1520 CCivil respecto de la resolución de la venta por ejercicio del retracto convencional y en aplicación estricta del último párrafo del art. 175 RH.

En nuestro caso el acreedor no había recibido contra la entrega del solar nada que hubiera de devolver o consignar, sin embargo cabe que sea necesario un pronunciamiento judicial si sobre el solar se había comenzado a ejecutar la obra.

 Sin mediar procedimiento concursal ni de otro tipo al haberse acordado extrajudicialmente la resolución de una permuta de suelo por vuelo, dice la Resolución DGRN de 28 de julio de 2016 publicada en el B.O.E. de 21 de septiembre de 2016:

3. Como ha puesto de relieve reiteradamente esta Dirección General (vid. la Resolución de 24 de julio de 2014), «por lo que se refiere a la consignación de las cantidades que hayan de ser devueltas al cesionario, o que, por el principio de subrogación real, correspondan a los titulares de derechos que se hayan de extinguir por la resolución, es cierto que según la doctrina reiterada de esta de esta Dirección General (cfr., entre otras, las Resoluciones de 19 de junio de 2007, 10 de diciembre de 2010, 10 de julio de 2013 y 14 de abril de 2014), los requisitos exigidos para obtener la reinscripción a favor del transmitente, como consecuencia del ejercicio de la facultad resolutoria explícita del artículo 1504 del Código Civil, son los siguientes: ……………………………………

Debe precisarse que en alguno de los casos a los que se refieren tales resoluciones se daba la circunstancia de haberse operado la resolución por no haberse obtenido licencia de construcción ni haber ésta comenzado, lo que condujo a que, al no haber realizado el cesionario ninguna contraprestación, no procediera consignación alguna; lo que no ocurre en el presente caso, en el cual se constatan unas obras realizadas; no terminadas, pero en avanzada fase de construcción.

A mayor abundamiento, también tiene declarado este Centro Directivo de forma reiterada que «en el ámbito extrajudicial la conclusión a la que debe llegarse es que el artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario impone la consignación o depósito del precio íntegro de la compraventa a favor de los titulares de derechos posteriores, aunque no haya entrega de dinerario, en cuanto tal precio pasará a ocupar, por subrogación real, la posición jurídica que tenía el inmueble de modo que los derechos que antes recaían sobre el inmueble, recaigan ahora sobre el precio. Y es lógico que así sea, pues en caso contrario el comprador estaría saldando su crédito frente al vendedor con preferencia a las cargas que pesan sobre dicho inmueble, cuando dicho crédito no goza de protección alguna frente los créditos consignados en el Registro, por lo que la cláusula penal no puede tener virtualidad frente a la consignación de las cantidades retenidas, sin que así haya sido declarado por un juez» (Resolución de 10 de diciembre de 2015).

4. En el presente caso…………, no se acredita la consignación del valor de los bienes que hayan de ser devueltos al adquirente o correspondan por subrogación real a los titulares de derechos inscritos que hayan de ser cancelados como consecuencia de la resolución operada, ni tampoco -pues la notificación remitida y recibida no lo implica en absoluto en el ámbito extrajudicial- su consentimiento para la cancelación del asiento; o la subsidiaria resolución judicial que así lo ordene.

Cierto es que se había estipulado en el primitivo contrato de permuta que, a título de indemnización y en caso de resolución, la parte transmitente recuperaría la propiedad de las fincas permutadas así como las obras realizadas hasta dicho momento; pero es constante doctrina de este Centro Directivo que respecto de la posible cláusula penal o indemnizatoria tratándose de resolución convencional y no judicial no cabe deducción alguna de cantidad que haya de ser consignada, toda vez que la devolución de las prestaciones que fueron objeto del contrato resuelto ha de comprender las cantidades afectadas por la cláusula penal (obras que quedarían en propiedad de los iniciales cedentes), por la sencilla razón de que la cláusula penal es susceptible de moderación judicial (cfr. artículo 1154 del Código Civil). En suma, aun existiendo acuerdo entre las partes para la resolución, por imperativo del artículo 175.6ª del Reglamento Hipotecario sigue siendo necesaria la consignación, a favor de los terceros cuyos asientos se pretende cancelar.

FASE DE LIQUIDACIÓN

Siguiendo la pauta del apartado de la fase común hay que distinguir según que la obligación personal del concursado esté garantizada o no con condición resolutoria inscrita.

Por el contrario carece de interés el carácter necesario o innecesario de los bienes sobre los que recae porque ya se ha abandonado la aspiración de que el concursado pueda volver a la normalidad mediante la firma de un convenio o salir incólume del concurso de otra forma.

Además, hay que tener en cuenta que abierta la fase de liquidación, se precipita legalmente el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y que la prestación no dineraria consistente en entregar la obra se convierte en dineraria conforme al art. 146 LC por lo que a nuestros efectos deja de ser relevante la distinción entre acción de cumplimiento (entrega de la parte de obra a se comprometió el después concursado) o acción de resolución por incumplimiento (recuperar el solar que entregó), dado que sea lo que sea lo que aparezca incluido en la masa activa se va a liquidar conforme al PL o, en su defecto o por insuficiencia de éste, conforme a las normas de la LEC para el procedimiento de apremio (art. 149.2 LC).

Es decir, la entrega de la contraprestación de obra (cumplimiento) o la restitución del solar (resolución) se convierte en una deuda dineraria por lo que la diferencia de tratamiento concursal según que exista o no condición resolutoria inscrita pasan a recaer en la calificación del crédito, lo que conlleva la mayor o menor expectativa de satisfacción.

 

PRIMERO. Crédito del acreedor no garantizado.

Si no existe garantía inscrita el crédito del acreedor será concursal o a cargo de la masa dependiendo de la situación existente al tiempo de declararse el concurso. Si antes de dicha declaración ya se había producido el incumplimiento por parte del después concursado y el acreedor estaba al corriente de sus obligaciones, como sucede en nuestro caso, el crédito es concursal; si el incumplimiento fue posterior se debe satisfacer con cargo a la masa (artículo 62.4 LC).

La realización de la finca seguirá el régimen del artículo 149 LC y culminará con la transmisión del dominio a favor de quien corresponda, acordando el JC la cancelación de las cargas que no deban subsistir, conforme al número 5 de dicho artículo. La documentación a presentar en el RP no presenta especialidad en relación con los demás supuestos de ejecución concursal. La transmisión se documentará notarial o judicialmente según el procedimiento seguido y la cancelación de eventuales cargas debe acordarla el JC.

 

SEGUNDO. Crédito del acreedor garantizado con condición resolutoria inscrita.

1.- Realización de la finca.

Si existe garantía inscrita se debe calificar al acreedor como titular de un crédito con privilegio especial, a tenor del art. 90.1.4º LC, pero al haberse abierto la fase de liquidación sin haberse ejercitado dentro o fuera del JC la acción resolutoria en la forma y plazos examinados en el apartado relativo a la fase común, la resolución, entendida como recuperación de la finca entregada, no es un derecho reconocido al acreedor. La aplicación del art. 57.3 LC supone que el acreedor ha perdido el derecho de exigir la resolución contractual, dado que en esta fase solo se permite la ejecución colectiva por lo que, en principio, parece que lo procedente será reconocer el derecho de cobro preferente como acreedor con privilegio especial cuando se realice la finca (art. 155.5 LC).

 De esta manera la diferencia con el caso anterior, en relación con el reparto del producto de la realización de los bienes concursales en general, es que el crédito del acreedor será satisfecho como concursal o con cargo a la masa, según las reglas del apartado anterior, pero respecto de lo que se obtenga en el concurso a cambio de la finca sobre la que recae la garantía, el acreedor debe hacer valer, haya plan de liquidación o no, su preferencia de cobro y este derecho le debe ser reconocido y satisfecho por lo que, de no existir algún otro crédito singularmente garantizado con la misma finca que tenga prioridad registral sobre el suyo, (lo que puede suceder si el acreedor consintió posponer la condición resolutoria a una hipoteca constituida por el permutante por ejemplo), de acuerdo con el régimen de prioridad temporal que consagra el art. 155.3, 2º párrafo LC deberá ser el primero en cobrar.

Al RP habrá de presentarse la documentación que acredite haberse enajenado la finca conforme al PL o a la LEC y acordado la cancelación tanto de la condición resolutoria como de las demás cargas que no deban subsistir, a tenor del artículo 149.5 LC. Pero, a diferencia del caso del apartado anterior, será imprescindible que de la documentación resulte haberse respetado el procedimiento de realización previsto en el artículo 155.4 LC al que, caso de existir crédito privilegiado, se subordina el artículo 149.2 LC, salvo que se trate de transmisión de la finca integrada en unidad productiva. Por tanto, habrá de constar la participación que haya tenido el acreedor en el procedimiento concursal, su consentimiento si viene exigido por dicho artículo 155 LC y especialmente, que le ha sido entregado en pago de su crédito lo que le corresponde según el mismo precepto, reformado por la Ley 9/2015 para garantizar que el Plan de Liquidación no pueda vulnerar directa o indirectamente ese derecho.

2.- Sistema alternativo.

Si hay PL y el crédito del acreedor es el único privilegiado (o el que tiene prioridad de haber varios) creo que no cabe descartar que éste prevea ofrecer al acreedor un derecho preferente de recuperación del solar si se estima beneficioso para el interés del concurso, lo que no será raro si el permutante no llegó a invertir un euro en la construcción de la obra. En definitiva si con el producto de la venta del solar se va a pagar en primer lugar al acreedor de la permuta y no se prevé que haya sobrante, es posible que resulte beneficioso para el concurso ahorrarse todos los gastos asociados a la transmisión y como en este caso, a diferencia de los privilegios que el artículo 90 LC reconoce a los acreedores con derecho de realización de valor, el acreedor solo tiene, en caso de incumplimiento, el derecho de recuperar lo que entregó (con daños y perjuicios en su caso) parece una previsión legítima. Por las mismas razones, si la contraprestación que debía entregar el concursado llegó a construirse y es posible cumplir el contrato en sus propios términos parece que el PL puede optar por reconocer al acreedor el derecho de recibirla extinguiendo de tal forma su crédito y quedando liberadas las demás fincas construidas sobre el solar.

Más dudoso es que esta solución alternativa se pueda imponer al acreedor por el carácter vinculante del PL, una vez firme. Se trataría de una adaptación de las previsiones del art. 155.4 2º párrafo LC, que no es aquí directamente aplicable porque faltan la venta directa y el precio que, según sea mayor o menor del pactado, obliga a contar con el consentimiento de acreedor y deudor y a tasar el objeto sobre el que recae la garantía o permite prescindir de dicho consentimiento y tasación.

De aceptarse esta alternativa parece que, en defecto de recepción voluntaria de la finca o de la obra, podrá el JC suplir directamente el consentimiento del acreedor de forma que en la misma resolución se contendrá la entrega de una u otra y el mandato cancelatorio de la misma condición resolutoria y de las cargas y anotaciones posteriores que deban serlo, a tenor del art. 149.5 LC.

Y dicha resolución será inscribible siempre que se haya dado al acreedor y a los titulares de otros créditos privilegiados existentes sobre la finca o la obra que se acuerda entregar oportunidad de defender sus derechos oponiéndose a esa previsión del plan de liquidación y que la resolución sea firme, debiendo constar ambos extremos en el documento que se presente en el RP.

Acompaño como anexo el texto de las principales disposiciones que he utilizado.

Y, desde luego, someto todo al mejor criterio del lector que espero no juzgue con severidad los errores que haya podido cometer o si se deslizó algún disparate. Sirva en mi descargo que lo del “laberinto” aplicado a nuestra legislación concursal es un eufemismo.

Cabe decir, parodiando a Clausewitz, que el concurso es la continuación de la Justicia por otros medios.

 

TEXTOS LEGALES

Ley Concursal

Artículo 51. Continuación y acumulación de juicios declarativos pendientes.

  1. Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia.

Artículo 52. Procedimientos arbitrales.

  1. Los procedimientos arbitrales en tramitación al momento de la declaración de concurso se continuarán hasta la firmeza del laudo…….

Artículo 53. Sentencias y laudos firmes.

  1. Las sentencias y los laudos firmes dictados antes o después de la declaración de concurso vinculan al juez de éste, el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda.

Artículo 56. Paralización de ejecuciones de garantías reales y acciones de recuperación asimiladas.

  1. Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación….

Tampoco podrán ejercitarse durante ese tiempo:

  1. b) Las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad.
  2. Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior se suspenderán, si no hubiesen sido suspendidas en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 bis, desde que la declaración del concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho. Sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
  3. Durante la paralización de las acciones o la suspensión de las actuaciones y cualquiera que sea el estado de tramitación del concurso, la administración concursal podrá ejercitar la opción prevista en el apartado 2 del artículo 155.

Artículo 57. Inicio o reanudación de ejecuciones de garantías reales.

  1. El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste, quien a instancia de parte decidirá sobre su procedencia y, en su caso, acordará su tramitación en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda.
  2. Iniciadas o reanudadas las actuaciones, no podrán ser suspendidas por razón de vicisitudes propias del concurso.
  3. Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada.

Artículo 61. Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas.

  1. En los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso.
  2. La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente al interés del concurso.

Artículo 62. Resolución por incumplimiento.

  1. La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso.
  2. La acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal.
  3. Aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado.
  4. Acordada la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda.

Artículo 69. Rehabilitación de contratos de adquisición de bienes con precio aplazado.

  1. La administración concursal, por propia iniciativa o a instancia del concursado, podrá rehabilitar los contratos de adquisición de bienes muebles o inmuebles con contraprestación o precio aplazado cuya resolución se haya producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso, siempre que, antes de que finalice el plazo para la comunicación de créditos, notifique la rehabilitación al transmitente, satisfaga o consigne la totalidad de las cantidades debidas en el momento de la rehabilitación y asuma los pagos futuros con cargo a la masa. El incumplimiento del contrato que hubiera sido rehabilitado conferirá al acreedor el derecho a resolverlo sin posibilidad de ulterior rehabilitación.
  2. El transmitente podrá oponerse a la rehabilitación cuando, con anterioridad a la declaración de concurso, hubiese iniciado el ejercicio de las acciones de resolución del contrato o de restitución del bien transmitido, o cuando, con la misma antelación, hubiese recuperado la posesión material del bien por cauces legítimos y devuelto o consignado en lo procedente la contraprestación recibida o hubiese realizado actos dispositivos sobre el mismo en favor de tercero, lo que habrá de acreditar suficientemente si no constare a la administración concursal.

Artículo 84. Créditos concursales y créditos contra la masa.

6.º Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado.

7.º Los que, en los casos de pago de créditos con privilegio especial sin realización de los bienes o derechos afectos, en los de rehabilitación de contratos o de enervación de desahucio y en los demás previstos en esta Ley, correspondan por las cantidades debidas y las de vencimiento futuro a cargo del concursado.

Artículo 90. Créditos con privilegio especial.

  1. Son créditos con privilegio especial:

4.º Los créditos por contratos……. de compraventa con precio aplazado de bienes … inmuebles, a favor de los….. vendedores … sobre los bienes … vendidos ……con condición resolutoria en caso de falta de pago.

  1. Para que los créditos mencionados en los números 1.º a 5.º del apartado anterior puedan ser clasificados con privilegio especial, la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros, salvo que se trate de hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores.

Artículo 92. Créditos subordinados.

Son créditos subordinados:

7.º Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas a que se refieren los artículos 61, 62, 68 y 69, cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso.

Artículo 146. Efectos sobre los créditos concursales.

Además de los efectos establecidos en el capítulo II del título III de esta Ley, la apertura de la liquidación producirá el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones.

Artículo 149. Reglas legales de liquidación.

  1. Los bienes a que se refiere la regla 1.ª del apartado anterior, así como los demás bienes y derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las previsiones contenidas en el plan de liquidación y, en su defecto, por las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio.

Para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4.

Artículo 155. Pago de créditos con privilegio especial.

  1. El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva.
  2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en tanto no transcurran los plazos señalados en el apartado 1 del artículo 56 o subsista la suspensión de la ejecución iniciada antes de la declaración de concurso, conforme al apartado 2 del mismo artículo, la administración concursal podrá comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos. Comunicada esta opción, la administración concursal habrá de satisfacer de inmediato la totalidad de los plazos de amortización e intereses vencidos y asumirá la obligación de atender los sucesivos como créditos contra la masa y en cuantía que no exceda del valor de la garantía, calculado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 94. En caso de incumplimiento, se realizarán los bienes y derechos afectos para satisfacer los créditos con privilegio especial conforme a lo dispuesto en el apartado 5.
  3. Cuando haya de procederse dentro del concurso, incluso antes de la fase de liquidación, a la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los interesados, podrá autorizarla con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva. De no autorizarla en estos términos, el precio obtenido en la enajenación se destinará al pago del crédito con privilegio especial conforme a lo dispuesto en el apartado 5 y, de quedar remanente, al pago de los demás créditos.

Si un mismo bien o derecho se encontrase afecto a más de un crédito con privilegio especial, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros. La prioridad para el pago de los créditos con hipoteca legal tácita será la que resulte de la regulación de ésta.

  1. La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda.

Si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles.

La autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar.

  1. En los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo, el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso.

CÓDIGO CIVIL

Artículo 1123.

Cuando las condiciones tengan por objeto resolver la obligación de dar, los interesados, cumplidas aquéllas, deberán restituirse lo que hubiesen percibido.

En el caso de pérdida, deterioro o mejora de la cosa, se aplicarán al que deba hacer la restitución las disposiciones que respecto al deudor contiene el artículo precedente.

En cuanto a las obligaciones de hacer y no hacer, se observará, respecto a los efectos de la resolución, lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.120.

Artículo 1124.

La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria.

Artículo 1504.

En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término.

Artículo 1520.

El vendedor que recobre la cosa vendida, la recibirá libre de toda carga o hipoteca impuesta por el comprador, pero estará obligado a pasar por los arriendos que éste haya hecho de buena fe y según costumbre del lugar en que radique.

Artículo 1541.

En todo lo que no se halle especialmente determinado en este título, la permuta se regirá por las disposiciones concernientes a la venta.

Artículo 1921.

Los créditos se clasificarán, para su graduación y pago, por el orden y en los términos que en este capítulo se establecen.

En caso de concurso, la clasificación y graduación de los créditos se regirá por lo establecido en la Ley Concursal.

Artículo 1923.

Con relación a determinados bienes inmuebles y derechos reales del deudor, gozan de preferencia:

1.º Los créditos a favor del Estado, sobre los bienes de los contribuyentes, por el importe de la última anualidad, vencida y no pagada, de los impuestos que graviten sobre ellos.

2.º Los créditos de los aseguradores, sobre los bienes asegurados, por los premios del seguro de dos años; y, si fuere el seguro mutuo, por los dos últimos dividendos que se hubiesen repartido.

3.º Los créditos hipotecarios y los refaccionarios, anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, sobre los bienes hipotecados o que hubiesen sido objeto de la refacción.

4.º Los créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad, en virtud de mandamiento judicial, por embargos, secuestros o ejecución de sentencias, sobre los bienes anotados, y sólo en cuanto a créditos posteriores.

5.º Los refaccionarios no anotados ni inscritos, sobre los inmuebles a que la refacción se refiera y sólo respecto a otros créditos distintos de los expresados en los cuatro números anteriores.

Artículo 1925.

No gozarán de preferencia los créditos de cualquiera otra clase, o por cualquier otro título, no comprendidos en los artículos anteriores.

LEY HIPOTECARIA

Artículo 11.

En la inscripción de los contratos en que haya mediado precio o entrega de metálico, se hará constar el que resulte del título, así como la forma en que se hubiese hecho o convenido el pago, debiendo acreditarse los medios de pago utilizados, en la forma establecida en los artículos 21, 254 y 255 de esta Ley.

La expresión del aplazamiento del pago no surtirá efectos en perjuicio de tercero, a menos que se garantice aquél con hipoteca o se dé a la falta de pago el carácter de condición resolutoria explícita. En ambos casos, si el precio aplazado se refiere a la transmisión de dos o más fincas, se determinará el correspondiente a cada una de ellas.

Lo dispuesto en el párrafo precedente se aplicará a las permutas o adjudicaciones en pago cuando una de las partes tuviere que abonar a la otra alguna diferencia en dinero o en especie.

REGLAMENTO HIPOTECARIO

Artículo 59.

Si en la venta de bienes inmuebles o derechos reales se hubiere estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tenga lugar de pleno derecho la resolución del contrato, será necesario para verificar la nueva inscripción a favor del vendedor o de su causahabiente que se haga constar la notificación judicial o notarial hecha al comprador por el vendedor de quedar resuelta la venta y se acompañe el título de vendedor.

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MANUAL DE BUENAS PRÁCTICAS CONCURSALES Y REGISTRALES

Nuevo Libro: Manual de buenas prácticas concursales y registrales

MANUAL DE BUENAS PRÁCTICAS CONCURSALES Y REGISTRALES

Reseña de Álvaro José Martín Martín, Registrador Mercantil de Murcia

 

Nota: Para la presentación de este nuevo libro, de indudable interés práctico, Álvaro Martn ha remitido a la Redacción de NyR dos archivos, uno con la reseña de contraportada y otro con el epílogo de la obra, que incluye una conclusión final. Añadimos enlaces a la editorial, a un trabajo publicado sobre la materia por Antonio Pau Pedrón y a una colección de resoluciones concursales que se publican en la web de los registradores de Madrid.

RESEÑA DE CONTRAPORTADA:

El presente Manual es el resultado de un largo trabajo de recopilación, discusión y aportación de soluciones realizado por una comisión auspiciada por el TSJ y el Decanato de los Registradores de Murcia que convocaron al efecto a un escogido grupo de magistrados, letrados de la Administración de Justicia y Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles que se han reunido durante un año.

Aborda el conjunto de problemas que plantea la imprescindible coordinación entre el proceso concursal y los registros mercantil y de bienes (muebles e inmuebles) incluyendo el estudio de los asientos registrales que el concurso puede producir y los requisitos que deben reunir los documentos emanados del Juzgado Concursal a tal efecto; las particularidades del concurso de las personas casadas cuando el régimen económico es el de gananciales; el tratamiento concursal de los contratos de leasing y financiación de bienes muebles, en particular de automóviles y las instituciones creadas para evitar el concurso, en su dimensión registral.

Pero lo que verdaderamente constituye el núcleo del Manual, porque también lo ha sido de las largas jornadas de discusión en el seno de la comisión, es el estudio de la transmisión de los bienes del concursado en las distintas fases del procedimiento y la cancelación (o subsistencia) de las cargas existentes sobre los mismos, dedicándose capítulos separados a la cancelación de las anotaciones preventivas de embargo y a las inscripciones de hipoteca y derechos asimilados que confieren al crédito la condición de especialmente privilegiado. Se aborda también, tanto en materia de transmisión de bienes como de cancelación de cargas el espinoso problema de la persona jurídica extinguida por la conclusión del concurso pero con bienes inscritos, con o sin cargas, en los registros.

Es una obra escrita, sobre todo, desde los muchos años de experiencia de sus autores en la aplicación de la legislación concursal y registral y desde la voluntad de conciliar en lo posible las inevitables discrepancias buscando soluciones útiles que se plasman en los modelos incorporados.

 

EPÍLOGO. ¿CÓMO Y PARA QUÉ SE HIZO EL MANUAL?

El presente Manual de Buenas Prácticas Concursales y Registrales es fruto de un largo trabajo de recopilación, discusión y aportación de soluciones realizado por una comisión mixta que se constituyó formalmente el 3 de julio de 2015 en un acto presidido por Don Miguel Pasqual del Riquelme Herrero, Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia y por Don Carlos Pinilla Peñarrubia, Decano de los Registradores de Murcia que han sido sus impulsores, dando comienzo sus actividades el 16 de octubre de 2015.

Ha existido un núcleo estable de asistentes a las reuniones mensuales formado por Don Rafael Fuentes Devesa (Magistrado Especialista AP Murcia, Sección 4ª); Doña Beatriz Ballesteros Palazón (actualmente Magistrada Especialista AP Valencia, Sección 9ª); Doña Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez del Juzgado Mercantil 1 de Murcia; Don Francisco Cano Marco, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil 2 de Murcia; Doña Ana María Lacalle Espallardo, Letrada AJ del Juzgado Mercantil 1 de Murcia; Doña Ángela Quesada Martos, Letrada AJ del Juzgado Mercantil 2 de Murcia; Don Álvaro José Martín Martín y Don Santiago Laborda Peñalver, Registradores Mercantiles y de Bienes Muebles de Murcia; Don Juan Manuel García-Torrecillas García, Registrador de la Propiedad 1 y Mercantil de Buques de Cartagena y Don Eduardo Cotillas Sánchez, Registrador de la Propiedad de Mazarrón. Además, siempre que le ha sido posible, nos ha ayudado Don Juan Luis Bañón González, letrado AJ, Jefe de la Sección 2 de Subastas Electrónicas Provinciales de Murcia.

Tuvimos como precedente el Manual de Buenas Practicas Procesales que, con distintos integrantes de la misma filiación profesional, fue elaborado en 2012. El que aquí termina parte de la evidencia de que la Ley Concursal establece la necesaria inscripción en los Registros Mercantiles de la declaración de concurso y de otros actos de trascendencia concursal en relación a los procedimientos concursales de sujetos inscribibles. Igualmente, dicha ley establece la inscripción de la declaración de concurso y de las demás actos procesales que se señalan expresamente en diversos artículos de la misma en el folio correspondiente a los bienes y derechos del concursado inscritos en los Registros de la Propiedad y de Bienes Muebles.

La constancia de la declaración y de otros actos trascendentes del concurso en los indicados registros públicos persigue obtener los efectos legales propios de la publicidad registral, y exige la necesaria coordinación entre los juzgados de lo mercantil, la administración concursal y las oficinas registrales, a lo cual se dedica parte del presente Manual.

Pero más allá de la obligatoria coordinación, el Manual se propone dar una respuesta a los problemas que generan en la mecánica registral los trascendentes efectos que la declaración de concurso produce en relación a los actos de disposición y gravamen sobre los bienes inscritos en los registros públicos.

Así, declarado el concurso, los bienes y derechos del concursado quedan sometidos a la peculiar competencia del juez del concurso y al régimen de intervención o sustitución de facultades por la administración concursal. La mayor parte de ejecuciones singulares se paralizan y la ejecución de garantías reales sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial se suspende temporalmente. Durante la tramitación del concurso será habitual la venta de bienes y derechos inscritos en los registros públicos, tanto en fase común como fundamentalmente en fase de liquidación concursal. Estas ventas se efectúan libres de embargos, que deberán levantarse en los registros públicos, conforme se establezca por el juez del concurso o conforme al plan de liquidación. Ni siquiera el deudor hipotecario queda al margen de los efectos del concurso, porque si bien como titular de un privilegio especial tendrá derecho a percibir su crédito con el producto que resulte de la venta del bien no puede impedir que la realización se rija por reglas muy diferentes de las previstas en la LEC para las ejecuciones separadas.

Los documentos que recogen las actuaciones concursales tropiezan con frecuencia con dificultades derivadas de la calificación registral lo que contraría tanto al registrador que se ve en la siempre ingrata tarea de señalar defectos del documento como del juez o letrado A.J. que lo autorizó y, en todo caso, supone problemas, en ocasiones muy graves, para los deudores, acreedores, administradores concursales y adquirentes de bienes concursales en general, especialmente cuando el obstáculo surge en los registros de bienes. Por una parte, la legislación concursal ha creado nuevos problemas de gran calado, valga como ejemplo esas sociedades mercantiles que tienen inscritas propiedades y que, pese a ello, son declaradas extinguidas por el Juez del Concurso en riguroso cumplimiento de su obligación y cancelados todos sus asientos en el Registro Mercantil sin que se sepa con certeza ni quien las representa a partir de ese momento ni si pueden ser parte procesal. A su vez la legislación registral, en particular la hipotecaria, está precisada de una urgente actualización para ajustarse a la Ley Concursal, siendo como son insuficientes sus disposiciones actuales. Y, para terminar, pero lo más importante, hemos atravesado una pavorosa crisis económica que ha tenido un muy importante reflejo en la inusitada actividad reformadora emprendida por el legislador que ha afectado especialmente a la legislación concursal y también se ha notado en el incremento de asuntos tramitados en los juzgados mercantiles que ahora se está traduciendo en el incremento de documentos concursales presentados en los registros de bienes en número superior a lo que venía siendo habitual.

La realidad descrita ha generado numerosas dudas y conflictos de los que son prueba las múltiples resoluciones dictadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado y por los Juzgados y Tribunales con competencia en materia concursal, muchas de las cuales se plasman en las siguientes páginas, que pretenden también servir para divulgar su contenido por lo que se ha realizado una intensa labor de selección y transcripción, preferible a la cita desnuda porque permitir acceder a la esencia de la doctrina sin necesidad de acudir a los textos íntegros.

En los diferentes apartados de esta obra hemos analizado cuestiones tales como las resoluciones judiciales inscribibles en los registros públicos, los problemas registrales que genera el concurso la persona casada en régimen de gananciales, las peculiaridades en relación a los Registros de Bienes Muebles y, en especial, el tratamiento del arrendamiento financiero o de la compraventa a plazos con reserva de dominio, el régimen de transmisión de activos conforme a la Ley Concursal, la cancelación de embargos por mandato del juez del concurso, la realización de la hipoteca en el marco del concurso y los mecanismos legales para evitar el concurso.

Ahondando en la visión práctica de la obra y en la búsqueda de una cierta unificación de criterios, se recogen al final diversos modelos de resoluciones judiciales concursales sobre la materia.

Obviamente no todas las soluciones que se proponen son compartidas por todos los participantes. Queda incólume la independencia de cada uno de los componentes de la comisión a la hora de desarrollar sus respectivas funciones si bien se ha procurado consensuar al máximo incluso los modelos. El carácter de obra colectiva que tiene el Manual se deja sentir en sus diferentes estilos y formas de estructurar sus apartados en los que se refleja la forma de escribir de quienes se han ocupado de elaborar las ponencias. Evidentemente nos hemos centrado en aquellas cuestiones conflictivas que se plantean con mayor frecuencia, sin ningún ánimo de agotar la materia y, para evitar un continuo juego de remisiones, hemos repetido ideas, conceptos e incluso citas jurisprudenciales de forma que quien busque solución a un problema concreto pueda hacerse una idea de nuestra solución con cierta rapidez.

CONCLUSIÓN FINAL.

Si se quisiera resumir en una sola conclusión el contenido del manual posiblemente debería ser que siempre que un documento presentado en el registro de bienes proceda del Juzgado Concursal el registrador debe estudiar su viabilidad teniendo en cuenta la enorme singularidad procedimental que representa la ya no tan nueva Ley Concursal que obliga a modular o, incluso, a prescindir de conceptos muy claramente definidos, estudiados y aplicados todos los días en ejecuciones ordinarias regidas por la LEC. Del mismo modo, como reverso de la moneda, el Juzgado Concursal que en esta materia necesita especialmente la colaboración leal y profesional del Administrador Concursal, siempre que existan en la masa activa bienes inscritos, en particular si están sujetos a garantías reales publicadas y en la masa pasiva créditos dotados con privilegio especial, debe tener presente que las actuaciones concursales atinentes a dichos créditos y bienes habrán de tener reflejo en el registro en que consten inscritos, lo que exige su consulta y el cumplimiento de los requisitos mínimos exigibles. El registro puede ser de gran ayuda en el procedimiento concursal si se sabe explotar la información de que dispone y se respetan sus normas básicas de funcionamiento, no puede ni debe ser visto como un estorbo y para eso todos los implicados hemos de poner de nuestra parte.

En suma, el Manual que aquí termina (aunque requerirá de una permanente actualización dada la vorágine legislativa y jurisprudencial que preside la materia) pretende ser una obra de utilidad para la necesaria coordinación y resolución de conflictos y dudas entre los Juzgados Mercantiles y de Primera Instancia y los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles surgidos como consecuencia de la declaración de concurso.

Murcia, junio de 2016

Por la Comisión:

Francisco Cano Marco y Álvaro José Martín Martín

 

MANUAL DE BUENAS PRÁCTICAS CONCURSALES Y REGISTRALESIR A LA EDITORIAL ARANZADI

ENLACES:

ANTONIO PAU PEDRÓN: PROCEDIMIENTO CONCURSAL Y REGISTRO

TESAURO DE RESOLUCIONES CONCURSALES (registradoresdemadrid.org) 

RESEÑAS DE LIBROS

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES, por Álvaro Martín

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2016.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

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Nuevo Libro: Manual de buenas prácticas concursales y registrales

Murcia de noche. Por realcasinomurcia.com

Gobierno Corporativo y calificación registral

ÁLVARO MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR MERCANTIL DE MURCIA

 

 

Joaquín Borrell, Notario de Valencia y escritor, publica un comentario el 11 de mayo sobre la incidencia que la Ley 31/2014 (mejora del gobierno corporativo), en concreto la nueva redacción de las artículos 204 a 206 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo TRLSC) tiene sobre las normas  relativas a la calificación registral, que reduce a las contenidas en el artículo  6º del Reglamento Hipotecario  ampliado por el artículo 58 (se trata de un lapsus evidente, debe entenderse Reglamento del Registro Mercantil).

Como su opinión puede leerse en este mismo medio no considero preciso repetir los argumentos en que basa su opinión de haber producido la reforma una modificación o cambio del  régimen de calificación registral mercantil.

Sí creo de interés precisar cuestiones que me parecen capitales para la consideración del lector:

-La calificación del registrador mercantil tiene su base legal en el artículo 18.2 del Código de Comercio, que dice: Los Registradores calificaran bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro.

La redacción de este artículo del Código de Comercio no ha sido modificado en forma alguna por la Ley 31/2014.

– Tanto los artículos 204 a 206 del TRLSC, en su nueva redacción, como los restantes del mismo Capítulo no modificados, regulan el procedimiento de impugnación de acuerdos sociales que se sustancia por los trámites del juicio ordinario y con arreglo a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo exclusiva la competencia del Juez Mercantil, por lo que resulta del todo improcedente pretender que pueda el registrador mercantil apreciar de oficio la procedencia o improcedencia de un eventual ejercicio de la acción de impugnación, ni, por supuesto, si caducó o no.

– Por el contrario, el registrador mercantil tiene inexcusablemente que calificar el documento presentado aplicando la legislación vigente. Su responsabilidad, incluso patrimonial, por una inscripción practicada en contravención de dichas normas solo se verá enervada si el Juzgado Mercantil (único competente) ha declarado previamente la validez del acuerdo social  en cuestión. Naturalmente cabe también que sea relevado de responsabilidad si su calificación negativa es impugnada por alguno de los medios previstos y resulta revocada.

– La existencia de actos civiles o mercantiles válidos pero no inscribibles es tan antigua como la legislación hipotecaria, no constituye ninguna novedad. Con frecuencia la inobservancia de requisitos precisos para que se inscriba un documento determina esta indeseable consecuencia. Basta recordar los muchos casos en que adjudicaciones judiciales derivadas de procedimientos que se amparaban en anotaciones de embargo no pueden acceder al registro porque las dejaron caducar y se ha interpuesto otra titularidad.

– Si se quiere una muestra de cómo entiende la jurisprudencia del Tribunal Supremo la distinción entre transmisión válida/transmisión inscribible cabe traer a colación la Sentencia num. 361/2013 de la Sala de lo Civil, (Sección 1ª) de 4 junio. RJ\2013\5184 que, en el Fundamento de Derecho SEGUNDO, dice:

  1. En el motivo tercero, al amparo del ordinal 4° del artículo 469.1 LEC , se denuncia la vulneración del principio de la invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes ( artículos 18 y 267 LOPJ ( RCL 1985, 1578 y 2635) , en relación con los artículos 207 , 214 y 215 LEC ), fuera de los cauces legales previstos para ello, ya que, si permitiera al Tribunal modificar una resolución judicial firme, fuera de lo que es su competencia y las vías de recurso oportunas, se verían afectados el derecho a la tutela judicial efectiva así como el principio de seguridad jurídica. El motivo parte nuevamente de la validez del Auto de adjudicación cuya firmeza consta acreditada por testimonio judicial con expresión de su firmeza sin que conste que se haya declarado su nulidad.

Se desestima. Se vuelve a confundir el ámbito civil u obligacional y el ámbito registral. La calificación registral negativa de un título judicial no implica su nulidad o invalidez jurisdiccional. No se ha vulnerado, por ello, ni el principio de seguridad jurídica, ni el derecho a la tutela judicial efectiva más allá de la disconformidad con la resolución adoptada.

En el caso concreto se había culminado una ejecución hipotecaria que tropezó en el Registro de la Propiedad con una anotación de concurso de acreedores cualificada por determinadas circunstancias que impidieron la inscripción.

En fin, no quisiera estrenarme como colaborador de Notarios y Registradores (lector lo soy desde el principio) dando al lector la impresión  de que considero que este es terreno en que se deban librar batallas corporativas o corporativistas de las que siempre he procurado apartarme. Aunque no me atrevo a adentrarme en la espinosa cuestión sobre la exención de responsabilidad del notario que presta su ministerio en estos casos haciendo a los otorgantes las advertencias que considere precisas, porque no tengo suficiente conocimiento de causa, sí dudo mucho de que ningún Tribunal admita que el registrador mercantil pretenda excusar la suya incluyendo avisos o advertencias no previstas en ley alguna en el asiento registral y las haga publicas en el BORME nada menos. El contenido del asiento registral está predeterminado por la legislación del Registro Mercantil y las únicas advertencias que cabe hacer son las expresamente previstas, de eso si que estoy seguro.

Remontándome un poco más atrás que Joaquín Borrell en su cita final de Juego de Tronos termino diciendo con Ruiz de Alarcón «Los muertos que vos matáis gozan de buena salud». Dicho sea sin acritud. 

 

COMENTARIO DE JOAQUÍN BORRELL

OPINIÓN DE JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS

RESUMEN DE LA LEY 31/2014

ARTÍCULOS DOCTRINALES

SECCIÓN REGISTRO MERCANTIL

OFICINA NOTARIAL

 

Caravaca de la Cruz (Murcia). Castillo Santuario de la Vera Cruz.

Caravaca de la Cruz (Murcia). Castillo Santuario de la Vera Cruz.