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Asistencia jurídica gratuita en la actividad notarial

ASISTENCIA JURIDICA GRATUITA PARA NOTARIOS

Antonio Ripoll Jaen

Notario

“Ten en cuenta los medios de tu paciente. En ocasiones debes incluso prestar tus servicios gratuitamente; y, si tienes oportunidad de servir a algún extranjero que se encuentra en dificultades económicas, préstale plena asistencia” (Hipócrates citado por Irene Vallejo en “El infinito en un junco”).

Sumario:

I.- ¿Por qué ese título y para qué esa materia?

II.- Una visión retrospectiva.

III.- ¿Qué es la Asistencia Jurídica Gratuita?

IV.- El régimen jurídico de la asistencia jurídica gratuita.

V.- El procedimiento de Asistencia Jurídica Gratuita.

VI.- El Procedimiento notarial general y el abreviado de Asistencia Jurídica Gratuita.

VII.- Los artículos 6.7 LAJG y 130 RN llamados a entenderse.

VIII.- El procedimiento notarial especial: La Gratuidad Parcial.

IX.- Seamos prácticos y también hipocráticos.

Abreviaturas y Notas

Documento adjunto: modelo de resolución de la Comisión.

Enlaces

I.- ¿Por qué ese título y para qué esa materia?

“Ese título” por recurso literario y simple estética; es evidente que no me estoy refiriendo a los Notarios como beneficiarios de la justicia gratuita, que como tales no la tienen, y sí como sujetos pasivos obligados a ella en los supuestos previstos por las leyes y las buenas prácticas profesionales.

El “para qué” viene impuesto por la realidad observada; la asistencia notarial gratuita, en uno de sus aspectos, es infrecuente y por ello casi ignorada, mejor diré casi olvidada, aun tratándose de una materia de alta sensibilidad social.

¿En uno de sus aspectos? ¿Acaso la asistencia notarial gratuita tiene varias manifestaciones? Si y en su búsqueda nos situamos en el art. 1 RN que califica la doble condición del notario como funcionario público y como profesional del derecho.

Es este precepto el que nos permite distinguir, entre otros, cinco supuestos en la asistencia jurídica notarial gratuita en sentido muy amplio y así clasificamos:

Primer supuesto: Los expresamente previstos por la ley, con carácter universal, caracterizados por su puntualidad; tal es el caso de la gratuidad de las actuaciones notariales en materia electoral previsto en el art. 118. 1.b) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.

Segundo supuesto: Los causados, con carácter individual o particular, por la situación de pobreza o marginación social del beneficiario, inicialmente también escasos y hoy en vía ascendente por la crisis económico-sanitaria; único supuesto este objeto de nuestra atención, cuyo ámbito está delimitado por la LAJG y su R.

Tercer supuesto: El asesoramiento previo al otorgamiento de cualquier instrumento público, aunque este no se otorgue, salvo que el documento se haya redactado, pero no autorizado, supuesto este en el que serán de aplicación las previsiones arancelarias en cuyo examen, lógicamente, no entramos.

Cuarto supuesto: El derivado de las buenas prácticas profesionales; en efecto, el notario es asesor jurídico universal y las consultas, que evacua como profesional del derecho, es usual no cobrar honorarios, aun cuando tenga derecho a ello, salvo que se trate, claro está, por ejemplo, de un dictamen por escrito o de consultas abusivas por su reiteración.

Este aspecto, derivado de la consideración del notario como profesional del Derecho, tiene un gran significado en el ámbito rural.

Es esta dimensión, propia del sistema latino en el que estamos integrados, la que dota de especial prestigio y legitimación social al Notariado.

Quinto supuesto: El institucional, entendiendo por tal el que presta el Consejo General del Notariado en el ámbito de la información y divulgación jurídica, individual y colectiva, esta a través de los medios de comunicación social, en temas que preocupan al ciudadano o suscitan su curiosidad, y los Colegios Notariales a través del Servicio de Atención al Usuario que excediendo de su finalidad y contenido se ha convertido además en un servicio gratuito de evacuación de consultas, jurídicas sí pero algunas de lo más insospechado (1).

La asistencia notarial gratuita, bien “perimetrada” y sensu estricto, encuentra su fundamento en la condición del Notario como funcionario público del Estado y, aun siendo obligatoria, es, en definitiva, una manifestación del carácter social y solidario que asiste al Notariado, concretándose en ella los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y de universalidad de la justicia, ex arts 24 y 119 CE, principios estos que atraen para si la denominada Justicia Preventiva (vide Exposición de Motivos LAJG).

¿Perimetrada? Si, pues de lo contrario se presta al abuso, avocando a situaciones absurdas que hacen decaer el fundamento de esta asistencia.

Lo expuesto hasta ahora permite resumir que estamos ante dos clases de AJG, una subjetiva, por razón de la persona, y otra objetiva, por razón de la materia.

II.- Una mirada retrospectiva.

Se habrá observado que he mencionado indistintamente “Justicia Gratuita” y “Asistencia Jurídica Gratuita”, y ello por dos razones, una la vis atractiva de la anterior LEC que optó por aquella y otra por la mención que se hace de ellas en la Exposición de Motivos de la LAJG, reconociendo, como la misma hace, que son denominaciones que se distinguen por su amplitud, pues la primera es más restrictiva, referida a abogados y procuradores, al paso que la segunda, más amplia, incluye además a peritos, notarios y registradores como sujetos obligados.

La anterior LEC, vigente al tiempo de publicarse la LAJG (entró en vigor a los seis meses de su publicación), no debe despreciarse, así como la jurisprudencia que de ella deriva, pues es antecedente legislativo a los efectos hermenéuticos del art. 3 CcE.

Así las cosas, parece obligado preguntarse por algunas de las diferencias entre el antiguo régimen y el nuevo además de la nomenclatura y extensión ya apuntadas; la Justicia Gratuita es un procedimiento judicial mientras que la Asistencia Jurídica Gratuita es, con la vigente ley, un procedimiento administrativo.

No obstante lo expuesto, concluido el procedimiento administrativo, puede sobrevenir su judicialización en los supuestos del art. 6.3.6.8 y 9. de la LAJG a propósito del ámbito material del derecho objeto de la AJG, e incluso antes de iniciarse como es el caso del art. 13 R, norma esta que exige algunas aclaraciones que después se verán.

Nuestro Ordenamiento Jurídico es nominalista de ahí que, siguiendo el espíritu constitucional, deben quedar marginadas nomenclaturas, sea el caso, como “beneficio de pobreza” (2), lamentablemente subsistente en el RN, circunstancia esta que explica algunas cosas referidas estas a un aconsejable aggiornamento normativo que daría una cobertura legal más sólida, clara y precisa a las calificaciones notariales y a la determinación de competencias exclusivas en materias específicas, competencias estas revisables solo por la DG y los órganos judiciales.

III.- ¿Qué es la asistencia jurídica gratuita?

La pregunta sugiere una doble respuesta:

1ª.- Subjetiva: Es el derecho del que está investido el ciudadano, persona física, española o extranjera, y determinadas personas jurídicas (3) (4), en situación de insuficiencia económica, para instar un procedimiento administrativo dirigido a reconocer esa situación con el fin de obtener la gratuidad de determinadas actuaciones del beneficiario en el ámbito jurídico en función de un proceso determinado.

2ª.- Objetiva: Es un servicio público, financiado con fondos públicos, que garantiza la tutela judicial efectiva.

Las descripciones que anteceden obligan a distinguir, siguiendo el esquema clásico, entre:

1.- Elemento subjetivo: Integrado por el peticionario, instante del procedimiento de asistencia jurídica gratuita, y el obligado jurídico a prestar esa asistencia, constituido por abogados, Procuradores, Peritos, Notarios y Registradores.

2.- Elemento objetivo: Es la asistencia o prestación gratuita misma en los términos y extensión determinados en la resolución administrativa ex arts. 6,12.1.2,13 y 18 LAJG .

La “asistencia” no presenta objeción, pero la calificación de “gratuita” sugiere algunas dudas que se verán después

3.- Elemento formal: Referido al Procedimiento Administrativo cuya resolución (art. 7.a y 17 R), dictada por la Comisión (arts 9 LAJG y 2 R), puede ser positiva, declarando la asistencia jurídica gratuita, modificativa, restringiéndola, o negativa, rechazando la pretensión del instante por no ser conforme a derecho, rechazo que es susceptible, como todo acto administrativo, de recurso ex art. 20 LAJG

El instante deviene en beneficiario cuando le es reconocida su pretensión, su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Quede bien claro, por lo que vendrá después, que, sin previo procedimiento administrativo, con acuerdo de la comisión, no hay AJG, en el sentido estricto que aquí se trata, no la hay salvo dos excepciones que se registran, una propiamente tal, en la disposición adicional segunda LAJG y otra relativa, en cuanto es subsiguiente a la resolución judicial, prevista en el art. 13 R.

Es de significar que me he referido a la “situación” de insuficiencia económica del peticionario y no al “estado” porque de ninguna manera puede considerarse hoy a la pobreza como un estado civil de hecho y sí como una injusticia colectiva que se pretende paliar con la gratuidad.

IV.- Régimen jurídico de la Asistencia Jurídica Gratuita.

Está constituido por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita y el RD 141/2021 por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita.

Son antecedentes reglamentarios, hoy derogados, el RD 2103/1996, de 20 de septiembre y el RD 996/2003, de 25 de julio, para tener en cuenta como antecedentes normativos a los efectos del art. 3 CcE.

La AJG viene caracterizada por su obligatoriedad, es, tratándose de personas físicas, materia sensible y por ello compleja, lo que determina cierta incomodidad, de ahí que el art. 1 LAJG prevea que “Los Colegios profesionales podrán organizar el servicio y dispensar al colegiado cuando existan razones que lo justifiquen”.

La AJG la contempla la ley teleológicamente, gratuidad para todos los actos, previos, simultáneos y posteriores involucrados en “todo tipo de procesos judiciales” (art. 1 LAJG) en los términos y extensión previstos por la resolución que la reconozca. Sin proceso judicial no hay AJG, en el sentido que aquí se estudia, aunque esta comprende los actos previos y preparatorios del proceso.

Se asimilan a los procesos judiciales, en determinados casos, los procedimientos administrativos (art. 1 R).

Dos advertencias necesarias: a) La LAJG y su R están pensados para la AJG de letrados y procuradores, a través de los correspondientes turnos, lo que explica que su adaptación a otras figuras jurídicas, aunque previstas, genere dificultades y defectuosa técnica jurídica. b) La AJG es y se sustancia en procedimiento administrativo en relación con un proceso determinado lo que explica suficientemente la supervisión y tutela judicial, una vez concluido el procedimiento administrativo, como ocurre con la reducción arancelaria notarial y registral siempre que sea requerida por el órgano judicial que conoce del proceso (art. 6.7.8 LAJG) y aun antes de iniciarse el procedimiento (art. 13 R)

V.- El Procedimiento de asistencia Jurídica gratuita.

Este procedimiento tiene escaso interés notarial ya que el notario no es sujeto activo del mismo por lo que se ofrece, a título meramente informativo, un simple esquema y así lo corrobora la Exposición de Motivos del nuevo reglamento al afirmar que “resulta especialmente relevante, asimismo, la participación del Consejo General de la Abogacía Española y del Consejo General de los Procuradores de los Tribunales de España, en su condición de actores principales en la prestación de este servicio público.”

Nos centramos, como ya se anticipó, en el supuesto de persona física con recursos insuficientes por lo que se soslayan los supuestos de organismos, personas jurídicas, violencia de género, víctimas del terrorismo, menores, discapacitados, dependientes y laborales, aunque a veces su referencia será inevitable.

El procedimiento comprende las siguientes fases:

1ª.- Iniciación:

Legitimación: Está legitimada la persona en situación de insuficiencia económica para iniciar un proceso judicial, situación que se determina por la concurrencia de los requisitos y circunstancias previstos en el art. 3 LAJG.
Solicitud de la AJG : El procedimiento se implementa con la entrega, presencial o telemática, de un formulario, debidamente cumplimentado, cuyo modelo está previsto en el Anexo I.I del R, suscrito por el peticionario.

Corresponde al servicio colegial de orientación jurídica el asesoramiento previo y el auxilio en la redacción de los impresos conforme al art. 38 R.

La presentación o entrega es ante el Servicio de Atención Jurídica del Colegio de Abogados del territorio del Juzgado o Tribunal que haya de conocer del proceso para el que se solicita la AJG.

La solicitud, con los documentos que la acompañan, puede también presentarse en el Juzgado correspondiente al domicilio del solicitante, que la remitirá al Colegio de Abogados.

2ª.- Instrucción: El Colegio de Abogados dará traslado del expediente a la Comisión de AJG que conocerá del mismo (art. 9.4 R).

Corresponde a dicho órgano colegial de la abogacía, antes de la remisión, el examen de la solicitud y de los documentos que la acompañan, desde el punto de vista formal y sustantivo, resolviendo o informando provisionalmente (art. 7.a) R).

3ª.- Resolución: La Comisión resuelve, acuerdo que puede ser positivo, modificativo o negativo y susceptible de recurso judicial cuya resolución será firme y no susceptible, por tanto, de ulterior recurso.

4ª.- Insostenibilidad de la pretensión: Si el acuerdo de la comisión fuere positivo y posteriormente el abogado designado por turno colegial considera que la pretensión del beneficiario es insostenible se estará a lo previsto en el art. 32 LAJG.

5ª.- Impugnación: El acuerdo de la Comisión, cualquiera que sea su naturaleza, podrá ser impugnado judicialmente por quienes sean titulares de un derecho o interés legítimo (art. 20 LAJG).

La impugnación protege un interés privado del solicitante o beneficiario y de terceros, en su caso, por lo que no debe incluirse entre ellos a ninguno de los obligados a la asistencia como son, entre otros, los notarios, estos pueden y deben calificar, pero no impugnar.

VI.– El Procedimiento Notarial General y el Abreviado de Asistencia Jurídica Gratuita.

Regula el aspecto notarial de esta figura jurídica, la AJG, el art. 6.7. LAJG que remite al art. 130 RN, precepto este con poca trayectoria histórica ya que su actual redacción es obra del RD 1209/1984, de 8 de junio, y ello explica, de una parte, que haga referencia al “beneficio de pobreza”, expresión esta sensiblemente inconstitucional, y de otra que su contenido sea difícilmente adaptable a la LAJG por la confusión que suscita.

Es lamentable que no se haya aprovechado la amplia reforma del RN, actualizado por el RD 45/2007, de 19 de enero, para adaptar el contenido del precepto que se comenta a la LAJG, ya entonces veterana, aunque esa adaptación hubiera presentado alguna dificultad como veremos después. Eran otras las preocupaciones, cifradas en la informática y en la integración del cuerpo de Corredores de Comercio en el Notariado con su inexorable repercusión en las pólizas.

Las cosas así planteadas sugieren algunas preguntas:

1ª.- ¿Se ha de considerar modificado el precepto reglamentario por la LAJG, que además del rango jerárquico es posterior? ¿Interfiere en su interpretación? Sin duda la respuesta es afirmativa y lo es a pesar de la remisión que el precepto legal, art. 6, hace al 130 reglamentario.

2ª.- ¿Regula el art. 130 un procedimiento notarial? La respuesta es doble: a) En cierto modo sí, siendo condescendiente, desde el momento en que la resolución o acuerdo administrativo, que debe exhibir el beneficiario, ha de ser objeto de calificación notarial restringida, en los mismos términos y por analogía, que la registral cuando se trata de documentos judiciales y administrativos: competencia y procedimiento adecuado. b) Sí en el supuesto de documentos relativos al estado civil regulados en el apartado c) del art. que se comenta, para el supuesto de que este apartado este vigente en su literalidad lo que suscita serias dudas.

En el primer caso se trata, si se quiere, de un procedimiento general simplemente complementario, al paso que, en el segundo, como se verá, estamos ante un procedimiento notarial abreviado propiamente dicho, con las anticipadas reservas.

La calificación notarial, en sentido estricto, para el procedimiento complementario, consiste en determinar si la pretensión del beneficiario de la asistencia jurídica gratuita está comprendida en la resolución dictada por la Comisión.

En el caso del procedimiento abreviado, art. 130 RN c), referido a instrumentos, copias y testimonios relativo al estado civil de las personas, el Notario se constituye en actor principal del procedimiento, calificando la solicitud del compareciente, ante su simple manifestación de carecer de medios económicos, si su pretensión tiene conexión con el estado civil de las personas, calificación esta no exenta de dificultades.

No es violento afirmar que son actos notariales documentados relativos al estado civil de las personas todos aquellos susceptibles de causar un asiento registral no patrimonial.

La decisión notarial, en caso de negativa, es recurrible en queja ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (art. 145 RN); el mismo recurso asistirá al beneficiario ante la negativa a expedir copias o testimonios (art. 231 RN).

Lo expuesto hasta ahora requiere una reflexión relativa al llamado procedimiento abreviado: ¿Será suficiente que los interesados aleguen carecer de medios económicos? Si, siempre que exista un acuerdo de la comisión reconociendo la asistencia jurídica gratuita y esta es una de las consecuencias que se deriva del alcance modificativo e interpretativo, ya apuntado, de la ley.

¿Verdaderamente es así? Pues no y ¿por qué no? porque siendo consecuentes con la tesis expuesta el acuerdo de la comisión hace innecesaria la alegación del beneficiario de carecer de medios económicos.

Sea el notario requerido quien califique este supuesto y exija al requirente, en su caso, el acuerdo de la comisión .

Mi opinión ya la anticipé, sin acuerdo de la comisión, no hay AJG, siendo el art. 130 RN simplemente complementario.

Estoy hablando de procedimientos notariales con cierta ligereza pues no hay que confundir la calificación notarial con un procedimiento, aunque ello sea útil como herramienta, no más, del razonamiento.

Esta visión generalizada exige sin embargo la necesaria coordinación entre la norma legal y reglamentaria que determinará efectos más prácticos y menos teorizantes.

VII.- Los artículos 6.7. LAJG y 130 RN llamados a entenderse.

El precepto legal, de torpe redacción, se remite para la gratuidad, al art. 130 RN, no más acertado, con lo que está dando al artículo reglamentario un rango legal, que no le es propio, lo que plantea no pocas dificultades.

¿Se podrá modificar este art. 130, en su día y si llegare el caso, por RD como es lo adecuado para un reglamento? Y es que cuando el legislador hace la remisión este articulo tiene un contenido concreto, la ordena a la vista de ese contenido, de ahí que la respuesta a esa pregunta sea dudosa salvo que la modificación sea meramente aclaratoria o interpretativa en sentido severamente estricto, pues no se trata de reglamentos de futuro, como es lo habitual y si de un reglamento que paradójicamente tiene una existencia anterior a la ley actual que pretende desarrollar (5).

Me sitúo en el art. 6.7 LAJG que es el que legitima al 130 RN y así ignoraba que un instrumento se “obtiene” y que “instrumentos y actas notariales” son conceptos distintos, cuando es la realidad que las copias y testimonios si se obtienen.

La confusión entre género, instrumentos, y especie, actas, es patente cuando el acta es un instrumento que recoge hechos, al paso que la escritura es también un instrumento que recoge declaraciones de voluntad.

Tal vez el legislador haya querido contraponer “escrituras y actas notariales” aunque el calificativo es innecesario porque en sede notarial todas las actas son notariales como no puede ser de otra forma.

En fin, la literalidad del precepto legal me obliga a afirmar que se está refiriendo a reproducciones de los archivos notariales sean copias o testimonios del protocolo (escrituras o actas), libro registro y libro indicador, calificando el notario, conforme al RN, si el beneficiario y peticionario está legitimado para solicitar copias o testimonios, aunque así lo hubiere acordado la comisión.

Y ahora nos situamos en el art. 130 cuya redacción, en el aspecto comentado, es ligeramente superior a la legal y me sugiere los siguientes comentarios:

1º.- “Serán objeto de turno especial de oficio, de carácter gratuito para el interesado:”

Así formulado no es cierto porque la obtención de copias, testimonios y asientos del libro indicador habrán de solicitarse directamente del notario en cuyo protocolo y libros obren; el turno es imposible.

2º.- El apartado a), no obstante la remisión de la ley, y a pesar de la criticada “obtención” del art. 6.7., y de su remisión al artículo que se comenta, ha de entenderse, que todas las referencias documentales reglamentarias se desglosan en dos:

a) Las reproducciones del archivo notarial (copias y testimonios) son gratuitas, si la resolución de la comisión se remite genéricamente al art. 6 (reconocimiento a todas las prestaciones o específicamente al art. 6.7 (reconocimiento de las prestaciones notariales sin necesidad de especificarlas). Lo que no puede comprender la resolución de la Comisión son las prestaciones del art. 6.8 (reducción del 80%) como veremos, porque estas últimas son de competencia judicial.

Constituye una excepción a lo expuesto el poder para pleitos que será gratuito, por exigencias del precepto reglamentario y de la propia naturaleza de las cosas ya que el art. 6.8. LAJG sería de imposible aplicación en función del tiempo.

3º.- Del apartado c) ya se ha comentado en el epígrafe anterior, añadiré que estos actos referidos al estado civil son gratuitos y constituyen una excepción al art. 6.8. no necesitan resolución judicial.

4º.- El apartado d) en cuanto beneficiario y casos ha de entenderse ampliado e interpretado por los arts 2 y 6 y disposición adicional segunda LAJG.

El acuerdo de la comisión es innecesario en estos casos, pues se reconoce la AJG, aunque no haya insuficiencia de medios, bien entendido que la gratuidad se circunscribe a actas y sus copias, exista o no proceso judicial o procedimiento administrativo.

Todo cuanto antecede, en apariencia confuso, irá aclarándose en el siguiente epígrafe.

He de significar y reitero que la resolución de la comisión, para actos notariales es genérica, no es necesario especificar actuaciones notariales concretas, basta con la simple remisión al punto 7 del art 6 LAJG o la remisión genérica a todas las prestaciones de este art. 6. excepto al punto 8 por incompetencia.

Así se comprueba mejor con modelo de resolución de la Generalitat Valenciana que tiene transferidas competencias en materia de Justicia.

VIII.- El procedimiento notarial especial: La gratuidad parcial.

Esta modalidad, prevista en el art. 6.8 LAJG, suscita la duda de si estamos ante la AJG o simplemente ante los aranceles notariales.

La reducción del 80% de “los derechos arancelarios” es un caso, lo mismo que la registral, de gratuidad parcial, después de reconocida la AJG, un caso en que el procedimiento administrativo deviene en judicial al ser necesario que los documentos o asientos “sean requeridos por el órgano judicial”.

Muy distinta es la misma reducción arancelaria prevista en la disposición adicional decimonovena, ley 15/2015, de 3 de julio, de la jurisdicción voluntaria, que es un supuesto estrictamente arancelario, similar a la reducción en la transmisión de viviendas, reducciones estas que no exigen procedimiento alguno y se aplican ope legis, siendo por ello ajenas a la AJG.

Llegados a este momento del iter discursivo puede afirmarse que la única AJG es, en determinados casos, la notarial y la de los técnicos de la Administración del Estado ya que en los demás supuestos hay compensaciones económicas para los otros obligados y sus colegios, o simples reducciones.

Si comparamos los puntos 7, 8 y 9 del precepto que comentamos se observa una suerte de disparidad de cultos que no es del caso comentar ahora.

La reducción del 80% deviene en gratuidad total cuando el interesado acredite ingresos por debajo del indicador público de renta de efectos múltiples (art.6.10 LAJG) circunstancia esta que, a mi juicio, debe constar inicialmente en el acuerdo de la comisión.

Pero ¿qué decir de la anunciada aclaración que afecta tanto a la LAJG como al RN en los arts últimamente comentados? Contestar a esta pregunta me obliga a testimoniar lo siguiente de la LAJG:

“ Art. 6. Contenido material del derecho.

Obtención gratuita de copias, testimonios, instrumentos y actas notariales, en los términos previstos en el artículo 130 del Reglamento Notarial.
Reducción del 80% de los derechos arancelarios que correspondan por el otorgamiento de escrituras públicas y por la obtención de copias y testimonios notariales no contemplados en el número anterior, cuando tengan relación directa con el proceso y sean requeridos por el órgano judicial en el curso del mismo o sirvan para la fundamentación de la pretensión de beneficiario de la justicia gratuita.”

Los arts citados admiten estas posibles interpretaciones:

En el numero 7 están comprendidas, aparentemente, todas las actuaciones notariales pero la palabra “Obtención” es indicativa de algo posiblemente referido, en función del tiempo, a las copias y testimonios de documentos obrantes en el protocolo, libro registro y libro indicador y anteriores a la declaración de la AJG o lo que es lo mismo a la prueba documental obrante en dichos archivos quedando excluidos los otorgamientos y requerimientos (escrituras, pólizas y actas).
En el numero 8 qué significación tiene los actos notariales “no contemplados en el número anterior” , pues tal vez se refiera, con esta confusa frase, a los posteriores a la declaración de AJG, y sus copias y testimonios, así como los otorgamientos, quedando excluidas las actas notariales.
Aquellos constan en el acuerdo de la Comisión y estos en la resolución judicial, lo que constituye otra diferencia por razón del origen o autoría, mientras que la primera y segunda es temporal.
¿O sirvan para la fundamentación de la pretensión del beneficiario de la justicia gratuita? ¿Requeridos por el órgano judicial o también en este caso por la comisión? Solo por el órgano judicial (la Comisión ya cumplió su cometido),de oficio o a instancia de parte.
Insisto ¿no contemplados en el número anterior? ¿No contemplados por quién? en la resolución de la comisión.
Entender que la no contemplación se refiere al contenido objetivo: que el numero anterior se refiere solo a reproducciones de los archivos notariales y el presente a otorgamientos con el alcance y amplitud que se dirá y también a las reproducciones notariales.

Las interpretaciones que anteceden son todas compatibles y convergentes.

Y es así como debe interpretarse también el art. 130 RN, con la sola excepción de los poderes para pleitos previstos en este artículo que serán gratuitos, como ya se anticipó, aunque no consten en el acuerdo de la comisión y así debe ser por la propia naturaleza de las cosas.

¿Los poderes para pleitos? En realidad, tal vez no porque han de entenderse sustituidos por los poderes apud acta (6).

El alcance modificativo de la ley, sobre el art. 130 RN se observa en que ha de entenderse derogado el apartado b), ya que el poder se sustituye por la instancia-formulario, ampliado el apartado d), en cuanto a beneficiarios y modificado el a) según el órgano y momento que ordene o acuerde los actos notariales, en cuanto a la gratuidad total o parcial.

Llegados aquí una simple aclaración, tal vez innecesaria, reducción o gratuidad en cuanto a los honorarios a cargo del beneficiario (Art. 12.6. LAJG).

Por resumir cúmplase lo que consta en el acuerdo de la comisión y en el mandamiento judicial, previa somera calificación notarial.

Y por resumir lo resumido: Gratuito lo que consta en el acuerdo y 80% lo que consta en la resolución judicial dentro de los límites que los citados preceptos establecen.

Resumo lo resumido.: El art. 6.8 LAJG faculta al órgano judicial para ampliar la resolución de la Comisión y todas las interpretaciones expuestas se coordinan y confluyen en esta última.

El mejor criterio del notario de turno resolverá lo que proceda.

IX.- Seamos prácticos y también hipocráticos.

1.- Si se acude a la notaria solicitando el servicio de AJG, como me consta que ha ocurrido más de una vez, se remitirá al solicitante al colegio de abogados competente que lo será el del territorio del juzgado o tribunal que conozca del proceso.

2.- No es obligación del notario ayudar a cumplimentar el impreso de solicitud de la AJG ya que es competencia del servicio del Colegio de Abogados (art. 38 R).

3.- Reconocida la AJG será delegado de distrito competente para señalar turno, si se trata de otorgamientos, el que lo sea del territorio del juzgado o tribunal que haya de conocer del proceso.

4.- Si se ha reconocido el derecho a la AJG, se exhibirá el acuerdo de la comisión o el mandamiento judicial, en su caso; calificar si la pretensión o solicitud del beneficiario está comprendida en el acuerdo o el mandamiento (Arts. 12.1.2., 13 y 18 LAJG). El acuerdo de la comisión será genérico mientras que la resolución judicial deberá ser concreta haciendo referencia a actos o documentos determinados.

5.- Resumen: Reproducciones archivos notariales, gratuitas; actos referentes al estado civil, gratuitos, salvo que se estime que el apartado c) art. 130 RN ha sido derogado por la LAJG, supuesto este que devengaría honorarios normales y reducción del 80% si hay resolución judicial.

Insisto, sin acuerdo de la Comisión no hay AJG.

6.- La AJG no comprende los suplidos y solo favorece al beneficiario en cuanto a los honorarios que fueren a su cargo (art.130 RN), estando exentas, a mi juicio, estas actuaciones, de impresión en papel timbrado y ¿de IVA?

7- En caso de duda sea la calificación notarial favorable a la AJG al ser el beneficiario la parte más débil, siguiendo pues el espíritu hipocrático que precede a este trabajo y ello no obstante el principio de que las normas limitativas de derechos (el cobro de honorarios) han de ser de interpretación restrictiva.

La AJG honra a los sujetos obligados y es legitimadora de otras muchas cosas, siendo una manifestación más de la solidaridad que hace más felices a los ciudadanos.

Alicante 4 de julio de 2021.

Antonio Ripoll Jaen

Notario

ABREVIATURAS.

Art.- Articulo

Arts- Artículos

AJG- Asistencia Jurídica Gratuita

C- Constitución

CcE- Codigo civil español

DG- Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

LAJG- Ley Asistencia Jurídica Gratuita

LEC- Ley Enjuiciamiento Civil

R- Reglamento Asistencia Jurídica Gratuita

RN- Reglamento Notarial

NOTAS:

Se consulta sobre donaciones inoficiosas en relación a la herencia causada por abuelo interferida por derecho de representación y además de lo correspondiente se pregunta: “¿Cómo puedo saber dónde está enterrado mi abuelo en el cementerio de Zamora?” o esta otra: “Tengo noventa y dos años, mis parientes son muy lejanos y viven en el extranjero ¿qué tengo que hacer para que cuando muera alguien se haga cargo de mi cuerpo y me dé cristiana sepultura, porque soy de izquierdas y republicana, pero católica”.
No obstante la denominación de la ley que se examina maneja indistintamente, a lo largo de su articulado las nomenclaturas “Asistencia jurídica gratuita” y “Justicia Gratuita”, lo que induce a confusión y pone de manifiesto, por su defectuosa técnica jurídica, la inexactitud de ambas denominaciones, aun reconociendo que es la segunda la que tiene raigambre constitucional.
No solo personas físicas, también las Entidades Gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social, en todo caso, así como las Asociaciones de utilidad pública y Fundaciones cuando acrediten la insuficiencia de medios.
Lo que sigue está referido solo a las personas físicas que, dada su delicada situación, son las que necesitan un asesoramiento jurídico y suscitan sensibilidad social.
Esto recuerda a mi trabajo “La otra mayoría de edad” en notariosyregistradoresww.com.
Esta es la opinión de Antonio Ripoll Soler que compartiría a no ser por la congestión de los juzgados y tribunales.

DOCUMENTO ADJUNTO:

Modelo de resolución de la Comisión.

ENLACES:

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PORTADA DE LA WEB

Lago Manyara (Tanzania). Por Anabel Rodríguez Parada

Tema 119 Derecho Civil notarias y registros: Derechos de Transmisión, Acrecer y Representación.

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TEMA 119 CIVIL: DERECHOS DE TRANSMISIÓN, ACRECER Y REPRESENTACIÓN

(temas remitidos por Galo Rodríguez de Tejada, elaborados por diversos autores)

TEMA 119 DE CIVIL:

I. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN.

II. EL DERECHO DE ACRECER.

III. EL DERECHO DE REPRESENTACION EN LA SUCESION TESTADA E INTESTADA.

I. EL DERECHO DE TRASMISIÓN

El efecto fundamental que la delación hereditaria produce es la atribución al llamado del derecho de aceptar o repudiar la herencia, el llamado «ius delationis«.

En Derecho Romano, el ius delationis era personalísimo e intransmisible, si bien se fue dando una evolución favorable al mismo, reconociendo supuestos de sucesión en la delación a través de las llamadas transmissiones, que eran excepciones a esa regla general contraria y excluyente del derecho de transmisión, de tal manera que al llegar al Derecho Justinianeo las excepciones se convirtieron en la regla general, que admitía la transmisibilidad de la delación

Las Partidas recogieron en su regulación el derecho de transmisión, si bien lo limitaban al período durante el cual se concedía el derecho a deliberar.

El Proyecto de 1851 recoge finalmente de manera amplia y con carácter general el derecho de transmisión sin los límites establecidos en el Derecho romano e histórico. Este es el sistema que también recoge el Código Civil, que en su artículo 1006 establece que «Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía”.

Concepto. Según ROCA el derecho de transmisión “es el derecho que tienen los herederos del heredero que fallece en el intervalo comprendido entre la delación hereditaria a su favor y la aceptación o repudiación de la herencia, y en cuya virtud aquellos hacen suya la facultad de aceptar o repudiar, el «ius delationis«.

Sujetos. En el derecho de representación intervienen:

Causante o primer causante o causante originario.
Segundo causante o transmitente del ius delationis.
Transmisario o adquirente del ius delationis.

Requisitos. Según ROCA se precisa:

Que una herencia se halle deferida por testamento o ab instestato.
Que fallezca el heredero que, siendo capaz de suceder, no haya aceptado o repudiado.

Como excepciones, no se da por tanto en los supuestos de premoriencia, incapacidad y repudiación. Art 766: El heredero voluntario que muera antes que el testador, el incapaz de heredar y el que repudia la herencia no transmiten derecho alguno a sus herederos, salvo lo dispuesto en los artículos 761 y 857”

Según ROCA es poco afortunada la dicción del art. 766, ya que:

Dice «heredero voluntario» y «testador», como si el derecho de transmisión solo fuera aplicable a la sucesión testada.
Exceptúa lo dispuesto en los arts. 761 y 857, dando a entender que son casos en que tendrá lugar el derecho de transmisión, cuando estos preceptos no se refieren a la transmisión, sino al derecho de representación en la legítima.

Por tanto, no se transmite el ius delationis:

En caso de premoriencia del heredero al causante, pues la herencia no está deferida a su favor.

¿Y si el heredero instituido bajo condición sobrevive al causante, pero fallece antes del cumplimiento de la condición? La cuestión no es pacífica, por la célebre contradicción entre los arts. 759 y 799. La mayoría opta por la no transmisibilidad.

Por incapacidad para heredar, ya que la delación se hizo inoperante y no cabe transmitirla.
Por aceptación o repudiación de la herencia, pues ello extingue el ius delationis.

¿A quién hereda el transmisario?

– Teoría clásica o de la doble transmisión. ROCA, LACRUZ, GARCÍA GARCÍA. El transmisario no sucede al primer causante de forma directa, pues éste ni pensó en él, ni lo nombró en su testamento.

La herencia del primer causante pasa al transmitente, se refunde en su herencia y por esta vía pasa al transmisario.

– Teoría de la adquisición directa. ALBALADEJO, VALLET. El transmisario sucede directamente al primer causante y no a través del transmitente, pues éste lo único que transmite es el derecho a adquirir la herencia, y no la herencia en sí. Al ejercitar el transmisario positivamente el ius delationis que forma parte de la herencia del transmitente, sucede directamente al primer causante.

La postura que se adopte en esta cuestión reviste trascendencia, pues influirá en la capacidad para suceder a uno u otro causante o en las normas sobre colación.

La importante RDGRN 23 VI 1986 parece que sigue la teoría clásica de la doble transmisión, ya que dice que en caso de aceptación de la herencia del primer causante “los bienes que la integran quedan englobados dentro de la herencia del segundo causante”.

No obstante, hay que señalar como el TS y la DG han cambiado recientemente su doctrina sobre el derecho de transmisión entendiendo que el transmisario sucede directamente al primer causante sin que sea necesaria la concurrencia del cónyuge viudo del transmitente, entendiendo que se da una sola transmisión sin fraccionamiento del ius delationis; no hay una nueva delación hereditaria. STS 11 septiembre 2013. Rs 26marzo, 10junio y 6 octubre 2014.

No obstante, la DGRN sí que exige en la actualidad la intervención del cónyuge viudo del transmitente por la obligada protección de los herederos forzosos y a efectos de determinar el importe de la legítima. R. 5 de julio de 2018.

El transmisario por tanto podrá:

– Aceptar ambas herencias.

– Aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del primer causante. Si hay pluralidad de transmisarios, cada uno puede aceptar o repudiar separadamente la herencia del primer causante, y aceptar pura y simplemente o a beneficio de inventario.

En cualquier caso, la repudiación de la herencia del primer causante no podrá perjudicar a las legítimas o a los acreedores del repudiante, pues el “ius delationis” es un valor patrimonial que forma parte de la herencia. Los legitimarios o acreedores perjudicados podrán aceptar ex Art. 1001 CC.

– Lo que nunca podrá hacer el transmisario es aceptar la herencia del primer causante y repudiar la del transmitente, pues el «ius delationis» es un valor ínsito en la herencia de éste, y ello implicaría aceptación tácita de la misma, teniendo en cuenta además que la aceptación de la herencia ha de ser total (art. 990 CC).

En Cataluña, el artículo 461-13.2 CCCat. establece que “Los herederos del llamado que haya muerto sin haber aceptado ni repudiado la herencia la pueden aceptar o repudiar, pero solo si previamente o en el mismo acto aceptan la herencia de su causante. Si los herederos que aceptan esta segunda herencia son diversos, cada uno de ellos puede aceptar o repudiar la primera, independientemente de los demás, y con derecho preferente de acrecer entre ellos.”

¿Es posible disponer del ius delationis?

Según LACRUZ la redacción del art. 1006 da a entender que la transmisión del ius delationis a los herederos se verifica «ope legis» y no por voluntad del transmitente llamado a la herencia del primer causante. Si este dispusiere a favor de uno de sus herederos no estaría disponiendo del ius delationis, sino de la herencia ya adquirida tácitamente, en virtud del art. 1000.1 CC.

ALBALADEJO entiende que el transmitente podrá disponer mortis causa del ius delationis que no usó, siempre que la disposición se realice de modo que no implique la aceptación de la herencia.

GARCÍA GARCÍA admite la posibilidad de que un testador, previendo que más adelante le pudiera corresponder una determinada herencia, atribuya concretamente en el testamento un ius delationis específico a un determinado heredero o legatario.

Derecho de transmisión en los legados

Sólo impropiamente puede hablarse de «derecho de transmisión», pues lo que se transmite es el legado, ya adquirido, con la facultad de repudiarlo (art. 869.2).

Cabe señalar asimismo que la RDGRN 20 V 2011 rechaza la transmisión del ius delationis al legatario de la segunda causante en un supuesto en que esta había distribuido toda su herencia en legados.

Por último desde el punto de vista hipotecario, hemos de tener en cuenta que en la inscripción de la adquisición por el transmisario, el artículo 20 párrafo sexto de la Ley Hipotecaria prevé un supuesto de tracto abreviado, al señalar: “Cuando en una partición de herencia, verificada después del fallecimiento de algún heredero, se adjudiquen a los que lo fuesen de éste los bienes que a aquél correspondan, deberá practicarse la inscripción a favor de los adjudicatarios, pero haciéndose constar en ellas las transmisiones realizadas”.

II. EL DERECHO DE ACRECER

Concepto e historia

En caso de que la delación de la herencia o del legado haya tenido lugar a favor de varias personas puede ocurrir:

– Que se les llame para que unos sucedan en defecto de otros (sustitución vulgar).

– Que se les llame para que unos sucedan después de otros (sustitución fideicomisaria).

– Que se les llame para que todos sucedan a la vez, pero siendo llamado cada uno exclusivamente a una parte de la herencia.

– Que se les llame para que todos sucedan a la vez, pero siendo llamados conjuntamente todos a la herencia (o parte de ella), de tal manera que si alguno no sucede, su parte aumente o acrezca la de los demás. Este es el supuesto del acrecimiento.

En Derecho Romano el derecho de acrecer se utilizó en dos sentidos:

a) derecho de acrecer general, derivada de la incompatibilidad de la sucesión testada e intestada nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest);

b) derecho de acrecer especial, que tiene lugar cuando entre varios herederos o legatarios llamados conjuntamente, alguno de ellos falla, pasando su porción a los restantes del grupo.

En ambos casos se producía ipso iure, incluso contra la voluntad del titular favorecido que había aceptado su cuota.

En Derecho común, el Ordenamiento de Alcalá derogó la incompatibilidad entre la sucesión testada y la intestada, y por ello del acrecimiento romano sólo quedó el acrecimiento especial.

Según ROCA el derecho de acrecer es “el incremento que la porción o cuota hereditaria de un heredero testamentario o intestado que ha llegado a serlo experimenta por causa de no llegar a ser heredero el coheredero llamado conjuntamente”.

Fundamento.

– Teoría subjetiva. Tradicionalmente el acrecimiento se fundamentó en la voluntad tácita o presunta del causante, pues no tiene lugar cuando el testador ha ordenado otra cosa.

Sin embargo, se critica porque si el testador no empleó los medios a su alcance para excluir el derecho de acrecer, se aplicará el régimen legal porque no pudo saberse, ni presumirse, su voluntad.

– Teoría objetiva. ROCA, RIVAS. Fundamenta el derecho de acrecer en la vocación solidaria, en el “llamamiento de todos al todo, limitado por un derecho concurrente y rectáneo de los demás”. Así, al cesar una titularidad que comprime, la titularidad de los demás se expande automáticamente y adquiere la mayor amplitud de contenido posible.

La fórmula que expresaría esta teoría sería la de un derecho de «no decrecer», en palabras de ESPIN.

Pero según BELTRAN DE HEREDIA aunque lo anterior es cierto, no explica el fundamento, no aclara por qué se produce, sino cómo se produce.

Según la Jurisprudencia, ambas teorías se complementan: el fundamento de este derecho se encuentra en la voluntad presunta del causante, derivada del hecho de llamar a todos al todo.

En relación con su NATURALEZA JURÍDICA, se discute si: ¿Es voluntario o forzoso el derecho de acrecer en la sucesión testamentaria? ¿Puede un heredero aceptar su porción y renunciar la porción vacante?

El Código Civil no aclara esta cuestión, a diferencia del Proyecto de 1851, que se inclinaba por su carácter forzoso. La doctrina se encuentra dividida:

– Es voluntario (ROCA-SASTRE, CASTÁN), tanto para el testador, que puede prohibirlo, como para el heredero, que puede aceptar su porción y renunciar al derecho de acrecer.

Como argumentos: la expresión “tenga lugar” del art. 982 frente a “siempre” del art. 981 para el derecho de acrecer en la sucesión intestada; el principio de renunciabilidad de los derechos; o el perjuicio que para un heredero que acepta pura y simplemente la herencia puede suponer adquirir de igual manera una porción acrecida gravosa.

– Es forzoso (ROYO MARTÍNEZ, ALBALADEJO), ya que el acrecimiento no es un nuevo derecho, ni una nueva delación susceptible de aceptación o repudiación, sino un efecto expansivo de la única y primera delación, que se produce ipso iure, automáticamente.

– Eclécticamente, LACRUZ entiende que en principio el acrecimiento es forzoso, pero si la porción vacante está especialmente gravada, podrá renunciarse.

En todo caso, esta cuestión no se suscita en el derecho de acrecer en la sucesión abintestato, porque en este caso hay una cuota única, sin posibilidad de aceptación o repudiación parcial. Arts. 990 y 982.

Reglas de aplicación

A) El derecho de acrecer en la sucesión intestada

El art. 981 CC dispone que «En las sucesiones legítimas la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos».

Según PUIG BRUTAU sólo cabe hablar impropiamente de acrecimiento en la sucesión intestada, pues el aumento de la propia cuota es consecuencia del sistema de sucesión por órdenes y grados. De esta forma, la doctrina dice que más que derecho de acrecer, lo que hay es un acrecimiento por descompresión, que se da con carácter forzoso, y que se deriva de la conjunción implícita que existe en los llamamientos intestados.

Así, el art. 922 dispone que «Si hubiere varios parientes de un mismo grado y alguno o algunos no quisieren o no pudieren suceder, su parte acrecerá a los otros del mismo grado, salvo el derecho de representación cuando deba tener lugar». Este artículo viene a ser una ampliación del art. 921, según el cual en las herencias el pariente más próximo en grado excluye al más remoto.

Así pues, es preciso distinguir

En caso de muerte o incapacidad habrá o no derecho de acrecer en función de que el fallecido o incapaz tenga hijos o descendientes a cuyo favor se produzca el derecho de representación.
En caso de renuncia, tiene siempre lugar el derecho de acrecer, ya que no existe en este caso derecho de representación a favor de los descendientes del repudiante.

B) Derecho de acrecer en la sucesión testada

Para que tenga lugar el derecho de acrecer en la sucesión testada son necesarios los siguientes requisitos:

Aunque no lo diga el Código, es necesario que no exista disposición del testador contraria al derecho de acrecer, lo que ocurrirá:
- Si se ha limitado a prohibir el acrecimiento, en cuyo caso se abrirá la sucesión intestada en la porción vacante (art. 986).
- Si ha designado sustituto vulgar, en cuyo caso pasará a este la porción vacante.

Los requisitos derivados del art. 982 «Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere:

1º Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes.

2º Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o sea incapaz de recibirla.”

De donde resultan los siguientes requisitos:

1. Llamamiento conjunto. Implica:

i) Concurrencia de llamamientos a una pluralidad de herederos o legatarios, no sucesiva, sino simultáneamente.

Según ROCA es necesario que uno, al menos, llegue a ser heredero, pues en caso contrario se abriría la sucesión intestada.

ii) Conjunción en el llamamiento. Es preciso el llamamiento solidario:

– A toda la herencia (o legado).

– A una cuota de ella sin especial designación de partes.

¿Cuándo se da esta última circunstancia?

Según el art. 983. «Se entenderá hecha la designación por partes sólo en el caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero.

La frase «por mitad o por partes iguales» u otras que, aunque designen parte alícuota, no fijan ésta numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer».

La confusa redacción de este Art. lejos de solucionar el problema, lo agrava. Los autores coinciden en señalar lo siguiente:

– En la institución por partes iguales siempre hay acrecimiento, aunque se realice con expresión numérica. Por ejemplo, la frase “por iguales novenas partes” referida a nueve interesados, es lo mismo que por iguales partes (en sentido similar, STS 5 VI 1917).

– Pero no tendrá lugar cuando existe una designación de bienes o grupos de bienes separados.

En cambio, en lo que existen discrepancias es en la asignación de partes desiguales:

– La mayoría opina que en este caso no hay acrecimiento, pues existe una distribución desigual y por lo tanto falta el llamamiento conjunto.

– Según ALBALADEJO tal asignación no excluye el derecho de acrecer; lo que importa para entender concedido o no el derecho de acrecer no es la igualdad o desigualdad de las partes, sino que se atribuya a cada instituido «un cuerpo de bienes separado», cosa que no ocurre por el hecho de que la institución se haya hecho en partes alícuotas desiguales.

2. Premoriencia, renuncia o incapacidad de alguno de los llamados.

Se exige «vacante de persona» y no porción vacante como exigía la doctrina tradicional, pues el llamamiento solidario excluye las porciones individuales.

Esta vacante de persona se dará en principio en los supuestos citados del art. 982.2, pero hoy la doctrina es unánime en que esta enumeración no es taxativa, pues habrá lugar al derecho de acrecer en cualquier caso de ineficacia del llamamiento. Es más acertada la expresión del artículo 984 «no quiso o no pudo» suceder.

En relación con los EFECTOS, la principal discusión es si: ¿Se adquiere la porción vacante con los gravámenes que el testador había impuesto al nombrado (cum onere) o sin ellos (sine onere)?

Al efecto de resolver la cuestión, algunos autores parten de la naturaleza voluntaria o forzosa del derecho. De esta forma

Los que defienden que el acrecimiento es forzoso, basándose en que el 990 del Código Civil señala que la aceptación no podrá hacerse en parte, a plazo ni condicionalmente, entienden que se recibe esa porción de la herencia tal cual la estableció el causante y por tanto con las cargas impuestas al nombrado.
Otros como ROCA, partiendo de su carácter voluntario, y por lógica conceptual, el acrecimiento implica una ampliación de la propia cuota, de una titularidad, y no la adquisición de la ajena, por lo que la solución teórica más acertada sería la adquisición «sine onere«.

Sin embargo, ello choca con el artículo 984. «Los herederos a quienes acrezca la herencia sucederán en todos los derechos y obligaciones que tendría el que no quiso o no pudo recibirla».

En todo caso, el acrecimiento no alcanza las cargas personalísimas impuestas al primer llamado.

Asimismo cabría la posibilidad de que el testador, lo mismo que puede excluir el acrecimiento, disponga a la inversa que en caso de que este tenga lugar, graven a quien acrezca las cargas y condiciones impuestas al llamado, por aplicación analógica del art. 780 CC.

El Código Civil de Cataluña (art. 462-2) y con mayor claridad la Compilación navarra (Ley 312.pº2º) consideran al derecho de acrecer forzoso y cum onere, con excepción en todo caso de las cargas personalísimas.

Efectos en el caso de que el acrecimiento no tenga lugar.

Art. 986: «En la sucesión testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de acrecer, la porción vacante del instituido, a quien no se hubiese designado sustituto, pasará a los herederos legítimos del testador, los cuales la recibirán con las mismas cargas y obligaciones».

C) Derecho de acrecer en la sucesión forzosa.

Según el art. 985 «Entre los herederos forzosos el derecho de acrecer sólo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a alguno de ellos y a un extraño.

Si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer».

Por tanto cabe distinguir:

En la porción libre. Se da el derecho de acrecer entre los herederos forzosos pero en realidad, no como tales, sino como herederos voluntarios.
En la porción de legítima. No cabe hablar propiamente de acrecimiento en la legítima por cuanto los herederos forzosos tienen ya un derecho originariamente propio a la absorción de la legítima, independientemente de las disposiciones del testador.
En el tercio de mejora. Discute la doctrina si existe derecho de acrecer en la mejora cuando el testador haya dispuesto de ella para mejorar a varios descendientes en perjuicio de otros y alguno de aquellos falle:

– Postura negativa (SÁNCHEZ ROMÁN, MANRESA, CASTÁN).

La mejora forma parte de la legítima (Arts. 806, 823) y en la cuota legitimaria sucederán los coherederos por derecho propio y no por derecho de acrecer (art. 985.2).
El Código Civil quiere que todas las mejoras sean expresas (derivado del 825Cc).

El Tribunal Supremo en sentencia de 26 de diciembre de 1989 adoptó esta postura por entender que es más legítima que libre disposición

– Postura afirmativa. La doctrina moderna (así, VALLET) entiende que estamos ante una mejora tácita:

La mejora es legítima “erga alteros”, pero no “intra alteros”, respecto de los cuales es de libre disposición.
Así resulta de la tácita voluntad del testador (art. 675.1).

La RDGRN 14 VIII 1959 sostiene que procede el derecho de acrecer en la mejora, siempre que se den las circunstancias necesarias para ello (sobre la premisa de que quien puede lo más puede lo menos).

D) Otros supuestos de derecho de acrecer.

Conforme al art. 987 Código Civil «el derecho de acrecer tendrá también lugar entre los legatarios y los usufructuarios en los términos establecidos para los herederos»

En cuanto a los legatarios el art. 888 dice «Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer».

En Cataluña el artículo 462-3.pº1º CCCat. regula el derecho de acrecer entre los legatarios y dispone que “Entre los legatarios llamados conjuntamente a un mismo legado es procedente el derecho de acrecer, si el testador no lo ha prohibido o no ha ordenado una sustitución vulgar.”

En cuanto a los usufructuarios, el art. 521 dice: «El usufructo constituido en provecho de varias personas vivas al mismo tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la muerte de la última que sobreviviere».

El acrecimiento opera, además de en los casos ordinarios, «post adquisitionem«. Por ello GONZALEZ PALOMINO no cree que sea un auténtico derecho de acrecer, sino un aumento de la capacidad de disfrute de una cosa que se tenía con otros.

Además, debe tenerse en cuenta las siguientes disposiciones:

Donaciones. Art. 637. “Cuando la donación hubiere sido hecha a varias personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales; y no se dará entre ellas el derecho de acrecer, si el donante no hubiese dispuesto otra cosa.

Se exceptúan de esta disposición las donaciones hechas conjuntamente a marido y mujer, entre los cuales tendrá lugar aquel derecho, si el donante no hubiese dispuesto lo contrario.

Albaceazgo. Art. 908.2. “Si el testador lega o señala conjuntamente a los albaceas alguna retribución, la parte de los que no admitan el cargo acrecerá a los que lo desempeñen.”

Ausencia, art.191:” Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, abierta una sucesión a la que estuviere llamado un ausente, acrecerá la parte de éste a sus coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamarla. Los unos y los otros, en su caso, deberán hacer, con intervención del Ministerio Fiscal, inventario de dichos bienes, los cuales reservarán hasta la declaración del fallecimiento.”

Seguros de vida. Conforme al art. 86 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, «si la designación se hace en favor de varios beneficiarios, la parte no adquirida por un beneficiario acrecerá a los demás”.

III. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESION TESTADA E INTESTADA.

Como se estudia en el tema 116 del programa, una norma fundamental de la sucesión intestada es que el pariente más próximo en grado excluye al más remoto. No obstante, esa regla no se aplica de forma absolutamente rígida, sino que se establece una excepción a favor de los determinados parientes de una persona que no ha podido heredar, pero que de haber podido, hubiera sido llamada a la herencia; es el llamado derecho de representación.

El Código Civil lo define en su artículo 924: «Llámase derecho de representación al que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar».

No obstante, la doctrina critica esta definición, por emplear la expresión genérica «parientes» cuando quienes tienen este derecho son sólo los descendientes y los hijos de los hermanos, y porque no se sucede al representado, sino a la persona a quien sucedería el representado si viviera o pudiera heredar, como viene confirmado por el artículo 928, que dispone que «No se pierde el derecho a representar a una persona por haber renunciado a su herencia». Por ello, el derecho de representación se puede definir más bien como el derecho a ocupar en la sucesión el lugar que hubiera ocupado otra persona en determinados casos fijados por la Ley.

El derecho de representación procede en caso de fallecimiento, desheredación o incapacidad del representado; así resulta del artículo 929, que establece que «No podrá representarse a una persona viva, sino en los casos de desheredación e incapacidad». Por tanto, no hay derecho de representación en caso de renuncia, como se desprende asimismo del artículo 923 antes expuesto («Repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo, o, si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley, heredarán los del grado siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante»).

En cuanto a quién tiene derecho de representación, está regulado en los artículos 925 y 927:

Artículo 925: «El derecho de representación tendrá siempre lugar en la línea recta descendente, pero nunca en la ascendente. En la línea colateral sólo tendrá lugar en favor de los hijos de hermanos, bien sean de doble vínculo, bien de un solo lado».

Artículo 927: «Quedando hijos de uno o más hermanos del difunto, heredarán a éste por representación si concurren con sus tíos. Pero, si concurren solos, heredarán por partes iguales».

Con respecto a los efectos del derecho de representación, el principal es que la herencia se distribuye por estirpes, de acuerdo con el artículo 926: «Siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de lo que heredaría su representado, si viviera». Dentro de cada estirpe se aplicará el principio de proximidad de grado. Por otra parte, los que suceden por representación ocupan el lugar que hubiera correspondido al representado, y por tanto de acuerdo con el artículo 1038, deben colacionar lo que habría tenido que colacionar el representado, y además lo que les correspondería colacionar personalmente en relación a la herencia del causante.

Por otra parte, ha sido objeto de una importante discusión doctrinal si es posible hablar de derecho de representación en la sucesión testada. La postura tradicionalmente mayoritaria era que el derecho de representación sólo es aplicable a la sucesión intestada, y que en la sucesión testada, si alguno de los llamados a la herencia no llega a adquirirla, se aplicará la sustitución prevista por el testador, o se dará el derecho de acrecer, y en su defecto se abrirá la sucesión intestada. No obstante, la cuestión se volvió a plantear tras la aprobación del Código Civil italiano de 1942, que sí admite el derecho de representación en la sucesión testada, especialmente con relación al último inciso del artículo 766, que dispone que «El heredero voluntario que muere antes que el testador, el incapaz de heredar y el que renuncia a la herencia no transmiten ningún derecho a sus herederos, salvo lo dispuesto en los artículos 761 y 857», en conexión con los propios artículos 761 («Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima») y 857 («Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima «); y al artículo 814 en su párrafo tercero tras la reforma 13 V 1981 , cuando señala que «Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido representan a éstos en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos». Por tanto, partiendo de la regla general de que no cabe derecho de representación en la sucesión testada, consagrada por el propio artículo 766, cabe plantearse si existe ese derecho en las excepciones previstas en el propio precepto (artículos 761 y 857), más el supuesto del artículo 814.

En relación con esta cuestión, aunque algunos autores entienden que en estos casos no existe auténtica representación, y otros consideran que sólo existe verdadero derecho de representación en el caso de premoriencia, la mayoría de la doctrina admite actualmente que se hable de derecho de representación en los casos de premoriencia (artículo 814), desheredación (artículo 857) e incapacidad (artículo 761), en los términos previstos en dichos artículos. No obstante, en cuanto al alcance del derecho de representación, mientras que en los casos de desheredación e incapacidad el derecho de representación sólo se dará respecto de la legítima, esto no está tan claro en el caso de premoriencia, en el que algún autor como Díez-Picazo entiende que la representación alcanzará sólo la legítima, pero la opinión mayoritaria considera que comprende todo lo que al representado le hubiera tocado heredar.