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Resoluciones Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública Mayo 2021.

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES:
  3. 5/2021. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE MATRIMONIOS DE DIFERENTE NACIONALIDAD. DERECHO TEMPORAL. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO
  4. 6/2021. ACCIÓN DE DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN. HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE ACUERDO TRANSACCIONAL.
  5. 7/2021. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN VIVIENDA HABITUAL POR EL 60 % DEL VALOR DE TASACIÓN.
  6. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  7. 124.* NUEVA PRESENTACIÓN ESTANDO PENDIENTE RECURSO SOBRE EL MISMO DOCUMENTO YA INSCRITO
  8. 125.** PRENDA SOBRE DERECHOS HEREDITARIOS. SOLICITUD DE ANOTACIÓN PREVENTIVA SOBRE BIENES INMUEBLES DE LA HERENCIA.
  9. 126.** INSTANCIA SOLICITANDO LA CONSTANCIA REGISTRAL DE SER UNA FINCA ACTIVO ESENCIAL DE SOCIEDAD.
  10. 128.** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA. POSIBLE PARCELACIÓN ILEGAL
  11. 130.** PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL. EMBARGO CONTRA BIENES INSCRITOS A NOMBRE DEL CÓNYUGE NO DEUDOR.
  12. 131.*** EJERCICIO UNILATERAL DE OPCIÓN DE COMPRA
  13. 132.** INMATRICULACIÓN MEDIANTE COMPRAVENTA. APROVECHAMIENTO DE AGUAS
  14. 133.** CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE CESIÓN DE CRÉDITO HIPOTECARIO
  15. 135.*** VENTA POR DIVORCIADO DE CUOTA INDIVISA INSCRITA COMO PRIVATIVA POR CONFESIÓN.
  16. 136.** CANCELACIÓN DE USUFRUCTO RESERVADO EN CONTRATO DE RENTA VITALICIA
  17. 137.*** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA DE MÁXIMO
  18. 138.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA: OBJETO
  19. 139.*** SENTENCIA DE NULIDAD DE ACUERDOS DE REPARCELACIÓN.
  20. 140.** EXCESO DE CABIDA: DUDAS DE IDENTIDAD
  21. 141.*** CANCELACIÓN DE DERECHO DE REVERSIÓN 
  22. 142.** PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO YA CADUCADA
  23. 143.* INMATRICULACIÓN DE CUOTA INDIVISA. INEXISTENCIA DE DOS TRANSMISIONES
  24. 144.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL. GANANCIALIDAD DE LA DEUDA
  25. 146.() ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL. GANANCIALIDAD DE LA DEUDA
  26. 147.** PROPIEDAD HORIZONTAL. PROHIBICIÓN ESTATUTARIA DE ALQUILER VACACIONAL Y TITULARES REGISTRALES NO NOTIFICADOS.
  27. 148.** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL MEDIANTE ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE
  28. 149.** PUBLICIDAD FORMAL EN EL PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. OPOSICIÓN. 
  29. 150.() PROPIEDAD HORIZONTAL. PROHIBICIÓN ESTATUTARIA DE ALQUILER VACACIONAL Y TITULARES REGISTRALES NO NOTIFICADOS.
  30. 151.() PROPIEDAD HORIZONTAL. PROHIBICIÓN ESTATUTARIA DE ALQUILER VACACIONAL Y TITULARES REGISTRALES NO NOTIFICADOS.
  31. 152.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD
  32. 153.** SEGREGACIÓN. CESIÓN OBLIGATORIA DE SUELO AL AYUNTAMIENTO.
  33. 154.** CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE FINCA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS
  34. 156.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD
  35. 157.** AUTOCONTRATACIÓN CON CONFLICTO DE INTERESES
  36. 158.*** TRANSMISIÓN  DE FINCA AFECTADA POR UNA ZONA DE EXCLUSIÓN  DEL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE.
  37. 159.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD. OPOSICIÓN DE COLINDANTE
  38. 160.() NOTA MARGINAL DE POSIBLE AFECCIÓN DE UNA FINCA A UN FUTURO DESLINDE DE VÍA PECUARIA
  39. 161.*** RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA DE FINCA GANANCIAL SIN QUE HAYA SIDO PARTE EL CÓNYUGE EN EL PROCEDIMIENTO
  40. 163.** CONVENIO REGULADOR. LIQUIDACIÓN DE RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. ADJUDICACIÓN DE FINCA ADQUIRIDA EN PROINDIVISO
  41. 164.** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA. FALTA DE COINCIDENCIA ENTRE LA SUPERFICIE OCUPADA SEGÚN LA DESCRIPCIÓN LITERARIA Y LA QUE RESULTA DE LAS COORDENADAS CATASTRALES APORTADAS.
  42. 165.*** COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA SIN PREVER PARA LA RESOLUCIÓN LA CONSIGNACIÓN DE LAS CANTIDADES QUE SE PERCIBAN
  43. RESOLUCIONES MERCANTIL
  44. 127.** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA ¿SON CALIFICABLES LOS ESTATUTOS TIPO?
  45. 129.*** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. REPRESENTANTE COMUNIDAD HEREDITARIA. DISTRIBUCIÓN NO IGUALITARIA DE DIVIDENDOS. PARTICIPACIONES PRIVILEGIADAS.
  46. 134.** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN DE RESERVA DE DOMINIO. 
  47. 145.** CONSTITUCIÓN DE SL. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. PAGOS POR TRABAJOS AJENOS A SU CARGO. CERTIFICADO BANCARIO DEL INGRESO.
  48. 155.*** OPERACIÓN ACORDEÓN. DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE.
  49. 162.*** CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL POR CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN CON CARGOS CADUCADOS. 
  50. ENLACES:

 

INFORME Nº 320. (BOE MAYO de 2021)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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RESOLUCIONES POR MESES  y  POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES:
5/2021. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE MATRIMONIOS DE DIFERENTE NACIONALIDAD. DERECHO TEMPORAL. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO

Resolución de 12 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoctava, de fecha 19 de julio de 2018, que ha devenido firme.

R. 15 de marzo de 2017 (138 de 2017)

La sentencia firme de la Audiencia provincial de Madrid de 19 de Julio de 2018, cuyo fallo publica el BOE de 5-5-2021, desestima el recurso de apelación interpuesto por la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta frente a esta resolución, por lo que ésta queda revocada

6/2021. ACCIÓN DE DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN. HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE ACUERDO TRANSACCIONAL.

Resolución de 12 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Lugo, de fecha 17 de septiembre de 2020, que ha devenido firme.

R. 2 de Noviembre de 2017 (517 de 2017)

La sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Lugo, de 17 de septiembre de 2020, cuyo fallo publica el BOE de 5-5-2021 estima la demanda interpuesta contra esta resolución, por lo que queda revocada

7/2021. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN VIVIENDA HABITUAL POR EL 60 % DEL VALOR DE TASACIÓN.

Resolución de 12 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Cuarta, de fecha 30 de octubre de 2018, que ha devenido firme.

R. 12 de Mayo de 2016 (183 de 2016)

La sentencia firme de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 30 de octubre de 2018, cuyo fallo publica el BOE de 5-5-2021, desestima el recurso de apelación interpuesto por la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta frente a esta resolución, por lo que ésta queda revocada

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD
124.* NUEVA PRESENTACIÓN ESTANDO PENDIENTE RECURSO SOBRE EL MISMO DOCUMENTO YA INSCRITO

Resolución de 13 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra el acuerdo del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 3, por el que se suspende la calificación de un acta de incorporación de referencia catastral.

Resumen: Se debe suspender la calificación e inscripción de un titulo anteriormente presentado e inscrito, si se encuentra pendiente de resolución un recurso del mismo, en el que se planteaba que el título no había sido inscrito en los términos que resultaban del mismo.

Hechos:  se presenta en el registro una copia autorizada de un título, la misma es despachada e inscrita, siendo objeto de recurso el modo en el que se practica la inscripción, y resuelto el recurso por la Dirección General en Resolución de 11 de febrero de 2021.

Estando pendiente la resolución de dicho recurso, es presentada una nueva copia autorizada del mismo título, acompañada de solicitud con idéntica pretensión a la del recurso (referida a la inscripción de la mención de existir un régimen de propiedad horizontal no inscrito).

Se extiende un nuevo asiento de presentación y se suspende por el registrador la calificación por el motivo de existir pendiente un título previo relativo a la misma finca, relativo a la copia anterior presentada del mismo título.

El interesado recurre esta suspensión de la calificación.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso, en los términos que resultan de los siguientes fundamentos de Derecho.

Doctrina: Lo que se plantea en este recurso si se puede proceder al despacho de un documento cuando está pendiente de resolución un recurso interpuesto en relación al mismo documento.

Con carácter previo se recuerda que, conforme al artículo 421 del Reglamento Hipotecario se deriva que de cada título no se hará más que un asiento de presentación, aunque esté formado aquél por varios documentos o, en su virtud, deban hacerse diferentes inscripciones.

Por ello si se presenta de nuevo el título, no procede extender un nuevo asiento de presentación, sino que se hará constar mediante nota marginal la aportación de una nueva copia del mismo título.

No obstante, en nuestro caso al haber sido despachado e inscrito, sin calificación negativa alguna, sí que procede extender un nuevo asiento de presentación, “no pudiendo el registrador hacer operación registral alguna en tanto no se resuelva el recurso interpuesto, en el que se debate precisamente lo solicitado por el presentante, ya que de las resultas de la misma se determinará si procede practicar la inscripción en el modo solicitado, incluyendo la mención”.

Comentarios: A la vista de la resolución ya recaída de 11 de febrero de 2021 procede la denegación de la inscripción de la mención solicitada, ya que el hecho de que el registrador omitiera la mención que aparecía en el título al practicar la inscripción del mismo, no exige que se haga constar en la nota de despacho y sin que tampoco sea posible pretender su constancia por medio de un recurso gubernativo. Pero lo que es evidente es que una nueva presentación del mismo título, estando pendiente de resolver por la DG el recurso presentado sobre la misma cuestión, no puede provocar asiento alguno y lo procedente es lo que hizo el registro y confirma la DG. (MGV)

125.** PRENDA SOBRE DERECHOS HEREDITARIOS. SOLICITUD DE ANOTACIÓN PREVENTIVA SOBRE BIENES INMUEBLES DE LA HERENCIA.

Resolución de 13 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 1 a inscribir una escritura de prenda denominada «irregular».

Resumen: La prenda sobre derechos hereditarios no es susceptible de inscripción, al recaer sobre un bien mueble, ni tampoco es susceptible de anotación preventiva sobre inmuebles concretos.

Hechos: Se otorga una escritura de reconocimiento de deuda; en garantía de dicha deuda se constituye una prenda, que se denomina irregular, sobre los derechos hereditarios de la deudora en una herencia, de la que forma parte determinada finca. Dicha escritura se presenta en el Registro de la Propiedad  sin especificar qué asiento se solicita.

La Registradora deniega la inscripción o anotación de dicho derecho de prenda, al ser la prenda un derecho real sobre bienes muebles.

El interesado recurre y alega que no se solicitaba la inscripción de la prenda, sino que lo que pretendía era una anotación preventiva de su derecho de garantía sobre el único bien  inmueble de la herencia, para lo que considera equiparable el derecho hereditario y el bien inmueble concreto de dicha herencia.

La DG   desestima el recurso.

Doctrina: para la constitución de un derecho de prenda es necesario que los derechos objeto de la prenda tengan la consideración de bienes muebles, que estén en el comercio de los hombres y que sean susceptibles de posesión (artículo 1864 del Código Civil).

No obstante, es posible el  derecho real de prenda sobre derechos, aunque no sean una cosa material, en cuyo caso al acreedor pignoraticio se le transmite no la posesión de la cosa, sino el poder en que el derecho consiste, que le permitirá realizarlo.

La prenda de derechos (al recaer sobre bienes muebles) no puede tener acceso al Registro de la Propiedad, por carecer de trascendencia real respecto del pleno dominio de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos (artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario).

Es posible también  la prenda ordinaria de derechos de crédito, en cuyo caso la notificación al deudor tiene el mismo efecto que la puesta en posesión de la cosa;  el acreedor pignoraticio de un derecho de crédito tiene la facultad de percibir directamente el crédito que ha sido objeto de aquella prenda.

Otra modalidad es la prenda sin desplazamiento de los créditos y demás derechos que correspondan a los titulares de contratos, licencias, concesiones o subvenciones administrativas, siempre que la Ley o el correspondiente título de constitución autoricen su enajenación a un tercero. ( Artículo 54, párrafo segundo, de la Ley de 16 de diciembre de 1954).

Cuando la prenda recae sobre bienes fungibles, normalmente dinero, se le denomina “prenda irregular”. (AFS)

126.** INSTANCIA SOLICITANDO LA CONSTANCIA REGISTRAL DE SER UNA FINCA ACTIVO ESENCIAL DE SOCIEDAD.

Resolución de 13 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Molina de Segura n.º 2 a practicar determinado asiento registral.

Resumen: No es posible hacer constar en el asiento registral de bienes inmuebles de sociedades la constancia del carácter de activo esencial del bien porque el legislador no lo ha previsto.

Hechos: mediante una instancia una sociedad solicita la constancia registral de que dos fincas tienen la consideración de activo esencial.

El registrador deniega la inscripción porque no hay ningún error en el asiento, ni en la escritura que sirvió de título, que permitiría la subsanación del mismo y porque la consideración de activo esencial se predica de bienes individuales no considerados en conjunto.

El interesado recurre y alega que no se pretende rectificar el asiento sino completar el título y la descripción de las fincas para dar mayor seguridad jurídica en un supuesto de futura enajenación de las fincas.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: Recuerda su posición sobre los activos esenciales de la que resulta, en resumen que:

No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido (artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital).

En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal).

En cuanto a la pretensión del recurrente de la constancia registral, considera que el legislador, al introducir la referida norma del artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital, no ha articulado tal medida de protección registral, a diferencia de lo que sucede con otros supuestos como es la constancia del carácter de vivienda habitual de la finca hipotecada, quizá por el carácter cambiante del concepto de activo esencial y la dificultad práctica de valorar tal carácter. (AFS)

128.** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA. POSIBLE PARCELACIÓN ILEGAL

Resolución de 14 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Chinchón, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. 

Resumen: La mera venta del pleno dominio de una finca rústica a diversos compradores en proindiviso no constituye una parcelación ilegal.

Hechos: se presenta a inscripción escritura de compraventa de diversas participaciones indivisas de una finca rústica por distintas personas.

La Registradora califica negativamente al tener dudas de la existencia de una posible parcelación ilegal o riesgo de formación de núcleo urbano en dicha finca, requiriéndose la aportación de la correspondiente licencia de segregación o declaración de innecesariedad.

La Dirección revoca la calificación y tras analizar lo qué es una parcelación ilegal y la doctrina del Centro Directivo al respecto señala que en el caso analizado deberían concurrir elementos indiciarios adicionales debidamente justificados en la calificación para que puedan desvirtuarse los efectos de la legitimación registral y el principio general de libertad de tráfico por acreditar suficientemente que se trata de iniciar una parcelación de tipo urbanístico prohibida por la legislación aplicable que, por su naturaleza, presenta un marcado carácter fáctico o de hecho.

Es decir, la mera venta del pleno dominio de una finca rústica a diversos comprares en proindiviso no es presupuesto suficiente para requerir una intervención administrativa no prevista por la legislación aplicable, siendo necesario justificar motivadamente en la nota de calificación los elementos adicionales concurrentes, no basados en dudas o sospechas. (ER)

130.** PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL. EMBARGO CONTRA BIENES INSCRITOS A NOMBRE DEL CÓNYUGE NO DEUDOR.

Resolución de 14 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento de embargo dictado en procedimiento administrativo de apremio por la Diputación Foral de Gipuzkoa.

Resumen: Para que se proceda a la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre bienes inscritos a nombre del cónyuge no deudor, es preciso que sea ganancial la deuda contraída por el cónyuge deudor bajo la vigencia del régimen económico-matrimonial de sociedad de gananciales, y, así sea declarado en juicio declarativo previo entablado contra ambos cónyuges.

Hechos: se presenta mandamiento de embargo dictado en procedimiento administrativo de apremio en el que se manifestaba que se había notificado a la esposa del demandado y titular registral de la finca embargada con carácter privativo por disolución de la sociedad de gananciales, requiriéndole de pago y apercibiéndole que, si no lo efectuaba, se procedería al embargo y ejecución de los bienes de titularidad ganancial en su momento, aunque ahora sean privativos suyos.

El Registrador emite calificación negativa toda vez que la mitad indivisa de la finca sobre la que se ordena la práctica de la anotación de embargo figura inscrita en pleno dominio a favor de dicha señora, con carácter privativo. Dado que dicha señora titular no figura como deudora demandada y conforme al principio de tracto sucesivo, no procede de momento la inscripción del documento referido.

La Dirección confirma la calificación con fundamento en el artículo 144.4, párrafo segundo del RH: «cuando constare en el Registro la liquidación de la sociedad de gananciales, el embargo será anotable si el bien ha sido adjudicado al cónyuge contra el que se dirige la demanda o la ejecución, o del mandamiento resulta la responsabilidad del bien por la deuda que motiva el embargo y consta la notificación del embargo al cónyuge titular, antes del otorgamiento de aquélla».

En el caso resuelto, consta inscrita la liquidación de la sociedad de gananciales y en el mandamiento figura como deudor el cónyuge no adjudicatario de la finca, si bien consta el requerimiento de pago y notificación a la titular registral.

A) Tal y como ha reiterado este Centro Directivo, para que se proceda a la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre bienes inscritos a nombre del cónyuge no deudor, es preciso:

1º. Que sea ganancial la deuda contraída por el cónyuge deudor bajo la vigencia del régimen económico-matrimonial de sociedad de gananciales, y,

2º. Que así sea declarado en juicio declarativo previo entablado contra ambos cónyuges.

B) Recuerda el Centro Directivo que no existe en nuestro Código Civil una presunción de ganancialidad de las deudas contraídas durante la vigencia de la sociedad de gananciales y ninguna deuda contraída por un solo cónyuge puede ser reputada ganancial y tratada jurídicamente como tal mientras no recaiga la pertinente declaración judicial en juicio declarativo entablado contra ambos cónyuges, pues a ambos corresponde, conjuntamente, la gestión de la sociedad de gananciales.

C) En el caso de deudas tributarias, la modificación del régimen económico-matrimonial de los cónyuges a través de unas capitulaciones matrimoniales que se consideren otorgadas en fraude de acreedores, constituye uno de los presupuestos de hecho de la responsabilidad del artículo 42.2.a) de la Ley 58/2003, General Tributaria, de manera que la Hacienda Pública podrá resarcir el crédito tributario ejercitando su potestad de autotutela a través de la declaración de la responsabilidad solidaria del cónyuge causante o colaborador en la ocultación o transmisión de los bienes originariamente gananciales que le fueron adjudicados a través de la disolución de la sociedad ganancial con la finalidad de impedir la traba de los mismos. Ahora bien, para declarar la responsabilidad será necesario, además de que se reúnan los requisitos legales para su aplicación, una resolución firme para cuya obtención deberán observarse los trámites contenidos en los artículos 174 y siguientes de la Ley General Tributaria que garantizan la intervención del afectado. (ER)

131.*** EJERCICIO UNILATERAL DE OPCIÓN DE COMPRA

Resolución de 15 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Mijas n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ejercicio de opción de compra.

Resumen: El optante debe ajustarse estrictamente a los requisitos pactados e inscritos para la eficacia registral del ejercicio unilateral de la opción de compra. Notificaciones y garantía del principio constitucional de la tutela judicial efectiva.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura en la que el optante ejercita unilateralmente el derecho de opción de compra tras notificar su decisión al concedente por medio de burofax. En la escritura de concesión de la opción se había previsto para el ejercicio de la opción de compra una notificación fehaciente dirigida a la parte concedente.

Registradora: Califica negativamente el título porque el ejercicio unilateral del derecho de opción de compra no se ha ajustado a los requisitos pactados e inscritos.

Recurrente: Alega que un burofax que no se ha podido entregar por ser rehusado o no retirado prueba la voluntad renuente del concedente a recoger la documentación y ser notificado. Alega que la obligación nace del envío del burofax y no de la recepción de este.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

La regulación de los requerimientos y notificaciones que hacen los Reglamentos Hipotecario y Notarial se debe interpretar de acuerdo con las exigencias de los preceptos constitucionales que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos el Tribunal Constitucional interpreta dicha tutela: necesidad de diligencia en procurar el conocimiento personal por parte del afectado.

“En el presente supuesto, se ha enviado un burofax directamente por quien ejerce la opción de compra –no por el notario–, pero no se acompaña a la escritura de ejercicio unilateral del derecho de opción, el acta notarial de requerimiento o notificación que se exige en el título inscrito. Si a todo ello añadimos que la regla general del sistema registral español de exigencia de titulación pública de los documentos que puedan ocasionar asientos registrales recogido en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, y dado que la notificación que tiene lugar en el presente supuesto produce el efecto de posibilitar el ejercicio unilateral de una opción de compra, transmitiéndose el dominio sin que preste directamente su consentimiento el titular registral del mismo, se entiende por este Centro Directivo que la misma debe de realizarse por medio de acta notarial y de acuerdo con las normas que específicamente la regulan.

Comentario: La Resolución hace un interesante recorrido por diversos medios de notificación y los efectos que se derivan de cada uno de ellos: acta notarial de presencia acreditativa del envío por correo certificado con aviso de recibo, burofax y acta de notificación (art. 202 RN). Destaca que el acta de notificación es la forma más acorde con el principio constitucional de tutela efectiva y la doctrina jurisprudencial que asegura, en el mayor grado posible, la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin deben de extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales (véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 158/2007, de 2 de julio). (JAR)

132.** INMATRICULACIÓN MEDIANTE COMPRAVENTA. APROVECHAMIENTO DE AGUAS

Resolución de 15 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santa Lucía de Tirajana, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa para inmatricular una finca y un aprovechamiento de aguas.

Resumen: Inmatriculación conforme al artículo 205 LH: coincidencia de la descripción entre el título y certificación catastral descriptiva y gráfica. Diversas posibilidades en la inscripción del agua y sus aprovechamientos

Hechos: Se presenta una escritura autorizada en 1986 para inmatricular una finca junto con unas horas de agua conforme al artículo 205 LH.

Registrador: Opone a la inscripción dos defectos: a) necesidad de aportar certificaciones catastrales descriptivas y gráficas de absoluta identidad con las descripciones contenidas en el título inmatriculador. y b) En cuanto a las horas de agua: falta la previa inscripción del heredamiento en el registro administrativo correspondiente y en el de la Propiedad.

Recurrente: No constan razones concluyentes de su derecho.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1º defecto: Es requisito necesario para inmatricular la finca que se aporte certificación catastral coincidente con la descripción de la finca tal y como resulta en el propio documento notarial. (Art. 205 LH).

2º defecto: Para la inscripción del derecho a beneficiarse de aguas de una propiedad ajena, situadas en otra finca (concretamente se trata de una tercera parte indivisa de cinco horas y quince minutos de reloj de agua de una Heredad) se necesita su previa inscripción en el Registro administrativo correspondiente y en el de la Propiedad para poder practicar la inscripción a favor del recurrente.

Comentario: A destacar el claro esquema que hace la Resolución sobre las posibles inscripciones relacionadas con las aguas públicas y privadas (Arts. 31, 64, 65 y 66 RH).

1 Aguas públicas: se inscriben las concesiones administrativas de las que deriva un derecho de aprovechamiento que es lo que en realidad se inscribe.

2 Aguas de propiedad privada: Cabe contemplar su inscripción en el doble aspecto de ser un bien inmueble en sí misma (artículo 334.8.º del Código Civil) y de un bien vinculado a otros inmuebles, normalmente fincas rústicas:

a) agua inscrita como finca independiente, en propiedad.

b) agua inscrita en propiedad, pero no como finca independiente sino como cualidad de la finca de que forme parte o en la que esté situada.

c) derecho a beneficiarse (cualidad del predio dominante) de aguas de propiedad ajena, situadas en otra finca o inscritas ellas mismas como finca independiente (predios sirvientes en ambos casos).

d) agua inscrita en propiedad en favor de una comunidad especial considerada como entidad con personalidad propia.

e) cuota de agua en una comunidad especial, inscrita en propiedad como finca independiente, f) cuota de agua en una comunidad especial, inscrita en propiedad, pero no como finca independiente sino como cualidad de la finca a que se destina (que debe pertenecer al titular de la cuota).(JAR)

133.** CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE CESIÓN DE CRÉDITO HIPOTECARIO

Resolución de 15 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 22, por la que se deniega la práctica de un asiento de presentación respecto de una instancia por la que se solicita la cancelación de una cesión de hipoteca.

Resumen: No procede practicar asiento de presentación de documentos privados que no pueden provocar operación registral. El recurso que procede ante la negativa a practicar el asiento de presentación es el gubernativo ante la DG.

Hechos: Mediante instancia se solicita que se cancele la inscripción de una cesión de hipoteca.

El registrador acuerda no practicar asiento de presentación por aplicación del artículo 420 del Reglamento Hipotecario, al entender que se trata de un documento que, por su naturaleza, contenido o finalidad no puede provocar operación registral alguna.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: En primer lugar, resuelve que el recurso idóneo ante la negativa del registrador a extender el asiento de presentación no es otro que el “mismo recurso que puede interponerse contra una calificación que deniegue o suspenda la inscripción del documento” que se tramitará a través del procedimiento previsto en los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria.

Su objeto será “exclusivamente determinar si procede o no la práctica del asiento de presentación, sin prejuzgar sobre la calificación que, de practicarse dicho asiento, deberá en su momento llevar a cabo el registrador respecto al acceso del título presentado a los libros de inscripciones”.

La DG interpreta el artículo 420.1 del Reglamento Hipotecario, en consonancia con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, reiterando “que la negativa a la práctica de un asiento de presentación sólo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro”.

En el caso que nos ocupa, es indudable que nos encontramos ante una instancia privada que no puede provocar asiento registral alguno, por lo que nuestro CD confirma la decisión del registrador.

Asimismo, en el caso de que la solicitud hubiera podido ser objeto de asiento de presentación (con los requisitos necesarios para ello) y la DG se hubiera pronunciado  respecto de la pretensión contenida en el recurso, la calificación debiera haber sido negativa ya que la cancelación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho o bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.

Comentarios: En el presente expediente se advierte a los registradores, en aras a su independencia, del limitado alcance que ha de darse a los documentos que se presentan en el registro no para obtener la práctica de un asiento, “sino con el fin de advertir, ilustrar o incluso condicionar la calificación de otro documento presentado o por presentar y que no deben interferir en ésta”,  ya que sus autores pueden acudir a los Tribunales para impugnar la validez del acto cuyo acceso al registro estiman improcedente o “pedir que se adopten medidas cautelares que impidan que el mismo llegue a tener lugar” a fin de enervar los efectos que pudieran derivarse de la publicidad registral o incluso de conseguir un cierre registral, de obtener una resolución que ordene oportunamente la anotación de la demanda o el asiento registral que en su caso corresponda art 40 de la Ley Hipotecaria. En definitiva, que el registrador debe ser muy cuidadoso en impedir el acceso al libro Diario, de aquellos documentos que tienen una finalidad diferente a la que pregonan sus términos literales y por supuesto que los mismos no pueden ni deben influir en la calificación del registrador de otros documentos relacionados con ellos. (MGV).

135.*** VENTA POR DIVORCIADO DE CUOTA INDIVISA INSCRITA COMO PRIVATIVA POR CONFESIÓN.

Resolución de 19 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Marbella n.º 4 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: Cuando en el Registro consta inscrita una finca como privativa a favor de un cónyuge, por confesión del otro, y posteriormente se divorcian, para disponer de la finca por el titular registral divorciado debe de manifestar en la escritura si el excónyuge confesante ha fallecido o no.

Hechos: Consta inscrita en el Registro una finca como privativa de un cónyuge por confesión del otro. Posteriormente dichos cónyuges se han divorciado. Ahora el cónyuge titular registral comparece ante notario, manifiesta que es divorciado y vende dicha finca.

La registradora suspende la inscripción y exige que el cónyuge vendedor divorciado manifieste si su excónyuge confesante permanece con vida o no, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.5 RH.

El notario autorizante recurre y alega que al expresarse el estado civil de divorciado implica que el excónyuge anterior está vivo, pues si hubiera fallecido su estado civil sería el de viudo.

La DG desestima el recurso.

Doctrina. Comienza por señalar que si el excónyuge confesante hubiera fallecido el estado civil del titular registral disponente sería igualmente el de divorciado y no el de viudo, pues el vínculo matrimonial no existe desde el divorcio, por lo que no acepta el argumento del notario recurrente.

Considera necesaria la manifestación del disponente sobre si el excónyuge confesante sigue vivo o ha fallecido, apoyándose para ello en lo dispuesto en el citado artículo 95.5 RH y en el artículo 159 del Reglamento Notarial, párrafo tercero que establece que “…Si el otorgante fuere casado, separado judicialmente o divorciado, y el acto o contrato afectase o pudiese afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual, o en su caso, anterior, se hará constar el nombre y apellidos del cónyuge a quien afectase o pudiese afectar, así como el régimen económico matrimonial.” (AFS)

136.** CANCELACIÓN DE USUFRUCTO RESERVADO EN CONTRATO DE RENTA VITALICIA

Resolución de 19 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29 a practicar determinado asiento registral.

Resumen: El fallecimiento del usufructuario extingue el usufructo a menos que en el título constitutivo se haya autorizado la transmisión a terceros. Acreditado el fallecimiento procede cancelarlo registralmente a la vez que se hace constar la consolidación del pleno dominio en los nudos propietarios

Hechos: Se cuestiona la cancelación de un derecho de usufructo que la cedente se reservó en la escritura de cesión de bienes a cambio de renta vitalicia, en la que se contienen los siguientes pactos relevantes para este recurso: (i) la propietaria cedente transmite a los cesionarios recurrentes la nuda propiedad de una finca con reserva del usufructo vitalicio. (ii) Los cesionarios se obligan a la contraprestación de pagar una renta vitalicia mensualmente durante seis años. Si la cedente fallece durante los seis años, la renta mensual se pagará a sus herederos testamentarios. (iii) En garantía del pago de la renta se establece una condición resolutoria, de modo que su impago dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que notarialmente se haga a los cesionarios pagadores resolverá la transmisión y la nuda propiedad revertirá a la cedente, sin que ni una ni otro puedan reclamarse los frutos de la finca cedida ni las pensiones pagadas.

Registrador: Opone a la inscripción que no se acredita el incumplimiento de la condición resolutoria expresada en la inscripción de la finca.

Recurrentes: Alegan que la cancelación del derecho de usufructo procede por la sola acreditación de la muerte de la usufructuaria porque no se ha condicionado la cesión de la nuda propiedad al pago de la renta vitalicia, sino que la condición resolutoria pactada se liga al impago de dicha renta. Además, en el mismo escrito de impugnación solicitan que se cancele, por caducidad, la condición resolutoria referida.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: “Es indiscutible que, según el artículo 513.1.º del Código Civil, por fallecimiento de la usufructuaria se extingue el usufructo, a menos que el título constitutivo autorice su transmisión a ulteriores personas (cfr., por todas, las Resoluciones de este Centro Directivo de 8 y 9 de agosto, 3 y 23 de septiembre y 8 de noviembre de 2019). Por ello, acreditado en el presente caso el óbito de la usufructuaria procede hacer constar la extinción de derecho de usufructo y la correlativa consolidación del pleno dominio en los nudo propietarios, todo ello sin perjuicio de que si se acreditase el cumplimiento de la condición resolutoria a que se sujetó la adquisición de la nuda propiedad, se produjera, «ipso iure», la resolución contractual y que dicha circunstancia sea oponible a terceros (cfr. artículos 23, 34 y 37 de la Ley Hipotecaria)”.

Reitera la Dirección General su doctrina sobre el recurso gubernativo, cuyo objeto es recurrir la calificación negativa en sentido estricto, es decir, su objeto no es el asiento sino el propio acto de la calificación. (JAR)

137.*** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA DE MÁXIMO

Resolución de 19 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 2 a practicar la cancelación de una hipoteca solicitada en virtud de instancia. 

Resumen: En las hipotecas en garantía de una cuenta corriente de crédito, el plazo o duración que se estipula lo es del crédito, llegado el cual es cuando comienza a contar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria, y por ello la inscripción de hipoteca no se podrá cancelar por caducidad hasta el transcurso de 21 años desde la fecha de finalización de la última de las prórrogas posibles del crédito.

Hechos: se presenta instancia solicitando la cancelación por caducidad de una inscripción de hipoteca, que había sido objeto de varias novaciones, y la emisión de certificación de dominio y cargas tras practicarse la cancelación interesada.

El Registrador califica negativamente considerando que de los asientos registrales resulta que nos encontramos ante una hipoteca en garantía de una cuenta especial de crédito, que se sujeta a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria, y no ante una hipoteca flotante del artículo 153 bis de dicho texto normativo. Por tanto, de conformidad con el referido artículo, el plazo para el ejercicio de la acción hipotecaria por el acreedor empieza a contar desde la fecha de vencimiento de la cuenta fijado en la escritura de constitución -o novación, en este caso-, de la hipoteca, esto es, a partir del 1 de marzo de 2020. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.5.º de la Ley Hipotecaria, para la cancelación de una hipoteca por caducidad es preciso el transcurso de un plazo de veintiún años computados desde la fecha de vencimiento de la obligación garantizada (esto es, el plazo de prescripción de la acción hipotecaria que es de veinte años –conforme al artículo 1964 del Código Civil y 128 de la Ley Hipotecaria–, más un año durante el cual no ha de resultar que ha sido renovada, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca), por lo que tal cancelación por caducidad sólo podría tener lugar con posterioridad al 1 de marzo de 2041.

La Dirección confirma la calificación y frente a la alegación del recurrente de considerar la hipoteca como flotante del artículo 153, estima que se trata de una hipoteca en garantía de una cuenta especial de crédito, lo que tiene especial transcendencia pues,

1) En las hipotecas en garantía de una cuenta corriente de crédito, el plazo o duración que se estipula lo es del crédito, llegado el cual es cuando comienza a contar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria, y por ello la inscripción de hipoteca no se podrá cancelar por caducidad hasta el transcurso de 21 años desde la fecha de finalización de la última de las prórrogas posibles del crédito (artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria).

2) Sin embargo, en las «hipotecas flotantes» el plazo estipulado lo es de la hipoteca y, por tanto, la inscripción respectiva podrá cancelarse por caducidad llegado el término pactado o la última de sus prórrogas posibles (artículos 82, párrafo segundo, y 153 bis de la Ley Hipotecaria). (ER)

138.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA: OBJETO

Resolución de 19 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Martos, por la que se deniega la extensión de una anotación de demanda.

Resumen: En el artículo 42.1º de la Ley Hipotecaria sólo tienen cabida las acciones reales o aquellas personales que puedan determinar una mutación jurídico real. No está incluida en su ámbito la acción subrogatoria del artículo 1111 del Código Civil en el pago de una deuda procedente de una venta a plazos.

Hechos: Se solicita la práctica de una anotación de demanda a través de la cual los demandantes pretenden ejercer la acción subrogatoria del artículo 1111 del Código Civil para hacer valer el crédito que su deudora, ostenta frente a los demandados.

El registrador estima que la anotación preventiva de demanda no puede practicarse pues, aunque prosperara la acción interpuesta, ninguna consecuencia inmediata registral tendría en relación con la titularidad de las fincas.

La recurrente por su parte opina que tratándose de demanda de juicio ordinario en ejercicio de C, se debe entender comprendida en el ámbito del artículo 42 de la Ley Hipotecaria, pues se ejercita una acción o pretensión personal susceptible de desembocar a una modificación jurídica real.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: En primer lugar, y en cuanto al alcance de la calificación del registrador de documentos judiciales entiende la DG que el registrador ha actuado dentro de los límites que le marca el mencionado artículo 100 del Reglamento Hipotecario, el cual le permite calificar la congruencia del mandato judicial con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado, debiendo por tanto  examinar el contenido de la demanda para poder determinar si una de las que resultan susceptibles de anotación en el Registro.

En lo que respecta a las anotaciones de demanda, en base a el art. 42.10º de la Ley Hipotecaria el criterio es el de  «numerus clausus», no pudiendo practicarse otras anotaciones preventivas que las que prevé expresamente la ley.

El artículo 42 de la Ley Hipotecaria dispone: «Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el registro correspondiente: Primero. El que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real».

A través de reiterada doctrina de nuestro CD se ha ido perfilando el ámbito del artículo citado, el cual, “da cobertura, no solo a las demandas en que se ejercita una acción real, sino también a aquellas otras en que se hace valer una pretensión puramente personal siempre que pueda conducir a una mutación jurídico-real inmobiliaria”.

Lo anterior va a permitir la anotación de aquellas demandas en las que se ejerciten acciones personales cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral, pero en ningún caso aquellas en las que se pretende una reclamación de cantidad, pues lo procedente en este caso sería una anotación de embargo.

En el caso que nos ocupa la obligación que se pretende hacer efectiva a través de la acción subrogatoria, es el pago de una deuda procedente de una venta a plazos, lo que no va a implicar, en ningún caso una afección real a la finca que se enajenó ya que de prosperar no se produciría en ese momento alteración registral, ni puede alegarse que advierte a terceros de un futuro embargo, pues la amenaza de un embargo futuro no puede reflejarse en el Registro ni, por sí sola, perjudicaría los derechos de un tercer adquirente.

Comentarios: La acción subrogatoria del artículo 1111 del Código civil no la dirige el acreedor contra el deudor sino contra el deudor de su deudor; como aclara el TS se ejercitan los derechos y acciones que el deudor  tiene abandonadas y que habrían  de producir un aumento en su patrimonio, pero una vez producido dicho efecto, el acreedor deberá exigir al deudor el cumplimiento de la obligación, al haberse incrementado con el ejercicio de la acción los bienes del deudor, pero, sin tener preferencia alguna en la satisfacción de su crédito. (MGV)

139.*** SENTENCIA DE NULIDAD DE ACUERDOS DE REPARCELACIÓN.

Resolución de 20 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad accidental de Oropesa del Mar n.º 1, por la que se suspende la inscripción del fallo de una sentencia firme de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana afectante a tres fincas registrales resultantes de una reparcelación. 

Resumen: Necesidad de concretar las consecuencias para las fincas concretas de una sentencia que anula parcialmente un proyecto de reparcelación. En el procedimiento han de haber podido intervenir los acreedores hipotecarios.

Hechos: se presenta a inscripción mandamiento que recogía decreto firme por el cual se ordenaba inscribir el fallo de la sentencia firme dictada en el presente recurso por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV que afectaba a tres fincas registrales.

Dicho fallo anulaba por ser contrarios a derecho, la modificación y reducción por el Ayuntamiento, en el proyecto de reparcelación definitivamente aprobado, de la superficie de las fincas aportadas por los recurrentes.

La registradora califica negativamente apreciando la existencia de los siguientes defectos:

1º. DEFECTO.

De conformidad con el principio hipotecario de especialidad debe concretarse qué es lo que debe reflejarse en los folios registrales relativos a las indicadas fincas. La inscripción del fallo de la sentencia implica una anulación de acuerdos de la reparcelación cuyo reflejo registral debe concretarse.

La Dirección General confirma el defecto alegando que,

– La regla general es que de conformidad con el principio de rogación, el registrador no ha de actuar de oficio ni practicar asientos distintos de los solicitados.

– En el caso de los documentos judiciales, dadas las características de este tipo de documentación, se aconseja, en la medida de lo posible, el registrador actúe de oficio, incluso a los efectos de su inscripción parcial, a fin de dar cumplimiento a su deber constitucional de colaboración con las autoridades judiciales.

– En el caso concreto de las sentencias judiciales de anulación de instrumentos de ordenación urbanística, de ejecución, o de actos administrativos de intervención a que se refiere el artículo 65.1 de la Ley de Suelo, cuyo precepto debe ser interpretado conjuntamente con la norma contenida en el artículo 71 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que lo desarrolla, y del que resulta que en el caso de las sentencias firmes aludidas el contenido del fallo puede estar referido a dos cuestiones distintas:

a) Bien a la mutación de transcendencia jurídico-real que afecte a la titularidad de las fincas, al contenido de los derechos inscritos o a la modificación de la descripción de la finca; o,

b) Bien, además de lo anterior, a la determinación de los asientos concretos que se hayan de practicar para reflejar el contenido material de la sentencia.

En tal sentido el citado precepto reglamentario señala en su apartado 1 que la correspondiente sentencia firme «será título bastante para practicar los asientos dispuestos en ella», añadiendo su apartado 2 que en cuanto a la cancelación de los asientos originados por los títulos inscritos y anulados se resolverá lo que proceda «en trámite de ejecución de sentencia, previa citación de los titulares afectados por la posible cancelación».

Por ello, en este ámbito cuando de la propia sentencia no resulta la precisión de los asientos que ha de extender el registrador, es necesario complementar la sentencia en trámite de ejecución. Es decir, a efectos registrales no es suficiente indicar las fincas registrales afectadas por la nulidad y la causa de ésta pues se trata en este caso de un pronunciamiento abstracto que debe ser concretado en cuanto a la titularidad de los derechos y descripción de las fincas registrales por exigencia del principio de especialidad basado en el de seguridad jurídica.

2º. DEFECTO.

La Registradora aprecia un segundo defecto en la calificación consistente en que algunas de las fincas registrales están gravadas con hipotecas sin el que el acreedor haya tenido intervención en el procedimiento de conformidad con el principio de tracto sucesivo.

El Centro Directivo confirma también el defecto alegado ya que es doctrina reiterada que las exigencias del principio de tracto sucesivo deben llevar a la denegación de la inscripción solicitada cuando en el procedimiento del que dimana el documento calificado no han intervenido todos los titulares registrales de derechos y cargas de las fincas.

a) Tratándose de la inscripción de una sentencia dictada en el ámbito de la jurisdicción civil, hay que tener en cuenta el principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, por lo que el contenido de la demanda y la designación de los demandados queda bajo la responsabilidad del demandante.

– De conformidad con el artículo 38 LH, a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, asiento y presunción que está bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1.3 LH), por lo que el titular registral debe ser demandado en el mismo procedimiento, al objeto de evitar que sea condenado sin haber sido demandado, generando una situación de indefensión proscrita por nuestra Constitución.

– Al objeto de evitar que puedan surgir terceros protegidos por la fe pública registral (artículo 34 LH), la legislación hipotecaria contempla la posibilidad de tomar anotación preventiva de la demanda (artículo 42.1 LH) que sirve de medio para publicar frente a terceros la existencia de un procedimiento judicial en el que se demanda la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real.

b) En el ámbito del orden jurisdiccional contencioso-administrativo el artículo 21.1.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa considera como parte demandada a «las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante».

– Para facilitar que los interesados puedan personarse en el procedimiento el artículo 49.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, obliga a la Administración demandada a notificar el acuerdo de remisión del expediente al tribunal a cuantos aparezcan como interesados en él.

– Tratándose de resoluciones que pueda afectar a fincas inscritas en el Registro de la Propiedad y conociéndose ya en el momento de iniciación del procedimiento cuáles son estas, no existe ninguna dificultad para que quienes figuraban como titulares registrales en el momento de interposición de la demanda fueran emplazados en el procedimiento en una fase inicial para que pudieran personarse como parte demandada.

– Respecto de los titulares futuros la anotación de demanda es el mecanismo adecuado de publicidad con arreglo al artículo 65.1.f) TRLS, sin que esta anotación preventiva se tomase diligentemente en su momento en el supuesto de hecho planteado en el presente expediente, omisión que da lugar, por aparición sobrevenida de nuevos titulares, al obstáculo registral ahora examinado, siendo insuficiente desde el punto de vista del requisito del tracto sucesivo los emplazamientos que se hicieron a los titulares registrales que a la sazón lo eran en el momento de iniciarse la tramitación del procedimiento judicial.

En efecto, el emplazamiento a los titulares registrales que hubieran en el momento de la iniciación de tal procedimiento, no es motivo para dejar indefensos a los titulares actuales, los cuales habrían sido advertidos oportunamente de la situación existente –lo que en consecuencia, hubiera evitado su indefensión– si, como se ha indicado, el recurso contencioso-administrativo se hubiera anotado preventivamente, tal y como previene el artículo 67 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.

No habiéndose instado oportunamente la anotación preventiva de la demanda –pudiendo haberse hecho–, no puede ahora pretenderse hacer efectiva la sentencia dictada en la jurisdicción contencioso-administrativa contra los actuales titulares registrales que no han tenido participación en el procedimiento.

Por lo que el defecto debe ser confirmado en estos términos, siendo necesario obtener un pronunciamiento judicial complementario relativo a si dichos terceros han tenido ocasión de intervenir en el proceso y si la sentencia les vincula.

3º, 4º y 5º DEFECTO.

– La Registradora señala como tercer defecto que una de las fincas registrales consta inscrita a nombre de «Comercializadora Mediterránea de Viviendas, S.A.», dirigiéndose el procedimiento contra «Comercializadora Mediterránea de Viviendas, S.L.». El Centro Directivo revoca el defecto ya que la Registradora debería haber consultado el Registro Mercantil y hubiera apreciado la transformación que experimentó la sociedad, de anónima a limitada.

– El cuarto defecto alegado es que de producirse un aumento de superficie sobre la finca de reemplazo requeriría de la oportuna georreferenciación. El Centro Directivo revoca también este defecto porque ni el fallo judicial ni el mandamiento modifican la descripción de las fincas resultantes, aunque está relacionado con el primer defecto en cuanto a la necesidad de concretar los asientos a practicar.

– En el quinto y último defecto se expresa que debe aclararse cuál es la finca catastral municipal: 8463218 o 8463128. La Dirección revoca el defecto pues en la sentencia se concreta la finca registral afectada, la número 307, por lo que no se plantea defecto desde el punto de vista del principio registral de especialidad. (ER)

140.** EXCESO DE CABIDA: DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 20 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Santander n.º 5, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida.

Resumen: No es posible la inscripción de un exceso de cabida superior al 10% de la cabida inscrita de conformidad con lo dispuesto en el artículo 201.3 de la Ley Hipotecaria.

Hechos: Mediante instancia se solicita la rectificación de la superficie registral de una finca para hacer constar una mayor cabida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 201.3 de la Ley Hipotecaria.

Se alega que la superficie del registro es de 424 metros cuadrados y la de la parcela catastral con la que se correspondería la finca 437, manifestando que la superficie real de la finca se correspondía con la superficie catastral, con una diferencia entre ambas inferiores al 5% de la superficie inscrita.

Se acompañaba como documentos unidos propuesta de resolución con acuerdo de alteración de la Gerencia Regional del Catastro y consulta descriptiva y gráfica de datos catastrales de bien inmueble.

Registralmente, la superficie de la finca es de 183,66 metros cuadrados y no la que expresa el recurrente de 424 metros cuadrados y por ello y al no ser menos del 5%, sino superior al 10%, la registradora considera no aplicable el artículo 201.3 de la Ley Hipotecaria.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: Con carácter previo a la resolución del expediente se ha de poner de manifiesto el error en el que incurre el recurrente en cuanto a la superficie registral de la finca que es de 183,66 metros cuadrados  y no de 424, encontrándonos por tanto ante un exceso de cabida superior al 10% de la cabida inscrita, el cual no se podrá inscribir sin tramitar el expediente regulado en el artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria y sin tampoco solicitar y tramitar el procedimiento regulado en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, pues las excepciones contenidas en el artículo 201.3 de la Ley Hipotecaria para inscribir la rectificación de superficie de fincas inscritas se refieren en todo caso a supuestos en que las diferencias de cabida no exceden del 10% de la cabida inscrita.

Y en cualquier es preciso que no existan dudas sobre la realidad de la modificación solicitada, fundadas en la previa comprobación, con exactitud, de la cabida inscrita, en la reiteración de rectificaciones sobre la misma o en el hecho de proceder la finca de actos de modificación de entidades hipotecarias, como la segregación, la división o la agregación, en los que se haya determinado con exactitud su superficie.

Comentarios: El motivo por el cual la diferencia entre la superficie del registro y del catastro era tan abismal se debía a que tras la inmatriculación de la finca en el registro con la señalada  superficie, por las razones que fueran y conforme a la normativa catastral, el catastro modificó la delimitación y superficie de la parcela catastral, lo que lleva a la registradora  a considerar que tal aumento de superficie encubre la posible agregación de terrenos colindantes pertenecientes al mismo titular y no de la rectificación de un simple error descriptivo. (MGV)

141.*** CANCELACIÓN DE DERECHO DE REVERSIÓN 

Resolución de 20 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcorcón n.º 1, por la que se deniega la cancelación de un derecho de reversión.

Resumen: Como regla general, la expropiación urbanística determina el nacimiento de un eventual derecho de reversión para el propietario. Los acuerdos alcanzados con el propietario en el seno del procedimiento expropiatorio (por ejemplo, fijación del justiprecio) no desvirtúan la causa expropiandi ni impiden el nacimiento del derecho de reversión a favor del expropiado.

Hechos: Por instancia privada se solicita la cancelación de un derecho de reversión inscrito sobre determinada finca Se cuestiona si procede el derecho de reversión (y en su caso el modo de reflejarlo registralmente así como las vías de cancelación) en los supuestos de expropiación por no incorporación de los propietarios a la junta de compensación (materia que ya ha sodio tratada en Resoluciones de 26 de noviembre de 2001 y 30 de marzo de 2016).

Registradora: Deniega la cancelación por entender que es procedente la inscripción del derecho de reversión.

Recurrente: Entiende que no hay derecho de reversión al haberse producido la expropiación por incumplimiento de deberes, en concreto por la falta de adhesión del propietario de la junta de compensación, que sería un supuesto incumplimiento de deberes, exceptuado del derecho de reversión según el artículo 47 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (T.R Ley del Suelo).

Resolución: Desestima el recurso y confirma la cancelación.

Doctrina:

Primera consideración: La expropiación urbanística activa las garantías legalmente previstas para el propietario expropiado, entre las que se encuentra con carácter general el derecho de reversión, siquiera expectante, que tendrá por ello su reflejo registral.

Segunda consideración: El derecho de reversión por causa de expropiación no forma parte del conjunto de garantías del derecho de propiedad constitucionalmente recogidas en el artículo 33 CE, sino que es un derecho cuya configuración se atribuye a la legislación ordinaria, razón por la que puede suceder que la regulación sectorial aplicable a la expropiación de que se trate lo module o excluya mediante norma con rango de Ley.

Tercera consideración. Expropiación urbanística:

Es urbanística la expropiación que se pone al servicio de las funciones públicas de ordenación territorial y urbanística con vistas a conseguir los fines que le son propios.

Esta expropiación urbanística, en cuanto instrumento sectorial propio de dicha actividad, queda sujeta “a las exigencias funcionales de la normativa urbanística –cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2005 y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de enero de 2016–“.

Por el mismo motivo, el derecho de reversión derivado de la expropiación urbanística también se contempla en la normativa sectorial. Concretamente cabe citar el actual artículo 47 del DRL 7/2015, de 30 de octubre (T.R. Ley del Suelo) “… que distingue entre los supuestos en que se produce la alteración del uso que motivó la expropiación de suelo en virtud de modificación o revisión del instrumento de ordenación territorial y urbanística y aquellos en que el suelo haya sido expropiado para ejecutar una actuación de urbanización. En el primer supuesto se declara la existencia genérica del derecho [de reversión], pero se excluye, concurriendo alteración del uso, en los siguientes casos: (…) Mas en los casos en que el suelo haya sido expropiado para ejecutar una actuación de urbanización, existe derecho de reversión cuando hayan transcurrido diez años desde la expropiación sin que la urbanización se haya concluido (…).

Cuarta consideración: Referido al supuesto concreto planteado, examina la Resolución la posición jurídica (y el consiguiente derecho de reversión) del propietario no adherido voluntariamente a la junta de compensación.

Dice en este punto que el hecho de que se le conceda al propietario la opción de adherirse voluntariamente a la actuación urbanística no obsta a su carácter forzoso, por lo que “el expediente expropiatorio seguido contra el propietario no adherido voluntariamente a la junta de compensación, se configura como un supuesto de expropiación forzosa por razón de urbanismo en el seno del sistema de compensación…”.

Por tanto, la concurrencia de “… un propio supuesto de expropiación urbanística, conlleva indefectiblemente, la aplicación de las garantías legales previstas en favor del propietario, en la legislación de expropiación forzosa en general y en la urbanística en particular, entre ellas, el eventual derecho de reversión, siquiera expectante, y su constancia registral prevista en el citado artículo 54 de la Ley de Expropiación forzosa, plenamente aplicable a las de carácter urbanístico…”.

De lo dicho resulta que sólo cabe considerar fuera del procedimiento expropiatorio aquellas hipótesis de cesión amistosa y previa a la expropiación, mientras que todo acuerdo con el propietario que surja en el seno del procedimiento expropiatorio (por ejemplo, fijación del justiprecio) no desvirtúa la causa expropiandi y no impide el nacimiento del derecho de reversión a favor del propietario expropiado.

Conclusión:

1 La negativa del expropiado a incorporarse voluntariamente a la junta de compensación no la considera la Resolución como caso típíco de incumplimiento de deberes que exceptuaría el derecho de reversión (conforme al citado artículo 47 TRLSyRU) sino como incidencia propia del procedimiento expropiatorio.

2 El registrador ha de hacer constar la garantía de reversión en todo caso, cuando el título inscribible sea el de expropiación, salvo el caso en que el propio título de expropiación declare la improcedencia de la reversión por concurrir ya en origen alguna excepción legal, como, por ejemplo, el haberse producido la expropiación por incumplimiento de los deberes o no levantamiento de las cargas propias del régimen aplicable al suelo. (JAR)

142.** PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO YA CADUCADA

Resolución de 20 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Moralzarzal, por la que se deniega la prórroga de una anotación de embargo. (ACM)

Resumen: La anotación preventiva caducada se extingue automáticamente y por tanto no puede ser prorrogada.

– HECHOS: Se presenta mandamiento judicial [subsanación y adición] de prórroga de una Anotación Preventiva de embargo ya caducada. El mandamiento se presentó por 1ª vez dentro del plazo de vigencia de la Anotación, pero se retiró para liquidar impuestos; se presentó de nuevo, tras caducar el 1er asiento de presentación, pero sin especificar de qué anotación se trataba (Letra “G”); y se presenta de nuevo subsanado (pero también tras la caducidad de la primera presentación) .

– El REGISTRADOR, ante la literalidad de los Arts 86 LH y Art 353 RH deniega la prórroga ante la caducidad de la anotación y procede a su cancelación por haber perdido todos sus efectos.

– El adjudicatario recurre e intenta demostrar que el mandamiento de prórroga inicial si se presentó dentro del plazo de vigencia de la anotación, y que luego con el confinamiento de la pandemia ha sido muy difícil obtener la documentación necesaria para inscribir la prórroga de la anotación.

– Resolución: La DGSGFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrinaconfirma su reiterada doctrina anterior (véanse, por todas, las RR. de 20 y 24 de julio y 10 oct, 2017, la R. de 19 septiembre 2018 y las RR. 15 y 29 de marzo y 4 abril 2019, y las RR 4 febrero y 20 noviembre 2020, y tienen en cuenta además el plazo extra de 88 días naturales que se provocó con la suspensión del cómputo de plazos durante la Pandemia COVID (véase R. DGSGFP 11 de junio de 2020). (ACM)

143.* INMATRICULACIÓN DE CUOTA INDIVISA. INEXISTENCIA DE DOS TRANSMISIONES

Resolución de 26 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad interino de Cogolludo, por la que se suspende la inmatriculación de una finca solicitada en virtud de escritura pública de adjudicación de herencia.

Resumen: para inmatricular una finca o participación proindiviso al amparo del art. 205 son necesarias 2 transmisiones sucesivas, con un año de diferencia entre ellas, sobre la misma finca o participación proindiviso; no son títulos sucesivos 2 transmisiones sobre participaciones diferentes.

En una escritura de partición de la herencia de un matrimonio, a la recurrente se la adjudica una participación proindiviso de una finca por la herencia del padre y otra por la herencia de la madre. La recurrente pretende que existe título previo puesto que entra la fecha de fallecimiento de ambos causantes hay una diferencia de más de un año.

La Dirección General confirma la calificación del Registrador en el sentido de que no hay una doble transmisión que permita acudir al art. 205 LH para inmatricular dichas participaciones proindiviso de la finca. Según la escritura, los interesados, aceptan y adjudican las herencias causadas, y, tal y como se expresa en el título, corresponde a la herencia paterna parte de la participación indivisa adjudicada a la recurrente y la otra parte, a la materna, expresando incluso el porcentaje de finca que corresponde a cada transmisión hereditaria. Por ello, la propia redacción del título evidencia que no hay dos transmisiones sucesivas de la total participación indivisa cuya inmatriculación ahora se pretende (en contra de la tesis de la recurrente) que justifiquen la aplicación del art 205 LH, motivo por el cual el recurso debe desestimarse. (MN)

144.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL. GANANCIALIDAD DE LA DEUDA

Resolución de 26 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Azpeitia a practicar una anotación de embargo.

Resumen: para poder anotar embargos sobre bienes declarados privativos de un cónyuge tras la liquidación de gananciales, siendo el deudor el otro cónyuge, debe existir una declaración judicial de la ganancialidad de las deudas en procedimiento dirigido contra ambos cónyuges. Tratándose de deudas tributarias se ha de haber declarado la responsabilidad derivada respecto del cónyuge adjudicatario por el procedimiento legalmente establecido. Salvo las derivadas del IRPF que tienen un régimen específico.

Se presenta mandamiento de anotación de embargo librado por la Diputación Foral de Guipúzcoa en un procedimiento seguido contra un cónyuge, para la satisfacción de unas deudas derivadas de la responsabilidad civil dimanante de un delito fiscal. El embargo se ha trabado sobre fincas inscritas desde varios años antes a nombre de la esposa del deudor, con carácter privativo, por título de liquidación de sociedad de gananciales.

La registradora se opone a la práctica de la anotación por entender que es preciso que se determine la ganancialidad de la deuda en un procedimiento judicial en el que la esposa haya sido parte, y la Diputación Foral e estima que no es necesario porque resulta «ex lege» de lo establecido en el artículo 1366 CC.

La Dirección General confirma el criterio de la Registradora en base a los argumentos siguientes:

No existe en nuestro CC una presunción de ganancialidad de las deudas, y ninguna deuda puede ser tratada como tal mientras no recaiga la pertinente declaración judicial en juicio declarativo entablado contra ambos cónyuges, pues a ambos corresponde, conjuntamente, la gestión de la sociedad de gananciales. A su vez de los arts, 1333 CC, y de la LRC se desprende que para que las capitulaciones matrimoniales, o cualquier otro acto que implique la modificación del régimen económico-matrimonial, surta efectos frente a los acreedores de cualquiera de los cónyuges, será preciso que se hayan inscrito en el Registro Civil, o bien, respecto de cada inmueble en particular, que se haya verificado la inscripción en el Registro de la Propiedad. De todo ello y del art. 144.4 parr.2 RH resulta que para practicar una anotación de embargo sobre bienes inscritos a nombre de uno de los cónyuges con carácter privativo por liquidación de la sociedad de gananciales, por deudas contraídas por el otro consorte, será preciso que se dé alguno de estos casos: que el procedimiento se haya dirigido contra ambos cónyuges o que del mandamiento resulte la responsabilidad del bien por la deuda que motiva el embargo y que conste la notificación del embargo al cónyuge titular, antes de que el acto que ha provocado la modificación del régimen económico-matrimonial haya producido efectos frente a terceros. Pero según doctrina del propio Centro es preciso que la declaración de ganancialidad de la deuda sea en un pronunciamiento definitivo e irrevocable y no meramente temporal o transitorio pues, ninguna deuda contraída por un solo cónyuge puede ser reputada ganancial y tratada jurídicamente como tal mientras no recaiga la pertinente declaración judicial en juicio declarativo entablado contra ambos cónyuges, pues a ambos corresponde, conjuntamente, la gestión de la sociedad de gananciales.

Tratándose de deudas tributarias la modificación del régimen económico-matrimonial de los cónyuges a través de unas capitulaciones matrimoniales que se consideren otorgadas en fraude de acreedores, constituye uno de los presupuestos de hecho de la responsabilidad del art 42.2.a) de la LGT, de manera que la HP podrá resarcir el crédito tributario ejercitando su potestad de autotutela a través de la declaración de la responsabilidad solidaria del cónyuge causante o colaborador en la ocultación o transmisión de los bienes originariamente gananciales que le fueron adjudicados a través de la disolución de la sociedad ganancial con la finalidad de impedir la traba de los mismos y o, no será necesario acudir a un procedimiento judicial para declarar la ganancialidad de las deudas y la responsabilidad de los bienes exgananciales. Pero si será necesaria una resolución firme para cuya  obtención deberán observarse los trámites contenidos en los arts 174 y ss de la LGT que garantizan la intervención del afectado; la Norma Foral 2/2005, de 8 de marzo, GT del Territorio Histórico de Gipuzkoa, contempla una regulación similar por lo que debe confirmarse el criterio de la registradora. No son aplicables las conclusiones de la R de 7 de enero de 2015, porque se trataba de deudas derivadas del IRPF que tiene un régimen específico en el art. 85 de la LIRPF cuando dispone que  “Las deudas tributarias por el IRPF tendrán la misma consideración de aquellas otras a las cuales se refiere el artículo 1365 CC y, en consecuencia, los bienes gananciales responderán directamente frente a la Hacienda Pública por estas deudas, contraídas por uno de los cónyuges, sin perjuicio de lo previsto en el apartado cuatro del artículo 89 de esta Ley para el caso de tributación conjunta» (MN)

146.() ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL. GANANCIALIDAD DE LA DEUDA

Resolución de 26 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de San Sebastián n.º 1, por la que suspende la inscripción de un mandamiento de embargo dictado en procedimiento administrativo de apremio por la Diputación Foral de Gipuzkoa.

Idéntica a la 144 (MN)

147.** PROPIEDAD HORIZONTAL. PROHIBICIÓN ESTATUTARIA DE ALQUILER VACACIONAL Y TITULARES REGISTRALES NO NOTIFICADOS.

Resolución de 27 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 1, por la que se suspende la inscripción de determinada cláusula de los estatutos de una comunidad.

Resumen: En los acuerdos de propiedad horizontal relativos a la prohibición del alquiler vacacional no es necesario que preste su consentimiento ni que se notifique el acuerdo al titular registral no notificado, si se ha obtenido el quórum de 3/5.

Hechos: Se adopta el acuerdo por una Comunidad de Propietarios de un edificio en Propiedad Horizontal de modificar sus Estatutos prohibiendo el alquiler vacacional de las viviendas del edificio, por una mayoría superior a los tres quintos de los propietarios.

La registradora suspende la inscripción porque en el Registro de la Propiedad figuran algunos titulares de fincas que no han sido notificados del acuerdo, según la relación aportada por la Comunidad, y ello es necesario conforme al principio de legitimación registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria que entiende aplicable.

El interesado recurre y alega que dichos titulares registrales no han cumplido la obligación de comunicar su adquisición a la Comunidad de Propietarios establecida en el artículo 9.h y 9.i LPH, por lo que no sólo no debe notificarles los acuerdos, sino que además sería de imposible cumplimiento estar localizando periódicamente a los titulares registrales que no han cumplido su obligación, lo que provoca a la comunidad una absoluta indefensión. Además de ello, en el caso concreto, su voto es irrelevante porque se ha alcanzado el quórum suficiente de 3/5.

El notario autorizante informa en igual sentido, señalando que  los datos a tener en cuenta a la hora de determinar los quorum y las mayorías no son los de los libros del Registro sino lo que consta a la comunidad (artículos 9 y 17 LPH).

La DG estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: al tratarse de un acuerdo para el que la Ley sobre propiedad horizontal no exige unanimidad sino únicamente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, es evidente que, habiendo sido consentido por propietarios cuyas cuotas representan más de ese porcentaje, debe entenderse que el acuerdo será inscribible aunque no haya sido aprobado por los restantes propietarios, incluidos los que hayan adquirido elementos privativos con posterioridad a la adopción de tal acuerdo por la junta de propietarios

No obstante, reitera y recuerda su doctrina (conocida como de la doble unanimidad), de que para la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal no sólo ha de lograrse la unanimidad de los propietarios que lo fueran en la fecha de adopción del acuerdo de modificación del título constitutivo, sino también de los titulares registrales a la fecha en que dicho acuerdo haya de acceder al Registro.

Fundamenta su postura en el principio citado de inoponibilidad,  pues frente a los titulares registrales no pueden producir efectos aquellas modificaciones del título constitutivo de propiedad horizontal que no hubieran sido consentidas por dichos titulares,  ya que el acuerdo constituye una verdadera carga oculta, carente de la transparencia y publicidad necesaria que exige el sistema registral o hipotecario, conforme a sus preceptos y a sus principios.

COMENTARIO.-   En realidad la DG mezcla dos cuestiones diferentes que hay que considerar por separado:

1.- Los propietarios legitimados para asistir a las Juntas Generales de la Comunidad de Propietarios cuando son convocadas.

Aunque sería deseable una regulación reglamentaria más específica sobre ello, por aplicación de los principios generales y de lo regulado en la LPH (artículos 9, 15, 16 LPH) sólo pueden estar legitimados los que consten como propietarios en los libros o comunicaciones a la Comunidad en el momento de la celebración de la Junta, pues todos aquellos propietarios que no hayan comunicado y acreditado su adquisición, se haya hecho o no en escritura y  esté inscrita o no en el Registro de la Propiedad, no han cumplido su obligación de comunicar su titularidad y por tanto los demás propietarios no deben de soportar los efectos de su incumplimiento ni actuar a modo de detectives en búsqueda permanente de su paradero o de la siempre cambiante situación registral,  como alegan en este caso el recurrente y el notario autorizante. Es el sistema que se aplica, por ejemplo, en sede de las sociedades mercantiles en las que sí está regulado el libro registro de socios y la legitimación para asistir a las juntas de socios de forma expresa.

Por tanto, los acuerdos de la Comunidad serán válidos mientras no se declare su nulidad en sede judicial e inscribibles si se han cumplido los requisitos formales establecidos en la LPH con los propietarios que consten como tales a la Comunidad, con independencia de quienes sean los titulares registrales en el momento de adopción de acuerdos y en el momento de presentación del título relativo a los Estatutos al Registro,  sin perjuicio también de lo que se dirá en el punto siguiente.

2.- El principio de inoponibilidad frente al titular registral de los acuerdos de la Comunidad.

Hay que tener presente, respecto de los acuerdos de la Comunidad de Propietarios, la diferencia entre actos colectivos, en los que basta el acuerdo de la Junta general de Propietarios con las mayorías exigidas legalmente, y los actos que afectan al derecho esencial del dominio («uti singuli«) de un elemento privativo. Esta diferenciación es reconocida por la DG  (ver, por ejemplo, Resolución de 21 de Febrero de 2021). Por ello, sólo los actos que afecten a un derecho esencial del dominio necesitan el consentimiento individual de ese propietario, haya sido o no convocado  a la Junta.

Este principio de inoponibilidad, que es de construcción jurisprudencial y tiene su fundamento en los artículo 32 y 38 de la Ley Hipotecaria,  interpretado en sus justos términos, sólo es aplicable respecto de la finca que consta en el asiento registral como elemento privativo en una propiedad horizontal, es decir a todo acuerdo que afecte a la descripción de un elemento privativo dentro de una propiedad horizontal, a sus anexos, o su coeficiente de participación en la propiedad de los elementos comunes, pues en tal caso afecta al derecho esencial del dominio privativo singular.

Por tanto, aunque el acuerdo sea formalmente válido conforme a lo dicho en el punto 1, no sería inscribible si afectara a un elemento privativo (superficie, linderos, anejos, coeficiente) sin consentimiento de su titular registral.

DOCTRINA DE LA DG SOBRE LA DOBLE UNANIMIDAD.

La DG, sin embargo, extiende este principio de inoponibilidad a todos los acuerdos inscribibles que afecten no ya al asiento registral del elemento privativo sino al asiento registral del título constitutivo en la propiedad horizontal.

Esto genera en la práctica el problema, casi irresoluble, de la necesidad de obtener la doble unanimidad de todos los propietarios, primero en el momento de la adopción de acuerdos y segundo en el de inscripción en el Registro, Hay que considerar  que con frecuencia ocurre que hay títulos no inscritos en el Registro (ya que no es obligatoria la inscripción) y por ello los titulares registrales no son los titulares reales civiles, el constante cambio de propietarios, especialmente en las comunidades grandes, y otra variopinta variedad de situaciones.

En el presente caso, y de acuerdo con la teoría de la DG, si el acuerdo de la Junta General sobre la prohibición del alquiler vacacional es una carga oculta contraria al principio de inoponibilidad, lo coherente sería exigir el consentimiento individual y fehaciente de dicho titular registral afectado con independencia de que el acuerdo se haya tomado con el quórum necesario incluso si ha sido por unanimidad, pero la DG, después de insistir en su teoría, no la aplica, quizá porque es consciente de  los grandes problemas prácticos que genera, con un argumento que nada tiene que ver con dicho principio de inoponibilidad y que es que se ha cumplido el quórum necesario para adoptar acuerdos,  que es una cuestión  independiente.

En definitiva, considero que:

1.-Los legitimados para asistir a la Junta General de Propietarios y votar son los propietarios que hayan acreditado su titularidad a la Comunidad y no los titulares registrales  en el momento de inscripción de los acuerdos, se exija unanimidad o no.

2.- El consentimiento de los titulares registrales a la inscripción de los acuerdos solo será necesario si los acuerdos modifican el elemento privativo de su propiedad, su finca registral, y en tal caso habrá el consentimiento habrá de ser prestado fehacientemente  cumpliendo el principio de titulación pública. (AFS)

148.** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL MEDIANTE ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE

Resolución de 27 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alcalá de Henares n.º 1 a inscribir un testimonio de un auto judicial por el que se homologa un convenio de transacción judicial sobre liquidación de régimen económico-matrimonial. (ACM)

Resumen: Puede inscribirse una liquidación de gananciales presentando el auto de homologación de la transacción fundada en sentencia previa de divorcio en que se relacionaban los bienes comunes.

– Hechos:  Se presenta un auto de homologación judicial de una transacción de liquidación y adjudicación de gananciales, fundada en 1 sentencia previa de divorcio en la que se incluyen un inmueble ganancial y una vivienda comprada pro indiviso antes del matrimonio y que originariamente fue la vivienda familiar financiada mediante préstamos hipotecarios.

– La Registradora: califica negativamente ex Art 3º LH por resultar preciso un acto formal y expreso acompañado de titulo público adecuado (escritura pública) para la inscripción, ya que la transacción consta en un documento privado cuya naturaleza no queda alterada por la homologación judicial.

 – Elesposo: recurre señalando que la sentencia previa de divorcio, sí era título formal apto para la inscripción de la liquidación de gananciales lograda en la transacción homologada judicialmente.

– Resolución: La DGSJFP estima  el recurso y revoca la calificación:
– Doctrina:
Al igual que en la R 19 de febrero de 2021 entiende que del Auto de homologación puede deducirse directamente la existencia de dicha sentencia previa de divorcio, y en consecuencia y tratándose de bienes gananciales y de una vivienda familiar privativa adquirida en pro indiviso por ambos, su liquidación, basada en la Sentencia de divorcio y de aprobación del oportuno convenio regulador, puede inscribirse presentando el Auto Judicial aprobatorio de esa liquidación transaccional.

No obstante, la DGSJFP (y ya antes la DGRN) mantiene su jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, así, entre otras, en las RR. DGRN de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016  (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril  (disolución de condominio #173/17) de 2017; la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta);  R. 7 septiembre 2017 (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre de 2017 (Disolución y Liquidación SL); R. de 31 de octubre de 2017 (Reconocimiento dominio) y  las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales), R. 29 mayo (protocolización unilateral de operaciones particionales), RR. 30 mayo  y R. 20 julio 2018  (Disolución comunidad) y RR. de 6 junio y 24 de octubre 2018 (cónyuges ya divorciados); las RR de 14 de febrero, 22 de mayo, 11 de julio, 31 octubre (divorcio), y 11 de diciembre de 2019;  las RR. 28 enero (donación de usufructo al hijo en divorcio), R. 2 septiembre (donación garaje a menor en divorcio) y 12 noviembre 2020 (donación entre cónyuges); y RR 19 febrero y 27 abril de 2021 (liquidación de Gananciales por divorcio. (ACM).

149.** PUBLICIDAD FORMAL EN EL PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. OPOSICIÓN. 

Resolución de 27 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ibi, por la que se suspende la expedición de las certificaciones solicitadas en relación con cuatro fincas registrales y tres parcelas catastrales.

Resumen: No procede expedir publicidad registral ante una solicitud que no especifica el interés legítimo, ni las fincas respecto de las cuales se solicita la certificación. No es necesaria la legitimación de firma del solicitante, aunque la solicitud se haga vía fax.

Hechos: Mediante instancia se solicita certificación sobre determinadas fincas registrales y parcelas catastrales, dentro del contenido de un escrito de alegaciones en expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria presentado en el Registro por fax.

La registradora alega los siguientes obstáculos que impiden su expedición:

– No consta legitimada la firma del solicitante.

– No resulta de la documentación presentada cuál es la finalidad por la que solicita la certificación de las fincas que indica.

– No resulta de la instancia con qué fincas registrales se corresponden las parcelas catastrales.

El recurrente alega que la registradora ha hecho caso omiso del contenido del escrito de alegaciones, pidiendo que indiquen la norma jurídica que establece, que el firmante deba acudir al Registro con firma legitimada, y que la finalidad de la solicitud está perfectamente recogida en la misma.

Resolución: La Dirección General estima parcialmente el recurso respecto del primer defecto y confirma la nota de calificación en cuanto a los demás en los términos siguientes.

Doctrina: El primer defecto referido a “la necesidad de que la instancia solicitando la certificación conste con la firma legitimada” es revocado por la DG, porque aunque la recepción de la solicitud por fax, salvo en los casos legalmente previstos, no permite cumplir con los requisitos de identificación del solicitante,  y el registrador, como titular del archivo está legitimado para adoptar las medidas de identificación del instante con el fin de cumplir la obligación de que quede en la oficina información suficiente de las personas que cada día hayan examinado los libros u obtenido notas simples de su contenido, tal  exigencia de identificación del instante “no puede limitarse a la comparecencia física o legitimación notarial de las firmas, sino que debe comprender cualquier otro medio que cumpla igualmente dicha finalidad ya sea realizada por medios físicos o telemáticos”.

En el caso que nos ocupa la solicitud de certificación se realiza dentro de un escrito de alegaciones emitido en el curso de un expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria (y aunque no sea este el vehículo adecuado para efectuar una solicitud de certificación registral), la registradora identificó como interesado al ahora recurrente, sin que estos datos hayan sido contradichos por la misma.

En cuanto al segundo defecto, es confirmado por la DG puesto que en el escrito de alegaciones se solicita certificación de determinadas fincas registrales y parcelas catastrales, observándose que las mismas no tienen relación con aquella respecto de la cual se sigue el procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, y sin que se aduzca interés concreto patrimonial que legitima para la obtención de la información registral de dichas fincas.

Lo anterior es consecuencia de doctrina reiterada de nuestro Centro Directivo, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 221222 de la Ley Hipotecaria332 de su Reglamento, ya que el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador, quien tendrá que apreciar la legitimación del solicitante de la información

El último defecto es igualmente confirmado puesto que la solicitud no contiene dato alguno que permita conocer a qué inmueble se está refiriendo al no constar quien pueda ser el titular registral de los inmuebles objeto de la solicitud y  al dar como único dato el número de parcela catastral, sin que pueda establecerse coincidencia alguna con la descripción de posibles fincas registrales, sin que le corresponda al registrador localizar e identificar en la cartografía catastral una determinada finca registral.

Comentarios: Los registradores ante una solicitud de publicidad formal, nunca van a expedir la información solicitada mecánicamente, sino que han de valorar tres aspectos:

  1. Si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada.
  2. Deberá valorar la existencia de un interés legítimo.
  3. Finalmente, qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

Dándose estos requisitos se expedirá la información solicitada, en los términos más coincidentes con el interés alegado por el solicitante y con la finalidad pretendida por el mismo. Lo que también queda claro en esta resolución es que sea cual sea el cauce por medio del cual se solicite la publicidad registral, en ningún caso es necesaria la legitimación de la firma del solicitante. (MGV)

150.() PROPIEDAD HORIZONTAL. PROHIBICIÓN ESTATUTARIA DE ALQUILER VACACIONAL Y TITULARES REGISTRALES NO NOTIFICADOS.

Resolución de 29 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 1, por la que se suspende la inscripción de determinada cláusula de los estatutos de una comunidad.

Ídem que la 147 de este resumen. (AFS).

151.() PROPIEDAD HORIZONTAL. PROHIBICIÓN ESTATUTARIA DE ALQUILER VACACIONAL Y TITULARES REGISTRALES NO NOTIFICADOS.

Resolución de 29 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 1, por la que se suspende la inscripción de determinada cláusula de los estatutos de una comunidad.

Ídem que la 147 de este resumen. (AFS)

152.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 30 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Requena, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica catastral de una finca y consiguiente rectificación de su descripción.

Resumen: La no oposición de colindantes no basta por si sola para desvirtuar las dudas suficientemente fundadas y puestas de manifiesto en la calificación registral.

Hechos: Tras la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 199 LH se cuestiona si es inscribible la representación gráfica catastral correspondiente a una finca registral con la consiguiente rectificación de su descripción.

 Registradora: Deniega la inscripción solicitada pese a que no se formularon alegaciones por los colindantes, oponiendo dudas de identidad acerca de la representación gráfica aportada, basadas en las siguientes circunstancias: – La desproporción del exceso. – La alteración en los linderos, surgiendo un nuevo lindero fijo al norte. – Las parcelas catastrales actuales no se corresponden con la parcela catastral identificada en el asiento registral cuando se inmatriculó la finca. Concluye que la operación pretendida podría encubrir operaciones de modificación de entidades hipotecarias.

Recurrente: Alega la inexistencia de operación de modificación de entidades hipotecarias no formalizadas. – Que no se invaden fincas colindantes.- Que la nueva superficie ha estado siempre incluida dentro de los linderos que constan en la inscripción de inmatriculación; que conforme al artículo 1471 del Código Civil, los linderos prevalecen sobre cualquier expresión errónea de la cabida de una finca. – La existencia de un acto de conciliación con los colindantes sin que se haya formulado objeción alguna en cuanto a los linderos de la finca. – La posesión interrumpida de la finca tal y como está desde hace más de treinta años.- No existe posición de los colindantes.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: Tras reiterar su criterio manifestado en reiteradas resoluciones, centrándonos en las cuestiones concretas del caso cabe decir:

1 El artículo 9 de la Ley Hipotecaria, contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices.

2 La incorporación de la representación gráfica a la inscripción tiene como consecuencia que «una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria» (párrafo séptimo del artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria).

3 Según dicho artículo 9.b), para efectuar esta incorporación potestativa han de aplicarse con carácter general los requisitos establecidos en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

4 En todo caso, será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca.

5 Las dudas pueden referirse: (i) A que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público. (ii) A la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas (iii) o que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

6 El artículo 199 de la Ley Hipotecaria es aplicable incluso cuando la magnitud de la rectificación superficial excediera del diez por ciento de la superficie inscrita o se tratase de una alteración de linderos fijos.

7 En todo caso la representación gráfica aportada debe referirse a la misma porción de territorio que la finca registral, lo que es presupuesto para la tramitación de este procedimiento y deberá ser objeto de calificación por el registrador».

8 La circunstancia de no existir oposición en la tramitación del procedimiento no puede ser determinante a los efectos de acceder a la pretensión de inscripción de la representación gráfica catastral solicitada.

Conclusión: La no oposición de colindantes no puede ser obstáculo para que proceda confirmar la calificación si de los documentos y actuaciones realizados en el expediente el registrador ha concluido la existencia de operaciones de modificación de entidades hipotecarias no formalizadas debidamente o que, con la inscripción de la representación gráfica solicitada, en realidad lo que se pretende es aplicar el folio registral a una superficie colindante adicional, faltando, por tanto, la correspondencia entre la finca registral y la representación gráfica aportada. Y ello puesto que la calificación se encuentra debidamente fundamentada, con sólidos argumentos que determinan la localización física de la finca registral. (JAR)

153.** SEGREGACIÓN. CESIÓN OBLIGATORIA DE SUELO AL AYUNTAMIENTO.

Resolución de 4 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 4, por la que se exige para inscribir una cesión obligatoria de suelo al Ayuntamiento formalizarla debidamente. (IES)

Resumen.- En la cesión obligatoria de terrenos, exceptuando los supuestos en que la adquisición de los bienes cedidos se produce automáticamente «ope legis», opera la teoría del título y el modo.        

Hechos.-. En una escritura pública, como acto previo para su cesión al Ayuntamiento de Oviedo, al objeto de incorporación a camino público, los titulares segregan una porción de terreno  y se hace constar lo siguiente: «Conforme al art. 525 del Decreto asturiano 278/2007 las cesiones obligatorias a que se condiciona la licencia se cumplen con el otorgamiento unilateral e inscripción por el titular afectado».

 En dicha escritura se incorpora una resolución del Ayuntamiento de Oviedo,  en la que, además de autorizar la segregación, se hace constar que previo a la concesión de la licencia de obras deberá aportarse copia autentica de la escritura de segregación y que «recibida la escritura se procederá a formalizar acta de cesión, que constituye el requisito previo al otorgamiento de la licencia de obras».

La registradora señala que la cesión debe formalizarse en acta administrativa o en escritura pública, constando el acuerdo de los titulares.

El notario autorizante recurre alegando, en esencia, que aunque la regla general contenida en los artículos 29 y 30 del Real Decreto 1093/1997 exigen la conformidad de los titulares registrales y la Administración actuante, formalizada en acta administrativa o en escritura pública, en el presente caso concurre «el hecho diferencial» de que el artículo 525 del Decreto 278/2007 estima cumplidos los deberes de cesión con la solicitud de la licencia y con su formalización en documento público acompañado de plano o documento gráfico en donde se exprese con precisión la superficie objeto de cesión.

 La única cuestión debatida es la de si a la vista de la normativa aplicable en el Principado de Asturias es posible inscribir la transmisión de la propiedad de una finca por cesión obligatoria al Ayuntamiento mediante una escritura otorgada tan sólo por los titulares registrales.

  Dirección General.- Desestima el recurso y confirma la calificación.

  El artículo 525 del Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias, dispone lo siguiente: «En los supuestos que resulte procedente la instalación en suelo no urbanizable de actividades, equipamientos y dotaciones de interés público o social, los propietarios de los terrenos afectados harán efectivos sus deberes de cesión obligatoria y gratuita en los siguientes términos: a) El cumplimiento de los deberes de cesión tendrá lugar con la solicitud de la licencia. b) La cesión se formalizará en documento público, acompañado por lo que se refiere a la cesión de los terrenos destinados a viales, o cuando el aprovechamiento que corresponda a la Administración se satisfaga en terrenos, de plano o documento gráfico en donde se exprese con precisión la superficie objeto de cesión, conforme a las alineaciones en su caso establecidas».

  De este último precepto se desprende que la cesión ha de formalizarse en documento público, pero no que tal documento público pueda otorgarse unilateralmente por la parte cedente sin consentimiento de la cesionaria. Como recordó la Resolución de 9 de octubre de 2018 del centro directivo, entre otras, procede afirmar la competencia de las normas estatales en materia de determinación de los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción registral de los actos urbanísticos sujetos a inscripción, sin perjuicio de la remisión a la normativa autonómica que regule la validez de aquéllos.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 26 de septiembre de 1989, decía que la cesión obligatoria de terrenos no opera de modo automático sino que la cesión, como cumplimiento de esa obligación impuesta a los propietarios por la legislación urbanística, se produce con la correspondiente acta de entrega y recepción, que produce la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical. Más recientemente la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2017 destaca la aplicación en este ámbito sustantivo de la teoría del título y el modo del artículo 609 del Código Civil, exceptuando los supuestos en que la adquisición de los bienes cedidos se produce automáticamente «ope legis» como ocurre con la aprobación definitiva de un proyecto de equidistribución –artículo 23.1 de la Ley estatal de Suelo

  La expresión del articulo reglamentario invocado por el recurrente de que «el cumplimiento de los deberes de cesión tendrá lugar con la solicitud de la licencia» no cabe interpretarla en el sentido de que la mera solicitud de licencia implique por sí misma el cumplimiento de los deberes de cesión y la transmisión efectiva, sino que el cumplimiento de tales deberes, mediante la correspondiente acta de entrega y recepción, será condición necesaria para la concesión de la licencia tratándose de suelo no urbanizable.

 Tampoco cabe estimar la alegación del notario recurrente de que, en el presente caso, resulta que el Ayuntamiento «anticipa su aceptación» de la cesión obligatoria y que expresamente «se niega a una comparecencia o acto adicional alguno». Por el contrario, en la citada resolución municipal, y en concreto entre los informes técnicos que la integran, expresa que la inscripción de las cesiones obligatorias se efectuará conforme al artículo 30.3 del Real Decreto 1093/1997, cuya redacción transcribe, para lo que deberá aportarse copia autentica de la escritura de segregación y que «recibida la escritura se procederá a formalizar acta de cesión». Y que «se informa al interesado que la cesión debe formalizarse en documento administrativo en el Ayuntamiento, para lo que se le convocará oportunamente. Formalizada la cesión, el documento suscrito tendrá acceso al Registro de la Propiedad, a los fines y efectos procedentes».

 Además, el único acto jurídico que se formaliza en ella es el de segregación, ya que, los otorgantes en ningún momento afirman que «ceden y transmiten» la porción segregada a favor del Ayuntamiento, y de su afirmación de que «segregan como acto previo para su cesión al Ayuntamiento», sólo cabe razonablemente inferir que la cesión la prevén como un acto temporalmente posterior a la segregación. (IES)

154.** CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE FINCA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS

Resolución de 5 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de La Línea de la Concepción a inscribir la adjudicación de un inmueble mediante convenio regulador de los efectos de un divorcio. (ACM)

Resumen: La atribución del carácter ganancial de un bien privativo debe ser expresa y delimitarse claramente en el título.

– Hechos:      En un convenio regulador de divorcio se inventaria directamente como ganancial una finca,  que aun expresándose que fue la vivienda familIar, fue adquirida privativamente y en pro indiviso ordinario por ambos cónyuges antes del matrimonio y que ahora se adjudica sin más a la esposa.

– El Registrador:    califica negativamente, conforme al Pº de Tracto Sucesivo (Art 20 LH) al incluirse como ganancial un bien que en realidad es privativo (y así consta en el registro); o bien falta algún negocio expreso de atribución del carácter privativo de la finca, que no aparece reflejado en el documento.

– El abogado de los esposos:    recurre y trata de demostrar, aportando múltiples documentos a la D.G., que se trata de una vivienda familiar que se financió mediante hipoteca que se satisfizo con dinero ganancial y que conforma a los arts 1354 y 1357 CC existe un “pro indiviso” privativo-ganancial, que hace innecesario especificar más pudiendo presumirse tal negocio de aportación a la sociedad de gananciales, que se produciría “ex lege” sin necesidad de una declaración de voluntad especial.

– Resolución: Lógicamente la DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
Al margen de que no admita los documentos no aportados al registrador y no reflejados en la escritura, sino solo por manifestaciones y documentos alegados en el recurso, y reiterando las RR. 6 de marzo, 11 de junio, 15 de septiembre y 26 noviembre de 2020; y la de 25 febrero 2021 (por citar solo las más recientes), señala que es preciso que en el título conste específicamente una declaración de voluntad causal de las partes de atribuir el carácter ganancial de la finca, haciendo constar que es vivienda familiar, lo que no resulta del caso planteado, y sin que ni el Registrador ni la DGSJFP pongan en duda el fondo de la cuestión, es decir que la vivienda es en parte privativa y en mayor parte ganancial (arts 1354 y 1357 CC), sino la falta de una declaración de voluntad y un consentimiento de ambos cónyuges a tales atribuciones (carácter de vivienda familiar, carácter parcialmente Ganancial), pero sin que el registrador tenga que presumir la existencia de un negocio, que además sería contradictorio con la propia finalidad del negocio principal, como sería atribuir carácter ganancial en el mismo acto en que se ha extinguido simultáneamente la Comunidad de Gananciales. (ACM)

156.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 6 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sanlúcar la Mayor n.º 2 a inmatricular una finca en virtud de una escritura pública de compraventa. (IES)

Resumen.- En el caso de que existan  sospechas fundadas de que todo o parte de la superficie objeto de inmatriculación esté ya inscrita en el Registro bajo otro número de finca y así se hiciese constar en la nota simple, es necesario que a la escritura se incorporen pruebas que desvirtúen las dudas puestas de manifiesto en la citada nota, o que, ante la existencia de dichas dudas, se opte por acudir al expediente de dominio que regula el artículo 203 de la Ley Hipotecaria que contiene trámites y garantías suficientes para despejar este tipo de sospechas.

Hechos.- Se plantea la posible existencia de dudas respecto de la identidad de la finca cuya inmatriculación se solicita.

 Registradora.-

 Primer defecto.- No coincide el uso de la finca según catastro, con el expresado en la escritura (casa en escritura, almacén en catastro): art.9 y 205 LH.

  Y el segundo de los defectos se plantea en estos términos: «hecha búsqueda en el Registro, se observa que al menos de tres de los colindantes catastrales, se corresponden con fincas registrales que fueron segregadas de la finca 4752, existiendo por tanto dudas fundadas de que dicha finca nunca hubiera accedido al Registro y por tanto careciera de inscripción 1.º o inmatriculación, sino que procedería de segregación de la repetida finca 4752».

El recurrente considera que, a los efectos de la inmatriculación, el criterio que ha sostenido el Centro Directivo es que la identidad entre la certificación catastral y la descripción literaria de la finca en la escritura, se predica de la ubicación y delimitación geográfica perimetral de la finca, pero no necesariamente de sus elementos físicos, tales como edificaciones.

Dirección General.-  Desestima el recurso y confirma la calificación atendiendo al segundo defecto.

 El hecho de que en la escritura se describa la finca transmitida como una casa, mientras que en la certificación catastral aparezca identificada como almacén, no puede ser obstáculo para su inmatriculación, puesto que la única identidad exigida por el artículo 205 es la referida a la ubicación y delimitación geográfica perimetral de la finca, no con respecto a las edificaciones existentes en ella. El defecto solo puede mantenerse si se entiende,  limitado a los efectos de hacer constar en la inscripción la descripción de la edificación existente en la finca, dado que en este aspecto, y en la medida en que la certificación catastral cumple la función de acreditar la antigüedad de la obra en los términos establecidos en el artículo 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, sí que sería preciso constatar la identidad descriptiva de la edificación para su acceso al Registro.

  Tras recordar que la  inmatriculación es el inicial acceso de una finca al archivo tabular, y la calificación debe extenderse al cumplimiento de las exigencias prevenidas en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, según el cual «el registrador deberá verificar la falta de previa inscripción de la finca a favor de persona alguna y no habrá de tener dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras que hubiesen sido previamente inmatriculadas» y que el procedimiento previsto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria tiene menores garantías que el del artículo 203 del mismo cuerpo legal,  pues no exige la previa intervención de titulares de fincas colindantes que pudieran verse afectados.

 El Centro Directivo aborda la cuestión si existen dudas fundadas o no respecto a que la finca que se pretende inmatricular esté previamente inscrita. En el presente caso recurso concurre una circunstancia especial que obliga a confirmar el defecto consignado en la nota de calificación. En la nota simple que se expidió con carácter previo al otorgamiento de la escritura calificada y que queda incorporada al referido título, después de señalar que la finca tal y como se describía y con la referencia catastral relacionada no aparecía inscrita como tal a nombre de persona alguna, se advertía de manera expresa que: «Si bien tras la búsqueda realizada, existe en el término municipal de Pilas una finca registral sita en la calle (…), que es la finca 14138 de Pilas. Además, surgen dudas razonables sobre si la finca a que se refiere puede proceder de segregación de una finca ya inscrita, ya que todos los linderos se han formado por segregación.

 Por todo ello, en el caso analizado hubiera sido necesario que a la escritura se incorporasen pruebas que desvirtuaran las dudas puestas de manifiesto en la nota simple, o que, ante la existencia de dicha dudas, se hubiera optado por acudir al expediente de dominio que regula el artículo 203 de la Ley Hipotecaria que contiene trámites y garantías suficientes para despejar este tipo de sospechas de que todo o parte de la superficie objeto de inmatriculación esté ya inscrita en el Registro bajo otro número de finca. (IES).

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157.** AUTOCONTRATACIÓN CON CONFLICTO DE INTERESES

Resolución de 6 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 10 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: Hay autocontratación cuando una persona interviene en un mismo contrato en su propio nombre y en el de la otra parte contratante, o cuando una misma persona representa a ambas partes en el negocio jurídico. En la atribución genérica de las facultades o poderes no está comprendido el caso de la oposición los intereses de una y otra parte.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa porque la sociedad vendedora está representada por uno de los liquidadores solidarios y la sociedad compradora lo está por la misma persona que actúa en calidad de administrador único. Se da la circunstancia de que la sociedad compradora autorizó al administrador para llevar a cabo esta compraventa.

Registradora: Considera que hay autocontratación y que no queda salvada por el hecho de que en junta general de la sociedad compradora haya autorizado al administrador único a comprar, sino que es necesaria la ratificación de este contrato por el otro liquidador solidario de la sociedad vendedora.

Recurrente: Alega que, estando autorizado previamente por la junta general de la sociedad compradora y actuando como liquidador solidario de la parte vendedora, resulta innecesaria una nueva ratificación o asentimiento posterior. Añade que no hay perjuicio económico ni abuso de poder, y que el otro liquidador solidario realizó idéntica operación.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Existe autocontratación cuando una persona interviene en un mismo contrato en su propio nombre y en el de la otra parte contratante, o cuando una misma persona representa a ambas partes en el negocio jurídico, por ejemplo a la sociedad vendedora y a la sociedad compradora (cfr. artículos 221.2.º del Código Civil y 267 del Código de Comercio).

2 Es doctrina consolidada que en la atribución genérica de las facultades o poderes no está comprendido el caso en que en la operación estén en oposición los intereses de una y otra parte. Para tales casos se requiere licencia o autorización especial, o que la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato.

3 El negocio celebrado sin autorizarse la autocontratación será considerado nulo sin perjuicio de su ratificación por la persona a cuyo nombre se otorgó (cfr. artículos 1259 y 1727.2.º del Código Civil). (cfr., entre otras, las Resoluciones de este Centro Directivo de 21 de mayo de 1993, 17 de noviembre de 2000, 13 de febrero y 31 de mayo de 2012, 3 de agosto de 2016 y 24 de julio de 2019).

Conclusión:

“Es indiscutible que una misma persona representa a dos sociedades con intereses contrapuestos (los de la parte vendedora y los de la parte compradora), con riesgo de quiebra de la objetividad del representante y con el consiguiente menoscabo del interés protegido de ambas partes o de alguna de ellas. Por ello, no es suficiente que ese riesgo haya sido conjurado por una sola de las sociedades representadas (la compradora), sino que es necesaria la adicional autorización por parte de la sociedad vendedora”.(JAR)

158.*** TRANSMISIÓN  DE FINCA AFECTADA POR UNA ZONA DE EXCLUSIÓN  DEL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE.

Resolución de 6 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sant Feliu de Guíxols, por la que deniega la inscripción de una compraventa de finca situada en un núcleo de población excluido del dominio público.

Resumen: Las denominadas «zonas de exclusión» del dominio público marítimo terrestre son de dominio público mientras no se determine  por Orden Ministerial conjunta el mecanismo de retrocesión a la propiedad privada y se otorgue la correspondiente escritura de transmisión, por lo que mientras tanto no puede inscribirse la transmisión de fincas registrales incluidas en todo o en parte en dichas zonas.

Hechos: Se solicita la inscripción de una escritura de compraventa de una finca colindante a la ribera del mar y posterior hipoteca. Ni de la nota informativa registral, ni de la certificación catastral resulta en modo alguno que la finca esté afectada por el deslinde del dominio público marítimo terrestre.

La registradora solicita el informe a la demarcación de Costas, que se remite en plazo, y en el que se señala que la finca en cuestión invade en parte el dominio público marítimo terrestre, si bien aclara que está en una zona de exclusión, de las reguladas en la disposición adicional 7ª de la Ley 2/2013 de 29 de Mayo, es decir una zona que es de dominio público pero que dejará de serlo en el futuro, volviendo al dominio privado, una vez se establezca el mecanismo de retrocesión por Orden conjunta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas y del Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente.

El interesado recurre y se queja de la falta de seguridad jurídica del sistema legal, pues una persona de buena fe, que compra del titular registral y catastral, sin ningún tipo de carga ni limitación anotada o inscrita, no puede inscribir su derecho. Cree que lo correcto sería permitir que se inscribiera la transmisión con la advertencia de la situación de exclusión. Y pone de manifiesto, finalmente, los perjuicios que se le pueden causar, ya que la compra fue seguida de hipoteca en garantía de un préstamo que el banco puede dar por vencido anticipadamente y obligarle a devolverlo al no inscribirse la hipoteca. Añade además  que el mismo Estado que no le reconoce la propiedad ni le permite inscribir su derecho le cobra todos los impuestos relativos a la propiedad (ITP, IBI, plusvalía municipal, etc..) y no cumple con su obligación de dictar una orden ministerial conjunta para que la zona de exclusión vuelva al dominio privado.

La DG desestima el recurso.

Doctrina. En las denominadas “zonas de exclusión” del deslinde marítimo terrestre el terreno así delimitado es de dominio público y los titulares registrales son meros ocupantes, o interesados respecto de los que no operan los principios registrales, aunque en el futuro podrán ser transmitidos tales terrenos.

Para que se produzca la efectividad de esa zona de exclusión del dominio público es necesario:

1º.- Que se apruebe una Orden conjunta de los Ministerios de Hacienda y de Agricultura que establezca el mecanismo de retrocesión  (de privatización).

2º.-  Que la transmisión de la finca al particular se formalice en escritura pública.

Recuerda al recurrente que, frente a la inactividad de la Administración de la que se queja, cabe la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo como expresamente admite el artículo 25.2 de Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

COMENTARIO: La zona de exclusión en la que se encuentra la finca objeto de este recurso es la de Platja d’Aro (Playa de Aro), Girona, que puede verse en la foto de abajo, rayada en amarillo. La línea verde es la de deslinde del dominio público marítimo terrestre. Puede observarse que la zona de exclusión solo afecta parcialmente a las construcciones de la primera línea de playa, la mayoría edificios divididos en propiedad horizontal. En total hay doce zonas de exclusión en la costa española, la mayoría en la costa mediterránea, según el Anexo de dicha Ley 2/2013. (AFS)

159.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD. OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Resolución de 7 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Denia n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica de una finca.

Resumen: La acreditación, en el procedimiento del art 199, de que el titular colindante es titular registral se hace mediante certificación registral. La oposición del colindante, documentalmente justificada, genera dudas de identidad que permiten denegar la inscripción de la representación gráfica y la rectificación de la descripción de la finca.

Hechos: Mediante instancia privada se solicitó la inscripción de una representación gráfica y la rectificación de la descripción de una finca registral.

Iniciada la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria sobre la base de una representación gráfica catastral, se notificó a los colindantes y al cotitular de la finca, y dentro del plazo legal se presentaron alegaciones por el titular registral de fincas colindantes.

La registradora deniega la inscripción por tener dudas fundadas de que se solapa casi en su totalidad con las representaciones gráficas alternativas presentadas por el titular registral colindante que formula oposición (y que a su vez habían motivado otro expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, igualmente denegado).

El recurrente considera que las alegaciones se presentan por quien no es colindante y porque la medición topográfica aportada coincide exactamente con la finca catastral por lo que no existe duda alguna de la identidad catastral y registral de la finca.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: En primer lugar, la DG aclara que la manera de acreditar que la persona que realiza las alegaciones es titular registral de finca colindante se ha de llevar a cabo mediante certificación registral incorporada al expediente.

Como sabemos el artículo 199 de la Ley Hipotecaria regula el expediente para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro.

En tal expediente será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca.

Tales dudas pueden referirse:

  1. A que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público,
  2. A la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas,
  3. Que encubra un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

Pudiendo el registrador valerse a los efectos de valorar la correspondencia de la representación gráfica aportada y con carácter auxiliar de otras representaciones gráficas disponibles, “que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación”, usando para ello la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016.

El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, decidirá motivadamente según su prudente criterio, teniendo en cuenta que “la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción”, norma que no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta por el registrador,  y “más aún cuando tales alegaciones se fundamentan en diversa documentación aportada”.

En el caso que nos ocupa las dudas están justificadas, puesto que según el colindante registral que realiza alegaciones, la representación gráfica que pretende inscribirse, ocupa parte de la propiedad de sus fincas inscritas, las cuales se encuentran perfectamente delimitadas y consolidadas en su perímetro exterior mediante mojones y vallado metálico, justificándose la medición con plano topográfico –con superposición catastral y ortofoto–, e informe de validación gráfica frente a parcelario catastral.

Es por lo anterior que nuestro CD confirma la nota de calificación, pudiéndose acudir al expediente de deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria o bien acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria).

Comentarios: Lo que se trata de evitar con la intervención de los titulares colindantes en los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física es que puedan lesionarse sus derechos, produciéndose situaciones de indefensión, así como asegurarse que no tengan acceso al registro situaciones litigiosas o que puedan generar una doble inmatriculación, siquiera sea parcial.  (MGV)

160.() NOTA MARGINAL DE POSIBLE AFECCIÓN DE UNA FINCA A UN FUTURO DESLINDE DE VÍA PECUARIA

Resolución de 7 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de El Puente del Arzobispo, por la que se suspende la práctica de una nota marginal relativa a la posible afección de una finca a un futuro procedimiento de deslinde de vía pecuaria.

Resumen: La anotación marginal preventiva a que se refiere la Ley de Vías Pecuarias sólo puede practicarse una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados.

Resolución que reitera otras anteriores (octubre de 2020julio de 2020 , noviembre de 2019, 11 de diciembre de 2020 entre otras), en el sentido de que no puede practicarse a instancia de la administración una nota marginal para para hacer constar que la posesión de la totalidad o parte de una citada finca registral podría ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en un futuro deslinde al ser colindante con una vía pecuaria aún no deslindada.  (MN)

161.*** RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA DE FINCA GANANCIAL SIN QUE HAYA SIDO PARTE EL CÓNYUGE EN EL PROCEDIMIENTO

Resolución de 7 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Utrera n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una sentencia.

Resumen: La resolución judicial de la compraventa de una finca (inscrita a favor del comprador para su sociedad de gananciales) como consecuencia del desenvolvimiento de una condición resolutoria explícita, no exige demanda al cónyuge del adquirente, pero si requiere al menos que haya sido notificado de la resolución

Por sentencia firme se declara resuelta una compraventa con precio aplazado, garantizada condición resolutoria sobre determinadas fincas registrales inscritas a favor de un cónyuge, que la compró para su sociedad de gananciales.

El registrador suspende la inscripción por no constar que la demanda haya sido dirigida contra el cónyuge del comprador, ni que haya sido parte en el procedimiento.

El recurrente entiende que, en el ejercicio de acciones personales derivadas del contrato, cuando se postula la eficacia o ineficacia de una relación negocial, basta dirigir la pretensión entre aquel de los cónyuges que haya sido parte en el contrato, sin necesidad de demandar también al otro cónyuge que no intervino en el mismo.

La Dirección General da la razón al recurrente en el sentido de que reiterada doctrina jurisprudencial libera al acreedor de la carga de demandar a ambos cónyuges cuando ha contratado con uno solo de ellos y no obliga al cónyuge no deudor a que sea parte en el proceso: La acción de resolución por falta de pago es una acción personal, que no por el hecho de tener trascendencia real se convierte en acción real. Y solo la puede interponer el vendedor frente al comprador.

Sin embargo confirma la nota. Para ello se basa en los argumentos siguientes:

  • En el principio de que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los tribunales y cualquier modificación de los mismos exige consentimiento del titular registral o resolución judicial firme en procedimiento seguido contra todos aquellos a quien el asiento registral conceda algún derecho; y en este sentido el cónyuge del titular registral, que adquirió para su sociedad de gananciales, tiene derechos sobre la finca, pues esta ingresa en el patrimonio ganancial. De ahí que todos los actos dispositivos sobre la finca requieran su consentimiento;
  • También aplica por analogía el criterio que para los embargos establece el 144.1 RH, no exigiendo demandar al cónyuge no titular, pero sí que se notifique la demanda al cónyuge en gananciales que no es formalmente titular registral por no haber sido comprador;
  • Así como el criterio del propio Centro Directivo para la protección de los titulares de derechos inscritos con posterioridad a aquél que se pretende resolver: si bien es cierto que con la inscripción de la condición resolutoria explícita se confiere eficacia real a la eventual acción resolutoria del contrato y se evita la no afectación a terceros que por reunir los requisitos del art 34 LH harían inoperante ese juego resolutorio para que la sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores – cuando no se haya anotado preventivamente la demanda de resolución– es necesario que éstos al menos hayan sido citados en el procedimiento.

Concluye que en analogía con los criterios expuestos la resolución judicial de una compraventa como consecuencia del desenvolvimiento de una condición resolutoria explícita, si bien no exige demanda al cónyuge del adquirente, casado en régimen económico-matrimonial de gananciales, requiere al menos que haya sido notificado de la resolución para la eventual protección de sus intereses, pues el asiento le atribuye derechos sobre la finca. (MN)

163.** CONVENIO REGULADOR. LIQUIDACIÓN DE RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. ADJUDICACIÓN DE FINCA ADQUIRIDA EN PROINDIVISO

Resolución de 10 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Torrent n.º 3, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación de determinado bien inmueble mediante convenio regulador de los efectos de un divorcio. (ACM)

Resumen: En un convenio regulador de divorcio de un matrimonio sujeto al régimen supletorio legal valenciano de separación de bienes, puede adjudicarse TODA la vivienda familiar a un cónyuge  aunque sea privativa de ambos.

– Hechos:      En un convenio regulador de divorcio de un matrimonio sujeto al régimen supletorio legal valenciano de separación de bienes, se adjudica a un cónyuge la vivienda familiar, y al otro, otro inmueble, ambos hipotecados y adquiridos privativamente y en pro indiviso por ambos cónyuges durante su matrimonio con asunción de deuda en los préstamos hipotecarios.

– La Registradora:    califica negativamente por entender que siendo las fincas privativas no cabe su inclusión y adjudicación en el convenio regulador de divorcio (por lo limitado de su objeto, arts 90, 1397 y 1404 CC) sino en un negocio formal y expreso de disolución y extinción de condominio.

 – La esposa:    recurre argumentando que el régimen de separación de bienes está basado en la comunidad romana pero ello no autoriza a identificar ambas regulaciones, ya que aquí no se trata de una extinción de comunidad ordinaria entre 2 copropietarios, sino de liquidar un régimen económico matrimonial, donde, además, una de las fincas, adquirida constante dicho régimen, es la vivienda familiar, como consta expresamente en el convenio; por ello, existe una causa familiar propia de la solución de la crisis matrimonial que hace que tal adjudicación no exceda el contenido ordinario del convenio regulador.

– Resolución: La DGSJFP estima el recurso  y revoca la calificación.
– Doctrina
a) Reiterando las RR. de 15 septiembre 2020 señala que aunque el contenido patrimonial típico del convenio regulador (arts 9091 y 103 CC) es la liquidación del régimen económico matrimonial, del haber común del matrimonio y los actos relativos a la vivienda familiar [u otras operaciones indirectas pero resultando indispensable y suficientemente conectadas para llevar a cabo una completa liquidación del régimen económico-matrimonia], pero sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia como son las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación, constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización, con arreglo a criterios de competencia documental, pues las sentencias sí serían documentos públicos inscribibles en las materias objeto de las mismas (congruencia), pero no en las ajenas a su contenido propio, y la homologación judicial de un documento privado (convenio) no lo convierte en público (Art 3º LH).

b) Pero en este caso, aunque el régimen de separación de bienes da lugar a una comunidad romana por cuotas, se está adjudicando la vivienda familiar, por lo que SÍ ENTRA dentro del contenido propio del convenio regulador, cuya homologación mediante la Sentencia de divorcio lo reviste de un título formal apto para la inscripción. (ACM)

164.** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA. FALTA DE COINCIDENCIA ENTRE LA SUPERFICIE OCUPADA SEGÚN LA DESCRIPCIÓN LITERARIA Y LA QUE RESULTA DE LAS COORDENADAS CATASTRALES APORTADAS.

Resolución de 10 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de ampliación de obra nueva.

Resumen: La diferencia de superficie ocupada por una edificación, entre el título y la de la georreferenciación aportada, no impide la inscripción si la del titulo se ha ajustado descriptivamente a lo que resulta de Catastro, siempre que exista identidad de la edificación y la ubicación de la misma dentro de finca registral.

Hechos: Mediante escritura los titulares de una finca registral declaran sobre la misma la ampliación de una edificación terminada.

– La finca registral tiene según Registro naturaleza rústica y una superficie de 587 metros cuadrados, sobre la que se encuentra construida una edificación de dos plantas con una superficie construida de 255 metros cuadrados y una superficie ocupada de suelo de 117 metros cuadrados.

– En el título se afirma corresponder con determinada parcela catastral que, según certificación catastral descriptiva y gráfica incorporada al título, tiene una superficie gráfica de 573 metros cuadrados y 292 metros cuadrados construidos.

– Se pretende la inscripción de la ampliación de la edificación en 37 metros cuadrados, quedando la superficie final construida con una superficie de 292 metros cuadrados.

– Según el título la descripción de la edificación es la siguiente: “La planta baja tiene una superficie construida de ciento cincuenta metros cuadrados (150 m²) y consta de….La planta alta tiene una superficie de construida de ciento veintidós metros cuadrados (122 m²) y consta de…. La azotea tiene una superficie construida de nueve metros cuadrados (9 m²) correspondiente a un cuarto de pileta”. Esta descripción es totalmente coincidente con la descripción de la edificación que figura en la certificación catastral.

El registrador se opone a su constancia registral pues la certificación catastral incorporada resulta incongruente ya que numéricamente señala que la construcción ocupa 150 metros cuadrados, pero las coordenadas que resultan de la misma se corresponden con 160 metros cuadrados; constando, según el documento presentado, que ocupa 150 metros cuadrados.

El notario autorizante recurre alegando que las coordenadas de la finca resultan de la certificación catastral descriptiva y gráfica del inmueble, plenamente coincidente con la descripción literaria que consta en la escritura y que de la calificación registral no resulta duda alguna sobre la identidad de la finca, su delimitación perimetral y el posicionamiento de lo construido dentro de la misma.

Resolución La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Parte nuestro CD del artículo 202 de la Ley Hipotecaria que proclama, de manera clara, general y sin excepciones, que “la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica”.

Distinguiendo dos casos:

  1. Que conste en el registro la superficie ocupada por la edificación y no sea objeto de modificación o alteración en la escritura de ampliación de obra nueva por elevación de nuevas plantas en cuyo caso el rigor del artículo citado se atenúa al “ya constar en los libros del Registro el dato de la parte del solar sobre el que se eleva la construcción”.
  2. Que la ampliación de edificación declarada altere la superficie de parcela ocupada consignada en el Registro, supuesto en que sí se deben aportar las coordenadas de la porción de suelo ocupada en los términos que exige el artículo 202 de la Ley Hipotecaria.

La georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación,  aun cuando debe hacerse en el mismo sistema oficial de referencia que se especifica en la Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015 no necesita, sin embargo, que sea  aportado en el formato GML si se trata de edificaciones cuya geometría conste previamente en la cartografía catastral, ya que en este caso el registrador puede tomar las coordenadas directamente de la Sede Electrónica del Catastro utilizando el servicio habilitado para ello.

En el caso que estudiamos se cumple lo dispuesto en el artículo 202 de la LH y lo que se plantea es “si para inscribir la edificación es defecto la falta de coincidencia entre la superficie ocupada por ella según la descripción literaria que figura en el título (150 metros) y la que resulta de las coordenadas catastrales en fichero GML aportadas (160metros)  para dar cumplimiento al artículo citado, con el dato que de la certificación catastral aportada resulta como dato alfanumérico que la edificación ocupa una superficie en planta baja de 150 metros cuadrados.

La Dirección entiende que, pese a que no existe correspondencia entre la superficie expresada en la descripción literaria de la edificación en el título y la que resulta de las coordenadas catastrales aportadas, al sí haber coincidencia descriptiva total de la edificación con la que figura en Catastro no hay duda de que la edificación declarada es la misma que consta en Catastro.

Comentarios: La razón de la diferencia entre la superficie que consta en el catastro con la que resulta de las coordenadas de georreferenciación se debe a que en los datos alfanuméricos del Catastro no se computan superficies, como los balcones, terrazas, porches y demás elementos análogos que estén cubiertos que computan al 50%, como ocurre en nuestro caso en que la edificación tiene elementos como voladizos y porches. En definitiva, que lo trascendente a estos efectos es que las descripciones catastrales y las del título sean plenamente coincidentes. (MGV)

165.*** COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA SIN PREVER PARA LA RESOLUCIÓN LA CONSIGNACIÓN DE LAS CANTIDADES QUE SE PERCIBAN

Resolución de 11 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Villajoyosa n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa con precio aplazado y condición resolutoria.

Resumen: La última jurisprudencia acepta que las partes puedan pactar la renuncia del comprador a la moderación judicial de la cláusula penal (artículo 1154 CC) cuando se produce el incumplimiento concretamente previsto en el contrato y salvo que sea aplicable la legislación de consumidores y usuarios. La exclusión de la moderación judicial se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 CC) y del efecto vinculante de los pactos creados («pacta sunt servanda» artículo 1091 CC).

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa en la que el pago de la parte del precio que quedó aplazado se garantizó mediante la siguiente condición resolutoria: «Tercera. Condición resolutoria (artículo 1504 código civil). A) El impago de una cualquiera de las cuotas dará lugar a la resolución de pleno derecho de esta compraventa, teniendo dicha condición resolutoria el carácter de expresa e inscribible. En caso de operarse tal resolución la parte compradora perderá una cantidad equivalente al importe que en el momento del impago llevare satisfecho. Para proceder a la resolución y obtener la reinscripción a favor del transmitente, la parte vendedora deberá cumplir los siguientes requisitos: 1.º Presentar el título de adquisición. 2.º Notificar judicial o notarialmente a la parte deudora la resolución de la venta por falta de pago del precio en los términos establecidos en esta escritura. 3.º Que la parte compradora consienta expresamente o, al menos, no se oponga a la resolución de la venta invocando que falta algún presupuesto de la misma (…)».

Registrador: señala como defecto que falta la exigencia de la acreditación de consignación de las cantidades percibidas por el vendedor en un establecimiento bancario o caja oficial, sin que quepa deducción alguna en concepto de cláusula penal ya que puede tener lugar la corrección judicial en atención a las circunstancias del caso.

Notario: si el incumplimiento que se produce es el previsto para la aplicación de la pena pactada no cabe la moderación prevista en el artículo 1504 del Código Civil; y si se impide dicha moderación, para solicitar la reinscripción en caso de resolución por falta de pago del precio, no será obligatoria la consignación de lo recibido por el vendedor.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: En el presente caso no se dan los presupuestos concurrentes en la Resolución de 29 de agosto de 2019, pues “… Las partes se limitan a pactar que «el impago de una cualquiera de las cuotas dará lugar a la resolución de pleno derecho de esta compraventa, teniendo dicha condición resolutoria el carácter de expresa e inscribible» y que «en caso de operarse tal resolución la parte compradora perderá una cantidad equivalente al importe que en el momento del impago llevare satisfecho»; pero no se pacta la exclusión de la facultad moderadora de los tribunales prevista en el artículo 1154 del mismo Código; ni la compradora ha aceptado la cláusula penal declarando su proporcionalidad y adecuación a la vista de los perjuicios que soporta el vendedor por la falta de cobro del precio de la compraventa; ni dicha compradora ha renunciado, de forma expresa e irrevocable, a cualquier reclamación judicial o extrajudicial orientada a excluir la aplicación de la cláusula penal o a obtener una minoración o retraso. En consecuencia, no dándose tales circunstancias, es precisa la consignación.

Comentario

La consolidada doctrina sobre los requisitos que necesariamente deben concurrir para la efectividad de la condición resolutoria y lograr la reinscripción del bien a favor del vendedor (transmitente), debe ponerse en relación con la última jurisprudencia que “ha aceptado la posibilidad de que, por pacto entre las partes, pueda admitirse la renuncia del comprador a la moderación de la cláusula penal” (SSTS de 7 de abril de 2014, 2 y 24 de octubre de 2017 y 14 de febrero de 2018. Recientemente también en el mismo sentido cabe citar las sentencias números 341/2020, de 23 de junio, que con cita de otras anteriores (las número 325/2019, de 6 de junio, y 57/2020, de 28 enero).

Según esta jurisprudencia, la interpretación correcta del artículo 1154 del Código Civil lleva a concluir (i) que no cabe la moderación judicial de una pena si ésta ha sido establecida para sancionar un incumplimiento concreto previsto en el contrato, (ii) pues el citado artículo 1154 “sólo admite la moderación judicial cuando se haya pactado la cláusula penal para el incumplimiento total y el deudor haya cumplido sólo parcialmente o extemporáneamente”.

Por tanto, “… la moderación judicial de la pena estaría prohibida, y la aplicación del artículo 1154 del Código Civil excluida, cuando las partes, en legítima realización del principio de la autonomía de la voluntad, hayan pactado de forma inequívoca atribuir la pena (en su integridad) al incumplimiento de una obligación concreta, como puede ser la de pagar una determinada cantidad en una fecha señalada específicamente”.

En definitiva, lo que en el presente caso dice la Resolución es que en el texto de la escritura no se ha incluido pacto expreso de exclusión de la facultad moderadora de los tribunales.

Para concluir, conviene destacar con la Resolución que, de ser aplicable la legislación sobre consumidores y usuarios, procedería un enfoque radicalmente distinto de la cuestión (cfr. artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). (JAR)

 

RESOLUCIONES MERCANTIL
127.** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA ¿SON CALIFICABLES LOS ESTATUTOS TIPO?

Resolución de 13 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XXIII de Madrid a practicar la inscripción de una escritura de constitución de sociedad.

Resumen: Si en la constitución de una sociedad limitada “exprés” se utiliza el modelo de estatutos tipo aprobado, dichos estatutos no están sujetos a calificación por el registrador, salvo en los puntos que admitan variabilidad en su redacción.

Hechos: Se trata de un emprendedor que, previa solicitud al Punto de Atención al Emprendedor, solicita del notario la constitución de una sociedad limitada, con el modelo de estatutos aprobados para ello, en los cuales el artículo 8 tiene el epígrafe «modo de deliberar y adoptar acuerdos los órganos colegiados».

El registrador suspende la inscripción por resultar “contradictoria la referencia que se hace en el título del artículo 8.º de los Estatutos Sociales en cuanto al modo de deliberar y adoptar acuerdos los órganos colegiados, al no figurar dichos órganos colegiados de entre los previstos en el artículo 6.º de los Estatutos Sociales, por lo que se solicita aclaración. Artículo 58 RRM.

El notario ante ello extiende una diligencia en la que, tras decir que ha usado los estatutos tipo estandarizados (Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo), sustituye “órganos colegiados” por “órganos sociales”.

Pese a ello recurre. Alega que se reproducen los estatutos tipo y que al parecer lo que solicita el registrador es sustituir el plural de órganos colegiados, por el singular de órgano colegiado, ya que el único existente es la Junta General. Añade que tal defecto no puede “justificar una nota de calificación como la que es objeto de este recurso…”, pues se dificulta la ágil constitución de la sociedad en contra de lo pretendido por el legislador.

El registrador en su informe aclara “si bien en el recurso da a entender que la diligencia aclaratoria va redactada en singular, lo cierto es que sigue en plural, «órganos sociales»”.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Explica la DG que fue la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, la que estableció la necesidad de agilizar el proceso de constitución de sociedades, y  a ello dedica su artículo 15 relativo a la constitución de sociedades de responsabilidad limitada, “con escritura pública y estatutos-tipo, mediante el llamado Documento Único Electrónico (DUE) y a través del sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), debiéndose autorizar la escritura pública en el plazo máximo de 12 horas hábiles y calificarse e inscribirse, en su caso, en el Registro Mercantil en el plazo de 6 horas. Para conseguirlo se estableció la necesidad de la “existencia de unos estatutos-tipo que permitan la autorización de la escritura de constitución y la calificación e inscripción de la misma en tan breves plazos”. Y así se hizo en el Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo. A estos efectos ni el artículo 6 ni el 8 de los estatutos prevén modificaciones en su texto.

 Añade, en un FD muy interesante, que para conseguir que el sistema funcione es básica “la colaboración entre notarios y registradores Mercantiles, y en este caso se ha producido todo lo contrario”. Ni el notario hace constar en la escritura que utiliza estatutos tipo y “el registrador cuestiona la redacción de unos estatutos aprobados por el Real Decreto 421/215, por estar redactado en plural el epígrafe del artículo 8 «órganos colegiados», para terminar inscribiendo la constitución, en los términos que resultan de la diligencia subsanatoria “órganos sociales”, pero que siguen redactados en plural, único defecto alegado por él”.

Finalmente recuerda a ambos-notario y registrador- su deber de colaboración para conseguir la finalidad prevista en el Real Decreto 421/2015. Por todo ello concluye que debe revocarse la nota del registrador ya que se trata de estatutos tipo sin que dichos artículos incluyan “ningún campo de los denominados como variables” ;  y que  incluso “el mismo registrador los ha acabado inscribiendo, cambiando el término «colegiados» por «sociales», cuando según la nota debería haberse redactado en singular, o haber incluido en el artículo 6 de la regulación del consejo de administración, en cuyo caso ya no se trataría de los estatutos-tipo, y en consecuencia no se podrían acoger a los beneficios del Real Decreto 421/2015”.

Comentario: Aunque el problema que plantea esta resolución nos parece nimio y que no merecería el tiempo que notario y registrador han dedicado a él, en puridad por el sentido de las nota creemos que lo que el registrador señalaba era que dado que en el artículo 6 no se incluía el consejo como órgano colegiado, existiendo un único órgano de dichas características como es la junta general, no debía hablarse de órgano colegiados, sino de órgano colegiado, o como apunta la DG, debería haberse incluido la regulación del consejo dentro de los órganos de administración.

Ahora bien, dicha precisión no merece ni la nota, ni caso de que se extienda la nota, el recurso. Incluso en el caso de que no se tratara de estatutos tipo, lo que debería haber manifestado el notario en su escritura, entiendo que el que la referencia a los órganos colegiados o sociales figure en plural, no existiendo más de que uno cree inseguridad ni dudas, para los socios o los terceros, pues la redacción del artículo 6 que trata de los órganos de administración es claro en cuanto a cuáles son los existentes. Quizás el defecto de la escritura estuviera en que el notario no expresó que utilizaba el modelo de estatutos del RD y el registrador por ello los sometió a calificación.

Finalmente hemos de reconocer que aunque fuimos críticos con el modelo de estatutos tipo que aquí se debate, el detalle que indica el registrador no lo señalamos como deficiencia de dichos estatutos y en realidad es que se trata de una deficiencia que no tiene la entidad suficiente para inutilizar los estatutos o provocar la no inscripción de la sociedad. De todas formas, la DG es clara en este punto: si se utilizan los estatutos tipo, estos nos están sujetos a calificación y deben inscribirse sin plantear problemas. JAGV.

129.*** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. REPRESENTANTE COMUNIDAD HEREDITARIA. DISTRIBUCIÓN NO IGUALITARIA DE DIVIDENDOS. PARTICIPACIONES PRIVILEGIADAS.

Resolución de 14 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil IV de Alicante a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Resumen: Es posible la inscripción de una cláusula estatutaria que establezca que con arreglo al título sucesorio “cada socio pueda designar un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria”. También es inscribible otra cláusula conforme a la cual los dividendos se distribuirán por cabezas entre los socios y no en proporción a sus participaciones, sin necesidad de crear participaciones privilegiadas.

Hechos: Se trata de la inscripción de la constitución de una sociedad limitada en cuyos estatutos figuran los dos siguientes artículos:

 1º.- “De conformidad con la legislación civil aplicable, corresponde a los socios titulares o, en su caso, a sus causahabientes, el ejercicio de los derechos sociales. Se establece la posibilidad de que cada socio pueda designar un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria, si así lo establecen los respectivos títulos sucesorios”.

2º.- “La distribución de dividendos a los socios no se realizará en proporción a su participación en el capital social, sino que todos los socios tendrán derecho a una misma proporción de dividendos, con independencia de su participación en el capital o de sus derechos de voto; de manera que, una vez aprobada en junta la distribución de dividendos, todos los socios percibirán una parte de los mismos igual entre ellos, dividiéndose así el total a repartir por cada uno de los socios de la entidad”.

La registradora suspende la inscripción por los siguientes motivos:

— El primero por contradecir “lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital, que establece que debe designarse una sola persona física para el ejercicio de los derechos de socio y el socio es la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, y no cada coheredero como resulta de las STS de 12 de junio de 2015 y 12 de noviembre de 2020 y de la Resolución de la dirección de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 10 de diciembre de 2020”.

— Y el segundo por contradecir “lo dispuesto en el artículo 275 de la Ley de Sociedades de Capital, que permite romper la proporcionalidad entre la distribución de dividendos a los socios y su participación en el capital social si así consta en estatutos, pero esta regla solo puede ser alterada mediante la creación de participaciones privilegiadas en el reparto de dividendos, con observancia de lo dispuesto en el artículo 184.2.2 del Reglamento del Registro Mercantil, lo que excluye el pacto de reparto de dividendos por cabeza y con independencia del número de participaciones”.

La sociedad recurre. Lo primero que dice es que se solicitó la inscripción parcial e la escritura, lo que no ha tenido lugar pese a que las normas denegadas son meramente potestativas.

Sobre el primer defecto alegan que “la registradora confunde la posibilidad de los socios de designar un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria, si así lo establecen los respectivos títulos sucesorios; con que dicha designación la efectúen los herederos”.

Los estatutos lo que hacen es utilizar la posibilidad que les ofrece el segundo párrafo del artículo 188.5 del Reglamento del Registro Mercantil.

En cuanto al segundo defecto niegan que para cambiar la proporcionalidad sea necesario la creación de participaciones privilegiadas pues debe aplicarse lo previsto en el artículo 184.2 del Reglamento del Registro Mercantil.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Recuerda que con relación al “ejercicio de los derechos de socio correspondientes a las participaciones integradas en la comunidad hereditaria es aplicable el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital (cfr., por todas las Resoluciones de este Centro Directivo de 4 de marzo de 2016 y 10 de diciembre de 2020), que establece la regla imperativa según la cual los cotitulares «habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición”.

Esta norma “está establecida en interés exclusivo de la sociedad” por lo que es de utilización potestativa por la misma. Ahora bien “el artículo 188.5 del Reglamento del Registro Mercantil permite que los estatutos se remitan al título sucesorio para la designación de ese representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria”.

Desde este punto de vista “y si la cláusula estatutaria cuestionada se interpreta atendiendo no solo a su sentido literal sino también al sentido más adecuado para que produzca efecto, y a los demás criterios hermenéuticos de los contratos (cfr. artículos 1281 a 1286 del Código Civil), debe concluirse que lo que se pretende con dicha disposición estatutaria es permitir al socio causante -y no al socio coheredero como interpreta la registradora- que en el título que haya de regir su sucesión designe un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria”.

Sobre el segundo defecto parte del principio de libertad de pacto del artículo 28 de la LSC “siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido”.

A continuación, añade que del art. 23 de la LSC y del art. 184.2.2º del RRM, resulta la necesidad de expresar en estatutos, si los derechos que confieren las participaciones fueran desiguales, la cuantía o la extensión de éstos y si afectan al dividendo indicar “la cuantía de éstos por medio de múltiplos de la unidad”. Pese a ello estas normas no son “numerus clausus” … “de los supuestos de desigualdad de derechos que permiten otros preceptos legales, como el artículo 275 de la Ley de Sociedades de Capital” que “permite establecer en los estatutos reglas de reparto de dividendos que no se ajusten a la proporcionalidad entre el derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales y la participación en el capital social”. Por consiguiente, debe admitirse el reparto “exclusivamente «viril» o por «cabezas» como el estipulado en el presente caso, que no infringe la prohibición de pacto leonino que excluya a uno o más socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas”. (cfr. artículo 1691 del Código Civil).

Concluye que “en la sociedad de responsabilidad limitada, y a diferencia de las relaciones con terceros en las que rigen normas imperativas para salvaguardar la garantía que para aquellos comporta el capital social, en las relaciones entre los socios se permite el amplio juego de la autonomía de la voluntad para que los estatutos se aparten del criterio capitalista que consagran normas dispositivas, como la del citado artículo 275 de la Ley de Sociedades de Capital”. Y por último confirma la posibilidad de inscripción parcial de los estatutos.

Comentario: La interpretación que se hace del artículo 275 de la LSC por la DG, nos parece conforme con lo que dice el artículo. Si para establecer una diferencia entre los dividendos a percibir por la titularidad de las participaciones fuera necesario dar a estas el carácter de privilegiadas, el precepto lo debería haber dicho de forma expresa. Si no lo dice es porque los estatutos pueden establecer esas diferencias de forma directa sin afectar a la clase de participaciones: es decir que predomina en la sociedad limitada, la simplicidad frente a la necesidad de complicaciones en los estatutos. La finalidad perseguida se consigue de ambas formas, pero es mucho más fácil establecerla directamente que no creando una clase distinta de participaciones.

En cambio, la interpretación que la DG hace de la otra norma estatutaria nos parece en exceso forzada. La norma estatutaria dice claramente que “cada socio pueda designar un representante” si así resulta del título sucesorio: es decir que, si nada se dice en el título sucesorio, la regla será la general del artículo 126 de la LSC, pero si en el título sucesorio se señalara que cada socio puede designar un representante, a ello debería estarse, lo que supondría, como dice la registradora en su nota, una infracción del citado artículo. Derivar de esa referencia al título sucesorio que lo que quiere decir el artículo es que el causante de la herencia pueda establecer en su testamento quien sea el representante de la comunidad hereditaria frente a la sociedad, puede ser una interpretación que, si bien hace efectiva la disposición de los estatutos, supone crear una indeterminación al hacer constar en el registro una norma para cuya interpretación deberá recurrirse a la resolución de la DG que le da sentido.

No creemos además que el art. 188.5 del RRM de cobertura a esa disposición estatutaria pues lo que este permite es que los estatutos puedan establecer “la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria si así fue establecido en el título sucesorio”, lo que es muy distinto a que se pueda establecer que cada socio/partícipe designe su representante. El artículo habla de un único representante. (JAGV).

134.** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN DE RESERVA DE DOMINIO. 

Resolución de 15 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba, por la que se deniega la cancelación de una reserva de dominio.

Resumen: No es posible cancelar una reserva de dominio sobre un vehículo sin solicitud expresa de la financiera, salvo que en el contrato figure la cláusula relativa al consentimiento anticipado para esa cancelación.

Hechos: Se solicita la cancelación de una reserva de dominio inscrita en el Registro de Bienes Muebles a favor de una determinada entidad de financiación.

El registrador suspende la cancelación pues falta la solicitud emitida por el Financiador donde se haga constar la causa que motiva la cancelación de la reserva de dominio, de conformidad con el artículo 22 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles de 19 de Julio de 1999.

El interesado recurre y dice que la financiera cambió primero de denominación y después se disolvió constando su baja del registro de entidades del Banco de España. Por ello y ante la imposibilidad de dirigirse a la financiera, solicita se le indique como puede cancelar la reserva de dominio.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Antes de entrar en el fondo del problema planteado la DG explica que por Resolución de 28 de mayo de 2018, aprobó un modelo de cláusula convencional de cancelación de reservas de dominio en los contratos de financiación a comprador de bienes muebles y en ella explicaba  que normalmente se viene exigiendo un documento suscrito por la financiera a cuyo favor figura la reserva de dominio debidamente firmado en nombre de la misma por persona facultada y con algún sistema añadido que garantice la autenticidad de su firma, para esa  cancelación. Este sistema tiene grandes inconvenientes y por ello en esa resolución se aprobó “un modelo de cláusula convencional que se pueda añadir a todos los modelos de contratos de financiación al comprador de bienes muebles actualmente aprobados, o en los que se aprueben en el futuro, sin necesidad de solicitar su aprobación individual para cada modelo de contrato”. Se hizo sobre la base del artículo 82, párrafos 2.º y 5.º, de la Ley Hipotecaria, de aplicación supletoria al Registro de Bienes Muebles, que autoriza o permite la cancelación de condiciones resolutorias, de evidente analogía con las reservas de dominio, en virtud de pacto suscrito entre las partes” … en el cual se establezca que transcurrido el plazo que se pacte, “contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro”, y siempre que no resulte del mismo registro que la obligación de pago, por cualquier circunstancia, sigue pendiente o que se han iniciado los trámites para su ejecución judicial”. Este sistema de consentimiento adelantado comporta evidentes ventajas tanto para financiador como para comprador pues en “virtud del pacto que se propone, la cancelación puede practicarse, sin intervención del titular de la reserva de dominio, a solicitud, por simple escrito o simplemente por petición de una certificación de cargas, del titular del bien sobre el que recae la misma”, salvo que conste la oposición del vendedor/financiador a la efectividad de la misma.

Pero al “no concurrir en este caso dicha circunstancia, al no haberse pactado, tal solución no puede ser aplicada”. Por consiguiente, la forma de cancelar la reserva de dominio en este caso, en el que la entidad financiera se ha disuelto, es recurrir a la misma para que lo haga por medio de sus liquidadores o en su defecto por resolución judicial.

Comentario: Se pone de relieve en esta resolución los problemas con que pueden encontrarse los compradores de vehículos financiados para conseguir la cancelación de la reserva de dominio que acompaña a sus contratos, en caso de disolución de la entidad de financiación, o de extinción de la misma por su liquidación o por alguna modificación estructural que la haga desaparecer.

 Esos problemas desaparecerían si se incorpora a todos los modelos de nuevos contratos cuya aprobación se solicite la referida cláusula. A estos efectos indiquemos que los modelos de contratos del propio RCBM, ya la llevan incorporada. Y también pueden y deberían hacerlo, las financieras con sus propios modelos, pues para esa incorporación no es necesario recabar la aprobación de la DGSJFP. JAGV.

145.** CONSTITUCIÓN DE SL. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. PAGOS POR TRABAJOS AJENOS A SU CARGO. CERTIFICADO BANCARIO DEL INGRESO.

Resolución de 26 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XXIII de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: Es inscribible una cláusula estatutaria que establece que el cargo de administrador es gratuito, sin perjuicio de los pagos que se le puedan hacer por honorarios o salarios derivados de una relación laboral o profesional. También declara que el certificado bancario acreditativo del ingreso del capital, aunque sea expedido en formato digital con firmas electrónicas, y sea copia impresa del original, no exige ni legitimación de firmas ni ningún otro requisito distinto del certificado en papel.

Hechos: En escritura de constitución de sociedad limitada, figura la siguiente cláusula referida a la retribución de los administradores: “El cargo de Administrador será gratuito, sin perjuicio del pago que pueda hacerse en concepto de honorarios o salarios que pudieran acreditarse frente a la sociedad, en razón de la prestación de servicios profesionales o de vinculación laboral, según sea el caso”. Aparte de ello la realidad de las aportaciones dinerarias se acreditaba con certificación de entidad bancaria en la que figuraba el sello y firmas, aunque la certificación es copia impresa de un certificado “en formato digital firmado electrónicamente, «conforme a la Ley 59/2003 de Firma Electrónica» [sic], haciéndose constar que se «puede comprobar su autenticidad contrastándolo con la versión digital del mismo, en el que se puede comprobar la firma en el panel de firmas”.

El registrador suspende la inscripción por un doble motivo:

— sobre la base de la doctrina del vínculo único– (Resoluciones 3 abril 2013 y 12 mayo 2014), estima que deben “condicionarse las retribuciones que el administrador perciba por relaciones laborales a que el administrador desarrolle como consecuencia de las mismas una actividad distinta a la que le corresponde como órgano de administración y excluyendo las relaciones laborales de alta dirección”. Es decir que para percibir esa retribución el administrador debe desarrollar “una actividad distinta a la que le corresponde como órgano de administración” con exclusión de “los contratos laborales de alta dirección pues, en caso contrario, la función que el administrador ha de desempeñar sobre la base del vínculo laboral estaría ya incluida dentro de la posición orgánica siendo incompatible la dualidad de relaciones y retribuciones prevaleciendo la relación orgánica sobre la laboral…”;

— no consta quien o quienes son las personas, apoderados del Banco, que expiden la certificación en representación del mismo ni tampoco se puede comprobar la firma electrónica, al venir extendida en papel. Artículos 5, 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil. Exige también que el notario legitime las firmas electrónicas según el artículo 262 del Reglamento Notarial. Artículo 261.

A continuación, transcribe de forma literal los artículos aplicables: 6 y 189 del RRM, 261 RN y 61, 62 de la LSC.

El notario recurre. Sobre el primer defecto dice los administradores pueden realizar actividades compatibles con su cargo siempre que sean conforma a derecho, lo que no es necesario indicar en los estatutos.  Y sobre el segundo defecto que ni la LSC ni el RRM exigen legitimación de firmas bancarias y que el certificado unido cumple las exigencias del artículo 189 de RMM.  Termina solicitando se impongan las costas del recurso al registrador.

El registrador en su informe pone de manifiesto que se ha dado cumplimiento al art. 15.2 del RRM, habiendo sido inscrita la constitución por otro registrador.

Resolución: La DG revoca la calificación del registrador.

Doctrina: Aprovecha la DG el primer defecto de la nota para hacer un extracto de su doctrina sobre la retribución de los administradores, tanto antes de la reforma de 2014 como posteriormente. Así:

Antes de la reforma de 2014.

— el concreto sistema de retribución de los administradores debe estar claramente establecido en estatutos;

— el administrador remunerado no podía recibir ninguna otra retribución extraestatutaria por llevar a cabo la tarea de gestión y representación derivada de su nombramiento;

— no sería inscribible establecer en estatutos que los administradores o consejeros disfrutarán, por sus servicios como tales, además de la retribución cuyo sistema se describa en estatutos, de sueldos u honorarios a percibir, en virtud de cualesquiera contratos, laborales, civiles o mercantiles, la celebración de los cuales se contempla en estatutos» (Resolución de 3 de abril de 2013).

Después de la reforma por Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

— en la reforma se precisa ahora que la retribución a los administradores es en su condición de tales;

— en materia de consejo “cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesaria la celebración de un contrato previamente aprobado por el propio consejo con el voto de las dos terceras partes de sus miembros”;

— el consejero “no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato”;

— la Resolución de 17 de junio de 2016 advierte que, conceptualmente, deben separarse dos supuestos, el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo;

— en este sentido «la función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de “consejero” como tal», sino que tiene un carácter adicional «que nace de la relación jurídica que surge del nombramiento por el consejo de un consejero como consejero delegado, director general, gerente u otro»;

— la Sentencia del TS de 26 de febrero de 2018, declara  respecto de las sociedades no cotizadas, que «la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, sino cumulativa  “de suerte que el régimen general será el contenido «en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos», mientras que el artículo 249 «contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos…”;

— pese a ello añade que “la reserva estatutaria para consejeros delegados o ejecutivos ha de ser interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN”;

— la atribución de competencia al consejo de administración para fijar la retribución de los consejeros ejecutivos «supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía –dentro del marco estatutario– a que hace mención el art. 249.bis.i TRSLC;

—ese «ámbito de autonomía dentro de un marco estatutario entendido de una forma más flexible, debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales”;.

—lo que el TS estimó no válida fue una cláusula en la que junto a la gratuidad de los administradores se decía que, de existir consejo, este podía acordar la retribución a sus consejeros ejecutivos “sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna…”.

— sobre la flexibilidad proclamada por el Supremo, la DG consideró inscribibles otras cláusulas estatutarias que no incluyen mención alguna que contradiga la eventual reserva estatutaria … limitándose a prever que los consejeros tendrán derecho a percibir las retribuciones adicionales que correspondan por el desempeño de funciones ejecutivas y a reproducir sustancialmente los requerimientos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital.

— por ello se admite que “aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos”.

— de todo ello se deduce que deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo;

— las “funciones extrañas al cargo –es decir, las que nada tienen que ver con la gestión y dirección de la empresa– tampoco es necesario que consten en estatutos, sino simplemente en los contratos que correspondan (contrato de arrendamiento de servicios, contrato laboral común, etc.;

— por ello y siguiendo la Resolución de 10 de mayo de 2016, resulta “que debe admitirse una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que se le retribuirá por la prestación de otros servicios o por su vinculación laboral para el desarrollo de otras actividades ajenas al ejercicio de las facultades de gestión y representación inherentes a aquel cargo”.

— así la cláusula debatida en este recurso debe interpretarse en el sentido antes apuntado es decir que se refiere a la remuneración que corresponda al administrador «en concepto de honorarios o salarios» por «prestación de servicios profesionales o de vinculación laboral», ajenas al cago de administrador…

En cuanto al segundo defecto del RRM resulta que el desembolso se puede justificar por documento privado “sin exigencia alguna de legitimación de la firma de quien lo expide ni acreditación de su representación…”. Y dado que “los documentos privados firmados electrónicamente tienen el mismo valor y la eficacia jurídica que corresponda a los documentos con firma manuscrita (cfr. artículo 3 de la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza), debe concluirse que no puede exigirse para aquéllos mayores requisitos relativos a la acreditación de su autenticidad que los que se exigen a éstos”.

Finalmente, no se imponen las costas del recurso al registrador pues “no concurren circunstancias que denoten existencia de ignorancia inexcusable del registrador” pese a que su interpretación de las normas aplicables no sea la más adecuada.

Comentario: Como conclusiones en materia de retribución de administradores, tras la reforma de 2014 y tras la sentencia del TS y resoluciones de la DG antes citadas, podemos concretar que existe reserva estatutaria en materia de retribución para todos los administradores, aunque en materia de consejo con consejeros ejecutivos, se admite una mayor flexibilidad admitiendo artículos relativos a ellos en que se venga a decir que la retribución de esos consejeros ejecutivos se regulará por medio del contrato suscrito por los mismos.

Y en lo relativo a la remuneración por trabajos ajenos a su labor como administrador, lo importante es que quede claro en el correspondiente artículo de los estatutos, que esa retribución en ningún caso puede ser por labores de alta dirección que pueden confundirse con las propias del administrador, pero sin necesidad de que las mismas se excluyan de forma expresa.

Sobre el segundo defecto, Fernando Méndez publica en esta web un estudio muy crítico con esta resolución. Por nuestra parte, y sin entrar en lo justificado o no de su penetrante crítica,  nos limitaremos a dejar constancia que tanto el art. 62 de la LSC como el 189 del RRM se refieren a «certificación del depósito de las correspondientes cantidades», sin más especificaciones, y por su parte el artículo 15.4.a) de la Ley de Emprendedores habla sin más de «documento justificativo del desembolso del capital«, lo que nos induce a pensar que en este punto existe una gran flexibilidad legal en cuanto a la justificación del desembolso, como por otra parte así es en la práctica.  (JAGV)

155.*** OPERACIÓN ACORDEÓN. DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE.

Resolución de 5 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Ourense, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una reducción y simultánea ampliación de capital.

Resumen: En una operación acordeón debe respetarse en todo caso el derecho de suscripción preferente de los socios, aunque el aumento simultáneo del capital se haga por aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos.

Hechos: Se trata de una junta universal celebrada telemáticamente, en la que con el voto a favor del 54,99% del capital social, el voto en contra del 22,50% y la abstención del 22,499% restante, se reduce el capital a cero, a causa de pérdidas, y se aumenta simultáneamente mediante la compensación de un crédito que frente a la sociedad ostentaba un tercero. En ninguna parte de la escritura, ni del acuerdo, aparece la renuncia o, en su caso, el transcurso del plazo concedido para el ejercicio del derecho de asunción preferente por parte de los socios que no votaron a favor del correspondiente acuerdo.

El registrador suspende la inscripción por no constar “el ejercicio o renuncia del derecho de suscripción preferente de los socios que no votaron a favor del acuerdo de reducción y ampliación del capital social. Art. 343.2, 304 y 305 LSC y RDGRN de 20 de noviembre de 2013”.

La sociedad recurre. Para ella, de conformidad con el artículo 304 de la LSC, tanto en las sociedades de responsabilidad limitada como en sociedades anónimas, sólo existe derecho de suscripción preferente cuando el desembolso se hace con cargo a aportaciones dinerarias. En el mismo sentido la RDGRN de 7/2/2020. Además añade que todos los accionistas asistieron a la junta general, y que todos ellos conocían los términos del acuerdo pues así constaba en el informe del órgano de administración y que ninguno “hizo alusión o reserva alguna al derecho de suscripción preferente, por lo que debe entenderse que todos y cada uno de los accionistas estaban de acuerdo con la operación y la forma de llevarse a cabo”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG centra el problema en determinar el alcance que tiene la locución adverbial «en todo caso» que, referida al respeto del derecho de suscripción preferente, emplea el artículo 343.2 de la Ley de Sociedades de Capital, como requisito ineludible de la operación acordeón.

Según la tesis del recurrente “la expresión «en todo caso», empleada en el artículo 343.2 de la Ley de Sociedades de Capital, solamente alcanzaría a las operaciones acordeón en que la ampliación encadenada a la reducción lo fuera mediante aportación dineraria, única modalidad en que se reconoce tal derecho”.

Para la DG dicho razonamiento quiebra pues la operación acordeón se compone de  “dos modificaciones concatenadas y recíprocamente condicionadas, conformando una operación compleja cuya singularidad consiste en permitir una minoración prohibida con carácter general por el artículo 5.1 de la Ley de Sociedades de Capital (reducción del capital por debajo del mínimo legal), a la que los artículos 343 a 345 del mismo cuerpo legal vienen a dar cobertura legal, supeditándola a la ejecución efectiva del aumento de capital consecutivo que lo amplíe hasta una cantidad igual o superior a la cifra mínima”.

En la operación acordeón el derecho de asunción o de suscripción preferente  “cumple el cometido fundamental de impedir que, merced a un acuerdo mayoritario, los minoritarios queden excluidos de hecho de la compañía a causa de la reducción total, o relegados a la insignificancia a través de una minoración considerable de su participación en la compañía; por esta razón, el respeto exigido «en todo caso» al derecho de preferencia se orienta a garantizar a todos los socios la permanencia en la compañía, aunque sometida a la carga de efectuar un nuevo desembolso”.

Pese a ello la operación acordeón no queda reducida en cuanto a la ampliación en una aportación dineraria de forma exclusiva,  sino que a juicio del CD resultarían igualmente válidas “otras fórmulas que respetaran la finalidad perseguida por la norma, como sucedería si algunos socios dispusieran del elemento no dinerario que constituyera el objeto de la aportación (como los créditos), mediante una ampliación con contravalor mixto”(vid. sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006, y Resolución de este Centro Directivo 20 de noviembre de 2013”.

Finalmente, en cuanto a la posibilidad de la existencia de una posible renuncia tácita de los socios al derecho de suscripción preferente dice que lo alegado por la sociedad carece “de la aptitud expresiva suficiente para otorgar a la inacción de los socios la trascendencia simbolizadora de una declaración abdicativa inequívoca. No cabe atribuir relevancia alguna, a estos efectos, a la mención incluida en un informe de administradores sobre la falta de concurrencia del derecho de preferencia, que no forma parte del contenido obligatorio de este documento (artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital), sobre la que los socios no han de manifestar su parecer, y a la que no alcanza la aceptación para la celebración de la junta universal”.

Comentario: Queda claramente establecido en esta resolución que, en la llamada operación acordeón, debe respetarse siempre el derecho de suscripción preferente de los socios, se haga el desembolso como se haga. Es decir que, aunque la compensación de créditos con un tercero o con alguno de los socios, no sea reveladora de un deseo de defraudar a los antiguos accionistas para excluirlos de la sociedad, sino como algo totalmente necesario para la viabilidad de la empresa, esa operación no podrá realizarse si los socios que no quieran o no pueden acudir a la ampliación en la forma diseñada por la sociedad, no renuncian a su derecho de suscripción preferente. Por tanto, para la viabilidad de estas complejas operaciones deberá recurrirse a acuerdos mixtos, es decir dinerarios y no dinerarios, para posibilitar que los antiguos socios, si no son acreedores de la sociedad, puedan realizar en metálico el desembolso de su parte en el capital social y en todo caso por parte de la sociedad se debe conceder a todos los socios no suscriptores  el plazo necesario para que ejerciten su derecho de suscripción preferente.

Finalmente, en cuanto a la posibilidad de consentimiento tácito a la ampliación de capital en la forma expuesta, para los socios que votaron en contra o se abstuvieron, es obvio que no existió tal consentimiento tácito: antes bien o hubo rechazo al acuerdo o se abstuvieron de manifestar su acuerdo en forma expresa. Y de ello no cabe deducir su renuncia al derecho de suscripción preferente. Pero en el fondo de esta resolución lo que subyace es una negativa a la forma en que se propuso el acuerdo. Si los administradores no pueden contar con la aquiescencia de todos los socios, se debe acudir a un acuerdo mixto como antes apuntamos, pues en el caso contemplado, aunque se les hubiera concedido a los socios un plazo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, es claro que no hubieran podido ejercitarlo al no ser titulares de ningún crédito contra la sociedad que fuera compensable y no poder desembolsar en efectivo al no estar previsto en el acuerdo.(JAGV)

162.*** CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL POR CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN CON CARGOS CADUCADOS. 

Resolución de 7 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles VI de Barcelona, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Resumen: Un órgano de administración caducado puede convocar junta para la renovación del órgano de administración de la sociedad y para la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio precedente.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de reelección de miembros del consejo de administración y la aprobación de cuentas anuales correspondiente de una sociedad limitada.

El registrador deniega la inscripción de la reelección pues los cargos están caducados.

En consecuencia, no están legitimados para convocar la Junta General celebrada pudiendo cualquier socio solicitar del Juez de lo mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general a los solos efectos del nombramiento de cargos. Y cita los artículos 166, 167, 169, 171, 221.2 y 222 de la LSC, artículos 6, 7, 58, 144 y 145 del RRM y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de mayo de 1998, 15 de febrero de 1999, 25 de febrero de 2000, 24 de enero de 2001, 30 de octubre de 2009, 8 de febrero de 2012 y 4 de febrero de 2015; Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012, 9 de diciembre de 2010 y 5 de julio de 2007.

El notario recurre: expone que efectivamente los cargos de consejeros están caducados, pero sólo por 14 días naturales, lo que ha sido debido a una serie de vicisitudes internas de la sociedad como es el número elevado de socios y su provecta edad, lo que obligaba a buscar un sitio adecuado por evidentes motivos sanitarios. Que los puntos del orden del día fueron los mínimos indispensables, como era la reelección y la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad, con la única finalidad de mantener operativa la empresa. Por ello se solicita se revoque el defecto, así como también el que aqueja al depósito de cuentas anuales.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: La cuestión planteada se centra en determinar si un consejo de administración caducado, por haber transcurrido su plazo de duración y la prórroga tácita hasta la celebración de la siguiente junta o transcurso del plazo para la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio anterior,  puede o no convocar junta, al haber continuado en su cargo como administradores de hecho.

De esta cuestión ya se había ocupado el CD.  Dice que aparte de la prórroga tácita del artículo 222 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la jurisprudencia ha precisado que “en aras a los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados así como la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración, razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2007, 23 de octubre de 2009, 9 de diciembre de 2010 y 23 de febrero de 2012)”.

Esta doctrina se ajusta a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 que determinó, de forma muy extractada, que la competencia para convocar la junta es del órgano de administración de la sociedad,  que  el cargo de administrador es temporal, salvo en las limitadas, que la convocatoria regular constituye un presupuesto para la válida constitución de la junta,  y que la irregular la convocatoria realizada por administradores con cargo caducado provoca la nulidad de la junta celebrada.

Ahora bien frente a estas notas generales el Tribunal Supremo, como hemos señalado, “admite excepcionalmente la validez de la junta general convocada por órgano de administración con cargo caducado”, pues su nulidad “introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad”. Por ello reconoce “a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad, en solución similar a la prevista”, hoy día por el artículo 171 de la LSC.

 Por todo ello debe entenderse que caducado el nombramiento del órgano de administración,  “de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo anteriormente expuesta y con el objetivo de evitar la acefalia de la sociedad, que el órgano de administración funciona de hecho, con facultades para convocar junta con la exclusiva finalidad de nombrar a los miembros del órgano de administración”.

Aparte de ello considera, en cuanto al otro punto del orden del día de la convocatoria relativo a la aprobación de las cuentas anuales, que se trata de un punto del orden del día no facultativo sino obligatorio para la sociedad(cfr. art. 164 LSC),  y en consecuencia  “la validez de la convocatoria admitida para la renovación de los administradores, se puede extender a la aprobación de las cuentas anuales, de modo semejante a como hizo la Resolución de este Centro Directivo de 22 de octubre de 2020, admitiendo que en una convocatoria hecha por un único administrador mancomunado, conforme al artículo 171 de la de la Ley de Sociedades de Capital, se admitiera el punto del orden del día relativo al cambio del órgano de administración, por constar claramente en el anuncio de convocatoria, circunstancia que concurre en el caso examinado”.

Comentario: Al no se aplicable en este supuesto de hecho el artículo 171 de la LSC, al no restar ningún administrador con cargo vigente, la DG, en aplicación de las razones antes expuestas y derivadas de la jurisprudencia del TS, va a considerar válida la junta convocada por un órgano de administración caducado con la finalidad de renovar dicho órgano. Pero no sólo eso, sino que dado que para que la sociedad esté plenamente operativa es necesaria la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio anterior, extiende esa posibilidad de convocar junta también a ese punto del orden del día. Con ello flexibiliza el funcionamiento de las sociedades en estos casos que el TS llama de “acefalia funcional”, evitando el recurso a convocatoria judicial o registral de la junta general, eliminando dilaciones, trámites y gastos innecesarios, sin que por ello disminuyan las garantías de los socios.(JAGV)

 

ENLACES:

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Informe Opositores Notarías y Registros Septiembre 2020

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

SEPTIEMBRE – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

NORMATIVA

Código Civil de Cataluña Mediación

APUNTES PARA TEMAS

  1. Agrupación de fincas cuando existen caminos.
  2. Arrendamiento. Venta cuota indivisa de almacén arrendado. Adquisición preferente.
  3. Arrendamiento. Venta de edificio con local arrendado. ¿Adquisición preferente?
  4. Legado de cosa específica.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

  1. Expedientes hipotecarios. Reanudación tracto sucesivo.
  2. Obra nueva. Ampliación. Coordenadas. 202 LH.
  3. Finca registral.
  4. Vinculación ob rem.
  5. Propiedad horizontal.
  6. Proindiviso. Disolución de comunidad.
  7. Expedientes hipotecarios. Artículo 199 LH.

TEMA DEL MES.

Liquidación de gananciales e intervención de los legitimarios

ENLACES

 

NORMATIVA:

CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA: MEDIACIÓN. LIBRO II, PERSONAS Y FAMILIA. 

Ley 9/2020, de 31 de julio, de modificación del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, y de la Ley 15/2009, de mediación en el ámbito del derecho privado.

La norma modifica el libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. También se modifica la Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado

1 Obligatoriedad pactada: La mediación es obligatoria cuando se haya pactado expresamente con anterioridad al ejercicio de acciones judiciales. Ver art. 233-6.1

Se establece que la asistencia a la sesión previa tiene carácter obligatorio y que la falta de asistencia no justificada no está sometida a confidencialidad y debe ser comunicada a la autoridad judicial.

2 Tutela: Si hay varias personas que quieren asumir la tutela, la autoridad judicial, con el fin de que alcancen un acuerdo, puede derivarlas a una sesión previa sobre mediación de carácter obligatorio para que conozcan el valor, las ventajas, los principios y las características de la mediación Ver 222-10.4

En este artículo 222.10 y en el artículo 233-2 se sustituye la expresión «incapacitada» por la expresión «con la capacidad modificada judicialmente», conforme a la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad.

3 Potestad parental: En los procedimientos que se sustancian por razón de desacuerdos en el ejercicio de la potestad parental, los progenitores pueden someter las discrepancias a mediación. Asimismo, la autoridad judicial puede derivarles a una sesión previa de carácter obligatorio para que conozcan el valor, las ventajas, los principios y las características de la mediación. Ver art. 236.13

4 Conflictos entre cónyuges: Con relación a los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación legal, se incorpora de forma expresa la posibilidad de que el convenio regulador incluya pactos de sometimiento a mediación y otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Ver 233-2.7

5 Respecto a las demandas entre cónyuges, reseñamos el resto del importante art. 233.6:

“… 2. Los cónyuges, antes de presentar la demanda, en cualquier fase del proceso judicial y en cualquier instancia, pueden someter las discrepancias a mediación en vistas a alcanzar un acuerdo, excepto en los casos de violencia familiar o machista.

3. Una vez iniciado el proceso judicial, la autoridad judicial, a iniciativa propia o a petición de una de las partes o de los abogados o de otros profesionales, puede derivar a las partes a una sesión previa sobre mediación, de carácter obligatorio, para que conozcan el valor, las ventajas, los principios y las características de la mediación, con el fin de que puedan alcanzar un acuerdo. Si así lo acuerdan las partes, a las que debe escucharse, esta sesión puede continuar, en el mismo momento o en uno posterior, con una exploración del conflicto que les afecta. Las partes pueden decidir si optan o no por el procedimiento de mediación, y pueden participar en la sesión previa y en la mediación asistidas por sus abogados. Esta asistencia es necesaria si lo requieren las partes o si así lo dispone la autoridad judicial y debe desarrollarse siempre con pleno respeto por los principios de la mediación y por la igualdad entre las partes.

4. La falta de asistencia no justificada a la sesión previa obligatoria sobre mediación no está sometida a confidencialidad y debe ser comunicada a la autoridad judicial.

5. Las partes pueden solicitar de común acuerdo la suspensión del proceso judicial mientras dura la mediación. El proceso judicial debe reanudarse en cuanto finalice el plazo previsto para hacer efectiva la mediación, cuando lo solicite cualquiera de las partes o cuando se alcance un acuerdo en la mediación.

6. El inicio de un procedimiento de mediación familiar está sometido a los principios de voluntariedad y confidencialidad. En caso de desistimiento del procedimiento de mediación, este no puede perjudicar a los litigantes que han participado. La comunicación a la autoridad judicial del desistimiento de cualquiera de las partes o del acuerdo alcanzado en la mediación da lugar al levantamiento de la suspensión.

7. Los acuerdos alcanzados en la mediación, una vez incorporados en forma al proceso judicial, deben someterse a la aprobación judicial en los mismos términos que el artículo 233-3 establece para el convenio regulador.

8. Los acuerdos alcanzados en la mediación respecto al régimen de ejercicio de la responsabilidad parental se consideran adecuados para los intereses del menor. La falta de aprobación por la autoridad judicial debe fundamentarse en criterios de orden público y de interés del menor»…”.

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APUNTES PARA TEMAS.

1 AGRUPACION DE FINCAS CUANDO EXISTEN CAMINOS.

HIPOTECARIO: Notarías: T.17. Registros: T.20.

Supuesto de hecho: Se agrupan tres fincas y dos de ellas lindan con caminos según los asientos registrales: una de ellas por el lindero Norte y la otra por los linderos Norte, Sur y Este.

 ¿La existencia de caminos entre las fincas impide su agrupación? NO

La existencia de un camino entre fincas, sea público o privado, no impide considerarlas como fincas colindantes a los efectos de la agrupación y no constituye obstáculo para la incorporación de la representación gráfica de la finca agrupada.

“Como señaló la Dirección General de los Registros y del Notariado (cfr. Resolución de 17 de septiembre de 2002), el hecho de que una finca esté atravesada por ciertos caminos constituye simplemente una descripción de la conformación física actual de la finca, que da lugar a una peculiar descripción de la misma, pero no significa división de ella, pues no se forman nuevas fincas independientes jurídicamente, sino que aquélla sigue siendo un único objeto jurídico”.

¿La respuesta ha de ser distinta según que el camino sea público o privado? NO.

1 Si el camino es público, las fincas pueden agruparse si bien podría dar lugar a una finca discontinua, circunstancia que deberá reflejarse en el título y en el asiento (Art. 45, párrafo segundo RH).

2 Si el camino es privado tampoco hay obstáculo para la agrupación e incorporación de la representación gráfica de la finca agrupada, y ello, aunque no conste representada tal servidumbre, “dado que ésta es un gravamen sobe la finca, de manera que la superficie correspondiente al terreno de la servidumbre estará comprendida en la representación gráfica de dicho predio sirviente” (R. 27 de septiembre de 2018).

Interesa destacar que lo dicho no supone que la servidumbre quede constituida formalmente constituida e inscrita, pues para que el dueño del predio dominante pueda hacer constar a su favor dicha servidumbre como cualidad de su finca, la servidumbre deberá constituirse debidamente (Art. 13 LH).

¿El que se trate de un camino público basta para entender fundada la duda de posible invasión de dominio público? NO.

El hecho de que el camino afectado sea público no es suficiente por sí solo para tener dudas fundadas de invasión del dominio público, y ello aunque lo alegue un colindante sin aportar prueba convincente, pues en tales casos lo que procede es notificar esta circunstancia a la Administración titular del camino para que pueda pronunciarse sobre el particular.

Resolución de 16 de julio de 2020. Informe agosto NyR (R.358). (MGV)

PDF (BOE-A-2020-9213 – 12 págs. – 276 KB) Otros formatos

2 ARRENDAMIENTO DE ALMACEN. VENTA CUOTA INDIVISA.

¿DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DEL ARRENDATARIO?

CIVIL: T. 72

HIPOTECARIO: Notarías: T.38. Registros: T.43.

Supuesto de hecho: El almacén pertenece a varios copropietarios que lo arrendaron en su día. Ahora uno de los copropietarios (sociedad) vende en escritura pública su participación indivisa a un tercero. Se añade que la sociedad vendedora, en situación concursal ya en fase de liquidación, actúa representado por la administración concursal y con autorización judicial expresa.

¿Tiene el arrendatario derecho de adquisición preferente en los casos de transmisión de cuotas indivisas de viviendas o locales arrendados? SI.

El Tribunal Supremo y la Dirección General han puesto de relieve en reiteradas ocasiones que también se reconoce al arrendatario el derecho de adquisición preferente en los casos de transmisión de cuotas indivisas de viviendas o locales arrendados.

Argumentos de la Resolución:

1 Del reconocimiento legal de la preferencia del retrato de condueños sobre el arrendaticio resulta implícita la existencia de este último en caso de venta de cuota indivisa.

 [“La LAU, que establece que son preferentes los derechos de tanteo y retracto correspondientes al arrendatario sobre cualquier otro derecho similar, excepto el retracto reconocido al condueño de la vivienda o local de negocio o el convencional que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 y Resoluciones de esta Dirección General de 30 de enero de 1980, 17 de enero de 1989 y 11 de mayo de 2005)].

2 De no reconocer en estos casos el derecho de adquisición preferente, bastaría la transmisión sucesiva del inmueble por cuotas para impedir la eficacia del derecho de retracto.

[“Cualquier otra interpretación permitiría dejar sin efecto el derecho del arrendatario a la adquisición de la propiedad de la vivienda o del local arrendado, ya que con la transmisión sucesiva por cuotas del inmueble se lograría eludir la aplicación de una norma, tuitiva de los intereses del arrendatario”].

3 Mediante la preferente adquisición de cuotas indivisas se facilita que el arrendatario puede llegar a ser propietario de la totalidad.

[“Además, si el sentido de ésta es facilitar el acceso del arrendatario a la propiedad, aunque no sea de forma directa, no existe razón para privarle de tal derecho en los supuestos de transmisión de cuotas indivisas, puesto que mediante la preferente adquisición de cuotas indivisas puede llegar a ser propietario de la totalidad, siempre que no existan otros comuneros que quieran ejercitar el mismo derecho. Incluso el arrendatario que ha llegado a ser copropietario de la vivienda o local, tendrá –a partir de entonces– la misma posición de preeminencia en el ejercicio de su derecho de adquisición preferente que los demás comuneros”].

Resolución de 18 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.338). .(JLN)

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3 ARRENDAMIENTO DE LOCAL. VENTA DE EDIFICIO.

¿DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DEL ARRENDATARIO?

CIVIL: T. 72

HIPOTECARIO: Notarías: T.38. Registros: T.43.

Supuesto de hecho: Se vende todo un edificio integrado por un sólo local y una sola vivienda. El local está arrendado.

¿Tiene el arrendatario de un piso o local de adquisición preferente en los casos de transmisión del edificio a un tercero? NO.

¿Cabe argumentar a favor del retracto el Art. 25.7 de la LAU que dispone que si sobre el inmueble existiera únicamente una vivienda (como es el caso), el arrendatario tendrá a su favor los derechos de tanteo y retracto? NO.

De los artículos 3125.7 de la Ley de Arrendamientos Urbanos resulta inequívoco “que no hay lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando el local arrendado se vende conjuntamente con los restantes locales o viviendas propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble”. Lo anterior ha sido reconocido por abundante jurisprudencia, que reconoce únicamente el derecho de retracto para el caso de que en el inmueble sólo existiera una vivienda o un local.

Sobre el segundo interrogante alega el recurrente que esta norma debe ser entendida a la luz de la jurisprudencia citada, como relativa a la venta del único edificio que contiene en su totalidad una única vivienda (o local) y en la que la retrayente vendría obligada a la compra de lo accesorio (trasteros, cochera, etc.. por ejemplo).

Resolución de 20 de julio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.363) (MGV)

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4 LEGADO DE COSA ESPECÍFICA.

CIVIL: T. 115.

HIPOTECARIO: Notarías: T.40. Registros: T.45.

Supuesto de hecho: En escritura de herencia se declara una planta más en un edificio que forma parte del causal relicto con la consiguiente modificación de la división horizontal. La escritura es otorgada por la heredera única. Se da la circunstancia que en el testamento varios de los pisos y locales de dicho edificio fueron objeto de legados de cosa específica y determinada.

¿Deben otorgar la escritura los legatarios de pisos determinados del edificio? SI.

La respuesta afirmativa es una de las consecuencias prácticas que se derivan de la especial naturaleza de los legados de cosa específica y determinada.

¿Cabe oponer a esta solución que el legatario aun no es titular registral y que, por tanto, no se plantean problemas de tracto sucesivo? NO.

No es problema de tracto registral sino de titularidad y legitimación material derivadas del propio testamento y de la escritura de herencia.

Naturaleza del legado de cosa específica y determinada.

En los legados de cosa específica y determinada, los legatarios adquieren su propiedad desde la muerte del testador (Art. 882 CC).

 La especial naturaleza de estos legados determina que se adquiere la propiedad del bien legado «mortis causa» e «ipso iure», sin perjuicio de que se deba pedir su entrega y posesión al heredero, existiendo hasta ese momento una disociación entre propiedad y posesión (STS 4 de junio de 2019).

La necesidad de entrega del bien legado por el heredero o el albacea facultado para ello –Art. 885 CC- (fuera de los casos en que tal requisito pueda dispensarse por el testador o que el legatario ya tenga el bien legado en posesión) tiene por finalidad salvaguardar los derechos de los acreedores y legitimarios fundamentalmente, además de asegurarse los herederos una limitación de su responsabilidad por deudas de la herencia (Arts. 1023 y ss CC).

R. de 20 de julio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.362). (JAR)

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CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1 Expedientes hipotecarios. Reanudación tracto sucesivo:

¿Cabe que el registrador deniegue la certificación registral al notario, solicitada conforme al artículo 203 LH, al inicio del expediente, por alegar que no hay interrupción del tracto? NO.

1 El registrador, aunque tenga dudas sobre la procedencia o no del expediente de reanudación de tracto, debe de expedir la certificación de dominio y cargas solicitada.

2 No obstante, si en el momento de expedir el certificado le consta al registrador algún obstáculo que pueda impedir la inscripción ulterior del expediente de dominio, podría y debería advertirlo para evitar seguir la tramitación de un expediente que finalmente no va a poder ser inscrito

3 El notario, a la vista de esas advertencias, podrá finalizar la tramitación ante los obstáculos indicados por el registrador, o seguir su tramitación, pudiendo entonces aportar pruebas o justificación suficiente de la procedencia del expediente que desvirtúen en su caso las dudas del registrador.

4 El registrador deberá emitir la calificación sobre el fondo del asunto en el momento en que se presente a inscripción el acta final aprobatoria del expediente, en la que podrán haberse justificado las dificultades extraordinarias que justifiquen la tramitación del expediente por el promovente.

R. 2 de julio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.348). (AFS).

 PDF (BOE-A-2020-9203 – 7 págs. – 248 KB) Otros formatos 

2 Obra nueva. Ampliación. Coordenadas. 202 LH.

¿La ampliación de obra nueva consistente en una nueva planta sobre la ya inscrita (que no se modifica) necesita para su inscripción que se aporten las coordenadas del suelo ocupado por la edificación? NO.

R. 19 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.344). (JAR)

PDF (BOE-A-2020-9071 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

3 Finca registral.

¿Pueden modificarse los datos registrales de la calle de situación, o los números de polígono y parcela por la mera declaración de los interesados? NO.

Son datos de policía cuyo cambio compete a la autoridad administrativa que debe certificarlos para el cambio del asiento registral.

R. 19 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.344). (JAR)

PDF (BOE-A-2020-9071 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

4 Vinculación ob rem.

¿A quién corresponde la titularidad de la finca vinculada ob rem a otra u otras? Corresponde a los titulares de la finca o fincas a las que está vinculada (finca principal).

La consecuencia esencial de la vinculación ob rem es que la titularidad de la finca vinculada se determina por quien lo sea en cada momento de la principal, igual que sucede con las servidumbres prediales.

R. 19 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.341). (ER)

PDF (BOE-A-2020-9068 – 15 págs. – 300 KB) Otros formatos

5 Propiedad horizontal.

¿Caben las reservas estatutarias dispuestas por el promotor del edificio? SI.

La Dirección ha admitido reservas a favor del promotor si bien deben ser objeto de interpretación restrictiva. También se han admitido la validez de las cláusulas estatutarias por las que se permite la división, segregación, agrupación o agregación de elementos privativos sin necesidad de consentimiento de la junta de propietarios. (ER)

R. 19 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.341). (ER)

PDF (BOE-A-2020-9068 – 15 págs. – 300 KB) Otros formatos

6. Proindiviso. Disolución de comunidad.

¿Caso de cuota ganancial, debe intervenir el cónyuge del copropietario para otorgar la escritura de extinción de condominio? SI.

Deben intervenir ambos cónyuges siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la exige para el ejercicio de la acción de división judicial.

R. 15 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.318). (AFS).

PDF (BOE-A-2020-9045 – 9 págs. – 262 KB) Otros formatos

7. Expedientes hipotecarios. Artículo 199 LH.

¿La existencia de una diferencia desproporcionada de superficie es por sí sola razón suficiente para denegar la inscripción de una representación gráfica? NO.

Deben tenerse en cuenta otras consideraciones, por ejemplo: alteraciones de linderos, procedencia de la finca, previos excesos de cabida, modificaciones en antecedentes catastrales, etc, que justifiquen las dudas de identidad o la falta de correspondencia ni la posible existencia de operaciones de modificación de entidades hipotecarias o negocios traslativos no formalizados debidamente y que no han tenido un adecuado acceso al Registro.

Resolución de 15 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.321). (ER)

PDF (BOE-A-2020-9048 – 5 págs. – 240 KB) Otros formatos

 

TEMA DEL MES.

LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES E INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS

¿ Aunque no sean herederos, deben intervenir los legitimarios en la liquidación de la sociedad de gananciales, igual que sucede en la partición? SI.

Esta intervención se justifica porque para determinar el valor de las legítimas se ha de inventariar y valorar todo el caudal relicto (además de computar las donaciones y deducir las deudas de la herencia). Entre los bienes se encuentran los gananciales, que han de ser liquidados para conocer lo que concretamente corresponde al caudal relicto, y en esta operación es lógico que tengan que intervenir los legitimarios por su condición de tales e independientemente del título atributivo de la legitima. Así lo exige la protección de la intangibilidad de sus legítimas

Supuesto de hecho: El cónyuge viudo y tres de los cuatro hijos del matrimonio liquidan la sociedad de gananciales. El testamento de la fallecida esposa instituye herederos a los tres hijos intervinientes, lega el usufructo universal al cónyuge viudo y al otro hijo, además de legarle la nuda propiedad de dos inmuebles, le lega la cuota legitimaria.

Resolución: En tal caso es necesario que el hijo a quien se le lega la legítima ratifique el documento.

Conclusiones: (Debate: omnipresencia de las legítimas: ¿excesiva?).

1 Es imprescindible la intervención de los legitimarios para la partición y adjudicación de la herencia y para todas las operaciones propiamente hereditarias o previas a la misma (es el caso de la liquidación de la sociedad de gananciales, por ejemplo) La naturaleza de la legítima del Código Civil (pars bonorum o pars valoris bonorum) así lo exige para preservar su intangibilidad.

2 Dicha intervención del legitimario es necesaria cualquiera que sea el título por el que se le atribuye la legítima. La STS de 18 de julio de 2012 expresamente exige la intervención del legitimario en la partición practicada por los herederos, pues no se puede repartir la herencia sin tener en cuenta sus derechos legitimarios

3 Dicha intervención es necesaria también para la entrega de legados (vid. Resoluciones de 25 de febrero de 2008, 9 de marzo de 2009, 6 de marzo de 2012 y 12 y 16 de junio y 4 de julio de 2014).

4 Igual exigencia se aplica en el caso del pago en metálico de las legítimas (arts. 841 y ss del Código Civil). El artículo 843 CC exige la confirmación expresa de la partición por todos los hijos o descendientes, y a falta de ella la aprobación judicial (STS 22 de octubre de 2014).

5 La defensa de las legítimas no puede postergarse a un momento posterior a la partición, sino que ha de operar en el mismo acto particional y en aquellos otros anteriores que están relacionados con la misma partición. Dice en este sentido la Resolución: “… No cabe dejar al legitimario la defensa de su derecho a expensas de unas «acciones de rescisión o resarcimiento» o la vía declarativa para reclamar derechos hereditarios y el complemento de la legítima, ejercitables tras la partición hecha y consumada, lo que puede convertir la naturaleza de la legítima de Derecho común, que por reiteradísima doctrina y jurisprudencia es pars bonorum, en otra muy distinta (pars valoris), lo que haría que el legitimario perdiese la posibilidad de exigir que sus derechos, aun cuando sean reducidos a la legítima estricta y corta, le fueran entregados con bienes de la herencia y no otros”.

Resolución de 15 de junio de 2020 . Informe agosto NyR (R.317) (JAR)

PDF (BOE-A-2020-9044 – 8 págs. – 253 KB) Otros formatos

 

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Seminario Registral de Bilbao

Casos Prácticos Seminario Registral Bilbao 2018-2020 Nº 13.

SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 2018-2020 Nº 13

Coordina: Asier Fernández Ruiz

 

         En este archivo se recogen algunos casos prácticos del seminario correspondiente a la sesión del día 15 de enero de 2020.

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NUEVA ETAPA BILBAO

1.- Procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria

2.- Comisión por amortización anticipada

3.- Subapoderamiento

4.- Ejecución de resolución de permuta

5.- Impugnación de modificación estatutaria

6.- Ampliación de obra con creación de dos elementos

Enlaces

 

1.- PROCEDIMIENTO DEL ARTÍCULO 199 DE LA LEY HIPOTECARIA

Con ocasión de una escritura de venta, se solicita una rectificación de cabida de una finca urbana con arreglo al procedimiento del 199 de la Ley Hipotecaria, que en Registro mide 135,09 metros cuadrados, para hacer constar la mayor superficie que consta en catastro y que es de 152,19 metros cuadrados. Dada la situación especial en País Vasco ¿creéis aplicable el 199 LH?

   Es importante poner relieve desde un principio que la situación existente en el País Vasco no es homogénea, ya que al disponer cada territorio histórico de su propio catastro el estado de la negociación del convenio y las posibilidades de actuación en cada caso son distintas.

   Dicho esto, y dado que con carácter general no existe un convenio firmado que venga a hacer las veces de instrucción conjunta, hemos de plantearnos si es posible o no aplicar el procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria para poder registrar un exceso de cabida superior al 10%.

   Igualmente ha de tenerse en cuenta que tras la reforma de 2015, la Ley Hipotecaria regula en su título VI dos procedimientos distintos: los tendentes a regular un exceso de cabida recogidos en el artículo 201, que como consecuencia accesoria lleva consigo la incorporación de la descripción gráfica de la finca, y el que tiene por objeto la incorporación de la base gráfica catastral como complemento a la descripción literaria de la finca, que puede tener como consecuencia accesoria que se recoja un exceso de la cabida inscrita, contemplado en el artículo 199. Por tanto se aprecia que nos encontramos con dos procedimientos diferenciados y que cada uno tiene una finalidad propia y específica, si bien como consecuencia de los efectos accesorios ambos producen unos efectos prácticos similares.

   No obstante es relevante tener en cuenta cuál es esa finalidad principal del procedimiento.

   El artículo 199 de la Ley Hipotecaria es un procedimiento que tiene por objeto, como se ha dicho, complementar la descripción literaria de la finca mediante la incorporación gráfica de la finca con el fin último de lograr la coordinación con del Registro con el catastro.

   Ha de plantearse en este punto cuál es la finalidad propia de este procedimiento, si la incorporación de base gráfica o la coordinación con catastro. Así, en caso de ser la primera, podrá procederse a la incorporación de bases y su consiguiente consecuencia accesoria de ampliación de superficie a pesar de resultar imposible la coordinación con catastro. En cambio, si fuese la coordinación con catastro mediante la incorporación de base gráfica catastral, entonces no será posible acudir a este procedimiento en tanto no esté habilitado el canal de comunicación con los catastros forales en orden a lograr la referida coordinación.

   Esta última parece ser la finalidad del artículo, o al menos eso resulta de los siguientes extremos: el hecho de que el artículo 199.1 alude a la incorporación de la base catastral, el hecho de que sólo excepcionalmente se prevé la posibilidad de acudir a alternativa (cuando manifieste que la catastral no coincide con la realidad, no cuando no exista, a diferencia de la inmatriculación), la prevención de notificación a catastro para la coordinación, y la limitación en cuanto a la publicidad sólo al período de tiempo que medie hasta la recepción de la comunicación de catastro.

   Por ello, en principio parece que en el País Vasco no es aún posible acudir al procedimiento del artículo 199, salvo que sea uno de los Registros que está en pilotaje de coordinación con el respectivo catastro foral.

 

2.- COMISIÓN POR AMORTIZACIÓN ANTICIPADA

En escritura de préstamo hipotecario se observa que se fija una comisión por amortización anticipada en período de tipo de interés frontal cuando el préstamo es a interés variable fijada para ese período como si fuese interés fijo.

En particular se observa que ello sucede en los préstamos de Laboral Kutxa, en el que se señala para el primer año, durante el cual se pacta un tipo frontal/inicial, que después pasará a ser variable, una comisión máxima del 2%, pasando después a señalarlo en 0,15 por los restantes cuatro.

   La cuestión principal es determinar si el periodo denominado de tipo inicial es o no un período a tipo fijo, o sólo una prevención específica (para el comienzo del préstamo) dentro de un préstamo a tipo fijo. La solución podría resultar de la propia configuración del préstamo. Si la duración del período inicial es igual o inferior a la duración de los distintos períodos entre las revisiones derivadas del interés variable, entonces debería considerarse que la totalidad del préstamo es a interés variable y por tanto la comisión aludida no es ajustada a la normativa. En cambio si el período de interés inicial es superior a los períodos entre revisiones (por ejemplo duración de un año cuando luego las revisiones son semestrales), entonces sí podríamos entender que nos encontramos con un período a tipo fijo en el que la comisión está pactada de manera adecuada.

   A estos efectos ha de tenerse en cuenta que el denominado período irregular, de ajuste o similar no debería ser computado a esos efectos, ya que el mismo tiene por objeto ajustar la fecha que transcurre desde la firma de la escritura a la primera fecha de liquidación.

   En todo caso ha de tenerse en cuenta que tras la ley de crédito inmobiliario esta comisión tendrá además otro límite que necesariamente ha de ser recogido en la escritura, y es que no podrá exceder tampoco de la pérdida que sufra la entidad acreedora.

 

3.- SUBAPODERAMIENTO

Apoderado compareciente en escritura reseñando únicamente escritura de sustitución de poder y sin hacer reseña de la escritura de apoderamiento primitiva, ¿es suficiente o tiene que dar juicio de suficiencia de la primera escritura?

   En caso de que se califique de manera expresa en la reseña que el compareciente actúa en virtud de una escritura de subapoderamiento es suficiente con que el juicio de suficiencia se efectúe en relación con esta última, sin extenderse al primer o anterior apoderamiento.

   Así lo reconoció la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de 25 de octubre de 2016, donde entiende que el juicio de suficiencia para el subapoderamiento queda bajo la fe pública del Notario autorizante de la propia escritura de subapoderamiento.

   Por tanto deberán ser reseñadas todas y cada una de la escrituras de apoderamiento y subapoderamiento, pero sólo será necesario que se presente al Notario autorizante de la escritura la última escritura en cuya virtud actúa el compareciente que será aquélla respecto de la cual el Notario haya de formular el juicio de suficiencia.

 

4.- EJECUCIÓN DE RESOLUCIÓN DE PERMUTA

Inicialmente consta inscrita permuta de solar a cambio de 14 pisos y efectivo en metálico. Ante el incumplimiento de la Sociedad adquiriente del solar se insta procedimiento de incumplimiento de la permuta. Dictada sentencia resolviendo la permuta, en la que se obliga a la Sociedad a devolver las fincas, se dicta despacho de ejecución. Sobre la finca constan inscritas dos hipotecas posteriores a la permuta.

Se presenta auto de despacho de ejecución. Hablado con el interesado interesa al menos tomar alguna anotación para avisar a terceros. Se solicita recomendación por parte del Seminario.

   Habiéndose obtenido sentencia de resolución de la permuta, procede ahora la ejecución del fallo, a cuyo efecto se procede a la ejecución de la sentencia mediante el correspondiente procedimiento de ejecución.

   Con la finalidad señalada de avisar a terceros de la situación parece que lo conveniente sería que se practique una anotación preventiva de la demanda de ejecución. A este efecto deberá solicitarse al órgano judicial y presentarse en el Registro el correspondiente mandamiento ordenando la práctica del asiento correspondiente.

 

5.- IMPUGNACIÓN DE MODIFICACIÓN ESTATUTARIA

Como continuación del caso expuesto en el café hipotecario de 3 de abril de 2019, en el que se aludió a la existencia de una mención relativa al destino del edificio, a fin de poder autorizar estatutariamente el destino de los departamentos a apartamentos turísticos, se ha inscrito la correspondiente modificación estatutaria. La misma contempla la posibilidad de destinar los departamentos a todos los usos permitidos por las ordenanzas. Ahora ha comparecido ante el Registro uno de los propietarios de la Comunidad manifestando que quiere demandar la referida actuación porque a su entender no refleja el sentir de lo manifestado en la Junta.

   Se agradece por parte de los asistentes que se nos mantenga informados del devenir de aquellos casos que ya se han tratado con anterioridad.

   Se recomienda que se aconseje al interesado la práctica de una anotación de demanda, a fin de que, si la misma prosperase, afecte a los terceros que entre tanto puedan adquirir alguno de los departamentos.

 

6.- AMPLIACIÓN DE OBRA CON CREACIÓN DE DOS ELEMENTOS

Se presenta una modificación de obra, en virtud de la cual se procede a crear dos elementos dentro de la edificación, cuando antes sólo había una. Además, existe una ampliación la obra que consta inscrita.

   Esta obra, en la cual se constituye una vivienda más y se amplía la edificación, es una obra nueva que debe reunir la totalidad de los requisitos: seguro decenal, certificado de eficiencia energética, declaración de técnico sobre la finalización conforme a la licencia y seguro decenal (salvo que concurra alguna de las excepciones legalmente previstas).

   Se pone de manifiesto el hecho de que la licencia contempla una sola vivienda. No obstante se señala por los presentes que si la licencia de primera ocupación recoge la existencia de las dos viviendas, será admisible la inscripción, ya que la misma acredita la sujeción de la obra, tal y como ha sido realizada, a la legalidad urbanística.

 

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