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Observaciones irrespetuosas sobre la ley 8/2021 para la práctica notarial.

OBSERVACIONES IRRESPETUOSAS SOBRE LA LEY 8/2021 PARA LA PRÁCTICA NOTARIAL

RICARDO CABANAS TREJO, Notario de Fuenlabrada (Madrid)

ÍNDICE:

 

NOTA ACLARATORIA:

Las presentes observaciones, en realidad, solo son unas notas de orden doméstico, que al final crecieron algo más de lo previsto. Fueron redactadas durante el mes de agosto sin otro propósito que aclararme con la nueva normativa, pero sin pensar en los grandes “temas” de la reforma, sino en la tarea cotidiana de cómo hacer y qué poner en las futuras escrituras, y así hacérselo ver a nuestros oficiales. Al considerar que podían publicarse, opté por esperar a la aparición de algunas indicaciones corporativas, como así ha ocurrido, para tenerlas en cuenta. Una vez evidenciadas sus muy modestas pretensiones, quiero agradecer las inteligentes aportaciones y críticas que mi compañera AMANAY RIVAS RUIZ ha hecho al texto, aunque el tono irrespetuoso solo es responsabilidad mía. De todos modos, ese tono simplemente es una excusa para estimular un debate en el que acabarán participando voces mucho más autorizadas.

 

1.- Consideraciones previas.

1) El abandono de un sistema basado en la representación.

 Indudablemente, la Ley 8/2021 percute sobre la actuación del notario, y mucho, pero conviene acotar el ámbito de ese impacto, que tampoco es tan extenso, aunque sí muy intenso en algunos temas. Claramente, por los mecanismos de representación, que dejan de estar basados en una incapacitación judicial previa con la consiguiente aplicación de un régimen jurídico único, compacto y rígido. La nueva representación del discapacitado es más flexible, versátil y modular, de modo que la persona de apoyo no siempre tendrá la representación, o no la tendrá con carácter general, y a la inversa, también se puede ostentar sin la investidura oficial en un cargo, solo para alguna actuación concreta. Pero eso no significa que la representación como tal deje de ser formal, pues habrá de seguir constando en algún tipo de soporte documental que el notario debe controlar. Una garantía para el notario, que no valora representaciones de hecho o notorias.

2) La valoración de la capacidad.

En cambio, respecto del escrutinio de la capacidad de los otorgantes para el acto o contrato a que la escritura se refiera, no creo que la Ley 8/2021 suponga una mutación tan radical, al menos en relación con lo que era la práctica habitual en las notarías, donde tampoco era tan anormal contar con la asistencia de algún familiar para entenderse con la persona aquejada de alguna disminución. Cuestión distinta es que ahora se deba documentar esa actuación de algún modo. Llevar al papel buena parte de lo que hasta ahora se hacía de modo informal y solo quedaba en la memoria.

El problema es que, al hacerlo, el mismo notario estará reconociendo que algo no iba del todo bien, que esa persona padecía algún tipo de discapacidad, aunque, a pesar de ello, y merced a las medidas de asistencia/apoyo que se aplicaron, el notario llegó a la conclusión de que el sujeto comprendió lo que hacía, y así lo expresó. La opción de no documentarlo y limitarse a reflejar la conclusión final de que el otorgante es considerado capaz para el acto o negocio es por completo rechazable si hay medidas formales de apoyo -por supuesto, no representativas-, ya que los contratos podrán ser anulados si se celebraron prescindiendo de aquellas medidas, cuando fueran precisas (art. 1302 CC). Igualmente, cuando las medidas sean informales, tampoco parece muy recomendable el silencio, pues, si en el futuro se pone en cuestión ese juicio notarial, por esa omisión “narrativa” resultará algo menos defendible ante un juez.

Por decirlo de modo gráfico, tendremos que ser más explícitos con los fundamentos de aquel juicio, precisamente porque el nuevo sistema ya no es de blanco/negro, admite una amplia gama de grises, y habrá que acertar en cada momento con la tonalidad adecuada. La gran duda, en buena medida motivada por la Circular Informativa 2/2021 del CGN -CICGN-, es dónde debemos dejar constancia de esa actuación. Ya adelanto que, en mi opinión, no siempre habrá de ser en un acta notarial independiente, y podrá -deberá- reflejarse en la misma escritura.

3) La falta de equivalencia con las instituciones anteriores.

Por eso conviene cambiar el chip y no dejarse engañar por los nombres. El tutor seguirá siendo un representante legal, pero limitado al supuesto de hecho que no exige valoración ad hoc de la capacidad, es decir, a la minoría de edad, bien porque el menor se encuentre en situación de desamparo, bien por no estar sujeto a la patria potestad. El nuevo curador, en cambio, poco tiene que ver con el del pasado, al margen de que ahora también pueda representar. La actuación de aquél era “vigilante”, asistía al incapaz, en el fondo mediante una intervención conjunta, mientras que la del nuevo curador es “colaborativa”, ha de servir para que el discapacitado sea quien tome la decisión.

4) La más fácil accesibilidad de la solución alternativa.

Con esto no pretendo rebajar un ápice la importancia de la reforma legal, en absoluto, solo destacar que, en la práctica, tampoco estamos ante un nuevo amanecer notarial. Muchas cosas seguirán haciéndose como en el pasado, con algunos cambios, en ocasiones relevantes, sobre todo por la necesidad de su plasmación expresa en el instrumento. De todos modos, cuando claramente lleguemos a la conclusión de que el interesado “no es capaz”, en el sentido de no comprender suficientemente lo que hace, sí que será un alivio no tener que explicar a los familiares que la única vía disponible es una penosa incapacitación y el nombramiento de un tutor que le represente, por sustitución del interesado. El sistema ofrece más opciones, en particular el mero complemento asistencial que permita al discapacitado seguir siendo él quien tome la decisión y la ejecute, siempre que ese complemento, a juicio del notario, asegure el nivel mínimo de comprensión, imprescindible para hablar de un consentimiento libre e informado. Incluso, en la situación tan habitual de un guardador de hecho -pensemos en el cónyuge- que cubre todas las necesidades vitales del discapacitado, llegado el momento de un otorgamiento notarial, bastará con una autorización judicial específica para la actuación representativa que se requiera, sin necesidad de liarse con el nombramiento de un curador.

5) La prudencia del notario y el campo de minas.

Las líneas que siguen adoptan una perspectiva que, admito, amén de prosaica, resulta políticamente poco correcta. No me interesa tanto destacar las bondades del nuevo sistema, pues para eso ya está el ditirámbico, y un poco cursi, Preámbulo de la Ley, como escrutar qué debe hacer, o no hacer, el notario, para evitar meterse en problemas con la nueva normativa. Que las cuestiones de capacidad pueden ser un campo minado para el notario, a nadie pilla por sorpresa. El tema es si la nueva Ley lo ha “recargado”, y en todo caso cómo detectar las minas para salir de él. La solución, como casi siempre, pasará por aplicar la prudencia y el sentido común. En ese sentido mi planteamiento se sitúa en las antípodas del “mundo feliz” que algunos nos presentan. Cuando interese a alguien sostener que el otorgante no se enteró de lo que firmó ante notario, y por esa vía pretenda su invalidez, de poco le servirá al notario demandado blandir la Convención de Nueva York de 2006. Su actuación estará en entredicho y habrá de pechar con la consiguiente responsabilidad. Mejor una negativa a tiempo.

6) Precisiones terminológicas.

Pero, como cuestión de principio, de acuerdo con la citada CICGN habrá que desterrar la distinción entre capacidad jurídica/obrar, o el mismo término “capacidad legal”, y hablar simplemente de “capacidad” o de “discernimiento”, en términos más neutros.

 

II.- Apreciación de la capacidad por el notario.

1) El paradigma fundamental.

La cuestión clave es que el notario ha de seguir valorando la capacidad del otorgante, si se quiere decir así la capacidad “natural”, para evitar el prejuicio discriminante que supondría hablar de una capacidad “civil” o “legal” distinta de aquélla, pues el Derecho no debe reconocer como un plus algo que es ínsito a la condición humana. Por ahí va el trasfondo ideológico de la Ley. Pero, si hay “discapacidad”, y debe de haberla porque el mismo título de la Ley así lo proclama, es porque enfrente hay algo que debemos llamar “capacidad”, o pleno discernimiento si esa palabra molesta, y al notario le sigue correspondiendo valorar aquélla, precisamente porque en su ausencia no le está permitido proseguir con la autorización del instrumento público (arts. 145, 156.8º y 167 RN). Como muy bien expresa el nuevo art. 665 CC a propósito del testamento, el notario debe formarse su propio juicio acerca de que la persona ha comprendido y manifestado el alcance de sus disposiciones, y ese juicio bien puede ser negativo, en cuyo caso no firma.

A pesar de la insistencia del Preámbulo en que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, el nuevo sistema tampoco pretende que todos seamos plenamente capaces y el notario ya no pueda negarse a autorizar una escritura de alguien cuya capacidad/discernimiento le resulte sospechosa. Esto supondría una desprotección absoluta del discapacitado, que ha de ser protegido, en ocasiones por medio de esa negativa. Conviene no olvidarlo, para evitar que cierto fundamentalismo en la proclamación del derecho a la autodeterminación de la persona se acabe volviendo en su contra. Ese rehúso servirá para poner en marcha los mecanismos de apoyo legalmente previstos, en interés de aquél. Qué tipo de medidas, ya dependerá de la autoridad judicial, y no necesariamente pasarán por la sustitución representativa. Pero esto nada tiene que ver con que el notario deba esforzarse más o menos en entender a esa persona, con o sin medidas de apoyo, lo cual, dicho sea de paso, siempre se ha venido haciendo, aunque para el Preámbulo todo el tiempo “pasado” esté sujeto a una visión paternalista, hoy venturosamente periclitada.

Por tanto, sin temor alguno, cuando el notario no vea claro que el otorgante se entera de lo que hace –“dificultad de comprensión” en la terminología de la CICGN-, habrá de negarse a autorizar. De ningún derecho le priva, al contrario, le protege. Así resulta, también, de la CICGN, pues, si el notario puede proponer que se designen esos apoyos oportunos o necesarios, es porque, sin ellos, no autoriza, y ahora es lo que me interesa destacar. Incluso, deberá poner el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, en cuanto revelador de la existencia de una persona que requiere la adopción judicial de medidas de apoyo (art. 42.bis.a)3.II LJV).

2) El control del notario.        

Aunque el paradigma no cambia, sí que lo han hecho algunos de sus instrumentos de aplicación. Para valorarlo conviene recordar que la capacidad que aprecia el notario en el otorgante tiene una doble proyección:

   + Formación de la voluntad: el notario ha de asegurarse de que el otorgante ha formado libre e informadamente su voluntad, y que por eso consiente. No se trata solo de recoger su manifestación al respecto dando fe de ello el notario (art. 193 RN), también se trata de asegurarse, por las circunstancias del caso y la condición de la persona, de que el otorgante ha podido entender lo que está haciendo. Esto se plasma en un juicio de capacidad que debe constar de modo independiente en el mismo instrumento público, y que es presupuesto de aquel consentimiento. Pero la comprensión es un proceso intelectivo interno al cual el notario no accede (tendríamos que hacer un test, como en las actas hipotecarias). El notario solo dispone de las manifestaciones del mismo interesado y de los indicios sobre su capacidad y entendimiento que le proporciona haber interactuado con él durante la lectura del instrumento (“atendidas las circunstancias de los comparecientes”, art. 193.II RN).

   + Expresión de la voluntad: pero formar la voluntad no es suficiente, esa voluntad tiene que expresarse, y solo por medio de esa expresión puede el notario llegar a la conclusión de que el otorgante entiende. Entender y ser entendido son las dos caras de una misma moneda, pero son caras distintas, nunca la misma imagen.

3) El alcance de la reforma. 

Sobre la base de esta distinción tan de matiz, la Ley 8/2021 sí que incide en la práctica notarial. Cambiando ahora en la exposición el orden de los temas, por razón de su dificultad creciente, tenemos:

   + Expresión de la voluntad: la situación menos compleja se dará cuando todo se limite a dificultades en la comunicación, es decir, no para entender y formar la voluntad, sino para expresarla, en términos inteligibles para el notario. Ya había normas al respecto (art. 193 RN; recordemos la Res. de 31/08/1987 para el sordomudo que no sabe leer y escribir), pero la nueva redacción del art. 25 LN va mucho más lejos al disponer que, “para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”.

Es lo que el Preámbulo llama “ayuda técnica en la comunicación”. Está claro que podrán utilizarse, o no, según manifieste o deje claro el interesado, aunque en ocasiones serán imprescindibles, a criterio del mismo notario. Así, por ejemplo, si se trata de una persona con problemas de visión, podrá conformarse con la lectura hecha por el notario, igual que si el problema es de audición, pues siempre podrá leerlo por sí misma (en ese sentido se debe entender la disyuntiva que, a propósito del testamento abierto, formula el art. 695.III CC, pues no habrá necesidad de emplear “medios” especiales, cuando la otra opción comunicativa esté disponible). El notario ha de estar dispuesto a la utilización de esos medios, y en su caso tendrá que exigirlos, debiendo dejar constancia de ello en el instrumento, así como de la firma del intérprete o de la persona que preste la asistencia precisa, pero el notario no tiene la obligación de ser él quien los proporcione, y mucho menos a su costa.

Así se infiere de la norma, mejor de su silencio, pues no exige expresamente que el notario cuente con esos instrumentos, sino que los acepte, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito catalán con el art. 421-8.1 CCC donde el notario debe ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar, sin que ello pueda comportarle ninguna carga económica adicional, y corresponde al colegio profesional proporcionar los mismo al notario (en particular, respecto del braille, la lengua de signos, la lectura labial u otros medios lingüísticos o técnicos, v. la DA de la Ley catalana 6/2019, de 23 octubre). En el ámbito estatal la DA segunda de la Ley 8/2021 se conforma con que el CGN impulse campañas de formación y sensibilización. Por eso, como notario de a pie, que no está en Cataluña, me preocupa leer en las páginas 16 y 18 de la Guía Jurídica sobre la gran reforma del Código Civil que tenemos la obligación de poner de oficio a disposición de los interesados todos esos medios, el significado de alguno de los cuales tuve que buscar por internet. Espero que en los próximos meses se aclare el alcance de esa “obligación”, pues no acabo de encontrarla en la Ley.

   + Formación de la voluntad: en este punto la reforma tiene mayor calado. Ya no se trata de ayudar en la comunicación de la voluntad que ha formado el mismo discapacitado, sino de ayudar al discapacitado a que forme la suya propia. Aquí el asunto se complica, porque el confín entre el “apoyo” y la “manipulación” siempre resulta algo difuso. Creo que deben distinguirse tres supuestos.

      – La asistencia por parte del notario: bien puede decirse aquello de nihil novum sub sole, pues, cuando hay dudas, el notario siempre ha tratado de averiguar la voluntad del compareciente, en conversación con el mismo. La nueva normativa quizá nos obligue a ser más atentos, más cuidadosos, si se quiere algo más perseverantes -y sensibles- al tratar con esa persona de cuya plena capacidad/discernimiento dudemos, pero siempre que al final lleguemos a la convicción de que se ha enterado. En otro caso, el notario debe rehusar su ministerio. Pero esto no nos convierte en una medida legal de apoyo a la discapacidad, sino que nos mantiene en lo que siempre hemos sido, aquél que indaga, interpreta y adecúa al ordenamiento jurídico la voluntad de los otorgantes (art. 147 RN), y para eso tiene que saber cuál es esa voluntad, y cerciorarse de que realmente es “suya”.

      – La asistencia informal: la situación ya cambia cuando la asistencia para formar -y, en su caso, expresar- la voluntad del otorgante se presta por una tercera persona, normalmente un acompañante (el “acompañamiento amistoso“ a que alude el Preámbulo). Hasta ahora, el buen sentido del notario le llevaba, unas veces a pedir al acompañante que saliera de la sala para no influir -o intimidar- al interesado, otras a permitir su presencia, precisamente para ayudar al notario en esa indagatoria. Normalmente, adoptar una u otra postura dependía de las circunstancias del caso (insistencia del interesado en que se quedara) y del tipo de documento (casualidad que el acompañante insista en el ferviente deseo del testador en nombrarle heredero, o se trate de un poder a su favor). Pues bien, en este punto la reforma parece reconocer un cierto status de oficialidad a unas medidas de asistencia personal, que, hasta ahora, por informales, no solían reflejarse en el instrumento.

      – La asistencia reglada o típica: por último, y es aquí donde la reforma se deja sentir con toda su fuerza, a través de las nuevas medidas de apoyo típicas, irrumpen en la práctica notarial una serie de supuestos que, sin ser de representación, es decir, sin sustitución del discapacitado, permiten que la voluntad de éste se forme y exprese en presencia del notario, pero con la intervención y el apoyo de ciertas personas. Obviamente, de la intervención de la persona de apoyo deberá quedar constancia expresa, también por medio de su firma, pues puede ser presupuesto de la plena validez del acto o negocio.

4) ¿En el mismo instrumento o en acta independiente?

Insiste la CICGN en que no se deben reflejar en la escritura los extremos relativos al juicio de capacidad, sino que deben llevarse a un acta independiente. Ya he adelantado que no estoy muy de acuerdo con esa disociación, al menos en esos términos tan rotundos.

El juicio de capacidad ha de constar en el instrumento, ciertamente de modo sintético, no descriptivo, pero en nada perjudica a la intimidad del sujeto que el notario haga constar que se ha cerciorado del pleno discernimiento de alguno de los otorgantes en forma personal y singularizada, por ejemplo, mediante conversación mantenida con él de forma separada, o como le parezca. No deja de ser una precaución para el futuro, al dejar muy claro en la misma escritura el cuidado que el notario puso para asegurarse de esa capacidad. Si se quiere decir así, un juicio de capacidad “personalizado”, poco más. Incluso, que simplemente destaque que se ha cerciorado de esa capacidad mediante conversación con alguno de los otorgantes, aunque no lo identifique, y que ha explicado de forma asequible los términos y el alcance del negocio a aquel otorgante que lo precisaba. La cuestión es que resulte de la misma escritura que el notario se ha esforzado especialmente por hacer comprensible el contenido del instrumento a alguno de ellos.

Obviamente, si el notario quiere ser más explícito en la justificación, para así cubrirse las espaldas por lo que pueda pasar, dando cuenta detallada de la conversación mantenida, o de cualquier otro extremo que le parezca, entonces sí que convendrá hacerlo en documento aparte, pero habrá que reseñarlo en la escritura, precisamente para vincular ambos y que cumpla esa función de blindaje. Sería un acta extendida de oficio donde el notario dé cuenta de esos extremos, solo para justificar el juicio que formula en la escritura. Eso sí, a partir de aquí vendrá el problema de quién la paga, pues nadie dice que el acta deba ser gratuita, o quién tiene derecho a copia (¿el comprador interesado en que no impugnen la compra por una discapacidad del vendedor, que a él mismo le resulta visible, aunque el notario finalmente no la considere impeditiva?).

La situación ya cambia cuando se trate de medidas externas de asistencia/apoyo, ya sean formales/informales. Entiendo que éstas han de reflejarse en la escritura, entre otras razones porque se desplegarán a lo largo de todo el proceso de otorgamiento de la misma, ya sea con lectura del notario, o por los propios interesados. Ninguna duda cuando se trate de un curador, por ser una exigencia de la validez del negocio, que deberá resultar del mismo documento, pero, también, en las demás, ya se trate de un guardador de hecho, de un facilitador informal o de un simple asistente en la comunicación cuando existan dificultades de expresión. Cierto que el juicio de capacidad sigue siendo exclusivo del notario, y en ese sentido lo formulará en la forma sintética indicada, pero los apoyos recibidos han de constar, ahora no solo para la tranquilidad del notario, también por ser un requisito de validez en el caso de medidas judiciales. La escritura ha de ser suficiente por sí misma cuando las medidas externas de apoyo son de obligatoria observancia.

5) El caso especial del testamento.

En los epígrafes siguientes examino por separado las distintas medidas de apoyo, pero antes debo advertir que algunos actos parece que tienen carácter personalísimo, y no admiten según qué tipo de asistencia. Es el caso del testamento, al disponer el art. 665 CC que “el Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”. Ciertamente, el previo art. 663.2º CC dispone que no puede testar “la persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello”, pero la redacción del art. 665 CC parece apuntar en el sentido de ayuda/apoyo en la expresión de la voluntad ya conformada, es decir, solo por la garantía de accesibilidad del art. 25 LN, no en la formación de esa voluntad (la Res. de 25/02/2021, aunque referida a la normativa anterior, tiene muy presente la reforma en curso cuando afirma que el testamento es “el acto personalísimo por excelencia … y lo que no es posible en modo alguno es que una persona teste con la asistencia y consentimiento o complemento de capacidad de otra, el curador en este caso”). Por tanto, resulta posible la asistencia en la expresión de la voluntad, pero no en su formación.

El mismo criterio mantiene la CICGN aunque, en mi opinión, exagera un poco al decir que el notario se convierte entonces en un “apoyo institucional”. El notario hará lo que siempre ha hecho, ayudar al interesado en su propio proceso de toma de decisiones. Si a eso ahora se le quiere llamar “apoyo”, pues vale, pero puede provocar confusión con las medidas de apoyo legales y típicas, que son otra cosa. La singularidad del testamento, en relación con otros actos o negocios jurídicos, es que el notario no puede aceptar que la persona reciba apoyo externo en la formación de esa voluntad, en ningún caso, aunque se trate de un curador. Aquí es imaginable una situación incómoda para el notario cuando, precisamente por tener que prescindir de esas ayudas, el notario llegue a la conclusión que el sujeto no puede otorgar testamento por no ser capaz de formar su propia voluntad. Es probable que el acompañante insista en que, con su ayuda, podrá hacerlo, pero la ley no lo permite. Cuestión distinta es que el linde entre expresar/formar la voluntad no sea tan claro, y el notario se la tenga que jugar en cada caso decidiendo cuándo se da una u otra.

Por eso sigo sin estar completamente de acuerdo con la CICGN cuando remite a un acta previa diferente donde se recoja el desarrollo del proceso seguido ante el notario para expresar o conformar su voluntad testamentaria. Como la asistencia admisible solo puede ser en la expresión de la voluntad, no en su formación, ningún inconveniente veo en que esos apoyos externos, ya sean materiales, o por medio de otra persona, así se reflejen en el mismo testamento. Esto no supone una discriminación del discapacitado, sino, justo lo contrario, un testamento “a medida” por razón de sus circunstancias. El testamento no es un documento destinado a la circulación, y conviene que todo lo relativo a su validez resulte del mismo. En el mundo “real”, la primera tentación de quien se sienta perjudicado por un testamento será decir que el testador no se enteró de lo que hacía, y entonces el notario tendrá un problema. Además, si para asegurar la conexión entre el acta y el testamento (pensemos en una eventual impugnación de éste por falta de capacidad), en este último se tuviera que dar cuenta del acta, la pretendida discriminación se estaría colando igual por la puerta de atrás.

Otro tema es que el notario se quiera cubrir las espaldas ante futuras demandas judiciales dejando claro que no solo él consideró que el testador era suficientemente capaz para “formar” su voluntad, y que personas peritas en estos temas también lo hicieron, aunque la responsabilidad seguirá siendo suya. En el anterior sistema el art. 665 CC se refería al dictamen de dos facultativos, ahora la CICGN habla de “informes sociales”. El tipo de informe me da igual, en cada caso el notario podrá tomar las precauciones que estime oportunas, y dejar constancia de ello en el testamento. La alternativa, no firmar.

 

III.- Medidas de asistencia informales/atípicas.  

1) El guardador de hecho no representativo.

La Ley transforma la figura del guardador de hecho en una propia institución jurídica de apoyo, dotada de posible permanencia, pero sin investidura judicial formal. No obstante, desde el punto de vista notarial, la intervención del guardador sólo es relevante cuando realice una actuación representativa, y para ello es necesaria una autorización judicial específica -que puede ser plural, para varios actos- a través del correspondiente expediente de JV, con audiencia del interesado (art. 264 CC). Aunque no se trata de abrir todo un procedimiento general de provisión de apoyos, pues no se nombra curador (así lo destaca el Preámbulo), no está demasiado claro a qué expediente de JV se refiere, en particular, si se trata del general de provisión de medidas judiciales de apoyo de los arts. 42.bis.a) y ss LJV, aunque sea con un objeto más limitado, o del procedimiento de autorización de los arts. 61 y ss LJV, ya que éste presupone una previa representación. La distinción resulta de enorme trascendencia práctica, pues en este segundo puede no ser preceptiva la intervención de abogado/procurador. Parece, si la representación no está circunscrita a un acto singular, que el expediente será el primero, pero puede ocurrir que solo interese para una actuación en concreto, nada más (el ejemplo anterior de la venta de un inmueble), en cuyo caso no se debe excluir el recurso al segundo. Desde el punto de vista notarial, simplemente se habrá de estar a lo que resulte de la resolución judicial, siempre que en ésta se deje claro que el guardador de hecho autorizado ostenta la representación del discapacitado para ese negocio.

Fuera de esto, el guardador presta asistencia o apoyo al discapacitado en la toma de decisiones y en su ejecución, pero, por el mismo carácter informal de la figura, para el notario la situación no es muy distinta a la del asistente informal que examino en el epígrafe siguiente. Cierto que el sujeto podrá presentarse como tal guardador de hecho, y ser así reconocido por el propio interesado, incluso, que conste al notario por conocimiento propio, o le resulte evidente por la situación (cónyuge), o busque el refuerzo complementario de -por ejemplo- una declaración testifical, pero su asistencia no es la propia de una medida de apoyo típica acordada por el juez. El notario habrá de valorar esa asistencia para el otorgamiento en los términos que a continuación se indican, aunque siempre tendrá más peso si, de algún modo, se puede reforzar esa avocación.

Lo que no creo es que el notario pueda reconocer esa situación, más allá de admitir su intervención en un caso concreto. En particular, me parecería muy arriesgado que un notario pretendiera la declaración por notoriedad de esta modalidad de guarda, pues no se trata propiamente de un hecho, sobre la base del cual se puedan fundar y declarar derechos y legitimar situaciones personales o patrimoniales (art. 209 RN), sino de ungir “notarialmente” a alguien con un cargo, precisamente para el futuro. El guardador de hecho se legitima cada día con su actuación, en tanto subsistan las causas que la motivaron (art. 267.2º CC), y así tendrá que valorarlo aquél ante quien arguya esa condición, en su caso un notario. Nada se opone a que, para esa intervención concreta, y para ese momento, el notario considere notoria la guarda de hecho, y así lo declare, pero lo que no puede es proporcionar un título de legitimación ad extra y erga omnes. No obstante, en la página 11 de la Guía Jurídica se habla de acreditar la existencia del guardador de hecho mediante “la denominada acta de notoriedad que se tramita por vía notarial”, con el objeto de “acreditar la situación de la guarda de hecho que venía dándose con anterioridad”, es decir, con la finalidad de proporcionar al guardador “un título documental” para poder actuar. Por lo dicho, me parece muy arriesgado hacerlo. En todo caso, por mucho que ese acta se exhiba después a otro notario, éste habrá de formarse su propio juicio y, en su caso, prescindir de aquélla.

Por cierto, tampoco acabo de ver en la Ley cuál es la alternativa judicial para obtener ese mismo título documental de legitimación a que alude la Guía Jurídica, salvo que se trate de la autorización representativa antes indicada, que es otra cosa. No hay un cauce específico de JV para que el juez declare simplemente que alguien es guardador de hecho de otro.

2) El asistente informal.

Se trataría del acompañante amistoso, de la persona de confianza que acompaña al discapacitado, bien para asistirle en la formación de su voluntad, bien para hacerlo en su expresión, bien en ambas, y que puede ser el guardador de hecho de antes. Aunque la figura se deja ver en el Preámbulo, después no se alude a ella en la regulación sustantiva, que sólo atiende a las medidas de apoyo típicas, entre ellas la guarda de hecho, pero sí en la regulación procesal. En particular, el nuevo art. 7.bis.2 letras c) y d) LEC alude a la participación de un profesional experto que a modo de “facilitador” realice las tareas de adaptación y ajuste necesarias para que el discapacitado pueda entender y ser entendido, así como a la posibilidad de que una persona de su elección le acompañe desde el primer contacto con las autoridades y funcionarios (también, art. 7.bis.2 c) y d) LJV; la CICGN acoge ese término). Hablemos entonces de un asistente o de un facilitador, de alguien que acompaña al discapacitado, porque así se lo ha pedido éste, y que permitiría, en colaboración con y bajo el control del notario, que el discapacitado formara y expresara su voluntad.

El notario habrá de valorar dónde está el “justo” medio, es decir, hasta qué punto él, como notario, necesita de esa interlocución (si el notario cree que puede prescindir de ella, tanto mejor), y hasta qué punto esa interlocución “informal” es suficiente para que el notario llegue a la convicción de que el discapacitado comprende y consigue expresar lo que comprende, pero con libertad, sin que el intermediario realmente guíe sus pasos. Cuando el notario no considere alcanzado ese punto de equilibrio, ya es necesario pasar a una medida de apoyo típica y deberá denegar su ministerio. Parece difícil, pero no creo que tanto, más aún, es que ya se viene haciendo, siempre según las circunstancias de cada caso. La diferencia es que, ahora, será muy conveniente -casi, necesario- dejar constancia de ello en el instrumento público, lógicamente haciendo firmar al asistente, pues ha de asumir su responsabilidad. Igualmente, y como medida de prudencia inspirada en la prohibición del art. 250.VIII CC, que declare no mantener con el asistido una relación contractual de prestación de servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga.

Como he dicho supra, no creo que esta intervención deba llevarse a un acta previa. Es una circunstancia del otorgamiento que debe constar en el mismo instrumento, como garantía de su eficacia. Si hemos de asumir la normalidad de estas situaciones, la discriminación no está en que el instrumento refleje la realidad de lo acontecido, sino en pretender ocultarla mediante su traslado a otro documento.

3) Conflicto de intereses e influencia indebida.

El problema puede darse en la práctica cuando el asistente informal tenga interés en el asunto objeto de la intervención notarial, no necesariamente contrapuesto al del discapacitado, en ocasiones perfectamente alineado con el suyo, como puede ocurrir en una venta “familiar” donde uno de los hijos facilita la comunicación del notario con el progenitor que también vende. Al determinar las medidas de apoyo típicas se procurará evitar esas situaciones (art. 250.VII CC), y en última instancia se podrá recurrir al defensor judicial, aunque no se trate de apoyo representativo, pero menos claro cuando la asistencia sea informal, quizá con la excepción del guardador de hecho (el Capítulo V no se restringe a la curatela), si bien la intervención de aquél convertiría la guarda en formal.

Probablemente, todo deba quedar al buen juicio del notario que habrá de valorar, según las circunstancias del caso, hasta qué punto la asistencia prestada queda contaminada, teniendo en cuenta que el asistente no suple al interesado, solo le ayuda a formar y expresar su voluntad. El notario será testigo -y partícipe- de ello y podrá sacar sus propias conclusiones. De tener alguna sospecha de que la voluntad del discapacitado se pretende orientar en un sentido, que también interese al asistente, tan sencillo como negar la autorización y remitir a una medida de apoyo típica, o al nombramiento de un defensor judicial, aunque habrá situaciones en las que esa comunidad de intereses se revelará inocua, precisamente por inevitable (venta del piso por un matrimonio donde un cónyuge actúa como guardador de hecho del otro). De nuevo, deberá reflejarlo así en el instrumento.

 

IV.- Medidas de asistencia formales/típicas.

Me interesan ahora las medidas de apoyo al discapacitado de carácter típico, es decir, las reguladas expresamente en el Título XI del Libro Primero del CC.

1) Por su función.

   a) Sustitutivas: son las medidas de carácter representativo, pues otra persona -o entidad- sustituye al discapacitado en la toma de decisiones que le afectan y, lógicamente, en su ejecución. De haber sido el régimen general en el pasado, ahora se pretende que actúen solo como ultima ratio, cuando el apoyo no pueda prestarse de otro modo, y solo para los actos que se hubiesen previsto. No obstante, aunque el art. 269.III CC alude a “los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación”, es posible que la representación conferida sea “plena en la esfera patrimonial” (así se desprende del art. 1700.5º CC).

Según el origen de la medida el notario habrá de comprobar si procede la representación, y con qué alcance. Respecto de aquéllos excluidos de la representación, debemos entender que el discapacitado sigue siendo capaz, aunque precise de apoyo, incluso para otorgar un poder, siempre que éste no implique un “vaciamiento” de aquellas otras medidas, por su carácter genérico. En ese sentido, un mandato anterior solo se extingue, cuando las medidas de apoyo incidan en el acto en que debía intervenir el mandatario (art. 1732.4º CC), subsistiendo en otro caso, pero esto no impide el otorgamiento de un nuevo poder, precisamente para esos actos, de conformidad con aquellas medidas, siempre que tenga carácter específico. En cambio, cualquier curatela representativa, con independencia de su alcance, supone la extinción de los mandatos previos (art. 1732.5º CC), salvo los preventivos.

La CICGN considera conveniente incluir una advertencia conforme al art. 294 CC (“Advertido el curador de que debe atenerse, siempre que sea posible, a lo previsto en el artículo 249 del Cc en cuanto a respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, otorga …”). Sin embargo, no creo necesario, ni oportuno, que al catálogo de advertencias específicas notariales se añada un mero recordatorio de una obligación legal, que por sí misma resulta una obviedad. Tan obvio como recordarle a cualquier mandatario que debe actuar según las instrucciones de su mandante, y en su defecto hacer todo lo que haría un buen padre/madre de familia (art. 1719 CC). Ni advertir, ni necesidad de recoger una manifestación del representante en tal sentido. El peligro de generar nuevos requisitos formales está en las consecuencias de su omisión, pues siempre habrá algún “listo” dispuesto a descargar su responsabilidad sobre el notario, porque no le advirtió de ello.

   b) Complementarias: por su contenido y función se solapan con las de mera asistencia antes indicadas, pues persiguen el mismo objetivo de permitir al discapacitado formar y expresar su voluntad, y la persona de apoyo habrá de comparecer también ante el notario (en palabras del art. 249.II CC, “que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias”). Desde el punto de vista notarial, la equiparación está clara con la guarda de hecho, según hemos visto. La situación cambia cuando se trata de un apoyo que ha sido dispuesto y regulado anticipadamente por el mismo interesado, o de una medida acordada por el juez (curatela). Aquí el notario ha de comprobar que la asistencia prestada se ajusta a los términos de esa previsión, que constará en escritura pública cuando la medida sea voluntaria, o en la correspondiente resolución judicial en caso de curatela. En particular, comprobará que es uno de los actos en los que el curador deba prestar el apoyo, y que la resolución de constitución de la curatela deberá fijar “de manera precisa” (art. 269.IV CC).

Ahora bien, al no tratarse en este caso de una actuación representativa, sigue siendo cometido del notario verificar que, en última instancia, el discapacitado consigue formar y expresar su propia voluntad, con la asistencia del cargo de apoyo. Obviamente, al notario le infundirá mayor tranquilidad contar con una figura que ha sido designada, precisamente para eso, pero no le exime de aquella responsabilidad. Si considera que el apoyo no es suficiente, será que el complemento debe trocarse en sustitución, cosa que compete al juez, pero el notario no está obligado autorizar, solo porque el asistente cuente con una investidura especial.

En todo caso, a priori, no hay una limitación por razón del tipo de negocio, pues el art. 287 CC solo se refiere a la curatela representativa. El problema, como veremos infra, surge en relación con el guardador de hecho.

2) Por su naturaleza.

   a) Indefinidas: como tales, solo las medidas voluntarias de apoyo, en especial los poderes y mandatos preventivos, pueden tener duración indefinida, si así lo ha dispuesto el mismo interesado (excepcionalmente, los mandatos representativos ya existentes tendrán que ser revisados dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigor de la Ley para su adaptación a la misma, DT 5ª). Respecto de la guarda de hecho, también puede serlo, siempre que se viniere ejerciendo adecuadamente y no desaparezcan las causas que la motivaron. De todos modos, el notario no puede valorar ese ejercicio “adecuado”.

   b) Temporales: las medidas de apoyo en el marco de la curatela, en cambio, serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años. En todo caso, las medidas se revisarán ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas (art. 268.II CC). Aunque se habla de “revisión”, no de “extinción” (como tal, no se menciona el plazo en el art. 291 CC), el notario habrá de verificar que no ha transcurrido ese plazo, y de haberlo hecho, que el juez ha decidido mantenerlas por otro plazo igual. En otro caso, es como si ya no existieran y el notario habrá de actuar al margen de ellas.

   c) Ocasionales: cuando sea necesario el nombramiento de un defensor judicial, con independencia de que ese nombramiento pueda resultar recurrente (art. 250.VI CC). En ese caso el defensor sustituye al curador/guardador, ya sea en la prestación del apoyo específico, ya sea en la representación para el acto o negocio de que se trate. En el nombramiento se le puede dispensar de la venta en subasta pública, fijando un precio mínimo, y de la aprobación judicial posterior de los actos (art. 298.I CC).

3) Por su origen.

   a) De hecho: se tratará del guardador de hecho que cumpla las condiciones del art. 263 CC. Solo excepcionalmente ostentará la representación del discapacitado, y para ello se requiere autorización judicial, que podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo (art. 264.I CC).

En ese sentido el art. 264.II CC dispone que, “en todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287”. Parece que ese consentimiento ha de prestarse en lugar del discapacitado, es decir, en los casos de representación, cuando previamente la tenga atribuida, igual que ocurre con el curador en el precepto remitido, pues no tendría sentido que, para prestarle apoyo directo en la realización por sí mismo de esos actos y negocios, necesitara una autorización judicial, que no se exige al curador. Por eso, si es necesaria una autorización específica para esos actos, debemos entender que la autorización representativa previa puede ser, hasta cierto punto, genérica por razón del tipo de acto o de negocio, en cuyo caso será necesaria otra singular posterior para los actos del art. 287 CC. Con la posibilidad, incluso, según he destacado supra, de instar directamente esa autorización para un acto en concreto, siempre que se haga con atribución de la representación.

Ahora bien, tampoco cabe excluir que al final se imponga la interpretación contraria, es decir, que la autorización sea necesaria, también para complementar la capacidad, no solo para representar. Es más garantista, pero también entorpecedora, sobre todo cuando el nivel de comprensión “asistida” del discapacitado no justifique la carga de una autorización judicial. Además, en este caso el guardador no presta el consentimiento, sino que lo facilita. Obviamente, de acoger esta interpretación rigurosa, la limitación sería extensiva a cualquier asistencia informal.

Mientras la situación no se aclare, queda a la prudencia del notario optar por la solución que estime más ajustada a las circunstancias de cada caso, sobre todo cuando el interesado muestre un nivel de discernimiento suficiente y el complemento del guardador/facilitador se pueda considerar muy básico, más en el plano de la expresión de la voluntad, que de su formación. En ese caso es el mismo interesado quien presta el consentimiento. De todos modos, la Guía Jurídica, en su página 14, se inclina por la primera interpretación, que personalmente estimo es la correcta.

Por otro lado, el art. 263 CC contempla que la guarda de hecho continúe, incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, “siempre que estas no se estén aplicando eficazmente”. Esto podrá suponer un problema cuando al notario le consten esas medidas, así como su vigencia, pero un auto-proclamado guardador de hecho sostenga que, por no aplicarse eficazmente, es él quien debe prestar el apoyo (complementario, el representativo demanda una autorización judicial). Tengo claro que el notario no debe involucrarse en la valoración de esa circunstancia, que solo compete a un juez, y ha de dar prevalencia siempre a las medidas de naturaleza voluntaria o judicial.

   b) Voluntarias: todo el elenco de medidas voluntarias de apoyo, en particular las que como tal se establezcan anticipadamente por el mismo interesado en escritura pública (art. 255 CC), así como los poderes y mandatos preventivos (arts. 256 y ss CC). Aunque se incluya en este Capítulo II, no lo son propiamente las que decreta el juez a petición de ciertos sujetos, entre ellos el mismo menor, antes de alcanzar la mayoría de edad (art. 254 CC). Tampoco la auto-curatela, pues las medidas siguen siendo judiciales, aunque el juez, como regla, esté vinculado por el nombramiento/exclusión de curador hecho por el interesado, o su delegado (arts. 271-274 CC). También son voluntarias, pero de un tercero, las reglas de administración/disposición, y la designación de la persona a la que se encomienden dichas facultades, por parte del que disponga a título gratuito de bienes en favor de una persona necesitada de apoyo (art. 252 CC). Solo las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda. Para especificar esas reglas, puede ser útil indicar, en su caso, que se incluyen todo tipo de actos o negocios, incluidos los del art. 287 CC al que después aludo.

   c) Judiciales: al margen del defensor judicial, la figura central es la curatela, por cuanto las medidas de apoyo se encarnan en la asistencia que el curador debe prestar al discapacitado, que solo excepcionalmente será de carácter representativo. Podrán ser curador las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad. Como cuestiones de interés práctico notarial, destacar:

      + En escritura pública se puede nombrar/excluir del cargo a una o varias personas determinadas (art. 271.I CC), en su caso haciendo el nombramiento por orden cuando sean varios (art. 273 CC). Incluso, delegar en el cónyuge u otra persona la elección del curador, pero solo entre los relacionados en escritura pública (art. 274 CC). También podrá establecer en escritura pública disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo (art. 271.II CC). Excepcionalmente, el juez puede no respetar estas decisiones (art. 272 CC)

      + No se contempla la posibilidad de nombrar curador por otro, en particular por los hijos (cfr. para el tutor art. 201 CC), aunque en el art. 280 CC se alude al curador nombrado en testamento, que obviamente no puede ser para el mismo testador, tendrá que ser para otro (también se alude a testamento o documento público notarial otorgado por los progenitores “en los que se disponga sobre la tutela o curatela de sus hijos menores”, aunque la curatela nunca puede estar referida a un menor; es obvio que los progenitores de un discapacitado mayor de edad pueden estar actuando como guardadores de hecho y tener interés en nombrar un curador para cuando desaparezcan). Parece que se podrá seguir haciendo, pero debe tenerse en cuenta que hasta la mayoría de edad es tutela, y después curatela.

      + En caso de conflicto de interés ocasional con uno de los curadores, puede actuar otro, sin necesidad de nombrar defensor judicial, siempre que tuvieren funciones homogéneas (art. 283.II CC).

      + Cuando sean varios, el juez establecerá el modo de funcionamiento, con la posibilidad de separar como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes (art. 277 CC).

      + En comparación con el anterior art. 271 CC referido al tutor, el nuevo art. 287 establece los actos y negocios para los que el curador representativo necesitará en todo caso autorización judicial; destacar:

         – Se excluyen los valores mobiliarios que coticen en mercados oficiales; como no exige que sean mercados “secundarios”, parece incluir también los mercados alternativos que operan por negociación multilateral (BME Growth; la SAP de Madrid [9] de 06/06/2019 rec. 89/2019, destaca cómo el Mercado Alternativo Bursátil es un mercado en el que se negocian valores, no es primario, y en él se obtiene el valor liquidativo de los títulos; la cuestión es que la formación del precio responda a las condiciones de mercado).

         – La enajenación de los bienes que menciona el apartado 2º se realizará mediante venta directa, salvo que el tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial. No veo inconveniente en que la venta directa se haga a través de una subasta notarial, que en ese caso tendría el carácter de voluntaria.

         – Se incluye prestar aval o fianza.

      + El juez podrá autorizar al curador la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos (art. 288 CC); se ha de entender que en sustitución del discapacitado, es decir, en su representación.

      + No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento (arts. 289 y 1060 CC).

      + Para transigir necesitará autorización judicial, salvo que se trate de asuntos de escasa relevancia económica (art. 1811 CC).

 

V. Las medidas voluntarias de apoyo en la práctica notarial.

Por la necesaria intervención del notario, son de especial interés las medidas voluntarias de apoyo, en cuanto desplazan y pueden hacer innecesaria la adopción de otras, especialmente las judiciales. El deslinde entre ellas responde a la anterior distinción genérica por razón de la función que cumplen las mismas, es decir, ya sea como sustitutivas o como complementarias. El primer caso sería el de los poderes y mandatos preventivos, donde el -futuro- discapacitado prevé su sustitución por un representante. El segundo es algo más complejo, pues el interesado podrá establecer medidas de apoyo, de acuerdo con todo el elenco de las medidas judiciales, o de otro tipo. Es decir, cualquier modalidad de asistencia, incluida la exigencia de intervención conjunta con él en determinados actos o negocios jurídicos, o la representación en algunos supuestos. En ese sentido no operan como compartimentos estancos, tampoco en relación con otras medidas de apoyo, todo dependerá de cómo las haya querido configurar el interesado y del alcance de las facultades conferidas. Pero, en principio, permiten una asistencia a la carta, en términos amplísimos.

1) Medidas de apoyo.

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes (art. 255 CC). Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme al régimen general de las medidas de apoyo típicas del art. 249 CC. Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las mismas. Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias. El notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil -RC- para su constancia en el registro individual del otorgante (art. 255 CC). Es de destacar que el interesado al prever la medida de apoyo puede excluir la aplicación de las prohibiciones del art. 251 CC, y por tanto dejar salvado el conflicto de intereses y el autocontrato.

En relación con este art. 255 CC, la CICGN contiene dos párrafos sobre la exigencia de un acta notarial independiente que resultan nada claros. De entrada, porque de dicho precepto sobre los apoyos voluntarios no se desprende la obligación de dicha acta. Sí, en cambio, del art. 257 CC cuando se trata de acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo en los poderes preventivos, y en ese sentido lo que después se dice para este precepto, vale también para el art. 255 CC. Creo que el título destacado en negrilla en la CICGN no se refiere a dicho artículo, sino que enlaza con el deseo manifestado previamente de no reflejar en la escritura los extremos relativos al juicio de capacidad, sino de hacerlo en acta independiente. Remito a lo dicho supra sobre el particular.

2) Poderes y mandatos preventivos.

Como ya no debemos hablar de incapacidad, la previsión será para que el poder subsista en caso de precisar el poderdante en el futuro apoyo en el ejercicio de su capacidad (art. 256 CC), o bien solo para ese supuesto (art. 257 CC). En este segundo caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante, y para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido. La copia del acta habrá de acompañar a la del poder. No deja de ser un poco problemático ese juicio del notario, pues demandará que las previsiones del poderdante resulten de una constatación simple y objetiva, sin margen a valoraciones subjetivas por parte del notario. De todos modos, el acta notarial será prescindible cuando el mismo poder hubiera previsto otros medios de acreditación, por ejemplo, acompañando a la copia del poder un informe médico de determinadas características. El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas (art. 261 CC).

Como la extensión del poder será ad gustum del poderdante, puede ocurrir que no cubra todo el espectro de posibles actuaciones que deban llevarse a cabo en interés de aquél, en cuyo caso podrá coexistir con otro tipo de medidas de apoyo, también voluntarias (art. 258.I CC). En cambio, cuando comprenda todos los negocios del otorgante, ya no sería necesario acudir a otros mecanismos, pero entonces el apoderado quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa (art. 259 CC). Por eso podrá el poderdante excluir aquellas previsiones de la curatela que restrinjan o limiten la actuación del apoderado, fundamentalmente la necesidad de autorización judicial para determinados actos. También podrán excluirse las prohibiciones del art. 251 CC. Incluso, podrá descartar la extinción por concurrencia de alguna de las causas previstas para la remoción del curador (art. 258.IV CC; para esas causas de remoción, v. art. 278 CC, centradas en el mal desempeño del cargo). Como puede verse, el poder, más que preventivo, puede ser entonces suicida, así que conviene destacar en el mismo que el notario ha informado al poderdante del alcance de esas dispensas.

En el modelaje del poder el otorgante también podrá establecer las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder. Como causa legal de extinción del poder a favor del cónyuge o de la pareja de hecho se establece el cese de la convivencia, salvo que medie voluntad contraria del otorgante (en el mismo poder) o que el cese venga determinado por su internamiento.

El poder preventivo solo puede constar en escritura pública y el notario debe comunicarlo al Registro Civil (art. 260 CC).

3) Una reflexión impertinente.

Pero el carácter preventivo de estas medidas plantea un pequeño problema, y es que al hacer innecesaria la adopción de medidas judiciales de apoyo, y como ya no existe un proceso de incapacitación en sentido estricto, la persona mantiene una apariencia de plena capacidad que puede operar en contra de aquellas previsiones. Y si esa apariencia ya no se sostiene, también existe el riesgo de que intervenga un facilitador o un guardador de hecho con intereses espurios, al margen o en contra de las previsiones adoptadas preventivamente (en un caso extremo, hasta para forzar un cambio en la persona del apoderado). La cuestión es que estas medidas no disfrutan de la exclusiva que confiere la curatela judicial, que llega a la plena sustitución del interesado cuando es representativa, pues aquélla, aunque el término no guste a los redactores de la Ley, implica una “incapacitación” que trasciende a todo lo que se salga del cauce marcado por dichas medidas. Pero las voluntarias no tienen ese efecto reflejo incapacitante, pues el interesado se mantiene capaz, por mucho que un acta notarial sirva, en algunos casos, para acreditar que el poder preventivo ya está en vigor.

No hay un cauce procesal específico para conseguir esa “exclusiva”, ya que el expediente de los arts. 42.bis.a) y ss LJV es para la previsión de medidas judiciales (no puede limitarse a la mera privación de derechos, art. 269.V CC; en palabras del Preámbulo, “en ningún caso a la declaración de incapacidad”), hasta el extremo que si la persona opta por una medida alternativa de apoyo, se pondrá fin al expediente. No parece que el apoderado pueda instar este expediente solo para que el juez constate la necesidad de estas medidas de apoyo, y a continuación declare la imperatividad de las dispuestas preventivamente, dotándolas entonces sí de una “exclusiva” que invalidaría cualquier actuación discordante del propio sujeto, solo o con el complemento de otro.

 

VI. Juicio notarial de capacidad/representación y control registral posterior.

1) Juicio de capacidad.

A la vista de todo lo expuesto, el notario habrá de formular su juicio de capacidad teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, pero muy especialmente tratándose de las medidas judiciales ha de velar por el cumplimiento de las condiciones de la curatela, es decir, exigir la presencia y apoyo del curador en los términos de la resolución judicial.

El problema está en el conocimiento de dichas medidas por parte del notario. Ciertamente, en los casos de una clara discapacidad, será la negativa del notario a autorizar la que obligará a comunicar esas medidas, pero la situación se complica en los casos intermedios, cuando el sujeto pueda pasar por capaz, o quiera servirse de medidas de asistencia informales, entre ellas la guarda de hecho. Aquí resulta esencial el acceso a la información, que de forma restringida debe dar el registro civil a determinados sujetos en el ejercicio de sus funciones, entre los que se encuentran los notarios, mientras que el nuevo Libro sobre administración y disposición de inmuebles (anterior Libro de incapacitados) no parece que nos la vaya a proporcionar (expresamente excluye estas resoluciones el art. 222.9 LH). En todo caso, aunque no constaran en el RP, el criterio más extendido es que la fe pública registral no ampara las situaciones relativas a la capacidad de las personas, pues quien contrata con quien tiene su capacidad restringida o modalizada, aunque formalmente pudiera considerarse ajeno a esta situación, no es tercero respecto del acto nulo o anulable por infracción de las limitaciones impuestas en la capacidad del otorgante y nunca puede hacerlas valer a su favor (Res. de 26/01/2012). Por consiguiente, si el RP consigue acceder a esa información, podrá poner en cuestión el juicio formulado por el notario, cuando este no hubiera tenido conocimiento previo de ellas.

Para conseguir esa información habrá que acudir entonces al RC, y en ese sentido el art. 84.I LRC admite que los funcionarios públicos accedan a los datos especialmente protegidos del art. 83.1.b) LRC (discapacidad y medidas de apoyo) cuando “en el ejercicio de sus funciones deban verificar la existencia o el contenido de medidas de apoyo”. Ya veremos de qué forma se organiza el acceso previsto en el art. 80.1.1ª LRC, y que lo sea en términos compatibles con la celeridad que la sociedad actual demanda de la actividad notarial, pero tengo claro que éste puede ser el auténtico “talón de Aquiles” del nuevo sistema en la práctica notarial. Como el sistema ya no es de blanco/negro, sino que admite una inabarcable gama de grises, existe el riesgo de que se hayan dispuesto medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, cuya inobservancia pueda comprometer la validez del negocio. Por ello, ante la más mínima sospecha, el notario, antes de interactuar con el interesado en los términos “amables” que se pretende de nosotros, ha de tener la completa seguridad de que aquellas medidas no existen, y si la información no es accesible, lo mejor es denegar la autorización, pues, a la vista de los arts. 1301.4º y 1302.3 CC, de poco le servirá el acta previa que con tanto “mimo” haya autorizado para cerciorarse de su pleno discernimiento. En el “mundo real” puede que alguien intente eludir aquellas medidas apelando a la buena disposición de un notario muy imbuido por la Convención de Nueva York, pero desconocedor de la existencia de esas limitaciones. Mejor no arriesgarse, pues ahora puede haber muchos más “discapacitados”, que en el pasado “incapacitados”, lo que incrementa las situaciones de riesgo. Por eso, sin acceso a dicha información, mejor no firmar.

Cuando se disponga de esa documentación, deberá reseñarse la resolución judicial de la que resulte el nombramiento (auto o sentencia, según haya discurrido por el procedimiento de la LJV o de la LEC, en este segundo caso al haber habido oposición) y el alcance de la medida de apoyo en relación con el caso concreto, dejando constancia de su cumplimiento.

Si las medidas son voluntarias, precisamente por su carácter preventivo surge la duda antes apuntada sobre su imperatividad, pues no constará una declaración genérica de discapacidad, en términos que impidan la actuación autónoma del interesado. Aunque el notario conozca la existencia de esas medidas, tendrá que hilar muy fino a la hora de aceptar ese tipo de actuaciones, pues no le puede negar sin más la capacidad de hacerlo. Ahora bien, precisamente porque la decisión descansa en una valoración inmediata de la capacidad del sujeto, entran en el ámbito de la exclusiva responsabilidad del notario, sin que el Registro de la Propiedad -RP- pueda poner en cuestión su juicio, solo por el hecho de que existan aquellas previsiones. Otro tanto cuando la asistencia sea informal, incluido el guardador de hecho. No le compete al RP valorar si el notario se ha esmerado en la comprobación de este último carácter.

2) Juicio de suficiencia de la representación.

Cualquiera que sea la modalidad representativa, ya sea voluntaria, de curador, o de un guardador de hecho debidamente autorizado, se aplican las reglas generales, en particular la doctrina de la DGSJFP sobre la reseña por el notario de los documentos judiciales acreditativos de la representación alegada por tutores y al juicio de suficiencia sobre las facultades representativas (Ress. de 14/09/2004 de 17/01/2011, de 01/06/2021). Simplemente habrá que adaptarse a la nueva situación, donde no hay una previa declaración de incapacitación.

 

VII. Algunas cuestiones procesales.

Muy brevemente, destacar:

   + En caso de inexistencia de oposición, la provisión judicial de apoyos se regirá por lo dispuesto en la LJV. Podrá promover este expediente el Ministerio Fiscal, la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, y sus descendientes, ascendientes, o hermanos.

   + También se modifica un aspecto importante del expediente de autorización o aprobación judicial de actos de enajenación o gravamen de bienes pertenecientes a menores o personas con discapacidad. De acuerdo con el nuevo art. 62.3 LJV la intervención de abogado y procurador ya no será preceptiva en todos los casos en que la cuantía de la operación supere los 6.000 euros, sino solo cuando así resulte necesario por razones de complejidad de la operación o por la existencia de intereses contrapuestos.

 

VIII. Otros temas de interés notarial.

Aunque no son todas ellas novedades de esta reforma, destacar algunas medidas que conviene tener en cuenta en la práctica notarial:

   + Art. 96.3 CC: a la manifestación de que no es la vivienda familiar, convendrá añadir que tampoco hay restricciones en la facultad dispositiva por atribución del uso de la que hubiera sido vivienda familiar, no solo en caso de divorciado/separado, también de quien afirme estar soltero, por si hubiera sido anulado su matrimonio.

   + Derogación del art. 776 CC (sustitución ejemplar), y previsión de norma de derecho transitorio para las sustituciones ya ordenadas con fallecimiento del testador tras la entrada en vigor de la Ley (DT 4ª).

   + Arts. 782, 808 y 813 CC: posibilidad de disponer a favor del descendiente en situación de discapacidad de todo el tercio de legítima estricta; salvo disposición en contrario del testador, lo así recibido queda gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de quienes se vieron privados de aquélla, sin posibilidad de disponer a título gratuito, ni mortis causa. El hijo que lo impugne habrá de acreditar que no concurre la situación de discapacidad (que ahora no se declara, y puede que no se hayan adoptado medidas judiciales de apoyo).

   + Art. 822 CC: la donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual hecho por el titular a favor de un legitimario en situación de discapacidad no computa para el cálculo de las legítimas, siempre que en el momento del fallecimiento ambos estuvieran conviviendo en ella; este derecho de habitación también puede ser objeto de atribución por ministerio de la ley, salvo exclusión por el testador, pero los otros legitimarios pueden continuar viviendo allí.

   + Derogación art. 28 LH.

 

IX. gimen transitorio.

Respecto de las personas que a la entrada en vigor de la Ley tenían adoptadas medidas restrictivas de su capacidad, las DDTT sientan como regla principal que quedan sin efecto a su entrada en vigor las meras privaciones de derechos o de su ejercicio (DT 1ª). Respecto de las tutelas, curatelas (salvo las de los pródigos) y defensores judiciales existentes, se prevé su continuación, pero sujetos en su ejercicio a la nueva Ley, de manera que los tutores de discapaces quedan sujetos a las reglas de los curadores representativos, y los curadores de menores se sujetan a las reglas del defensor judicial del menor. Los curadores de pródigos seguirán con cargo vigente que se regirá por la normativa anterior, hasta la revisión de las medidas; y esto mismo ocurre con los progenitores que ostentaban la patria potestad prorrogada o rehabilitada, pues la seguirán ejerciendo hasta la revisión de las medidas.

Por tanto, desde un punto de vista práctico, los hasta ahora tutores, ahora como curadores representativos, quedan sujetos a las previsiones ya comentadas para esta figura, y en lo que interesa, se mantienen los actos para los que es necesaria la autorización judicial previa antes previstos en el art. 271 CC, y ahora 287 CC, que amplía la autorización a algún supuesto más (como la prestación de fianza, o la contratación de seguros de vida o renta vitalicia que requieran inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria). Los curadores deberán complementar, ahora asistir, al sujeto a curatela para aquellos actos previstos en la sentencia dictada en su día (es decir, poco cambio respecto a la situación anterior a la Ley 8/2021), y los padres con patria potestad prorrogada o rehabilitada sobre algún hijo con discapacidad, a falta de norma expresa, debe entenderse que la ejercerán conforme a las normas que rigen la patria potestad “ordinaria”

Por su parte, respecto a quienes vinieran ejerciendo como guardadores de hecho la ley contempla que continúen desempeñando dicha función sujetando ahora su actuación a las disposiciones de la nueva Ley.

En cuanto al régimen de las autotutelas y los poderes y mandatos preventivos ya otorgados, pasan lógicamente a regirse por la nueva Ley, equiparándose la autotutela a la autocuratela. Hay no obstante una puntualización, y es que cuando en virtud del art. 259 CC, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los art. 284 a 290 del Código Civil, es decir, no se le podrá exigir al apoderado la constitución de fianza ni la formación de inventario del poderdante, y cuando use el poder no se le requerirá autorización judicial para los actos previstos en el art. 287 CC, entendiendo que la voluntad del poderdante que otorgó un poder preventivo era la de dotar a su mandatario una total libertad de actuación no sujeta a una fiscalización judicial no prevista al tiempo de ser otorgado dicho poder.

Por último indicar que todas las tutelas, curatelas, defensores judiciales, sentencias declarativas de la rehabilitación o prórroga de la patria potestad, y los poderes preventivos, existentes a la entrada en vigor de la ley, deberán ser revisados judicialmente en el plazo máximo de tres años desde la entrada en vigor para su adaptación a la misma, de manera que a partir del tres de septiembre de 2024 si se aporta alguna sentencia o poder anterior al 03/09/2021 el notario deberá exigir que se le acredite la revisión judicial de los mismos.    

 

X. Conclusiones en extracto.

   1.- Proliferación de los supuestos de discapacidad: obviamente, la entrada en vigor de la Ley 8/2021 no supondrá que haya más personas con discapacidad que antes, pero sí más supuestos de discapacidad que vayan a recibir un tratamiento singular ajustado a las necesidades de cada caso, al haberse abandonado el tratamiento extremo del todo/nada de la antigua incapacitación. Esto, que en sí mismo supone un indudable avance, en lo notarial encierra el peligro de que ahora serán muchos más los casos en los que la válida actuación del sujeto demande la aplicación de las medidas de apoyo judicialmente dispuestas.

   2.- La necesidad de disponer de información: para el notario será esencial conocer la existencia de las medidas judiciales/voluntarias de apoyo adoptadas, en especial de las primeras, pues los negocios celebrados prescindiendo de las medidas previstas cuando fueran precisas, podrán ser anulados. Si esa información no es accesible, y ante el riesgo de que maliciosamente le oculten al notario la existencia de aquellas medidas, lo mejor que puede hacer el notario es extremar su celo en el juicio de capacidad y, en caso de duda, no firmar. Quizá sea un resultado contrario al deseado por el legislador, pero, para evitarlo, tan sencillo como habilitar mecanismos fiables y rápidos de información. Sin ellos, tampoco podemos asumir una responsabilidad que no nos corresponde.

   3.- Aplicación de las medidas de apoyo: constatada la existencia de esas medidas, simplemente habrán de aplicarse por el notario. Ningún problema cuando se trate de representación, pues simplemente habrá de acreditarse según las reglas generales, aunque adaptadas al supuesto específico de un curador representativo, un apoderado preventivo o un guardador de hecho autorizado para representar. Tampoco en el apoyo que consista en una mera intervención conjunta con el discapacitado en el otorgamiento de la escritura. Firman los dos, dejando constancia del cargo y de su nombramiento, mientras que el juicio de capacidad se formula en la forma habitual. Algo más difícil cuando el facilitador deba asistir al discapacitado para que éste pueda formar y expresar su voluntad, sobre todo en el primer caso. El notario debe documentar esa intervención, tampoco con necesidad de entrar en mucho detalle, pero sí que conste el cumplimiento de la medida de apoyo prevista, aunque la responsabilidad del juicio de capacidad seguirá siendo suya. Si considera que, a pesar de la asistencia recibida, el interesado no comprende suficientemente lo que hace o no ha conseguido expresarlo con claridad, deberá denegar la autorización.

   4. Medidas de asistencia: junto a las medidas de apoyo típicas o formales, sean judiciales o voluntarias, pueden darse situaciones de asistencia informal. El ejemplo más claro será el de un guardador de hecho no representativo, que simplemente acompañe al interesado -o intervenga con él en el negocio- para facilitar la formación y comunicación de su voluntad. Pero al notario no le corresponde cerciorarse de esa condición, sin perjuicio de que pueda recoger la manifestación en tal sentido del acompañante, la del propio interesado, y hasta busque reforzarla por cualquier otro medio. Pero en ningún caso el notario declara el cargo, y menos por notoriedad. Para el notario es una asistencia informal más, como la de cualquier otro facilitador. En ese sentido, y a diferencia de la medida de apoyo típico con la misma finalidad, el notario podría de entrada no aceptarla y prescindir de ella. Además, aunque la acepte, convendrá ser algo más exigente en la formulación final de su juicio de su capacidad, precisamente porque no se trata de un cargo designado para esa tarea. De nuevo, en caso de duda, no firmar.

   5.- El notario no es medida de apoyo: pero las medidas de apoyo típicas son las que son, y el notario no es una de ellas. Como funcionario público que da fe de los contratos y demás actos extrajudiciales, tiene el deber de cerciorarse del discernimiento suficiente de los otorgantes. Esto no excluye que deba asistir a alguno de ellos en la formación y expresión de su voluntad, como se ha hecho siempre, pero si finalmente no lo ve claro, la tutela del discapacitado pasa por denegar su intervención y remitir a las medidas de apoyo -estas sí- que corresponde adoptar al juez.

   6.- Constancia formal de la asistencia/apoyo: como regla, cuando no hayan existido medidas externas de asistencia/apoyo, sino la mera interacción del notario con el interesado, anterior o simultánea al otorgamiento, bastará con el juicio de capacidad formulado en el mismo instrumento público de modo sintético, sin perjuicio de que el notario lo pueda extender algo más destacando que se ha cerciorado individualmente de esa capacidad mediante conversación con alguno de los otorgantes, que podrá identificar, o no, a su criterio, insistiendo en que ha explicado de forma asequible los términos y el alcance del negocio a aquel otorgante que lo precisaba. La cuestión es que resulte de la misma escritura que el notario se ha esforzado especialmente por hacer comprensible el contenido de la misma a alguno de ellos. No obstante, si el proceso ha sido más complejo, o simplemente el notario quiere documentar con todo lujo de detalles cómo ha llegado a la convicción de que el sujeto tenía capacidad legal suficiente, lo puede llevar a un acta separada. Pero, sinceramente, estas situaciones se han dado siempre, y tampoco la nueva normativa nos obliga a llegar tan lejos. Distinto, en cambio, cuando se trate de medidas externas de apoyo/asistencia. Las primeras, es decir, las formales o típicas, han de constar necesariamente en la escritura, sean del tipo que sea, tanto si se refieren a la formación de la voluntad, como a su mera expresión. Pero lo mismo respecto de las segundas, debiendo indicar el notario tanto el motivo como el alcance de esa asistencia. No creo que deba llevarse a un acta separada, que entonces debería suscribir el asistente, no se sabe muy bien para qué. El facilitador firmará junto con el discapacitado, y el notario indicará que su intervención le ha servido para cerciorarse -el notario- de que aquél ha entendido y expresado libremente su voluntad.

   7.- El caso especial del testamento: no permite apoyo o asistencia de ningún tipo, en cuanto a la formación de la voluntad del testador. Por tanto, el notario habrá de apañárselas solo para desentrañar aquélla, aunque exista un curador nombrado por el juez. Distinto si la asistencia se refiere a la comunicación o expresión de la voluntad, como la intervención de un intérprete para comunicarse por signos. Resulta perfectamente aceptable y habrá de reflejarse en el testamento.

   8.- La opción de la negativa: pero la cuestión fundamental es que el notario ha de evitar cualquier complejo de culpa por no autorizar un instrumento público, cuando no tenga la certeza de que el sujeto entiende lo que hace, sin perjuicio de que ahora se nos exija algo -bastante- más en cuanto a nuestra disposición a desentrañar esa voluntad. Pero al final las cosas son como son, y si no se puede, pues no se puede, por mucho que el acompañante del discapacitado nos ponga “verde” y acuse de discriminación. Si hay algún problema con esa firma, la responsabilidad será nuestra. Pero ahora la alternativa es mucho más sencilla y menos traumática para el discapacitado, y un juez podrá adoptar la medida de apoyo que estime más conveniente. Nosotros no lo somos.

  9.- Cuestiones de estilo: resumiendo, en orden a la redacción de la escritura, aconsejo,

      + Declarar que la capacidad/discernimiento es suficiente, sin añadir calificativos, en particular debe evitarse el adjetivo “legal”.

      + Cuando se considere preciso, insistir en que el notario se ha asegurado de la capacidad de todos los otorgantes, en particular mediante conversación singular con alguno de ellos, a quien ha explicado de forma personalizada el alcance y contenido del acto o negocio que se formaliza. Si no se opone a ello, se le puede identificar.

      + Cuando la medida de apoyo sea representativa, reseñar la documentación exhibida, poco más.

      + Cuando haya medidas de apoyo formales/típicas de carácter complementario (no representativas), convendrá destinar un apartado específico a dar cuenta de ellas y de cómo se cumplen. Tampoco es necesario explayarse demasiado, pues unas veces bastará con la mera intervención conjunta, otras habrá que indicar simplemente que asisten al discapacitado para formar y expresar su voluntad en términos que el notario considera suficiente para afirmar su plena capacidad para dicho otorgamiento. Quien preste el apoyo debe firmar también el instrumento.

      + Cuando sean medidas de asistencia informales, como en el caso del guardador de hecho, en ese apartado se habrá de indicar que el asistente comparece a solicitud del mismo interesado, reflejando el notario la asistencia del mismo modo que en el supuesto anterior.

 

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ARTÍCULOS DOCTRINALES

SECCIÓN OFICINA NOTARIAL

PORTADA DE LA WEB

Terraza de la Notaría de Fuenlabrada que comparte Ricardo Cabanas. Foto de Amanay Rivas.

Homenaje a Juan José Rivas Martínez

 

HOMENAJE A JUAN JOSÉ RIVAS MARTÍNEZ

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EL 18 de mayo pasado tuvo lugar en Madrid la XII Convención de la web notariosyregistradores.com. Durante el acto de clausura, la Presidenta del Comité, doña Inmaculada Espiñeira Soto hizo entrega del Premio Notarios y Registradores 2019 a don Juan José Rivas Martínez.

 

LAUDATIO DE LA PRESIDENTE DEL COMITÉ INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO:

Quiero dar la bienvenida a Juan José Rivas, a quien agradecemos que haya aceptado el premio, a su familia, a sus muchos amigos y compañeros aquí presentes, entre ellos, a su preparador Carlos Huidobro, a todos los compañeros premiados en anteriores ediciones, especialmente a Carmen de Grado que nos acompaña, a los catedráticos de Derecho Civil, Álvaro Nuñez y Pedro A. Munar, que están con nosotros y que junto con otros doctos son artífices de la Revista de Derecho Civil y a los compañeros del equipo de redacción de la página web notarios y registradores,

Buenas noches,

Con motivo de la concesión a Juan José Rivas Martínez del Premio Notarios y Registradores en su VII edición, recordé una Sentencia de la AP de Pontevedra de 12 de febrero de 2015, resolución número 54/2015, que se apoya en la doctrina de RIVAS MARTINEZ, al que cita expresamente para resolver el siguiente supuesto: en un testamento una persona instituye única heredera a otra y sustituía a la heredera por sus descendientes para el solo caso de premoriencia. Causante y heredera fallecen simultáneamente en un mismo accidente.

 La sentencia de instancia sostenía que al no preverse en la sustitución expresamente la conmoriencia sino solo la premoriencia, no debían entrar como herederos los sustitutos y debía abrirse la sucesión intestada.

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DISCURSO DE RECEPCIÓN DE DON JUAN JOSÉ RIVAS MARTÍNEZ

Estoy en una nube, pleno de felicidad en este marco que José Félix ha logrado crear y además con una emoción y agradecimiento infinito que me turba y desorienta por la distinción que me ha sido concedida, lo que implica a la vez una limitación para hacer uso de la palabra, por lo que solicito que se me conceda la gracia de poder leer lo que tengo por escrito, pues sino no sé si podría decir o articular vocablo alguno.

Estamos hoy aquí presentes las dos columnas de la seguridad preventiva (Notarios y Registradores), que nos sirve de ocasión para poder exponer unas breves ideas que nos ayuden a tomar el termómetro de la actualidad, que creemos muy favorable para ella.

La confianza social es la base sobre la que se apoya la institución notarial. Desde hace muchos años, los hombres depositamos nuestras declaraciones y pensamientos en escribas o escribanos pro memoria conservanda o pro futuris temporis, ya que, como es sabido, las palabras vuelan.

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VÍDEO DE LOS DISCURSOS Y DEL ACTO DE ENTREGA:

Minutación:

  • Comienza con el discurso de Inmaculada Espiñeira: laudatio del homenajeado.
  • Minuto 11: entrega del Premio Notarios y Registradores
  • Minuto 12: discurso de Juan José Rivas Martinez
  • Minuto 29: fin del discurso y últimas imágenes.

 

REPORTAJE FOTOGRÁFICO:

Pincha en la foto que quieras agrandar

Fotógrafo: Javier L. Navarrete . https://www.astreastudio.com/ 

Vídeo: David Martín Rodero. http://www.davidmartinrodero.com/

 

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Seguridad Jurídica Preventiva: Discurso de Juan José Rivas Martínez, Premio Notarios y Registradores 2019

SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA

DISCURSO DE JUAN JOSÉ RIVAS, AL  RECIBIR EL PREMIO NOTARIOS Y REGISTRADORES 2019

 

Estoy en una nube, pleno de felicidad en este marco que José Félix ha logrado crear y además con una emoción y agradecimiento infinito que me turba y desorienta por la distinción que me ha sido concedida, lo que implica a la vez una limitación para hacer uso de la palabra, por lo que solicito que se me conceda la gracia de poder leer lo que tengo por escrito, pues sino no sé si podría decir o articular vocablo alguno.

Estamos hoy aquí presentes las dos columnas de la seguridad preventiva (Notarios y Registradores), que nos sirve de ocasión para poder exponer unas breves ideas que nos ayuden a tomar el termómetro de la actualidad, que creemos muy favorable para ella.

La confianza social es la base sobre la que se apoya la institución notarial. Desde hace muchos años, los hombres depositamos nuestras declaraciones y pensamientos en escribas o escribanos pro memoria conservanda o pro futuris temporis, ya que, como es sabido, las palabras vuelan.

A través de la escritura se transmite y conserva para el futuro la experiencia humana, en el caso de los notarios con un “estilo claro y preciso, sin frases ni término alguno oscuros y ambiguos, y observando, de acuerdo con la Ley como reglas imprescindibles, la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma”.

La función notarial contribuye a la preservación del fin último del propio Derecho: que es: la convivencia pacífica de los ciudadanos y procura la realización de principios, valores y derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución, tales como la seguridad jurídica, la paz social y la libertad.

La fe pública notarial garantiza a los ciudadanos un espacio de libertad, de autonomía negocial, refuerza el ejercicio de sus derechos, y se configura como un bien jurídico, amparado constitucionalmente a la luz del art. 9 CE. La función notarial contribuye a la preservación del fin último del propio Derecho: que es: la convivencia pacífica de los ciudadanos y procura la realización de principios, valores y derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución, tales como la seguridad jurídica, la paz social y la libertad. Para su realización el Notario se compromete a ello desde el mismo momento de su toma de posesión.

Vamos a traer ahora la historia de Santiago Carrillo y Adolfo Suárez que no se ha puesto por escrito (¿Será una leyenda popular?). Un día de 1978 se juntaron, por un lado, el viejo líder comunista y el antiguo falangista líder de la democracia naciente, construyendo un nuevo modelo político para España.

La conversación que se cuenta pudo ser más o menos así:

“SUAREZ: ¿Y con los Notarios qué hacemos?

CARRILLO: ¿Nos cuestan dinero?;

SUÁREZ: No;

CARRILLO ¿y funcionan bien?;

Suárez: Sí, muy bien;

CARRILLO: Entonces, si algo funciona muy bien y además no nos cuesta dinero, ¿por qué tocarlo?”

De boca en boca, los Notarios y Registradores de los últimos 40 años nos hemos ido contando unos a otros esta conversación mítica.

El Notario es parte del Estado, pero a éste no le cuesta un céntimo. Ni antes ni ahora. El sistema notarial y registral lo pagan quien lo usa, a coste cero para las arcas públicas del Estado. Es el usuario quien abona el arancel, ahora bien, nunca al entrar en la Notaría o en el Registro, sino al salir con el trabajo totalmente hecho y terminado.

Y es verdad que tanto el Notariado como el Registro funciona. Y tanto que funciona. Entonces y ahora. Pongamos un ejemplo: El 2006, fue el año en que se autorizaron más documentos notariales en la historia del notariado español (si descontamos los protestos de otros tiempos), pues autorizamos once millones y medio de documentos, es decir, unos 15 y medio por día laborable.   

El Notario es un funcionario público, pero no detrás de una ventanilla en unas oficinas del Estado, sino en un despacho propio, sentado a la mesa con las personas que están contratando. El Notario es un mediador, que se sienta entre las personas en conflicto y dialoga con ellas, aunque el Notario no sólo dialoga, sino que, además, asesora gratuitamente, con la imparcialidad propia de todo funcionario, pero con una imparcialidad activa que le distingue de cualquier otro profesional del derecho, pues el art. 147 RN le obliga a prestar “asistencia especial al otorgante necesitado de ella”.

La capacidad autorreguladora del libre mercado tiene por requisito la contratación entre partes con información completa y simétrica, que la imparcialidad activa del Notario, informando más a quien menos sabe, precisamente contribuye a conseguir el acuerdo inter partes y favorece la libertad de mercado que consagra el art. 38 CE.

En lo que a la actividad notarial concierne, ésta es percibida por los ciudadanos como dadora de seguridad, de certeza y de validez jurídica. La interiorización de la legalidad por el Notario encaja perfectamente con su propio estatuto profesional y ofrece el soporte completo a los principios de autonomía, imparcialidad y neutralidad. Con ello, se mantiene una precisa equidistancia con las partes, se satisface el derecho de quien solicita su servicio al encajar esa petición en el marco normativo correcto, se salvaguarda la eficacia de la ley y se ofrece, en suma, confianza a la sociedad.

Dicho lo anterior pasamos a exponer la otra columna que soporta la seguridad jurídica preventiva, que es el Registro de la Propiedad. En relación a él se puede decir que para poder entender el sistema español hay que partir de una idea básica: el tercer adquirente se apoya en la confianza de la apariencia registral, es decir, en la base que ofrece el Registro al publicar la legitimación dispositiva del transmitente a través del contenido de los asientos ya inscritos. Por ello, puede afirmarse, que el principio de legitimación recoge un concepto esencial, como es la posibilidad de que el titular registral pueda actuar en la vida jurídica por la especial relación que tiene con el objeto inscrito, es decir, por el mero hecho de tener o aparecer la inscripción a su favor. El principio de legitimación parte, pues, de la protección a la apariencia registral y como consecuencia de ello surge como corolario el principio de fe pública registral, y eso porque el art. 38 LH establece, nada menos, que las presunciones “iuris tantum” de “existencia y pertenencia” de los derechos reales inscritos a favor del titular registral y lo hace a “todos los efectos legales”, tanto favorables como desfavorables y tal como resulte de los asientos respectivos.

La presunción de exactitud se refiere a cualquier titular registral sin otro requisito que el de haber inscrito su título, es decir, basta ser titular registral para gozar o soportar la presunción. Solamente el que adquiere bajo la confianza de la publicidad registral ha de quedar protegido.

Para que surja la protección y por supuesto la figura del tercero es preciso que se adquiera de quien, según el Registro, pueda transmitir. Es, por tanto, necesario el requisito indispensable de la previa inscripción a favor del transmitente.

CONTRATO NULO.- Si a pesar de todas las precauciones tomadas por la ley para que sólo tenga acceso al Registro la titulación perfecta se hubiese inscrito algún acto o contrato nulo ¿qué efectos produce esa inscripción?

La inscripción del acto o contrato nulo que se realice en el Registro de la Propiedad no tiene virtudes taumatúrgicas o mágicas de convertir en válido lo que en realidad es nulo. No tiene efectos convalidantes, pues inscrito un acto nulo o anulable la inscripción no lo convalida no lo purifica, siguiendo el negocio tal nulo o anulable como era antes de la inscripción. Así se deduce del art.33 LH cuando dice que: “La inscripción no convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las leyes”. Este precepto niega, por tanto, que la inscripción sea las aguas del Jordán purificadoras de la nulidad del acto o contrato nulo que logra su acceso al Registro. El negocio, pese a su inscripción, subsiste con la mácula de la nulidad.

Ahora bien, una vez realizada la inscripción del acto contrato nulo, esa inscripción en sí misma será inexacta pero no nula, siempre que se haya extendido el asiento cumpliendo todos los requisitos que exige la legislación hipotecaria (arts. 9 y 30 LH y 51 RH), lo que provoca una discordancia entre la realidad jurídica extrarregistral y la registral surgiendo así un asiento inexacto, en el que no aparece ningún vestigio o rastro de nulidad. Esa inscripción producirá todos sus efectos mientras la inexactitud registral no sea declarada judicialmente.

El acto o contrato nulo que ha tenido acceso al registro forma parte del contenido del asiento y otorga la apariencia de que ese derecho inscrito existe y pertenece al titular registral. Así, si el titular registral del acto o contrato nulo dispone del bien o derecho inscrito a título oneroso en favor de un tercero(subadquirente), éste si reúne todos los requisitos del art. 34 LH (actuar de buena fe, adquirir a título oneroso, adquirir del titular inscrito e inscribir su título en el Registro) quedará protegido por el principio de fe pública registral. Ésta es la transmutación esencial que se produce, pues, se convierte en “tercero” hipotecario y adquiere una posición inatacable.

El Registro da una absoluta seguridad al que realiza la adquisición inmobiliaria. Ello es así porque si transmite el titular registral y el adquirente que confió en tal titularidad tabular inscribe su título, queda plenamente protegido, si además adquiere de buena fe.

El sistema establecido, en cuanto a la seguridad jurídica preventiva, tiene una garantía incuestionable y así es reconocido, tanto dentro como fuera de España, como he podido constatar de primera mano a través de los viajes que he realizado a Universidades hispanoamericanas, con la finalidad de impartir clase de Derecho Civil, Derecho Inmobiliario registral y Derecho Notarial.

La respuesta del alumnado ha sido siempre verdaderamente estimulante, pues comprendieron nuestro sistema y llegaron a decir nada menos que les parecía insuperable, por su claridad y sencillez. De verdad ¡¡Cómo no voy a recordar, por ejemplo, entre otras: a las Universidades de Antigua (Guatemala), Cartagena de Indias, Santiago de Chile, Cochabamba, Santa Cruz de la Sierra, La Habana, Holguín, Santa Clara, Veracruz, Méjico, etc, etc; y a los alumnos que me acompañaron en cada una de ellas.!!

Por otro lado, hay que tener muy presente que en España, este sistema de la Seguridad Jurídica preventiva incluso ha facilitado la resolución de numerosas cuestiones complejas y dentro de ellas, hemos escogido, como ejemplo más claro de solución perfecta, el supuesto de la doble venta y la venta de cosa ajena donde se produce y aparece la verdadera protección de nuestro sistema, pues al amparo del cual se produce incluso una adquisición a non domino a favor del tercero que inscribe cumpliendo los requisitos del art. 34 LH.

Para comprender bien esto creemos muy oportuno traer aquí, unas muy claras palabras del Tribunal Supremo sobre esta cuestión como son: “La venta de cosa ajena es válida, en ningún caso se puede tildar de inexistente por falta de objeto; el objeto existe (p.ej. la vivienda); distinto es la falta del poder de disposición sobre el objeto, que puede dar lugar a la adquisición a non domino, en relación a los inmuebles, y añadimos nosotros, y este efecto protector del que inscribe se produce, por ese poder extraordinario de disposición que otorga el principio de legitimación a favor del titular registral (doble vendedor en esta caso) que es el que aparece reflejado e inscrito en los asientos del Registro, como titular del bien inmueble doblemente vendido, y todo ello, por el mero hecho de estar, el bien todavía inscrito a su favor, sin contradicción alguna, en el momento de consumarse la segunda compraventa, lo que lleva consigo, como hemos dicho, una adquisición cierta y segura para el tercero hipotecario y representa la llamada eficacia ofensiva de la inscripción, en beneficio del tercero, que es llamado tercero hipotecario, y da una total seguridad al que realiza la adquisición inmobiliaria, porque es un subadquirente al que no le afecta, en ningún caso, la nulidad o resolución del título anterior de su transmitente, ni la nulidad o inexactitud de la inscripción previa; o bien es el adquirente en la venta de cosa ajena confiando en la titularidad y en la legitimación registral del vendedor.

En estas hipótesis, y con esto acabo, el Derecho protege al adquirente (segundo comprador de buena fe) que sí inscribe y en aras de esa buena fe y del principio de legitimación, (pues adquiere de titular inscrito), queda totalmente protegido, dando primacía a su interés, sobre aquél que pudiendo haber inscrito como primer comprador no inscribió, es decir, se premia la diligencia y se derrota a la clandestinidad.

Debemos, ambos cuerpos, al unísono, dar una respuesta satisfactoria a la confianza depositada en nosotros, cumpliendo nuestro trabajo diario, con arreglo a las pautas que nos caracterizan de la honradez, rectitud, seriedad y eficacia, para de esta forma seguir contando, como hasta ahora, del respeto y reconocimiento del pueblo español, al que sin duda alguna nos debemos.

Ante este grave problema, de la doble venta y venta de cosa ajena el Tribunal Supremo, unificó su doctrina jurisprudencial a través de una serie de sentencias que implicaron el respaldo y reconocimiento más explícito y profundo que se ha dado en España a la institución del Registro de la Propiedad pues, apuntala con toda firmeza los efectos que se derivan de los asientos registrales de una manera total, dando a las transmisiones inmobiliarias que accedan a él (sin inscripción no hay protección) un amparo y una seguridad por encima de cualquier contingencia, llegando incluso a mantener (el Tribunal Supremo) que el Registro da una absoluta seguridad al que realiza la adquisición inmobiliaria. Ello es así porque si transmite el titular registral y el adquirente que confió en tal titularidad tabular inscribe su título, queda plenamente protegido, si además adquiere de buena fe.

Ante esta muestra de total certidumbre y seguridad que otorga y concede el Tribunal Supremo tanto a la columna de la institución registral como a la columna de la institución notarial (“tanto monta……… monta tanto”) debemos, ambos cuerpos, al unísono, dar una respuesta satisfactoria a la confianza depositada en nosotros, cumpliendo nuestro trabajo diario, con arreglo a las pautas que nos caracterizan de la honradez, rectitud, seriedad y eficacia, para de esta forma seguir contando, como hasta ahora, del respeto y reconocimiento del pueblo español, al que sin duda alguna nos debemos.

 

VÍDEO CON SU INTERVENCIÓN:

ENLACES:

 

Juan José Rivas Martínez, Premio Notarios y Registradores 2019

JUAN JOSÉ RIVAS

Juan José Rivas Martínez, Premio Notarios y Registradores 2019

PREMIO

NOTARIOS REGISTRADORES

2019 

 

RAZONES PARA
LA CONCESIÓN
APUNTES BIOGRÁFICOS

Datos de Contacto

IR AL REPORTAJE DE LA ENTREGA DEL PREMIO EL 18 DE MAYO DE 2019 DURANTE LA CLAUSURA DE LA XII CONVENCIÓN DE LA WEB

  

RAZONES PARA LA CONCESIÓN:

EL EQUIPO DE REDACCIÓN DE LA WEB, TRAS AMPLIAS DELIBERACIONES, HA ACORDADO OTORGAR EL PREMIO NOTARIOS Y REGISTRADORES, EN SU VII EDICIÓN, A 

DON JUAN JOSÉ RIVAS MARTÍNEZ…

    Porque…

     Juan José Rivas Martínez aúna en su personalidad rasgos de la sabiduría clásica, interdisciplinar, con aires de modernidad, como demuestra su afición por los deportes más variados y los viajes;

     ha sabido conjugar las dos profesiones de notario y registrador poniéndose siempre en el lugar del otro;

     ha realizado una intensa labor docente, tanto en el mundo universitario como en la formación de los nuevos letrados y del personal de las oficinas que servía;

     es autor de libros jurídicos entre los que destaca su monumental Derecho Civil Común y Foral;

     como presidente del Tribunal de Oposiciones ha luchado para humanizarlas;

     y por haber trasladado sus conocimientos y bonhomía a Hispanoamérica, tejiendo nuevos lazos de confraternidad con los países hermanos.

LA PRESIDENTA DEL COMITÉ:

DOÑA INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO.

Propuso su candidatura: Carlos Pérez Ramos, notario de Madrid

   

APUNTES BIOGRÁFICOS

1.- Infancia – Estudios

Juan José nació en Madrid el 22 de junio de 1941. Vino a este mundo en casa, como solía ocurrir entonces, pero con la asistencia de un médico. Sin embargo, poco antes de producirse el feliz acontecimiento, en la radio de galena que había en la habitación contigua, se dio la noticia de que la Alemania nazi había invadido la Unión Soviética y las 10 personas que estaban en la casa, incluido el galeno, se agolparon alrededor del aparato. Bueno, todas no, pues su madre, en medio de la transmisión, anunció desde el dormitorio, donde se había quedado sola, que la criatura ya había venido al mundo, encontrándosela el médico unida con el pequeño sólo por el cordón umbilical.

Procede de una familia de botánicos, pues tanto su abuelo como su padre como su hermano Salvador fueron catedráticos de esa disciplina en la Universidad Complutense, hasta el punto de que se ha dicho que la botánica en España durante el siglo XX no puede ser entendida sin la familia Rivas.

Su madre, Trinidad, fue premio extraordinario en bachillerato, carrera y doctorado y ejerció como farmacéutica desarrollando su tesis doctoral sobre el cáncer de matriz, lo que compaginó con la educación directa de sus hijos. Juan José es el cuarto de cinco hermanos, con Adela, Salvador, Constantino y Trinidad.

La familia vivía en la residencia de catedráticos de la calle Ministro Ibáñez Martín -o Isaac Peral-, cerca del Arco del Triunfo. Según palabras del catedrático cubano Don Leonardo Pérez Gallardo, las virtudes de Juan José «nacen en el seno de una familia española que logra formar a profesionales en distintas ramas del saber, permeados de amor al trabajo, a la familia y a la España natal».

Equipo de fútbol de los Escolapios. Juan José es el tercero por la derecha de los agachados

Un recuerdo de su infancia marcó su destino, pues sus padres conocían al insigne notario José González Palomino (ver sus 10 mandamientos del opositor). Por influencia de él, le decía su madre que tenía que ser notario, a lo que al final, después de mucho insistir, un Juan José de siete u ocho años le respondió: “Mamá, si eso es tan bueno…, ¿por qué no lo haces tú?». Fue recibido con una buena carcajada de su padre y hermanos.

Estudió sucesivamente en las Monjas de la Caridad, en los Maristas de Chamberí y en el Instituto Ramiro de Maeztu.

Los cursos de bachillerato transcurrieron en las Escuelas Pías de San Fernando -los Escolapios- de la calle Gaztambide. Fueron siete años de misa y rosario al día y de mucho fútbol en el campo cercano a su residencia.

2.- Universidad – Oposición.

Para llegar a la Universidad tuvo que pasar, como todos por aquel entonces, tres revalidas: la de cuarto, la de sexto y la de preu. Su promoción fue la última que tuvo estudios de latín durante siete años y tres de griego.

En una familia tan de ciencias, ya de mayor, Juan José le preguntó un día a su padre que cómo le había dejado estudiar Derecho. Y éste le respondió con socarronería: “hijo mío, es porque a tu madre y a mi nos cogiste viejos”.

Se matriculó en la cercana Universidad Complutense -que estaba a pocas paradas de tranvía- donde cursó sus estudios entre 1958 y 1963. Tuvo renombradísimos catedráticos, que eran los únicos que podían dar la clase magistral. Entre ellos, recuerda a Ursicino Álvarez y Juan Iglesias en Romano; a García Gallo en Historia del Derecho; nada menos que a Federico de Castro en Civil y a Garrigues en Mercantil, o Guasp en Procesal. Guarda un especial cariño a Nicolás Pérez Serrano en la difícil asignatura, para aquellos tiempos, de Derecho Político.

En esa época eran pocas las mujeres compañeras de curso, unas 10 y curiosamente no hubo más que un solo noviazgo entre los alumnos del curso. Se ve que no mezclaban y buscaban pareja por otros lares.

Compaginaba sus estudios con el deporte, jugando en equipos de fútbol de la Universidad, en la Liga de Facultadas. Sus momentos de asueto solían discurrir con un grupo de 11 amigos, curiosamente como un equipo de fútbol también. Entre ellos, ha conservado un mayor trato y gran amistad con José Manuel Rodríguez Poyo Guerrero, hoy desgraciadamente fallecido.

Realizó las milicias universitarias (prácticas de alférez) en Lanzarote. En la foto adjunta se le ve con «traje de bonito» en compañía de Sergio Regúlez Díaz y de José Manuel Rodríguez Poyo Guerrero. Corría el año 1964, que la afición recordará por el golazo de Marcelino a Rusia,

Y, tras ser doblemente licenciado -en la carrera y en la mili- se puso a hincar codos de nuevo para sumergirse en las oposiciones. Su preparador fue César Moro Carvajal, registrador que falleció desgraciadamente en un fatal accidente náutico junto con sus hijos en la isla de Ibiza. Concluyó la preparación con Carlos Huidobro.

Aprobó registros en 1968, promoción con juristas de tan renombrado prestigio como José Manuel García García o Rafael Arnaiz Eguren.

Pero siguió estudiando y al año siguiente aprobó notarías, en la oposición de 1969, también llena de figuras tan señeras como Francisco Castro Lucini o Antonio Fernández Golfín Aparicio

Debido a sus habilidades con el balón, por aquel entonces se publicó un titular en la revista «Cambio 16» referido a él con el nombre de “El notario goleador”.

3.- Matrimonio y destinos.

Una vez sacadas las dos oposiciones, cuando Juan José venía por Madrid, solía acudir con un amigo a un gimnasio situado en la plaza Conde de Suchil. En una ocasión, a su salida, se sentaron un rato en un banco de la plaza. Cerca de ellos había un grupo de tres chicas charlando entre ellas. Su amigo, que era más lanzado que él, le dijo a una de ellas: ¡Pero si tienes los ojos más bonitos que éste! A las muchachas les hizo gracia el piropo y ello sirvió para que los cinco entablaran conversación. Entre las chicas estaba Maria Ángeles, una burgalesa licenciada en Ciencias Físicas y magnífica matemática, bellísima mujer de la que quedó prendado. Este encuentro casual entre desconocidos terminó en boda un par de años después. Tendría que hacer pensar a los que denuestan el piropo, aunque éste sea elegante, pues en el caso relatado estuvo en el origen de un matrimonio feliz del que nacieron tres hijos, Amanay, Juan José y Gonzalo.

María Ángeles y Juan José durante un viaje por México (en Acapulco)

Amanay Rivas

Amanay siguió la senda de su padre, siendo hoy notaría de Fuenlabrada y secretaría del Colegio Notarial de Madrid. Amanay ha colaborado en esta web con un artículo conjunto con Fernando Gomá sobre la «Actuación notarial en el acuerdo extrajudicial de pagos«, que ha tenido un gran éxito entre el público (más de 40.000 visitas). Por cierto, que su nombre -tan melodioso- procede de una playa de Fuerteventura 

Juan José alternó sus destinos, pues concursó a veces como notario, y a veces como registrador.

Comenzó su andadura profesional en el Registro de Belmonte de Miranda, en el centro de Asturias, con un magnífico río truchero y luego en SepúlvedaRiaza (Segovia), que estaban servidos por un mismo registrador, como entonces era común en los registros de poca actividad y que servía para mantener el servicio público en muchas cabezas de comarca, siendo el que se desplazaba el registrador y no el ciudadano.

Su primera notaría estuvo en Cogolludo (Guadalajara), pero fue cosa de pocos meses, trasladándose seguidamente a Puerto del Rosario, en la isla de Fuerteventura, justo en el mismo lugar donde Unamuno fue desterrado, pero ya había cambiado mucho desde aquel Puerto Cabras de primeros del siglo XX.

Primer carné profesional como Notario

Como registrador de nuevo, estuvo en Béjar, capital de la sierra salmantina, Villacarriedo (Cantabria), en pleno valle del Pas, y la isla de la Palma, de nuevo en Canarias. Vamos, que no tenía mal gusto con los paisajes. En Santa Cruz de La Palma entabló entrañable amistad con los notarios Rafael Torres Espiga y Bernardo Saro Calamita y volvió al estudio de oposiciones.

Entonces ocurrió algo verdaderamente sorprendente, pues puede que los casos similares se cuentan con los dedos de una mano: Hito tuvo el arrojo de presentarse de nuevo a las Oposiciones Libres y volver a sufrir ante el Tribunal la hora y media que duraba el primer ejercicio. Y no solo sacó notarías por segunda vez, sino que encima obtuvo calificación suficiente para obtener notaría de primera, lo que le permitió concursar a la plaza de Getafe.

Allí estuvo durante 16 años, entre 1979 y 1995 y contribuyó al surgimiento de una primera edad de oro del notariado en el cinturón sur de Madrid, acompañado de figuras tan destacadas como José Manuel García Collantes, Pepe Ordóñez o Martín Gancedo. Cuando, al final concursó, Pepe Ordóñez dijo de él en su partida «Hito se va. El Sur ha perdido el Norte».

También fue notario de Madrid capital, a partir de 1995, en la calle Velázquez 94. Sin embargo, la parte final de su actividad previa a la jubilación la desarrolló ya como registrador, primero en Navalcarnero (Madrid), luego en Arona-Los Cristianos (Tenerife), destino multicultural donde los haya, en Dos Hermanas (Sevilla), tierra de «nazarenos» en plena cuenca del Guadalquivir, y, finalmente, en un municipio de acelerado crecimiento como era, y sigue siendo Rivas-Vaciamadrid.

GALERÍA DE LUGARES:

4.- Actividades corporativas y como preparador de opositores.

Miembros de la Junta de Gobierno del Colegio Notarial de Madrid

Fue vicedecano del Colegio Notarial de Madrid cuando era decano su compañero de promoción Antonio Fernández Golfin. Periodo de mucho trabajo, unido al de la llevanza de la notaría y a otras muchas actividades. Trabajo corporativo desinteresado, a veces problemático, como la ordenación del «turno de documentos». 

Fue presidente de un Tribunal de Oposiciones a Notarías del año 1998, tras su experiencia con anterioridad, como secretario en el Tribunal de las Oposiciones de 1990.

Luchó para hacer más llevadero el trance a los opositores, tratando de reducir en lo posible el llamado «pasillo», que casi desapareció en el segundo ejercicio. Según palabras de José Manuel Rodríguez-Poyo Guerrero, “habían conseguido hacer la oposición a la carta”.

Miembros de su Tribunal en las Oposiciones de 1998

También fue preparador de opositores a notarías y registros. De hecho, alrededor de veinticinco profesionales de ambos cuerpos han pasado por su disciplina y magisterio durante esos difíciles años. Su sistema era el de estudio y acumulación: quince nuevos y repaso. Otros quince nuevos y, luego, repaso de los treinta. Y así sucesivamente hasta dominar todo el programa.

Está en posesión, entre otras condecoraciones, de la Cruz Distinguida de Primera Clase de San Raimundo de Peñafort (impuesta el 28 de septiembre de 1999) y es Académico correspondiente de la “Real Academia de Jurisprudencia y Legislación”, desde el 14 de noviembre de 2002.

5.- Actividad docente.

Primera clase en Cuba

Su actividad docente le llevó a una profunda vinculación con el Colegio de Abogados de Madrid y con diversas universidades, tanto españolas como hispanoamericanas.

Durante alrededor de 20 años impartió el Máster para el Acceso a la Abogacía en la sede del Colegio de Abogados de Madrid. 

En la Universidad Carlos III fue introducido por el catedrático de derecho civil Jorge Caffarena Laporta, quien, tras varios cursos en los que iba rotando por las diversas partes de la amplísima materia que cubre cuatro años, le ofreció dar un curso íntegro de derecho inmobiliario registral, de nueve meses, el primero que se Impartía con tal duración, pues, por regla general, el derecho inmobiliario es tratado muy escasamente como parte del año en que corresponde estudiar los derechos reales.

Con la plantilla del Registro de Dos Hermanas y la registradora Marta Crespo

En la Universidad Complutense también ejerció su actividad como profesor auxiliar de prácticas cuando era catedrático Manuel Albaladejo. Y, en la misma Universidad, participo en los cursos de doctorado de los años 1995-1996 y 1996-1997, con sede en el Colegio Notarial de Madrid.

Ha Impartido cinco cursos de formación profesional y jurídica para oficiales y auxiliares de notarías y dos cursos similares para los oficiales y auxiliares de los Registros de la Propiedad.

Y, en el día a día, es esencial destacar que en aquellos registros y notarías en los que servía, daba clase a los oficiales y auxiliares para formarlos y explicarles el contenido y el porqué de las instituciones jurídicas, lo que les daba luz sobre aquello en lo que estaban trabajando. Ya no valía el hacer las cosas por rutina o porque «siempre se ha hecho así».

6.- Hispanoamérica

Muchos son los países de la América Hispana que ha visitado, sobre todo por motivos docentes o como ponente de congresos: Cuba, Chile, Colombia, Bolivia, México, Guatemala…

Casa Central de la Universidad de Santiago de Chile

Se siente muy vinculado con Chile, de donde reconoce la gran formación de sus profesionales que les permite tener un buen registro a pesar del handicap derivado de seguir el folio personal. Cree que es el país más europeo en sus costumbres y estilo de vida. Para él, “Chile es Europa”. Allí acudió a la Universidad Central de Chile en Santiago para impartir, con Ángel Valero, el primer Curso de Derecho Inmobiliario Registral, con un resultado más que aceptable de público y consecuencias prácticas.

En cuanto a México, comenta respecto a su nombre en la época en que formaba unión política con España, que no existe país en el mundo con el nombre más revelador de su origen: Virreinato de Nueva España, por cómo se trasladó la cultura española a dichas tierras, de modo particular la arquitectura y cómo se sienten todavía vivas esas raíces con un enriquecedor mestizaje. En uno de sus tres viajes, acudió al Congreso Notarial de Veracruz. Y de otro procede la fotografía que apareció antes, con su esposa María Ángeles, en Acapulco. 

Uaina Potosí en Bolivia

De Bolivia recuerda Cochabamba y Santa Cruz de la Sierra. Y también la escalada del Uaina Potosí (nombre aymara que significa «cerro joven»). No obstante, el «cerro», que se encuentra situado en la Cordillera Real Boliviana, tiene 6100 metros de altura.

Congreso de Derecho Registral en Antigua (Guatemala)

Recuerda de Guatemala sobre todo la ciudad de Antigua, sede, en este caso, de un Congreso Registral. Desde el punto de vista paisajístico, lo considera el país más bonito de América que ha visitado, junto con Canadá donde acudió como ponente al Congreso Notarial de Montreal, zona francófona, con el Código de Napoleón, teniendo el notario protocolo.

Pero, entre todos estos países hermanos, el que con más hondura lleva en el corazón es Cuba tan cercana a nosotros por contar todavía con nuestros originarios Código Civil, Ley Hipotecaria y Ley del Notariado, siendo sus escrituras muy parecidas a las españolas. Allí impartió cursos, o dictó conferencias, sin que viera afectada su «libertad de cátedra» por imposiciones políticas. Todo con escasos medios materiales, poco uso del papel, pizarra y tiza prestadas. Ayudó a modernizar varios registros cubanos, como La Habana (Ministerio de Justicia), Pinar del Río, Cienfuegos, Sancti Spiritus, Santa Clara u Holguín.

Tanta ha sido su labor en ese país que ha recibido reconocimientos públicos de gran importancia como ser nombrado Miembro de Honor de la Sociedad Científica del Notariado Cubano y de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, desde 12 de noviembre de 1999, reiterado por acuerdo adoptado en febrero de 2006, por “la incesante contribución a la formación académica de los Notarios cubanos”. Le fue concedida en 2010 la Medalla por el 280 Aniversario de la Universidad de la Habana, sólo en posesión de tres personas, entre ellas un jefe de estado, que le fue entregada solemnemente en el Paraninfo de la Universidad, donde fue interpretado en su honor el himno nacional español, versión completa.

Entrega en la Medalla por el 280 Aniversario de la Universidad de la Habana

Aun con todos estos reconocimientos, su principal bagaje ha sido la entrañable amistad, labrada a lo largo de sus veintitrés visitas anuales a la isla, con muchos profesores cubanos que tienen que prestar su función a pesar de importantes limitaciones presupuestarias, y sobre todo, con el catedrático de derecho civil don Leonardo B. Pérez Gallardo, que completó su formación en España ayudado por grandes personalidades del notariado español como don Juan Vallet de Goytisolo. 

7.- Escritos jurídicos

Aunque autor polifacético, está claro que en el mundo jurídico es fundamentalmente conocido como el creador de uno de los manuales de derecho de sucesiones que más éxito ha tenido en las últimas décadas: su Derecho de Sucesiones Cumún y Foral (ver dedicatoria).

Preguntado acerca de dónde procede su vocación, narra que antes de comenzar su elaboración preparó unos 10 temas que envió al entonces letrado de la Dirección General Antonio Ipiéns Llorca (Premio Notarios y Registradores en su Primera Edición), a quien le parecieron excelentes sobre todo por la claridad extrema que destilaban y que el propio Antonio siempre ha tenido a gala tratar de conseguir en sus resoluciones. Ello le dio impulso junto a la influencia de Juan Vallet de Goytisolo, del tratado de Puig Brutau y de las conversaciones con Manuel de la Cámara.

A lo largo del tiempo han salido cuatro ediciones, la última de 2009, con más de 3000 páginas en tres tomos. Y, actualmente, está preparando la quinta edición.

Pero la literatura jurídica que ha elaborado no queda aquí, con muchas incursiones en el derecho inmobiliario registral y en el notarial. Por su extensión, nos remitimos a una amplia relación de libros, artículos y conferencias, que puede consultarse en archivo aparte. 

Tras su jubilación se publicó un monumental libro homenaje en dos tomos, obra dirigida por Agustín Pérez Bustamante de Monasterio y coordinada por el registrador Angel Valero Fernández-Reyes, el notario Antonio Pérez-Coca Crespo y, para Hispanoamérica, por Leonardo B., Pérez Gallardo catedrático de derecho Civil de la Universidad de La Habana y autor de un proemio donde hace gala de un exquisito uso del castellano. Es deslumbrante contemplar el listado de relevantes plumas jurídicas que intervinieron.

8. Otros apuntes.

Entre sus aficiones se encuentran muy diversos deportes, pero no solo verlos, sino practicarlos.

Siempre le ha gustado la naturaleza y prueba de ello es su afición al alpinismo y al senderismo. Se ha subido todos los picos posibles de la Sierra de Madrid y de Pirineos, por ejemplo, pero también sus excursiones le han llevado a otros países como Marruecos, coronando la montaña del Thoubkal en el Atlas marroquí de 4167 metros, o a Bolivia como antes vimos.

En mezcla con el senderismo realizó una excursión de 13 horas que le llevó desde la playa del Bollullo al pico del Teide, salida y meta situadas ambas en el municipio de La Orotava (Tenerife), pero con un desnivel entre las dos de 3718 metros.

Como atleta, ha participado -y terminado- seis maratones y 16 medias maratones. San Silvestres casi infinitas, del las que guarda como recuerdo, una buena colección de camisetas de la gran fiesta deportiva vallecana.

Pero sus principales desvelos deportivos han sido por el fútbol, como aficionado y, sobre todo como actor.

Aparte de la Selección Española, el equipo de sus amores es el Real Madrid del que le hizo socio su padre muy poco después de que llegara Di Estefano, allá por 1952. Sólo fue interrumpida la asistencia a los partidos por su deambular profesional a través del territorio nacional, especialmente cuando estuvo en Canarias.

Disfrutó de su práctica, todavía más que viendo: en el colegio, en los campeonatos universitarios…, siendo el momento fundamental la creación en 1977 del equipo Europa 77, de fútbol sala, que llegó a militar en la primera división madrileña. Del equipo fue fundador, jugador y autor de sus estatutos. ¡Quién mejor que «el notario goleador»! Y mantuvo su afición durante muchos años, pues su último partido de competición lo jugó en Lanzarote en un campeonato de registros de la propiedad en el año 2005, con 64 años.

También destaca su afición a la lectura, sobre todo de historia pura, más que de la novelada y a la navegación, pues tiene el título de Patrón de Embarcaciones Deportivas de Motor. De las Bellas Artes, su predilecta es la pintura.

En la actualidad, aparte de preparar la quinta edición de su obra magna, es Abogado “Of counsel”  o «sabio de referencia» en el prestigioso despacho de abogados Galán y Asociados, Estudio Jurídico, fundado en 1942 por el catedrático de la Complutense Eustaquio Galán y Gutiérrez, y actualmente dirigido por su hijo Gustavo Galán Abad.

Por cierto, Juan José es conocido por Hito Rivas, es decir, con «hache». El nombre procede de que cuando, de pequeño, le preguntaban cómo se llamaba, él decía: «Me llamo Juanjoseíto». Demasiado complicado, por lo que se lo dejaron sus hermanos en «Hito» (por Hirohito, emperador entonces de Japón).

Hito Rivas es y sigue siendo un trabajador nato, porque solo a base del esfuerzo continuado, que sigue desarrollando, se consigue obtener los extraordinarios resultados que él está logrando en una vida plena y variada. Es todo un ejemplo de cómo se ha de mantener una mente sana en cuerpo sano, tras la pseudojubilación. (JFME)

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Actuación notarial en el acuerdo extrajudicial de pagos

fernando-goma

ACTUACIÓN NOTARIAL EN EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

Amanay Rivas y Fernando Gomá

Notarios de Fuenlabrada y de Madrid

Amanay_Rivas

 

Nota para la segunda versión abril 2016

La primera versión de este trabajo conjunto se publicó el 10 de febrero de 2016. 

Esta segunda versión se ha elaborado atendiendo al debate que tuvo lugar en el Colegio Notarial de Madrid dentro de un Seminario dedicado a los acuerdos extrajudiciales de pagos. También se han incorporado algunas resoluciones más de la DGRN.

La nueva versión afecta a dos documentos:

  • Acta de nombramiento de mediador concursal para acuerdo extrajudicial de pagos (persona física no empresaria o profesional, art 242 bis lc)

  • Expedientes de acuerdo extrajudicial de pagos iniciado por medio de notario

El modelo de acta en Word no varía.

 

Modelo de acta

ACTA PARA LA TRAMITACIÓN DE EXPEDIENTE PARA EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS DE PERSONA NATURAL NO EMPRESARIO O PROFESIONAL ———————————————————

NÚMERO

En ***, mi residencia, a

 

Ante mí,  ***** , Notario del Ilustre Colegio de Madrid,–

COMPARECE

(Cuando los cónyuges sean propietarios de la vivienda familiar y pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos, la solicitud de acuerdo extrajudicial debe realizarse necesariamente por ambos cónyuges, o por uno con el consentimiento del otro, art 232 LC.)

Interviene en su propio nombre y derecho.——————-

Le identifico por su reseñado documento y tiene a mi juicio, según interviene, capacidad e interés legítimo para este ACTA, y al efecto,———————-

EXPONE

I.- Que asevera encontrarse en situación de insolvencia y manifiesta en este acto de forma expresa su petición de tramitación de expediente de acuerdo extrajudicial de pagos.      

II.-  Declara que tiene su domicilio en ***, en calle **

según consta en su Documento Nacional de Identidad exhibido, de lo cual resulta que yo, el notario, soy competente para la tramitación de este expediente.

III.- Declara tener la condición de persona física no empresaria ni profesional, lo que acredita con

(***la documentación que proceda sobre los bienes y derechos, de acuerdo con el punto C.3 del formulario normalizado)

De la que extraigo fotocopia que incorporo a esta acta, y de la que resulta que no percibe ingresos e concepto de empresario o profesional.

         IV.- Me entrega el formulario de solicitud para iniciar el expediente prevista en el artículo 232.1 de la Ley Concursal, extendida en el formato normalizado de la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, que, firmada por el solicitante, incorporo a esta acta y de la que resulta que la estimación inicial de su pasivo no supera los CINCO MILLONES DE EUROS (€ 5.000.000).——————————————————————————–

Me entrega asimismo la siguiente documentación complementaria al formulario, aparte de la ya indicada:———————————————————-

** Certificado de antecedentes penales

** La que proceda sobre los bienes inmuebles (certificados, escrituras, siempre documentos originales, relativas a inmuebles conforme al punto C.6 del formulario)

(Respecto de documentación sobre bienes inmuebles, ver las notas complementarias)

Los datos registrales de los inmuebles afectados, son:

(breve descripción y datos)

          ** La que proceda sobre bienes muebles (igual que el anterior, punto C.7)

Los datos registrales de los bienes muebles afectados, son:

(breve descripción y datos)

          Opción 1**De todos estos documentos citados extraigo testimonio que incorporo a esta acta.————————————————————————–

Opción 2** De los documentos siguientes ** extraigo testimonio que incorporo a esta acta. ————————————————————————-

Los documentos ** quedan depositados ante mí, para formar parte del expediente que se indica después, a los efectos de ser entregados al mediador una vez que acepte su cargo.

(sobre la incorporación de documentos al acta: el formulario será siempre en original, y el resto parece conveniente que sea por testimonio. No obstante, habrá en ocasiones documentos que sean muy voluminosos y que no convenga incorporar, sino simplemente mencionar en lo relevante, a fin de que el acta no tenga un tamaño excesivo, puesto que el concepto folios de matriz será muy elevado. Ver las instrucciones al respecto).

V.- Complementa una serie de datos a los efectos de la tramitación del expediente:       

a.- Nació en * el día *, hijo de*, habiendo sido inscrito su nacimiento en el Registro Civil de * al tomo * página *, según resulta de Libro de Familia, del que extraigo fotocopia de la página correspondiente, que queda incorporada a esta acta.——-

b.- Su teléfono es * y correo electrónico es *, según consta en la solicitud. 

** (en su caso) No obstante, hace constar que designa y faculta a su abogado ** colegiado número ** de Madrid, para recibir todo tipo de notificaciones en relación con este expediente, el cual tiene su domicilio profesional en **, teléfono * y correo electrónico **.    

          VI.- Declara que no se halla incurso en ninguna de las prohibiciones legales para formular solicitud para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos previstas en el artículo 231 de la Ley Concursal y, en concreto:————————————————

  1. Que no ha sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los diez años anteriores, lo que acredita con el indicado certificado de antecedentes penales. ———————–
  2. Que, dentro de los cinco últimos años, no ha alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores, ni ha obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación, ni ha sido declarado en concurso de acreedores, y que, a día de hoy, no se encuentra negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación ni ha sido admitida a trámite solicitud de concurso a él relativa.—————————-

Incorporo consulta al efecto efectuada por mí al Registro Público Concursal **

VII.- ** A efectos del artículo 233.4 in fine, hace constar que carece de trabajadores a su cargo.————————————————————————

          Y ello expuesto, el señor compareciente, ———————

          ME REQUIERE ————————————————-

          a mí, el Notario, para que:—————————————-

PRIMERO.- Admita la solicitud de tramitación de expediente para acuerdo extrajudicial de pagos de persona natural no empresaria o profesional.———

SEGUNDO.- Proceda a la designación de un mediador concursal conforme al artículo 242 bis.1.3º de la Ley Concursal.—————————————

TERCERO.- Proceda a verificar las demás diligencias, actuaciones y notificaciones previstas para el notario en la Ley Concursal, en especial las recogidas en los artículos 242 bis, y 233 y siguientes.———————————————————

Acepto el requerimiento que practicaré por sucesivas diligencias.     

FORMACIÓN DE EXPEDIENTE: Queda, por medio de este acta, abierto un expediente identificativo de toda la tramitación que se va a llevar a cabo, que tiene el  número **/2016  y que se compondrá de: la presente acta, los documentos que ya han sido incorporados a ella, los que en su caso hayan quedado depositados para ser entregados al mediador, los que con carácter general resulten de las diligencias que hay que practicar, así como la documentación que se entregue en su caso por el mediador concursal con tal finalidad, al objeto de darle publicidad; y los demás procedentes, según la ley.———————————–

Hago las reservas y advertencias legales pertinentes, entre ellas y en especial las relativas a los efectos de la iniciación del expediente, previstos en el artículo 235 de la Ley Concursal. 

Amanay Rivas, notario de Fuenlabrada

         Fernando Gomá, notario de Madrid


 

Instrucciones para la elaboración del acta de nombramiento de mediador concursal

 

ACTA DE NOMBRAMIENTO DE MEDIADOR CONCURSAL PARA ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS (PERSONA FÍSICA NO EMPRESARIA O PROFESIONAL, ART 242 BIS LC)

 

Amanay Rivas, notario de Fuenlabrada 

Fernando Gomá, notario de Madrid

 

IDEAS GENERALES

Dentro de las sucesivas reformas llevadas a cabo por la Ley Concursal, se ha regulado la figura del Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP), cuya tramitación para el caso de que el deudor sea persona física no empresario se ha atribuido al notario competente en el lugar del domicilio del deudor.

¿Por qué empezarán probablemente a llegar numerosas solicitudes a los despachos notariales? Pues resumidamente, además de porque se produce la suspensión de las ejecuciones (art. 235 LC), sobre todo porque son ahora el primer paso necesario para poder llegar en última instancia a la condonación de las deudas, o “exoneración del pasivo pendiente” que regula el art. 178 bis LC. Y es que si se fracasa en el intento de lograr un AEP hay que instar el concurso del deudor, que se abre ya en fase de liquidación, y una vez concluido éste por liquidación o por insuficiencia de masa activa, es entonces cuando se abre la puerta a poder obtener la exoneración del pasivo pendiente, para lo cual es requisito indispensable haber al menos intentado celebrar un AEP (art. 178bis.3.3ª LC).

La regulación de la figura del Acuerdo Extrajudicial de Pagos se recoge en el Título X de la Ley Concursal (LC), arts. 231 y siguientes, y particularmente en lo que al notario interesa en el art. 242 bis.

La actuación del notario en relación con estos expedientes es en resumen la de ser una especie de “instructor” o documentador del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos, siendo la forma documental adecuada para ello la del acta. Habrá un requerimiento inicial, posterior designación del mediador concursal, y notificaciones a diversas instancias públicas, y un cierre. Las actuaciones notariales sucesivas dentro del expediente por tanto se irán documentando mediante diligencias.

La Ley (art. 242 bis.1.3º) contempla además la posibilidad de que el propio notario asuma la función de mediador concursal, debiendo en tal caso ser él el encargado de impulsar las negociaciones entre deudor y acreedores.

Respecto a esta posibilidad que la Ley abre de actuar el notario como mediador concursal, obedece probablemente a una intención de dotar de una mayor agilidad al proceso para los deudores consumidores, que habitualmente tienen un pasivo más reducido, y de gestión y tratamiento más sencillo que el de los empresarios.

Si el notario asume la función de mediador concursal debe ser él el encargado de impulsar las negociaciones entre deudor y acreedores. El régimen de responsabilidad por tal actuación como mediador está pendiente de fijación reglamentaria, y la remuneración sería la de los mediadores concursales (art. 242 bis.2).

Esta opción de actuar el notario además como mediador no parece en principio la más aconsejable, sin perjuicio de la libertad de decisión individual de cada notario, por dos razones fundamentales:

1.- Costes: puede encarecer los costes de todo el procedimiento al deudor. Si la negociación con los acreedores no conduce a un acuerdo extrajudicial de pagos, el paso siguiente para el deudor es entrar en concurso de acreedores, directamente ya a la fase de liquidación, y para esta fase habrá que nombrar un administrador concursal que cobrará sus propios honorarios (salvo que el notario esté acreditado como administrador concursal y conste inscrito como tal en el Registro de Administradores Concursales). Por el contrario, si se nombra un mediador concursal y éste no logra que se llegue a un acuerdo extrajudicial de pagos, este mediador actuará como administrador concursal en la fase del concurso (salvo que excepcionalmente el juez del concurso decidiera otra cosa) y sin tener derecho a cobrar más honorarios por esta actuación en fase de concurso. Así resulta del art. 242.2.2ª LC: “Salvo justa causa, el juez designará administrador del concurso al mediador concursal en el auto de declaración de concurso, quien no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de mediación extrajudicial (…)”. Este argumento no rige evidentemente en aquellos casos en que el notario por afecto al deudor o por cualquier otra razón decida no cobrar por esta actuación.

2.- Cualificación: Es la razón fundamental. La mediación concursal es conveniente que la desarrolle quien tenga conocimientos adecuados en esta materia. La propia ley concursal exige, según el art. 233.1, formación específica como mediador conforme a los parámetros fijados por la Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, y conocimientos profundos en materia concursal (tanto de formación como de experiencia, según el art. 27LC). Si bien el mediador concursal es una figura que se considera híbrida y más próxima a un negociador, no deja de regirse por la Ley 5/2012, y así tiene un deber de imparcialidad, art. 7 LM, no excluido en la LC, que debe ser especialmente respetado. En este sentido hay que ser cuidadoso con la actuación como mediador en expedientes en los que se tenga una relación profesional o de amistad con el deudor, habida cuenta además que la otra parte del expediente, que son los acreedores, no interviene en su elección, sino que es el deudor el que se dirige al notario para solicitar el AEP.

El mediador concursal debe: ser independiente (así lo subraya además la EM de la Ley 14/2013), con formación de mediación para impulsar la negociación entre el deudor y sus acreedores y conocimiento en materia concursal, y es el responsable de dirigir el proceso de negociación desde que acepta el cargo. Así debe: comprobar la existencia y cuantía de los créditos, valorarlos adecuadamente, convocar en plazo a los acreedores a la reunión y para ello previamente elaborar una propuesta de acuerdo conforme prevé el art. 236 (incluye un plan de pagos y un plan de viabilidad), es el responsable de calcular las mayorías que votan a favor del acuerdo para determinar si son suficientes (lo que es relevante pues determinados acreedores que no hayan votado a favor del acuerdo van a quedar vinculados por el mismo si se dan dichas mayorías), y si no se logra alcanzar el AEP (art. 238.3) o se incumple (241.3) debe solicitar la declaración de concurso al juez competente, debiendo para ello acompañar a la solicitud una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación de cumpla con lo establecido en el Título V para uno u otro caso (art. 242.2.1ª).

Los deberes y la responsabilidad sobre el proceso de quien actúe como mediador concursal solo cesarán con el cumplimiento íntegro del AEP que se haya alcanzado, o bien con la conclusión del concurso del deudor (o en el caso de notario, con el nombramiento por el juez del administrador concursal). Es decir, que el compromiso que se asume por el notario que decida actuar como mediador concursal si se logra el AEP va más allá de la consecución del mismo, pues debe además supervisar su cumplimiento íntegro, con lo que, si se acuerdan esperas, hay que contemplar esta circunstancia.

Dado que el deber de confidencialidad solo cesa por mandato legal respecto del mediador concursal cuando sea designado por el juez del concurso administrador concursal en el auto de declaración del mismo, para el notario que haya asumido funciones de mediador concursal este deber no cesará una vez que se cierre el expediente.

Todo ello nos lleva a pensar que una actuación que no sea lo suficientemente profesional puede causar perjuicios al deudor, y además conlleva para el notario unas responsabilidades cuya asunción deben ser meditadas detenidamente antes de ser aceptadas.

 

                                               REQUISITOS NECESARIOS

1.- Que quien lo solicite sea una persona física, o un matrimonio si la vivienda familiar que les pertenezca en propiedad pueda verse afectada por el AEP.

2.- Sea persona física no empresario. Se considera empresarios a estos efectos, quien tenga tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, y también quien ejerza actividades profesionales o tenga aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos.

3.- Que esté domiciliado en una localidad donde el notario es competente según las reglas del reglamento notarial.

4.- Que reúna los requisitos mínimos que exige la Ley, es decir:

a) Que su pasivo sea inferior a 5 millones de euros.

b) que no haya sido condenado por sentencia firme por delitos de carácter fundamentalmente patrimonial (contra la SS, Hacienda, patrimonio, falsedad documental…) en los 10 años anteriores.

c) que en los 5 años anteriores no haya sido declarado en concurso, o haya alcanzado un AEP o un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente.

d) que no esté en ese momento negociando un acuerdo de refinanciación ni tenga solicitada la declaración del concurso. Para comprobar este requisito se puede efectuar la consulta al Registro público concursal.

 

                                             REQUERIMIENTO INICIAL

Se compone esencialmente de una serie de manifestaciones del requirente, de una petición al notario para que inicie el expediente, y de la incorporación de una serie de documentos complementarios:

1.- Formulario normalizado, que es un completo escrito inicial con multitud de datos, regulado por la Orden Ministerial, JUS/2831/2015  http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-14225  y que deberá rellenar y firmar el deudor. Si cónyuges son propietarios de la vivienda familiar y pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos (que en principio habría de entenderse que siempre hay esa posibilidad si la vivienda es propiedad de ellos, se supone que no la hay si por ejemplo viven en una casa ajena, como la de los padres de uno de ellos, etc.), la solicitud de acuerdo extrajudicial debe realizarse necesariamente por ambos cónyuges, o por uno con el consentimiento del otro, art 232 LC.).

No obstante, en esos casos, y aparte de firmar el formulario, parece prudente que ambos firmen también el acta.

2.- Certificado de antecedentes penales, para probar el requisito 4.b).

3.- Los documentos relativos a cuestiones laborales y de rentas que se indican en el punto C.3 del formulario, y que entre otras funciones permiten comprobar que el solicitante no es empresario o profesional.

4.- Los documentos sobre bienes inmuebles, mencionados en los puntos C.6 y D.3 del formulario. Del examen de estos dos puntos, entendemos que la documentación que habría de aportarse es la siguiente:

            a.- Respecto de las hipotecas, es precisa una certificación de dominio y cargas solicitada a tal efecto (no parece bastar una nota simple, según la redacción del formulario, y la copia autorizada de la escritura de hipoteca dudosamente la tendrá el deudor).

            b.- Respecto del resto de garantías que no sean hipotecarias, o de inmuebles que no tengan cargas, debería aportar la copia autorizada de las escrituras. No obstante, debería ser suficiente, dada la finalidad pretendida con esta documentación, que es informar adecuadamente al mediador, y a los efectos de no dilatar un procedimiento que requiere cierta premura dada la frágil situación económica del deudor, incluso una copia simple de estas escrituras, y sería conveniente pedir en todo caso una nota simple registral de todos los inmuebles para comprobar su situación actual.

            Hay que tener en cuenta además que el mediador, una vez nombrado, puede pedir al deudor un complemento de documentación, si así lo estima conveniente (art. 234.1).

5.- Los documentos sobre bienes muebles del punto C.7 del formulario.

6.- Si el DNI no acredita el domicilio en el lugar en el que el notario es competente para actuar, deberá acreditarlo por certificado de empadronamiento, o de otra manera que al notario le parezca suficiente como contratos de arrendamiento o similares. Hay que tener en cuenta que la ley habla de domicilio, y no residencia habitual.

7.- Deberá acreditar los datos de inscripción en el registro civil, con certificado de nacimiento o Libro de Familia (para enviar el oficio al registro civil).

8.- Los contratos en vigor con los acreedores, que no sean hipotecas, por exigencia del punto D.4 del formulario. Deben ser originales o copias fehacientes.

9.- Además, para comprobar el cumplimiento del requisito 4.c) del modelo de acta, antes de firmar el requerimiento se accederá al Registro Público Concursal por DNI del deudor, en esta dirección:

https://www.publicidadconcursal.es/concursal-web/afectado/buscar

Y se imprimirá el resultado.

 

Incorporación de documentos. Al acta inicial hay que incorporar:

–El formulario normalizado, en original.

— El resultado de la consulta previa al Registro Público Concursal.

–Testimonios u originales de los documentos que se entregan como complementarios del formulario y aparecen mencionados en él, antes dichos, como nóminas, certificados, escrituras, etc.

No obstante, algunos de estos documentos, sobre todo las escrituras de propiedad o de hipoteca, puede ser muy voluminosas, y, aparte de no existir una razón suficiente para incorporarlas por completo, encarecerían mucho el acta en el apartado de copia autorizada y de folios de matriz, siendo así además que los otorgantes de este tipo de acta son personas que acuden al expediente por su delicada situación patrimonial.

Para estos documentos que no se incorporen por completo al acta, lo que se hace es reseñarlos suficientemente en ella (o testimoniar lo procedente), y depositarlos en la notaría para formar parte del expediente que se crea con el acta, para ser entregados al mediador que acepte el cargo (art 234).

 

Formación de expediente: Por pedirlo así la Ley, se crea un expediente con el acta inicial, los documentos que han quedado incorporados, y los originales depositados para entregarlos al mediador, en su caso, que será identificado simplemente con el número de protocolo y año:  **/2016, y que se citará en todos los oficios que haya que enviar.

 

                                    DILIGENCIAS A CONTINUACIÓN

1.- Nombramiento de mediador: A la mayor brevedad, firmada el acta, se procede a nombrar mediador por medio de la web siguiente: https://extranet.boe.es/index.php?referer=/dmc/index.php.

En todo caso, siempre deberá ser dentro de los cinco días siguientes a la recepción por el notario de la solicitud del deudor (art 242bis.1.3º), es decir, al otorgamiento del acta.

Este plazo, como todos los de la ley concursal, se cuenta por días hábiles (art. 133.2 LEC, a la cual se remite a efecto de cómputo de plazos la disposición final quinta, párrafo primero, de la Ley Concursal).

Hay que acceder con la tarjeta de firma electrónica, elegir la provincia del domicilio del deudor y solicitar la designación de mediador. El mismo es designado por turno secuencial. El sistema indica el nombre del mediador y su correo electrónico, y además llega desde el BOE un correo a la dirección “correonotarial.org”. Esta designación debe imprimirse e incorporarse al acta.

 

2.- Notificación al mediador nombrado: también de manera inmediata, se envía un correo firmado electrónicamente al mediador nombrado (a la cuenta que figura en la notificación que ha llegado), indicándole que: ha sido designado para el expediente, que tiene un plazo de 5 días para aceptar o rechazar la designación, y que si acepta deberá comparecer en la notaría para formalizar la aceptación. Habitualmente responden el mail indicando que aceptan, o bien que rechazan la designación. En este último caso hay que proceder a nombrar un nuevo mediador siguiendo el mismo sistema, hasta que uno acepte el cargo.

Estas actuaciones se han de hacer de manera muy rápida pues desde que se firma el requerimiento cuenta el plazo de dos meses para negociar (art. 242 bis.1.9º), por lo que hay que tardar el menor tiempo posible para dejar el mayor plazo al mediador.

 

3.- Aceptación del mediador: Una vez que el mediador designado acepta, comparece en la notaría para formalizar dicha aceptación.

En la comparecencia el mediador debe:

I.- aceptar expresamente el cargo.

II.- indicar con qué entidad aseguradora tiene contratado el seguro de responsabilidad civil.

III.- fijar sus honorarios. Habitualmente no saben precisar la cantidad al tiempo de aceptar el nombramiento, pero deben al menos fijar las reglas (233.1) siendo práctico decir que se aplicarán los baremos legales. Hasta que se haga el desarrollo reglamentario de la retribución de los mediadores concursales, conforme a la DA 2ª del RDLey 1/2015 se aplican: “los porcentajes correspondientes según el Anexo del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, al activo y pasivo del deudor que resulta de la solicitud protocolizada, y con la reducción del 70% de la base por ser el deudor persona física no empresaria” (más el IVA correspondiente).

IV.- Fijar una dirección electrónica que cumpla con los requisitos del art. 29-6 LC, para que los acreedores le puedan hacer allí las notificaciones.

Al mediador se le entregará copia de todo el acta y los documentos unidos hasta ese momento –es decir, el expediente completo- , y se hará constar así en la diligencia.

Es conveniente dejar constancia en la diligencia de aceptación de que por el notario se le solicita que una vez termine la negociación, con o sin éxito, informe al notario, a fin de poder dejar cerrada el acta. No es lo deseable pero si esa comunicación se hace por correo electrónico remitido desde la dirección de mail que facilita el mediador entendemos que sería suficiente para dar por cerrado el expediente (y proceder a efectuar la comunicación correspondiente al Registro Público concursal que se dice después).

 

4.- Comunicaciones: Una vez aceptado el cargo por el mediador, hay una serie de comunicaciones sobre la apertura de las negociaciones, que hay que practicar y hacerlo constar por diligencias sucesivas:

4.1.- Al Juzgado de Primera Instancia competente para entender del concurso

Esta es urgente, porque desde esta comunicación se paralizan las posibles ejecuciones sobre el deudor y no pueden iniciarse otras en los dos meses siguientes (235.2). Es Primera Instancia y no Mercantil por disposición del art 45.2 LEC, recientemente modificado.

La comunicación habrá de hacerse al Decanato de los Juzgados de primera instancia, para que proceda a su reparto.

El art 242 bis.1.2º indica que esta comunicación ha de hacerse “una vez constatada la suficiencia de la documentación aportada y la procedencia de la negociación del acuerdo extrajudicial de pagos”. Ha de entenderse que esta comunicación se ha de hacer de manera inmediata después de firmar el acta inicial, si el notario decide actuar él mismo como mediador.

Si, como será lo habitual, se nombra mediador aparte, se entiende que habrá de efectuarse del mismo modo que indica el art 233.2 in fine, es decir, una vez que se haya nombrado mediador y éste haya aceptado, no antes (nótese a tal efecto que uno de los efectos de tal comunicación al juzgado según el art. 235.2.c es que los acreedores puedan proporcionar una cuenta de correo al mediador para notificaciones, lo que indica que en ese momento ya ha sido nombrado).

En el oficio de comunicación se hace constar: los datos de identidad y DNI/NIF del deudor, la fecha de otorgamiento del acta y número de protocolo, la fecha de aceptación, identidad y NIF del mediador concursal, la dirección de correo electrónico a la que los acreedores pueden efectuar cualquier comunicación o notificación, el número de expediente y la indicación de que se trata del deudor persona natural no empresario previsto en el artículo 242 bis de la Ley Concursal.  Y se acompaña copia simple del acta.

Aunque la ley 42/2015 establece la utilización de medios electrónicos para relacionarse con la Administración de Justicia, por el momento no es posible, así que, conforme al acuerdo 3/2016, de 4 de enero del magistrado juez decano de los Juzgados de Madrid, en su regla primera c), de manera transitoria seguiremos presentando los escritos en papel, como hasta este momento.

4.2.- A la Agencia Tributaria

 Es una comunicación electrónica,  en la dirección https://www.agenciatributaria.gob.es/AEAT.sede/Inicio/Procedimientos_y_Servicios/Otros_servicios/Otros_servicios.shtml

Se cumplimentan unos datos y se sube copia simple del acta.

4.3.- A la Tesorería General de la Seguridad Social

Es una comunicación electrónica, en la dirección:

https://sede.segsocial.gob.es/Sede_1/ServiciosenLinea/EmpresasyProfesionales/195831#195831

Se cumplimentan unos datos y se sube copia simple del acta.

4.4.- Al Registro Civil del lugar de nacimiento del deudor

Se remite oficio como el del juzgado, acompañado de una copia simple del acta inicial, sin necesidad de documentos unidos.

4.5.- A los Registros de la Propiedad

A todos los registros procedentes se remite una copia autorizada electrónica total, indicando en el pie de copia que se envía de acuerdo con lo previsto en el artículo 233.3 de la Ley Concursal y para la práctica de los asientos procedentes.

Un pie de esta copia electrónica podría ser el siguiente:

ES COPIA ELECTRÓNICA EXACTA de su matriz, en la cual queda anotada, para su remisión al Registro de la Propiedad *** a fin de cumplir con la comunicación prevista en el art. 233.3 de la Ley Concursal, y con la finalidad de la práctica de los asientos procedentes, en especial la anotación preventiva mencionada en dicho artículo. Del total contenido de este documento, expedido el día **, yo, el notario, DOY FE.

4.6.- Al Registro Público Concursal

Se hace constar el inicio de las negociaciones por medio del enlace  https://www.registradores.org/registroVirtual/init.do

Se clica en “acceso con certificado” para lo que es necesaria la firma electrónica notarial. Una vez se ha accedido, hay que ir a “presentación telemática de documentos”, a continuación a “nueva presentación”, y a continuación hay que elegir del desplegable “acuerdo extrajudicial”, y finalmente rellenar los datos y adjuntar copia simple del acta.

Para poder efectuar esta comunicación, hay que darse previamente de alta en este servicio, para lo cual hay rellenar previamente un formulario que te envían del Registro concursal, que hay que solicitar. Y una vez que te has dado de alta conviene armarse de paciencia pues frecuentemente la firma electrónica del archivo da problemas.

4.7.- Al representante de los trabajadores (en caso de haberlos)

Si el solicitante en el formulario hace constar la existencia de trabajadores, se le comunica al representante a la dirección que se haya indicado en el formulario, con oficio, copia simple e indicando su derecho a personarse en el procedimiento, conforme al art. 233.4 LC.

No obstante, en principio, en este expediente, que se refiere a persona natural no empresaria o profesional, no habrá nunca trabajadores a los que se deba notificar.

 

                                    ACTUACIONES POSTERIORES

La negociación queda a cargo del mediador, que reúne a deudor y acreedores para intentar lograr el acuerdo extrajudicial de pagos (AEP). Y pueden pasar varias cosas:

La ley marca un plazo de dos meses (no se especifica a contar desde cuándo, entendemos que desde que el mediador acepta el cargo) para obtener el acuerdo entre deudor o acreedores (art. 242 bis.1.9º LC: “Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el mediador, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones.”).

Existen por lo tanto dos opciones, que en dicho plazo se alcance o no un AEP entre el deudor y los acreedores. En ambos casos, el notario que tramita el acta deberá efectuar la correspondiente comunicación de cierre al Registro Público Concursal indicando que se ha concluido el procedimiento con acuerdo (“adopción de acuerdo extrajudicial de pagos”), o bien sin acuerdo (“no adopción acuerdo extrajudicial de pagos”).

A) CONSECUCIÓN DE UN AEP: Dicho AEP, conforme al art. 238.2 LC, debe elevarse a escritura pública, y con ello queda cerrado el expediente que esté tramitando el notario. El acuerdo debe por tanto instrumentarse en escritura aparte, lo cual es lógico, por el notario que esté tramitando el acta (según se desprende del art. 238.2 LC) que deberá cerrarse dejando constancia de la existencia de dicho acuerdo, como diligencia de cierre en la que se identifiquen la fecha, número de protocolo y datos básicos de la escritura por la que el AEP se haya elevado a público.

Además, el notario que esté tramitando el acta debe notificar el cierre del expediente a:

– Los registros de la propiedad, para que se cancelen las anotaciones preventivas practicadas.

– Juzgado de Primera Instancia del domicilio del deudor.

– Registro público concursal, publicando anuncio de la consecución del acuerdo con indicación de los datos que exige el art. 238.2 LC.

Y una vez que dicho AEP se haya cumplido íntegramente, debe el mediador hacerlo constar en acta, que se publicará también en el registro público concursal (art. 241.2 LC). Lo adecuado es que se autorice un acta diferente a la primera para dejar constancia de dicho cumplimiento, dado que ésta se ha cerrado ya.  En la escritura intermedia se puede hacer constar por nota, la existencia de esta segunda acta.

 

B) NO CONSECUCIÓN DE UN AEP: Si no fuera posible el acuerdo y el deudor siguiera en situación de insolvencia, el mediador debe solicitar la apertura del concurso.

Cuando el mediador así lo comunique al notario, debe procederse a cerrar el acta. Pero puede ocurrir que el mediador no haga esta comunicación al notario. Por ello lo prudente será que, transcurridos dos meses desde que el mediador haya comparecido para aceptar el cargo, si éste no informa al notario sobre la consecución del acuerdo, o en su caso el fracaso de las negociaciones, el notario se dirija al mediador por medio de correo electrónico para preguntar sobre la marcha del expediente, y si se informa de que el acuerdo no ha sido posible debe procederse a cerrar el acta. Sería deseable la comparecencia del mediador ante el notario para efectuar tal manifestación, pero lo habitual será que dicha comunicación se efectúe vía correo electrónico, de manera que se cerrará el acta mediante diligencia de cierre a la que se incorpore el traslado a papel de dicho correo electrónico. La copia autorizada de esta acta parece ser que se aporta a la solicitud de concurso. 

 

                                               ÍNDICE NOTARIAL 

– El código a utilizar para este tipo de actas es el 1029: “1029 ESCRITURA O ACTA DE PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN CONCURSAL”.

– Si se logra llegar a un AEP, se indica en el código 1029 que la escritura pública por la que se formalice el mismo debe darse de alta por medio del código 1027: “1027 ACUERDO DE MEDIACIÓN”.

– Si se da íntegro cumplimiento al AEP, el acta por el que se deje constancia de ello debe ser notificada como “Acta de Manifestaciones” código 1602.

 

Versión abril 2016

 


 

Modelo en Word del acta

ACTA EN WORD

 


 

Expedientes de acuerdo extrajudicial de pagos iniciado por medio de Notario.

 

Amanay Rivas, notario de Fuenlabrada 

Fernando Gomá, notario de Madrid

 

En dos documentos anteriores hemos propuesto un modelo de acta y unas notas-instrucciones en relación con el inicio del expediente para un acuerdo extrajudicial de pagos (en adelante AEP), conforme al artículo 242 bis de la Ley Concursal, cuya tramitación se rige por las reglas generales, con algunas especialidades muy concretas, que señala ese artículo.  No obstante, hay otro expediente iniciado por notario, que no tiene especialidades concretas, y que es el contemplado en los artículos 232 y siguientes LC. Para este segundo expediente valen tanto el modelo de acta como las instrucciones de los documentos anteriores, con las debidas adaptaciones.

En este documento vamos a precisar en qué casos es competente el notario para iniciar cada procedimiento, el general de los arts. 232 y siguientes, o el especial del 242 bis (para personas naturales no empresarias), y en qué otros casos no tiene competencia.

En ambos casos la actuación del notario en relación con estos expedientes es en resumen la de ser una especie de “instructor” o documentador del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos, siendo la forma documental adecuada para ello la del acta. El notario no se limita a la designación del mediador concursal. Ha de:

1.- Comprobar que se cumplen los requisitos que señala el art. 231 LC.

2.- Comprobar que el deudor facilita los datos y aporta la documentación exigida por la Ley (art. 232) y desarrollada por la Orden Ministerial que aprueba el formulario de solicitud de inicio del expediente.

3.- Valorar su competencia para la tramitación del expediente tanto material (conforme a los arts. 232.3 y 231.1.2º LC), como territorial.

Y comprobados los extremos anteriores,

4.- Aceptar el requerimiento del deudor por medio de un acta, proceder a la designación del mediador concursal, y efectuar notificaciones a diversas instancias públicas, y cerrará el acta cuando se logre el AEP, o bien se le comunique la imposibilidad de alcanzarlo.

 

COMPETENCIA NOTARIAL.– Es necesario por tanto precisar en qué supuestos el notario va a ser competente para tramitar estos expedientes de AEP.

La delimitación de competencias la determina el artículo 232.3, primer párrafo LC: “En caso de que los deudores sean empresarios o entidades inscribibles, se solicitará la designación del mediador al Registrador Mercantil correspondiente al domicilio del deudor mediante instancia que podrá ser cursada telemáticamente, el cual procederá a la apertura de la hoja correspondiente, en caso de no figurar inscrito. En los demás casos, se solicitará la designación al notario del domicilio del deudor.”

La competencia del notario se define, por tanto, por exclusión. Cuando el artículo habla de “empresarios o entidades inscribibles”, ha de entenderse que son los inscribibles en el registro mercantil, y no en otros registros, y por eso el artículo indica que se abrirá hoja ese registro, si no estuviera inscrito.

Así pues, quedan excluidos de la competencia notarial en todo caso:

– las sociedades mercantiles y demás entidades del art. 81 RRM,

– y los empresarios individuales que son objeto de inscripción voluntaria, pero tienen la cualidad de inscribibles, puesto que en ambos casos dicha competencia recae sin ningún género de dudas en los registros mercantiles (o en las cámaras de comercio).

Se ha discutido sobre si el notario tiene competencia sobre el resto de deudores personas físicas que no siendo empresarios mercantiles strictu sensu, sí lo son a efectos concursales, de acuerdo con el art. 231.1.2º LC, que establece que:

“A los efectos de este Título se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos.

Habíamos discutido y argumentado en qué casos la LC atribuía competencia al notario en la tramitación de expedientes de AEP dada la redacción poco clara de la ley, pero la Dirección General ha venido a interpretar la norma, y en dos Resoluciones de 4 y 9 de marzo de 2016 se ha pronunciado sobre sendas negativas de dos registradores mercantiles de Madrid a tramitar la designación de mediador concursal para dos solicitantes que afirmaban la competencia registral de la designación y eran, en los dos casos, trabajadores autónomos y en consecuencia empresarios a efectos del art. 231 LC. Se aclara que estas resoluciones no han sido publicadas en el BOE por no ser resoluciones contra calificaciones sino contra una decisión relacionada con “otras funciones del registro mercantil” tales como el nombramiento de auditor o sobre convocatoria de Junta. La DGRN afirma en dichas resoluciones sin ninguna matización la competencia registral en ambos casos, con unas consideraciones si bien no compartimos íntegramente, parece que son el criterio a seguir por nuestro Centro Directivo pues las repite en ambas resoluciones, y, por tanto, por cuestiones prácticas aconsejamos seguir. Afirma la DG la competencia registral en esta materia para aquellos solicitantes personas físicas que:
– ostenten la condición de empresarios conforme a la legislación de la SS, u

– ostenten la condición de trabajadores autónomos, o

– ejerza actividades profesionales (aunque en este punto reconoce la dificultad

de definir tal actividad). Aquí se encuadrarían por ejemplo abogados, arquitectos, médicos.

Respecto a quiénes tienen la consideración de autónomo y de empresario a efectos de la legislación de la SS, hay que tener en cuenta los arts. 136, 138, 305 y 306 TR LGSS (RDLeg 8/2015).

Así, será competencia registral o de las cámaras, por su condición de:

empresario a efectos SS, quien tenga contratado a un empleado de hogar (art. 138.3 y 136.2.a).

trabajador autónomo, el administrador de una sociedad con cargo remunerado si posee el control efectivo, que se presume, salvo prueba, si ostenta al menos el 25% del capital social. En otro caso, será trabajador por cuenta ajena y no se considerará empresario a efectos concursales (arts. 305.2.b y 136.2.c respectivamente).

En consecuencia, a sensu contrario, el notario sí tendrá competencia en los casos siguientes, y únicamente en estos:

A.- PERSONA FÍSICA NO EMPRESARIO SEGÚN EL 231.1.2:

El notario tiene competencia exclusiva y excluyente. Y se seguirá el procedimiento especial del art. 242 bis.

B.- PERSONA JURÍDICA NO INSCRIBIBLE, debe entenderse que en el Registro Mercantil:

Es decir, Asociaciones, Fundaciones, y Sociedades Civiles con excepción de las sociedades civiles profesionales (art. 16.1.7º CCom).

Entendemos que también cuando se trate de sociedades que desarrollen actividades empresariales pero que no sean inscribibles en el registro mercantil, como las Cooperativas, con exclusión de las cooperativas de crédito.

En el caso de sociedades civiles que se aprecie que el objeto es mercantil, respecto de las que genera duda razonable el asumir el expediente, creemos que en la práctica es un supuesto que escasamente se nos va a plantear, pues el cambio de fiscalidad de estas sociedades introducido por la Ley 26/2014, que ha modificado la DTr 19ª de la Ley 35/2006 del IRPF, va a hacer que a partir de junio de este año la mayoría hayan optado por disolverse o transformarse en sociedad mercantil.

Hay que apuntar en este punto que la Orden Ministerial JUS/2831/2015 de 17 de diciembre por la que se aprueba el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, limita la competencia notarial en su art. 2.1 a las personas jurídicas no empresarias, cosa que la ley no hace, pues nos atribuye la competencia para las personas jurídicas y en general entidades no inscribibles en el RM. Este punto es relevante en relación con las cooperativas.

 

ACLARACIONES Y MATIZACIONES:

1.- Lo esencial es la condición del deudor, y no el origen de las deudas. Así por ejemplo no alterará esta regla el hecho de que para un empresario la principal deuda sea por ejemplo la hipoteca de la vivienda habitual, o que una persona física no empresaria sea fiadora de una sociedad y el pasivo provenga del incumplimiento inicial de las obligaciones de la sociedad garantizada.

2.- El acuerdo extrajudicial de pagos está previsto solo para personas, ya sean naturales o jurídicas, lo que el art. 231 exige al fijar los presupuestos de aplicación del Título X relativo al acuerdo extrajudicial de pagos. Entendemos en consecuencia que ni las comunidades de bienes, como tales, pueden acceder al expediente, ni las herencias yacentes ni las comunidades de propietarios.

3.- Posibilidad de expedientes conjuntos de ambos cónyuges

3.1.- Entendemos que es posible tramitar un solo expediente para dos deudores siempre y cuando sean cónyuges, la vivienda familiar les pertenezca en propiedad y pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos, pues así lo contempla expresamente el art. 232.2. último párrafo. En este caso se discute si hay que nombrar un solo mediador concursal, o dos mediadores concursales uno para cada cónyuge. El nombrar dos permitirá el tratamiento individualizado de las deudas de cada uno, pero lo normal sobre todo si el régimen es el de gananciales es que las deudas sean conjuntas, con lo que parce que se logrará un resultado más eficiente nombrando un solo mediador concursal, lo cual facilitará la negociación coordinada con los acreedores.

3.2.- Es más, también estimamos que sería posible tramitar un solo expediente para un matrimonio, con nombramiento de un único mediador concursal, cuando ambos cónyuges sean personas naturales no empresarias, aunque no haya vivienda familiar en propiedad que no se vea afectada por el expediente. No se admite expresamente, pero tampoco se prohíbe en el artículo 242 bis, y hay argumentos a favor:

  • El posible concurso posterior si fracasa el AEP puede ser conjunto de los cónyuges (art 25 LC), e incluso si son individuales, pueden acumularse posteriormente (art 25 bis LC). Si el concurso puede ser conjunto, no parece razonable que la tramitación previa del AEP no pueda serlo.
  • La DGRN en la resolución citada en el párrafo anterior, da por supuesto que la tramitación es conjunta de los dos cónyuges, puesto que ni se plantea el tema.
  • Duplicar expedientes duplica también los costes para personas que precisamente están en una situación económica precaria, sin mucha justificación.
  • Dos tramitaciones separadas, con dos mediadores diferentes para cada cónyuge podrían dar lugar a que uno de ellos llegara a un acuerdo y el otro no, o a acuerdos diferentes, lo que sería algo complicado de manejar y un tanto extravagante.

3.3.- La duda razonable aparece cuando uno de los cónyuges deudores tenga la consideración de “empresario concursal” y el otro cónyuge no. La DGRN en una de las resoluciones mencionadas afirma la competencia del registro mercantil para la designación de mediador concursal para el caso de una solicitud formulada por un matrimonio en el que ella es autónoma y su cónyuge un señor jubilado, sin efectuar ninguna precisión ni aclaración. Puede resultar cuando menos discutible que prevalezca la cualidad de uno de los deudores sobre la del otro al menos a priori y sin valorar el origen de las deudas, pero por otro lado es razonable que en la disyuntiva se opte por aplicar el procedimiento general, y no especial pues uno de los dos deudores no encajaría en el ámbito subjetivo de su aplicación.  Por tanto, en este caso, el notario no sería competente.

 

1.- Expediente general (art 232 y siguientes):  

1.a.- Competencia notarial

Para el caso de deudor que sea PERSONA JURÍDICA NO INSCRIBIBLE en el Registro Mercantil.

Recordamos, Asociaciones, Fundaciones, Sociedades Civiles con excepción de las sociedades civiles profesionales, y Cooperativas con exclusión de las cooperativas de crédito.

1.b.- Juez competente

Conforme al artículo 10 LC, lo será el juez de lo mercantil que corresponda a donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales.

Por centro de los intereses principales se entenderá el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses.

En caso de deudor persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social.

Será ineficaz a estos efectos el cambio de domicilio efectuado en los seis meses anteriores a la solicitud del concurso.

1.c- Particularidades de otras notificaciones:

– Para el deudor persona jurídica habrá que notificarlo al Registro público que corresponda (de asociaciones, fundaciones, cooperativas que resulte competente). En caso de sociedades civiles surge la duda de a qué instancia dirigir esta notificación, o si se puede omitir.

– Además, de acuerdo con el art. 233 LC, habrá que preguntar al deudor si tenía trabajadores a su cargo, pues se prevé en estos casos la comunicación de la apertura del expediente a la representación de los trabajadores si la hubiera

 

2.- Expediente especial del artículo 242 bis:

El acta y los comentarios sobre este expediente se contienen en los dos documentos anteriores confeccionados. Recordamos en todo caso:

2.a.- Competencia notarial

Exclusivamente pueden acudir a este procedimiento las personas naturales no empresarias, entendida la condición de empresario en el amplio sentido del artículo 231.1, que hemos reseñado antes.

2.b.- Juez competente

No es el juez de lo mercantil, sino el juez de primera instancia del domicilio del deudor, conforme al artículo 45 LEC, que dice:

Artículo 45 Competencia de los Juzgados de Primera Instancia

1. Corresponde a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento, en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales.

2. Conocerán, asimismo, dichos Juzgados:

a) De los asuntos, actos, cuestiones y recursos que les atribuye la Ley Orgánica del Poder Judicial.

b) De los concursos de persona natural que no sea empresario.

Entendemos que el término “empresario” que maneja el art. 45 LEC debe, en materia de acuerdo extrajudicial de pagos, interpretarse conforme lo define el art. 231 LC.

 

3.- Diferencias entre ambos procedimientos:

A pesar de que ambos expedientes se tramitan esencialmente igual, por los artículos 232 y siguientes, hay ciertas variaciones:

  • Arancel: En el 242 bis hay una parte de las gestiones, las del art. 233, que son completamente gratuitas (ver el documento de instrucciones al respecto). En el general, se cobra todo conforme al arancel como cualquier otro documento.
  • Los jueces competentes son diferentes, como se ha indicado antes.
  • Los plazos son más cortos en el procedimiento especial del art. 242bis, que en el procedimiento general que regulan los arts. 232 a 242 LC. Así:

i) En el 242 bis el nombramiento del mediador concursal debe hacerse en un plazo de cinco días desde que se autoriza el inicio del acta, mientras que en el procedimiento general no se establece expresamente plazo al respecto.

ii) En el 242 bis el plazo de suspensión de las ejecuciones es de dos meses (242bis.1.8º), en el general es de tres meses (art. 235.2.a), en ambos casos desde la notificación de la apertura de negociaciones al juzgado correspondiente.

iii) En el 242 bis el plazo de negociación del mediador es de dos meses (242 bis.1.9º), a contar desde la aceptación de su nombramiento por el mediador. Si es el notario el que actúa de mediador en el caso del 242 bis, se entiende lógicamente que es desde que se firme el acta inicial, en la que el notario debe asumir expresamente y aceptar la cualidad de actuar como mediador concursal. En el expediente general el plazo se entiende de tres meses, pues aunque no se establece expresamente así (el art. 238.3 no fija plazo) el mismo se deriva indirectamente del plazo durante el que se suspenden las ejecuciones y por tanto el tiempo real que hay para negociar (art. 235.2.a), y del plazo que menciona el art. 5bis.5, que obliga al deudor a solicitar la declaración de concurso si transcurridos tres meses desde que se notifique al juzgado el inicio del expediente, no se hubiera alcanzado dicho acuerdo.

En el 242 bis el notario puede optar por actuar de Mediador, o nombrar uno. En el expediente general, la única posibilidad que contempla la ley es nombrar un mediador diferente al notario.

Las reflexiones sobre la actuación del notario como mediador concursal las recogemos en las notas-instrucciones sobre el procedimiento especial del 242bis.

 

Versión abril 2016

 

DOCTRINA 

MODELOS NOTARIALES

LEY SEGUNDA OPORTUNIDAD

ARTÍCULO DE BELÉN MERINO ESPINAR

ARTÍCULO DE ANTONIO YAGO ORTEGA

 

Edificio Metrópolis, entre la Gran Vía de Madrid y la calle de Alcalá.

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