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Reducciones del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales por inversiones inmobiliarias para su reventa en Andalucía, al 2 %,

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REDUCCIONES DEL IMPUESTO DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES POR INVERSIONES INMOBILIARIAS PARA SU REVENTA EN ANDALUCÍA

SENTENCIAS A TENER EN CUENTA Y COMO ATACARLAS PARA ANULAR LOS PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS.

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Juan Luis Espigares de la Higuera, Oficial Jurídico de Notaría en Granada*

y Asesor Fiscal y Tributario

 

En recuerdo de todos los compañeros de notaria con los que he trabajado durante estos años, en especial a los fallecidos oficiales Pepe Garrido y Andrés Ortiz, y al personal del Colegio de Notarios de Granada, en especial a Miguel Ángel Oya y Maria José Paniagua.

 

ÍNDICE:

I.- Antecedentes:

II.- Evolución legislativa de esta reducción del 2 % en el ITP y normativa vigente

III.- Problemática actual tras los procedimientos de comprobación limitada notificados y requisitos exigidos por la Junta de Andalucía

IV- Fundamentos jurídicos en los recursos

En conclusión

Enlaces

 

I.- ANTECEDENTES:

Hace unas semanas recibí una gran noticia como consecuencia de la notificación de varias resoluciones a unos recursos presentados por mi ante el T.E.A.R.A, que estimaban íntegramente los mismos y anulaban tanto las liquidaciones como los expedientes sancionadores vinculados.

Todo ello fue el resultado del trabajo desempeñado en la Semana Santa del año 2.022, ya que la pasé redactando ocho recursos de comprobaciones limitadas de la Junta de Andalucía que le habían sido notificados a un amigo muy cercano, y que en resumen se le requería a pagar la diferencia entre el tipo del 8 % y no del 2 % como había solicitado y abonado, todo ello junto con sus intereses y sanciones tributarias correspondientes.

En resumen, la cantidad total a ingresar ascendía a la friolera de más de cien mil euros.

Los ocho expedientes de comprobación limitada notificados eran consecuencia de la revisión de transmisiones patrimoniales Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (I.T.P.), relativas a transmisiones de profesionales inmobiliarios que han solicitado la reducción pagando un tipo del dos por ciento (2%) del precio de compra, para lo que l sujeto pasivo tiene que cumplir los requisitos que determina ley y a los cuales más adelante haré mención de forma pormenorizada.

La reducción, en la que el sujeto pasivo que se dedica a inversión inmobiliaria para su reventa es habitualmente aplicada se basa a aplicar el tipo del 2 % en vez del 7% (antes era el 8%), por tanto, siendo fiscalmente más rentable para el inversor.

Por tanto, la tendencia es que los profesionales soliciten y apliquen habitualmente este tipo reducido por este sector de inversores en Andalucía para este tipo de transmisiones de inmuebles en las Notarías Andaluzas.

 

II.- EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE ESTA REDUCCIÓN DEL 2 % EN EL ITP, EN LA NORMATIVA DE ANDALUCÍA ES LA SIGUIENTE:

Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/02), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Tipo reducido del 2% en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP) para profesionales del sector inmobiliario por adquisición de vivienda, que sea incorporada a su activo circulante y destinada a la reventa dentro de los 5 años siguientes, si esta segunda transmisión también estuviera sujeta a este impuesto.

Mediante Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 10/2002.

Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Amplía a 5 años el plazo para la reventa.

Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: «Convalida» el anterior Decreto-Ley. Y añade que «… Dicho plazo (el de 5 años) se aplicará a las adquisiciones de inmuebles para su reventa por profesionales inmobiliarios realizadas desde el día 19 de marzo de 2008…

Y la normativa vigente y actual a la fecha de la presente, es la siguiente:

Ley 1/2022, de 27 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2023:

«Artículo 44. Tipo de gravamen reducido para la adquisición de viviendas para su reventa por profesionales inmobiliarios.

1. En la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se aplicará el tipo de gravamen del 2% a la adquisición de vivienda por una persona física o jurídica que ejerza una actividad empresarial a la que sean aplicables las Normas de Adaptación del Plan General de Contabilidad a las Empresas Inmobiliarias, siempre que concurran los siguientes requisitos:

 a) Que la persona física o jurídica adquirente incorpore esta vivienda a su activo circulante. Será necesario que dicha adquisición se formalice en documento público notarial, administrativo o judicial.

b) Que la vivienda adquirida sea objeto de transmisión mediante compraventa formalizada en escritura pública dentro de los cinco años siguientes a su adquisición con entrega de posesión de la misma, y siempre que esta transmisión esté sujeta y no exenta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

2. Se practicará liquidación caucional por la parte de cuota resultante de la diferencia entre la aplicación del tipo de gravamen general y el reducido previsto en el apartado anterior en los términos establecidos en el artículo 5 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

3. La acreditación del cumplimiento de los requisitos necesarios para la aplicación del tipo de gravamen reducido previsto en el apartado 1 del presente artículo se efectuará de acuerdo con las siguientes normas:

a) La circunstancia de ser un contribuyente al que resultan aplicables las Normas de Adaptación del Plan General de Contabilidad a las Empresas Inmobiliarias se acreditará mediante certificación de encontrarse en situación de alta en cualquiera de los siguientes grupos y epígrafes del impuesto sobre actividades económicas:

 – Grupo 833, subgrupo 833.2 (Promoción de edificaciones).

– Grupo 861, subgrupo 861.1 (Alquiler de vivienda).

 b) La circunstancia prevista en el párrafo a) del apartado 1 de este artículo requerirá que el contribuyente haga constar en el documento que formalice la adquisición su intención de incorporar el inmueble a su activo circulante. Dicha manifestación debe constar expresamente en el documento público notarial y, en caso de documento público administrativo o judicial, mediante comunicación responsable que deberá presentarse junto con la autoliquidación.

c) El cumplimiento del requisito previsto en el párrafo b) del apartado 1 de este artículo se acreditará con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa dentro del plazo establecido.»

Consulta vinculante a la Junta de Andalucía número de consulta 13/2011 sobre este tipo de reducciones: publicada en la página web de la Junta de Andalucía:

“…ÓRGANO: DIRECCIÓN GENERAL DE FINANCIACIÓN Y TRIBUTOS – FECHA SALIDA: 21/06/2011.

NORMATIVA:

Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones dictadas en la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos.

DESCRIPCIÓN:

Entidad que adquiere inmuebles a través de Procedimientos de Ejecución Hipotecaria, consulta sobre la acreditación del cumplimiento de ciertos requisitos previstos para la aplicación del tipo de gravamen reducido del 2% para la reventa de inmuebles por profesionales inmobiliarios.

CONSIDERACIÓN PREVIA:

De acuerdo con el artículo 55.2.a) de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, las Comunidades Autónomas tienen competencia para la contestación de las consultas vinculantes previstas en los artículos 88 y siguientes de la Ley General Tributaria sobre aspectos relativos a disposiciones dictadas por las mismas en el ejercicio de su competencia.

Por ello, la presente consulta sólo tendrá efectos vinculantes cuando se pronuncie sobre aspectos procedimentales o sustantivos regulados en normas aprobadas por la Comunidad Autónoma. En los demás aspectos tendrá el carácter de mera información tributaria, sin carácter vinculante.

CONTESTACIÓN:

El artículo 25 del Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones dictadas en la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos establece un tipo reducido en Transmisiones Patrimoniales Onerosas en la adquisición de inmuebles para su reventa por profesionales inmobiliarios:

1. En la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados se aplicará el tipo del 2% a la adquisición de vivienda por una persona física o jurídica que ejerza una actividad empresarial a la que sean aplicables las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad del Sector Inmobiliario, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que la persona física o jurídica adquirente incorpore esta vivienda a su activo circulante.

b) Que la vivienda adquirida sea objeto de transmisión dentro de los cinco años siguientes a su adquisición con entrega de posesión de la misma, y siempre que esta transmisión esté sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Dirección General de Financiación y Tributos Dicho plazo se aplicará a las adquisiciones de inmuebles para su reventa por profesionales inmobiliarios realizadas desde el día 19 de marzo de 2008.

2. Se practicará liquidación caucional por la parte de cuota resultante de la diferencia entre la aplicación del tipo general y el reducido previsto en el apartado anterior en los términos establecidos en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

3. La acreditación del cumplimiento de los requisitos necesarios para la aplicación del tipo de gravamen reducido previsto en el apartado 1 del presente artículo se efectuará de acuerdo con las siguientes normas:

a) La circunstancia prevista en el párrafo a) del apartado 1 de este artículo requerirá que el sujeto pasivo haga constar en el documento que formalice la transmisión su intención de incorporar el inmueble a su activo circulante.

b) Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la comprobación administrativa que pueda efectuarse.

1. Certificación de alta en el epígrafe de Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE) En lo relativo al requisito establecido en el apartado 3.a) resulta necesario que la adquisición se produzca por una persona física o jurídica que ejerza una actividad económica a la que sea de aplicación el Plan General de Contabilidad del Sector Inmobiliario, aprobado por la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 28 de diciembre de 1994 (BOE núm. 3, de 4 de enero de 1995).

 En este sentido, y debido a que el Censo de profesionales y empresarios de la Junta de Andalucía al que se refiere el texto normativo está en fase de creación, la acreditación de las empresas se realizará de la siguiente forma:

− Si está obligado a tributar por el Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE), mediante declaración del IAE (modelo 840) y certificado vigente de la situación censal y de estar dado de alta en el epígrafe correspondiente del IAE, que puede solicitar mediante el modelo 01 de Solicitud de Certificados (Delegación o Administración de la AEAT).

− Si no está obligado a tributar por el Impuesto sobre Actividades Económicas, mediante declaración censal de alta, modificación y baja en el censo de obligados tributarios (modelo 036) y certificado CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Dirección General de Financiación y Tributos vigente de la situación censal y de estar dado de alta en el epígrafe correspondiente del IAE, que puede solicitar mediante el modelo 01 de Solicitud de Certificados (Delegación o Administración de la AEAT).

Los epígrafes del IAE que permiten concluir que el empresario/profesional inmobiliario aplica las normas de adaptación de Plan General de Contabilidad del Sector Inmobiliario son: Grupo 833, subgrupo 833.2 (promoción de edificaciones) y Grupo 861. Subgrupo 861.1 (alquiler de vivienda).

Por todo ello, y mientras que la Entidad se encuentre inscrita en el epígrafe 833.2 cumplirá el requisito especificado en el apartado 3.a) del artículo 25.

2. Incorporación al activo circulante.

El artículo 25.2.b) establece que el sujeto pasivo tiene que hacer constar, en el documento que formalice la transmisión, su intención de incorporar el inmueble a su activo circulante, sin perjuicio de la comprobación administrativa que pueda efectuar. Tal requisito formal se regula de forma positiva como garante de que la incorporación del bien al activo circulante de la empresa se produce de forma real. Sin embargo, tal circunstancia conlleva una probatio diabolica para los supuestos como el consultado, donde resulta imposible el cumplimiento de tal requisito formal ya que, en el documento judicial que expide el Juzgado, el profesional inmobiliario no puede realizar semejante manifestación aun cuando su intención sea esa.

El cumplimiento de los requisitos formales en el ámbito del impuesto tiene suma importancia ya que constituyen la garantía jurídica necesaria para la correcta tributación. Pero, y como es evidente, la exigencia formalista no puede ser exacerbada hasta el punto de derivar en situaciones injustas como sería, en su caso, denegar la aplicación del tipo reducido por no realizar un requisito imposible de cumplir, máxime en los supuestos como el que nos ocupa donde la voluntad del sujeto pasivo es evidente y puede probarse por otros medios.

Por tanto, lo relevante es que la empresa demuestre que incorpora el bien adquirido a su activo circulante con intención de revenderlo dentro del plazo temporal establecido por la norma. Y en el caso que venimos analizando, en el que resulta imposible que el sujeto pasivo manifieste tal circunstancia en la escritura notarial de compra (ya que no existe tal escritura al adquirirse los bienes por adjudicación judicial), el escrito de manifestación aportado ante un Juzgado de Primera Instancia solicitando Testimonio a los solos efectos de la aplicación del tipo reducido parece suficiente prueba de la intención de la empresa, sin perjuicio de la comprobación administrativa.

CONCLUSIÓN:

En aquellos periodos impositivos en que la sociedad esté inscrita en el epígrafe 833.2 del Impuesto de Actividades Económicas y siempre que dicha entidad manifieste y acredite por cualquier prueba admisible en derecho que incorpora el bien a su activo circulante con intención de revenderlo dentro del plazo temporal, tendría derecho a la aplicación del tipo reducido del 2% en Transmisiones Patrimoniales Onerosas siempre que cumpla el resto de los requisitos establecidos por el artículo 25 del Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones dictadas en la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos…”.

 

III.- PROBLEMÁTICA ACTUAL TRAS LOS PROCEDIMIENTOS DE COMPROBACIÓN LIMITADA NOTIFICADOS. 

También se tratará en este apartado de los requisitos a los que alude la Junta de Andalucía para no aplicar la reducción y que no vienen expresamente en la normativa aplicable:

Ante este incentivo fiscal los inversores inmobiliarios que han comprado inmuebles para su reventa han liquidado solicitando expresamente este beneficio fiscal y han transmitido en el plazo reglamentario, por tanto han cumplido íntegramente todos los requisitos anteriormente citados y obtenido supuestamente la reducción fiscal en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (I.T.P.), si bien como ahora explico a continuación hacienda de la Junta de Andalucía no les aplica la reducciones e inicia procedimientos de comprobación limitada con sus expedientes sancionadores correspondientes, ya que no quiere aplicar tal reducción motivando que no es posible aplicarla amparándose en lo siguiente:

Alega para ello que aunque el sujeto pasivo se encuentra de alta en un municipio a la fecha de devengo, no consta de alta en el municipio donde ha comprado el inmueble al que se aplica la reducción en ninguno de estos epígrafes, por tanto, dado que la ubicación del inmueble adquirido no coincide con el municipio donde el adquirente está dado de alta, no será aplicable en este caso el tipo de gravamen reducido para la adquisición de viviendas para su reventa por profesionales inmobiliarios ya que no se están cumpliendo todos los requisitos exigibles en el artículo 36 del Texto Refundido, amparándose en lo siguiente que testimonio de los procedimientos de comprobación limitada aludidos:

“… Por otro lado, el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas y la instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas, en su Regla 5.ª dispone que «Tratándose de la actividad de alquiler o venta de bienes inmuebles, el lugar de realización de las actividades será el término municipal en el que radiquen los bienes objeto de la misma.» .

La Regla 9.ª clasifican las cuotas contenidas en las Tarifas en: a) Cuotas mínimas municipales, b) Cuotas provinciales, y c) Cuotas nacionales.

Y la Regla 10.ª señala que el pago de las cuotas mínimas municipales faculta para el ejercicio de las actividades correspondientes en el término municipal en el que aquél tenga lugar, de conformidad con lo previsto en la Regla 5.ª de esta Instrucción.

Por ello, cuando la persona física o entidad esté dada de alta para desarrollar alguna de las actividades previstas en los epígrafes 833.2 y 861.1 en un municipio, y adquiera inmuebles en otro municipio, no está facultada para realizar dicha actividad en dicho municipio, y, por consiguiente, no se puede aplicar el tipo reducido del 2% al no reunir uno de los requisitos esenciales para su aplicación.

En el mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Málaga, en Sentencias reiteradas como la dictada el 22 de febrero de 2016 (rec. 372/2013), de 30 de septiembre de 2016 (rec. 396/2014), de 20 de mayo de 2019 (rec. 478/2018), de 28 de mayo de 2019 (rec. 578/2018), de 2 de julio de 2019 (rec. 938/2018), de 21 de marzo de 2021 (rec 940/2018), entre otras. Así, en la Sentencia de 20/05/2019, Recurso 478/2018, de la Sala de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el fundamento de derecho quinto, establece lo siguiente:

«QUINTO.- La cuestión planteada en la litis ya ha sido planteada en este Tribunal con anterioridad siendo resuelta en la sentencia de esta Sala 385/2016 22 febrero 2016, Procedimiento Ordinario nº: 372/2013, donde decimos:—————————————————————————–

TERCERO: […] La Sala comparte los argumentos siguientes del Letrado de la Junta de Andalucía, vertidos en su escrito de contestación a la demanda: «En sede administrativa (ni ahora en sede judicial) no se acreditó el cumplimiento de las condiciones legales para tener derecho al tipo reducido:          

1) ni acreditar que ser un empresario al que le resulta aplicable el Plan General de Contabilidad del Sector Inmobiliario mediante la certificación de estar de alta en el correspondiente epígrafe del IAE (art. 25.1 por el medio previsto en el 25.3.a del Dleg 1/09); ———————————

2) […] 1.a) Alega el recurrente que, frente a lo que se afirma en la Resolución del TEARA, si estaba de alta en el IAE en el epígrafe que era necesario, esto es el 833,2, y que no solo en el epígrafe 833.1. Al efecto aporta como doc. 1 un certificado de la Agencia Tributaria. Pues bien, si se analiza el citado certificado, no puede considerarse acreditado que el actor estuviera de alta en el IAE en el 833.3 a los efectos del otorgamiento de la escritura que nos ocupa en la fecha en que se hace lo compraventa, y ello por cuanto en dicho certificado de 28/05/14 consta: El alta de un total de 24 actividades de distintos epígrafes y con distintas fechas de alta: 1 y 2 en 751.2 del 3 al 5 en 833.1; 8 a 21 en 833.2; 22 en 861.1;23 ben 862.2; y 24 en BO1. De ellas solo son de ámbito nacional las actividades 22 y 23. Todas las actividades del 833.2 (que es el necesario) tienen como fecha de alta el 04/03/14, y ninguno señala que la actividad se desarrolle en Estepona.

[…] Por tanto el actor no estaba de alta en el IAE en el epígrafe necesario para realizar la compraventa que nos ocupa como actividad empresarial, y después tampoco se ha dado de alta para actividad en Estepona.» […]

Conforme al principio de unidad de doctrina a lo dicho en dicha sentencia nos remitimos, y, dado que al caso de autos el inmueble adquirido estaba radicado en Estepona y la adquirente no está dada de alta en ese municipio, sino en Marbella, el recurso debe ser estimado…”.

Lo que alega la Junta de Andalucía e incluso justifica en su expedientes de comprobación limitadas es ampararse en las Sentencias citadas, y a mi entender y así me ha dado la razón el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (T.E.A.R.A.), no está suficientemente motivado, ya que como he expuesto en Evolución legislativa de esta reducción del 2 % en la normativa de Andalucía en ninguna de las normas aludidas ni en la consulta vinculante que figura en la página oficial de Junta de Andalucía, e incluso en la norma más reciente (Ley 1/2022, de 27 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2023). 

Por lo cual, en defensa de los intereses del sujeto pasivo, interpuse en tiempo y forma recursos Económico-Administrativos solicitando la nulidad de las liquidaciones, así como los expedientes sancionadores correspondientes, en nombre y representación del sujeto pasivo ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (T.E.A.R.A.).

Del primero de los recursos hace unas semanas me llegó la resolución del mismo y ha sido estimado en su totalidad por la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (T.E.A.R.A.), de fecha 21 de Abril de 2.023, procedimiento 18-00282-2023, en cual ha supuesto que sea anulada la liquidación notificada en la comprobación limitada, así como el expediente sancionador.

 

IV- FUNDAMENTOS JURÍDICOS EN LOS RECURSOS:

PRIMERO.- Que por el sujeto pasivo ha sido totalmente cumplido íntegramente la normativa actual para obtener la citada reducción del 2 por ciento, por lo cual se puede aplicar la reducción prevista sin que en ningún caso haya que efectuarse ninguna comprobación en este momento, lo cual se acredita documentalmente.

SEGUNDO.- Que la actividad u objeto social que desarrolla la entidad mercantil o persona física (sujeto pasivo), cuyo Epígrafe es el 833.2, y que se refiere a Promoción de edificaciones”, preceptivo para esta actividad para aplicarse la reducción del dos por ciento objeto de la transmisión efectuada, como se ha expuesto está dado de alta en el modelo 036, y como en el mismo aparece la actividad se desarrolla desde un local sito en Calle *, y está dada de alta desde la fecha *, anterior a la fecha del devengo. 

TERCERO.- Que la cifra de negocios de la entidad mercantil o persona física (sujeto pasivo), no supera el millón de euros, la no está obligada al pago por I.A.E. Todo ello se podrá acreditar donde fuese menester o podrá comprobarlo la Agencia Tributaria Andaluza solicitando documentación que sea precisa en calidad de entidad inspectora. 

CUARTO.– Dado que no está obligada la entidad o persona física (sujeto pasivo), se cita en la RESOLUCIÓN CON LIQUIDACIÓN PROVISIONAL QUE SE CITA, las reglas del Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas y la instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas, que, en concreto cita la resolución las siguientes reglas:

Regla 5ª:

“…Regla 5.ª Lugar de realización de las actividades.

1. El Impuesto sobre Actividades Económicas grava el mero ejercicio en territorio nacional de actividades empresariales, profesionales y artísticas, se ejerzan o no en local determinado.

2. El lugar de realización de las actividades empresariales será el siguiente:

A) Cuando las actividades se ejerzan en local determinado, el lugar de realización de las mismas será el término municipal en el que el local esté situado.

A estos efectos, se entiende que se ejercen en local determinado las actividades siguientes:

a) Las actividades industriales, en general.

b) Las actividades comerciales, en general, siempre que el sujeto pasivo disponga de establecimiento.

c) Las actividades de prestación de servicios, en general, siempre que los mismos se presten efectivamente desde un establecimiento. A estos efectos, se considera que no se prestan en un establecimiento aquellos servicios en cuya prestación intervengan elementos materiales, tales como vehículos de tracción mecánica, ferrocarriles, barcos, aeronaves, autopistas, máquinas recreativas, contadores de agua, gas y electricidad, y aquellos otros que estén clasificados en las Tarifas como servicios que se prestan fuera de establecimiento permanente.

Todas las actuaciones que lleven a cabo los titulares de las actividades a que se refiere esta letra A) se entienden realizadas en los locales correspondientes.

B) Cuando las actividades no se ejerzan en local determinado, el lugar de realización de las mismas será el término municipal correspondiente, según las normas contenidas en esta letra.

A estos efectos, se entiende que no se ejercen en local determinado las actividades siguientes:

a) Las actividades mineras y las extractivas, en general, incluyendo la captación de agua; estas actividades se ejercen en el término municipal en el que radique el respectivo yacimiento o explotación.

b) La actividad de producción de energía eléctrica; esta actividad se ejerce en el término municipal en el que radique la respectiva central.

c) Las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, así como las de distribución de crudos de petróleo, gas natural, gas ciudad y vapor; estas actividades se ejercen en el término municipal cuyo vuelo, suelo o subsuelo esté ocupado por las respectivas redes de suministro, oleoductos, gasoductos, etc.

Las actividades de distribución y tratamiento de agua para núcleos urbanos; estas actividades se ejercen en el término municipal en el que se distribuya el agua o estén situadas las plantas o instalaciones de tratamiento de la misma.

d) Las actividades de construcción; estas actividades se ejercen en el término municipal en el que se realicen las ejecuciones de obra y las instalaciones y montajes.

e) Las actividades de comercio, realizadas por sujetos pasivos que carezcan de establecimiento; estas actividades se ejercen en el término municipal en el que se celebren las operaciones correspondientes. De igual modo, se entiende que la actividad de venta por correo o catálogo se ejerce en el término municipal al que se destinen las mercancías objeto de tal comercio.

f) Las actividades de prestación de servicios, cuando los mismos no se presten efectivamente desde un estable­cimiento. A estos efectos se considera que no se prestan desde un establecimiento aquellos servicios en cuya prestación intervengan elementos materiales, tales como vehículos de tracción mecánica, ferrocarriles, barcos, aeronaves, autopistas, máquinas recreativas, contadores de agua, gas y electricidad, y aquellos otros que estén clasificados en las Tarifas como servicios que se prestan fuera de establecimiento permanente; estas actividades se ejercen en el término municipal en el que se presten efectivamente los respectivos servicios.

Tratándose de la actividad de alquiler o venta de bienes inmuebles, el lugar de realización de aquélla será el término municipal en el que radiquen los bienes objeto de la misma. Los sujetos pasivos por la actividad de alquiler de bienes inmuebles satisfarán:

Una sola cuota por la totalidad de los bienes inmuebles de naturaleza urbana destinados a vivienda, acumulando, a tal fin, los valores catastrales correspondientes a todos ellos.

Una sola cuota por la totalidad de los bienes inmuebles de naturaleza urbana destinados a locales industriales y otros alquileres, acumulando, a tal fin, los valores catastrales correspondientes a todos ellos; y,

Una sola cuota por la totalidad de los bienes inmuebles de naturaleza rústica acumulando, a tal fin, los valores catastrales correspondientes a todos ellos.

3. El lugar de realización de las actividades profesionales será:

a) Cuando las actividades se ejerzan en local determinado, el término municipal en el que dicho local radique.

b) Cuando la actividad no se realice en local determinado, el término municipal en el que tenga su domicilio fiscal el sujeto pasivo.

El lugar de realización de las actividades artísticas será el término municipal en el que tenga su domicilio fiscal el sujeto pasivo…”.

“Regla 9.ª Clases de cuotas.

Las cuotas contenidas en las Tarifas se clasifican en:

a) Cuotas mínimas municipales,

b) Cuotas provinciales, y

c) Cuotas nacionales…”-

Regla 10.ª: Cuotas mínimas municipales

1. Son cuotas mínimas municipales, las que con tal denominación aparecen específicamente señaladas en las Tarifas, sumando, en su caso, el elemento superficie de los locales en los que se realicen las actividades gravadas, así como cualesquiera otras que no tengan la calificación expresa, en las referidas Tarifas, de cuotas provinciales o nacionales.

Igual consideración de cuotas mínimas municipales tendrán aquéllas que, por aplicación de lo dispuesto en la Regla 14.ª1.F), su importe está integrado, exclusivamente, por el valor del elemento tributario de superficie.

2. El pago de las cuotas mínimas municipales faculta para el ejercicio de las actividades correspondientes en el término municipal en el que aquél tenga lugar, de conformidad con lo previsto en la Regla 5.ª de esta Instrucción.

3. Si una misma actividad se ejerce en varios locales, el sujeto pasivo estará obligado a satisfacer tantas cuotas mínimas municipales, incrementadas, en su caso, con los coeficientes previstos en los artículos 88 y 89 de la Ley 39/1988, cuantos locales en los que ejerza la actividad. Si en un mismo local se ejercen varias actividades, se satisfarán tantas cuotas mínimas municipales cuantas actividades se realicen, aunque el titular de éstas sea la misma persona o Entidad.

4. Las actuaciones que realicen los profesionales fuera del término municipal en el que radique el local en el que ejerzan su actividad, no darán lugar al pago de ninguna otra cuota, ni mínima municipal ni provincial ni nacional.

5. Los profesionales que no ejerzan su actividad en local determinado y los artistas satisfarán la cuota correspondiente al lugar en el que realicen sus actividades, pudiendo llevar a cabo, fuera del mismo, cuantas actuaciones sean propias de dichas actividades…”.

QUINTO- TODO LO ANTERIOR, DE LAS REGLAS 5ª, 9ª Y 10ª, DEL DECRETO LEGISLATIVO 1175/1990, DE 28 DE SEPTIEMBRE, SE ALEGA EN DEFENSA DE LO QUE SE SOLICITA Y POR TANDO SE SOLICITA:

QUE SE ANULE LA LIQUIDACIÓN PROVISIONAL Y EL EXPEDIENTE SANCIONADOR VINCULADO AL CITADO EXPEDIENTE, DADO QUE LA ENTIDAD MERCANTIL O PERSONA FISICA, ES SUJETO PASIVO DEL I.A.E., PERO AL NO TENER QUE SATISFACER CANTIDAD ALGUNA POR TAL IMPUESTO DADO SU VOLUMEN DE NEGOCIO INFERIOR A UN MILLON DE EUROS, TAMPOCO ESTÁ OBLIGADO A FORMULAR DECLARACIÓN ALGUNA EN EL MUNICIPIO *GRANADA, LUGAR DONDE RADICA LA VIVIENDA QUE ADQUIERE Y DE LA CUAL SE SOLICITA LA REDUCCIÓN.

TODO ELLO SE SOLICITA AL AMPARO DE LA REGLA 15ª DEL DECRETO LEGISLATIVO 1175/1990, DE 28 DE SEPTIEMBRE, QUE LITERALMENTE DICE:

“… REGLA 15.ª TRIBUTACIÓN POR CUOTA CERO.

1. CUANDO DE LA APLICACIÓN DE LAS TARIFAS RESULTE CUOTA CERO, LOS SUJETOS PASIVOS NO SATISFARÁN CANTIDAD ALGUNA POR EL IMPUESTO NI ESTARÁN OBLIGADOS A FORMULAR DECLARACIÓN ALGUNA.

2. LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PODRÁ DECLARAR LA TRIBUTACIÓN POR CUOTA CERO DE AQUELLAS ACTIVIDADES O MODALIDADES DE LAS MISMAS QUE, POR SU ESCASO RENDIMIENTO ECONÓMICO, NO DEBAN SATISFACER CANTIDAD ALGUNA POR EL IMPUESTO. EN ESTOS CASOS, LOS SUJETOS PASIVOS TAMPOCO ESTARÁN OBLIGADOS A FORMULAR DECLARACIÓN ALGUNA.

3. NO OBSTANTE LO DISPUESTO EN LOS APARTADOS ANTERIORES, LAS AGRUPACIONES Y UNIONES TEMPORALES DE EMPRESAS CLASIFICADAS EN EL GRUPO 508 DE LA SECCIÓN 1.ª DE LAS TARIFAS DEBERÁN DARSE DE ALTA EN LA MATRÍCULA…”.

 

CONCLUSIÓN:

Si no tienes en cuenta esto y no se recurre estos procedimientos de comprobación limitada, lo que aparentemente parecía un incentivo, puede resultarle muy caro al sujeto pasivo, ya que, por desgracia, la mayoría de clientes que han solicitado hasta ahora tal reducción no son conscientes de los problemas que acarrea que sean objeto de comprobaciones limitadas por estos conceptos, debiendo abonar la diferencia, intereses y la consecuente sanción tributaria.

 En Alfacar (Granada), a seis de Junio de dos mil veintitrés.

 

Juan Luis Espigares de la Higuera.

 

* Notaria de Granada, de don José Justo Navarro Chinchilla y don Manuel Rojas García-Creus.

 

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Alfacar (Granada)

Resumen de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía

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Indice:
  1. 1.- Ordenación Territorial
  2. 2.- Ordenación Urbanística
  3. 3.- El régimen de invalidez de los planes
  4. 4.- Régimen del Suelo
  5. 5.- Actuaciones de Transformación Urbanística
  6. 6.- Ejecución Urbanística
  7. 7.- Edificación
  8. 8.- Disciplina territorial y urbanística
  9. 9.- Adecuación ambiental y territorial

RESUMEN DE LA LEY 7/2021, DE 1 DE DICIEMBRE, DE IMPULSO PARA LA SOSTENIBILIDAD DEL TERRITORIO DE ANDALUCÍA

Gerardo García-Boente Dávila, letrado en PwC

 

El Parlamento Andaluz ha aprobado la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, que viene a derogar la Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio, y la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística (la “LOTA”).

A continuación, destacamos algunos de los puntos más importantes de la mencionada ley.

1.- Ordenación Territorial

La nueva ley regula los instrumentos de ordenación territorial, de protección del litoral y del paisaje.

Se incorpora el Proyecto de Actuación Autonómico como instrumento de ejecución de las actuaciones previstas en dichos planes, así como las últimas modificaciones introducidas en la LOTA en relación con las Declaraciones de Interés Autonómico y las Declaraciones de Interés Estratégico.

Finalmente, se elimina la relación de planes con incidencia territorial que se contenía en un anexo de la LOTA, optándose por exigir de forma genérica que todos los planes que puedan tener incidencia en el territorio se sometan a informe de la Consejería competente en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

2.- Ordenación Urbanística

Como novedad se configura un sistema de instrumentos de ordenación basado en dos figuras que simplifica su tramitación y facilita su desarrollo:

  • el Plan General de Ordenación Municipal (“PGOM”), y
  • el Plan de Ordenación Urbana (“POU”), como instrumento propio de ordenación detallada de la ciudad existente y de respuesta a las necesidades de mejora, regeneración y rehabilitación de esta. Tiene bastantes más facultades que un Plan Parcial pero no podrá contradecir al PGOM. Asimismo, puede abarcar todo el suelo urbano del municipio o solo algunas zonas.

Este sistema dual se complementa y desarrolla con la figura del Plan Parcial de Ordenación para las actuaciones de nueva urbanización en suelo rústico y el Plan Especial para actuaciones de reforma interior en suelo urbano.

El texto regula el régimen de elaboración, tramitación, aprobación e innovación de dichos instrumentos urbanísticos. La aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística general corresponderá, en su totalidad, a los municipios, lo que, en teoría debería simplificar su tramitación.

3.- El régimen de invalidez de los planes

El título preliminar contiene, como principal novedad, el régimen de invalidez de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística.

En relación con este régimen, procede destacar que la norma establece que la invalidez de parte de un instrumento de ordenación no implicará la de las partes de este independiente de aquella y las que sean susceptibles de gestión y ejecución autónomas, salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella no se hubiera aprobado el instrumento de ordenación o quedará desvirtuado el modelo de ordenación propuesto por el instrumento de ordenación urbanística.

Del mismo modo, la invalidez de un instrumento de ordenación no implicará, necesariamente, la de otros o la de instrumentos de gestión cuyas determinaciones se puedan sustentar directamente en leyes, reglamentos u otros planes que tengan independencia funcional respecto a lo anulado.

4.- Régimen del Suelo

Se distinguen dos clases de suelo, suelo rústico y suelo urbano, desapareciendo el suelo urbanizable y la categorización del suelo urbano como consolidado y no consolidado, y se revisan las categorías del suelo rústico dentro del marco de la legislación estatal básica.

Se incluyen en la clase de suelo urbano los suelos que

  • han sido urbanizados y se ha producido la recepción de las obras de urbanización;
  • están transformados urbanísticamente y disponen de acceso rodado por vía urbana, y conexión a los servicios básicos de abastecimiento; y
  • están edificados en, al menos, dos terceras partes del espacio apto para ello.

En el suelo rústico se establece la categoría de especialmente protegido para aquellos terrenos que requieren de tal condición por aplicación de la legislación y planificación sectorial.

En general, la cláusula de «práctica de irreversibilidad» que establece la legislación estatal queda reducida, en su aplicación, a aquellos terrenos cuyos valores aconsejen una protección permanente. Por eso, la ley incluye como suelos preservados, y no como protegidos, aquellos que el propio planeamiento territorial o urbanístico, atendiendo a sus valores o circunstancias, considera necesario preservar temporalmente de su transformación y los que presentan riesgos ciertos mientras estos subsistan.

Por último, hay que destacar la inclusión de los usos vinculados a las energías renovables como usos ordinarios en suelo rústico.

5.- Actuaciones de Transformación Urbanística

La ley regula las actuaciones de transformación urbanística que pueden establecerse en cada clase de suelo, de acuerdo con la legislación estatal.

Como novedad, se regula el procedimiento para la delimitación de estas actuaciones conforme a los criterios y directrices que se establezcan en el Plan General de Ordenación Municipal o en el Plan de Ordenación Urbana, sin necesidad de proceder a una modificación del planeamiento general.

6.- Ejecución Urbanística

Cabe destacar que el sistema tradicional para la equidistribución de cargas y beneficios se mantiene, pero estableciendo una relación directa entre los ámbitos de ordenación y de gestión de las actuaciones de transformación urbanística, adscribiendo a los mismos los sistemas generales que les correspondan.

En cuanto a la gestión urbanística, la ley regula la actuación de la iniciativa privada de manera más ambiciosa, detallada y flexible, si bien exige que esa iniciativa sea posible desde el punto de vista de la viabilidad técnica y financiera.

7.- Edificación

En cuanto al régimen relativo a la edificación, la ley ha optado por incluir de manera independiente la regulación de la ejecución de las obras de edificación, el deber de conservación y rehabilitación, la situación legal de ruina urbanística y los actos sujetos a licencia o declaración responsable.

Entresacamos lo siguiente:

  • se relacionan los actos y los usos del suelo cuya autorización expresa puede ser sustituida por declaración responsable o comunicación previa, pasando a ser la licencia de obras el régimen subsidiario;
  • se aclara el régimen que permite simultanear las obras de urbanización y edificación, y
  • se reconoce la posibilidad de establecer fases para las obras de edificación, con arreglo a un régimen de garantías.

Por último, se delimita y se define el deber de conservación y de rehabilitación.

8.- Disciplina territorial y urbanística

Como novedad, se define la competencia autonómica para el restablecimiento de la legalidad y la imposición de sanciones que comporten infracción de la ordenación territorial como una competencia directa. Al mismo tiempo se incluye la posibilidad de que la Comunidad Autónoma sustituya a los Ayuntamientos en el ejercicio de las acciones declarativas y ejecutivas para el ejercicio de sus competencias en materia de disciplina.

En materia sancionadora, destaca la simplificación de los tipos básicos de infracciones y sanciones y la incorporación de las infracciones y sanciones que se habían incluido a través del Decreto Ley 3/2019, de 24 de septiembre.

Asimismo, se crea el Cuerpo de Subinspección de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda de la Junta de Andalucía, como apoyo al Cuerpo de Inspectores de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda.

9.- Adecuación ambiental y territorial

Se regula el régimen aplicable a las edificaciones irregulares consideradas individualmente, el tratamiento mediante planes especiales de adecuación ambiental y territorial para las agrupaciones de viviendas irregulares y la posibilidad de incorporar dichas edificaciones al modelo de ciudad a través de una actuación de nueva urbanización.

 

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Olivares en Córdoba. Por Jose Javier Martin Espartosa

Cuadros prácticos sobre Tributación Inmobiliaria Andaluza 2021 – 2023

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CUADROS PRÁCTICOS SOBRE TRIBUTACIÓN INMOBILIARIA ANDALUZA

Vicente Martorell, Notario de Oviedo

-oOo-

 

Se incluyen tres cuadros:

 

CUADRO DE ENERO 2023

Este cuadro práctico sobre Tributación inmobiliaria en Andalucía. Incluye ya las modificaciones de la Ley de Presupuestos para el 2023.

 

ITPO y AJD inmuebles Andalucía

Ley 5/2021

AJD préstamos hipotecarios: 1,2%

(desde 28/04/2021, antes 1,5%)

Innecesidad liquidación cancelación hipoteca exenta

Plazo de presentación 2 meses

(desde 01/01/2022, antes 30 días hábiles)

TPO

AJD

 Inmuebles en general

desde 28/04/2021 y 27/10/2021

DL 7/2021 y arts. 41 y 49 Ley 5/2021

7%

en arrendamientos 0,3% desde 01/01/2022

1,2%

antes 8-9-10% por tramos

antes 1,5%

Vivienda habitual

desde 27/10/2021

Valor del 100% de la vivienda. Se suman garajes y anejos adquiridos conjuntamente. En matrimonio o pareja de hecho registrada basta uno. También en los nuevos supuestos relativos a vivienda habitual.

6%

si valor no superior a 150.000 €

1%

si valor no superior a 150.000 €

antes 7% si valor no superior a 130.000 €

antes 1,2% si valor no superior a 130.000 €

Vivienda habitual

para menor de 35 años

desde 27/10/2021

3,5%

si valor no superior a 150.000 €

(antes 130.000 €)

0,3%

si valor no superior a 150.000 €

(antes 130.000 € )

Vivienda habitual

para persona con discapacidad [33%]

desde 27/10/2021

3,5%

si valor no superior a 250.000 €

(antes 180.000 €)

0,1%

si valor no superior a 250.000 €

(antes 180.000 €)

Vivienda habitual

para familia numerosa [Ley 40/2003] desde 27/10/2021

(la Ley 1/2022 específica desde 2023 que ha de destinarse a vivienda de “dicha familia numerosa” y no de “su familia”)

3,5%

si valor no superior a 250.000 €

(antes 180.000 €)

0,1%

si valor no superior a 250.000 €

(antes 180.000 €)

Vivienda habitual para víctima violencia doméstica [art. 6], o para víctima o afectado  terrorismo [art. 7], o en municipio despoblado [art. 8 y Resolución 26/10/2021], desde 27/10/2021

3,5%

si valor no superior a 150.000 €

0,3%

si valor no superior a 150.000 €

Vivienda por profesionales

para transmisión en 5 años sujeta a TPO

Desde 2023 se hace sólo referencia a los grupos IAE pero no a los epígrafes CNAE

Tipo reducido del 2% en ITPO: declaración en escritura intención incorporar a activo circulante

(la Ley 1/2022 específica desde 2023 que la transmisión posterior ha de ser “mediante compraventa formalizada en escritura pública”)

Sociedades de Garantía Recíproca

Tipo reducido del 2% en ITPO: daciones en pago, adjudicaciones judiciales o notariales, adquisiciones por PYMES con tal garantía

Opción de compra derivada de dación de vivienda habitual en pago de préstamo hipotecario

Tanto la constitución de la opción como su ejercicio tienen una bonificación del

100% en la cuota de ITPO

Renuncia exención IVA

Tipo incrementado del 2% en IAJD

suprimido desde 11/04/2019

 

CUADRO DE OCTUBRE 2021:

Este cuadro se elabora para recoger la nueva Ley 5/2021, de 20 de octubre, de Tributos Cedidos.

Aunque entra en vigor el 1 de enero de 2022, hay cuatro preceptos que lo hicieron el 27 de octubre de 2021, precisamente los que tienen más incidencia en ITPyAJD, con cambios importantes.

 

ITPO y AJD inmuebles Andalucía

Decreto-legislativo 1/2018 y Ley 5/2021

AJD préstamos hipotecarios: 1,2%

(desde 28/04/2021, antes 1,5%)

Innecesidad liquidación cancelación hipoteca exenta

TPO

AJD

Inmuebles en general

hasta 27/04/2021

arts. 34 y 39 Dleg 1/2018

Por tramos (no en función del valor total)

Circular 1/2017 ATRIAN: Adquisición ganancial por un matrimonio: una transmisión. Transmisión por un matrimonio de un bien ganancial: una transmisión.

Transmisión de varias fincas en la misma escritura, con mismo transmitente y mismo adquirente: tantas transmisiones como fincas.

Varios transmitentes y un adquirente: tantas transmisiones como transmitentes.

Un transmitente y varios adquirentes: tantas transmisiones como adquirentes.

8%

hasta 400.000 €

(plazas de garaje

hasta 30.000)

1,5%

9%

400.001 – 700.000 €

(plazas de garaje desde 30.001 hasta 50.000 €)

10%

desde 700.001 €

(plazas de garaje

desde 50.001 €)

 Inmuebles en general

desde 28/04/2021 y 27/10/2021

DL 7/2021 y arts. 41 y 49 Ley 5/2021

7%

1,2%

Vivienda habitual

arts. 35 y  40 Dleg 1/2018

desde 01/01/2020 hasta 27/04/2021

7%

si valor no superior a 130.000 €

1,2%

si valor no superior a 130.000 €

Vivienda habitual

arts. 43 y 50 Ley 5/2021

desde 27/10/2021

Valor del 100% de la vivienda. Se suman garajes y anejos adquiridos conjuntamente. En matrimonio o pareja de hecho registrada basta uno. También en los nuevos supuestos relativos a vivienda habitual.

6%

si valor no superior a 150.000 €

1%

si valor no superior a 150.000 €

Vivienda habitual

para menor de 35 años

3,5%

si valor no superior a 130.000 € (150.000 € desde 27/10/2021)

0,3%

si valor no superior a 130.000 € (150.000 € desde 27/10/2021)

Vivienda habitual

para persona con discapacidad [33%]

o para familia numerosa [Ley 40/2003]

3,5%

si valor no superior a 180.000 € (250.000 € desde 27/10/2021)

0,1%

si valor no superior a 180.000 € (250.000 € desde 27/10/2021)

Vivienda habitual para víctima violencia doméstica [art. 6], o para víctima o afectado  terrorismo [art. 7], o en municipio despoblado [art. 8 y Resolución 26/10/2021], desde 27/10/2021

3,5%

si valor no superior a 150.000 €

0,3%

si valor no superior a 150.000 €

Vivienda por profesionales

para reventa en 5 años sujeta a TPO

Tipo reducido del 2% en ITPO: acreditación CNAE mediante certificado censal y declaración en escritura intención incorporar a activo circulante

Sociedades de Garantía Recíproca

Tipo reducido del 2% en ITPO: daciones en pago, adjudicaciones judiciales o notariales, adquisiciones por PYMES con tal garantía

Opción de compra derivada de dación de vivienda habitual en pago de préstamo hipotecario

Tanto la constitución de la opción como su ejercicio tienen una bonificación del

100% en la cuota de ITPO

Renuncia exención IVA

Tipo incrementado del 2% en IAJD

suprimido desde 11/04/2019

 

CUADRO DE ABRIL 2021:

Este cuadro se elabora como consecuencia de la publicación del Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, sobre reducción del gravamen del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para el impulso y la reactivación de la economía de la Comunidad Autónoma de Andalucía ante la situación de crisis generada por la pandemia del coronavirus (COVID19). 

 

ITPO y AJD inmuebles Andalucía

Decreto Legislativo 1/2018

AJD préstamos hipotecarios: 1,5%

(1,2% entre 28/04/2021 y 31/12/2021)

Innecesidad liquidación

cancelaciones hipotecarias exentas

TPO

AJD

Inmuebles en general

arts. 34 y 39

Por tramos (no en función del valor total)

 

Circular 1/2017 ATRIAN: Adquisición ganancial por un matrimonio: una transmisión. Transmisión por un matrimonio de un bien ganancial: una transmisión.

Transmisión de varias fincas en la misma escritura, con mismo transmitente y mismo adquirente: tantas transmisiones como fincas.

Varios transmitentes y un adquirente: tantas transmisiones como transmitentes.

Un transmitente y varios adquirentes: tantas transmisiones como adquirentes.

 

8%

hasta 400.000 €

(plazas de garaje

hasta 30.000)

1,5%

9%

400.001 – 700.000 €

(plazas de garaje desde 30.001 hasta 50.000 €)

10%

desde 700.001 €

(plazas de garaje

desde 50.001 €)

DL 7/2021: Inmuebles en general

entre 28/04/2021 y 31/12/2021

7%

1,2%

Vivienda habitual

arts. 35-1-a y  40-1-a

desde 01/01/2020

7%

si valor no superior a 130.000 €

1,2%

si valor no superior a 130.000 €

Vivienda habitual

para menor de 35 años

arts. 35-1-b y  40-1-b

En matrimonio o pareja de hecho registrada basta uno

3,5%

si valor no superior a 130.000 €

0,3%

si valor no superior a 130.000 €

Vivienda habitual

para discapacitado 33%

arts. 35-1-c y  40-1-c

En matrimonio o pareja de hecho registrada basta uno

3,5%

si valor no superior a 180.000 €

0,1%

si valor no superior a 180.000 €

Vivienda habitual

para familia numerosa

arts. 35-1-d y  40-1-d

3,5%

si valor no superior a 180.000 €

0,1%

si valor no superior a 180.000 €

Vivienda por profesionales

para reventa en 5 años sujeta a TPO

art. 36

Tipo reducido del 2% en ITPO: acreditación CNAE mediante certificado censal y declaración en escritura intención incorporar a activo circulante

Sociedades de Garantía Recíproca

art. 36 bis

Tipo reducido del 2% en ITPO: daciones en pago, adjudicaciones judiciales o notariales, adquisiciones por PYMES con tal garantía

Opción de compra derivada de dación de vivienda habitual en pago de préstamo hipotecario (art. 38)

Tanto la constitución de la opción como su ejercicio tienen una bonificación del

100% en la cuota de ITPO

Renuncia exención IVA

Tipo incrementado del 2% en IAJD

suprimido desde 11/04/2019

 

Vicente Martorell, notario

28 de abril de 2021

 

Se transcribe la parte dispositiva del Decreto Ley 7/2021:

D I S P O N G O

Artículo 1. Tipo de gravamen general para las transmisiones patrimoniales onerosas.

Con vigencia exclusiva para los hechos imponibles devengados desde la entrada en vigor de este decreto-ley hasta el día 31 de diciembre de 2021, para la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, las tarifas a que se refiere el artículo 34 del Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, aprobado mediante el Decreto legislativo 1/2018, de 19 de junio, quedarán sustituidas por un único tipo de gravamen general del 7%.

Artículo 2. Tipo de gravamen general para los documentos notariales.

Con vigencia exclusiva para los hechos imponibles devengados desde la entrada en vigor de este decreto-ley hasta el día 31 de diciembre de 2021, en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el tipo de gravamen a que se refiere el artículo 39 del Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, aprobado mediante el Decreto legislativo 1/2018, de 19 de junio, será del 1,2%.

Disposición final primera. Desarrollo y ejecución.

Se autoriza a la persona titular de la Consejería competente en materia de Hacienda para dictar las disposiciones que, en el ámbito de sus competencias, sean necesarias en desarrollo y ejecución del presente decreto-ley.

Asimismo, se autoriza a la persona titular de la Dirección de la Agencia Tributaria de Andalucía para realizar las actuaciones necesarias, en el ámbito de sus competencias, para la ejecución del presente decreto-ley y, en especial, para adaptar los modelos normalizados con el fin de adecuarlos a lo establecido en el mismo.

Disposición final segunda. Entrada en vigor.

El presente decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía

Entró en vigor el 28 de abril de 2021.

 

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Donaciones en Andalucía a favor del cónyuge y parientes directos: la clave fiscal

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DONACIONES EN ANDALUCÍA A FAVOR DEL CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS: 

LA CLAVE FISCAL

Vicente Martorell, Notario de Oviedo

 

  1. INTRODUCCIÓN
  2. SUJECIÓN, COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN APLICABLE
    1. Conflictos internacionales
    2. Conflictos interregionales
  3. PRECAUCIONES GENERALES
    1. Ganancia IRPF en donaciones no dinerarias
    2. Sujeción a ITPO en donaciones onerosas
    3. Sujeción a IIVTNU en donaciones inmobiliarias urbanas
    4. Consolidaciones de dominio
    5. Reconocimientos de deuda y préstamos previos: su formalización en escritura
    6. Acumulación de donaciones
  4. NORMATIVA VIGENTE DESDE EL 11 DE ABRIL DE 2019: BONIFICACIÓN DEL 99%
    1. Formalización pública
    2. Donaciones dinerarias
    3. Parejas de hecho, acogentes y acogidos
  5. DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS ANDALUZA
    1. Informe DGT andaluza de 20 diciembre 2019 sobre art. 33 ter
    2. Consulta DGT andaluza 8/2020 sobre justificación del origen de los fondos en las donaciones dinerarias bonificadas
  6. TRATAMIENTO NOTARIAL
    1. Prevenciones
    2. Modelos

NOTAS

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1.- INTRODUCCIÓN

El Decreto-ley andaluz 1/2019, de 9 de abril (BOJA extraordinario de 11/04/2019, publicada su convalidación en el BOJA 21/05/2019), en vigor desde el mismo jueves 11 de abril de 2019, modificó el texto refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, aprobado por Decreto-legislativo 1/2018, de 19 de junio, mediante la reducción del gravamen, entre otros, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para cónyuge, descendientes y ascendientes.

Ello ha provocado un boom de donaciones (de fallecimientos no tengo noticia), incluso el afloramiento de las pequeñas dinerarias, similar a lo que ocurría en Madrid, que cuenta con una regulación parecida, o en aquellas otras regiones que permiten los pactos sucesorios de presente incentivados fiscalmente, como Galicia o Baleares, y más recientemente País Vasco o Cataluña. Por la parte que me toca, lamentar que como siempre Asturias[1] se quedó corta en su rácana reducción en 2018 de los tipos de gravamen en tales donaciones.

Nos centraremos aquí en el Impuesto sobre Donaciones[2] y, como cuestión previa, en los conflictos internacionales e interregionales, sobre lo que conviene insistir a los otorgantes; después pasaremos a una serie de precauciones generales, que no son nuevas, pero cuya inobservancia da más de un disgusto; continuaremos con el específico análisis de la fiscalidad andaluza, con especial referencia a dos recientes pronunciamientos de su Dirección General de Tributos; y terminaremos con una propuesta de modelo.

Puede verse, además, Variaciones fiscales andaluzas en la operativa notarial, de actualización continua, en www.oviedonotaria.com[3].

 

2. SUJECIÓN, COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN APLICABLE

2.1 Conflictos internacionales

Para los conflictos internacionales me remito a los cuadros elaborados por Javier-Máximo JUÁREZ GONZÁLEZ en El Impuesto de Sucesiones y Donaciones desde el 1 de enero de 2015. Adaptación del derecho interno a la Sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2014, www.notariosyregistradores.com, enero de 2015; los cuales ha adaptado al principio de no discriminación a los residentes extra UE-EEE de la Resolución DGT de 11 de diciembre de 2018 (V3151-18) en Mapa fiscal no residentes ISD, www.notariosyregistradores.com, febrero 2019.

2,2 Conflictos interregionales

En los conflictos fiscales meramente interregionales debe tenerse presente que se atiende a la residencia fiscal del donatario, determinada por la permanencia un mayor número de días dentro de los 5 años inmediatos anteriores (artículo 28-1 y artículo 32-2-c de Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía), salvo que la donación tenga por objeto bienes inmuebles, en cuyo caso se atiende al lugar de radicación (artículo 32-2-b[4]).

 

3. PRECAUCIONES GENERALES

3.1 Ganancia IRPF en donaciones no dinerarias

Tampoco hay que perder la cabeza con la nueva bonificación andaluza en la cuota tributaria del 99% para cónyuge, descendientes y ascendientes, pues si la donación no es dineraria puede manifestar en el donante una ganancia patrimonial sujeta al IRPF[5].

3.2 Sujeción a ITPO en donaciones onerosas

En las donaciones onerosas, muy frecuentemente donación con subrogación del donatario en el préstamo hipotecario que grava el inmueble donado, sólo el exceso del valor donado es propiamente donación mientras que el valor cubierto por la deuda asumida tiene la consideración de adjudicación en pago de asunción de deuda sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (Resoluciones DGT de 18 de mayo de 2007 y 18 de junio de 2008), con la consecuente obligación de retención del 3% del valor de la contraprestación si el transmitente fuere no residente fiscal (art. 25-2 del Decreto-legislativo 5/2004).

3.3 Sujeción a IIVTNU en donaciones inmobiliarias urbanas

En el supuesto de que la donación sea de un inmueble urbano, es susceptible de quedar sujeta al Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, siendo el sujeto pasivo el donatario (artículos 104 y siguientes del Decreto-legislativo 2/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales).

3.4 Consolidaciones de dominio

Según los arts. 42-3 y 51-4 de sus respectivos Reglamentos, si la donación (o renuncia) es de usufructo, se exigirá al nudo propietario la mayor de las liquidaciones (por ITPOyAJD si constituyó a título oneroso y por ISyD si se constituyó a título gratuito) entre la correspondiente a la consolidación por muerte del usufructuario (si el usufructo es vitalicio) o por cumplimiento del plazo (si el usufructo es temporal), y la correspondiente al negocio jurídico (oneroso o gratuito) en cuya virtud se extingue el usufructo (salvo que la consolidación operase en un tercero adquirente simultáneo de usufructo y nuda propiedad, en cuyo caso se girará únicamente la liquidación correspondiente a tales adquisiciones).

3.5 Reconocimientos de deuda y préstamos previos: su formalización en escritura

A veces pasa que las transferencias de dinero se han efectuado con una antelación tal que hace inviable su formalización en escritura dentro del plazo de liquidación del impuesto correspondiente a una eventual donación o, aun dentro de dicho plazo, se ha dispuesto ya de los fondos. Se comparta o no este criterio, en ocasiones resultará conveniente entonces proceder al reconocimiento de la deuda y sólo después a su condonación.

Sea un préstamo o un reconocimiento de deuda, señala Javier JUÁREZ[6] que la escritura pública “… es la forma idónea de acreditar respecto de la administración que estamos ante tal operación y destruir la presunción de onerosidad para el prestamista del art. 6.5 de la LIRF…”, advirtiendo que “… la simple autoliquidación de un préstamo… atribuye fecha fehaciente al documento, pero no hace prueba respecto de tercero de su contenido (la administración tributaria) – arts. 1218, 1225 y 1227 del CC -…”.

3.6 Acumulación de donaciones

Y sin olvidar la posible acumulación de donaciones del artículo 30 de la Ley 2971987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para las que se otorguen por un mismo donante a un mismo donatario dentro del plazo de 3 años, a contar desde la fecha de cada una; determinándose la cuota tributaria mediante la aplicación a la base liquidable de la actual adquisición del tipo medio correspondiente a la base liquidable teórica del total de las adquisiciones acumuladas.

 

4. NORMATIVA VIGENTE DESDE EL 11 DE ABRIL DE 2019: BONIFICACIÓN DEL 99%

El Decreto-ley andaluz 1/2019 (BOJA 11/04/2019), con entrada en vigor el día 11 de abril de 2019: añade un art. 33 ter al Texto Refundido estableciendo una bonificación en la cuota tributaria del 99% para los contribuyentes de los Grupos I y II del art. 20 LISyD, es decir, cónyuge, ascendientes y descendientes, con los siguientes requisitos:

  • Que la donación o cualquier otro negocio jurídico a título gratuito e inter vivos se formalice en documento público.

Entre estos otros negocios pueden citarse, algunos que hasta ahora no había costumbre de formalizar, cuanto menos su aceptación, en escritura, como los united linked (sobre los que luego volveremos) o los trusts (Resolución DGT de 11 de diciembre de 2019).

  • Que si tiene por objeto metálico o cualesquiera bienes o derechos del 12 de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio (depósitos en cuenta corriente o de ahorro, a la vista o a plazo), se manifieste en el propio documento público en que se formalice la transmisión el origen de dichos fondos.

4.1 Formalización pública

Aunque el precepto habla de “documento público”, tratándose de inmuebles, se exigirá “escritura pública” para la validez de la donación (art. 633 del Código Civil). Y tratándose de otros bienes, incluidas las donaciones dinerarias, la escritura pública es la forma adecuada para gozar del beneficio fiscal.
En consecuencia, se excluyen otros documentos como puedan ser convenios reguladores de la separación o divorcio aprobados judicialmente[7], transacciones o conciliaciones homologadas por cualesquiera funcionarios[8], etc.
Tampoco gozarían del beneficio fiscal los documentos notariales extranjeros pues, conforme a la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2018 que cita la STJUE de 9 de marzo de 2017, la donación requiere un documento de eficacia compleja[9] cuyos miríficos efectos van anudados a la autorización o intervención sobre su contenido, mediante diversos expedientes como son el asesoramiento cualificado, el control de legalidad, la redacción del documento, su conservación e información a las autoridades públicas. Precisamente esa información parametrizada a la autoridad fiscal a través del Índice Único informatizado, así como los mecanismos corporativos de prevención del blanqueo de capitales, es lo que justifica la exigencia de que el beneficio tributario se condicione a la formalización pública.
Intentar arreglarlo después es jugársela a que, ante una extemporánea formalización en escritura pública, la administración tributaria sienta la tentación de acogerse al régimen de la opción del art. 119-3 de la Ley General Tributaria.

4.2 Donaciones dinerarias

La bonificación puede servir para aflorar y dar cobertura fiscal[10] a esas burdas donaciones dinerarias encubiertas consistentes en poner como cotitular en la cuenta al hijo favorecido[11], o como autorizado y que vaya tirando, por no hablar de las transferencias o la entrega de efectivo.

Precisamente en relación a las donaciones dinerarias efectuadas mediante transferencia bancaria es recomendable que entre ésta y el otorgamiento de la escritura no medie un plazo superior al de 30 días hábiles, para evitar que por la Administración tributaria pueda entenderse que ha decaído el beneficio fiscal. Modo de proceder que fue ya criticado[12] por Joaquín ZEJALBO en el Informe fiscal de noviembre de 2016, publicado en www.notariosyregistradores.com.
Volveremos sobre esta cuestión al hilo de los recientes pronunciamientos de la Dirección General de Tributos andaluza.

4.3 Parejas de hecho, acogentes y acogidos

Debe tenerse en cuenta que, según el art. 20[13], a efectos de las reducciones en la base imponible, coeficientes multiplicadores y bonificaciones de la cuota del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones:
– Las parejas de hecho inscritas en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Andalucía se equiparan a los cónyuges[14].

– Los acogentes y acogidos permanentes se equiparan a los adoptantes y adoptados.

 

5. DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS ANDALUZA

5.1 Informe DGT andaluza de 20 diciembre 2019 sobre 33 ter

Existe un Informe de la Dirección General de Tributos andaluza de 20 de diciembre de 2019 que recopila las consultas más frecuentes sobre la interpretación del art. 33 ter del Decreto-legislativo 1/2018, introducido por Decreto-ley 1/2019 (en vigor desde el 11 de abril de 2019).
Aborda las siguientes cuestiones:

  1. Formalización en documento público: Es la escritura notarial, con independencia de la naturaleza de los bienes o su valor.
  2. Documento público extranjero: Se estará a las reglas generales, siendo necesaria en todo caso su apostilla o legalización.
  3. Justificación del origen de los fondos: No se considerará justificado el origen de los fondos con la mera mención de la cuenta bancaria de la que provenga el dinero, sino que deberá identificarse su procedencia (por ejemplo, derivados de ahorros, de actividad empresarial, de un premio, de una compraventa, etc). Esta exigencia es aplicable a las donaciones de dinero, saldos en cuentas corrientes o productos financieros, pero no a la condonación de deudas.
  4. Acumulación de una donación actual a una anterior al Decreto-ley 1/2019: Se aplica el tipo medio efectivo de gravamen resultante de acumular las donaciones de los tres últimos años (art. 30 LISyD), pero ello no impide la aplicación de la bonificación en la cuota.
  5. Donación de metálico en varios plazos: En cada disposición se deberán cumplir los requisitos de formalización en escritura pública y justificación del origen de los fondos, sin perjuicio de la acumulación de las efectuadas en el plazo de 3 años a los efectos de aplicar el tipo medio efectivo de gravamen.
  6. Donación entre cónyuges separados: Es aplicable la bonificación, pues la separación no produce la ruptura del vínculo matrimonial.
  7. Rescate de seguros de vida: En caso de percepción por supervivencia de un seguro de vida de tipo “Unit Linked”, en el que el beneficiario es distinto del tomador, el beneficiario se convierte en sujeto pasivo por la aceptación, la cual se retrotrae al día de la contingencia, debiendo formalizarse en escritura pública para gozar de la bonificación.
  8. Excesos de adjudicación gratuitos: La bonificación es aplicable a los excesos de adjudicación gratuitos resultantes de escrituras de adjudicación hereditaria o de extinción de condominio.
  9. Condonación de préstamos entre particulares: La bonificación es aplicable a la condonación de los saldos pendientes de préstamos de los que se presentó autoliquidación sujeta y exenta del ITPO.
  10. Plazo para otorgamiento de la escritura: Es requisito para que sea aplicable la bonificación que la escritura se otorgue antes o simultáneamente al devengo del impuesto, que dice corresponderse con el conocimiento por el donante de la aceptación por el donatario, siguiendo a la Resolución DGT de 21 de diciembre de 2016 (V5410-16), quien a su vez se apoya exclusivamente en el 623 del Código Civil.

En realidad, obvia una clásica discusión doctrinal, pues hay quien entiende que la donación produce efecto desde la aceptación del donatario (art. 629 del Código Civil) y deviene irrevocable desde que el donante conoce dicha aceptación (art. 623 del Código Civil).
Como quiera que sea, excluye la bonificación si la escritura se otorga con posterioridad, ahora se fija sólo en ella, a la aceptación (demostrada, por ejemplo, por la disposición de los fondos), citando para ello la Sentencia TSJ Madrid de 28 de mayo de 2013.
Incluso excluye que si la donación ya ha sido aceptada, pueda gozar de bonificación mediante su formalización en escritura dentro del plazo de liquidación del impuesto, lo cual es bastante discutible pues el precepto no exige tal formalización simultánea.

  1. Donación del usufructo desmembrado: Si la consolidación se produce en el nudo propietario por causa distinta del vencimiento del plazo (usufructo temporal) o muerte del usufructuario (usufructo vitalicio), se aplica la mayor de las liquidaciones entre la pendiente por la desmembración (atendiendo al valor del bien y edad del usufructuario entonces) o la correspondiente al negocio jurídico de adquisición (atendiendo al valor del bien y edad del usufructuario ahora). Si la consolidación se produce en el usufructuario, se aplica la liquidación correspondiente al negocio de adquisición de la nuda propiedad. Si la consolidación se produjese en un tercero, adquirente simultáneo del usufructo y nuda propiedad, se aplica la liquidación correspondiente a cada negocio de adquisición.
  2. Concurrencia de la reducción y bonificación de los arts. 27 y 33 ter: Se aplica primero la reducción del 99% en la base imponible del 27 (dineraria a descendientes para adquisición de primera vivienda habitual) y después la bonificación en la cuota del 99% del art. 33 ter.
  3. Donaciones competencia de la AEAT: Es aplicable la bonificación cuando los inmuebles radiquen en Andalucía o los bienes muebles (incluyendo el dinero) hubieran estado en Andalucía un mayor número de días del período de los cinco años inmediatos anteriores, contados de fecha a fecha, que finalice el día anterior al del devengo del impuesto.
  4. Renuncia a la herencia una vez prescrito el impuesto: Tiene la consideración fiscal de donación y es aplicable la bonificación.
  5. Consolidación del pleno dominio desmembrado por donación: Si la donación es anterior al Decreto-ley 1/2019 no es aplicable la bonificación.
  6. Donación anterior al Decreto-ley 1/2019 sujeta a condición: Si la condición se cumple después de su entrada en vigor el 11 de abril de 2019, es aplicable la bonificación.
  7. Donación en moneda extranjera: Se considera dineraria y es aplicable la bonificación.
  8. Donación de criptomonedas: No se considera dineraria, pero es aplicable la bonificación como un bien más.

5.2 Consulta DGT andaluza 8/2020 sobre justificación del origen de los fondos en las donaciones dinerarias bonificadas

Para que las donaciones dinerarias en favor de cónyuge, descendientes y ascendientes sujetas a la legislación fiscal andaluza gocen de la bonificación en la cuota tributaria del 99% (introducida por el Decreto-ley andaluz 1/2019, con entrada en vigor el día 11 de abril de 2019):

Se plantea entonces si las escrituras de donación dineraria en que se haya omitido tal mención son subsanables o, mejor, complementables de manera tributariamente eficaz para que la donación en ellas formalizada goce de la bonificación.

A este respecto el Colegio Notarial de Andalucía planteó una consulta, atendida por la Resolución de la Dirección General de Tributos andaluza 8/2020, que concluye “… Se estima procedente la bonificación en cuota regulada en el artículo 33 ter del Decreto Legislativo 1/2018 para el caso donde una diligencia o escritura complementaria aclare la acreditación del origen de los fondos, tanto el origen mediato como inmediato de los mismos. Todo ello sin perjuicio, en su caso, de la posterior comprobación de dichos requisitos por los órganos correspondientes de la Agencia Tributaria de Andalucía…”.

De las consideraciones que la Resolución DGT andaluza 8/2020 hace previamente a la conclusión anterior, interesa destacar los siguientes aspectos:

  • “… Tampoco se puede fijar un plazo exacto para este tipo de supuestos, por lo que dicha diligencia notarial complementaria podrá realizarse en cualquier momento, incluso en fase de alegaciones…”.
  • “… partiendo siempre del hecho de que, en la escritura original se manifestaba el origen de los fondos, si bien, no con la precisión o con el alcance que esta Dirección General considera suficientes para que se pueda aplicar la bonificación en la cuota, limitándose en la escritura original sólo se ha hecho constar la acreditación de la transferencia o la copia del cheque y la identificación de la cuenta bancaria, o similar…”.

Y para el caso de que el tema llegara a judicializarse hay que tener en cuenta que para una bonificación análoga:

  • La Sentencia TSJ Madrid de 11 de febrero de 2014, citada por la propia resolución andaluza, ya había entendido lo mismo.
  • La Sentencia TSJ Madrid de 28 de mayo de 2013 estimó suficiente la identificación de las cuentas de origen y abono de la transferencia (no constando ningún otro ingreso por el mismo importe o de la misma fecha y figurando como concepto “Feliz año”), en atención a la finalidad pretendida de control de fraude o blanqueo de capitales.

 

6. TRATAMIENTO NOTARIAL

6.1 Prevenciones

  • Tener presentes las normas de conflicto para la determinación de la sujeción, competencia y legislación aplicable:

– Cuando la donación es inmobiliaria el punto de conexión que permite gozar de la bonificación resulta evidente por su radicación, sin perjuicio de que pueda ser competente la administración estatal.

– Pero cuando la donación es dineraria, muchas veces los interesados ignoran su propia condición y manifiestan alegremente que son andaluces, gallegos, madrileños o lo primero que se les ocurre o se sienten. Como diría el Dr. House, los pacientes siempre mienten.

  • No perder de vista las siguientes donaciones:

– Dineraria: si la transferencia se realizó con una antelación superior al plazo de liquidación del impuesto, resulta conveniente proceder al reconocimiento de la deuda y sólo después a su condonación. Y aun dentro del plazo de liquidación del impuesto, podría entenderse que si se ha dispuesto de los fondos ya se perfeccionó y que no cabe el tipo reducido por su formalización en escritura pública, al ser ésta posterior.

– No dineraria: puede manifestar en el donante una ganancia patrimonial sujeta al IRPF.

– Inmueble urbano: susceptible de quedar sujeta a “plusvalía municipal”.

– Usufructo: se exigirá al nudo propietario la mayor de las liquidaciones entre la correspondiente a la consolidación por muerte del usufructuario o por cumplimiento del plazo, y la correspondiente al negocio jurídico en cuya virtud se extingue el usufructo.

Por todo ello es conveniente repasar las consideraciones generales que se hacen en el apartado correspondiente.

6.2 Modelos

Habrá de incluirse esta o parecida cláusula en la Exposición:

“E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta el/la donatario/a, corroborando en lo pertinente el/los donante/s, a los efectos previstos en el Decreto-legislativo 1/2018, de 19 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos:

1º.- Que es ***parentesco del/los donante/s y que se incluye en el ***Grupo I (descendientes hasta 21 años) ***Grupo II (descendientes de 21 años o más, ascendientes y cónyuge) del artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

2º.- Que su patrimonio preexistente es inferior a 402.678,11 €uros, si bien ello no es requisito para gozar de la bonificación siguiente, sino que simplemente determinará el coeficiente por el que haya de multiplicarse la cuota íntegra para la obtención de la cuota tributaria.

3º.- Que es de aplicación a esta transmisión la bonificación en la cuota tributaria del 99% prevista en el art. 33-ter del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (introducido por el Decreto-ley 1/2019, en vigor a partir del 11 de abril de 2019).

4º.- Que siendo los bienes donados gananciales, estaríamos ante dos donaciones, correspondiendo a cada una de ellas la mitad del valor de lo donado. Así resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo 1329/2009, de 18 de febrero de 2009, rec. 4/2007 (que anuló el art. 38 del Decreto 1629/1991 aprobatorio del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones), según la cual, “… Cada cónyuge ha dispuesto de su mitad ganancial, si bien desde el vehículo de una enajenación conjunta y coparticipada. Deben, pues, girarse dos liquidaciones…”.

5º.- Y tratándose de dinero:

– Que el donatario tiene residencia fiscal en Andalucía en los términos del artículo 28-1 y artículo 32-2-c de Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía.

– Que las cantidades donadas tienen origen en las cuentas asociadas que figuran en los correspondientes efectos de entidad crediticia (a cada importe su respectivo efecto o documento), que se incorporan/incorporarán en este momento/en diligencia posterior por testimonio de su original, siendo su procedencia ***el ahorro derivado del trabajo de toda una vida *** la venta formalizada en escritura autorizada por el Notario de Oviedo Don Vicente Martorell García, el día ***, número *** de protocolo».

– Que la donación se perfecciona por la aceptación del donatario en esta escritura y deviene irrevocable por el conocimiento por el donante en esta escritura de dicha aceptación, aunque la transferencia o ingreso de fondos hubiese podido realizarse en un momento anterior, incluso con antigüedad superior al supuesto plazo de liquidación, sin que el donatario hubiese dispuesto de los mismos; exonerando las partes al notario de toda responsabilidad, después de advertidos de la práctica administrativa”.

NOTAS: 

[1] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Variaciones fiscales asturianas en la operativa notarial 2020 [de actualización continua en www.oviedonotaria.com].

[2] MARTORELL GARCÍA, Vicente. El casi no Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en Andalucía para cónyuge y parientes directos: el Decreto-ley 1/2019, www.notariosyregistradores.com, mayo 2019.

[3] Y sin aceptar ninguna responsabilidad por las acciones o inacciones de quienes actúen o dejen de actuar en función de alguna información contenida u omitida en esta publicación.

[4] Se atiende también al lugar de radicación de los inmuebles en los supuestos en que la donación de acciones o participaciones encubra la de inmuebles conforme al art. 314 de la Ley del Mercado de Valores. Fuera de tales supuestos, en la compraventa de acciones o participaciones sociales será competente para su liquidación por ITPO como exenta (a fin de evitar la moda de la sanción por incumplimiento de una obligación formal) la Comunidad Autónoma del lugar de otorgamiento (artículo 33-2-C-4º Ley 22/2009); mientras que en la donación lo será la de la residencia fiscal del donatario (artículo 32-2-c Ley 22/2009).

[5] Siempre da juego la exención del art. 33-4-b de la Ley 35/2006 del IRPF que «… Estarán exentas del Impuesto las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto… Con ocasión de la transmisión de su vivienda habitual por mayores de 65 años o por personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia…«.

Y añade el art. 41 bis del Decreto 439/2007 aprobatorio del Reglamento del IRPF:

“… 1. A los efectos previstos en los artículos 7.t), 33.4.b), y 38 de la Ley del Impuesto se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

  1. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias:

Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.

Cuando la vivienda hubiera sido habitada de manera efectiva y permanente por el contribuyente en el plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras, el plazo de tres años previsto en el apartado anterior se computará desde esta última fecha.

  1. A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b) y 38 de la Ley del Impuesto, se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión…”.

Como pronunciamientos a tener en cuenta:

[6] JUÁREZ GONZÁLEZ, Javier-Máximo. Informe fiscal. Entregas de dinero entre particulares: ¿donación o préstamo?, www.notariosyregistradores.com, octubre de 2019.

[7] El convenio regulador no puede extenderse a las transmisiones de bienes entre cónyuges o en favor de los hijos que no deriven de la liquidación del régimen económico matrimonial, salvo que tengan por objeto la adjudicación (no la declaración de obra) de la vivienda habitual (y plazas de garaje o trasteros complementarios). Entre las más recientes, la Resolución DGRN de 23 de abril de 2018.

[8] Incluso para la homologación judicial tiene declarado reiteradamente la Dirección General de los Registros y del Notariado (por ejemplo, en Resoluciones de 6 de septiembre de 2016, 16 de febrero de 2017, 17 de mayo de 2017, 19 de junio de 2017, 1 de febrero de 2018) que, a diferencia de una sentencia recaída sobre el fondo del asunto en un procedimiento contradictorio, no altera el carácter privado del documento, limitándose a acreditar la existencia de dicho acuerdo y las obligaciones dimanantes del mismo, pero sin un pronunciamiento judicial sobre la valoración de las pruebas y las pretensiones de las partes.

[9] A diferencia de los documentos de eficacia simple, que son aquellos intervenidos por un funcionario o autoridad pública, cuya eficacia es la autenticadora, pero que no inciden en otros ámbitos en los que se precisaría una especial intervención de esa autoridad pública sobre su contenido para que, además, produjesen privilegiados efectos en los mismos. Por ejemplo, poderes, ratificaciones, testamentos, capitulaciones matrimoniales limitadas a la elección de alguno de los regímenes legales, etc.

[10] Así ha ocurrido en Galicia con el pacto sucesorio de mejora de presente, respecto del cual leo que en 2018 se han formalizado cerca de 30.000, dinerarios o no, comprensivos también de la menos utilizada apartación.

[MARTORELL, Vicente. La mejora y apartación gallegas: cuestiones transfronterizas, www.notariosyregistradores.com, febrero 2018, de actualización continua en www.oviedonotaria.com].

[11] Lo cual tampoco quiere decir que la donación se presuma en tales casos de adición de un cotitular en la cuenta bancaria pues, según, la Resolución DGT de 21 de diciembre de 2016, “… El mero ingreso de una cantidad de dinero privativo de una persona en una cuenta bancaria cuya titularidad es compartida por aquel con otras personas no implica necesariamente la existencia de donación, si no va acompañado de los tres requisitos expuestos. Y ello, porque una cuenta bancaria supone un contrato de depósito entre el depositante, dueño de lo depositado, y el depositario (banco), relación que no queda modificada por el hecho de que figuren más titulares en dicha cuenta. La cotitularidad implica simplemente la disponibilidad de fondos por parte de cualquiera de los titulares, pero no que todos ellos pasen a ser propietarios de los bienes depositados…”.

[12] Tragicómica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 31 de mayo de 2016 que declaró la responsabilidad del notario por una consulta efectuada fuera de su demarcación territorial (en la playa, no dice si en chanclas), que desembocó en una supuesta autorización extemporánea para gozar de un beneficio fiscal, cuando los honorarios de dicha autorización habían sido condonados, todo ello en el marco de una relación de supuesta amistad y sin audiencia del notario en el allanamiento a la pretensión de la Administración. Menos mal que la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 recondujo la situación.

[MARTORELL, Vicente. Novedades en la responsabilidad civil del Notario, www.notariosyregistradores.com, julio 2018].

[13] Modificado por el Decreto-ley 1/2019. Con anterioridad también se establecía tal equiparación en relación a las reducciones en la base imponible y los coeficientes multiplicadores, pero se ha reformado para incluir la nueva bonificación en la cuota tributaria.

[14] ¿Y las constituidas con arreglo a otra legislación autonómica o extranjera?

 

Vicente Martorell, notario

6 de marzo de 2020

 

ENLACES:

EL CASI NO IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES EN ANDALUCÍA PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS: EL DECRETO-LEY 1/2019

VARIACIONES FISCALES ANDALUZAS 2020

REDUCCIÓN ANDALUZA 2018 PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS EN LAS HERENCIAS

VARIACIONES FISCALES GALLEGAS EN LA OPERATIVA NOTARIAL 2017

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VARIACIONES FISCALES ANDALUZAS EN LA OPERATIVA NOTARIAL 2020

Vicente Martorell, Notario de Oviedo

  1. INTRODUCCIÓN
    1. Warnings!!!
      1. Valoración por coeficientes
      2. Sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios
      3. Límites del valor de la vivienda para la aplicación de tipos reducidos
    2. Normativa fiscal andaluza: Decreto Legislativo 1/2018
    3. Agencia Tributaria de Andalucía (ATRIAN)
    4. Oficinas registrales de información, asistencia y control
    5. Aplicaciones telemáticas fiscales en Andalucía
      1. Valoración
      2. Liquidación
      3. Información
      4. Tramitación
    6. Forma y plazo de la solicitud para la aplicabilidad de los beneficios fiscales andaluces
    7. Régimen andaluz de la unión de hecho: Ley 5/2002. Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013
    8. Circulares de la Agencia Tributaria de Andalucía
      1. Fianza sobrevenida
      2. Extinción de comunidad
      3. Novación de crédito
      4. Modificación de tasación hipotecaria
      5. Hipoteca unilateral a favor de una Administración pública
      6. Quita en la dación en pago
      7. Transmisión del <<ius delationis>>
      8. Valoración del patrimonio preexistente en ISyD
      9. ¿IAJD en excesos de adjudicación hereditarios por indivisibilidad?
      10. <<Mandatario verbal>>
      11. Acreditación minusvalía
      12. Expedientes de dominio para inmatriculación
      13. Donación de solar con edificación construida por el donatario
      14. Transmisiones y adquisiciones <<múltiples>>
      15. Cómputo de plazos
      16. Cuotas indivisas con asignación de uso
      17. Escrituras mercantiles no sujetas
  2. IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS
    1. Tipos generales andaluces del 8% en TPO y del 1,5% en AJD
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
    2. Tipo reducido del 7% en TPO y del 1,2% en AJD por vivienda habitual de valor no superior a 130.000 € (a partir del 1 de enero de 2020)
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    3. Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para jóvenes menores de 35 años por vivienda habitual de valor no superior a 130.000 €
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    4. Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,10% en AJD para discapacitados de al menos el 33% por vivienda habitual de valor no superior a 180.000 €
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    5. Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,10% en AJD para familias numerosas por vivienda habitual de valor no superior a 180.000 €
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    6. Reducción por vivienda protegida (derogada la autonómica)
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    7. Tipo reducido del 2% para profesionales por vivienda destinada a la reventa
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    8. Tipos incrementados por inmuebles al 9% por inmuebles en el valor/base superior a 400.000 € y al 10% en el valor/base superior a 700.000 €
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
    9. Tipos incrementados por plazas de garaje en el valor/base superior a 30.000 € y al 10% en el valor/base superior a 50.000 €
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
    10. Tipo incrementado al 8% por determinados bienes muebles suntuarios
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
    11. Innecesidad de liquidación de las cancelaciones hipotecarias exentas
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial 
  1. IMPUESTO SOBRE DONACIONES
    1. Bonificación en la cuota del 99% para cónyuge, ascendientes y descendientes (a partir del 11 de abril de 2019)
      1. Normativa vigente
      2. Informe DGT andaluza de 20 diciembre 2019 sobre art. 33 ter
      3. Tratamiento notarial
    2. Reducción para descendientes jóvenes por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    3. Reducción para descendientes discapacitados por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    4. Reducción para descendientes discapacitados por donación de inmueble destinado a vivienda habitual
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    5. Reducción para parientes por donación dineraria destinada a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    6. Reducción para parientes y empleados por donación del patrimonio empresarial
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    7. Reducción para parientes y empleados por donación de la explotación agraria
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    8. Incremento del tipo en bases liquidables superiores a 398.777,54 €uros
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
  1. IMPUESTO SOBRE SUCESIONES
    1. Resumen parientes próximos
    2. Cláusula general
    3. Reducción en la base imponible para causahabientes que sean cónyuge, descendientes o ascendientes del causante
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    4. Reducción en la base imponible para causahabientes discapacitados
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    5. Reducción en la base imponible por la vivienda habitual del causante
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    6. Reducción en la base imponible por el patrimonio empresarial del causante
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    7. Reducción en la base imponible por la explotación agraria del causante
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    8. Incremento del tipo en bases liquidables superiores a 398.777,54 €uros
    9. Bonificación en la cuota del 99% para cónyuge, ascendientes y descendientes (a partir del 11 de abril de 2019)
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial

NOTAS

ENLACES

 

1.- INTRODUCCIÓN

Me estoy refiriendo a esa maraña de reducciones e incrementos fiscales  previstos en la legislación autonómica que directamente afectan a la práctica notarial, por incidir en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones e incluso en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y que presentan alguna especialidad frente a la legislación estatal, sin ánimo de exhaustividad, que se suele decir[1].
Y sobre todo tomándolo con pinzas, pues hace unos años que dejé de ejercer en Andalucía; y aunque sigo recibiendo asuntos y consultas que me obligan a mantenerme en forma y a actualizar continuamente esta guía (www.oviedonotaria.com), está claro que con el tiempo se pierde <<punta de velocidad>>, sobre todo en lo relativo al uso de las aplicaciones telemáticas andaluzas, al abuso de la <<ingeniería fiscal inversa>> por la Administración tributaria y a la vigencia de las referencias normativas cruzadas.

Cualquier corrección será bienvenida.

1.1 Warnings!!!

1.1.1 Valoración por coeficientes

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018[2] ha declarado que “… el método de comprobación consistente en la estimación por referencia a valores catastrales, multiplicados por índices o coeficientes (artículo 57.1.b) de la Ley General Tributaria) no es idóneo, por su generalidad y falta de relación con el bien concreto de cuya estimación se trata, para la valoración de bienes inmuebles en aquellos impuestos en que la base imponible viene determinada legalmente por su valor real, salvo que tal método se complemente con la realización de una actividad estrictamente comprobadora directamente relacionada con el inmueble singular que se someta a avalúo…”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2019[3] ha declarado que “… [la Administración] no podía comprobar un valor fijado conforme a sus propios criterios, pues se lo impedía el inciso final del artículo 134.1 LGT, que es expresión positiva en este concreto ámbito del principio de seguridad jurídica, proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución española, y de sus corolarios consistentes en que no cabe defraudar la confianza legítima originada en los administrados por la propia Administración y en que esta última no puede ir contra sus propios actos…”. En el mismo sentido la Resolución DGT de 30 de mayo de 2019 (V1219-19)[4].

A diferencia de la normativa asturiana que limita su aplicación al año en cuestión, el art. 50-2 del Decreto-legislativo 1/2018 dice que “… La Orden del año anterior se considerará automáticamente prorrogada, en todos sus términos, hasta la entrada en vigor de la nueva…”; y la propia Oficina Virtual Tributaria sigue permitiéndolo

1.1.2 Sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios[5]

Después del <<viaje a ninguna parte>> de las recientes sentencias del Tribunal Supremo, el Decreto-ley 17/2018 (en vigor desde el 10 de noviembre de 2018) ha modificado el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”:

  • Envía a la basura todas las bonificaciones autonómicas que tienen como presupuesto determinadas cualidades <<subjetivas>> del contribuyente (vivienda habitual, jóvenes, discapacitados, familias numerosas, zonas poco pobladas, etc), pues éste es una subclase del sujeto pasivo en contraposición al sustituto ( 36 de la Ley General Tributaria). Habrá entonces que analizar precepto por precepto cuando se habla de contribuyente o sujeto pasivo y cuando no.

Así lo ha hecho expresamente el Decreto-ley andaluz 1/2019 (en vigor desde el 11 de abril de 2019) en relación a los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual por jóvenes y discapacitados.

Sin embargo, según el párrafo final del art. 45 del Decreto-legislativo 1/1993 (añadido por disposición final segunda de la Ley 5/2019, en vigor desde el 16 de junio de 2019), “… Los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo se determine en función del párrafo segundo del artículo 29 del Texto Refundido, salvo que se dispusiese expresamente otra cosa…”.

El Informe de la Dirección General de Tributos  de 1 de abril de 2019 entiende que los préstamos en los que intervengan tales entidades con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma, están exentos del IAJD tanto si actúan como prestamistas como prestatarias.

1.1.3 Límites del valor de la vivienda para la aplicación de tipos reducidos

Conforme se analiza en los apartados correspondientes, la normativa andaluza (artículos 35 y  40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018) prevé la aplicación de tipos reducidos (frente a los tipos generales del 8-10% en TPO y 1,5% en AJD) en la adquisición de vivienda habitual por determinados colectivos.
Dichos tipos reducidos se condicionan a que el valor de la vivienda no supere determinados límites: 130.000 €uros (menores de 35 años, en cuyo caso TPO es el 3,50% y AJD el 0,30%) o 180.000 €uros (discapacitados al 33% y familias numerosas, en cuyo caso TPO es el 3,50% y AJD el 0,10%). Además, desde el 1 de enero de 2020 se ha establecido también un tipo reducido en TPO del 7% y en AJD del 1,2% para la adquisición de la vivienda habitual cuyo valor no supere los 130.000 €, sin necesidad de pertenencia a un colectivo especial.
Aunque de la literalidad de tales preceptos resulta que el límite se mide en relación al valor de la vivienda en su conjunto (y así se ha entendido en la práctica) y que de sobrepasarse no se aplica beneficio alguno; la Sentencia TSJ Andalucía de 22 de mayo de 2018 considera que “… solo debe computar el 50% de la base imponible cuando lo adquirido es la mitad indivisa de un bien inmueble… y no de todo el bien para aplicar el límite de 130.000 euros…”. Ya antes las Sentencias TSJ Andalucía de 3 de diciembre de 2012 y 13 de febrero de 2017.

1.2 Normativa fiscal andaluza

En general la específica normativa andaluza[6] se contiene en el Decreto Legislativo 1/2018, de 19 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos[7] (BOJA 27/06/2018; en vigor desde el 28/06/2018).

Sustituye al Decreto-legislativo 1/2009, que había sufrido numerosas modificaciones, de las cuales son de destacar:

A su vez el Decreto Legislativo 1/2018, no obstante su novedad, también ha sido objeto de modificaciones:

Conforme se desarrolla en otro apartado, habrá que tener presente los criterios de las Circulares de la Agencia Tributaria de Andalucía para la aplicación que se haga respecto de las materias más controvertidas.

1.3 Agencia Tributaria de Andalucía (ATRIAN)

La Ley 23/2007, creó la Agencia Tributaria de Andalucía. Por Decreto 4/2012, se ha procedido a la aprobación de un nuevo Estatuto, tras la anulación judicial del anterior[8].

Dispone de web informativa:

www.juntadeandalucia.es/agenciatributariadeandalucia.

No parece que tenga un repositorio de las resoluciones a consultas, aunque puede verse éste:

www.juntadeandalucia.es/economiayhacienda/tributos/vinculantes/criterios/lista_criterios.htm.

También de oficina virtual:

www.juntadeandalucia.es/agenciatributariadeandalucia/ov/ov.htm.

1.4 Oficinas registrales de información, asistencia y comprobación

Desde 2020 las tradicionales Oficinas Liquidadoras a cargo de los Registradores de la Propiedad dejan de recibir este nombre, transformándose la 91 existentes en Oficinas de información y asistencia tributaria (pudiéndose seguir presentando las autoliquidaciones del ITPOyAJD y del ISyD), de las cuales 24 realizan también funciones de comprobación (limitada al ITPOyAJD)[9].

Este nuevo régimen resulta de la Resolución de la ATRIAN de 19 de diciembre de 2019 (BOJA 20/12/2019), habiéndose suscrito el correspondiente Convenio entre la Agencia Tributaria de Andalucía y las Delegaciones Territoriales de Andalucía Occidental y Oriental del Colegio de  Registradores el día 2 de enero de 2020 (BOJA 21/01/2020)[10].

1.5 Aplicaciones telemáticas fiscales en Andalucía: valoración, liquidación, información y tramitación

1.5.1 Valoración

Hecha la advertencia inicial sobre la <<inidoneidad>> del método de multiplicación del valor catastral por un coeficiente (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018), pero <<vinculante>> para la Administración (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2019)[11], cada año la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía publica una Orden[12] aprobando los coeficientes aplicables al valor catastral para estimar el valor real de determinados bienes inmuebles, urbanos[13] y ahora también rústicos, a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Para el 2014 dichas valoraciones mínimas se contienen en:

Para el 2015 dichas valoraciones mínimas se contienen en:

Para el 2016 dichas valoraciones mínimas se contienen en:

O mejor incluso, la Oficina Virtual de la Agencia Tributaria de Andalucía ofrece un aplicativo para calcular dicha valoración mínima[15]; reconociendo que durante los periodos de prórroga de la Orden de Coeficientes de Urbana, y para aquellos municipios en los que se haya producido variación en los valores catastrales de sus inmuebles, el coeficiente a aplicar será el recogido para el municipio en el Anexo II de la Orden vigente dividido por el coeficiente de actualización catastral correspondiente.

www.juntadeandalucia.es/agenciatributariadeandalucia/ov/valoracion/valoracion.htm.

1.5.2 Liquidación

Mientras se llega en Andalucía a la Integración con el correspondiente Portal Tributario, la plataforma notarial SIGNO permite a cualquier notario español la liquidación telemática del ITPyAJD a través de la sociedad instrumental SERFIDES, tanto en la modalidad «pago y presentación» como en la de «gestión integral». No obstante, informa ANCERT que con fecha 22 de julio de 2014 se ha producido tal Integración con el Portal Tributario para la liquidación del ITPOyAJD[16].

La liquidación directa en el Portal Tributario andaluz (https://www.juntadeandalucia.es/economiayhacienda/apl/surweb/gestorDeDeclaraciones/inicio/index.jsf), tanto del ITPyAJD como del ISyD, precisa certificado electrónico, para lo cual vale el notarial, y la previa habilitación como Colaborador[17]. Me informan de que en el ISyD ya es posible obtener la diligencia certificada C20, siempre que el notario (como tal) haya remitido copia simple electrónica y que está próxima la Integración notarial con el Portal Tributario.

Cualquiera que sea el procedimiento telemático de liquidación, conviene tener en cuenta:

– Que es necesaria la referencia catastral.

– Que el art. 57 bis del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 exime de liquidación las escrituras, fiscalmente exentas, de cancelación de hipotecas sobre bienes inmuebles por pago de la obligación garantizada, conforme se desarrolla en el apartado correspondiente.

1.5.3 Información

Como específicas obligaciones notariales de información fiscal a la Junta de Andalucía, consagradas hoy en el art. 52-3 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018, tenemos:

  • Ficha resumen[18]: La remisión en el plazo de 10 días hábiles por los notarios destinados en Andalucía de la ficha resumen de las escrituras con trascendencia en el ITOyAJD y en el ISyD. Dicha obligación se cumple automáticamente al cotejar el documento correspondiente en el Índice Único, si así se ha configurado[19].
  • Copia simple electrónica[20]: La remisión[21] por los notarios destinados en Andalucía de copia simple electrónica de las escrituras con trascendencia en el ITOyAJD y en el ISyD. Dicha obligación se cumple a través de la aplicación general de envío de copias electrónicas a través de la plataforma SIGNO[22].

De momento, la Orden de la Consejería andaluza de Economía y Hacienda de 23 de marzo de 2007 limita tal obligación de remisión a las escrituras presentadas telemáticamente[23] que contengan uno solo de estos actos:

– Transmisión de un único bien urbano.

– Constitución de préstamos y créditos hipotecarios.

– Cancelación de préstamos y créditos hipotecarios[24].

– Constitución de sociedades.

Recientemente se ha llegado a un Convenio con la Agencia Tributaria de Andalucía en el que parece que se sustituirá el sistema de Ficha resumen más copia simple por otro de Ficha Notarial, sin necesidad de copia simple y para todos los supuestos del ITPOyAJD y del ISyD.

1.5.4 Tramitación

Aunque la escritura no sea liquidada por el notario, el sistema está previsto también, de ahí las anteriores obligaciones notariales de información, para que un tercero se encargue de tal liquidación telemática y pueda seguirse la tramitación registral sin necesidad de recurrir al soporte papel, recibiendo entonces telemáticamente el notario, a través de la plataforma SIGNO, la diligencia certificada de presentación[25] y reenviándola al Registro correspondiente.

Para ello es necesario:

– Que en la escritura conste la autorización de los interesados.

– Que se active la opción de recepción en la plataforma SIGNO[26].

Desde el punto de vista práctico conviene tener presente:

– Que la posibilidad de liquidación telemática se vincula a la remisión de la copia simple electrónica. Luego puede interesar la remisión de la copia simple electrónica aun fuera de los supuestos obligatorios.

– Pero que la recepción por el notario en cuanto tal de la diligencia certificada de presentación se vincula a la remisión de la ficha resumen.

1.6 Forma y plazo de la solicitud para la aplicabilidad de los beneficios fiscales andaluces

A diferencia de otras legislaciones autonómicas, no hay una específica norma que sancione la declaración extemporánea con la pérdida de los beneficios fiscales, sin perjuicio del cada vez más frecuente recurso a la sanción por incumplimiento de obligaciones formales[27] y la tentación de la Administración de acogerse al régimen de la opción del art. 119-3 de la Ley General Tributaria.

Por ello conviene tener siempre presente los criterios atemperadores que resultan de los siguientes pronunciamientos[28]:

  • La Sentencia del TSJ Andalucía de 30 de julio de 2013 (BITplus 174) admitió la mera invocación del precepto a los efectos de la aplicación del tipo reducido… pero que tal cuestión tenga que dilucidarse judicialmente hace aconsejable la declaración expresa sobre los requisitos para acogerse al beneficio fiscal.
  • La Resolución TEAR Andalucía de 4 de abril 2013, ha declarado que la mera falta de presentación en plazo de documentos exentos de impuestos no supone, por sí solo, culpabilidad sancionable[29].

1.7 Régimen andaluz de la unión de hecho

Se contiene en la Ley andaluza 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho (BOJA 28/12/2002), con entrada en vigor el día 29 de diciembre de 2002:

  • Se aplica cuando uno de sus miembros tiene su residencia habitual en Andalucía.
  • Es elemento esencial de la misma la declaración de voluntad de ambos miembros.
  • Son presupuestos subjetivos de habilidad: 2 personas, mayoría de edad/emancipación  y disanguinidad mínima de 3º grado, pero no la heterosexualidad.
  • Es presupuesto objetivo la exclusividad en relación a cualesquiera otros vínculos matrimoniales o fácticos reconocidos, aunque no hay exigencia de estabilidad ni de permanencia.
  • Es requisito formal la inscripción en el Registro correspondiente (que podrá hacerse por comparecencia personal o mediante el otorgamiento de escritura pública). Dicho Registro fue regulado por el Decreto andaluz 35/2005.
  • Civilmente (dado que Andalucía carece de esta competencia) poco podría decir pero dice que podrán establecer su régimen económico y, en defecto de pacto, reconoce al sobreviviente el derecho a residir en la vivienda habitual durante un año.

Si bien hay que tener presente la doctrina que resulta de la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013, referida precisamente a Andalucía y a una aportación a gananciales:

– En los casos de ausencia de pacto entre los convivientes, no es aplicable analógicamente el régimen económico de gananciales.

 – En los casos de pacto entre los convivientes, serán inscribibles en el Registro de Uniones de Hecho, pero nunca perjudicarán a terceros, por tratarse de un registro meramente administrativo.

 – En consecuencia, como tales pactos no pueden perjudicar a terceros, tampoco pueden trasladarse al Registro de la Propiedad.

  • Fiscalmente les hace extensivo con carácter general el régimen fiscal autonómico y sus beneficios aplicables al matrimonio.

1.8 Circulares de la Agencia Tributaria de Andalucía

Y habrá que tener presente los criterios de la Circular 1/2011, de 3 de febrero, de la Agencia Tributaria de Andalucía  para la aplicación que en la práctica se haga respecto de las materias más controvertidas[30].

Dadas las «nuevas orientaciones jurisprudenciales», tales criterios deben entenderse completados con los de la Circular 1/2013, de 1 de julio, de la Agencia Tributaria de Andalucía, que cuenta con un índice especificando en que materias hay que estar a la Circular 1/2011 o a la Circular 1/2013.

Posteriormente tenemos:

– La Circular 1/2014, de 8 de abril, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

– La Circular 1/2015, de 17 de marzo, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

– La Circular 1/2016, de 21 de octubre, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

– La Circular 1/2017, de 13 de octubre, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

– La Circular 1/2018, de 30 de noviembre, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Tales Circulares pueden verse en sites.google.com/site/levantenot (aunque desde hace un tiempo también son publicadas en https://www.juntadeandalucia.es/organismos/economiahaciendayadministracionpublica/consejeria/adscritos/ata/servicios/normativa/otras-disposiciones.html), por lo que ciñéndonos a las cuestiones más relevantes.

1.8.1 Fianza sobrevenida[31]

Sigue entendiendo la Agencia Tributaria de Andalucía que el afianzamiento a la subrogación en el préstamo hipotecario tributa por TPO al 1%. No deja muy claro si la base imponible coincide con el principal del préstamo, pues parece dar a entender que se extiende a los hipotéticos intereses e indemnizaciones si de las concretas estipulaciones resultasen comprendidos en la obligación asumida por el fiador. Incluso considera que si, además de la subrogación, se amplía el préstamo hipotecario, la base imponible es el total capital garantizado tras la ampliación. No obstante, reconoce que por principal del préstamo hay que entender el pendiente de amortizar.

La Circular 1/2014 aclara que el punto de conexión en la modalidad TPO viene fijado por la residencia habitual o domicilio fiscal del sujeto pasivo, independientemente de que sea la única convención que contenga el documento o éste comprenda varias sujetas al impuesto separadamente.

En cualquier caso, hay que tener presente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 30 de enero de 2012, que declara la no sujeción de la fianza en un supuesto de subrogación pasiva y afianzamiento, dada la novación contractual que implica la subrogación hay simultaneidad con la constitución de la garantía. Mientras que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de enero de 2017, en un supuesto de ampliación de préstamo hipotecario y fianza sobrevenida, al menos excluye la tributación de la parte correspondiente a la ampliación, dada la simultaneidad de la misma y su garantía personal.

1.8.2 Extinción de comunidad[32]

La cuestión excede del ámbito andaluz:

No obstante, puede resumirse la situación en el momento actual:

 – La extinción parcial con pago en metálico al que se sale, tributa como transmisión de la cuota correspondiente (en consonancia con la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012). Aclara la Circular 1/2018 de la Agencia Tributaria de Andalucía que también en el supuesto de extinción del condominio sobre un inmueble adjudicándoselo a uno de los comuneros y manteniendo el condominio sobre el otro inmueble adquirido por herencia.
 – La extinción parcial con pago en bienes de la comunidad al que se sale por un valor coincidente con su cuota, tributa como separación y, según realice la comunidad operaciones empresariales o no, por OS o AJD. Y ello desde la Resolución DGT de 29 de septiembre de 2010 (V2171-10), seguida de otras muchas. Muy esclarecedora la Resolución DGT de 26 de marzo de 2015 (V0940-15).

– Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2019, considera que en el supuesto de proindiviso al 25% de cuatro hermanos sobre tres fincas, adjudicándose dos de ellas a dos hermanos al 50% y la tercera (de igual valor que la suma de las otras dos) a los otros dos hermanos al 50%, no está sujeta al ITPO y tributa únicamente por IAJD[33]. Pero la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2019 da un paso atrás al sujetar a ITPO, por entender que hay transmisión de cuotas, el supuesto de proindiviso al 25% sobre una finca que es adjudicada a dos de los comuneros, asumiendo por entero el préstamo hipotecario que la grava y compensando el exceso en dinero a los salientes.

 – No admite la no tributación de la división aunque sea necesaria y simultánea a la extinción  de condominio. Curiosamente reconoce que existe una jurisprudencia favorable a la no tributación[34], pero se acoge a las Resoluciones DGT de 5 de noviembre de 2009 y 24 de enero de 2013[35].

 – No admite la aplicación de tipos reducidos por adquisición de vivienda. Sí lo admite, incidentalmente, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de septiembre de 2007.

– Según la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía, la extinción simultánea de varias comunidades de bienes no puede tratarse como si fuese una única comunidad, sino que cada una de ellas deberá extinguirse, de manera autónoma, con los bienes que la componen:

+ De producirse excesos de adjudicación que tengan carácter inevitable, compensados en metálico, tributarán por AJD.

+ De  intercambiar las cuotas que corresponden en una y otra comunidad de bienes, tal intercambio tendría la consideración de permuta y tributará por TPO.

Pero, además, han de tenerse en cuenta en esta materia tan pantanosa los recientes pronunciamientos, que exceden del ámbito andaluz:

– Según la Resolución DGT de 28 de septiembre de 2018 (V2621-18), la base imponible del exceso de adjudicación en TPO es sólo el exceso evitable y no todo el exceso[36].

– Por su parte la Resolución DGT de 11 de abril de 2018 (V0952-18) se descuelga con que concurren dos convenciones distintas: disolución del condominio (que tributa por la cuota gradual IAJD) y exceso de adjudicación (que al tratarse de un bien indivisible con compensación en metálico no tributa por ITPO sino por la cuota gradual IAJD). Poco después, la Resolución DGT de 17 de abril de 2018 (V0983-18) vuelve a la doctrina clásica de tributación una sola vez por la cuota gradual IAJD sobre la base imponible del total valor del bien.

– Más rompedora[37] es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2018 [seguida de otras muchas, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2019] según la cual, en una extinción de condominio sobre un inmueble indivisible que se adjudica a un solo comunero, la base imponible de AJD sería el valor de la cuota correspondiente al comunero cuya participación le es satisfecha en metálico y no el total valor del bien. La Circular 1/2018 de la Agencia Tributaria de Andalucía recoge este criterio.

– Es de destacar que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2019, se trataba de un supuesto de extinción del condominio sobre un bien indivisible entre un matrimonio con carácter ganancial y un tercero mediante adjudicación al matrimonio, que compensa en dinero al condómino saliente; y que a pesar de ello, aunque sin pronunciarse expresamente sobre la cuestión, resuelve en favor de que hay extinción de condominio que tributa por IAJD sobre la base del 50%, vamos que la adjudicación a dicho matrimonio con carácter ganancial tiene la consideración de <<adjudicación a uno>>… lo cual no es seguro que siga siendo así tras la comentada anteriormente Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2019[38].

1.8.3 Novación de crédito[39]

Al fin, la Circular 1/2014 admite que son aplicables a los créditos la exención de las novaciones de préstamo con garantía hipotecaria; y la Circular 1/2015 entiende que lo que llama “nueva doctrina” es “aplicable retroactivamente” a las situaciones que no hayan devenido firmes.

En realidad, lo que se dice doctrina sólo hubo una y siempre equiparó fiscalmente ambas figuras (desde la Resolución TEAC de 16 de mayo de 2013 hasta la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2014, pasando por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 4 de octubre de 2012 o la Resolución del TEAR Andalucía de 25 de octubre de 2013, hasta llegar a un Informe de la Dirección General de Tributos de 29 de enero de 2014).

1.8.4 Modificación de tasación hipotecaria

Según la Circular 1/2018 de la Agencia Tributaria de Andalucía, La escritura pública que documente la modificación del valor de tasación del inmueble hipotecado no está sujeta a la cuota gradual del IAJD.

Concorde con la Resolución TEAC de 10 de octubre de 2017 y la Resolución DGT de 29 de junio de 2018 (V1914-18), frente a la Resolución DGT de 7 de mayo de 2014 (V1221-14) que entendió lo contrario.

1.8.5 Hipoteca unilateral a favor de una Administración Pública

Consideraba la Agencia Tributaria de Andalucía que si el constituyente de  la hipoteca unilateral es un sujeto pasivo del IVA, su simple oferta tributa por AJD a cargo del constituyente y que su aceptación por la Administración Pública es un acto no sujeto por carecer de contenido valuable; mientras que si el constituyente de la hipoteca es un particular, si fuese aceptada por la Administración Pública ésta goza de exención en TPO y si no fuese aceptada tributaría el contribuyente por AJD.

Criterio que, una vez más, queda en fuera de juego ante la Resolución del TEAC de 3 de diciembre de 2013, que deja sentado que en todo caso el sujeto pasivo es la Administración, sin perjuicio entonces de la exención subjetiva del art. 45-I-A-a del Decreto-legislativo 1/1993, a lo que se pliega la Circular 1/2014. En el mismo sentido la Sentencia del TS de 16 de julio de 2015.

1.8.6 Quita en la dación en pago[40]

Rectifica el criterio seguido anteriormente de hacer tributar la quita al deudor persona física en el Impuesto sobre Donaciones si es un particular, para reconducir la cuestión al régimen general de las ganancias y pérdidas en el IRPF.

Punto éste en el que me remito al trabajo “Exención general de las plusvalías en las ejecuciones hipotecarias y daciones en pago de la vivienda habitual”, publicado en www.notariosyregistradores.com en mayo de 2015.

1.8.7 Transmisión del <<ius delationis>>

MARTORELL GARCÍA, Vicente. Apuntes fiscales y transfronterizos sobre el derecho de transmisión, www.notariosyregistradores.com, mayo 2018 [de actualización continua en www.oviedonotaria.com].

1.8.8 Valoración del patrimonio preexistente en ISyD

En el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones la valoración del patrimonio preexistente del beneficiario tiene gran importancia, pues determina el coeficiente multiplicador a aplicar a la cuota íntegra para determinar la cuota tributaria (los mágicos 402.678,11 €uros del primer tramo de la escala del art. 22 de la Ley 29/1987), así como el límite de determinados beneficios fiscales (así en Andalucía y para sucesiones causadas a partir de 2018, el 1.000.000 €uros máximo para gozar el cónyuge, ascendientes y descendientes de una reducción en la base imponible de 1.000.000 €uros).

Por ello debe tenerse en cuenta, según el art. 22-3-b y c de la Ley 29/1987:

  • Que no se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes por cuya adquisición se haya satisfecho el impuesto como consecuencia de una donación anterior realizada por el causante, aplicándose la misma regla en el caso de acumulación de donaciones.
  • Que se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes que el cónyuge que hereda percibe como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal. Siguiendo la Resolución DGT de 26 de enero de 2007 (V0194-07), según la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía, «… la mitad de gananciales que no forma parte de la herencia y que se adjudica al cónyuge supérstite, se valorará según las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio [por el mayor valor entre el catastral, el comprobado fiscalmente o el de adquisición], sin que se pueda valorar atendiendo al valor que esos mismos bienes hayan tenido a efectos de sucesiones por la restante mitad que forma parte de la masa hereditaria…«. Ello puede dar lugar a la exclusión del beneficio fiscal cuando los bienes gananciales se hubiesen adquirido por un precio alto durante el boom inmobiliario, aunque su valor actual a efectos sucesorios sea mucho menor.

El problema se plantea en la remisión del art. 22-3-a de la Ley 29/1987 a las reglas de valoración del Impuesto sobre el Patrimonio:

  • Según las Resoluciones DGT de 24 de noviembre de 2006 (V2352-06) y 26 de enero de 2007 (V0194-07), «…. El hecho de que en el ámbito de este último impuesto determinados elementos patrimoniales gocen de exención en atención a determinadas circunstancias y, en consecuencia, no tributen por el mismo, no obsta a que tales elementos sigan formando parte del patrimonio del causahabiente en cuanto obligado tributario y hayan de ser valorados…«. Tal es el criterio también de la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía y la Resolución TEAC de 11 de junio de 2015.
  • Por mi parte, entiendo que no deben incluirse los llamados «bienes exentos» (fundamentalmente planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), que no conforman la base imponible, pero que por lo mismo no son de aplicación las reducciones en la base imponible (la general de 700.000 €).

1.8.9 ¿IAJD en excesos de adjudicación hereditarios por indivisibilidad?

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía considera que los excesos de adjudicación hereditarios derivados de la indivisibilidad jurídica o económica de los bienes adjudicados, aunque se compensen debidamente en dinero, tributan por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

La propia Circular explica el <<truco>>, que consiste en pasar de la Resolución DGT de 14 de septiembre de 2007 (V1931-07) y, sobre todo, en rebajar la categoría de las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de noviembre de 2013 y 14 de septiembre de 2015[41], para agarrarse a diversas resoluciones de los TEAR andaluces, fundadas a su vez en una Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 sobre tales excesos de adjudicación por indivisibilidad compensados en metálico… pero referidos a la extinción de condominios[42], en los que está claro que la total operación se sujeta al IAJD, pero aquí estamos hablando de adjudicaciones hereditarias en que la total operación se sujeta al Impuesto sobre Sucesiones. Y el <<trato>> al que llega es que “… no existe una jurisprudencia lo suficientemente sólida como para determinar un criterio unívoco…”, con lo que barremos pa’casa.

Ya en el 2004 preparé esta reclamación para unos clientes: “… Segundo.- No sujeción a TPO del exceso de adjudicación.- Los excesos de adjudicación derivan de la indivisibilidad de los bienes adjudicados (sólo teníamos dos viviendas –una de ellas con un garaje- a repartir entre cuatro hermanos, conforme se expresa en la Estipulación Cuarta-3º y 4º de la escritura citada) y, en consecuencia, no sujetos al impuesto por aplicación del artículo 27-3 de la Ley 29/1987-“Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones” en relación al artículo 7-2-B del Decreto Legislativo 1/1993-“Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales” y al artículo 1062 del Código Civil. Tercero.- No sujeción a AJD del exceso de adjudicación.- La motivación del acto contra el que se alega parte de una pequeña elipsis para llegar a una gran falacia: considerar que como el “exceso” no está sujeto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas ni al Impuesto de Sucesiones, lo está al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Pero se olvida de que el “exceso” lo es de “adjudicación” y de que ésta ya ha estado sujeta al Impuesto de Sucesiones y, en consecuencia, el “exceso de adjudicación” no puede estarlo al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. O lo que es lo mismo, la adjudicación y el exceso sobre la misma constituyen un solo acto que da lugar a dos hechos imponibles, uno que sujeta el valor teórico a recibir al Impuesto de Sucesiones y otro que excepcionalmente (y como toda excepción a interpretar restrictivamente) sujeta el plusvalor material recibido al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (salvo en los supuestos de indivisibilidad), pero el acto es uno y, por tanto, no puede estar sujeto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados pues, por definición, lo ha estado al Impuesto de Sucesiones…”.

Son tantas las peleas que, sinceramente, no recuerdo si gané por KO, a los puntos o me zurraron. Y ya que hablábamos de tradiciones,  aunque más emparentada con el Carnaval, una lectura completa de la Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 nos revela que la mismísima Agencia Tributaria de Andalucía, capaz de disfrazar la realidad en la citada Circular 1/2017, cuando interpuso el recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio, proponía al Tribunal Económico-Administrativo Central que fijase el siguiente [recto, de verdad, sin ironía] criterio: “… Al amparo del primer párrafo del artículo 7.2.B del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en relación con el párrafo primero del artículo 1062 del Código Civil, los excesos de adjudicación declarados, originados en el otorgamiento de escritura pública de extinción total de condominio de bien indivisible o que desmerezca mucho por su división, están no sujetos a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del citado Impuesto. Consecuentemente y en la medida en que también cumple el resto de requisitos del artículo 31.2 del mismo Texto Refundido, la escritura de extinción de condominio está sujeta a la cuota gradual de documentos notariales del concepto Actos Jurídicos Documentados. Por excepción, la escritura pública de partición y adjudicación de una comunidad hereditaria, al documentar adquisiciones “mortis causa” que están sujetas al impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, no tributa, por razón de su incompatibilidad, por la cuota gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales, y ello con independencia de que en la citada partición hereditaria, existan, o no, bienes indivisibles o que desmerezcan mucho por su división o, si eventualmente existen, se pongan de manifiesto, o no, excesos de adjudicación…”.

La Resolución DGT de 31 de enero de 2019 (V0110-19) implícitamente concluye que sólo la extinción está sujeta  al IAJD, rectificando así el criterio de la Resolución DGT de 11 de abril de 2018 (V0952-18) que afirmaba que el exceso de adjudicación por indivisibilidad estaba sujeto a dicha cuota gradual.

1.8.10 <<Mandatario verbal>>

La Circular 1/2015 de la Agencia Tributaria de Andalucía concluye que “… En los supuestos de documentos que contengan negocios jurídicos sujetos a ratificación, en el plazo de 30 días hábiles desde la fecha del mismo, deben presentarse dichos documentos junto con la autoliquidación, pero sin ingreso alguno, poniendo de manifiesto la falta de ratificación. Posteriormente, cuando esta se produzca, se dispone de un plazo de 30 días hábiles, contados desde la fecha de ratificación, para efectuar el ingreso…”.

1.8.11 Acreditación minusvalía

La Circular 1/2015 de la Agencia Tributaria de Andalucía se pronuncia profusamente sobre este extremo.

1.8.12 Expedientes de dominio para inmatriculación

Desde el 1 de noviembre de 2015, el artículo 203 de la Ley Hipotecaria establece un expediente de dominio para inmatriculación de fincas de exclusiva tramitación notarial.

Fiscalmente nada altera: sigue pagando ITPO, salvo que se acredite la liquidación del título de propiedad (si la liquidación del título es por prescripción, el expediente de dominio tributa).

¿Pero cuál es el título de propiedad al que <<suple>> el expediente de dominio? ¿el que se pretende inscribir o el anterior? Según la Resolución DGT de 16 de diciembre de 2015 (V3989-15) es el que se pretende inscribir. Por el contrario, según las Resoluciones DGT de 12 de noviembre de 2015 (V3474-15), 11 de noviembre de 2016 (V4850-16) y 30 de noviembre de 2016 (V5195-16), es el anterior.

Por su parte, la Circular 1/2016 de la Agencia Tributaria de Andalucía entiende que en los expedientes de dominio en que el título sea una aportación a gananciales, el acta notarial no estará sujeta a ITPO al suplir un título exento, pero estará sujeta a IAJD.

“… lo anterior… no es obstáculo para que la oficina gestora indague sobre el título de adquisición del aportante y lo someta a tributación de acuerdo con su propia naturaleza…”.

1.8.13. Donación de solar con edificación construida por el donatario

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía incluye en el valor de lo donado la edificación, aunque se manifieste que el donatario construyó a sus expensas y se pruebe que el proyecto de obra, la licencia de edificación y la licencia de ocupación están a nombre del donatario.

En tales casos habrá que recurrir a una suerte de transacción en la que el donatario se adjudique por accesión inversa el terreno y la edificación, indemnice al donante por el valor del terreno y, en su caso, el donante proceda a la condonación de la deuda.

1.8.14 Transmisiones y adquisiciones <<múltiples>>

Dado que el ITPO es el 8% para los inmuebles, incrementado al 9% por el tramo de base liquidable superior a 400.000 €, y al 10% por el tramo de base liquidable superior a 700.000 €, la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía establece los siguientes criterios para las transmisiones en que hay pluralidad de transmitentes, objetos y/o adquirentes:

– Adquisición por un matrimonio para su sociedad de gananciales: una transmisión.

– Transmisión por un matrimonio de un bien ganancial: una transmisión.

– Transmisión de varias fincas en la misma escritura, con un mismo transmitente y un mismo adquirente: tantas transmisiones como fincas.

– Varios transmitentes y un adquirente: tantas transmisiones como transmitentes.

– Un transmitente y varios adquirentes: tantas transmisiones como adquirentes.

1.8.15 Cómputo de plazos

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía establece los siguientes criterios para la determinación del <<dies a quo>>:

– Señalados por días: desde el día siguiente al que se realice al acto gravado.

– Señalados por meses: de fecha a fecha, es decir, el plazo concluye el día correlativo en el mes posterior que corresponda.

1.8.16 Cuotas indivisas con asignación de uso

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía establece que la base imponible se determina por el valor de la cuota indivisa y no por el valor del uso asignado.

Salvo que se trate de situaciones reales admitidas en la normativa hipotecaria, como los garajes del art. 68 LH o pisos con un régimen jurídico anterior a la Ley de Propiedad Horizontal.

1.8.17 Escrituras mercantiles no sujetas

Aunque no limitado a las escrituras de contenido mercantil no sujeto al ITPOyAJD (nombramiento de administrador, cese de administrador, poderes generales, cambio de objeto, denominación o domicilio social, modificación del sistema de retribución de administradores) y frente a la práctica de muchos Registros Mercantiles de exigir la previa presentación, la Agencia Tributaria de Andalucía ha reaccionado, no con una Circular sino por el expeditivo método de un cartel en la puerta, anunciando que “NO SE PROCEDERÁ A ABRIR EXPEDIENTE NI A DILIGENCIAR EL CORRESPONDIENTE DOCUMENTO”.

Colgamos nosotros también el cartel en https://sites.google.com/site/levantenot/.

 

2.- IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS

Tales variaciones son[43]:

2.1 Tipos generales andaluces del 8-10% en TPO y del 1,5% en AJD

2.1.1 Evolución legislativa

  • Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/2002), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Establece los siguientes tipos generales (frente a los subsidiarios estatales del 6% en TPO inmobiliarias y del 0,5% en AJD).

– TPO: 7% para los inmuebles.

– AJD: 1%, incrementado al 2% en caso de renuncia a la exención de IVA (dicho incremento se suprime desde el 11/04/2019).

  • Ley andaluza 18/2003 (BOJA 31/12/2003), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: En relación a AJD incluye la referencia a que el acto sea inscribible en el nuevo Registro de Bienes Muebles[44].
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: Establece los siguientes tipos generales:

– TPO: 8% para los inmuebles.

– AJD: 1,20%.

  • Decreto-ley andaluz 1/2012 (BOJA 22/06/2012), con entrada en vigor el día 23 de junio de 2012: Eleva el tipo general de AJD al 1,50%.
  • Ley andaluza 3/2012, (BOJA 01/10/2012), con entrada en vigor el día 2 de octubre de 2012: «Convalida» el anterior Decreto-ley.

2.1.2 Normativa vigente

Artículos 34 y 39 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Con el contenido expresado, lo que sumado a la normativa estatal determina:

  • TPO: 8% para los inmuebles, 4% para los muebles, 4% para las concesiones, 4% para los aprovechamientos por turno de bienes turísticos y 1% para las garantías.

No obstante, hay que tener presente, conforme se desarrolla en los apartados B) 6 y B) 7, los siguientes tipos incrementados: 9% para inmuebles por el tramo de base liquidable superior a 400.000 €, 10% para inmuebles por el tramo de base liquidable superior a 700.000 €, 9% para plazas de garaje por el tramo de base liquidable superior a 30.000 €, 10% para plazas de garaje por el tramo de base liquidable superior a 50.000 €.

  • AJD: 1,50%.

El incremento al 2% en caso de renuncia a la exención de IVA fue suprimido desde el 11 de abril de 2019 por el Decreto-ley 1/2019.

2.2 Tipo reducido del 7% en TPO y del 1,2% en AJD por vivienda habitual de valor no superior a 130.000 € (a partir del 1 de enero de 2020)

2.2.1 Normativa vigente[45]

Artículos 35 y  40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (tras su reforma por Ley, en vigor desde el 1 de enero de 2020): Tipo reducido del 7% en TPO y del 1,2% en AJD por adquisición de vivienda habitual, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).
  • El valor real de dicha vivienda no supera los 130.000 € (si excede parece aplicable la corrección del «error de salto» del 56-3 de la Ley General Tributaria).

2.2.2 Tratamiento notarial

  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en los artículos 35 y  40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2009, la parte adquirente manifiesta que le es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 7% en TPO o del 1,2% en AJD), pues:

– La finca adquirida se destinará a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– El valor real de dicha vivienda no supera los 130.000 EUROS; y sin perjuicio de la corrección del «error de salto», para valores hasta 134.892 EUROS (en el supuesto general), prevista en el art. 56-3 de la Ley General Tributaria (si bien advierto que la Administración tributaria, así como las Oficinas a cargo de los Registradores de la Propiedad y concesionarias del servicio, no están aplicando dicho precepto, liquidando al tipo general el total importe)”.

2.3 Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para jóvenes menores de 35 años por vivienda habitual de valor no superior a 130.000 €.

2.3.1 Evolución legislativa

  • Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/2002), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para menores de 35 años[46] por adquisición de vivienda habitual por importe no superior a 130.000 €, así como en el préstamo hipotecario destinado a dicha adquisición.
  • Ley andaluza 18/2003 (BOJA 31/12/2003), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: Exige, además, para la aplicación al préstamo hipotecario del tipo reducido del 0,3% en AJD que su principal tampoco supere los 130.000 €[47]. Habla de «menor de 35 años» cuando la Ley 10/2002 hablaba de «no superar la edad de 35 años», con lo que parece dar por zanjada la cuestión de que la edad máxima es de 34 años.
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con vigor desde el viernes 12 de diciembre de 2008 hasta el jueves 31 de diciembre de 2009: Sin derogar la normativa anterior, establece una deducción en la cuota de AJD del 100%[48], elevando el importe máximo de los valores anteriores hasta 180.000 €.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Leyes 10/2002 y 18/2003. Recoge también en su disposición transitoria única la reducción de la Ley 1/2008 con el mismo horizonte temporal del 31/12/09.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (BOJA 27/06/2018), con entrada en vigor el día 28 de junio de 2018: Refunde la anterior normativa.
  • Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018: modifica el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”, lo que determina la inaplicabilidad de los anteriores beneficios fiscales ligados a requisitos subjetivos del contribuyente. Expresamente el Decreto-ley andaluz 1/2019 (en vigor desde el 11 de abril de 2019).

2.3.2 Normativa vigente

Artículos 35 y  40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para menores de 35 años por adquisición[49] de vivienda habitual[50], siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • La edad de la parte adquirente/ (hasta el 09/11/2018) prestataria (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) sea como máximo de 34 años.
  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años[51], con las excepciones legalmente previstas[52]).
  • El valor real de dicha vivienda[53] no supera los 130.000 €[54] (si excede parece aplicable la corrección del «error de salto»[55] del 56-3 de la Ley General Tributaria), aunque tampoco hay que desdeñar la vía de la aceptación automática de la valoración del perito de parte del art. 135-2 de la Ley General Tributaria[56].
  • (hasta el 09/11/2018; expresamente hasta el 10/04/2019) El préstamo hipotecario[57], en su caso, se destine a la financiación de dicha adquisición de la vivienda habitual.
  • (hasta el 09/11/2018; expresamente hasta el 10/04/2019) El importe[58] del préstamo, en su caso, no supere los 130.000 €[59].

2.3.3 Tratamiento notarial.

  • Consignar en la Comparecencia/Intervención de las correspondientes escrituras la fecha de nacimiento de la persona que da derecho al beneficio fiscal.
  • Incorporar testimonio del DNI[60] y, en su caso, del documento acreditativo del matrimonio[61] o del registro de la situación convivencial[62].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en los artículos 35 y  40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2009, la parte adquirente manifiesta que le es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 3,5% en TPO o del 0,3% en AJD), pues:

– La edad de la parte adquirente (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) es menor de 35 años.

– La finca adquirida se destinará a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– El valor real de dicha vivienda no supera los 130.000 EUROS; y sin perjuicio de la corrección del «error de salto», para valores hasta 134.892 EUROS (en el supuesto general), prevista en el art. 56-3 de la Ley General Tributaria (si bien advierto que la Administración tributaria, así como las Oficinas a cargo de los Registradores de la Propiedad y concesionarias del servicio, no están aplicando dicho precepto, liquidando al tipo general el total importe)”.

2.4. Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para discapacitados de al menos el 33% por vivienda habitual de valor no superior a 180.000 €[63]

2.4.1 Evolución legislativa

  • Ley andaluza 3/2004 (BOJA 31/12/2004), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2005: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para discapacitados con minusvalía igual o superior al 33%[64] por adquisición de vivienda habitual por importe no superior a 130.000 € y, para la aplicación al préstamo hipotecario destinado a dicha adquisición del tipo reducido del 0,3% en AJD, que su principal tampoco supere los 130.000 €.
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con vigor desde el viernes 12 de diciembre de 2008 hasta el jueves 31 de diciembre de 2009: Sin derogar la normativa anterior, establece una deducción en la cuota de AJD del 100%, elevando el importe máximo de los valores anteriores hasta 180.000 €.
  • Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 3/2004. Recoge también en su disposición transitoria única la reducción de la Ley 1/2008 con el mismo horizonte temporal del 31/12/09.
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: Eleva el importe máximo de los valores anteriores hasta 180.000 €, bajando el tipo al 0,10% en AJD.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (BOJA 27/06/2018), con entrada en vigor el día 28 de junio de 2018: Refunde la anterior normativa.
  • Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018: modifica el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”, lo que determina la inaplicabilidad de los anteriores beneficios fiscales ligados a requisitos subjetivos del contribuyente. Expresamente el Decreto-ley andaluz 1/2019 (en vigor desde el 11 de abril de 2019).

2.4.2 Normativa vigente

Artículos 35 y  40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,10% en AJD para discapacitados por adquisición de vivienda habitual, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • La minusvalía de la parte adquirente/(hasta el 09/11/2018) prestataria (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) sea igual o superior al 33%.
  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).
  • El valor real de dicha vivienda no supera los 180.000 € (si excede parece aplicable la corrección del «error de salto» del 56-3 de la Ley General Tributaria).
  • (hasta el 09/11/2018; expresamente hasta el 10/04/2019) El préstamo, en su caso, se destine a la financiación de dicha adquisición de la vivienda habitual.
  • (hasta el 09/11/2018; expresamente hasta el 10/04/2019) El importe del préstamo, en su caso, no supere los 180.000 €.

2.4.3 Tratamiento notarial

  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la minusvalía y su grado[65].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en los artículos 35 y  40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018, la parte adquirente manifiesta que le es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 3,5% en TPO o del 0,10% en AJD), pues:

– La parte adquirente (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) tiene la consideración de persona con discapacidad con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33%.

– La finca adquirida se destinará a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– El valor real de dicha vivienda no supera los 180.000 EUROS; y sin perjuicio de la corrección del «error de salto» prevista en el art. 56-3 de la Ley General Tributaria (si bien advierto que la Administración tributaria, así como las Oficinas a cargo de los Registradores de la Propiedad y concesionarias del servicio, no están aplicando dicho precepto, liquidando al tipo general el total importe)”.

2.5. Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,10% en AJD para familias numerosas por vivienda habitual de valor no superior a 180.000 €

2.5.1 Normativa vigente

Artículos 35 y  40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (introducido por el Decreto-ley andaluz 1/2019; en vigor desde el 11 de abril de 2019: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,10% en AJD para miembro de familia numerosa[66] por adquisición de vivienda habitual, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).
  • El valor real de dicha vivienda no supera los 180.000 € (si excede parece aplicable la corrección del «error de salto» del 56-3 de la Ley General Tributaria).

2.5.2 Tratamiento notarial

  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la condición de familia numerosa.
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en los artículos 35 y  40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018, la parte adquirente manifiesta que le es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 3,5% en TPO o del 0,10% en AJD), pues:

– La parte adquirente (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) tiene la consideración de miembro de familia numerosa.

– La finca adquirida se destinará a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– El valor real de dicha vivienda no supera los 180.000 EUROS; y sin perjuicio de la corrección del «error de salto» prevista en el art. 56-3 de la Ley General Tributaria (si bien advierto que la Administración tributaria, así como las Oficinas a cargo de los Registradores de la Propiedad y concesionarias del servicio, no están aplicando dicho precepto, liquidando al tipo general el total importe)”.

2.6. Reducción por vivienda protegida (derogada la autonómica)

2.6.1 Evolución legislativa

  • Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/02), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD por adquisición de vivienda protegida, así como en el préstamo hipotecario destinado a dicha adquisición[67] (si bien, debe tenerse presente la exención de AJD prevista en el 45-I-B-12-d del Decreto-Legislativo estatal 1/1993[68]).
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con vigor desde el viernes 12 de diciembre de 2008 hasta el jueves 31 de diciembre de 2009: Sin derogar la normativa anterior, establece una deducción en la cuota de AJD del 100%[69].
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 10/2002. Recoge también en su disposición transitoria única la reducción de la Ley 1/2008 con el mismo horizonte temporal del 31/12/09.
  • Decreto-ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Da nueva redacción a los arts. 24 y 27 del Decreto-legislativo 1/2009, eliminando los tipos reducidos en TPO y AJD.
  • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: «Convalida» el anterior Decreto-ley.

2.6.2 Normativa vigente

La determinación de cuál sea el régimen tributario de la compraventa y préstamo hipotecario sobre tales viviendas protegidas presenta ciertas zonas de fricción derivadas de su tradicional tratamiento favorable afectado, primero por la introducción del IVA, y después por la asunción de competencias por las Comunidades Autónomas. Quizás ayude la siguiente esquematización:

2.6.3 Tratamiento notarial

  • Incluir siempre, no sólo por razones fiscales, la referencia a la calificación administrativa de protegida de la vivienda[72].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- La parte adquirente/prestataria manifiesta que le es de aplicación la exención de AJD prevista para las viviendas de protección oficial en el art. 45-B-12 del Decreto-legislativo estatal 1/1993”.

2.7. Tipo reducido del 2% en TPO para profesionales por vivienda destinada a la reventa

2.7.1 Evolución legislativa

  • Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/02), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Tipo reducido del 2% en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) para profesionales del sector inmobiliario[73] por adquisición de vivienda[74], incorporada a su activo circulante y destinada a la reventa[75] dentro de los 2 años siguientes, si esta segunda transmisión también estuviera sujeta a este impuesto[76].
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 10/2002.
  • Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Amplía a 5 años el plazo para la reventa.
  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: «Convalida» el anterior Decreto-Ley. Y añade que «… Dicho plazo (el de 5 años) se aplicará a las adquisiciones de inmuebles[77] para su reventa por profesionales inmobiliarios realizadas desde el día 19 de marzo de 2008[78]…«.

2.7.2 Normativa vigente

Artículo 36 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Tipo reducido del 2% en TPO para profesionales del sector inmobiliario siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • Que la adquisición sea posterior al 18 de marzo de 2008.
  • Que el bien adquirido consista en una vivienda.
  • Que la vivienda se incorpore a su activo circulante para su reventa.
  • Que la reventa tenga lugar en el plazo de 5 años.
  • Que esta segunda transmisión esté sujeta al mismo impuesto.

2.7.3 Tratamiento notarial[79]

  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la profesionalidad[80].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición[81]:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 36 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018, la parte adquirente manifiesta que le es de aplicación el tipo reducido del 2% en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, pues:

– Es una persona física o jurídica que ejerce una actividad empresarial a la que le son de aplicación las normas de adaptación del Plan general de Contabilidad del Sector Inmobiliario.

– La vivienda adquirida se incorpora a su activo circulante.

– La vivienda adquirida será objeto de transmisión dentro de los 5 años siguientes con sujeción a este mismo impuesto».

2.8. Tipos incrementados por inmuebles al 9% en el valor/base superior a 400.000 € y al 10% en el valor/base superior a 700.000 €

2.8.1 Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Tipo incrementado del 8% en TPO en la transmisión de bienes inmuebles[82], así como en la constitución y en la cesión de derechos reales sobre los mismos, excepto en los derechos reales de garantía, aplicable sobre el tramo del valor del bien o derecho que supere los 400.000 €.
  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: deroga la anterior normativa contenida en el art. 25 bis del Decreto-legislativo andaluz 1/2009; y establece para las transmisiones de inmuebles los tipos generales actualmente vigentes.

2.8.2 Normativa vigente

Artículo 34-1 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Con carácter general, en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en las transmisiones de bienes inmuebles, así como en la constitución y cesión de derechos reales que recaigan sobre los mismos[83], excepto en los derechos reales de garantía, la cuota tributaria se obtendrá aplicando sobre la base liquidable el tipo de gravamen que resulte de la siguiente tarifa[84]:

Base
liquidable €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

0,00

0,00

400.000,00

8,00

400.000,01

32.000,00

300.000,00

9,00

700.000,01

59.000,00

en adelante

10,00

2.9. Tipos incrementados por plazas de garaje al 9% en el valor/base superior a 30.000 € y al 10% en el valor/base superior a 50.000 €

2.9.1 Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Tipo incrementado del 8% en TPO en la transmisión de plazas de garaje, así como en la constitución y en la cesión de derechos reales sobre las mismas, excepto en los derechos reales de garantía, aplicable sobre el tramo de su valor que supere los 30.000 €, salvo en el caso de los garajes anejos a la vivienda con un máximo de dos.
  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: deroga la anterior normativa contenida en el art. 25 bis del Decreto-legislativo andaluz 1/2009; y establece para las transmisiones de plazas de garaje (salvo en el caso de los garajes anejos a la vivienda con un máximo de dos) los tipos generales actualmente vigentes.

2.9.2 Normativa vigente

Artículo 34-2 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: En el caso de transmisión de bienes inmuebles, así como en la constitución y en la cesión de derechos reales que recaigan sobre los mismos, excepto en los derechos reales de garantía, cuya calificación urbanística conforme a la normativa aplicable sea la de plaza de garaje[85], salvo en el caso de los garajes anejos a la vivienda con un máximo de dos[86], la cuota tributaria se obtendrá aplicando sobre la base liquidable el tipo de gravamen que resulte de la siguiente tarifa[87]:

Base
liquidable €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

0,00

0,00

30.000,00

8,00

30.000,01

2.400,00

50.000,00

9,00

50.000,01

4.200,00

en adelante

10,00

2.10. Tipo incrementado al 8% por determinados bienes muebles suntuarios

2.10.1 Evolución legislativa

  • Decreto-Ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Tipo incrementado del 8% en TPO en la transmisión de los siguientes bienes muebles:
  • Vehículos de turismo y todoterreno que superen los 15 caballos de potencia fiscal (según la clasificación establecida en las órdenes de precios medios de venta establecidos anualmente en Orden Ministerial).
  • Embarcaciones de recreo con más de 8 metros de eslora.
  • Objetos de arte y antigüedades en la definición de la Ley estatal 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: la determinación de los vehículos de turismo y todoterreno que superen los 15 caballos de potencia fiscal, se hace ahora por referencia a sus «características técnicas».

2.10.2 Normativa vigente

Artículo 37 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Tipo incrementado del 8% en TPO en la transmisión de los siguientes bienes muebles:

Recordemos que tratándose de bienes muebles:

2.11. Innecesidad de liquidación de las cancelaciones hipotecarias exentas

2.11.1 Evolución legislativa

    • Decreto-Ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Exime de liquidación las escrituras, fiscalmente exentas, de cancelación de hipotecas sobre bienes inmuebles por pago de la obligación garantizada.
    • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.

2.11.2 Normativa vigente

Art. 57 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: “… 1. A los efectos de lo dispuesto en los artículos 51 y 54 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, no será obligatoria la presentación por parte de los contribuyentes ante la Agencia Tributaria de Andalucía de las escrituras públicas que formalicen, exclusivamente, la cancelación de hipotecas sobre bienes inmuebles[88], cuando tal cancelación obedezca al pago de la obligación garantizada[89] y resulten exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, de acuerdo con lo previsto el artículo 45.1.b).18 de la citada Ley, entendiéndose cumplido lo previsto en el citado artículo 51.1 mediante su presentación ante el Registro de la Propiedad. 2. Lo previsto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de los deberes notariales de remisión de información relativa a tales escrituras, conforme al artículo 52 del referenciado texto legal…”.

2.11.3 Tratamiento notarial

Fomentar la tramitación telemática de tales escrituras de carta de pago y cancelación de hipoteca[90].

 

3.- IMPUESTO SOBRE DONACIONES

Determinada la sujeción, competencia y legislación fiscal aplicable para las donaciones transfronterizas conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987 del Impuesto de Sucesiones y Donaciones; en los conflictos fiscales meramente interregionales debe tenerse presente que se atiende a la residencia fiscal del donatario determinada por la permanencia un mayor número de días dentro de los 5 años inmediatos anteriores (artículo 28-1 y artículo 32-2-c de Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía), salvo que la donación tenga por objeto bienes inmuebles, en cuyo caso se atiende al lugar de radicación (artículo 32-2-b[91]).

Tampoco hay que perder la cabeza con la nueva bonificación andaluza en la cuota tributaria del 99% para cónyuge, descendientes y ascendientes, pues si la donación no es dineraria puede manifestar en el donante una ganancia patrimonial sujeta al IRPF[92].

Además, en las donaciones onerosas, muy frecuentemente donación con subrogación del donatario en el préstamo hipotecario que grava el inmueble donado, sólo el exceso del valor donado es propiamente donación mientras que el valor cubierto por la deuda asumida tiene la consideración de adjudicación en pago de asunción de deuda sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (Resoluciones DGT de 18 de mayo de 2007 y 18 de junio de 2008), con la consecuente obligación de retención del 3% del valor de la contraprestación si el transmitente fuere no residente fiscal (art. 25-2 del Decreto-legislativo 5/2004).

Y en el supuesto de que la donación sea de un inmueble urbano, es susceptible de quedar sujeta al Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, siendo el sujeto pasivo el donatario (artículos 104 y siguientes del Decreto-legislativo 2/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales).

Además, según los arts. 42-3 y 51-4 de sus respectivos Reglamentos, si la donación (o renuncia) es de usufructo, se exigirá al nudo propietario la mayor de las liquidaciones (por ITPOyAJD si constituyó a título oneroso y por ISyD si se constituyó a título gratuito) entre la correspondiente a la consolidación por muerte del usufructuario (si el usufructo es vitalicio) o por cumplimiento del plazo (si el usufructo es temporal), y la correspondiente al negocio jurídico (oneroso o gratuito) en cuya virtud se extingue el usufructo (salvo que la consolidación operase en un tercero adquirente simultáneo de usufructo y nuda propiedad, en cuyo caso se girará únicamente la liquidación correspondiente a tales adquisiciones).

A veces pasa que las transferencias de dinero se han efectuado con una antelación tal que hace inviable su formalización en escritura dentro del plazo de liquidación del impuesto correspondiente a una eventual donación o, aun dentro de dicho plazo, se ha dispuesto ya de los fondos. Se comparta o no este criterio, en ocasiones resultará conveniente entonces proceder al reconocimiento de la deuda y sólo después a su condonación.

Y sin olvidar la posible acumulación de donaciones del artículo 30 de la Ley 2971987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para las que se otorguen por un mismo donante a un mismo donatario dentro del plazo de 3 años, a contar desde la fecha de cada una; determinándose la cuota tributaria mediante la aplicación a la base liquidable de la actual adquisición del tipo medio correspondiente a la base liquidable teórica del total de las adquisiciones acumuladas.

3.1. Bonificación en la cuota del 99% para cónyuge, ascendientes y descendientes (a partir del 11 de abril de 2019)[93]

3.1.1 Normativa vigente

Decreto-ley andaluz 1/2019 (BOJA 11/04/2019), con entrada en vigor el día 11 de abril de 2019: añade un art. 33 ter al Texto Refundido estableciendo una bonificación en la cuota tributaria del 99% para los contribuyentes de los Grupos I y II del art. 20 LISyD, es decir, cónyuge, ascendientes y descendientes[94], con los siguientes requisitos:

– Que la donación o cualquier otro negocio jurídico a título gratuito e inter vivos se formalice en documento público[95].

– Que si tiene por objeto metálico o cualesquiera bienes o derechos del art. 12 de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio (depósitos en cuenta corriente o de ahorro, a la vista o a plazo), se manifieste en el propio documento público en que se formalice la transmisión el origen de dichos fondos[96].

3.1.2 Informe DGT andaluza de 20 diciembre 2019 sobre 33 ter

Existe un Informe de la Dirección General de Tributos andaluza de 20 de diciembre de 2019 que recopila las consultas más frecuentes sobre la interpretación del art. 33 ter del Decreto-legislativo 1/2018, introducido por Decreto-ley 1/2019 (en vigor desde el 11 de abril de 2019).
Aborda las siguientes cuestiones:

  1. Formalización en documento público: Es la escritura notarial, con independencia de la naturaleza de los bienes o su valor.
  2. Documento público extranjero: Se estará a las reglas generales, siendo necesaria en todo caso su apostilla o legalización.
  3. Justificación del origen de los fondos: No se considerará justificado el origen de los fondos con la mera mención de la cuenta bancaria de la que provenga el dinero, sino que deberá identificarse su procedencia (por ejemplo, derivados de ahorros, de actividad empresarial, de un premio, de una compraventa, etc). Esta exigencia es aplicable a las donaciones de dinero, saldos en cuentas corrientes o productos financieros, pero no a la condonación de deudas.

No obstante, para una bonificación análoga la Sentencia TSJ Madrid de 28 de mayo de 2013 estimó suficiente la identificación de las cuentas de origen y abono de la transferencia (no constando ningún otro ingreso por el mismo importe o de la misma fecha y figurando como concepto “Feliz año”), en atención a la finalidad pretendida de control de fraude o blanqueo de capitales.

  1. Acumulación de una donación actual a una anterior al Decreto-ley 1/2019: Se aplica el tipo medio efectivo de gravamen resultante de acumular las donaciones de los tres últimos años (art. 30 LISyD), pero ello no impide la aplicación de la bonificación en la cuota.
  2. Donación de metálico en varios plazos: En cada disposición se deberán cumplir los requisitos de formalización en escritura pública y justificación del origen de los fondos, sin perjuicio de la acumulación de las efectuadas en el plazo de 3 años a los efectos de aplicar el tipo medio efectivo de gravamen.
  3. Donación entre cónyuges separados: Es aplicable la bonificación, pues la separación no produce la ruptura del vínculo matrimonial.
  4. Rescate de seguros de vida: En caso de percepción por supervivencia de un seguro de vida de tipo “Unit Linked”, en el que el beneficiario es distinto del tomador, el beneficiario se convierte en sujeto pasivo por la aceptación, la cual se retrotrae al día de la contingencia, debiendo formalizarse en escritura pública para gozar de la bonificación.
  5. Excesos de adjudicación gratuitos: La bonificación es aplicable a los excesos de adjudicación gratuitos resultantes de escrituras de adjudicación hereditaria o de extinción de condominio.
  6. Condonación de préstamos entre particulares: La bonificación es aplicable a la condonación de los saldos pendientes de préstamos de los que se presentó autoliquidación sujeta y exenta del ITPO.
  7. Plazo para otorgamiento de la escritura: Es requisito para que sea aplicable la bonificación que la escritura se otorgue antes o simultáneamente al devengo del impuesto, que dice corresponderse con el conocimiento por el donante de la aceptación por el donatario, siguiendo a la Resolución DGT de 21 de diciembre de 2016 (V5410-16), quien a su vez se apoya exclusivamente en el 623 del Código Civil.

En realidad, obvia una clásica discusión doctrinal, pues hay quien entiende que la donación produce efecto desde la aceptación del donatario (art. 629 del Código Civil) y deviene irrevocable desde que el donante conoce dicha aceptación (art. 623 del Código Civil).
Como quiera que sea, excluye la bonificación si la escritura se otorga con posterioridad, ahora se fija sólo en ella, a la aceptación (demostrada, por ejemplo, por la disposición de los fondos), citando para ello la referida Sentencia TSJ Madrid de 28 de mayo de 2013.
Incluso excluye que si la donación ya ha sido aceptada, pueda gozar de bonificación mediante su formalización en escritura dentro del plazo de liquidación del impuesto, lo cual es bastante discutible pues el precepto no exige tal formalización simultánea.

  1. Donación del usufructo desmembrado: Si la consolidación se produce en el nudo propietario por causa distinta del vencimiento del plazo (usufructo temporal) o muerte del usufructuario (usufructo vitalicio), se aplica la mayor de las liquidaciones entre la pendiente por la desmembración (atendiendo al valor del bien y edad del usufructuario entonces) o la correspondiente al negocio jurídico de adquisición (atendiendo al valor del bien y edad del usufructuario ahora). Si la consolidación se produce en el usufructuario, se aplica la liquidación correspondiente al negocio de adquisición de la nuda propiedad. Si la consolidación se produjese en un tercero, adquirente simultáneo del usufructo y nuda propiedad, se aplica la liquidación correspondiente a cada negocio de adquisición.
  2. Concurrencia de la reducción y bonificación de los arts. 27 y 33 ter: Se aplica primero la reducción del 99% en la base imponible del 27 (dineraria a descendientes para adquisición de primera vivienda habitual) y después la bonificación en la cuota del 99% del art. 33 ter.
  3. Donaciones competencia de la AEAT: Es aplicable la bonificación cuando los inmuebles radiquen en Andalucía o los bienes muebles (incluyendo el dinero) hubieran estado en Andalucía un mayor número de días del período de los cinco años inmediatos anteriores, contados de fecha a fecha, que finalice el día anterior al del devengo del impuesto.
  4. Renuncia a la herencia una vez prescrito el impuesto: Tiene la consideración fiscal de donación y es aplicable la bonificación.
  5. Consolidación del pleno dominio desmembrado por donación: Si la donación es anterior al Decreto-ley 1/2019 no es aplicable la bonificación.
  6. Donación anterior al Decreto-ley 1/2019 sujeta a condición: Si la condición se cumple después de su entrada en vigor el 11 de abril de 2019, es aplicable la bonificación.
  7. Donación en moneda extranjera: Se considera dineraria y es aplicable la bonificación.
  8. Donación de criptomonedas: No se considera dineraria, pero es aplicable la bonificación como un bien más.

3.1.3 Tratamiento notarial

  • Tener presentes las normas de conflicto para la determinación de la sujeción, competencia y legislación aplicable.
  • No perder de vista las siguientes donaciones:

– Dineraria: si la transferencia se realizó con una antelación superior al plazo de liquidación del impuesto, resulta conveniente proceder al reconocimiento de la deuda y sólo después a su condonación. Y aun dentro del plazo de liquidación del impuesto, podría entenderse que si se ha dispuesto de los fondos ya se perfeccionó y que no cabe el tipo reducido por su formalización en escritura pública, al ser ésta posterior.

– No dineraria: puede manifestar en el donante una ganancia patrimonial sujeta al IRPF.

– Inmueble urbano: susceptible de quedar sujeta a “plusvalía municipal”.

– Usufructo: se exigirá al nudo propietario la mayor de las liquidaciones entre la correspondiente a la consolidación por muerte del usufructuario o por cumplimiento del plazo, y la correspondiente al negocio jurídico en cuya virtud se extingue el usufructo.

Por todo ello es conveniente repasar las consideraciones generales que se hacen en el apartado 3.

  • Habrá de incluirse esta o parecida cláusula en la Exposición:

“E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta el/la donatario/a, corroborando en lo pertinente el/los donante/s, a los efectos previstos en el Decreto-legislativo 1/2018, de 19 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos:

1º.- Que es ***parentesco del/los donante/s y que se incluye en el ***Grupo I (descendientes hasta 21 años) ***Grupo II (descendientes de 21 años o más, ascendientes y cónyuge) del artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

2º.- Que su patrimonio preexistente es inferior a 402.678,11 €uros, si bien ello no es requisito para gozar de la bonificación siguiente, sino que simplemente determinará el coeficiente por el que haya de multiplicarse la cuota íntegra para la obtención de la cuota tributaria.

3º.- Que es de aplicación a esta transmisión la bonificación en la cuota tributaria del 99% prevista en el art. 33-ter del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (introducido  por el Decreto-ley 1/2019, en vigor a partir del 11 de abril de 2019).

4º.- Y tratándose de dinero:

– Que el donatario tiene residencia fiscal en Andalucía en los términos del artículo 28-1 y artículo 32-2-c de Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía.

– Que las cantidades donadas tienen origen en las cuentas asociadas que figuran en los correspondientes efectos de entidad crediticia (a cada importe su respectivo efecto o documento), que se incorporan/incorporarán en este momento/en diligencia posterior por testimonio de su original, siendo su procedencia ***el ahorro derivado del trabajo de toda una vida *** la venta formalizada en escritura autorizada por el Notario de Oviedo Don Vicente Martorell García, el día ***, número *** de protocolo».

– Que la donación se perfecciona por la aceptación del donatario en esta escritura y deviene irrevocable por el conocimiento por el donante en esta escritura de dicha aceptación, aunque la transferencia o ingreso de fondos hubiese podido realizarse en un momento anterior, incluso con antigüedad superior al supuesto plazo de liquidación, sin que el donatario hubiese dispuesto de los mismos; exonerando las partes al notario de toda responsabilidad, después de advertidos de la práctica administrativa”.

3.2. Reducción para descendientes jóvenes por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual

3.2.1 Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 1/2008 (BOJA 06/06/08), con entrada en vigor el día 7 de junio de 2008: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes menores de 35 años por las cantidades donadas por sus ascendientes por importe no superior a 120.000 € y destinadas a la adquisición de su primera vivienda habitual, la cual debe radicar en Andalucía.
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con entrada en vigor el día 12 de diciembre de 2008: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 1/2008 que había <<convalidado>> el Decreto-ley 1/2008.
  • Decreto-ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Simplemente reforma el art. 22-1-c para subsanar el lapsus de que la vivienda habitual ha de ser primera, lo que ya resultaba del resto del precepto.
  • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.

3.2.2 Normativa vigente

Artículo 27 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones[97] para descendientes menores de 35 años[98] por las cantidades donadas[99] por sus ascendientes[100] por importe no superior a 120.000 € y destinadas a la adquisición[101] de su primera vivienda habitual[102], la cual debe radicar en Andalucía[103].

Muy importante es que, según el art. 27-1-e, “… La adquisición de la vivienda deberá efectuarse dentro del periodo de autoliquidación del impuesto correspondiente a la donación, debiendo aportar el documento en que se formalice la compraventa. En este documento deberá hacerse constar la donación recibida y su aplicación al pago del precio de la vivienda habitual…”. Tal requisito queda cumplido en el supuesto usual de formalización de la donación (y traspaso de fondos dentro de los 30 días hábiles anteriores) en la misma escritura de adquisición de la vivienda, al que responde la cláusula seguidamente propuesta.

Es de tener en cuenta que esta reducción ha sido objeto de numerosas Consultas.

3.2.3 Tratamiento notarial

  • Habrán de comparecer en la escritura el/los ascendiente/s[104].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 27 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto de Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de 120.000 €, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por su/s ascendiente/s DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €)  dentro del período de autoliquidación del impuesto correspondiente a tal atribución gratuita,  ratificándose ambas partes en la misma y solemnizándola en este acto.

*** Me entregan e incorporo justificante de la transferencia bancaria realizada a tal fin dentro de los 30 días hábiles anteriores.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer por subrogación solidariamente ascendiente/s y descendiente, operando esa donación en la relación interna entre ascendiente/s y descendiente.

– Que es menor de 35 años; que su patrimonio preexistente está comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones; y que tiene residencia fiscal andaluza por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores.

– Que la finca adquirida radica en Andalucía y se destinará a su primera vivienda habitual».

3.3 Reducción para descendientes discapacitados por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual[105]

3.3.1 Evolución legislativa

  • Decreto-Ley andaluz 1/2008 (BOJA 06/06/08), con entrada en vigor el día 7 de junio de 2008: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes discapacitados por las cantidades donadas por sus ascendientes por importe no superior a 180.000 € y destinadas a la adquisición de su primera vivienda habitual, la cual debe radicar en Andalucía.
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con entrada en vigor el día 12 de diciembre de 2008: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 1/2008 (que había <<convalidado>> el Decreto-ley 1/2008).
  • Decreto-ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Simplemente reforma el art. 22-1-c para subsanar el lapsus de que la vivienda habitual ha de ser primera, lo que ya resultaba del resto del precepto.
  • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.

3.3.2 Normativa vigente

Artículo 27 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes discapacitados por las cantidades donadas por sus ascendientes por importe no superior a 180.000 €[106] y destinadas a la adquisición de su primera vivienda habitual, la cual debe radicar en Andalucía.

Muy importante es que, según el art. 27-1-e, “… La adquisición de la vivienda deberá efectuarse dentro del periodo de autoliquidación del impuesto correspondiente a la donación, debiendo aportar el documento en que se formalice la compraventa. En este documento deberá hacerse constar la donación recibida y su aplicación al pago del precio de la vivienda habitual…”. Tal requisito queda cumplido en el supuesto usual de formalización de la donación (y traspaso de fondos dentro de los 30 días hábiles anteriores) en la misma escritura de adquisición de la vivienda, al que responde la cláusula seguidamente propuesta.

3.3.3 Tratamiento notarial

  • Habrán de comparecer en la escritura el/los ascendiente/s.
  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la minusvalía y su grado.
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 27 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto de Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de 180.000 €, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por su/s ascendiente/s DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €)  dentro del período de autoliquidación del impuesto correspondiente a tal atribución gratuita,  ratificándose ambas partes en la misma y solemnizándola en este acto.

*** Me entregan e incorporo justificante de la transferencia bancaria realizada a tal fin dentro de los 30 días hábiles anteriores.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer por subrogación solidariamente ascendiente/s y descendiente, operando esa donación en la relación interna entre ascendiente/s y descendiente.

– Que tiene la consideración de persona con discapacidad con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33%; que su patrimonio preexistente está comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones; y que tiene residencia fiscal andaluza por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores.

– Que la finca adquirida radica en Andalucía y se destinará a su primera vivienda habitual».

3.4. Reducción para descendientes discapacitados por donación de inmueble destinado a vivienda habitual

3.4.1 Normativa vigente

Artículo 28 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018[107]: Reducción en la base imponible del 99% (con el límite de 180.000 €, cualquiera que sea el número de cotitulares donantes) por la donación a un descendiente discapacitado (cuyo patrimonio preexistente no supere los 402.678,11 €) del pleno dominio de un inmueble destinado a su vivienda habitual, con obligación de no transmitirlo inter vivos durante 3 años.

3.4.2 Tratamiento notarial

  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la discapacidad.
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 28 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de 180.000 €, el/la donatario/a DON/DOÑA *** (a través, en su caso, de sus representantes legales)  manifiesta:

– Que tiene la consideración de persona con discapacidad, lo que acredita mediante el correspondiente documento incorporado.

– Que su patrimonio preexistente está comprendido en el primer tramo de la escala del artículo 22 de la Ley 29/1987.

– Que el inmueble adquirido radica en Andalucía y se destinará a su vivienda habitual, comprometiéndose a no realizar una transmisión inter vivos en los 3 años siguientes a su adquisición».

3.5. Reducción para parientes por donación dineraria destinada a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional

3.5.1 Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes y colaterales hasta el tercer grado por consanguinidad o afinidad por las cantidades donadas por sus ascendientes y colaterales hasta el tercer grado por importe no superior a 120.000 € (180.000 € en el caso de discapacitados) y destinadas a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional, cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que la donación se formalice en documento público y se haga constar de manera expresa que el dinero donado se destina por parte del donatario exclusivamente a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional que cumpla los requisitos legales.

– Que la constitución o ampliación se produzca en el plazo máximo de 6 meses.

– Que la empresa individual o el negocio profesional tengan su domicilio social o fiscal en Andalucía.

– Que la empresa individual o negocio profesional no tengan por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4-8-.Dos-a de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la empresa individual o negocio profesional, constituidos o ampliados como consecuencia de la donación de dinero, se mantengan durante los 5 años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que el donatario falleciera dentro de este plazo.

  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 5/2017 (BOJA 15/12/17), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2018: eleva la reducción a 1.000.000 €, sin distinguir entre discapacitados o no.

3.5.2 Normativa vigente

Artículo 29 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones[108] para descendientes y colaterales hasta el tercer grado por consanguinidad o afinidad[109] por las cantidades donadas[110] por sus ascendientes y colaterales hasta el tercer grado[111] por importe no superior a 1.000.000 € y destinadas a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional[112], cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que la donación se formalice en documento público y se haga constar de manera expresa que el dinero donado se destina por parte del donatario exclusivamente a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional que cumpla los requisitos legales.

– Que la constitución o ampliación se produzca en el plazo máximo de 6 meses.

– Que la empresa individual o el negocio profesional tengan su domicilio social o fiscal en Andalucía[113].

– Que la empresa individual o negocio profesional no tengan por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4-8-.Dos-a de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la empresa individual o negocio profesional, constituidos o ampliados como consecuencia de la donación de dinero, se mantengan durante los 5 años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que el donatario falleciera dentro de este plazo (3 años en el caso de descendientes, aplicándose también a donaciones anteriores al 1 de enero de 2020)

3.5.3 Tratamiento notarial

Podemos encontrarnos:

  • Con una verdadera donación dineraria previa al proyecto empresarial, en cuyo caso habrá que incluir esta cláusula:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 29 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto de Donaciones y sin que el importe de la reducción pueda exceder de 1.000.000 €, el/la donatario/a DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que la cantidad donada por su/s ascendiente/s/colateral hasta el tercer grado DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €)  se destinará exclusivamente a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional con domicilio social o fiscal en Andalucía.

– Que dicha empresa individual o negocio profesional no tendrá por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4-8-.Dos-a de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la empresa individual o negocio profesional, constituidos o ampliados como consecuencia de la donación de dinero, se mantendrá durante los 5 años siguientes (3 años en el caso descendientes) a la escritura de donación, salvo que el donatario falleciera dentro de este plazo».

  • Con una donación simultánea a la compra de un local, en cuyo caso habrán de comparecer en la escritura el/los benefactor/es e incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 29 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto de Donaciones y sin que el importe de la reducción pueda exceder de 1.000.000 €, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por ***su/s ascendiente/s/colateral hasta el tercer grado DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €)  dentro de los 6 meses anteriores,  ratificándose ambas partes en la misma y solemnizándola en este acto.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer por subrogación solidariamente donante/s y donatario, operando esa donación en la relación interna entre donante/s y donatario.

– Que la finalidad de la adquisición es la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional con domicilio social o fiscal en Andalucía.

– Que dicha empresa individual o negocio profesional no tiene por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4-8-.Dos-a de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la empresa individual o negocio profesional, constituidos o ampliados como consecuencia de la donación de dinero, se mantendrá durante los 5 años siguientes (3 años en el caso descendientes), salvo que el donatario falleciera dentro de este plazo».

3.6. Reducción para parientes y empleados por donación del patrimonio empresarial

3.6.1 Normativa vigente

Artículos 30 y 31 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018[114] (reformados por la disposición final sexta de la Ley 6/2019): Mejora la reducción estatal en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del donante cuando concurran los siguientes requisitos:

La mejora consiste en que:

  • El donatario puede ser cónyuge o descendiente del donante o, en defecto de descendientes, ascendiente o colateral hasta el tercer grado.
  • El plazo de mantenimiento de la adquisición se reduce de 10 a 5 años, salvo fallecimiento del donatario. Y desde el 1 de enero de 2020, a 3 años en el caso de cónyuge, descendiente o ascendiente.

Y si tiene domicilio fiscal o social en Andalucía, manteniéndose durante los 5 años siguientes (desde el 1 de enero de 2020, 3 años en el caso de cónyuge, descendiente o ascendiente), hay una nueva mejora:

  • El porcentaje de reducción se amplía de 95 a 99%.
  • El ámbito subjetivo se amplía a donatarios sin relación de parentesco que tengan contrato laboral o de prestación de servicios vigente con una antigüedad de 10 años, y responsabilidades de gestión con una antigüedad de 5 años.

Además, según la disposición transitoria segunda el plazo de 3 años se aplica también a donaciones anteriores al 1 de enero de 2020.

3.6.2 Tratamiento notarial

  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta los intervinientes que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95% del valor correspondiente, o del 99% en el caso de que el domicilio fiscal o social estuviera en territorio andaluz, previstas respectivamente en el artículo 20-6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y en los artículos 30 y 31 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (reformados por la Ley 6/2019), para la donación de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del donante mayor de 65 años o en situación de incapacidad permanente, comprometiéndose el donatario a mantener tal adquisición y domicilio durante los 5 años siguientes o 3 años en el caso de cónyuge, descendiente o ascendiente».

  • Tener presente que:

– En caso de que el donatario asuma las deudas, puede haber tributación por TPO como adjudicación en pago de asunción de deudas; y sólo el exceso de valor tributar por el Impuesto sobre Donaciones con la reducción que proceda.

– Según los arts. 33-3-c y 36 de la Ley 35/2006 del IRPF, tales transmisiones difieren (en este caso condicionado al cumplimiento de los requisitos estatales, en particular el del mantenimiento durante 10 años) la ganancia o pérdida patrimonial, pues el donatario se subrogará en la posición del donante respecto de los valores y fecha de adquisición[117].

3.7. Reducción para parientes y empleados por donación de la explotación agraria[118]

3.7.1 Normativa vigente

Artículo 32 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018[119] (reformado por la disposición final sexta de la Ley 6/2019): Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones por la transmisión de una explotación agraria[120] cuando concurran los siguientes requisitos:

  • Que a la fecha de la transmisión el donante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del donatario.
  • Que el donatario sea cónyuge o descendiente del donante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años.
  • Que el donatario mantenga la adquisición durante 5 años, salvo fallecimiento (3 años en el caso de cónyuge o descendientes, aplicándose también a donaciones anteriores al 1 de enero de 2020).

3.7.2 Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta los intervinientes que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 99% prevista en el artículo 32 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (reformado por la Ley 6/2019), para la donación de la explotación agraria, comprometiéndose el donatario a mantener tal adquisición durante los 5 años siguientes (3 años en el caso de cónyuge o descendientes), por concurrir los requisitos siguientes:

– Que a la fecha de la transmisión el donante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del donatario.

– Que el donatario sea cónyuge o descendiente del donante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años”.

3.8. Incremento del tipo en bases superiores a 398.777,54 €uros

3.8.1 Evolución legislativa

  • Ley estatal 54/1999 (BOE 30/12/1999), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2000: establece la escala de la tarifa para la determinación de la cuota íntegra, aplicable en defecto de la propia de cada Comunidad Autónoma:

 

Base
liquidable
hasta €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

0,00

0,00

7.993,46

7,65

7.993,46

611,50

7.987,45

8,50

15.980,91

1.290,43

7.987,45

9,35

23.968,36

2.037,26

7.987,45

10,20

31.955,81

2.851,98

7.987,45

11,05

39.943,26

3.734,59

7.987,46

11,90

47.930,72

4.685,10

7.987,45

12,75

55.918,17

5.703,50

7.987,45

13,60

63.905,62

6.789,79

7.987,45

14,45

71.893,07

7.943,98

7.987,45

15,30

79.880,52

9.166,06

39.877,15

16,15

119.757,67

15.606,22

39.877,16

18,70

159.634,83

23.063,25

79.754,30

21,25

239.389,13

40.011,04

159.388,41

25,50

398.777,54

80.655,08

398.777,54

29,75

797.555,08

199.291,40

en adelante

34,00
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: Eleva el tipo de gravamen en los dos últimos tramos:

Base
liquidable
hasta €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

398.777,54

80.655,08

398.777,54

31,75

797.555,08

207.266,95

en adelante

36,50

3.8.2 Normativa vigente

Artículo 33 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Con el contenido expresado.

 

4.- IMPUESTO SOBRE SUCESIONES. CLÁUSULA GENERAL

4.1 Resumen parientes próximos

Dadas las recientes reformas interesa dar un vistazo rápido a la habitual sucesión por parientes próximos:

  • Entre el 1 de enero de 2004 y el 6 de junio de 2008, reducción en la base imponible de 125.000 €, para cónyuge, descendiente o ascendiente, con patrimonio no superior a 402.678,11 €, si la base imponible no es superior a 125.000 €.
  • Entre el 7 de junio de 2008 y el 31 de diciembre de 2016, reducción en la base imponible de 175.000 €, para cónyuge, descendiente o ascendiente, con patrimonio no superior a 402.678,11 €, si la base imponible no es superior a 175.000 €. En las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite está referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.
  • Entre el 1 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017, reducción en la base imponible de 250.000 € para cónyuge, descendiente o ascendiente, con patrimonio no superior a 402.678,11 €,  si la base imponible no es superior a 250.000 €. En las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite está referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

No obstante, para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 € establece una reducción que, sumadas a las estatales del art. 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €.

  • Desde el 1 de enero de 2018, reducción en la base imponible de 1.000.000 € para cónyuge, descendiente o ascendiente, con patrimonio no superior a 1.000.000 €, sin limitación de la base imponible. En las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite está referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.
  • Desde el 11 de abril de 2019, se mantiene la reducción de 1.000.000 € en los términos anteriores y se añade un 33 bis al Texto Refundido estableciendo una bonificación en la cuota tributaria del 99% para cónyuge, ascendientes y descendientes.

4.2 Cláusula general

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición, que implica ya una opción informada de los intervinientes por alguno de los posibles regímenes aplicables, así como una simplificación que habrá de ponderarse en cada caso:

«Declaraciones fiscales.- Manifiestan los sujetos pasivos o sus representantes:

1º.- Que designan como domicilio para la práctica de las notificaciones fiscales que procedan el de ***la Comparecencia/Intervención; para sujetos pasivos no residentes en España como representante ante la Administración tributaria en relación con sus obligaciones por el Impuesto sobre Sucesiones, sin que por ello asuma responsabilidad solidaria o subsidiaria (Resolución DGT de 6 de febrero de 2013) a ***; en su defecto advirtiendo a los sujetos pasivos no residentes que la no designación de representante en España constituye infracción tributaria.

Residentes andaluces (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la andaluza correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la andaluza correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes andaluces (desde 2010) 2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la andaluza correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en Andalucía; y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes españoles (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la *** correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la *** correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria) y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes españoles (desde 2010)  2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria)  y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes UE-EEE o extra UE-EEE  (hasta 2014)  2º.- Que, conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y, de manera inexcusable, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014 que condena por discriminación al Estado español, si bien está por ver su implementación práctica, la Hacienda competente es la estatal y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la radicación de los bienes. Sin perjuicio de que si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real. ***franceses Y tratándose de causahabientes con residencia francesa, además, por aplicación del Convenio de 1963.

Causante residente UE-EEE (desde 2015)  2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a la radicación de los bienes de mayor valor, por tratarse de causante residente UE-EEE y causahabiente residente o no en España.

Sin perjuicio de que si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real.

Causante residente España y causahabiente residente UE-EEE (desde 2015)  2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a dicha residencia del causante, por tratarse de causante residente en España y causahabiente residente UE-EEE, por sujeción real.

Resto  (desde 2015)  2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la estatal correspondiente ***a la residencia española del causante y residencia extra UE-EEE del causahabiente (en este caso por sujeción real) *** a la residencia extra UE-EEE del causante y residencia española del causahabiente (en este caso por sujeción personal) ***a la residencia extra UE-EEE del causante y no residencia española de los causahabientes (en este caso por sujeción real); advirtiendo que la no aplicación de los beneficios autonómicos podría contravenir las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y la 3 de septiembre de 2014, así como la Sentencia del Tribunal Supremo español de 19 de febrero de 2018 y la Resolución de la Dirección General de Tributos de 11 de diciembre de 2018.

Si se ha liquidado antes 3º.- Que, sin perjuicio de las posibles exenciones y prescripción, ya han presentado esta herencia a liquidación, sin que las valoraciones contenidas en esta escritura, referidas a la fecha de la adjudicación, pretendan desplazar a las contenidas en esa primera declaración, referidas a la fecha del devengo; advirtiéndoles que deberán acompañar el correspondiente documento acreditativo a las copias que de la presente se expidan para su admisión en los Juzgados, Tribunales, Oficinas y Registros públicos, y que es criterio de la Resolución DGRN de 6 de mayo de 2014 la exigencia de acreditación de nueva presentación ante la oficina tributaria competente de la escritura pública otorgada.

Si se quiere añadir la identificación de la liquidación (práctico en el caso de herencias seguidas de compraventa) 3º bis.- Que los datos de identificación de tales liquidaciones son:

– La herencia de ***  se liquidó el día *** (***) ante ***.

– La herencia de ***  se liquidó el día *** (***) ante ***.

Si está prescrita 3º.- Que, dado el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del causante, entienden prescrito el Impuesto sobre Sucesiones.

Si está exenta por parentesco (en Andalucía 175.000 -169.902 por el ajuar- desde el 07/06/08, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo; 250.000  -242.718 por el ajuar- desde el 01/01/17, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

En defecto de la anterior y desde el 01/01/17,  si la base imponible está entre 250.001 y 350.000 (242.719 y 339.805 por el ajuar), exigiéndose patrimonio preexistente mínimo 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible, se acogen a la correspondiente reducción autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante que, sumadas a las estatales del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones, asciende a 200.000 €.

Desde el 1 de enero de 2018 la reducción andaluza por parentesco es de 1.000.000, exigiéndose un patrimonio preexistente máximo de 1.000.000 € 3º.- Que, dada la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

Desde el 11 de abril de 2019, se mantiene la anterior reducción por parentesco y se añade una bonificación en la cuota del 99% sin exigencia en cuanto a dicha bonificación de un patrimonio preexistente máximo 3º bis.- Que es de aplicación la bonificación en la cuota del 99% en favor del cónyuge, descendientes y ascendientes.

Si está exenta por discapacidad (en Andalucía 275.000 -266.990 por el ajuar-  desde el 01/01/05, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo para Grupos III y IV desde el 09/07/10) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para causahabientes discapacitados, entienden que la base liquidable correspondiente al mismo es cero.

Desde el 1 de enero de 2018 la reducción andaluza por discapacidad es de 1.000.000 para los Grupos I y II, sin exigencia de un patrimonio preexistente máximo; y de 250.000 € para los Grupos III y IV, exigiéndose un patrimonio preexistente máximo de 1.000.000 € 3º.- Que, dada la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

401.678,11 € conforme al IP. Computa lo que se recibe por liquidación de gananciales. Según la Resolución DGT de 24 de noviembre de 2006 computan los llamados «bienes exentos» en el IP  planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), lo cual es discutible pues no conforman la base imponible (a diferencia de la reducción general de 700.000 €) 4º.- Que, en cualquier caso, su patrimonio preexistente es inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria.

Si hay reducción por  vivienda habitual causante andaluz 5º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95% (para los causantes andaluces desde el 1 de enero de 2003 dicho porcentaje es del 99,99% siempre que, además, la vivienda transmitida haya constituido la residencia habitual del adquirente al tiempo del fallecimiento del causante; desde el 1 de enero de 2007 desaparece este requisito; y desde el 2 de agosto de 2016 dicho porcentaje va desde el 95 al 100% en función del valor de lo adquirido y sin sujeción a límite) del valor correspondiente, prevista en el artículo 20-2- c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para la adquisición “mortis causa” de la vivienda habitual del causante, comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes al fallecimiento del causante (para los causantes andaluces desde el 1 de enero de 2007 dicho plazo es de 5 años; y desde el 2 de agosto de 2016 dicho plazo es de 3 años).

Si hay reducción por patrimonio empresarial causante andaluz 6º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95% del valor correspondiente o del 99% en el caso de que el domicilio fiscal o social estuviera en territorio andaluz, previstas respectivamente en el artículo 20-2- c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y, según la fecha de fallecimiento, en la Ley andaluza 12/2006 (entre el 01/01/07 y el 31/12/07), en la Ley andaluza 23/2007 (entre el 01/01/08 y el 09/09/09), en el Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (entre el 10/09/09 y el 18/03/10), en el Decreto-Ley andaluz 1/2010 (entre el 19/03/10 y el 23/07/10), en la Ley andaluza 8/2010 (entre el 24/07/10 y el 27/06/18) y en el Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (a partir del 28/06/18), para la adquisición “mortis causa” de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante, comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes (desde el 1 de enero de 2007, para los causantes andaluces dicho plazo es de 5 años; y desde el 1 de enero de 2020 se reduce a 3 años con efectos retroactivos para cónyuge, descendientes y ascendientes) al fallecimiento del causante y, en su caso, dicha domiciliación fiscal o social andaluza.

Si hay reducción por explotación agraria 7º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción andaluza en la base imponible del 99% prevista en el artículo 26 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que a la fecha de fallecimiento el causante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del causahabiente.

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición durante 5 años, salvo fallecimiento (3 años en el caso de cónyuge o descendientes).

Si quieren pagar con el dinero de las cuentas 8º.- Conforme al art. 80-3 del Decreto 1629/1991 aprobatorio del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se solicita de la oficina gestora competente para la liquidación, que autorice a las entidades financieras para enajenar valores depositados en las mismas a nombre del causante y, con cargo a su importe, o al saldo a favor de aquél en cuentas de cualquier tipo, librar los correspondientes talones a nombre del Tesoro Público por el exacto importe de las citadas liquidaciones. Asimismo, conforme a la práctica imperante para las autoliquidaciones, se solicita de las entidades financieras que procedan a la transferencia directa a la Hacienda competente de la cuota resultante.

9º.- Que no consta la existencia de otros conceptos que deban adicionarse a la base imponible o alteren la misma, tales como pactos sucesorios o indemnizaciones por seguros de vida».

4.3. Reducción en la base imponible para causahabientes que sean cónyuge, descendientes o ascendientes del causante

4.3.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley andaluza 18/2003 (BOJA 31/12/03), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: Establece una reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones de 125.000 €[121] cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del causante.

– Que el patrimonio preexistente del causahabiente sea inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria[122].

– Que la base imponible del causahabiente no sea superior a 125.000 €.

  • Decreto-ley andaluz 1/2008 (BOJA 06/06/08), con entrada en vigor el día 7 de junio de 2008: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 175.000 €[123]. Introduce, sin embargo, una importante limitación[124]: en los supuestos de adjudicaciones en nuda propiedad[125] dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes[126] objeto de adquisición[127].
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con entrada en vigor el día 12 de diciembre de 2008: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 18/2003 y la Ley 1/2008 (que había <<convalidado>> el Decreto-ley 1/2008).
  • Ley andaluza 10/2016 (BOJA 29/12/16), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2017: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 250.000 €[128]. Aunque para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 €[129] establece una reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €[130]. Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.
  • Ley andaluza 5/2017 (BOJA 15/12/17), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2018: No solo eleva la reducción a 1.000.000 € sino que cambia su planteamiento al no limitarse la base imponible, de manera que el impuesto se liquidará por el exceso de dicha cuantía.
    Dicha reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, es de hasta 1.000.000 €, exige que el patrimonio preexistente sea igual o inferior a 1.000.000 €[131].

Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

4.3.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

Evidentemente, desde el punto de vista de la legislación fiscal aplicable habrá que atender a la fecha de fallecimiento del causante.

No olvidar la bonificación en la cuota del 99% para cónyuge, ascendientes y descendientes (a partir del 11 de abril de 2019), conforme se aborda en al apartado 4.9.

4.4. Reducción en la base imponible para causahabientes discapacitados

4.4.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley andaluza 3/2004 (BOJA 31/12/04), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2005: Establece una reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones de 250.000 € cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea discapacitado con minusvalía igual o superior al 33%.

– Que la base imponible del causahabiente no sea superior a 250.000 €.

  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 3/2004.
  • Decreto-ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Reforma el art. 20 del Decreto-legislativo 1/2009, exigiendo para gozar de la reducción que cuando el sujeto pasivo esté en los grupos III y IV de parentesco del 20 de la Ley estatal 29/1987[132], su patrimonio preexistente debe estar comprendido en el tramo Primero del art. 22 de la Ley estatal 29/1987[133].
  • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 6/2014 (BOJA 31/12/2014), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2015: Añade que “… En los supuestos en que proceda la aplicación del tipo medio efectivo de gravamen, por desmembración de dominio o acumulación de donaciones a la sucesión, el límite de 250.000 euros contemplado en la letra b) del apartado 1 anterior estará referido al valor íntegro de los bienes que sean objeto de adquisición…”.
  • Ley andaluza 5/2017 (BOJA 15/12/17), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2018: No solo eleva la reducción a 1.000.000 € (Grupos I y II) y 250.000 (Grupos III y IV) sino que cambia su planteamiento al hablar de que el sujeto pasivo “tenga la consideración legal de persona con discapacidad” y no limitarse la base imponible, de manera que el impuesto se liquidará por el exceso de dicha cuantía.
    Dicha reducción que, sumada a la estatal del 20 LISyD y que es incompatible con la reducción andaluza por parentesco del art. 19, exige que el patrimonio preexistente sea igual o inferior a 1.000.000 € únicamente para los Grupos III y IV[134].

Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

4.4.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

Evidentemente, desde el punto de vista de la legislación fiscal aplicable habrá que atender a la fecha de fallecimiento del causante.

4.5. Reducción en la base imponible por la vivienda habitual del causante

4.5.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/02), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Eleva del 95 al 99’99% la reducción estatal[135] en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la vivienda habitual del causante[136] (manteniendo el límite de 122.606,47 € para cada sujeto pasivo[137]), cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del causante (o colateral[138] mayor de 65 años que hubiese convivido con el causante durante los 2 años anteriores al fallecimiento).

– Que la adquisición[139] se mantenga durante los 10 años siguientes al fallecimiento del causante[140].

No obstante, para que sea aplicable este beneficio autonómico adicional se exige que la vivienda transmitida haya constituido la residencia habitual del adquirente al tiempo del fallecimiento del causante, cosa que la ley estatal no hace.

  • Ley andaluza 12/2006 (BOJA 30/12/06), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2007: Reduce a 5 años el plazo de mantenimiento de la adquisición.

En este caso, para que sea aplicable este beneficio autonómico adicional no se exige que la vivienda transmitida haya constituido la residencia habitual del adquirente al tiempo del fallecimiento del causante.

Y establece los siguientes porcentajes de reducción:

VALOR REAL NETO DEL INMUEBLE EN LA BASE IMPONIBLE DE CADA SUJETO PASIVO

PORCENTAJE REDUCCIÓN

Hasta 123.000,00

100%

Desde 123.000,01 hasta 152.000

99%

Desde 152.000,01 hasta 182.000

98%

Desde 182.000,01 hasta 212.000

97%

Desde 212.000,01 hasta 242.000

96%

Más de 242.000

95%

4.5.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

Evidentemente, desde el punto de vista de la legislación fiscal aplicable habrá que atender a la fecha de fallecimiento del causante.

4.6. Reducción en la base imponible por el patrimonio empresarial del causante

4.6.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley andaluza 12/2006 (BOJA 30/12/06), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2007: Reduce a 5 años el plazo de mantenimiento de la adquisición para la efectividad de la reducción estatal del 95% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante o, en defecto de descendientes, ascendiente o colateral hasta el tercer grado.

– Que al patrimonio empresarial adquirido le sea de aplicación[142] la exención del artículo 4-8 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio[143].

– Que la adquisición se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante, salvo fallecimiento del causahabiente durante ese plazo.

  • Ley andaluza 12/2006 (BOJA 30/12/06), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2007: Al mismo tiempo e independientemente de la reducción estatal, crea una reducción autonómica del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el domicilio fiscal, y en su caso social, esté en Andalucía.

– Que en el caso de participación en entidades, éstas sean de reducida dimensión[144].

– Que la adquisición y domiciliación andaluza se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante.

  • Ley andaluza 23/2007 (BOJA 31/12/07), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2008: Modifica la Ley andaluza 12/2006, aproximando los requisitos subjetivos y objetivos de la reducción autonómica por patrimonio empresarial del causante a los de la reducción estatal, mediante remisión a ésta en su disposición final quinta:

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante o, en defecto de descendientes, ascendiente o colateral hasta el tercer grado.

– Que al patrimonio empresarial adquirido le sea de aplicación la exención del artículo 4-8 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la adquisición se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante, salvo fallecimiento del causahabiente durante ese plazo.

– Que el domicilio fiscal, y en su caso social, esté en Andalucía y se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante.

  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 12/2006.
  • Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Subsume la reducción autonómica por patrimonio empresarial del causante como mejora de la estatal y amplía su ámbito subjetivo, extendiéndola a colaterales por afinidad hasta el tercer grado, así como a causahabientes sin relación de parentesco que reúnan los siguientes requisitos:

– Contrato laboral o de prestación de servicios vigente con una antigüedad mínima de 10 años.

– Responsabilidades de gestión con una antigüedad mínima de 5 años[145].

4.6.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

Evidentemente, desde el punto de vista de la legislación fiscal aplicable habrá que atender a la fecha de fallecimiento del causante. No obstante, según la disposición transitoria segunda el plazo de 3 años se aplica también a sucesiones anteriores al 1 de enero de 2020.

4.7. Reducción en la base imponible por la explotación agraria del causante[146]

4.7.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • 22-quáter Decreto-legislativo andaluz 1/2010, añadido por Decreto-ley 4/2016 (BOJA 01/08/2016), con entrada en vigor el día 2 de agosto de 2016: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de una explotación agraria[147] cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que a la fecha de fallecimiento el causante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del causahabiente.

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición durante 5 años, salvo fallecimiento.

4.7.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

Evidentemente, desde el punto de vista de la legislación fiscal aplicable habrá que atender a la fecha de fallecimiento del causante. No obstante, según la disposición transitoria segunda el plazo de 3 años se aplica también a sucesiones anteriores al 1 de enero de 2020.

4.8. Incremento del tipo en bases liquidables superiores a 398.777,54 €uros

  • Ley estatal 54/1999 (BOE 30/12/1999), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2000: establece la escala de la tarifa para la determinación de la cuota íntegra, aplicable en defecto de la propia de cada Comunidad Autónoma:

Base
liquidable
hasta €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

0,00

0,00

7.993,46

7,65

7.993,46

611,50

7.987,45

8,50

15.980,91

1.290,43

7.987,45

9,35

23.968,36

2.037,26

7.987,45

10,20

31.955,81

2.851,98

7.987,45

11,05

39.943,26

3.734,59

7.987,46

11,90

47.930,72

4.685,10

7.987,45

12,75

55.918,17

5.703,50

7.987,45

13,60

63.905,62

6.789,79

7.987,45

14,45

71.893,07

7.943,98

7.987,45

15,30

79.880,52

9.166,06

39.877,15

16,15

119.757,67

15.606,22

39.877,16

18,70

159.634,83

23.063,25

79.754,30

21,25

239.389,13

40.011,04

159.388,41

25,50

398.777,54

80.655,08

398.777,54

29,75

797.555,08

199.291,40

en adelante

34,00
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: Eleva el tipo de gravamen en los dos últimos tramos:

Base
liquidable
hasta €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

398.777,54

80.655,08

398.777,54

31,75

797.555,08

207.266,95

en adelante

36,50

4.9. Bonificación en la cuota del 99% para cónyuge, ascendientes y descendientes (a partir del 11 de abril de 2019)[148]

4.9.1 Normativa vigente

Decreto-ley andaluz 1/2019, de 9 de abril (BOJA 11/04/2019), con entrada en vigor el día 11 de abril de 2019: mantiene la reducción de 1.000.000 € en los términos anteriores y añade un art. 33 bis al Texto Refundido estableciendo una bonificación en la cuota tributaria[149] del 99%[150] para los contribuyentes de los Grupos I y II del art. 20 LISyD, es decir, cónyuge, ascendientes y descendientes[151].

4.9.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

No olvidar que la bonificación es para sucesiones causadas desde el 11 de abril de 2019, que es compatible con la reducción de 1.000.000 € y que, a diferencia de ésta, no exige un patrimonio preexistente máximo en el causahabiente.

NOTAS:

[1] Y sin aceptar ninguna responsabilidad por las acciones o inacciones de quienes actúen o dejen de actuar en función de alguna información contenida u omitida en esta publicación.

Puede verse también en sites.google.com/site/levantenot.

[2] Para Castilla-La Mancha.

[3] Para Cataluña.

[4] La Resolución DGT de 30 de mayo de 2019 (V1219-19), en relación a Andalucía, llega a las siguientes conclusiones: “… Primera: La base imponible de la transmisión de un bien inmueble será el valor real de dicho inmueble que no tiene por qué coincidir con el precio fijado por las partes en la compraventa. Segunda: El concepto de “valor real” es un concepto jurídico indeterminado y se asimila al valor normal de mercado. Tercera: La Administración tributaria puede acudir a los medios de la comprobación de valores para la corrección del valor declarado por el obligado tributario, a su vez este puede acudir a la tasación pericial contradictoria para contradecir el valor calculado por la Administración tributaria competente. Cuarta: En aplicación de la normativa estatal, el obligado tributario podrá utilizar los valores publicados por la Administración tributaria competente en aplicación de los medios de comprobación de valores, que tendrán carácter vinculante para la misma…”.

[5] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Apuntes de urgencia sobre el <<Impuesto hipotecario>>, www.notariosyregistradores.com, noviembre 2018.

[6] No deja de ser interesante, aunque no siempre actualizado, este enlace de la propia Junta de Andalucía: www.juntadeandalucia.es/haciendayadministracionpublica/tributos/secc-tributos.htm.

[7] El Decreto-legislativo andaluz 1/2018, que aprueba el Texto Refundido en materia de tributos cedidos, sustituye al Decreto-legislativo 1/2009, que a su vez había derogado por lo que aquí atañe:

Dicho Decreto-legislativo 1/2009 había sido objeto de numerosas modificaciones que justifican la refundición del 2018:

  • El Decreto-ley 1/2010 que, en aras de la reactivación económica, incrementa el tipo al 8% a inmuebles de más de 400.000 €, garajes de más de 30.000 € y bienes suntuarios.
  • El Decreto-ley 4/2010 que, en aras de la reducción del déficit público, además de subir el IRPF a partir de 80.000 €, quita beneficios fiscales a la adquisición de vivienda protegida y a la sucesión por discapacitados; y, en aras, de la sostenibilidad, elimina la necesidad de presentación a liquidación para las cancelaciones hipotecarias exentas.
  • La Ley 8/2010 que <<convalidó>> el Decreto-ley 1/2010 y -en aras, supongo, de las entidades de crédito adjudicatarias de daciones en pago por particulares- aprovechó para extender de 2 a 5 años el plazo para que los profesionales puedan gozar del tipo reducido del 2% en las adquisiciones de vivienda.
  • La Ley 11/2010 que «convalidó» el Decreto-ley 4/2010.
  • El Decreto-ley andaluz 2/2011 que, en paralelo al Decreto-Ley estatal 13/2011, incrementó un 10% el tipo de gravamen en el Impuesto sobre el Patrimonio.
  • La Ley 17/2011, que <<convalidó>> el Decreto-ley 2/2011.
  • La Ley 18/2011, que eleva el tipo general de TPO, se inicia en el 8% y llega al 10%, y de AJD al 1,20%; así como los dos últimos tramos de la tarifa del ISD.
  • El Decreto-ley 1/2012 que, en aras del reequilibrio económico-financiero, eleva el tipo general de AJD al 1,50%; así como los últimos tramos del IRPF y el tipo de gravamen en el IP.
  • La Ley 3/2012, que <<convalidó>> el Decreto-ley 1/2012.
  • El Decreto-ley 4/2016 que en el Impuesto sobre Sucesiones estableció en 3 años el plazo de mantenimiento de la adquisición de la vivienda habitual del causante, modificando también el límite de la reducción.
  • La Ley 10/2016, que eleva a 250.000 € la reducción en la base imponible del IS (siempre que ésta tampoco exceda de 250.000 €) para cónyuge, descendientes y ascendientes (para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 € se establece una reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €).
  • La Ley 5/2017, que establece una reducción de 1.000.000 € en la base imponible del IS (liquidando el impuesto por el exceso de dicha cuantía) para cónyuge, descendientes y ascendientes, cuyo patrimonio no exceda de 1.000.000 €.

[8] La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012 (ROJ: STS 4703/2012), acordó no haber lugar al recurso de casación interpuesto frente a la Sentencia de 25 de febrero de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por la que se declaraba nulo de pleno derecho el Decreto 324/2009, de 8 de septiembre, por el que se aprobaba el Estatuto de la Agencia Tributaria de Andalucía.

En consecuencia, la nulidad de la norma marco organizativa implica la nulidad de los actos dictados durante la vigencia de dicho Decreto 324/2009, con un volumen ya considerable de resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo de Andalucía en las que se declara la anulación de las actuaciones tributarias (por todas la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo de Andalucía de 19 de octubre de 2012).

Así lo reconoce el Decreto-ley andaluz 2/2013, de 12 de marzo, al confirmar determinados actos de la Agencia Tributaria de Andalucía, que adoleciendo de vicio administrativo dimanante directamente de haber sido dictados al amparo de la estructura organizativa reglamentada en el Decreto 324/2009, hayan sido dictados durante la vigencia del citado Estatuto, pero «… En ningún caso se extenderá dicha confirmación a los actos que hayan sido anulados por sentencia judicial o resolución administrativa, ni a los actos administrativos sancionadores…«.

Por Decreto 4/2012, de 17 de enero, se ha procedido a la aprobación de un nuevo Estatuto de la Agencia Tributaria de Andalucía.

[9] Existe un tercer tipo de Oficinas tributarias registrales, con funciones delegadas de catalogación y análisis de riesgo fiscal.

[10] El convenio tiene vigencia hasta el 31/12/2021 (no se prevé la prórroga automática). No obstante, cualquiera de las partes podrá resolver unilateralmente el convenio, con efectos 31 de diciembre de 2020, siempre que lo comunique a la otra parte con fecha límite del 30 de junio de 2020.

[11] Aunque para el supuesto contrario debe tenerse presente la Sentencia del TSJ de Andalucía de 9 de diciembre de 2014, que entiende que si el contribuyente se ajusta en su valoración a uno de los métodos del art. 57 LGT (en este caso, tasación hipotecaria), el resultado del mismo no puede ser comprobado por la Administración utilizando otro de los métodos de dicho art. 57 LGT (en este caso, coeficientes multiplicadores del valor catastral).

[12] Decía el art. 37-2 del derogado Decreto-legislativo 1/2009 que «… La Orden del año anterior se considerará automáticamente prorrogada, en todos sus términos, hasta la aprobación de la nueva…«.

Y dice el art. 50-2 del actual Decreto-legislativo 1/2018 que “… La Orden del año anterior se considerará automáticamente prorrogada, en todos sus términos, hasta la entrada en vigor de la nueva…”.

[13] Bienes inmuebles de naturaleza urbana, excepto los bienes de interés cultural, con construcciones cuyas tipologías constructivas sean de los siguientes usos: residencial (viviendas y anejos), oficinas, almacenamiento, comercial (excepto mercados y supermercados) e industrial (excepto industrias fabriles y servicios de transportes).

[14] En consecuencia, según el art. 37-2 del Decreto-legislativo 1/2009, se entiende prorrogada para el 2014. No obstante, hay que tener en cuenta que la Ley de Presupuestos del Estado para el 2014 ha producido la actualización del valor catastral en algunos municipios mediante la aplicación de un coeficiente. Al respecto, la propia Gerencia de Almería de la Agencia Tributaria de Andalucía tiene declarado que en tal caso, según el art. 3-5 de la Orden de 13 de febrero de 2013, el coeficiente tributario será el resultado de dividir el coeficiente de la mencionada Orden entre el coeficiente de actualización del valor catastral contemplado en la Ley de Presupuestos (o lo que es lo mismo multiplicar el valor catastral del 2013, sin la actualización automática para el 2014, por el coeficiente de la Orden del 2013, sin la división anterior). Al respecto puede verse la nota publicada en BIN Andalucía, número 43, enero-marzo 2014.

[15] Existe un enlace abierto a partir del valor catastral, lo cual suele plantear algún problema en las herencias cuando el valor catastral actual no es el mismo que el de la fecha de devengo, siendo éste de difícil conocimiento; y un enlace con firma electrónica que no presenta ya tales inconvenientes.

[16] Exige enviar previamente a la solicitud del servicio, una copia electrónica de la escritura a la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía a través de la aplicación de Envío de Copia Electrónica, disponible en la sección de Gestión de Trámites en SIGNO o adjuntarla en el momento de realizar la presentación del impuesto.

Es posible incluir hasta 7 sujetos Pasivos, 7 Transmitentes, 7 Bienes Urbanos, Rústicos u Otros, por declaración.

[17] En mis tiempos, la habilitación era presencial (aunque en la práctica admitían el «mandatario verbal» siempre que lleve el impreso firmado) en la correspondiente sede provincial, acompañando la solicitud de autorización como colaborador social (www.icagr.es/salaprensa/documentos/08F906DD-9E00-4C0E-.pdf) y copia del modelo de declaración censal 036/037 (parece que puede sustituirse por el Certificado censal de la AEAT de alta profesional, obtenible telemáticamente en www.agenciatributaria.gob.es/AEAT.sede/tramitacion/G309.shtml). Puede designarse, además del usuario principal (notario), uno o varios usuarios delegados (empleados), lo cual se hace a posteriori en la aplicación informática misma.

Ante la AEAT los Notarios andaluces están habilitados como colaboradores por razón del convenio existente con el antiguo Colegio de Sevilla. Y dentro de poco se hará extensivo al resto de España.

[18] Con finalidad de control por la Administración. Pueden verse:

Dicha Ficha resumen es distinta de la Ficha notarial (que rige, por ejemplo, en Galicia), pues la Ficha notarial es más completa y exime de la remisión de copia simple electrónica. Cumple, pues, una doble función: de control por la Administración y facilitar la liquidación telemática.

[19] En Gestión de Trámites/Ficha Resumen de Escritura.

[20] Con finalidad de facilitar la liquidación telemática.

[21] «… dentro de los plazos establecidos en la legislación notarial (5 días hábiles) y, en todo caso, dentro de los señalados para la presentación de las autoliquidaciones (30 días hábiles en ITPyAJD)…«. Yo lo hago justo después de la presentación registral telemática, que es una forma de no olvidarse. No obstante, la plataforma SIGNO suele advertir del posible incumplimiento de la obligación.

[22] A través de SIGNO prevé también el art. 4 de la Orden de la Consejería andaluza de Economía y Hacienda de 23 de marzo de 2007 que lleguen cualesquiera requerimientos de copias simples por la Administración Tributaria andaluza, pero de momento siguen llegando por variopintos cauces.

No obstante, según la Comunicación de 21 de mayo de 2012 del Vicesecretario de Nuevas Tecnologías del CNA, su remisión por razones corporativas, de seguridad y de salvaguarda de la propia responsabilidad, debe hacerse a través de SIGNO; y no a la dirección de correo electrónico que en su caso nos hubiesen facilitado, a la cual por cortesía puede enviarse un mail de este tenor: «… La copia simple electrónica solicitada la he remitido por el procedimiento establecido en la Orden de 23 de marzo de 2007, por la que se regula la remisión por los notarios a la Administración  Tributaria de la Junta de Andalucía, de la copia simple  electrónica de las escrituras y demás documentos públicos, a efectos de los impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados…«.

[23] O, muy raro en la práctica, no habiéndose presentado, así se solicite por los interesados para su liquidación telemática.

[24] Salvo que sea por pago, pues posteriormente desapareció la obligación de presentación a liquidación para su registración.

[25] Puede verse la Resolución 9 de abril de 2007 de la Dirección General andaluza de Tributos, regulando la diligencia certificada de presentación.

[26] También en Gestión de Trámites/Ficha Resumen de Escritura.

[27] Así, en materia de sucesiones o transmisión de participaciones sociales exentas, por lo que conviene su liquidación como tal.

[28] Así como los que resultan de instancias no andaluzas:

  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 30 de enero de 2013, es aplicable retroactivamente la reducción correspondiente al nuevo grado de minusvalía, con la consiguiente devolución de ingresos indebidos, si la patología concurrente se hallaba ya presente a la fecha del devengo del tributo.
  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 6 de febrero de 2013, basta con que en la escritura se solicite el beneficio fiscal dependiente de la edad, aunque no se exprese la fecha de nacimiento, pues si la Administración entendiere que falta el requisito habilitante, puede completarse la justificación mediante la aportación posterior del DNI.
  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 27 de febrero de 2013, la reducción por vivienda habitual puede rectificarse con posterioridad a la expiración del plazo de declaración del impuesto, pues no estamos ante una opción del 119-3 de la Ley General Tributaria, que el declarante puede o no ejercitar y cuya preclusión se ciña al plazo de presentación de declaración, sino a la expresión de un beneficio fiscal, cuyos elementos no se discuten, con anterioridad a la firmeza de la liquidación.

[29] Para la Resolución TEAR Andalucía de 4 de abril 2013 «… la cuestión que se plantea en la presente reclamación se centra en determinar si es conforme a derecho la sanción impuesta al amparo de lo dispuesto por el articulo 198 LGT por la no presentación en plazo de autoliquidación sin ingreso por una compraventa de participaciones sociales en escritura pública, operación exenta del ITP y AJD, habiendo mediado requerimiento de la oficina gestora. Debe analizarse si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene que ha rechazarse la configuración objetiva de la responsabilidad… La mera falta de presentación en plazo de la declaración no evidencia, por sí sola, la existencia de culpabilidad, toda vez, que ello pudo ser debido tanto a una interpretación razonable de la norma, a un error excusable o a una imprudencia sancionable. Ante esta situación, presumiéndose como se presume la no culpabilidad del infractor y no habiendo quedado suficientemente acreditada su concurrencia en el ilícito tributario lo procedente es anular la sanción impuesta…”.

[30] Casi profético el trabajo del Notario de Vera Jorge CADÓRNIGA artículo «Matizaciones a la Circular 1/2011de la Agencia Tributaria de Andalucía«, BIN Andalucía, agosto de 2011, número 20.

[31] Al respecto me remito a sendos prácticos trabajos del Notario de Vera Jorge CADÓRNIGA y un servidor del año 2008 publicados en www.notariosyregistradores.com. Con posterioridad a su publicación, la Resolución DGT de 23 de julio de 2009 parece entender que la fianza constituida al tiempo de la subrogación en la que se nova el plazo o el tipo de interés de un préstamo hipotecario no está sujeta a TPO… pero, como decía mi abuela, «poco dura la alegría en casa del pobre», porque la Resolución DGT de 19 de enero de 2010 se desdice expresamente de este criterio (puede verse el posterior resumen del estado de la cuestión realizado por el Notario Joaquín ZEJALBO en esa misma web o el trabajo publicado a dúo por aquéllos en «Cuadernos de Derecho y Comercio», nº 53, junio de 2010).

Un rayito de esperanza vuelve a asomar en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de octubre de 2010 y en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 30 de enero de 2012, al declarar la no sujeción de la fianza en tales supuestos. Y un sol esplendoroso con la Ley aragonesa 3/2012 que ha dado la siguiente redacción al art. 121-10 del Decreto-legislativo 1/2005, según el cual, «… La constitución de fianzas en la subrogación y novación de préstamos y créditos hipotecarios sujetas al concepto de «trasmisiones patrimoniales onerosas» del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: tendrán una bonificación del 100 % sobre la cuota tributaria…«.

[32] Esencial en esta materia el libro del notario de Vera Jorge CADÓRNIGA, «Extinción de la copropiedad o condominio: aspectos fiscales«, editorial Bosch, 2012.

[33] La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2019 no es que argumente su fallo claramente en la admisión de la extinción parcial de comunidad, lo hace implícitamente al decir que no hay exceso de adjudicación. Además, confunde el supuesto con el de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2019 (extinción del condominio sobre un bien indivisible entre un matrimonio con carácter ganancial y un tercero mediante adjudicación al matrimonio, que compensa en dinero al condómino saliente, que ahora tributa por IAJD sobre la base de lo que se adquiere).

Más clara es la sentencia recurrida (STSJ Madrid de 30 de marzo de 2017, que es confirmada), según la cual, «… En nuestro caso existe una división parcial en cada una de las tres fincas, llevándose a cabo la misma de manera que ninguno de los comuneros experimenta un exceso de adjudicación, ya que recibían la cantidad exacta correspondiente a su cuota de participación, siendo indiferente que lo hagan en metálico o, como en el caso de autos, con una mayor participación en otro inmueble. Lo esencial es que con ello no obtienen beneficio alguno ni ganancia patrimonial de ningún tipo, pues pierden en una comunidad lo que ganan en la otra…«.

[34] Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998, cuando la división horizontal va seguida sin solución de continuidad de la adjudicación de las entidades resultantes a los miembros de la comunidad, ello no es más que un antecedente inexcusable de la división de la cosa común y como tal no está sujeto al IAJD.

Dicho criterio fue acatado por la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 21 de julio de 1999. La misma doctrina aplicable a la división horizontal sería extensible a otros supuestos similares. Así lo ha entendido, por ejemplo, la Resolución TEAC de 11 de julio de 2019 para la segregación necesaria para salir de la indivisión, sin perjuicio de la liquidación que proceda por la extinción de condominio.

[35] Consignar esta declaración: F) Declaraciones fiscales.- Tales son: Primera. Segregación/división.- Se solicita de la Hacienda competente la apreciación de la no sujeción al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados del acto previo de segregación/división, conforme a la Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998, Resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central de 21 de julio de 1999 y 11 de julio de 2019, y Resoluciones de la Dirección General de Tributos de 11 de julio de 2001 y 24 de marzo de 2004, según las cuales, cuando tales actos van seguidos sin solución de continuidad de la adjudicación de las diferentes entidades o fincas resultantes a los miembros de la comunidad, no es más que un antecedente inexcusable de la división de la cosa común y como tal no está sujeta al gravamen gradual del concepto Actos Jurídicos Documentados del  Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.       

[36] Por ejemplo, en una extinción de condominio entre 4 hermanos con 3 fincas, una con un valor de 12, otra de 2 y otra de 4, en la que un hermano se adjudica las dos primeras y otro la tercera, la base imponible del exceso es 2, que es lo que se podía haber evitado adjudicando la segunda finca al tercer hermano.

[37] En realidad confunde <<valor transmitido>>, que tendría relevancia en la tributación por ITPO, con <<valor documentado>>, que es el que se toma en consideración en IAJD.

[38] Si bien en este último caso el régimen económico del matrimonio adjudicatario era el de separación de bienes.

[39] Puede verse el trabajo del Notario Joaquín ZEJALBO, Equiparación fiscal de los créditos a los préstamos en AJD,  publicado en www.notariosyregistradores.com, junio de 2013.

[40] Ya lo anticipó el  Notario de Vera Jorge CADÓRNIGA «La diferencia condonada en la dación en pago: No hay donación. Incidencia en el IRPF«, BIN Andalucía, agosto de 2012, número 32… y ello al hilo de la Resolución del TEAR Andalucía de 1 de junio de 2012 (que puede verse en BIN 32) y de un Informe de la DGT de 10 de mayo de 2012 (que puede verse en BIT 133).

[41] Cuya fecha aparece mal citada en la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía, pero que transcribe: “… Los actos que se contienen en la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia jurídicamente constituyen dos fases de un único acto de adquisición de herencia, por lo que no cabe gravar ninguno de ellos con la cuota gradual. La adjudicación no es más que la fase final del fenómeno complejo en que consiste la sucesión, por lo que, gravado ya con el impuesto sucesorio, entra en juego el requisito negativo al que se refiere el artículo 31.2 excluyendo la aplicación del gravamen por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados por documentos notariales…”.

[42] Es más, la propia Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 dice que “… no cabe con ocasión del presente recurso entrar a analizar supuestos de disolución y partición de comunidades hereditarias o de extinciones parciales del condominio a los que la Directora de la Agencia Tributaria de Andalucía se refiere en las matizaciones alegadas, y ello, por ser distintos al criterio de la resolución ahora recurrida…”.

[43] No parece que las reducciones sean acumulables (por ejemplo, adquisición de vivienda protegida por joven discapacitado… y que, además, como en la canción de Javier Álvarez, no cree en Dios).

[44] Durante un tiempo, que la normativa hiciera sólo referencia al Registro Mercantil, motivó la tentación de no tributación de las transmisiones de buques pesqueros, sujetos y exentos de IVA, que habían dejado de inscribirse en el Registro Mercantil para pasar al flamante Registro de Bienes Muebles.

[45] Son de aplicación muchas de las consideraciones hechas acerca de la reducción para jóvenes.

[46] En la práctica, aunque la Ley hablaba de no superar los 35 años, la Instrucción 2/2003 de la Dirección General de Tributos e Inspección Tributaria de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía entendió 34 años como máximo (quedan fuera del supuesto los que el día del otorgamiento cumplan 35, conforme a la regla de cómputo de la edad que resulta del art. 315 del Código Civil, que incluye completo el día del nacimiento). En el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada basta con que uno de los miembros sea menor de 35 años.

[47] Se atiende al principal del préstamo destinado a la adquisición, independientemente de que se hipotequen otras finca y el principal asignado a la adquirida en la distribución de la responsabilidad hipotecaria no supere esa cifra. Tal es el criterio de la Circular ATAndalucía 1/2011.

[48] Ojo, sólo adquisiciones sujetas a AJD no a TPO (y préstamos destinados a financiar adquisiciones que hubieran estado sujetas a AJD). En realidad la Exposición de Motivos de la Ley dice que la deducción se establece «… con la finalidad de promover el acceso a la vivienda nueva…», aunque una cosa es lo que suponemos ha querido el legislador y otra lo que le ha salido, pues la Ley adolece de abundantes imprecisiones (la primera identificar «vivienda nueva» con sujeción a AJD) que dejan un cierto margen de maniobra:

  • El calificativo de «nueva» sólo figura en el enunciado del artículo, no en su parte dispositiva, y desde luego no se define:
  • ¿Es «nueva» una vivienda que se revende inmediatamente después de comprada? Sí materialmente, pero dicha adquisición no está sujeta a IVA/AJD sino a TPO.
  • ¿Es «nueva» una  vivienda adquirida hace tiempo por dos hermanos que después disuelven la comunidad? No materialmente, pero dicha extinción de condominio no está sujeta a TPO sino a AJD (en un caso real mío, la Resolución TEAR de Andalucía de 17 de septiembre de 2010 ni se planteó, pues tampoco se había alegado por la Oficina Liquidadora de Vera, que no procediese la exención, limitándose a decir que se aplicaba sólo al 50% del exceso de adjudicación satisfecho)
  • Para que el préstamo goce de la deducción se exige que se destine a la financiación de la adquisición de la vivienda habitual y que dicha adquisición «… quede sujeta a la cuota gradual del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados…» ¿Qué cuota gradual? Hombre, parece que la de la modalidad AJD pero al no decirlo expresamente también podríamos entender que la de TPO… pero es que en el anterior caso de extinción del condominio dicha adquisición ha estado precisamente sujeta a AJD (por lo que otra Resolución TEAR de Andalucía de 17 de septiembre de 2010, subsiguiente a la anterior, tampoco se planteó que no procediese la exención, limitándose a decir que se aplicaba al 50% del préstamo hipotecario destinado a satisfacer el exceso de adjudicación).

[49] Por adquisición se entiende no sólo la que tenga lugar por compraventa:

  • Así lo ha entendido la Resolución TEAR de Andalucía de 14 de julio de 2006 en relación a la adquisición del solar y construcción en el mismo (¿cabría trasladar el plazo de 4 años previsto para la finalización de la construcción en el IRPF?). En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 4 de septiembre de 2007. Por el contrario, la Resolución TEAC de 10 de septiembre de 2008 entendió no aplicable a este supuesto una reducción equivalente prevista en la Ley castellano-leonesa 13/2003; aunque la Resolución del TEAC de 28 de abril de 2011 (referida a la legislación valenciana, pero con vocación general) rectificó expresamente este criterio al afirmar que “… De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998 (n° de recurso 9882/1992) la declaración de obra nueva de un inmueble es un requisito que completa el ciclo para que pueda estimarse adquirido, al menos en el aspecto documental y de titulación. Supone la adquisición de un «derecho», de exacta e idéntica categoría que si el mismo hubiera sido adquirido de un tercero (y digno, por tanto, de idéntica protección fiscal). Consecuentemente, resulta de aplicación al otorgamiento de escrituras públicas de declaración de obra nueva de la que vaya a constituir la vivienda habitual el tipo reducido establecido para la adquisición de la misma. Igual criterio manifiesta el TS en sentencias de 14 de marzo de 2008 (n° recurso 74/2006) y 17 de enero de 2011 (n° recurso 421/2007)…”.
  • Y también (incidentalmente) la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de septiembre de 2007 en relación a la extinción del condominio. En contra la Resolución DGT andaluza de 3 de junio de 2011 (BIT 114).
  • ¿Cabría extender el beneficio a los actos preparatorios como el arrendamiento con opción de compra? Prueben.

[50] Por vivienda habitual se entiende la que tiene la consideración de tal a los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (básicamente residencia durante un plazo continuado de 3 años). Cabe, pues, trasladar aquí todas las consideraciones que en relación a éste último tributo ha suscitado tal determinación de la vivienda habitual, en particular la aplicabilidad del beneficio fiscal a las siguientes adquisiciones:

  • Una participación indivisa en la parte proporcional (muy frecuentemente parejas en que uno solo de sus miembros reúne los requisitos).
  • Una edificación contigua para su unión a la vivienda habitual (o, más usual, la adquisición simultánea de dos viviendas para conformar una sola y ello sin necesidad de agrupación registral).
  • Una «casa prefabricada».

Y su inaplicabilidad a las siguientes adquisiciones:

  • El usufructo o la nuda propiedad (se ha planteado el caso, quizás injusto sociológicamente, de adquisición desmembrada por madre e hijo sujeto a su potestad… y conviviendo en dicha vivienda). No obstante, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 23 de septiembre de 2013, desde una interpretación literal, entiende que, cumplidos los demás requisitos, basta con la adquisición de la nuda propiedad para gozar del beneficio.
  • Un automóvil, caravana o embarcación.

[51] ¿Qué pasa si antes de los 3 años se rompe una pareja puramente de hecho, adjudicándose la vivienda a uno de ellos? Desde un punto de vista teleológico, entiendo que si el adjudicatario (no el otro) cumplía al tiempo de la adquisición (no de la adjudicación) el requisito de edad, no habrá lugar a devolución (que en cualquier caso sería de la mitad).

Desde un punto de vista de «analogía sentimental», la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de diciembre de 2009 (referencia LA LEY 329142/2009), declaró que en el supuesto de adquisición de la vivienda habitual por dos menores de 35 años unidos por relación sentimental, con posterior atribución, tras la ruptura de la convivencia, a uno de ellos, se entiende que la vivienda tuvo el carácter de habitual, a pesar de no haber transcurrido el plazo de 3 años de residencia en la misma, pues la cesación de la convivencia y la ruptura de la relación es situación análoga a la separación matrimonial, estando acreditada la relación sentimental que unía a los condóminos, por lo que resulta aplicable el tipo reducido (conforme a lo expuesto en la nota siguiente). La pregunta es ¿cómo se acredita preventivamente la relación sentimental en el estrecho marco escriturario y eventual liquidación complementaria? Acta notarial de notoriedad.

[52] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[53] A pesar de la clara dicción de los artículos 35 y  40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018, que establecen como requisito para gozar del tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD en la adquisición de la vivienda habitual por menores de 35 años que el valor de ésta no supere los 130.000 €uros, la Sentencia TSJ Andalucía de 22 de mayo de 2018 entiende que “… solo debe computar el 50% de la base imponible cuando lo adquirido es la mitad indivisa de un bien inmueble… y no de todo el bien para aplicar el límite de 130.000 euros…”. Ya antes las Sentencias TSJ Andalucía de 3 de diciembre de 2012 y 13 de febrero de 2017.

[54] En el caso de adquisición simultánea de vivienda y garaje/trastero, ¿cabría aplicar dicho límite exclusivamente a la parte de precio correspondiente a la vivienda? No, si el sujeto pasivo va a aprovecharse del tratamiento fiscal favorable que recibe en el IRPF o en el IVA dicha adquisición simultánea; y sí, si hace renuncia expresa a tales posibles beneficios (por ejemplo, una persona que no tiene coche puede verse compelida a comprar la plaza de aparcamiento para aprovecharse de una mejor oferta, pero tener la intención de vender dicha plaza a la menor oportunidad).

Aunque quizás este criterio personal debe revisarse a la vista de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de septiembre de 2007 que, dado que «… el legislador promueve una política social de ayuda a la adquisición de viviendas, por lo que no puede hacerse interpretación desfavorable…»,  entiende para el IAJD que el límite es aplicable a la parte de precio correspondiente a la vivienda pero no a la parte de precio correspondiente al garaje «… al constituir realidades registrales independientes…»; y, por el contrario, si vivienda y garaje conjuntamente no superan el límite ambos se benefician de la reducción pues «… la asimilación permite aplicar el tipo reducido a la plaza adquirida con la vivienda, cuando el valor de ambos conceptos no supera el límite legal, y… no debe perderse el beneficio cuando sólo el valor de la vivienda no supera el referido límite…«.

En el mismo sentido puede verse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 29 de mayo de 2009 para el ITPO.

Por el contrario, las Circulares ATAndalucía 1/2011 y 1/2016 entienden que el límite es conjunto.

En cualquier caso, aunque el precio se hubiese acordado conjunto y no supere dicho límite, a la hora de distribuirlo conviene no perder de vista los valores mínimos fiscales de cada finca a fin de evitar sorpresas.

[55] Muy clarito defiende, en www.notariosyregistradores.com,  la aplicabilidad a este supuesto de la corrección del «error de salto», el Notario Joaquín ZEJALBO. No obstante, como la corrección del «error de salto» del art. 56-3 de la Ley General Tributaria fija el aumento de la base como límite al aumento de la cuota, ello determinaría que en las adquisiciones el salto iría decreciendo hasta llegar a un valor de 134.892 €.

Más allá de este mecanismo corrector a la nueva progresividad sin freno del ITPOyAJD sólo queda plantearse su constitucionalidad por atentar contra los principios de igualdad y capacidad, como hace el Profesor de la Universidad de Sevilla Antonio Cubero Truyo, en un trabajo titulado “Una teoría constitucional sobre el error de salto”, publicado en la Revista Española de Derecho Financiero, número 147, julio-septiembre de 2010, páginas 639 a 689.

[56] Según el art. 153-2 de la Ley General Tributaria, “… Será necesaria la valoración realizada por un perito de la Administración cuando la cuantificación del valor comprobado no se haya realizado mediante dictamen de peritos de aquélla. Si la diferencia entre el valor determinado por el perito de la Administración y la tasación practicada por el perito designado por el obligado tributario, considerada en valores absolutos, es igual o inferior a 120.000 euros y al 10 por ciento de dicha tasación, esta última servirá de base para la liquidación. Si la diferencia es superior, deberá designarse un perito tercero de acuerdo con lo dispuesto en el apartado siguiente…”. Es decir, con el coste correspondiente a los honorarios del perito de parte, el contribuyente podría conseguir un ahorro fiscal superior, al mantener la base imponible dentro de los límites cuantitativos a los que se condiciona el beneficio fiscal y que, como consecuencia de la comprobación, se habían sobrepasado por un estrecho margen.

El procedimiento viene regulado en los arts. 120 y 121 del Reglamento del ITP y AJD, de los que cabe destacar:

  • La ventaja para el contribuyente de disponer previamente a la valoración por su perito de la peritación por la Administración.
  • La desventaja para el contribuyente de aclarar que la diferencia del 10% se cuenta desde la presumiblemente menor valoración del perito de parte, mientras que si se contase desde la presumiblemente mayor valoración del perito de la Administración, el margen sería mayor.

[57] Lamentablemente olvida la llamada «fianza sobrevenida», muy frecuente en éste género de operaciones en que los padres suelen afianzar el préstamo hipotecario en que se ha subrogado nuestro joven adquirente.

[58] La Circular ATAndalucía 1/2011 niega la aplicación del beneficio fiscal a los supuestos de compraventa con subrogación pasiva en el préstamo hipotecario y ampliación del mismo hasta un principal inferior al máximo legal para gozar de dicho beneficio por entender que el precepto habla de «constitución de préstamos».

[59] Más discutible me parece la operatividad en el préstamo hipotecario, destinado a financiar la adquisición, de la corrección del «error de salto» del art. 56-3 de la Ley General Tributaria, pues la base imponible, cuyo aumento funciona como límite al aumento de la cuota, se determina en relación a la responsabilidad hipotecaria y no al principal fijado como límite a la aplicación del beneficio fiscal (por no hablar de que el otro módulo tomado en consideración, que el valor de la vivienda adquirida no supere los 130.000 €, es ajeno a dicha base imponible, además de que debería hacer difícil financiaciones muy superiores).

Todo ello sin perjuicio de que en la práctica, si la operación se coge a tiempo y el exceso no es mucho, suele instrumentarse éste último en una póliza de préstamo personal; aunque la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 10 de diciembre de 2012 (LA LEY 234228/2012) negó la aplicación del beneficio a quien se había subrogado en el préstamo hipotecario y, además, había otorgado en el mismo día otro préstamo hipotecario para atender al pago del resto del precio y «para cubrir el resto de los gastos inherentes de tramitación de escrituras e impuestos correspondientes», superando ambos préstamos los 130.000 € y, habiéndose expresado en el segundo préstamo que su destino era la adquisición de la vivienda habitual.

[60] O, según el caso, Carta de Identidad, Pasaporte o Tarjeta de Residencia que acrediten la fecha de nacimiento (el destino a vivienda habitual resulta de la sola manifestación del sujeto pasivo sin exigirse en el momento de la liquidación del impuesto la acreditación de la residencia administrativa o fiscal, y sin perjuicio de la posible comprobación posterior). Sobre documentos identificativos puede verse el cuadro práctico publicado en BIN, Colegio Notarial de Andalucía, nº 17, mayo de 2011 (y una versión más actualizada en www.oviedonotaria.com).

[61] En el supuesto de matrimonio suele bastar con la usual manifestación al respecto, pero en rigor habría que incorporar testimonio del Libro de Familia o de la correspondiente certificación del Registro Civil.

[62]  Se plantea si el beneficio fiscal sería aplicable a aquéllas uniones de hecho que hayan merecido el reconocimiento de otros ordenamientos.  me remito a las consideraciones hechas en el apartado A) 2).

[63] Son de aplicación muchas de las consideraciones hechas acerca de la reducción para jóvenes.

[64] «… de acuerdo con el baremo a que se refiere el artículo 148 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social…«.

[65] Emitido por el IMSERSO o el órgano competente de la Comunidad Autónoma. No basta, pues, con la sentencia judicial de incapacitación que atiende a una necesidad distinta.

[66] De acuerdo con lo previsto en la Ley 40/2003 de Protección a las Familias Numerosas (en general, 3 hijos menores de 21 años, aunque hay múltiples combinaciones).

[67] Se exige que se destine a vivienda habitual, pero se supone que la vivienda protegida tiene por definición este destino. Se habla, además, en el caso de AJD de «… Adquisición de viviendas y constitución de préstamos hipotecarios efectuados por beneficiarios de ayudas económicas percibidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía…«: ¿el requisito de la «ayuda» se predica sólo del préstamo o también de la adquisición? ¿qué pasa si no se ha recibido ninguna «ayuda»?

[68] Quizás haya algún supuesto de sujeción a AJD no cubierto por la exención estatal que permita que entre en juego el tipo autonómico reducido (por ejemplo, vivienda protegida conforme a la normativa autonómica cuyos parámetros de superficie, precio e ingresos excedan de los estatales).

[69] Aquí parece claro que el requisito de la «ayuda» se predica tanto del préstamo como de la adquisición, exigiéndose que está última haya estado sujeta a AJD.

[70] El tema del IVA en la vivienda terminada empieza a ser ya difícil de seguir, máxime cuando se realizan pagos anticipados. Ofrezco la siguiente cláusula:

» Quinta.- I.V.A.- La parte vendedora manifiesta haber repercutido a la parte compradora la cantidad de *** correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido que grava esta transmisión:

– La cantidad de *** al tipo del *** 7%, por tratarse de pagos realizados hasta el 30 de junio de 2010.

– La cantidad de *** al tipo del 8%, por tratarse de pagos realizados desde el 1 de julio de 2010 hasta el 19 de agosto de 2011.

– La cantidad de *** al tipo del 4%, por tratarse de pagos realizados desde el 20 de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011.

– La cantidad de *** al tipo del 4%, por tratarse de pagos realizados desde el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012.

– La cantidad de *** al tipo del 10%, por tratarse de pagos realizados a partir del 1 de enero de 2013″.

[71] La exención de AJD del préstamo hipotecario sobre vivienda protegida (art. 45-I-B-12-d del Decreto-legislativo estatal 1/1993) ha experimentado la siguiente evolución jurisprudencial:

  • La Resolución DGT de 20 de enero de 2000 precisa el alcance de la norma «… excluyendo de la exención aquellas escrituras en las que la garantía, aun cuando recaiga sobre una VPO, se constituya para fines distintos de la adquisición…».
  • La Resolución DGT de 29 de noviembre de 2000 aclara que la exención alcanza tanto al préstamo destinando a financiar la primera adquisición como al destinado a financiar la segunda o posteriores adquisiciones, siempre que la cantidad garantizada no supere el precio fijado por la Administración.
  • La Resolución DGT de 22 de enero de 2004 matiza que «… la exención abarca a todas las escrituras públicas otorgadas para formalizar actos o contratos relacionados con viviendas de protección oficial, lo que incluye no solo a las que formalicen préstamos hipotecarios para financiar su construcción, sino también debe extenderse a ulteriores préstamos destinados a la refinanciación o reforma de viviendas de protección oficial, en tanto en cuanto permanezca vigente tal calificación…«.
  • La Resolución de la DGT catalana de 21 de septiembre de 2009 concluye que «… D’acord amb tots aquests pronunciaments, l’exempció en la modalitat d’actes jurídics documentats opera respecte d’aquelles escriptures públiques que documenten préstecs hipotecaris destinats al finançament de la construcció, adquisició, reforma o refinançament dels habitatges de protecció oficial, quedant exclosos expressament aquells que s’obtinguin per a finalitats diferents. En el cas ara examinat, en tant que el préstec hipotecari es destina (segons es diu) a l’adquisició d’un HPO, resultarà aplicable l’exempció en AJD tot i que una de les garanties ofertes (el pis dels pares) no tingui la condició d’HPO…«. La importancia de esta Resolución es que es posterior a la Ley 4/2008, que ha dado nueva redacción a este art. 45-I-B-12, y que en alguna Oficina Liquidadora se está interpretando en el sentido de que están exentos los préstamos destinados exclusivamente a adquisición, y no en el sentido de las Resoluciones invocadas de que están exentos los préstamos destinados exclusivamente a actuaciones en la vivienda que se hipoteca.
  • Por el contrario, la Circular 1/2016 de la Agencia Tributaria de Andalucía, dada la nueva redacción por la Ley 4/2008, considera que la exención sólo es aplicable a los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de VPO.

[72] Siempre me han molestado aquéllas escrituras que empiezan describiendo el objeto sin referencia a su localización, la cual hay que encontrar unas páginas después o, simplemente, no figura porque se ha transcrito la división horizontal subsiguiente a la declaración de obra nueva en que la localización se hacía por referencia al solar de procedencia. Entiendo que hay que dejar claro desde el primer momento la clase de elemento, su posición en el edificio, y el término municipal y vía en que se ubica (procurando actualizar las ensaladas de cifras y letras relativas a unidades de actuación urbanística y sus inevitables «calles de nueva apertura»), seguir con los datos registrales y catastrales, reseñar los administrativos como la calificación de protegida de la vivienda, y sólo después pasar a composición, anejos, linderos y cuota de participación, para terminar si se considera conveniente con una descripción general del edificio.

[73] «… persona física o jurídica que ejerza una actividad empresarial a la que sean aplicables las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad del Sector Inmobiliario…«.

[74] Ojo, sólo viviendas, no locales ni terrenos.

[75] La Resolución andaluza de 5 de julio de 2012 (BIT 136) aclara que en dicha «reventa» se incluye la dación en pago.

[76] Se excluye, por tanto, el supuesto de rehabilitación o demolición/construcción que diera lugar a que esa segunda transmisión estuviera sujeta a IVA. Aunque el precepto literalmente dice «… siempre que esta transmisión (la segunda) esté sujeta al Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados…» y una de las modalidades de este impuesto es la de AJD, que es compatible con el IVA, no parece ser esa la finalidad del beneficio fiscal: «aflorar» fiscalmente el «pase» profesional, atrayéndolo a la superficie mediante el señuelo de un tipo reducido y sin merma para la recaudación autonómica al estar sujeta la siguiente transmisión a un tributo cedido (TPO) y no al estatal IVA. No obstante, se abren interesantes posibilidades en relación a las recientes y masivas daciones en pago, así como respecto del concepto impositivo Operaciones Societarias.

[77] Algún desesperado podría pretender interpretar que al hablarse de «inmuebles» en el párrafo adicionado el beneficio se ha extendido a toda clase de ellos y no sólo a las viviendas.

[78] Es decir, prorroga retroactivamente (y de matute) otros 3 años el plazo de 2 para la reventa (a que se condicionaba el beneficio fiscal en la legislación anterior) a las adquisiciones realizadas dentro de los 2 años anteriores a la entrada en vigor del Decreto-ley 1/2010 (sobre cuyo tenor habíamos discutido precisamente dicha prórroga).

[79] Aunque excede de la documentación notarial, es de tener presente en nuestra labor de asesoramiento que, aunque se exige que el sujeto pasivo declare en el documento en que se formalice la transmisión su intención de incorporar el inmueble a su activo circulante, la Resolución DGT andaluza de 21 de junio de 2011 (BIT 114) admite que en caso de adquisición en ejecución hipotecaria, en la que el documento judicial no permite acoger tal declaración, dicha intención pueda probarse por otros medios. En tales supuestos, recomiendo yo que la declaración se haga en un acta notarial complementaria.

[80] «… certificación de encontrarse en situación de alta en el epígrafe correspondiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. Dicha certificación deberá presentarse junto con la autoliquidación del impuesto y podrá sustituirse por la inscripción en el censo correspondiente de la Consejería competente en materia de Hacienda (desde 2008 esta referencia se entiende hecha a la Agencia Tributaria de Andalucía y, evidentemente, debe hacerse extensiva al órgano correspondiente de las restantes Comunidades Autónomas)…«.

[81] La STJ Andalucía de 30 de julio de 2013 (BITplus 174) admitió la mera invocación del precepto a los efectos de la aplicación del tipo reducido… pero que tal cuestión tenga que dilucidarse judicialmente hace aconsejable la declaración expresa sobre los requisitos para acogerse al beneficio fiscal.

[82] Ya empezamos con las dudas:

  • Transmisión de varios bienes por un precio conjunto superior a 400.000 €: se atiende al valor de cada bien, que conviene especificar, y si hay subrogación, el saldo del préstamo hipotecario que en caso de distribución le afecta.
  • Ventas con pacto de retro: también se ha transmitido la propiedad del bien, por lo que resultaría aplicable el tipo incrementado si el valor del bien supera el de referencia, máxime si se tiene en cuenta que las reglas del 14-3 del Decreto-legislativo 1/1993 atienden sólo a la determinación de la base imponible.
  • Transmisión de una participación indivisa: hay que atender al valor total del bien. Se exceptúan las transmisiones de participaciones indivisas que lleven asignadas el uso de una plaza de garaje, que deben reconducirse al apartado 2 del precepto.
  • Transmisión del bien por participaciones indivisas: lo mismo.
  • Excesos de adjudicación (no amparados por la indivisibilidad del bien o bienes): creo que hay que atender exclusivamente al valor del exceso, siquiera sea por el principio de favorecer la extinción de tales situaciones comunitarias y porque de otro modo ello plantearía demasiadas incertidumbres acerca de si deben superar el valor de referencia cada uno de los bienes o sus partes, algunos de ellos o la suma de todos.

[83] En las opciones de compra habrá que atender, como dice la Ley, al valor del derecho, por lo que difícilmente nos encontraremos en estas operaciones no empresariales con supuestos de aplicación del precepto. Nada dice éste acerca de los precontratos (cuya imposición, dicho sea de paso, tanto daño hace a su documentación notarial y, en definitiva, al interés público en su afloramiento).

[84] Nótese que, a diferencia del régimen derogado (vigente entre el 19/03/2010 y el 31/12/2011), ya no se atiende al valor del bien sino a la base liquidable, por lo que las dudas anteriores han de resolverse en otro sentido:

  • Transmisión de varios bienes por un precio conjunto superior a 400.000 €: conviene especificar el valor de cada bien; y si hay subrogación, el saldo del préstamo hipotecario que en caso de distribución le afecta.
  • Ventas con pacto de retro: serán de aplicación las reglas del 14-3 del Decreto-Legislativo 1/1993, que atienden sólo a la determinación de la base imponible.
  • Transmisión de una participación indivisa: hay que atender al valor de la misma. Se exceptúan las transmisiones de participaciones indivisas que lleven asignadas el uso de una plaza de garaje, que deben reconducirse al apartado 2 del precepto.
  • Transmisión del bien por participaciones indivisas: hay que atender al valor de cada participación indivisa, muy frecuentemente en el caso de los cónyuges (a ver si así dejamos de pensar en el régimen de gananciales como comunidad germánica y nos abrimos a su consideración como coparticipación económica y legitimación indirecta de control para el cónyuge no titular).
  • Excesos de adjudicación (no amparados por la indivisibilidad del bien o bienes): indudablemente ahora hay que atender exclusivamente al valor del exceso.

Evidentemente, las anteriores consideraciones personales deben pasar por el tamiz de los criterios establecidos al respecto en la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía, conforme se expone en el apartado correspondiente.

[85] ¿Y si una misma entidad comprende plaza de garaje y trastero?

[86] Parece que lo de anejo no hay que entenderlo en el sentido jurídico del art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal (entre otras cosas porque el anejo de una vivienda forma ya parte indisolublemente de la misma entidad/finca registral) sino en el económico del art. 91-uno-1-7º de la Ley del IVA ¿y con sus mismos requisitos de «… en ellos situados que se transmitan conjuntamente…«?

[87] En el caso de que se transmita un local destinado a varias plazas de garaje, lo razonable es que el tipo incrementado sólo sea aplicable a la parte de precio que exceda de multiplicar el número de plazas de garaje por el límite correspondiente; o bien considerar que prima la consideración del conjunto y, por tanto, sujeta al límite general de los inmuebles.

[88] ¿Y las hipotecas sobre otro tipo de bienes, como los buques?

[89] Ignoro si sucede también en Andalucía, pero en Asturias la última moda de “CAIXABANK” es consentir la cancelación pero sin dar carta de pago.

[90] Puede verse el trabajo de urgencia publicado por un servidor Iniciativa andaluza en la tramitación de cancelaciones hipotecarias: el Decreto-Ley 4/2010 (www.notariosyregistradores.com, julio de 2010) y, sobre todo, los de mi compañero Jorge DÍAZ CADÓRNIGA (en BIN Andalucía, números 10 y 11, octubre y noviembre de 2010).

[91] Se atiende también al lugar de radicación de los inmuebles en los supuestos en que la donación de acciones o participaciones encubra la de inmuebles conforme al art. 314 de la Ley del Mercado de Valores. Fuera de tales supuestos, en la compraventa de acciones o participaciones sociales será competente para su liquidación por ITPO como exenta (a fin de evitar la moda de la sanción por incumplimiento de una obligación formal) la Comunidad Autónoma del lugar de otorgamiento (artículo 33-2-C-4º Ley 22/2009); mientras que en la donación lo será la de la residencia fiscal del donatario (artículo 32-2-c Ley 22/2009).

[92] Siempre da juego la exención del art. 33-4-b de la Ley 35/2006 del IRPF que «… Estarán exentas del Impuesto las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto… Con ocasión de la transmisión de su vivienda habitual por mayores de 65 años o por personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia…«.

Y añade el art. 41 bis del Decreto 439/2007 aprobatorio del Reglamento del IRPF: 

“… 1. A los efectos previstos en los artículos 7.t), 33.4.b), y 38 de la Ley del Impuesto se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

  1. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias:

Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.

Cuando la vivienda hubiera sido habitada de manera efectiva y permanente por el contribuyente en el plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras, el plazo de tres años previsto en el apartado anterior se computará desde esta última fecha.

  1. A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b) y 38 de la Ley del Impuesto, se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión…”.

Como pronunciamientos a tener en cuenta:

[93] MARTORELL GARCÍA, Vicente. El casi no Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en Andalucía para cónyuge y parientes directos: el Decreto-ley 1/2019, www.notariosyregistradores.com, mayo 2019.

[94] Debe tenerse en cuenta que, según el art. 20, a efectos de las reducciones en la base imponible, coeficientes multiplicadores y bonificaciones de la cuota:
– Las parejas de hecho inscritas en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Andalucía se equiparan a los cónyuges.

– Los acogentes y acogidos permanentes se equiparan a los adoptantes y adoptados.

[95] Aunque el precepto habla de “documento público”, tratándose de inmuebles, se exigirá “escritura pública” para la validez de la donación (art. 633 del Código Civil). Y tratándose de otros bienes, incluidas las donaciones dinerarias, la escritura pública es la forma adecuada para gozar del beneficio fiscal. En consecuencia, se excluyen otros documentos como puedan ser convenios reguladores de la separación o divorcio aprobados judicialmente, transacciones o conciliaciones homologadas por cualesquiera funcionarios, etc. Tampoco gozarían del beneficio fiscal los documentos notariales extranjeros pues, conforme a la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2018 que cita la STJUE de 9 de marzo de 2017,  la donación requiere un documento de eficacia compleja cuyos miríficos efectos van anudados a la autorización o intervención sobre su contenido, mediante diversos expedientes como son el asesoramiento cualificado, el control de legalidad, la redacción del documento, su conservación e información a las autoridades públicas. Precisamente esa información parametrizada a la autoridad fiscal a través del Índice Único informatizado, así como los mecanismos corporativos de prevención del blanqueo de capitales, es lo que justifica la exigencia de que el beneficio tributario se condicione a la formalización pública. Intentar arreglarlo después es jugársela a que, ante una extemporánea formalización en escritura pública, la administración tributaria sienta la tentación de acogerse al régimen de la opción del art. 119-3 de la Ley General Tributaria.

[96] La bonificación puede servir para aflorar y dar cobertura fiscal a esas burdas donaciones dinerarias encubiertas consistentes en poner como cotitular en la cuenta al hijo favorecido, o como autorizado y que vaya tirando, por no hablar de las transferencias o la entrega de efectivo. Precisamente en relación a las donaciones dinerarias efectuadas mediante transferencia bancaria es recomendable que entre ésta y el otorgamiento de la escritura no medie un plazo superior al de 30 días hábiles, para evitar que por la Administración tributaria pueda entenderse que ha decaído el beneficio fiscal. Modo de proceder que fue ya criticado por Joaquín ZEJALBO en el Informe fiscal de noviembre de 2016, publicado en www.notariosyregistradores.com.

[97] Siempre que el patrimonio preexistente del sujeto pasivo esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

[98] Nótese que la reducción opera sólo en la relación entre el ascendiente y su descendiente, con independencia de que éste adquiera conjuntamente con su cónyuge o pareja de hecho registrada y de la edad de éstos.

[99] Se discute si son equiparables los siguientes supuestos:

  • El de venta de la vivienda por el ascendiente al descendiente previa donación (o simultánea o posterior condonación) de la parte de precio correspondiente. En contra, para un beneficio análogo, la Sentencia del TSJ La Rioja de 7 de noviembre de 2013 (nº Roj STSJ LR 429/2013), por entender que las dos operaciones utilizadas, donación y compraventa, no tienen otra finalidad que la de producir un ahorro fiscal, siendo entonces de aplicación el llamado «conflicto en la aplicación de la norma tributaria» del 15 LGT. Quizás podrían defenderse «los efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal» si el dinero donado y el inmueble transmitido tuvieran distinto carácter privativo o ganancial.
    Recientemente la Consulta andaluza 8/2017, ha admitido la aplicación del beneficio fiscal al supuesto de donación de dinero de padres a hijo para que éste adquiera la vivienda a sus progenitores (ojo, que el enlace lleva a una consulta distinta y hay que localizarla al final).
  • El de donación dineraria cuya entrega se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer solidariamente ascendiente/s y descendiente, operando esa donación en la relación interna entre ascendiente/s y descendiente. Vamos, la típica compraventa por el hijo financiada mediante una subrogación en el préstamo hipotecario en la que se añade a los padres.

Por el contrario, para la Consulta andaluza 1/2017 “… El término adquisición de vivienda no engloba, a estos efectos, las donaciones de cantidades destinadas a los pagos parciales de hipoteca realizados tras la entrega de llaves…”.

Claro que si no se quiere arriesgar siempre se puede justificar la subrogación de los padres como préstamo dinerario hecho al hijo en tantos plazos como cuotas del préstamo bancario y que éste habrá de reembolsarles a su jubilación.

[100] En el caso de dos o más donaciones, provenientes del mismo o de diferentes ascendientes, la base de la reducción será el resultado de sumar el importe de todas ellas, sin que pueda exceder del límite indicado.

[101] La Resolución DGT andaluza de 27 de junio de 2011 (BIT 114) admite que la adquisición sea sólo de una cuota indivisa (en ese caso concreto se trataba de una adquisición proindiviso entre donante y donatario).

[102] Nótese también que, a diferencia de los supuestos anteriormente vistos, el precepto no habla de «vivienda habitual» sino de «primera vivienda habitual» (matiz que se refuerza con la reforma por el Decreto-ley andaluz 4/2010 del art. 22-1-c del Decreto-legislativo 1/2009).

[103] Parece que, además de radicar la vivienda en Andalucía, el donatario debe tener residencia fiscal andaluza, a los efectos de este impuesto, por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores, pues no olvidemos que la donación no es propiamente inmobiliaria sino dineraria (arts. 28-1-1º-b y 32-2-c de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía). Alguna duda podría surgir en el supuesto de que el sujeto pasivo hubiese tenido ya una vivienda habitual en otra Comunidad Autónoma.

[104] En rigor habría que acreditar tal relación mediante la incorporación del testimonio del Libro de Familia o de la correspondiente certificación del Registro Civil.

[105] Son de aplicación muchas de las consideraciones hechas acerca de la reducción para descendientes jóvenes.

[106] Esta es la diferencia en relación al descendiente no discapacitado, respecto del cual el límite se fija en 120.000 €.

[107] Proviene del art. 21 bis del Texto Refundido de 2009, introducido por el apartado tres de la disposición final segunda de la Ley 5/2017 del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2018, en vigor desde el 1 de enero de 2018.

[108] En este caso no se exige que el patrimonio preexistente del sujeto pasivo esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

[109] Nótese que la reducción opera sólo en la relación entre parientes, con independencia de que se adquiera conjuntamente con el cónyuge o pareja de hecho registrada; que es independiente de la edad del donatario; y que, según su tenor literal, puede beneficiarse de ella un tío pero no los padres.

[110] Se discute si son equiparables los siguientes supuestos:

  • El de venta del local por el ascendiente al descendiente previa donación (o simultánea o posterior condonación) de la parte de precio correspondiente. En contra, para un beneficio análogo, la Sentencia TSJ La Rioja de 7 de noviembre de 2013 (nº Roj STSJ LR 429/2013), por entender que las dos operaciones utilizadas, donación y compraventa, no tienen otra finalidad que la de producir un ahorro fiscal, siendo entonces de aplicación el llamado «conflicto en la aplicación de la norma tributaria» del 15 LGT. Quizás podrían defenderse «los efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal» si el dinero donado y el inmueble transmitido tuvieran distinto carácter privativo o ganancial.
  • El de donación dineraria cuya entrega se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer solidariamente benefactor/es y beneficiado, operando esa donación en la relación interna entre benefactor/es y beneficiario. Vamos, la típica compraventa por el hijo financiada mediante una subrogación en el préstamo hipotecario en la que se añade a los padres. Claro que si no se quiere arriesgar siempre se puede justificar la subrogación de los padres como préstamo dinerario hecho al hijo en tantos plazos como cuotas del préstamo bancario y que éste habrá de reembolsarles a su jubilación.

[111] En el caso de dos o más donaciones, provenientes del mismo o de diferentes donantes, la base de la reducción será el resultado de sumar el importe de todas ellas, sin que pueda exceder del límite indicado.

[112] Se discute si el beneficio alcanza a los proyectos empresariales societarios:

  • En contra: el tenor literal del precepto, que habla de «empresa individual o negocio profesional».
  • A favor: el fundamento es el mismo, puesto que la Exposición de motivos dice que el denominador común de esta y otras medidas es «el incremento de la actividad económica», aparte de que el propio precepto habla de «domicilio social».

[113] Parece que, además de radicar la empresa en Andalucía, el donatario debe tener residencia fiscal andaluza, a los efectos de este impuesto, por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores, pues no olvidemos que la donación es dineraria (arts. 28-1-1º-b y 32-2-c de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía).

[114] Proviene del Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010.

[115] Según la Resolución DGT 2/1999, en la donación de bienes comunes del matrimonio, cualquiera de los donantes puede tener 65 años para practicar la reducción, aunque los dos, en su caso (puede ocurrir que sólo uno de ellos, y que no sea el mayor de 65 años, ejerciera funciones de dirección), deben dejar el ejercicio de las funciones de dirección así como de percibir remuneraciones por el ejercicio de las mismas

[116] A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.

[117] Teniendo en cuenta que los elementos patrimoniales afectados por el donante a la actividad económica con posterioridad a su adquisición, deben haber estado afectos ininterrumpidamente durante, al menos, los 5 años anteriores a la donación.

[118] Es incompatible con la reducción por el patrimonio empresarial del causante y con los beneficios fiscales de la Ley 19/1995 de Modernización de las Explotaciones Agrarias.

[119] Proviene del art. 22-quáter Decreto-legislativo andaluz 1/2010, añadido por Decreto-ley 4/2016 (BOJA 01/08/2016), con entrada en vigor el día 2 de agosto de 2016

[120] A diferencia de la legislación gallega, no dice nada de que la explotación se ubique en Andalucía.

[121] Lo que determinaría una base liquidable de importe cero.

[122] «… Que su patrimonio preexistente esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida en el artículo 22 de la citada Ley 29/1987, de 18 de diciembre…«, es decir, 402.678,11 €uros.

Deben tenerse en cuenta las consideraciones que acerca de las reglas de valoración se hacen en el apartado correspondiente.

[123] Si es superior no hay reducción alguna. Como en el juego de las siete y media, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 169.902 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[124] Aplicable también al supuesto del art. 30 de la Ley estatal 29/1987 de acumulación de las donaciones otorgadas por el causante al causahabiente dentro de los 4 años anteriores al fallecimiento.

[125] Recordemos que en tal caso, según el art. 26 de la Ley estatal 29/1987 y el art. 51 de su Reglamento, el adjudicatario en nuda propiedad tributa por el tipo medio efectivo de gravamen, es decir, el que correspondería (por una regla de tres y expresado con dos decimales) a una cuota íntegra (antes de la aplicación del coeficiente multiplicador por parentesco y patrimonio preexistente) en la que su base liquidable (después de la aplicación a la base imponible de las reducciones correspondientes, aunque el Reglamento sólo habla de las reducciones por parentesco) se hubiese determinado tomando el valor íntegro de todos los bienes (los adjudicados en nuda propiedad y los adjudicados en pleno dominio).

[126] En causantes con vecindad civil común el testamento suele contener una institución de heredero en favor de los hijos y un legado del usufructo universal al cónyuge viudo (complementado con la llamada «cautela socini»), lo que en la práctica determina muchas veces adjudicaciones en nuda propiedad a aquéllos (también en las sucesiones intestadas, si bien limitado el usufructo legitimario viudal a la tercera parte). Puede entonces pasar que, si bien el valor de la nuda propiedad adjudicada no excede de 175.000 € (en la práctica 169.902 €), el valor íntegro resultante de la suma de la nuda propiedad y del usufructo sí, lo que determina la no aplicación de la reducción autonómica.

Posibles figuras a considerar:

  • La renuncia parcial al legado del usufructo respecto de determinados bienes ( 889 del Código Civil)… siempre que la herencia no esté prescrita, pues en tal caso el art. 28 de la Ley estatal 29/1997 y el art. 58 de su Reglamento lo consideran fiscalmente como donación.
  • La conmutación del legado de usufructo por un legado del tercio de libre disposición ( 820-3 del Código Civil), de manera que los hijos serían herederos en 2/3.
  • El ejercicio de la «cautela socini», de manera que los hijos pasarían a ser legitimarios de 2/3 y el cónyuge viudo heredero en 1/3; y eventual conmutación del usufructo legitimario viudal que grava el tercio de mejora por una cantidad en dinero.
  • La conmutación del usufructo legitimario viudal por una cantidad en dinero o por determinados bienes ( 839 y 840 del Código Civil). Precisamente, a propósito de estos preceptos, dicen las Resoluciones DGT de 4 de julio de 2012 (V1462-12) y 18 de julio de 2012 (V1545-12) que «… en el caso de que el cónyuge viudo reciba su haber legitimario –es decir, su parte de la legítima– en forma o concepto distinto del usufructo, no resultan aplicables las reglas generales aplicables a la desmembración y consolidación del dominio recogidas en los artículos 49 y siguiente del RISD, precisamente porque no se produce desmembración del dominio alguna por este concepto, ya que el cónyuge sobreviviente recibe bienes en pleno dominio en lugar del usufructo sobre determinados bienes…«. Y así lo entiende al fin la Circular 1/2015, de 17 de marzo, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Pero, ojo, que en este último caso estamos hablando de la conmutación del usufructo legitimario (sea la sucesión testada o intestada), no del usufructo voluntario universal que en favor del cónyuge viudo suele ordenarse en testamento. Las consecuencias son, según la Sentencia TSJ Andalucía de 23 de diciembre de 2015, que el tratamiento fiscal favorable a la conmutación del usufructo ex arts. 839 y 840 del Código Civil y art. 57 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones solo se predica del legitimario no del voluntario universal… sin perjuicio de que para este último pueda acudirse a alguno de los expedientes anteriores u otros que se nos ocurran. Además, según la Resolución DGT de 9 de julio de 2018 (V2035-18), si el usufructo incluye la facultad de disposición, además de tributar por el pleno dominio, en caso de conmutación tributaría como permuta.

[127] Podemos entonces empezar a discutir:

  • Si a los efectos de dicha limitación conjunta se computan o no los otros bienes adjudicados en pleno dominio. Un posible argumento en favor de que a tales efectos sólo deben computarse los bienes adjudicados en nuda propiedad (se sobreentiende que la suma del valor de los bienes adjudicados en nuda propiedad y en pleno dominio no excede del límite legal) es que el Decreto-ley 1/2008 y su Ley convalidante 1/2008 hablan de «… los bienes que serán objeto de adquisición…«, con lo que el empleo del futuro de indicativo parece dar a entender que se refiere sólo a los bienes cuyo pleno dominio se adquirirá y no a los ya adquiridos. También es verdad que en el Decreto-Legislativo refundidor 1/2009 el futuro de indicativo es sustituido por el presente de subjuntivo ¿?
  • Y si admitimos que para la valoración de esta limitación adicional se atiende únicamente al valor íntegro de los bienes adquiridos en nuda propiedad (o que serán/sean adquiridos después/eventualmente en pleno dominio), también hay que admitir que no se computarán aquellas partes indivisas adjudicadas ya en pleno dominio (muy frecuentemente en sucesiones intestadas).

[128] Como en el juego de las siete y media, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 242.718 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[129] 242.719 y 339.805 por el ajuar.

[130] Para el tramo de base imponible comprendido entre 250.001 y 350.000 €, empieza a jugar la compatibilidad con la reducción por parentesco estatal del art. 20 LISyD, prevista en la legislación anterior pero que por definición no entraba en juego al coincidir reducción autonómica y base imponible, si bien entre ambas más las demás previstas en dicho precepto no puede exceder de 200.000 €. Evidentemente, para tramos superiores a 350.000 serán de aplicación tales reducciones estatales.

[131] Deben tenerse en cuenta las consideraciones que acerca de las reglas de valoración se hacen en el apartado correspondiente.

[132] Recordemos:

  • Grupo I: descendientes de menos de 21 años.
  • Grupo II: descendientes de 21 o más años, cónyuge y ascendientes.
  • Grupo III: colaterales de 2º grado (hermanos), colaterales de 3º grado (tíos y sobrinos), descendientes por afinidad (yernos y nueras) y ascendientes por afinidad (suegros).
  • Grupo IV: colaterales de 4º grado o más (primos) y extraños.

[133] Es decir, 402.678,11 €uros.

[134] Para los sujetos pasivos de los Grupos I y II, en la reducción andaluza por discapacidad del art. 20, la no limitación del patrimonio preexistente a 1.000.000 €, es la diferencia que veo en relación a la reducción autonómica por parentesco del art. 19.

[135] Como advierte la Resolución DGT 2/1999, «… Si, como consecuencia de la disolución del régimen económico de gananciales, se atribuye al causante la mitad de la vivienda habitual sólo se aplicará la reducción sobre dicha mitad. Si, por el contrario, se atribuye a aquél la totalidad de la vivienda habitual, la reducción operará sobre el valor total de la misma…«.

[136] Para el artículo 41 bis del Reglamento del IRPF «… se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas…«.

Dentro de estas circunstancias análogas justificadas, incluyen la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de julio de 2018 el traslado por motivos de salud y fallecimiento en un centro geriátrico o en la vivienda de un pariente, sin haber residido en la vivienda habitual en los tres años inmediatamente anteriores.

[137] Recordemos que la reducción, salvo que hubiese habido asignación particular por el causante, no corresponde en exclusiva al adjudicatario sino que se prorratea entra los sujetos pasivos (siempre que estén dentro del círculo de sucesores con derecho a reducción) en proporción a su haber; y que en tal caso, el incumplimiento del requisito de mantenimiento por el adjudicatario determinará la perdida de la reducción para todos los que se hubiesen beneficiado (Javier-Máximo JUÁREZ GONZÁLEZ y Juan GALIANO ESTEVAN, «Todo Sucesiones», editorial Wolters Kluwer. Magnífico libro, al igual que el «Todo Transmisiones» del primero, de donde saco también algunas de las notas siguientes).

[138] Entienden tales autores que debe limitarse a la colateralidad por consanguinidad hasta el tercer grado, que es el límite de la reducción general por parentesco.

[139] Como ponen de manifiesto dichos autores, nada se dice de que el adquirente destine la vivienda a su residencia habitual.

[140] Según tales autores (con fundamento en diversas consultas a la DGT), no incumplen el requisito del mantenimiento de la adquisición:

  • La constitución a favor de un tercero de un derecho real de uso o disfrute.
  • La constitución de hipoteca siempre que no se ejecute.
  • La transmisión dentro del círculo de sucesores con derecho a reducción, siempre que no hubiese habido asignación particular por el causante.
  • La venta de la vivienda y reinversión en otra de igual o mayor valor.

[141] Aunque en teoría un Decreto-legislativo, dada su naturaleza, no puede incorporar novedad normativa alguna, al derogar el art. 4 de la Ley andaluza 12/2006 (que reducía a 5 años el plazo de mantenimiento de la adquisición para gozar de la correspondiente reducción en la base imponible) y remitirse formalmente en su art. 18 a los límites y requisitos del art. 20-2-c de la Ley estatal 29/1987, podría entenderse que hemos vuelto a los 10 años.

Entiendo que no porque:

No debe confundirnos el que el curso de formación on line de la Agencia Tributaria de Andalucía hable de 10 años… pues ese curso está referenciado a la Ley andaluza 10/2002, de 21 de diciembre.

[142] Según la Resolución DGT 2/1999:

  • Se atiende a la fecha de fallecimiento, no a la fecha del último devengo del IP.
  • No es imprescindible que la exención constara en la última declaración del IP del causante (recordemos que la Ley 4/2008 estableció, con efectos desde el 2008, una bonificación en la cuota del IP del 100% y suprimió la obligación de declaración, si bien el Decreto-ley 13/2011 restableció el IP para el 2011 y el 2012, y sucesivas leyes lo han ido prorrogando.

[143] En resumen:

  • Empresas individuales o negocios profesionales (la Resolución DGT 2/1999 incluye aquí la participación en comunidades de bienes) siempre que:
  • La actividad se ejerza de manera habitual, personal y directa.
  • Constituya la principal fuente de renta (sin contar la participación en las entidades siguientes).
  • Participación en entidades siempre que:
  • La actividad principal no sea la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario (según la Resolución DGT 2/1999, a las actividades de arrendamiento y compraventa de inmuebles se les exigirá que tengan el carácter de actividad económica conforme a la normativa del IRPF, es decir, un local afecto y un empleado con contrato laboral a jornada completa). En las holdings se atiende a la parte proporcional en que sus participadas reúnan los requisitos, exigiéndose al menos el 5% de los derechos de voto en las participadas.
  • La participación sea al menos del 5% individualmente o del 20% familiarmente.
  • Ejerza funciones directivas cuya remuneración sea de más del 50% de sus rendimientos empresariales, profesionales o laborales (sin contar los derivados de las empresas individuales o negocios profesionales anteriores). A este respecto pueden verse los comentarios que el Notario Joaquín ZEJALBO hace a la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014, que entiende que no es obstáculo la gratuidad estatutaria del cargo de administrador, pues como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de diciembre de 2013 (conforme a las Resoluciones DGT de 19 de abril de 2013 y 21 de julio de 2013, procederá la reducción cuando las «… funciones se desempeñen de manera efectiva, con independencia de la denominación del cargo y el vínculo que exista con la entidad…«.

[144] Según el art.108 del Decreto-Legislativo 4/2004 aprobatorio del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, tales «empresas de reducida dimensión» son aquéllas que, en el período impositivo anterior, el importe neto de su cifra de negocios hubiese sido inferior a 8 millones de €:

  • Nueva creación: se atiende al primer período en que se desarrolle efectivamente la actividad.
  • Períodos inferiores al año: se elevan a éste.
  • Grupos de sociedades: el importe neto se referirá al conjunto de entidades pertenecientes al grupo, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

El Decreto-Ley 13/2010 eleva la cifra hasta 10 millones de € y permite con ciertas requisitos mantener tal condición durante los tres periodos impositivos siguientes a haber alcanzado esa cifra (aunque el art. 76 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el 2011 volvía a hablar de 8 millones de €uros para esa prórroga, ha sido derogado por la disposición derogatoria única del Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre).

[145] Se entenderá que tiene encomendada tareas de gestión:

  • Si acredita la categoría laboral correspondiente a los grupos 1 y 2 de cotización del Régimen General de la Seguridad Social.
  • Si el transmitente le hubiera otorgado un apoderamiento especial.

[146] Es incompatible con la reducción por el patrimonio empresarial del causante y con los beneficios fiscales de la Ley 19/1995 de Modernización de las Explotaciones Agrarias.

[147] A diferencia de la legislación gallega, no dice nada de que la explotación se ubique en Andalucía.

[148] MARTORELL GARCÍA, Vicente. El casi no Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en Andalucía para cónyuge y parientes directos: el Decreto-ley 1/2019, www.notariosyregistradores.com, mayo 2019.

[149] Es decir, después de determinada la cuota tributaria (resultante de la aplicación a la base liquidable de la tarifa correspondiente) mediante la multiplicación por el coeficiente en función del patrimonio preexistente del beneficiario.

[150] Aclara que se incluyen las adquisiciones de los beneficiarios de pólizas de seguro de vida.

[151] Debe tenerse en cuenta que, según el art. 20, a efectos de las reducciones en la base imponible, coeficientes multiplicadores y bonificaciones de la cuota:
– Las parejas de hecho inscritas en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Andalucía se equiparan a los cónyuges.

– Los acogentes y acogidos permanentes se equiparan a los adoptantes y adoptados.

 

Vicente Martorell, notario

17 de febrero  de 2020

 

ENLACES:

EL CASI NO IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES EN ANDALUCÍA PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS: EL DECRETO-LEY 1/2019

VARIACIONES FISCALES ANDALUZAS 2018

VARIACIONES FISCALES ANDALUZAS 2017

REDUCCIÓN ANDALUZA 2018 PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS EN LAS HERENCIAS

REDUCCIÓN ANDALUZA PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS EN LAS HERENCIAS

VARIACIONES FISCALES GALLEGAS EN LA OPERATIVA NOTARIAL 2017

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El casi no Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en Andalucía para cónyuge y parientes directos

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EL CASI NO IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES EN ANDALUCÍA PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS: EL DECRETO-LEY 1/2019

Vicente Martorell, Notario de Oviedo

 

  1. INTRODUCCIÓN
  2. IMPUESTO SOBRE SUCESIONES
    1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      1. Desde el 1 de enero de 2004
      2. Desde el 7 de junio de 2008
      3. Desde el 1 de enero de 2017
      4. Desde el 1 de enero de 2018
      5. Desde el 11 de abril de 2019
    2. Modelos
  3. IMPUESTO SOBRE DONACIONES
    1. Normativa vigente desde el 11 de abril de 2019: bonificación del 99%
      1. Formalización pública
      2. Donaciones dinerarias
    2. Modelos
  4. Notas
  5. Enlaces

 

1. INTRODUCCIÓN

El reciente Decreto-ley andaluz 1/2019, de 9 de abril (BOJA extraordinario de 11/04/2019, publicada su convalidación en el BOJA 21/05/2019), en vigor desde el mismo jueves 11 de abril de 2019, ha modificado el texto refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, aprobado por Decreto-legislativo 1/2018, de 19 de junio, mediante la reducción del gravamen, entre otros, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para cónyuge, descendientes y ascendientes.

Puede verse, además, Variaciones fiscales andaluzas en la operativa notarial, de actualización continua, en www.oviedonotaria.com[1]. Y también las gallegas y las asturianas.

Cuestión previa es la de la sujeción, competencia y legislación aplicable, internacional e interregional, para lo cual me remito a los cuadros elaborados por Javier-Máximo JUÁREZ GONZÁLEZ en El Impuesto de Sucesiones y Donaciones desde el 1 de enero de 2015. Adaptación del derecho interno a la Sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2014, www.notariosyregistradores.com, enero de 2015; los cuales ha adaptado al principio de no discriminación a los residentes extra UE-EEE de la Resolución DGT de 11 de diciembre de 2018 (V3151-18) en Mapa fiscal no residentes ISD, www.notariosyregistradores.com, febrero 2019.

2. IMPUESTO SOBRE SUCESIONES

Para tal sujeción, competencia y legislación aplicable, también puede uno servirse de la app “Caronte: herencias transfronterizas”. Aborda esta materia, tanto civil como fiscalmente. Constituye una practiquísima primera aproximación, siendo descargable gratuitamente para Ios y Android[2].

Debe tenerse en cuenta que, según el art. 20[3], a efectos de las reducciones en la base imponible, coeficientes multiplicadores y bonificaciones de la cuota:
– Las parejas de hecho inscritas en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Andalucía se equiparan a los cónyuges[4].

– Los acogentes y acogidos permanentes se equiparan a los adoptantes y adoptados.

2.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

2.1.1 Desde el 1 de enero de 2004

  • Ley andaluza 18/2003, de 29 de diciembre (BOJA 31/12/03), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: Establece una reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones de 125.000 €[5] cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del causante.

– Que el patrimonio preexistente del causahabiente sea inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria[6].

– Que la base imponible del causahabiente no sea superior a 125.000 €.

2.1.2 Desde el 7 de junio de 2008

2.1.3. Desde el 1 de enero de 2017

  • Ley andaluza 10/2016, de 27 de diciembre (BOJA 29/12/16), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2017: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 250.000 €[12]. Aunque para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 €[13] establece una reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €[14]. Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

2.1.4. Desde el 1 de enero de 2018

  • Ley andaluza 5/2017, de 5 de diciembre (BOJA 15/12/17), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2018: No solo eleva la reducción a 1.000.000 € sino que cambia su planteamiento al no limitarse la base imponible, de manera que el impuesto se liquidará por el exceso de dicha cuantía.
    Dicha reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, es de hasta 1.000.000 €, exige que el patrimonio preexistente sea igual o inferior a 1.000.000 €[15].

Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

2.1.5 Desde el 11 de abril de 2019

  • Decreto-ley andaluz 1/2019, de 9 de abril (BOJA 11/04/2019), con entrada en vigor el día 11 de abril de 2019: mantiene la reducción de 1.000.000 € en los términos anteriores y añade un 33 bis al Texto Refundido estableciendo una bonificación en la cuota tributaria[16] del 99%[17] para los contribuyentes de los Grupos I y II del art. 20 LISyD, es decir, cónyuge, ascendientes y descendientes.

2.2 Modelos

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición, que implica ya una opción informada de los intervinientes por alguno de los posibles regímenes aplicables, así como una simplificación que habrá de ponderarse en cada caso:

«Declaraciones fiscales.- Manifiestan los sujetos pasivos o sus representantes:

1º.- Que designan como domicilio para la práctica de las notificaciones fiscales que procedan el de ***la Comparecencia/Intervención; para sujetos pasivos no residentes en España como representante ante la Administración tributaria en relación con sus obligaciones por el Impuesto sobre Sucesiones, sin que por ello asuma responsabilidad solidaria o subsidiaria (Resolución DGT de 6 de febrero de 2013) a ***; en su defecto advirtiendo a los sujetos pasivos no residentes que la no designación de representante en España constituye infracción tributaria.

Residentes andaluces (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la andaluza correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la andaluza correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes andaluces (desde 2010) 2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la andaluza correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en Andalucía; y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes españoles (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la *** correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la *** correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria) y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes españoles (desde 2010)  2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria)  y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes UE-EEE o extra UE-EEE  (hasta 2014)  2º.- Que, conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y, de manera inexcusable, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014 que condena por discriminación al Estado español, si bien está por ver su implementación práctica, la Hacienda competente es la estatal y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la radicación de los bienes. Sin perjuicio de que si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real. ***franceses Y tratándose de causahabientes con residencia francesa, además, por aplicación del Convenio de 1963.

Causante residente UE-EEE (desde 2015)  2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a la radicación de los bienes de mayor valor, por tratarse de causante residente UE-EEE y causahabiente residente o no en España.

Sin perjuicio de que si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real.

Causante residente España y causahabiente residente UE-EEE (desde 2015)  2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a dicha residencia del causante, por tratarse de causante residente en España y causahabiente residente UE-EEE, por sujeción real.

Resto  (desde 2015)  2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la estatal correspondiente ***a la residencia española del causante y residencia extra UE-EEE del causahabiente (en este caso por sujeción real) *** a la residencia extra UE-EEE del causante y residencia española del causahabiente (en este caso por sujeción personal) ***a la residencia extra UE-EEE del causante y no residencia española de los causahabientes (en este caso por sujeción real); advirtiendo que la no aplicación de los beneficios autonómicos podría contravenir las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y la 3 de septiembre de 2014, así como la Sentencia del Tribunal Supremo español de 19 de febrero de 2018 y la Resolución de la Dirección General de Tributos de 11 de diciembre de 2018.

Si se ha liquidado antes 3º.- Que, sin perjuicio de las posibles exenciones y prescripción, ya han presentado esta herencia a liquidación, sin que las valoraciones contenidas en esta escritura, referidas a la fecha de la adjudicación, pretendan desplazar a las contenidas en esa primera declaración, referidas a la fecha del devengo; advirtiéndoles que deberán acompañar el correspondiente documento acreditativo a las copias que de la presente se expidan para su admisión en los Juzgados, Tribunales, Oficinas y Registros públicos, y que es criterio de la Resolución DGRN de 6 de mayo de 2014 la exigencia de acreditación de nueva presentación ante la oficina tributaria competente de la escritura pública otorgada.

Si se quiere añadir la identificación de la liquidación (práctico en el caso de herencias seguidas de compraventa) 3º bis.- Que los datos de identificación de tales liquidaciones son:

– La herencia de ***  se liquidó el día *** (***) ante ***.

– La herencia de ***  se liquidó el día *** (***) ante ***.

Si está prescrita 3º.- Que, dado el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del causante, entienden prescrito el Impuesto sobre Sucesiones.

Si está exenta por parentesco (en Andalucía 175.000 -169.902 por el ajuar- desde el 07/06/08, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo; 250.000  -242.718 por el ajuar- desde el 01/01/17, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

En defecto de la anterior y desde el 01/01/17,  si la base imponible está entre 250.001 y 350.000 (242.719 y 339.805 por el ajuar), exigiéndose patrimonio preexistente mínimo 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible, se acogen a la correspondiente reducción autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante que, sumadas a las estatales del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones, asciende a 200.000 €.

Desde el 1 de enero de 2018 la reducción andaluza por parentesco es de 1.000.000, exigiéndose un patrimonio preexistente máximo de 1.000.000 € 3º.- Que, dada la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

Desde el 11 de abril de 2019, se mantiene la anterior reducción por parentesco y se añade una bonificación en la cuota del 99% sin exigencia en cuanto a dicha bonificación de un patrimonio preexistente máximo 3º bis.- Que es de aplicación la bonificación en la cuota del 99% en favor del cónyuge, descendientes y ascendientes.

Si está exenta por discapacidad (en Andalucía 275.000 -266.990 por el ajuar-  desde el 01/01/05, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo para Grupos III y IV desde el 09/07/10) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para causahabientes discapacitados, entienden que la base liquidable correspondiente al mismo es cero.

Desde el 1 de enero de 2018 la reducción andaluza por discapacidad es de 1.000.000 para los Grupos I y II, sin exigencia de un patrimonio preexistente máximo; y de 250.000 € para los Grupos III y IV, exigiéndose un patrimonio preexistente máximo de 1.000.000 € 3º.- Que, dada la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

401.678,11 € conforme al IP. Computa lo que se recibe por liquidación de gananciales. Según la Resolución DGT de 24 de noviembre de 2006 computan los llamados «bienes exentos» en el IP  planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), lo cual es discutible pues no conforman la base imponible (a diferencia de la reducción general de 700.000 €) 4º.- Que, en cualquier caso, su patrimonio preexistente es inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria.

Si hay reducción por  vivienda habitual causante andaluz 5º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95% (para los causantes andaluces desde el 1 de enero de 2003 dicho porcentaje es del 99,99% siempre que, además, la vivienda transmitida haya constituido la residencia habitual del adquirente al tiempo del fallecimiento del causante; desde el 1 de enero de 2007 desaparece este requisito; y desde el 2 de agosto de 2016 dicho porcentaje va desde el 95 al 100% en función del valor de lo adquirido y sin sujeción a límite) del valor correspondiente, prevista en el artículo 20-2- c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para la adquisición “mortis causa” de la vivienda habitual del causante, comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes al fallecimiento del causante (para los causantes andaluces desde el 1 de enero de 2007 dicho plazo es de 5 años; y desde el 2 de agosto de 2016 dicho plazo es de 3 años).

Si hay reducción por patrimonio empresarial causante andaluz 6º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95% del valor correspondiente o del 99% en el caso de que el domicilio fiscal o social estuviera en territorio andaluz, previstas respectivamente en el artículo 20-2- c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y, según la fecha de fallecimiento, en la Ley andaluza 12/2006 (entre el 01/01/07 y el 31/12/07), en la Ley andaluza 23/2007 (entre el 01/01/08 y el 09/09/09), en el Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (entre el 10/09/09 y el 18/03/10), en el Decreto-Ley andaluz 1/2010 (entre el 19/03/10 y el 23/07/10) y en la Ley andaluza 8/2010 (a partir del 24/07/10), para la adquisición “mortis causa” de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante, comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes (desde el 1 de enero de 2007, para los causantes andaluces dicho plazo es de 5 años) al fallecimiento del causante y, en su caso, dicha domiciliación fiscal o social andaluza.

Si hay reducción por explotación agraria 7º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción andaluza en la base imponible del 99% prevista, con efectos desde el 2 de agosto de 2016, en el artículo. 22-quáter Decreto-legislativo andaluz 1/2010, añadido por Decreto-ley 4/2016, cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que a la fecha de fallecimiento el causante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del causahabiente.

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición durante 5 años, salvo fallecimiento.

Si quieren pagar con el dinero de las cuentas 8º.- Conforme al art. 80-3 del Decreto 1629/1991 aprobatorio del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se solicita de la oficina gestora competente para la liquidación, que autorice a las entidades financieras para enajenar valores depositados en las mismas a nombre del causante y, con cargo a su importe, o al saldo a favor de aquél en cuentas de cualquier tipo, librar los correspondientes talones a nombre del Tesoro Público por el exacto importe de las citadas liquidaciones. Asimismo, conforme a la práctica imperante para las autoliquidaciones, se solicita de las entidades financieras que procedan a la transferencia directa a la Hacienda competente de la cuota resultante.

9º.- Que no consta la existencia de otros conceptos que deban adicionarse a la base imponible o alteren la misma, tales como pactos sucesorios o indemnizaciones por seguros de vida».

 

3. IMPUESTO SOBRE DONACIONES

Determinada la sujeción, competencia y legislación fiscal aplicable para las donaciones transfronterizas conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987 del Impuesto de Sucesiones y Donaciones; en los conflictos fiscales meramente interregionales debe tenerse presente que se atiende a la residencia fiscal del donatario determinada por la permanencia un mayor número de días dentro de los 5 años inmediatos anteriores (artículo 28-1 y artículo 32-2-c de Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía), salvo que la donación tenga por objeto bienes inmuebles, en cuyo caso se atiende al lugar de radicación (artículo 32-2-b[18]).

Tampoco hay que perder la cabeza con la nueva bonificación andaluza en la cuota tributaria del 99% para cónyuge, descendientes y ascendientes, pues si la donación no es dineraria puede manifestar en el donante una ganancia patrimonial sujeta al IRPF[19].

Además, en las donaciones onerosas, muy frecuentemente donación con subrogación del donatario en el préstamo hipotecario que grava el inmueble donado, sólo el exceso del valor donado es propiamente donación mientras que el valor cubierto por la deuda asumida tiene la consideración de adjudicación en pago de asunción de deuda sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (Resoluciones DGT de 18 de mayo de 2007 y 18 de junio de 2008), con la consecuente obligación de retención del 3% del valor de la contraprestación si el transmitente fuere no residente fiscal (art. 25-2 del Decreto-legislativo 5/2004).

Y en el supuesto de que la donación sea de un inmueble urbano, es susceptible de quedar sujeta al Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, siendo el sujeto pasivo el donatario (artículos 104 y siguientes del Decreto-legislativo 2/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales).
Y sin olvidar la posible acumulación de donaciones del artículo 30 de la Ley 2971987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para las que se otorguen por un mismo donante a un mismo donatario dentro del plazo de 3 años, a contar desde la fecha de cada una; determinándose la cuota tributaria mediante la aplicación a la base liquidable de la actual adquisición del tipo medio correspondiente a la base liquidable teórica del total de las adquisiciones acumuladas.

3.1 Normativa vigente desde el 11 de abril de 2019: bonificación del 99%

El Decreto-ley andaluz 1/2019, de 9 de abril (BOJA 11/04/2019), con entrada en vigor el día 11 de abril de 2019, añade un art. 33 ter al Texto Refundido estableciendo una bonificación en la cuota tributaria del 99% para los contribuyentes de los Grupos I y II del art. 20 LISyD, es decir, cónyuge, ascendientes y descendientes, con los siguientes requisitos:

– Que la donación o cualquier otro negocio jurídico a título gratuito e inter vivos se formalice en documento público.

– Que si tiene por objeto metálico o cualesquiera bienes o derechos del art. 12 de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio (depósitos en cuenta corriente o de ahorro, a la vista o a plazo), se manifieste en el propio documento público en que se formalice la transmisión el origen de dichos fondos.

3.1.1 Formalización pública

Aunque el precepto habla de “documento público”, tratándose de inmuebles, se exigirá “escritura pública” para la validez de la donación (art. 633 del Código Civil). Y tratándose de otros bienes, incluidas las donaciones dinerarias, la escritura pública es la forma adecuada para gozar del beneficio fiscal.
En consecuencia, se excluyen otros documentos como puedan ser convenios reguladores de la separación o divorcio aprobados judicialmente[20], transacciones o conciliaciones homologadas por cualesquiera funcionarios[21], etc.
Tampoco gozarían del beneficio fiscal los documentos notariales extranjeros pues, conforme a la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2018 que cita la STJUE de 9 de marzo de 2017,  la donación requiere un documento de eficacia compleja[22] cuyos miríficos efectos van anudados a la autorización o intervención sobre su contenido, mediante diversos expedientes como son el asesoramiento cualificado, el control de legalidad, la redacción del documento, su conservación e información a las autoridades públicas. Precisamente esa información parametrizada a la autoridad fiscal a través del Índice Único informatizado, así como los mecanismos corporativos de prevención del blanqueo de capitales, es lo que justifica la exigencia de que el beneficio tributario se condicione a la formalización pública.
Intentar arreglarlo después es jugársela a que, ante una extemporánea formalización en escritura pública, la administración tributaria sienta la tentación de acogerse al régimen de la opción del art. 119-3 de la Ley General Tributaria.

3.1.2 Donaciones dinerarias

La bonificación puede servir para aflorar y dar cobertura fiscal[23] a esas burdas donaciones dinerarias encubiertas consistentes en poner como cotitular en la cuenta al hijo favorecido[24], o como autorizado y que vaya tirando, por no hablar de las transferencias o la entrega de efectivo.

Precisamente en relación a las donaciones dinerarias efectuadas mediante transferencia bancaria es recomendable que entre ésta y el otorgamiento de la escritura no medie un plazo superior al de 30 días hábiles, para evitar que por la Administración tributaria pueda entenderse que ha decaído el beneficio fiscal. Modo de proceder que fue ya criticado[25] por Joaquín ZEJALBO en el Informe fiscal de noviembre de 2016, publicado en www.notariosyregistradores.com.

3.2 Modelos

Habrá de incluirse esta o parecida cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta el/la donatario/a, corroborando en lo pertinente el/los donante/s, a los efectos previstos en el Decreto-legislativo 1/2018, de 19 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos:

1º.- Que es ***parentesco del/los donante/s y que se incluye en el ***Grupo I (descendientes hasta 21 años) ***Grupo II (descendientes de 21 años o más, ascendientes y cónyuge) del artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

2º.- Que su patrimonio preexistente es inferior a 402.678,11 €uros, si bien ello no es requisito para gozar de la bonificación siguiente, sino que simplemente determinará el coeficiente por el que haya de multiplicarse la cuota íntegra para la obtención de la cuota tributaria.

3º.- Que es de aplicación a esta transmisión la bonificación en la cuota tributaria del 99% prevista en el art. 33-ter del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (introducido  por el Decreto-ley 1/2019, en vigor a partir del 11 de abril de 2019).

4º.- Y tratándose de dinero:

– Que el donatario tiene residencia fiscal en Andalucía en los términos del artículo 28-1 y artículo 32-2-c de Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía.

– Que las cantidades donadas tienen origen en las cuentas asociadas que figuran en los correspondientes efectos de entidad crediticia (a cada importe su respectivo efecto o documento), que se incorporan/incorporarán en este momento/en diligencia posterior por testimonio de su original, siendo su procedencia ***el ahorro derivado del trabajo de toda una vida *** la venta formalizada en escritura autorizada por el Notario de Oviedo Don Vicente Martorell García, el día ***, número *** de protocolo».

– Que la donación se perfecciona por la aceptación del donatario en esta escritura, aunque la transferencia o ingreso de fondos hubiese podido realizar en un momento anterior y con antigüedad superior al supuesto plazo de liquidación, sin que el donatario hubiese dispuesto de los mismos; exonerando las partes al notario de toda responsabilidad, después de advertidos de la práctica administrativa.

NOTAS:

[1] Y sin aceptar ninguna responsabilidad por las acciones o inacciones de quienes actúen o dejen de actuar en función de alguna información contenida u omitida en esta publicación.

[2] Aunque en este último sistema operativo Android está provisionalmente suspendida porque viola no se sabe qué.

[3] Modificado por el Decreto-ley 1/2019. Con anterioridad también se establecía tal equiparación en relación a las reducciones en la base imponible y los coeficientes multiplicadores, pero se ha reformado para incluir la nueva bonificación en la cuota tributaria.

[4] ¿Y las constituidas con arreglo a otra legislación autonómica o extranjera?

[5] Lo que determinaría una base liquidable de importe cero.

[6] «… Que su patrimonio preexistente esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida en el artículo 22 de la citada Ley 29/1987, de 18 de diciembre…«, es decir, 402.678,11 €uros.

Deben tenerse en cuenta las consideraciones que acerca de las reglas de valoración se hacen en el apartado correspondiente.

[7] Si es superior no hay reducción alguna. Como en <<las siete y media>>, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 169.902 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[8] Aplicable también al supuesto del art. 30 de la Ley estatal 29/1987 de acumulación de las donaciones otorgadas por el causante al causahabiente dentro de los 4 años anteriores al fallecimiento.

[9] Recordemos que en tal caso, según el art. 26 de la Ley estatal 29/1987 y el art. 51 de su Reglamento, el adjudicatario en nuda propiedad tributa por el tipo medio efectivo de gravamen, es decir, el que correspondería (por una regla de tres y expresado con dos decimales) a una cuota íntegra (antes de la aplicación del coeficiente multiplicador por parentesco y patrimonio preexistente) en la que su base liquidable (después de la aplicación a la base imponible de las reducciones correspondientes, aunque el Reglamento sólo habla de las reducciones por parentesco) se hubiese determinado tomando el valor íntegro de todos los bienes (los adjudicados en nuda propiedad y los adjudicados en pleno dominio).

[10] En causantes con vecindad civil común el testamento suele contener una institución de heredero en favor de los hijos y un legado del usufructo universal al cónyuge viudo (complementado con la llamada «cautela socini»), lo que en la práctica determina muchas veces adjudicaciones en nuda propiedad a aquéllos (también en las sucesiones intestadas, si bien limitado el usufructo legitimario viudal a la tercera parte). Puede entonces pasar que, si bien el valor de la nuda propiedad adjudicada no excede de 175.000 € (en la práctica 169.902 €), el valor íntegro resultante de la suma de la nuda propiedad y del usufructo sí, lo que determina la no aplicación de la reducción autonómica.

Posibles figuras a considerar:

  • La renuncia parcial al legado del usufructo respecto de determinados bienes ( 889 del Código Civil)… siempre que la herencia no esté prescrita, pues en tal caso el art. 28 de la Ley estatal 29/1997 y el art. 58 de su Reglamento lo consideran fiscalmente como donación.
  • La conmutación del legado de usufructo por un legado del tercio de libre disposición ( 820-3 del Código Civil), de manera que los hijos serían herederos en 2/3.
  • El ejercicio de la «cautela socini», de manera que los hijos pasarían a ser legitimarios de 2/3 y el cónyuge viudo heredero en 1/3; y eventual conmutación del usufructo legitimario viudal que grava el tercio de mejora por una cantidad en dinero.
  • La conmutación del usufructo legitimario viudal por una cantidad en dinero o por determinados bienes ( 839 y 840 del Código Civil). Precisamente, a propósito de estos preceptos, dicen las Resoluciones DGT de 4 de julio de 2012 (V1462-12) y 18 de julio de 2012 (V1545-12) que «… en el caso de que el cónyuge viudo reciba su haber legitimario –es decir, su parte de la legítima– en forma o concepto distinto del usufructo, no resultan aplicables las reglas generales aplicables a la desmembración y consolidación del dominio recogidas en los artículos 49 y siguiente del RISD, precisamente porque no se produce desmembración del dominio alguna por este concepto, ya que el cónyuge sobreviviente recibe bienes en pleno dominio en lugar del usufructo sobre determinados bienes…«. Y así lo entiende al fin la Circular 1/2015, de 17 de marzo, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Pero, ojo, que en este último caso estamos hablando de la conmutación del usufructo legitimario (sea la sucesión testada o intestada), no del usufructo voluntario universal que en favor del cónyuge viudo suele ordenarse en testamento. Las consecuencias son, según la Sentencia del TSJ Andalucía de 23 de diciembre de 2015, que el tratamiento fiscal favorable a la conmutación del usufructo ex arts. 839 y 840 del Código Civil y art. 57 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones solo se predica del legitimario no del voluntario universal… sin perjuicio de que para este último pueda acudirse a alguno de los expedientes anteriores u otros que se nos ocurran.

[11] Podemos entonces empezar a discutir:

  • Si a los efectos de dicha limitación conjunta se computan o no los otros bienes adjudicados en pleno dominio. Un posible argumento en favor de que a tales efectos sólo deben computarse los bienes adjudicados en nuda propiedad (se sobreentiende que la suma del valor de los bienes adjudicados en nuda propiedad y en pleno dominio no excede del límite legal) es que el Decreto-Ley 1/2008 y su Ley convalidante 1/2008 hablan de «… los bienes que serán objeto de adquisición…«, con lo que el empleo del futuro de indicativo parece dar a entender que se refiere sólo a los bienes cuyo pleno dominio se adquirirá y no a los ya adquiridos. También es verdad que en el Decreto-Legislativo refundidor 1/2009 el futuro de indicativo es sustituido por el presente de subjuntivo ¿?
  • Y si admitimos que para la valoración de esta limitación adicional se atiende únicamente al valor íntegro de los bienes adquiridos en nuda propiedad (o que serán/sean adquiridos después/eventualmente en pleno dominio), también hay que admitir que no se computarán aquellas partes indivisas adjudicadas ya en pleno dominio (muy frecuentemente en sucesiones intestadas).

[12] Como en el <<blackjack>>, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 242.718 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[13] 242.719 y 339.805 por el ajuar.

[14] Para el tramo de base imponible comprendido entre 250.001 y 350.000 €, empìeza a jugar la compatibilidad con la reducción por parentesco estatal del art. 20 LISyD, prevista en la legislación anterior pero que por definición no entraba en juego al coincidir reducción autonómica y base imponible, si bien entre ambas más las demás previstas en dicho precepto no puede exceder de 200.000 €. Evidentemente, para tramos superiores a 350.000 serán de aplicación tales reducciones estatales.

[15] En el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones la valoración del patrimonio preexistente del beneficiario tiene gran importancia, pues determina el coeficiente multiplicador a aplicar a la cuota íntegra para determinar la cuota tributaria (los mágicos 402.678,11 €uros del primer tramo de la escala del art. 22 de la Ley 29/1987), así como el límite de determinados beneficios fiscales (así en Andalucía y para sucesiones causadas entre el 1 de enero de 2018 y el 10 de abril de 2019, el 1.000.000 €uros máximo para gozar el cónyuge, ascendientes y descendientes de una reducción en la base imponible de 1.000.000 €uros).

Por ello debe tenerse en cuenta, según el art. 22-3-b y c de la Ley 29/1987:

  • Que no se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes por cuya adquisición se haya satisfecho el impuesto como consecuencia de una donación anterior realizada por el causante, aplicándose la misma regla en el caso de acumulación de donaciones.
  • Que se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes que el cónyuge que hereda percibe como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal. Siguiendo la Resolución DGT de 26 de enero de 2007 (V0194-07), según la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía, «… la mitad de gananciales que no forma parte de la herencia y que se adjudica al cónyuge supérstite, se valorará según las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio [por el mayor valor entre el catastral, el comprobado fiscalmente o el de adquisición], sin que se pueda valorar atendiendo al valor que esos mismos bienes hayan tenido a efectos de sucesiones por la restante mitad que forma parte de la masa hereditaria…«. Ello puede dar lugar a la exclusión del beneficio fiscal cuando los bienes gananciales se hubiesen adquirido por un precio alto durante el boom inmobiliario, aunque su valor actual a efectos sucesorios sea mucho menor.

El problema se plantea en la remisión del art. 22-3-a de la Ley 29/1987 a las reglas de valoración del Impuesto sobre el Patrimonio:

  • Según las Resoluciones DGT de 24 de noviembre de 2006 (V2352-06) y 26 de enero de 2007 (V0194-07), «…. El hecho de que en el ámbito de este último impuesto determinados elementos patrimoniales gocen de exención en atención a determinadas circunstancias y, en consecuencia, no tributen por el mismo, no obsta a que tales elementos sigan formando parte del patrimonio del causahabiente en cuanto obligado tributario y hayan de ser valorados…«. Tal es el criterio también de la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía y la Resolución TEAC de 11 de junio de 2015.
  • Por mi parte, entiendo que no deben incluirse los llamados «bienes exentos» (fundamentalmente planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), que no conforman la base imponible, pero que por lo mismo no son de aplicación las reducciones en la base imponible (la general de 700.000 €).

[16] Es decir, después de determinada la cuota tributaria (resultante de la aplicación a la base liquidable de la tarifa correspondiente) mediante la multiplicación por el coeficiente en función del patrimonio preexistente del beneficiario.

[17] Aclara que se incluyen las adquisiciones de los beneficiarios de pólizas de seguro de vida.

[18] Se atiende también al lugar de radicación de los inmuebles en los supuestos en que la donación de acciones o participaciones encubra la de inmuebles conforme al art. 314 de la Ley del Mercado de Valores. Fuera de tales supuestos, en la compraventa de acciones o participaciones sociales será competente para su liquidación por ITPO como exenta (a fin de evitar la moda de la sanción por incumplimiento de una obligación formal) la Comunidad Autónoma del lugar de otorgamiento (artículo 33-2-C-4º Ley 22/2009); mientras que en la donación lo será la de la residencia fiscal del donatario (artículo 32-2-c Ley 22/2009).

[19] Siempre da juego la exención del art. 33-4-b de la Ley 35/2006 del IRPF que «… Estarán exentas del Impuesto las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto… Con ocasión de la transmisión de su vivienda habitual por mayores de 65 años o por personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia…«.

Y añade el art. 41 bis del Decreto 439/2007 aprobatorio del Reglamento del IRPF: 

“… 1. A los efectos previstos en los artículos 7.t), 33.4.b), y 38 de la Ley del Impuesto se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias:

Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.

Cuando la vivienda hubiera sido habitada de manera efectiva y permanente por el contribuyente en el plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras, el plazo de tres años previsto en el apartado anterior se computará desde esta última fecha.

3. A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b) y 38 de la Ley del Impuesto, se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión…”.

Como pronunciamientos a tener en cuenta:

  • Se exige haber sido propietario de la vivienda al menos 3 años, sin que baste que la vivienda haya sido la habitual durante más de 3 años pero la adquisición se hubiese verificado hace menos de 3 años (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 17 de junio de 2014).
  • Aplicación de la exención a la transmisión de la nuda propiedad, reservándose el usufructo (Resolución DGT de 23 de junio de 1997).
  • Aplicación de la exención al 50% en caso de transmisión de la vivienda ganancial, si sólo uno de los cónyuges es mayor de 65 años (Resolución DGT de 3 de septiembre de 2002).

[20] El convenio regulador no puede extenderse a las transmisiones de bienes entre cónyuges o en favor de los hijos que no deriven de la liquidación del régimen económico matrimonial, salvo que tengan por objeto la adjudicación (no la declaración de obra) de la vivienda habitual (y plazas de garaje o trasteros complementarios). Entre las más recientes, la Resolución DGRN de 23 de abril de 2018.

[21] Incluso para la homologación judicial tiene declarado reiteradamente la Dirección General de los Registros y del Notariado (por ejemplo, en Resoluciones de 6 de septiembre de 2016, 16 de febrero de 2017, 17 de mayo de 2017, 19 de junio de 2017, 1 de febrero de 2018) que, a diferencia de una sentencia recaída sobre el fondo del asunto en un procedimiento contradictorio, no altera el carácter privado del documento, limitándose a acreditar la existencia de dicho acuerdo y las obligaciones dimanantes del mismo, pero sin un pronunciamiento judicial sobre la valoración de las pruebas y las pretensiones de las partes.

[22] A diferencia de los documentos de eficacia simple, que son aquellos intervenidos por un funcionario o autoridad pública, cuya eficacia es la autenticadora, pero que no inciden en otros ámbitos en los que se precisaría una especial intervención de esa autoridad pública sobre su contenido para que, además, produjesen privilegiados efectos en los mismos. Por ejemplo, poderes, ratificaciones, testamentos, capitulaciones matrimoniales limitadas a la elección de alguno de los regímenes legales, etc.

[23] Así ha ocurrido en Galicia con el pacto sucesorio de mejora de presente, respecto del cual leo que en 2018 se han formalizado cerca de 30.000, dinerarios o no, comprensivos también de la menos utilizada apartación.

[MARTORELL, Vicente. La mejora y apartación gallegas: cuestiones transfronterizas, www.notariosyregistradores.com, febrero 2018, de actualización continua en www.oviedonotaria.com].

[24] Lo cual tampoco quiere decir que la donación se presuma en tales casos de adición de un cotitular en la cuenta bancaria pues, según, la Resolución DGT de 21 de diciembre de 2016, “… El mero ingreso de una cantidad de dinero privativo de una persona en una cuenta bancaria cuya titularidad es compartida por aquel con otras personas no implica necesariamente la existencia de donación, si no va acompañado de los tres requisitos expuestos. Y ello, porque una cuenta bancaria supone un contrato de depósito entre el depositante, dueño de lo depositado, y el depositario (banco), relación que no queda modificada por el hecho de que figuren más titulares en dicha cuenta. La cotitularidad implica simplemente la disponibilidad de fondos por parte de cualquiera de los titulares, pero no que todos ellos pasen a ser propietarios de los bienes depositados…”.

[25] Tragicómica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 31 de mayo de 2016 que declaró la responsabilidad del notario por una consulta efectuada fuera de su demarcación territorial (en la playa, no dice si en chanclas), que desembocó en una supuesta autorización extemporánea para gozar de un beneficio fiscal, cuando los honorarios de dicha autorización habían sido condonados, todo ello en el marco de una relación de supuesta amistad y sin audiencia del notario en el allanamiento a la pretensión de la Administración. Menos mal que la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 recondujo la situación.

[MARTORELL, Vicente. Novedades en la responsabilidad civil del Notario, www.notariosyregistradores.com, julio 2018].

 

Vicente Martorell, notario

21 de mayo de 2019

 

ENLACES:

DONACIONES EN ANDALUCÍA A FAVOR DEL CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS en 2020

VARIACIONES FISCALES ANDALUZAS 2020

REDUCCIÓN ANDALUZA 2018 PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS EN LAS HERENCIAS

REDUCCIÓN ANDALUZA PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS EN LAS HERENCIAS

DECRETO-LEY 1/2019, DE 9 DE ABRIL

TEXTO REFUNDIDO TRIBUTOS CEDIDOS ANDALUCÍA

VARIACIONES FISCALES GALLEGAS EN LA OPERATIVA NOTARIAL 2017

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VARIACIONES FISCALES ANDALUZAS EN LA OPERATIVA NOTARIAL 2018

Vicente Martorell, Notario de Oviedo

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  1. INTRODUCCIÓN
    1. Warnings!!!
      1. Valoración por coeficientes
      2. Sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios
    2. Normativa fiscal andaluza: Decreto Legislativo 1/2018
    3. Agencia Tributaria de Andalucía
    4. Aplicaciones telemáticas fiscales en Andalucía
      1. Valoración
      2. Liquidación
      3. Información
      4. Tramitación
    5. Forma y plazo de la solicitud para la aplicabilidad de los beneficios fiscales andaluces
    6. Régimen andaluz de la unión de hecho: Ley 5/2002. Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013
    7. Circulares de la Agencia Tributaria de Andalucía
      1. Fianza sobrevenida
      2. Extinción de comunidad
      3. Novación de crédito
      4. Hipoteca unilateral a favor de una Administración pública
      5. Quita en la dación en pago
      6. Transmisión del <<ius delationis>>
      7. Valoración del patrimonio preexistente en ISyD
      8. ¿IAJD en excesos de adjudicación hereditarios por indivisibilidad?
      9. <<Mandatario verbal>>
      10. Acreditación minusvalía
      11. Expedientes de dominio para inmatriculación
      12. Donación de solar con edificación construida por el donatario
      13. Transmisiones y adquisiciones <<múltiples>>
      14. Cómputo de plazos
      15. Cuotas indivisas con asignación de uso
      16. Escrituras mercantiles no sujetas
  1. IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS
    1. Tipos generales andaluces
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
    2. Reducción para jóvenes por vivienda habitual
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    3. Reducción para discapacitados por vivienda habitual
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    4. Reducción por vivienda protegida
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    5. Reducción para profesionales por vivienda destinada a la reventa
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    6. Incremento por inmuebles en el valor/base superior a 400.000 €uros
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
    7. Incremento por plazas de garaje en el valor/base superior a 30.000 €uros
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
    8. Incremento por determinados bienes muebles suntuarios
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
    9. Innecesidad de liquidación de las cancelaciones hipotecarias exentas
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
  1. IMPUESTO SOBRE DONACIONES
    1. Reducción para descendientes jóvenes por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    2. Reducción para descendientes discapacitados por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    3. Reducción para descendientes discapacitados por donación de inmueble destinado a vivienda habitual
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    4. Reducción para parientes por donación dineraria destinada a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    5. Reducción para parientes y empleados por donación del patrimonio empresarial
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    6. Reducción para parientes y empleados por donación de la explotación agraria
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    7. Incremento del tipo en bases liquidables superiores a 398.777,54 €uros
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
  1. IMPUESTO SOBRE SUCESIONES
    1. Resumen parientes próximos
    2. Cláusula general
    3. Reducción en la base imponible para causahabientes que sean cónyuge, descendientes o ascendientes del causante
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    4. Reducción en la base imponible para causahabientes discapacitados
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    5. Reducción en la base imponible por la vivienda habitual del causante
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    6. Reducción en la base imponible por el patrimonio empresarial del causante
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    7. Reducción en la base imponible por la explotación agraria del causante
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    8. Incremento del tipo en bases liquidables superiores a 398.777,54 €uros
  1. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS
    1. Reducción en la cuota íntegra por constitución o ampliación de capital de determinadas sociedades
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
    2. Incremento del tipo autonómico para la renta general
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Resumen
  1. IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO
    1. Evolución legislativa
    2. Normativa vigente

Notas

Enlaces

 

1.- INTRODUCCIÓN

Me estoy refiriendo a esa maraña de reducciones e incrementos fiscales previstos en la legislación autonómica que directamente afectan a la práctica notarial, por incidir en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones e incluso en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y que presentan alguna especialidad frente a la legislación estatal, sin ánimo de exhaustividad, que se suele decir[1].
Y sobre todo tomándolo con pinzas, pues hace casi 6 años que dejé de ejercer en Andalucía; y aunque sigo recibiendo asuntos y consultas que me obligan a mantenerme en forma y a actualizar continuamente este guía (www.oviedonotaria.com), está claro que con el tiempo se pierde <<punta de velocidad>>, sobre todo en lo relativo al uso de las aplicaciones telemáticas andaluzas, al abuso de la <<ingeniería fiscal inversa>> por la Administración tributaria y a la vigencia de las referencias normativas cruzadas.

Cualquier corrección será bienvenida.

1.1 Warnings!!!

1.1.1 Valoración por coeficientes

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018 ha declarado que “… el método de comprobación consistente en la estimación por referencia a valores catastrales, multiplicados por índices o coeficientes (artículo 57.1.b) de la Ley General Tributaria) no es idóneo, por su generalidad y falta de relación con el bien concreto de cuya estimación se trata, para la valoración de bienes inmuebles en aquellos impuestos en que la base imponible viene determinada legalmente por su valor real, salvo que tal método se complemente con la realización de una actividad estrictamente comprobadora directamente relacionada con el inmueble singular que se someta a avalúo…”.

1.1.2 Sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios[2]

Después del <<viaje a ninguna parte>> de las recientes sentencias del Tribunal Supremo, el Decreto-ley 17/2018 (en vigor desde el 10 de noviembre de 2018 y pendiente de convalidación) ha modificado el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”:

  • Envía a la basura todas las bonificaciones autonómicas que tienen como presupuesto determinadas cualidades <<subjetivas>> del contribuyente (vivienda habitual, jóvenes, discapacitados, familias numerosas, zonas poco pobladas, etc), pues éste es una subclase del sujeto pasivo en contraposición al sustituto ( 36 de la Ley General Tributaria). Habrá entonces que analizar precepto por precepto cuando se habla de contribuyente o sujeto pasivo y cuando no.
  • Por la misma razón, se mantendrían determinadas exenciones estatales <<objetivas>> como la de los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda protegida ( 45-I-B-12-d del Decreto-legislativo 1/1993) o de inmuebles a la SAREB (disposición adicional vigésima primera de la Ley 9/2012, tras su reforma por la disposición final segunda de la Ley 16/2013); además de la que se establece ahora cuando el prestatario sea alguna de las personas o entidades incluidas en el art. 45-I-A del Decreto-legislativo 1/1993.
  • Se ha advertido que las cooperativas de crédito (por ejemplo, Cajamar, Caja Rural de Asturias, Caja Rural de Gijón, etc.) podrían beneficiarse de una exención. Según el 39-1 de la Ley 20/1990 sobre régimen fiscal de las Cooperativas, las cooperativas de crédito tienen la consideración de cooperativas protegidas; y según el art. 33-1-b de la Ley 20/1990, “… Las Cooperativas protegidas disfrutarán de los siguientes beneficios fiscales:.. En el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, exención, por cualquiera de los conceptos que puedan ser de aplicación, salvo el gravamen previsto en el artículo 31.1 del Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 30 de diciembre [hoy Decreto-legislativo 1/1993], respecto de los actos, contratos y operaciones siguientes… La constitución y cancelación de préstamos…”. Pero ello siempre que no se encuentren incursas en alguna de las circunstancias del art. 39-2 de la Ley 20/1990.

1.2 Normativa fiscal andaluza

En general la específica normativa andaluza[3] se contiene en el Decreto Legislativo 1/2018, de 19 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos[4] (BOJA 27/06/2018; en vigor desde el 28/06/2018).

Sustituye al Decreto-legislativo 1/2009, que había sufrido numerosas modificaciones, de las cuales son de destacar:

Conforme se desarrolla en otro apartado, habrá que tener presente los criterios de las Circulares de la Agencia Tributaria de Andalucía para la aplicación que se haga respecto de las materias más controvertidas.

1.3 Agencia Tributaria de Andalucía

La Ley 23/2007, creó la Agencia Tributaria de Andalucía. Por Decreto 4/2012, se ha procedido a la aprobación de un nuevo Estatuto, tras la anulación judicial del anterior[5].

Dispone de web informativa:

www.juntadeandalucia.es/agenciatributariadeandalucia.

No parece que tenga un repositorio de las resoluciones a consultas, aunque puede verse éste:

www.juntadeandalucia.es/economiayhacienda/tributos/vinculantes/criterios/lista_criterios.htm.

También de oficina virtual:

www.juntadeandalucia.es/agenciatributariadeandalucia/ov/ov.htm.

1.4 Aplicaciones telemáticas fiscales en Andalucía: valoración, liquidación, información y tramitación

1.4.1 Valoración

Hecha la advertencia inicial sobre la declaración de <<inidoneidad>> del método de multiplicación del valor catastral por un coeficiente, hecha por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018, cada año la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía publica una Orden[6] aprobando los coeficientes aplicables al valor catastral para estimar el valor real de determinados bienes inmuebles, urbanos[7] y ahora también rústicos, a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Para el 2014 dichas valoraciones mínimas se contienen en:

Para el 2015 dichas valoraciones mínimas se contienen en:

Para el 2016 dichas valoraciones mínimas se contienen en:

O mejor incluso, la Oficina Virtual de la Agencia Tributaria de Andalucía ofrece un aplicativo para calcular dicha valoración mínima[9]:

www.juntadeandalucia.es/agenciatributariadeandalucia/ov/valoracion/valoracion.htm.

Debe tenerse presente la Sentencia del TSJ de Andalucía de 9 de diciembre de 2014 que entiende que si el contribuyente se ajusta en su valoración a uno de los métodos del art. 57 LGT (en este caso, tasación hipotecaria), el resultado del mismo no puede ser comprobado por la Administración utilizando otro de los métodos de dicho art. 57 LGT (en este caso, coeficientes multiplicadores del valor catastral).

Cita la Sentencia TS de 7 de diciembre de 2011… que precisamente contemplaba el supuesto inverso (el contribuyente se acogía al valor por coeficientes frente al de la tasación hipotecaria) y llegaba a la conclusión contraria (que es uno más de los que puede utilizar la Administración), declarando como doctrina legal: «… La utilización por la Administración tributaria del medio de comprobación de valores previsto en el apartado g) del art. 57.1 de la LGT («Valor asignado para la tasación de las fincas hipotecadas en cumplimiento de lo previsto en la legislación hipotecaria»), en la redacción dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, no requiere ninguna carga adicional para aquélla respecto a los demás medios de comprobación de valores, por lo que no viene obligada a justificar previamente que el valor asignado para la tasación de las fincas hipotecadas coincide con el valor ajustado a la base imponible del impuesto, ni la existencia de algún elemento de defraudación que deba corregirse…«.

1.4.2 Liquidación

Mientras se llega en Andalucía a la Integración con el correspondiente Portal Tributario, la plataforma notarial SIGNO permite a cualquier notario español la liquidación telemática del ITPyAJD a través de la sociedad instrumental SERFIDES, tanto en la modalidad «pago y presentación» como en la de «gestión integral». No obstante, informa ANCERT que con fecha 22 de julio de 2014 se ha producido tal Integración con el Portal Tributario para la liquidación del ITPOyAJD[10].

La liquidación directa en el Portal Tributario andaluz (https://www.juntadeandalucia.es/economiayhacienda/apl/surweb/gestorDeDeclaraciones/inicio/index.jsf)[11], tanto del ITPyAJD como del ISyD, precisa certificado electrónico, para lo cual vale el notarial, y la previa habilitación como Colaborador[12].

Cualquiera que sea el procedimiento telemático de liquidación, conviene tener en cuenta:

– Que es necesaria la referencia catastral[13], habiendo desaparecido la exigencia de consignar el valor fiscal mínimo[14].

– Que el art. 57 bis del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 exime de liquidación las escrituras, fiscalmente exentas, de cancelación de hipotecas sobre bienes inmuebles por pago de la obligación garantizada, conforme se desarrolla en el apartado correspondiente.

1.4.3 Información

Como específicas obligaciones notariales de información fiscal a la Junta de Andalucía, consagradas hoy en el art. 52-3 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018, tenemos:

  • Ficha resumen[15]: La remisión en el plazo de 10 días hábiles por los notarios destinados en Andalucía de la ficha resumen de las escrituras con trascendencia en el ITOyAJD y en el ISyD. Dicha obligación se cumple automáticamente al cotejar el documento correspondiente en el Índice Único, si así se ha configurado[16].
  • Copia simple electrónica[17]: La remisión[18] por los notarios destinados en Andalucía de copia simple electrónica de las escrituras con trascendencia en el ITOyAJD y en el ISyD. Dicha obligación se cumple a través de la aplicación general de envío de copias electrónicas a través de la plataforma SIGNO[19].

De momento, la Orden de la Consejería andaluza de Economía y Hacienda de 23 de marzo de 2007 limita tal obligación de remisión a las escrituras presentadas telemáticamente[20] que contengan uno solo de estos actos:

– Transmisión de un único bien urbano.

– Constitución de préstamos y créditos hipotecarios.

– Cancelación de préstamos y créditos hipotecarios[21].

– Constitución de sociedades.

1.4.4. Tramitación

Aunque la escritura no sea liquidada por el notario, el sistema está previsto también, de ahí las anteriores obligaciones notariales de información, para que un tercero se encargue de tal liquidación telemática y pueda seguirse la tramitación registral sin necesidad de recurrir al soporte papel, recibiendo[22] entonces telemáticamente el notario, a través de la plataforma SIGNO[23], la diligencia certificada de presentación C10[24] y reenviándola al Registro correspondiente.

Para ello es necesario:

– Que en la escritura conste la autorización de los interesados.

– Que se active la opción de recepción en la plataforma SIGNO[25].

Desde el punto de vista práctico conviene tener presente:

– Que la posibilidad de liquidación telemática se vincula a la remisión de la copia simple electrónica[26].

– Pero que la recepción por el notario en cuanto tal del C10 se vincula a la remisión de la ficha resumen[27].

1.5 Forma y plazo de la solicitud para la aplicabilidad de los beneficios fiscales andaluces

A diferencia de otras legislaciones autonómicas, no hay una específica norma que sancione la declaración extemporánea con la pérdida de los beneficios fiscales, sin perjuicio del cada vez más frecuente recurso a la sanción por incumplimiento de obligaciones formales[28] y la tentación de la Administración de acogerse al régimen de la opción del art. 119-3 de la Ley General Tributaria.

Por ello conviene tener siempre presente los criterios atemperadores que resultan de los siguientes pronunciamientos[29]:

  • La Sentencia del TSJ Andalucía de 30 de julio de 2013 (BITplus 174) admitió la mera invocación del precepto a los efectos de la aplicación del tipo reducido… pero que tal cuestión tenga que dilucidarse judicialmente hace aconsejable la declaración expresa sobre los requisitos para acogerse al beneficio fiscal.
  • La Resolución TEAR Andalucía de 4 de abril 2013, ha declarado que la mera falta de presentación en plazo de documentos exentos de impuestos no supone, por sí solo, culpabilidad sancionable[30].

1.6 Régimen andaluz de la unión de hecho

Se contiene en la Ley andaluza 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho (BOJA 28/12/2002), con entrada en vigor el día 29 de diciembre de 2002:

  • Se aplica cuando uno de sus miembros tiene su residencia habitual en Andalucía.
  • Es elemento esencial de la misma la declaración de voluntad de ambos miembros.
  • Son presupuestos subjetivos de habilidad: 2 personas, mayoría de edad/emancipación y disanguinidad mínima de 3º grado, pero no la heterosexualidad.
  • Es presupuesto objetivo la exclusividad en relación a cualesquiera otros vínculos matrimoniales o fácticos reconocidos, aunque no hay exigencia de estabilidad ni de permanencia.
  • Es requisito formal la inscripción en el Registro correspondiente (que podrá hacerse por comparecencia personal o mediante el otorgamiento de escritura pública). Dicho Registro fue regulado por el Decreto andaluz 35/2005.
  • Civilmente (dado que Andalucía carece de esta competencia) poco podría decir pero dice que podrán establecer su régimen económico y, en defecto de pacto, reconoce al sobreviviente el derecho a residir en la vivienda habitual durante un año.

Si bien hay que tener presente la doctrina que resulta de la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013, referida precisamente a Andalucía y a una aportación a gananciales:

– En los casos de ausencia de pacto entre los convivientes, no es aplicable analógicamente el régimen económico de gananciales.

 – En los casos de pacto entre los convivientes, serán inscribibles en el Registro de Uniones de Hecho, pero nunca perjudicarán a terceros, por tratarse de un registro meramente administrativo.

 – En consecuencia, como tales pactos no pueden perjudicar a terceros, tampoco pueden trasladarse al Registro de la Propiedad.

  • Fiscalmente les hace extensivo con carácter general el régimen fiscal autonómico y sus beneficios aplicables al matrimonio.

1.7 Circulares de la Agencia Tributaria de Andalucía

Y habrá que tener presente los criterios de la Circular 1/2011, de 3 de febrero, de la Agencia Tributaria de Andalucía para la aplicación que en la práctica se haga respecto de las materias más controvertidas[31].

Dadas las «nuevas orientaciones jurisprudenciales», tales criterios deben entenderse completados con los de la Circular 1/2013, de 1 de julio, de la Agencia Tributaria de Andalucía, que cuenta con un índice especificando en que materias hay que estar a la Circular 1/2011 o a la Circular 1/2013.

Posteriormente tenemos:

– La Circular 1/2014, de 8 de abril, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

– La Circular 1/2015, de 17 de marzo, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

– La Circular 1/2016, de 21 de octubre, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

– La Circular 1/2017, de 13 de octubre, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Tales Circulares pueden verse en sites.google.com/site/levantenot, por lo que ciñéndonos a las cuestiones más relevantes.

1.7.1 Fianza sobrevenida[32]

Sigue entendiendo la Agencia Tributaria de Andalucía que el afianzamiento a la subrogación en el préstamo hipotecario tributa por TPO al 1%. No deja muy claro si la base imponible coincide con el principal del préstamo, pues parece dar a entender que se extiende a los hipotéticos intereses e indemnizaciones si de las concretas estipulaciones resultasen comprendidos en la obligación asumida por el fiador. Incluso considera que si, además de la subrogación, se amplía el préstamo hipotecario, la base imponible es el total capital garantizado tras la ampliación. No obstante, reconoce que por principal del préstamo hay que entender el pendiente de amortizar.

La Circular 1/2014 aclara que el punto de conexión en la modalidad TPO viene fijado por la residencia habitual o domicilio fiscal del sujeto pasivo, independientemente de que sea la única convención que contenga el documento o éste comprenda varias sujetas al impuesto separadamente.

En cualquier caso, hay que tener presente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 30 de enero de 2012, que declara la no sujeción de la fianza en un supuesto de subrogación pasiva y afianzamiento, dada la novación contractual que implica la subrogación hay simultaneidad con la constitución de la garantía. Mientras que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de enero de 2017, en un supuesto de ampliación de préstamo hipotecario y fianza sobrevenida, al menos excluye la tributación de la parte correspondiente a la ampliación, dada la simultaneidad de la misma y su garantía personal.

1.7.2 Extinción de comunidad[33]

Puede resumirse la situación en el momento actual:

 – La extinción parcial con pago en metálico al que se sale, tributa como transmisión de la cuota correspondiente (en consonancia con la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012).

 – La extinción parcial con pago en bienes de la comunidad al que se sale por un valor coincidente con su cuota, tributa como separación y, según realice la comunidad operaciones empresariales o no, por OS o AJD. Y ello desde la Resolución DGT de 29 de septiembre de 2010 (V2171-10), seguida de otras muchas. Muy esclarecedora la Resolución DGT de 26 de marzo de 2015 (V0940-15).

 – No admite la no tributación de la división aunque sea necesaria y simultánea a la extinción de condominio (curiosamente reconoce que existe una jurisprudencia favorable a la no tributación, pero se acoge a las Resoluciones DGT de 5 de noviembre de 2009 y 24 de enero de 2013), seguidas de otras muchas[34].

 – No admite la aplicación de tipos reducidos por adquisición de vivienda (sí lo admite, incidentalmente, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de septiembre de 2007).

– Según la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía, la extinción simultánea de varias comunidades de bienes no puede tratarse como si fuese una única comunidad, sino que cada una de ellas deberá extinguirse, de manera autónoma, con los bienes que la componen:

+ De producirse excesos de adjudicación que tengan carácter inevitable, compensados en metálico, tributarán por AJD.

+ De intercambiar las cuotas que corresponden en una y otra comunidad de bienes, tal intercambio tendría la consideración de permuta y tributará por TPO.

Pero, además, han de tenerse en cuenta en esta materia tan pantanosa los recientes pronunciamientos, que exceden del ámbito andaluz:

– Según la Resolución DGT de 28 de septiembre de 2018 (V2621-18), la base imponible del exceso de adjudicación en TPO es sólo el exceso evitable y no todo el exceso[35].

– Por su parte la Resolución DGT de 11 de abril de 2018 (V0952-18) se descuelga con que concurren dos convenciones distintas: disolución del condominio (que tributa por la cuota gradual IAJD) y exceso de adjudicación (que al tratarse de un bien indivisible con compensación en metálico no tributa por ITPO sino por la cuota gradual IAJD). Poco después, la Resolución DGT de 17 de abril de 2018 (V0983-18) vuelve a la doctrina clásica de tributación una sola vez por la cuota gradual IAJD sobre la base imponible del total valor del bien.

– Más rompedora[36] es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2018, según la cual, en una extinción de condominio sobre un inmueble indivisible que se adjudica a un solo comunero, la base imponible de AJD sería el valor de la cuota correspondiente al comunero cuya participación le es satisfecha en metálico y no el total valor del bien.

1.7.3 Novación de crédito[37]

Al fin, la Circular 1/2014 admite que son aplicables a los créditos la exención de las novaciones de préstamo con garantía hipotecaria; y la Circular 1/2015 entiende que lo que llama “nueva doctrina” es “aplicable retroactivamente” a las situaciones que no hayan devenido firmes.

En realidad, lo que se dice doctrina sólo hubo una y siempre equiparó fiscalmente ambas figuras (desde la Resolución TEAC de 16 de mayo de 2013 hasta la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2014, pasando por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 4 de octubre de 2012 o la Resolución del TEAR Andalucía de 25 de octubre de 2013, hasta llegar a un Informe de la Dirección General de Tributos de 29 de enero de 2014).

1.7.4 Hipoteca unilateral a favor de una Administración Pública

Consideraba la Agencia Tributaria de Andalucía que si el constituyente de la hipoteca unilateral es un sujeto pasivo del IVA, su simple oferta tributa por AJD a cargo del constituyente y que su aceptación por la Administración Pública es un acto no sujeto por carecer de contenido valuable; mientras que si el constituyente de la hipoteca es un particular, si fuese aceptada por la Administración Pública ésta goza de exención en TPO y si no fuese aceptada tributaría el contribuyente por AJD.

Criterio que, una vez más, queda en fuera de juego ante la Resolución del TEAC de 3 de diciembre de 2013, que deja sentado que en todo caso el sujeto pasivo es la Administración, sin perjuicio entonces de la exención subjetiva del art. 45-I-A-a del Decreto-legislativo 1/1993, a lo que se pliega la Circular 1/2014. En el mismo sentido la Sentencia del TS de 16 de julio de 2015.

1.7.5 Quita en la dación en pago[38]

Rectifica el criterio seguido anteriormente de hacer tributar la quita al deudor persona física en el Impuesto sobre Donaciones si es un particular, para reconducir la cuestión al régimen general de las ganancias y pérdidas en el IRPF.

Punto éste en el que me remito al trabajo “Exención general de las plusvalías en las ejecuciones hipotecarias y daciones en pago de la vivienda habitual”, publicado en www.notariosyregistradores.com en mayo de 2015.

1.7.6 Transmisión del <<ius delationis>>

MARTORELL GARCÍA, Vicente. Apuntes fiscales y transfronterizos sobre el derecho de transmisión, www.notariosyregistradores.com, mayo 2018 [de actualización continua en www.oviedonotaria.com].

1.7.7 Valoración del patrimonio preexistente en ISyD

En el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones la valoración del patrimonio preexistente del beneficiario tiene gran importancia, pues determina el coeficiente multiplicador a aplicar a la cuota íntegra para determinar la cuota tributaria (los mágicos 402.678,11 €uros del primer tramo de la escala del art. 22 de la Ley 29/1987), así como el límite de determinados beneficios fiscales (así en Andalucía y para sucesiones causadas a partir de 2018, el 1.000.000 €uros máximo para gozar el cónyuge, ascendientes y descendientes de una reducción en la base imponible de 1.000.000 €uros).

Por ello debe tenerse en cuenta, según el art. 22-3-b y c de la Ley 29/1987:

  • Que no se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes por cuya adquisición se haya satisfecho el impuesto como consecuencia de una donación anterior realizada por el causante, aplicándose la misma regla en el caso de acumulación de donaciones.
  • Que se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes que el cónyuge que hereda percibe como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal. Siguiendo la Resolución DGT de 26 de enero de 2007 (V0194-07), según la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía, «… la mitad de gananciales que no forma parte de la herencia y que se adjudica al cónyuge supérstite, se valorará según las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio [por el mayor valor entre el catastral, el comprobado fiscalmente o el de adquisición], sin que se pueda valorar atendiendo al valor que esos mismos bienes hayan tenido a efectos de sucesiones por la restante mitad que forma parte de la masa hereditaria…«. Ello puede dar lugar a la exclusión del beneficio fiscal cuando los bienes gananciales se hubiesen adquirido por un precio alto durante el boom inmobiliario, aunque su valor actual a efectos sucesorios sea mucho menor.

El problema se plantea en la remisión del art. 22-3-a de la Ley 29/1987 a las reglas de valoración del Impuesto sobre el Patrimonio:

  • Según las Resoluciones DGT de 24 de noviembre de 2006 (V2352-06) y 26 de enero de 2007 (V0194-07), «…. El hecho de que en el ámbito de este último impuesto determinados elementos patrimoniales gocen de exención en atención a determinadas circunstancias y, en consecuencia, no tributen por el mismo, no obsta a que tales elementos sigan formando parte del patrimonio del causahabiente en cuanto obligado tributario y hayan de ser valorados…«. Tal es el criterio también de la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía y la Resolución TEAC de 11 de junio de 2015.
  • Por mi parte, entiendo que no deben incluirse los llamados «bienes exentos» (fundamentalmente planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), que no conforman la base imponible, pero que por lo mismo no son de aplicación las reducciones en la base imponible (la general de 700.000 €).

1.7.8 ¿IAJD en excesos de adjudicación hereditarios por indivisibilidad?[39]

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía considera que los excesos de adjudicación hereditarios derivados de la indivisibilidad jurídica o económica de los bienes adjudicados, aunque se compensen debidamente en dinero, tributan por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

La propia Circular explica el <<truco>>, que consiste en pasar de la Resolución DGT de 14 de septiembre de 2007 (V1931-07) y, sobre todo, en rebajar la categoría de las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de noviembre de 2013 y 14 de septiembre de 2015[40], para agarrarse a diversas resoluciones de los TEAR andaluces, fundadas a su vez en una Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 sobre tales excesos de adjudicación por indivisibilidad compensados en metálico… pero referidos a la extinción de condominios[41], en los que está claro que la total operación se sujeta al IAJD, pero aquí estamos hablando de adjudicaciones hereditarias en que la total operación se sujeta al Impuesto sobre Sucesiones. Y el <<trato>> al que llega es que “… no existe una jurisprudencia lo suficientemente sólida como para determinar un criterio unívoco…”, con lo que barremos pa’casa.

Ya en el 2004 preparé esta reclamación para unos clientes: “… Segundo.- No sujeción a TPO del exceso de adjudicación.- Los excesos de adjudicación derivan de la indivisibilidad de los bienes adjudicados (sólo teníamos dos viviendas –una de ellas con un garaje- a repartir entre cuatro hermanos, conforme se expresa en la Estipulación Cuarta-3º y 4º de la escritura citada) y, en consecuencia, no sujetos al impuesto por aplicación del artículo 27-3 de la Ley 29/1987-“Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones” en relación al artículo 7-2-B del Decreto Legislativo 1/1993-“Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales” y al artículo 1062 del Código Civil. Tercero.- No sujeción a AJD del exceso de adjudicación.- La motivación del acto contra el que se alega parte de una pequeña elipsis para llegar a una gran falacia: considerar que como el “exceso” no está sujeto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas ni al Impuesto de Sucesiones, lo está al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Pero se olvida de que el “exceso” lo es de “adjudicación” y de que ésta ya ha estado sujeta al Impuesto de Sucesiones y, en consecuencia, el “exceso de adjudicación” no puede estarlo al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. O lo que es lo mismo, la adjudicación y el exceso sobre la misma constituyen un solo acto que da lugar a dos hechos imponibles, uno que sujeta el valor teórico a recibir al Impuesto de Sucesiones y otro que excepcionalmente (y como toda excepción a interpretar restrictivamente) sujeta el plusvalor material recibido al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (salvo en los supuestos de indivisibilidad), pero el acto es uno y, por tanto, no puede estar sujeto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados pues, por definición, lo ha estado al Impuesto de Sucesiones…”.

Son tantas las peleas que, sinceramente, no recuerdo si gané por KO, a los puntos o me zurraron. Y ya que hablábamos de tradiciones, aunque más emparentada con el Carnaval, una lectura completa de la Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 nos revela que la mismísima Agencia Tributaria de Andalucía, capaz de disfrazar la realidad en la citada Circular 1/2017, cuando interpuso el recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio, proponía al Tribunal Económico-Administrativo Central que fijase el siguiente [recto, de verdad, sin ironía] criterio: “… Al amparo del primer párrafo del artículo 7.2.B del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en relación con el párrafo primero del artículo 1062 del Código Civil, los excesos de adjudicación declarados, originados en el otorgamiento de escritura pública de extinción total de condominio de bien indivisible o que desmerezca mucho por su división, están no sujetos a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del citado Impuesto. Consecuentemente y en la medida en que también cumple el resto de requisitos del artículo 31.2 del mismo Texto Refundido, la escritura de extinción de condominio está sujeta a la cuota gradual de documentos notariales del concepto Actos Jurídicos Documentados. Por excepción, la escritura pública de partición y adjudicación de una comunidad hereditaria, al documentar adquisiciones “mortis causa” que están sujetas al impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, no tributa, por razón de su incompatibilidad, por la cuota gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales, y ello con independencia de que en la citada partición hereditaria, existan, o no, bienes indivisibles o que desmerezcan mucho por su división o, si eventualmente existen, se pongan de manifiesto, o no, excesos de adjudicación…”.

1.7.9 <<Mandatario verbal>>

La Circular 1/2015 de la Agencia Tributaria de Andalucía concluye que “… En los supuestos de documentos que contengan negocios jurídicos sujetos a ratificación, en el plazo de 30 días hábiles desde la fecha del mismo, deben presentarse dichos documentos junto con la autoliquidación, pero sin ingreso alguno, poniendo de manifiesto la falta de ratificación. Posteriormente, cuando esta se produzca, se dispone de un plazo de 30 días hábiles, contados desde la fecha de ratificación, para efectuar el ingreso…”.

1.7.10 Acreditación minusvalía

La Circular 1/2015 de la Agencia Tributaria de Andalucía se pronuncia profusamente sobre este extremo.

1.7.11 Expedientes de dominio para inmatriculación

Desde el 1 de noviembre de 2015, el artículo 203 de la Ley Hipotecaria establece un expediente de dominio para inmatriculación de fincas de exclusiva tramitación notarial.

Fiscalmente nada altera: sigue pagando ITPO, salvo que se acredite la liquidación del título de propiedad (si la liquidación del título es por prescripción, el expediente de dominio tributa).

¿Pero cuál es el título de propiedad al que <<suple>> el expediente de dominio? ¿el que se pretende inscribir o el anterior? Según la Resolución DGT de 16 de diciembre de 2015 (V3989-15) es el que se pretende inscribir. Por el contrario, según las Resoluciones DGT de 12 de noviembre de 2015 (V3474-15), 11 de noviembre de 2016 (V4850-16) y 30 de noviembre de 2016 (V5195-16), es el anterior.

Por su parte, la Circular 1/2016 de la Agencia Tributaria de Andalucía entiende que en los expedientes de dominio en que el título sea una aportación a gananciales, el acta notarial no estará sujeta a ITPO al suplir un título exento, pero estará sujeta a IAJD.

“… lo anterior… no es obstáculo para que la oficina gestora indague sobre el título de adquisición del aportante y lo someta a tributación de acuerdo con su propia naturaleza…”.

1.7.12 Donación de solar con edificación construida por el donatario

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía incluye en el valor de lo donado la edificación, aunque se manifieste que el donatario construyó a sus expensas y se pruebe que el proyecto de obra, la licencia de edificación y la licencia de ocupación están a nombre del donatario.

En tales casos habrá que recurrir a una suerte de transacción en la que el donatario se adjudique por accesión inversa el terreno y la edificación, indemnice al donante por el valor del terreno y, en su caso, el donante proceda a la condonación de la deuda.

1.7.13 Transmisiones y adquisiciones <<múltiples>>

Dado que el ITPO es el 8% para los inmuebles, incrementado al 9% por el tramo de base liquidable superior a 400.000 €, y al 10% por el tramo de base liquidable superior a 700.000 €, la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía establece los siguientes criterios para las transmisiones en que hay pluralidad de transmitentes, objetos y/o adquirentes:

– Adquisición por un matrimonio para su sociedad de gananciales: una transmisión.

– Transmisión por un matrimonio de un bien ganancial: una transmisión.

– Transmisión de varias fincas en la misma escritura, con un mismo transmitente y un mismo adquirente: tantas transmisiones como fincas.

– Varios transmitentes y un adquirente: tantas transmisiones como transmitentes.

– Un transmitente y varios adquirentes: tantas transmisiones como adquirentes.

1.7.14 Cómputo de plazos

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía establece los siguientes criterios para la determinación del <<dies a quo>>:

– Señalados por días: desde el día siguiente al que se realice al acto gravado.

– Señalados por meses: de fecha a fecha, es decir, el plazo concluye el día correlativo en el mes posterior que corresponda.

1.7.15 Cuotas indivisas con asignación de uso

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía establece que la base imponible se determina por el valor de la cuota indivisa y no por el valor del uso asignado.

Salvo que se trate de situaciones reales admitidas en la normativa hipotecaria, como los garajes del art. 68 LH o pisos con un régimen jurídico anterior a la Ley de Propiedad Horizontal.

1.7.16 Escrituras mercantiles no sujetas

Aunque no limitado a las escrituras de contenido mercantil no sujeto al ITPOyAJD (nombramiento de administrador, cese de administrador, poderes generales, cambio de objeto, denominación o domicilio social, modificación del sistema de retribución de administradores) y frente a la práctica de muchos Registros Mercantiles de exigir la previa presentación, la Agencia Tributaria de Andalucía ha reaccionado, no con una Circular sino por el expeditivo método de un cartel en la puerta, anunciando que “NO SE PROCEDERÁ A ABRIR EXPEDIENTE NI A DILIGENCIAR EL CORRESPONDIENTE DOCUMENTO”.

Colgamos nosotros también el cartel en https://sites.google.com/site/levantenot/.

 

2.- IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS

Tales variaciones son[42]:

2.1 Tipos generales andaluces

2.1.1 Evolución legislativa

  • Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/2002), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Establece los siguientes tipos generales (frente a los subsidiarios estatales del 6% en TPO inmobiliarias y del 0,5% en AJD).

– TPO: 7% para los inmuebles.

– AJD: 1%, incrementado al 2% en caso de renuncia a la exención de IVA.

  • Ley andaluza 18/2003 (BOJA 31/12/2003), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: En relación a AJD incluye la referencia a que el acto sea inscribible en el nuevo Registro de Bienes Muebles[43].
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: Establece los siguientes tipos generales:

– TPO: 8% para los inmuebles.

– AJD: 1,20%.

  • Decreto-ley andaluz 1/2012 (BOJA 22/06/2012), con entrada en vigor el día 23 de junio de 2012: Eleva el tipo general de AJD al 1,50%.
  • Ley andaluza 3/2012, (BOJA 01/10/2012), con entrada en vigor el día 2 de octubre de 2012: «Convalida» el anterior Decreto-ley.

2.1.2 Normativa vigente.

Artículos 34 y 39 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Con el contenido expresado, lo que sumado a la normativa estatal determina:

  • TPO: 8% para los inmuebles, 4% para los muebles, 4% para las concesiones, 4% para los aprovechamientos por turno de bienes turísticos y 1% para las garantías.

No obstante, hay que tener presente, conforme se desarrolla en los apartados B) 6 y B) 7, los siguientes tipos incrementados: 9% para inmuebles por el tramo de base liquidable superior a 400.000 €, 10% para inmuebles por el tramo de base liquidable superior a 700.000 €, 9% para plazas de garaje por el tramo de base liquidable superior a 30.000 €, 10% para plazas de garaje por el tramo de base liquidable superior a 50.000 €.

  • AJD: 1,50%, incrementado al 2% en caso de renuncia a la exención de IVA.

2.2 Reducción para jóvenes por vivienda habitual

2.2.1 Evolución legislativa

  • Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/2002), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para menores de 35 años[44] por adquisición de vivienda habitual por importe no superior a 130.000 €, así como en el préstamo hipotecario destinado a dicha adquisición.
  • Ley andaluza 18/2003 (BOJA 31/12/2003), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: Exige, además, para la aplicación al préstamo hipotecario del tipo reducido del 0,3% en AJD que su principal tampoco supere los 130.000 €[45]. Habla de «menor de 35 años» cuando la Ley 10/2002 hablaba de «no superar la edad de 35 años», con lo que parece dar por zanjada la cuestión de que la edad máxima es de 34 años.
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con vigor desde el viernes 12 de diciembre de 2008 hasta el jueves 31 de diciembre de 2009: Sin derogar la normativa anterior, establece una deducción en la cuota de AJD del 100%[46], elevando el importe máximo de los valores anteriores hasta 180.000 €.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Leyes 10/2002 y 18/2003. Recoge también en su disposición transitoria única la reducción de la Ley 1/2008 con el mismo horizonte temporal del 31/12/09.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (BOJA 27/06/2018), con entrada en vigor el día 28 de junio de 2018: Refunde la anterior normativa.
  • Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018: modifica el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”, lo que determina la inaplicabilidad de los anteriores beneficios fiscales ligados a requisitos subjetivos del contribuyente.

2.2.2 Normativa vigente

Artículos 35 y 40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para menores de 35 años por adquisición[47] de vivienda habitual[48], siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • La edad de la parte adquirente/ (hasta el 09/11/2018) prestataria (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) sea como máximo de 34 años.
  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años[49], con las excepciones legalmente previstas[50]).
  • El valor real de dicha vivienda no supera los 130.000 €[51] (si excede parece aplicable la corrección del «error de salto»[52] del 56-3 de la Ley General Tributaria), aunque tampoco hay que desdeñar la vía de la aceptación automática de la valoración del perito de parte del art. 135-2 de la Ley General Tributaria[53].
  • (hasta el 09/11/2018) El préstamo hipotecario[54], en su caso, se destine a la financiación de dicha adquisición de la vivienda habitual.
  • (hasta el 09/11/2018) El importe[55] del préstamo, en su caso, no supere los 130.000 €[56].

2.2.3 Tratamiento notarial.

  • Consignar en la Comparecencia/Intervención de las correspondientes escrituras la fecha de nacimiento de la persona que da derecho al beneficio fiscal.
  • Incorporar testimonio del DNI[57] y, en su caso, del documento acreditativo del matrimonio[58] o del registro de la situación convivencial[59].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en los artículos 35 y 40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2009, la parte adquirente/(hasta el 09/11/2018) prestataria manifiesta que le es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 3,5% en TPO o del 0,3% en AJD), pues:

– La edad de la parte adquirente/ (hasta el 09/11/2018) prestataria (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) es menor de 35 años.

– La finca adquirida se destinará a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– El valor real de dicha vivienda no supera los 130.000 EUROS; y sin perjuicio de la corrección del «error de salto», para valores hasta 134.892 EUROS (en el supuesto general), prevista en el art. 56-3 de la Ley General Tributaria (si bien advierto que la Administración tributaria, así como las Oficinas Liquidadoras a cargo de los Registradores de la Propiedad y concesionarias del servicio, no están aplicando dicho precepto, liquidando al tipo general el total importe).

– (hasta el 09/11/2018) El préstamo, en su caso, se destinará a la financiación de la adquisición de su vivienda habitual.

– (hasta el 09/11/2018) El importe del préstamo, en su caso, no supera los 130.000 EUROS».

2.3 Reducción para discapacitados por vivienda habitual[60]

2.3.1 Evolución legislativa

  • Ley andaluza 3/2004 (BOJA 31/12/2004), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2005: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para discapacitados con minusvalía igual o superior al 33%[61] por adquisición de vivienda habitual por importe no superior a 130.000 € y, para la aplicación al préstamo hipotecario destinado a dicha adquisición del tipo reducido del 0,3% en AJD, que su principal tampoco supere los 130.000 €.
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con vigor desde el viernes 12 de diciembre de 2008 hasta el jueves 31 de diciembre de 2009: Sin derogar la normativa anterior, establece una deducción en la cuota de AJD del 100%, elevando el importe máximo de los valores anteriores hasta 180.000 €.
  • Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 3/2004. Recoge también en su disposición transitoria única la reducción de la Ley 1/2008 con el mismo horizonte temporal del 31/12/09.
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: Eleva el importe máximo de los valores anteriores hasta 180.000 €, bajando el tipo al 0,10% en AJD.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (BOJA 27/06/2018), con entrada en vigor el día 28 de junio de 2018: Refunde la anterior normativa.
  • Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018: modifica el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”, lo que determina la inaplicabilidad de los anteriores beneficios fiscales ligados a requisitos subjetivos del contribuyente.

2.3.2 Normativa vigente

Artículos 35 y 40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,10% en AJD para discapacitados por adquisición de vivienda habitual, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • La minusvalía de la parte adquirente/(hasta el 09/11/2018) prestataria (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) sea igual o superior al 33%.
  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).
  • El valor real de dicha vivienda no supera los 180.000 € (si excede parece aplicable la corrección del «error de salto» del 56-3 de la Ley General Tributaria).
  • (hasta el 09/11/2018) El préstamo, en su caso, se destine a la financiación de dicha adquisición de la vivienda habitual.
  • (hasta el 09/11/2018) El importe del préstamo, en su caso, no supere los 180.000 €.

2.3.3 Tratamiento notarial

  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la minusvalía y su grado[62].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en los artículos 35 y 40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018, la parte adquirente/ (hasta el 09/11/2018) prestataria manifiesta que le es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 3,5% en TPO o del 0,10% en AJD), pues:

– La parte adquirente/ (hasta el 09/11/2018) prestataria (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) tiene la consideración de persona con discapacidad con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33%.

– La finca adquirida se destinará a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– El valor real de dicha vivienda no supera los 180.000 EUROS; y sin perjuicio de la corrección del «error de salto» prevista en el art. 56-3 de la Ley General Tributaria (si bien advierto que la Administración tributaria, así como las Oficinas Liquidadoras a cargo de los Registradores de la Propiedad y concesionarias del servicio, no están aplicando dicho precepto, liquidando al tipo general el total importe).

– (hasta el 09/11/2018) El préstamo, en su caso, se destinará a la financiación de la adquisición de su vivienda habitual.

– (hasta el 09/11/2018) El importe del préstamo, en su caso, no supera los 180.000 EUROS».

2.4 Reducción por vivienda protegida

2.4.1 Evolución legislativa

  • Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/02), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD por adquisición de vivienda protegida, así como en el préstamo hipotecario destinado a dicha adquisición[63] (si bien, debe tenerse presente la exención de AJD prevista en el 45-I-B-12-d del Decreto-Legislativo estatal 1/1993[64]).
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con vigor desde el viernes 12 de diciembre de 2008 hasta el jueves 31 de diciembre de 2009: Sin derogar la normativa anterior, establece una deducción en la cuota de AJD del 100%[65].
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 10/2002. Recoge también en su disposición transitoria única la reducción de la Ley 1/2008 con el mismo horizonte temporal del 31/12/09.
  • Decreto-ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Da nueva redacción a los arts. 24 y 27 del Decreto-legislativo 1/2009, eliminando los tipos reducidos en TPO y AJD.
  • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: «Convalida» el anterior Decreto-ley.

2.4.2 Normativa vigente

La determinación de cuál sea el régimen tributario de la compraventa y préstamo hipotecario sobre tales viviendas protegidas presenta ciertas zonas de fricción derivadas de su tradicional tratamiento favorable afectado, primero por la introducción del IVA, y después por la asunción de competencias por las Comunidades Autónomas. Quizás ayude la siguiente esquematización:

2.4.3 Tratamiento notarial

  • Incluir siempre, no sólo por razones fiscales, la referencia a la calificación administrativa de protegida de la vivienda[68].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- La parte adquirente/prestataria manifiesta que le es de aplicación la exención de AJD prevista para las viviendas de protección oficial en el art. 45-B-12 del Decreto-legislativo estatal 1/1993”.

2.5 Reducción para profesionales por vivienda destinada a la reventa

2.5.1 Evolución legislativa

  • Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/02), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Tipo reducido del 2% en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) para profesionales del sector inmobiliario[69] por adquisición de vivienda[70], incorporada a su activo circulante y destinada a la reventa[71] dentro de los 2 años siguientes, si esta segunda transmisión también estuviera sujeta a este impuesto[72].
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 10/2002.
  • Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Amplía a 5 años el plazo para la reventa.
  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: «Convalida» el anterior Decreto-Ley. Y añade que «… Dicho plazo (el de 5 años) se aplicará a las adquisiciones de inmuebles[73] para su reventa por profesionales inmobiliarios realizadas desde el día 19 de marzo de 2008[74]…«.

2.5.2 Normativa vigente

Artículo 36 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Tipo reducido del 2% en TPO para profesionales del sector inmobiliario siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • Que la adquisición sea posterior al 18 de marzo de 2008.
  • Que el bien adquirido consista en una vivienda.
  • Que la vivienda se incorpore a su activo circulante para su reventa.
  • Que la reventa tenga lugar en el plazo de 5 años.
  • Que esta segunda transmisión esté sujeta al mismo impuesto.

2.5.3 Tratamiento notarial[75]

  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la profesionalidad[76].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición[77]:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 36 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018, la parte adquirente manifiesta que le es de aplicación el tipo reducido del 2% en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, pues:

– Es una persona física o jurídica que ejerce una actividad empresarial a la que le son de aplicación las normas de adaptación del Plan general de Contabilidad del Sector Inmobiliario.

– La vivienda adquirida se incorpora a su activo circulante.

– La vivienda adquirida será objeto de transmisión dentro de los 5 años siguientes con sujeción a este mismo impuesto».

2.6 Incremento por inmuebles en el valor/base superior a 400.000 €

2.6.1 Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Tipo incrementado del 8% en TPO en la transmisión de bienes inmuebles[78], así como en la constitución y en la cesión de derechos reales sobre los mismos, excepto en los derechos reales de garantía, aplicable sobre el tramo del valor del bien o derecho que supere los 400.000 €.
  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: deroga la anterior normativa contenida en el art. 25 bis del Decreto-legislativo andaluz 1/2009; y establece para las transmisiones de inmuebles los tipos generales actualmente vigentes.

2.6.2 Normativa vigente

Artículo 34-1 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Con carácter general, en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en las transmisiones de bienes inmuebles, así como en la constitución y cesión de derechos reales que recaigan sobre los mismos[79], excepto en los derechos reales de garantía, la cuota tributaria se obtendrá aplicando sobre la base liquidable el tipo de gravamen que resulte de la siguiente tarifa[80]:

Base
liquidable €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

0,00

0,00

400.000,00

8,00

400.000,01

32.000,00

300.000,00

9,00

700.000,01

59.000,00

en adelante

10,00

2.7 Incremento por plazas de garaje en el valor/base superior a 30.000 €

2.7.1 Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Tipo incrementado del 8% en TPO en la transmisión de plazas de garaje, así como en la constitución y en la cesión de derechos reales sobre las mismas, excepto en los derechos reales de garantía, aplicable sobre el tramo de su valor que supere los 30.000 €, salvo en el caso de los garajes anejos a la vivienda con un máximo de dos.
  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: deroga la anterior normativa contenida en el art. 25 bis del Decreto-legislativo andaluz 1/2009; y establece para las transmisiones de plazas de garaje (salvo en el caso de los garajes anejos a la vivienda con un máximo de dos) los tipos generales actualmente vigentes.

2.7.2 Normativa vigente

Artículo 34-2 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: En el caso de transmisión de bienes inmuebles, así como en la constitución y en la cesión de derechos reales que recaigan sobre los mismos, excepto en los derechos reales de garantía, cuya calificación urbanística conforme a la normativa aplicable sea la de plaza de garaje[81], salvo en el caso de los garajes anejos a la vivienda con un máximo de dos[82], la cuota tributaria se obtendrá aplicando sobre la base liquidable el tipo de gravamen que resulte de la siguiente tarifa[83]:

Base
liquidable €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

0,00

0,00

30.000,00

8,00

30.000,01

2.400,00

50.000,00

9,00

50.000,01

4.200,00

en adelante

10,00

2.8 Incremento por determinados bienes muebles suntuarios

2.8.1 Evolución legislativa

  • Decreto-Ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Tipo incrementado del 8% en TPO en la transmisión de los siguientes bienes muebles:
  • Vehículos de turismo y todoterreno que superen los 15 caballos de potencia fiscal (según la clasificación establecida en las órdenes de precios medios de venta establecidos anualmente en Orden Ministerial).
  • Embarcaciones de recreo con más de 8 metros de eslora.
  • Objetos de arte y antigüedades en la definición de la Ley estatal 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: la determinación de los vehículos de turismo y todoterreno que superen los 15 caballos de potencia fiscal se hace ahora por referencia a sus «características técnicas».

2.8.2 Normativa vigente

Artículo 37 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Tipo incrementado del 8% en TPO en la transmisión de los siguientes bienes muebles:

Recordemos que tratándose de bienes muebles:

2.9 Innecesidad de liquidación de las cancelaciones hipotecarias exentas

2.9.1 Evolución legislativa

  • Decreto-Ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Exime de liquidación las escrituras, fiscalmente exentas, de cancelación de hipotecas sobre bienes inmuebles por pago de la obligación garantizada.
  • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.

2.9.2 Normativa vigente

Art. 57 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: “… 1. A los efectos de lo dispuesto en los artículos 51 y 54 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, no será obligatoria la presentación por parte de los contribuyentes ante la Agencia Tributaria de Andalucía de las escrituras públicas que formalicen, exclusivamente, la cancelación de hipotecas sobre bienes inmuebles[84], cuando tal cancelación obedezca al pago de la obligación garantizada[85] y resulten exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, de acuerdo con lo previsto el artículo 45.1.b).18 de la citada Ley, entendiéndose cumplido lo previsto en el citado artículo 51.1 mediante su presentación ante el Registro de la Propiedad. 2. Lo previsto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de los deberes notariales de remisión de información relativa a tales escrituras, conforme al artículo 52 del referenciado texto legal…”.

2.9.3 Tratamiento notarial

Fomentar la tramitación telemática de tales escrituras de carta de pago y cancelación de hipoteca[86].

 

3.- IMPUESTO SOBRE DONACIONES

3.1 Reducción para descendientes jóvenes por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual

3.1.1 Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 1/2008 (BOJA 06/06/08), con entrada en vigor el día 7 de junio de 2008: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes menores de 35 años por las cantidades donadas por sus ascendientes por importe no superior a 120.000 € y destinadas a la adquisición de su primera vivienda habitual, la cual debe radicar en Andalucía.
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con entrada en vigor el día 12 de diciembre de 2008: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 1/2008 que había <<convalidado>> el Decreto-ley 1/2008.
  • Decreto-ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Simplemente reforma el art. 22-1-c para subsanar el lapsus de que la vivienda habitual ha de ser primera, lo que ya resultaba del resto del precepto.
  • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.

3.1.2 Normativa vigente

Artículo 27 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones[87] para descendientes menores de 35 años[88] por las cantidades donadas[89] por sus ascendientes[90] por importe no superior a 120.000 € y destinadas a la adquisición[91] de su primera vivienda habitual[92], la cual debe radicar en Andalucía[93].

Muy importante es que, según el art. 27-1-e, “… La adquisición de la vivienda deberá efectuarse dentro del periodo de autoliquidación del impuesto correspondiente a la donación, debiendo aportar el documento en que se formalice la compraventa. En este documento deberá hacerse constar la donación recibida y su aplicación al pago del precio de la vivienda habitual…”. Tal requisito queda cumplido en el supuesto usual de formalización de la donación (y traspaso de fondos dentro de los 30 días hábiles anteriores) en la misma escritura de adquisición de la vivienda, al que responde la cláusula seguidamente propuesta.

Es de tener en cuenta que esta reducción ha sido objeto de numerosas Consultas.

3.1.3 Tratamiento notarial

  • Habrán de comparecer en la escritura el/los ascendiente/s[94].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 27 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto de Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de 120.000 €, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por su/s ascendiente/s DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €) dentro del período de autoliquidación del impuesto correspondiente a tal atribución gratuita, ratificándose ambas partes en la misma y solemnizándola en este acto.

*** Me entregan e incorporo justificante de la transferencia bancaria realizada a tal fin dentro de los 30 días hábiles anteriores.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer por subrogación solidariamente ascendiente/s y descendiente, operando esa donación en la relación interna entre ascendiente/s y descendiente.

– Que es menor de 35 años; que su patrimonio preexistente está comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones; y que tiene residencia fiscal andaluza por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores.

– Que la finca adquirida radica en Andalucía y se destinará a su primera vivienda habitual».

3.2 Reducción para descendientes discapacitados por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual[95]

3.2.1 Evolución legislativa

  • Decreto-Ley andaluz 1/2008 (BOJA 06/06/08), con entrada en vigor el día 7 de junio de 2008: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes discapacitados por las cantidades donadas por sus ascendientes por importe no superior a 180.000 € y destinadas a la adquisición de su primera vivienda habitual, la cual debe radicar en Andalucía.
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con entrada en vigor el día 12 de diciembre de 2008: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 1/2008 (que había <<convalidado>> el Decreto-ley 1/2008).
  • Decreto-ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Simplemente reforma el art. 22-1-c para subsanar el lapsus de que la vivienda habitual ha de ser primera, lo que ya resultaba del resto del precepto.
  • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.

3.2.2 Normativa vigente

Artículo 27 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes discapacitados por las cantidades donadas por sus ascendientes por importe no superior a 180.000 €[96] y destinadas a la adquisición de su primera vivienda habitual, la cual debe radicar en Andalucía.

Muy importante es que, según el art. 27-1-e, “… La adquisición de la vivienda deberá efectuarse dentro del periodo de autoliquidación del impuesto correspondiente a la donación, debiendo aportar el documento en que se formalice la compraventa. En este documento deberá hacerse constar la donación recibida y su aplicación al pago del precio de la vivienda habitual…”. Tal requisito queda cumplido en el supuesto usual de formalización de la donación (y traspaso de fondos dentro de los 30 días hábiles anteriores) en la misma escritura de adquisición de la vivienda, al que responde la cláusula seguidamente propuesta.

3.2.3 Tratamiento notarial

  • Habrán de comparecer en la escritura el/los ascendiente/s.
  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la minusvalía y su grado.
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 27 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto de Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de 180.000 €, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por su/s ascendiente/s DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €) dentro del período de autoliquidación del impuesto correspondiente a tal atribución gratuita, ratificándose ambas partes en la misma y solemnizándola en este acto.

*** Me entregan e incorporo justificante de la transferencia bancaria realizada a tal fin dentro de los 30 días hábiles anteriores.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer por subrogación solidariamente ascendiente/s y descendiente, operando esa donación en la relación interna entre ascendiente/s y descendiente.

– Que tiene la consideración de persona con discapacidad con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33%; que su patrimonio preexistente está comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones; y que tiene residencia fiscal andaluza por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores.

– Que la finca adquirida radica en Andalucía y se destinará a su primera vivienda habitual».

3.3 Reducción para descendientes discapacitados por donación de inmueble destinado a vivienda habitual

3.3.1 Normativa vigente

Artículo 28 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018[97]: Reducción en la base imponible del 99% (con el límite de 180.000 €, cualquiera que sea el número de cotitulares donantes) por la donación a un descendiente discapacitado (cuyo patrimonio preexistente no supere los 402.678,11 €) del pleno dominio de un inmueble destinado a su vivienda habitual, con obligación de no transmitirlo inter vivos durante 3 años.

3.3.2 Tratamiento notarial

  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la discapacidad.
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 28 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de 180.000 €, el/la donatario/a DON/DOÑA *** (a través, en su caso, de sus representantes legales) manifiesta:

– Que tiene la consideración de persona con discapacidad, lo que acredita mediante el correspondiente documento incorporado.

– Que su patrimonio preexistente está comprendido en el primer tramo de la escala del artículo 22 de la Ley 29/1987.

– Que el inmueble adquirido radica en Andalucía y se destinará a su vivienda habitual, comprometiéndose a no realizar una transmisión inter vivos en los 3 años siguientes a su adquisición».

3.4 Reducción para parientes por donación dineraria destinada a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional

3.4.1 Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes y colaterales hasta el tercer grado por consanguinidad o afinidad por las cantidades donadas por sus ascendientes y colaterales hasta el tercer grado por importe no superior a 120.000 € (180.000 € en el caso de discapacitados) y destinadas a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional, cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que la donación se formalice en documento público y se haga constar de manera expresa que el dinero donado se destina por parte del donatario exclusivamente a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional que cumpla los requisitos legales.

– Que la constitución o ampliación se produzca en el plazo máximo de 6 meses.

– Que la empresa individual o el negocio profesional tengan su domicilio social o fiscal en Andalucía.

– Que la empresa individual o negocio profesional no tengan por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4-8-.Dos-a de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la empresa individual o negocio profesional, constituidos o ampliados como consecuencia de la donación de dinero, se mantengan durante los 5 años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que el donatario falleciera dentro de este plazo.

  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 5/2017 (BOJA 15/12/17), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2018: eleva la reducción a 1.000.000 €, sin distinguir entre discapacitados o no.

3.4.2 Normativa vigente

Artículo 29 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones[98] para descendientes y colaterales hasta el tercer grado por consanguinidad o afinidad[99] por las cantidades donadas[100] por sus ascendientes y colaterales hasta el tercer grado[101] por importe no superior a 1.000.000 € y destinadas a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional[102], cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que la donación se formalice en documento público y se haga constar de manera expresa que el dinero donado se destina por parte del donatario exclusivamente a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional que cumpla los requisitos legales.

– Que la constitución o ampliación se produzca en el plazo máximo de 6 meses.

– Que la empresa individual o el negocio profesional tengan su domicilio social o fiscal en Andalucía[103].

– Que la empresa individual o negocio profesional no tengan por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4-8-.Dos-a de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la empresa individual o negocio profesional, constituidos o ampliados como consecuencia de la donación de dinero, se mantengan durante los 5 años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que el donatario falleciera dentro de este plazo.

3.4.3 Tratamiento notarial

Podemos encontrarnos:

  • Con una verdadera donación dineraria previa al proyecto empresarial, en cuyo caso habrá que incluir esta cláusula:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 29 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto de Donaciones y sin que el importe de la reducción pueda exceder de 1.000.000 €, el/la donatario/a DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que la cantidad donada por su/s ascendiente/s/colateral hasta el tercer grado DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €) se destinará exclusivamente a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional con domicilio social o fiscal en Andalucía.

– Que dicha empresa individual o negocio profesional no tendrá por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4-8-.Dos-a de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la empresa individual o negocio profesional, constituidos o ampliados como consecuencia de la donación de dinero, se mantendrá durante los 5 años siguientes a la escritura de donación, salvo que el donatario falleciera dentro de este plazo».

  • Con una donación simultánea a la compra de un local, en cuyo caso habrán de comparecer en la escritura el/los benefactor/es e incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 29 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto de Donaciones y sin que el importe de la reducción pueda exceder de 1.000.000 €, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por ***su/s ascendiente/s/colateral hasta el tercer grado DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €) dentro de los 6 meses anteriores, ratificándose ambas partes en la misma y solemnizándola en este acto.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer por subrogación solidariamente donante/s y donatario, operando esa donación en la relación interna entre donante/s y donatario.

– Que la finalidad de la adquisición es la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional con domicilio social o fiscal en Andalucía.

– Que dicha empresa individual o negocio profesional no tiene por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4-8-.Dos-a de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la empresa individual o negocio profesional, constituidos o ampliados como consecuencia de la donación de dinero, se mantendrá durante los 5 años siguientes, salvo que el donatario falleciera dentro de este plazo».

3.5 Reducción para parientes y empleados por donación del patrimonio empresarial

3.5.1 Normativa vigente

Artículos 30 y 31 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018[104]: Mejora la reducción estatal en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del donante cuando concurran los siguientes requisitos:

La mejora consiste en que:

  • El donatario puede ser cónyuge o descendiente del donante o, en defecto de descendientes, ascendiente o colateral hasta el tercer grado.
  • El plazo de mantenimiento de la adquisición se reduce de 10 a 5 años, salvo fallecimiento del donatario.

Y si tiene domicilio fiscal o social en Andalucía, manteniéndose durante los 5 años siguientes, hay una nueva mejora:

  • El porcentaje de reducción se amplía de 95 a 99%.
  • El ámbito subjetivo se amplía a donatarios sin relación de parentesco que tengan contrato laboral o de prestación de servicios vigente con una antigüedad de 10 años, y responsabilidades de gestión con una antigüedad de 5 años.

3.5.2 Tratamiento notarial

  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta los intervinientes que es de aplicación al bien descrito en el apartado *** la reducción en la base imponible del 95% del valor correspondiente, o del 99% en el caso de que el domicilio fiscal o social estuviera en territorio andaluz, previstas respectivamente en el artículo 20-6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y en los artículos 30 y 31 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018, para la donación de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del donante mayor de 65 años o en situación de incapacidad permanente, comprometiéndose el donatario a mantener tal adquisición y domicilio durante los 5 años siguientes».

  • Tener presente que:

– En caso de que el donatario asuma las deudas, puede haber tributación por TPO como adjudicación en pago de asunción de deudas; y sólo el exceso de valor tributar por el Impuesto sobre Donaciones con la reducción que proceda.

– Según los arts. 33-3-c y 36 de la Ley 35/2006 del IRPF, tales transmisiones difieren la ganancia o pérdida patrimonial, pues el donatario se subrogará en la posición del donante respecto de los valores y fecha de adquisición[107].

3.6 Reducción para parientes y empleados por donación de la explotación agraria[108]

3.6.1 Normativa vigente

Artículo 32 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018[109]: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones por la transmisión de una explotación agraria[110] cuando concurran los siguientes requisitos:

  • Que a la fecha de la transmisión el donante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del donatario.
  • Que el donatario sea cónyuge o descendiente del donante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años.
  • Que el donatario mantenga la adquisición durante 5 años, salvo fallecimiento.

3.6.2 Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta los intervinientes que es de aplicación al bien descrito en el apartado *** la reducción en la base imponible del 99% prevista en el artículo 32 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018, para la donación de la explotación agraria, comprometiéndose el donatario a mantener tal adquisición durante los 5 años siguientes, por concurrir los requisitos siguientes:

– Que a la fecha de la transmisión el donante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del donatario.

– Que el donatario sea cónyuge o descendiente del donante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años”.

3.7 Incremento del tipo en bases superiores a 398.777,54 €uros

3.7.1 Evolución legislativa

  • Ley estatal 54/1999 (BOE 30/12/1999), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2000: establece la escala de la tarifa para la determinación de la cuota íntegra, aplicable en defecto de la propia de cada Comunidad Autónoma:

Base
liquidable
hasta €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

0,00

0,00

7.993,46

7,65

7.993,46

611,50

7.987,45

8,50

15.980,91

1.290,43

7.987,45

9,35

23.968,36

2.037,26

7.987,45

10,20

31.955,81

2.851,98

7.987,45

11,05

39.943,26

3.734,59

7.987,46

11,90

47.930,72

4.685,10

7.987,45

12,75

55.918,17

5.703,50

7.987,45

13,60

63.905,62

6.789,79

7.987,45

14,45

71.893,07

7.943,98

7.987,45

15,30

79.880,52

9.166,06

39.877,15

16,15

119.757,67

15.606,22

39.877,16

18,70

159.634,83

23.063,25

79.754,30

21,25

239.389,13

40.011,04

159.388,41

25,50

398.777,54

80.655,08

398.777,54

29,75

797.555,08

199.291,40

en adelante

34,00
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: Eleva el tipo de gravamen en los dos últimos tramos:

Base
liquidable
hasta €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

398.777,54

80.655,08

398.777,54

31,75

797.555,08

207.266,95

en adelante

36,50

3.7.2 Normativa vigente

Artículo 33 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Con el contenido expresado.

 

4.- IMPUESTO SOBRE SUCESIONES. CLÁUSULA GENERAL

4.1 Resumen parientes próximos

Dadas las recientes reformas interesa dar un vistazo rápido a la habitual sucesión por parientes próximos:

  • Entre el 1 de enero de 2004 y el 6 de junio de 2008, reducción en la base imponible de 125.000 €, para cónyuge, descendiente o ascendiente, con patrimonio no superior a 402.678,11 €, si la base imponible no es superior a 125.000 €.
  • Entre el 7 de junio de 2008 y el 31 de diciembre de 2016, reducción en la base imponible de 175.000 €, para cónyuge, descendiente o ascendiente, con patrimonio no superior a 402.678,11 €, si la base imponible no es superior a 175.000 €. En las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite está referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.
  • Entre el 1 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017, reducción en la base imponible de 250.000 € para cónyuge, descendiente o ascendiente, con patrimonio no superior a 402.678,11 €, si la base imponible no es superior a 250.000 €. En las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite está referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

No obstante, para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 € establece una reducción que, sumadas a las estatales del art. 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €.

  • Desde el 1 de enero de 2018, reducción en la base imponible de 1.000.000 € para cónyuge, descendiente o ascendiente, con patrimonio no superior a 1.000.000 €, sin limitación de la base imponible. En las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite está referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

4.2 Cláusula general

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición, que implica ya una opción informada de los intervinientes por alguno de los posibles regímenes aplicables, así como una simplificación que habrá de ponderarse en cada caso:

«Declaraciones fiscales.- Manifiestan los sujetos pasivos o sus representantes:

1º.- Que designan como domicilio para la práctica de las notificaciones fiscales que procedan el de ***la Comparecencia/Intervención; para sujetos pasivos no residentes en España como representante ante la Administración tributaria en relación con sus obligaciones por el Impuesto sobre Sucesiones, sin que por ello asuma responsabilidad solidaria o subsidiaria (Resolución DGT de 6 de febrero de 2013) a ***; en su defecto advirtiendo a los sujetos pasivos no residentes que la no designación de representante en España constituye infracción tributaria.

Residentes andaluces (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la andaluza correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la andaluza correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes andaluces (desde 2010) 2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la andaluza correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en Andalucía; y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes españoles (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la *** correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la *** correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria) y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes españoles (desde 2010) 2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria) y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes UE-EEE o extra UE-EEE (hasta 2014) 2º.- Que, conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y, de manera inexcusable, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014 que condena por discriminación al Estado español, si bien está por ver su implementación práctica, la Hacienda competente es la estatal y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la radicación de los bienes. Sin perjuicio de que si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real. ***franceses Y tratándose de causahabientes con residencia francesa, además, por aplicación del Convenio de 1963.

Causante residente UE-EEE (desde 2015) 2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a la radicación de los bienes de mayor valor, por tratarse de causante residente UE-EEE y causahabiente residente o no en España.

Sin perjuicio de que si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real.

Causante residente España y causahabiente residente UE-EEE (desde 2015) 2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a dicha residencia del causante, por tratarse de causante residente en España y causahabiente residente UE-EEE, por sujeción real.

Resto (desde 2015) 2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la estatal correspondiente ***a la residencia española del causante y residencia extra UE-EEE del causahabiente (en este caso por sujeción real) *** a la residencia extra UE-EEE del causante y residencia española del causahabiente (en este caso por sujeción personal) ***a la residencia extra UE-EEE del causante y no residencia española de los causahabientes (en este caso por sujeción real); advirtiendo que la no aplicación de los beneficios autonómicos podría contravenir las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y la 3 de septiembre de 2014.

Si se ha liquidado antes 3º.- Que, sin perjuicio de las posibles exenciones y prescripción, ya han presentado esta herencia a liquidación, sin que las valoraciones contenidas en esta escritura, referidas a la fecha de la adjudicación, pretendan desplazar a las contenidas en esa primera declaración, referidas a la fecha del devengo; advirtiéndoles que deberán acompañar el correspondiente documento acreditativo a las copias que de la presente se expidan para su admisión en los Juzgados, Tribunales, Oficinas y Registros públicos, y que es criterio de la Resolución DGRN de 6 de mayo de 2014 la exigencia de acreditación de nueva presentación ante la oficina tributaria competente de la escritura pública otorgada.

Si se quiere añadir la identificación de la liquidación (práctico en el caso de herencias seguidas de compraventa) 3º bis.- Que los datos de identificación de tales liquidaciones son:

– La herencia de *** se liquidó el día *** (***) ante ***.

– La herencia de *** se liquidó el día *** (***) ante ***.

Si está prescrita 3º.- Que, dado el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del causante, entienden prescrito el Impuesto sobre Sucesiones.

Si está exenta por parentesco (en Andalucía 175.000 -169.902 por el ajuar- desde el 07/06/08, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo; 250.000 -242.718 por el ajuar- desde el 01/01/17, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

En defecto de la anterior y desde el 01/01/17, si la base imponible está entre 250.001 y 350.000 (242.719 y 339.805 por el ajuar), exigiéndose patrimonio preexistente mínimo 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible, se acogen a la correspondiente reducción autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante que, sumadas a las estatales del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones, asciende a 200.000 €.

Desde el 1 de enero de 2018 la reducción andaluza por parentesco es de 1.000.000, exigiéndose un patrimonio preexistente máximo de 1.000.000 €) 3º.- Que, dada la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

Si está exenta por discapacidad (en Andalucía 275.000 -266.990 por el ajuar- desde el 01/01/05, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo para Grupos III y IV desde el 09/07/10) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para causahabientes discapacitados, entienden que la base liquidable correspondiente al mismo es cero.

Desde el 1 de enero de 2018 la reducción andaluza por discapacidad es de 1.000.000 para los Grupos I y II, sin exigencia de un patrimonio preexistente máximo; y de 250.000 € para los Grupos III y IV, exigiéndose un patrimonio preexistente máximo de 1.000.000 €) 3º.- Que, dada la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

401.678,11 € conforme al IP. Computa lo que se recibe por liquidación de gananciales. Según la Resolución DGT de 24 de noviembre de 2006 computan los llamados «bienes exentos» en el IP planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), lo cual es discutible pues no conforman la base imponible (a diferencia de la reducción general de 700.000 €) 4º.- Que, en cualquier caso, su patrimonio preexistente es inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria.

Si hay reducción por vivienda habitual causante andaluz 5º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado *** la reducción en la base imponible del 95% (para los causantes andaluces desde el 1 de enero de 2003 dicho porcentaje es del 99,99% siempre que, además, la vivienda transmitida haya constituido la residencia habitual del adquirente al tiempo del fallecimiento del causante; desde el 1 de enero de 2007 desaparece este requisito; y desde el 2 de agosto de 2016 dicho porcentaje va desde el 95 al 100% en función del valor de lo adquirido y sin sujeción a límite) del valor correspondiente, prevista en el artículo 20-2- c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para la adquisición “mortis causa” de la vivienda habitual del causante, comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes al fallecimiento del causante (para los causantes andaluces desde el 1 de enero de 2007 dicho plazo es de 5 años; y desde el 2 de agosto de 2016 dicho plazo es de 3 años).

Si hay reducción por patrimonio empresarial causante andaluz 6º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado *** la reducción en la base imponible del 95% del valor correspondiente o del 99% en el caso de que el domicilio fiscal o social estuviera en territorio andaluz, previstas respectivamente en el artículo 20-2- c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y, según la fecha de fallecimiento, en la Ley andaluza 12/2006 (entre el 01/01/07 y el 31/12/07), en la Ley andaluza 23/2007 (entre el 01/01/08 y el 09/09/09), en el Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (entre el 10/09/09 y el 18/03/10), en el Decreto-Ley andaluz 1/2010 (entre el 19/03/10 y el 23/07/10) y en la Ley andaluza 8/2010 (a partir del 24/07/10), para la adquisición “mortis causa” de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante, comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes (desde el 1 de enero de 2007, para los causantes andaluces dicho plazo es de 5 años) al fallecimiento del causante y, en su caso, dicha domiciliación fiscal o social andaluza.

Si hay reducción por explotación agraria 7º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado *** la reducción andaluza en la base imponible del 99% prevista, con efectos desde el 2 de agosto de 2016, en el artículo. 22-quáter Decreto-legislativo andaluz 1/2010, añadido por Decreto-ley 4/2016, cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que a la fecha de fallecimiento el causante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del causahabiente.

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición durante 5 años, salvo fallecimiento.

Si quieren pagar con el dinero de las cuentas 8º.- Conforme al art. 80-3 del Decreto 1629/1991 aprobatorio del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se solicita de la oficina gestora competente para la liquidación, que autorice a las entidades financieras para enajenar valores depositados en las mismas a nombre del causante y, con cargo a su importe, o al saldo a favor de aquél en cuentas de cualquier tipo, librar los correspondientes talones a nombre del Tesoro Público por el exacto importe de las citadas liquidaciones. Asimismo, conforme a la práctica imperante para las autoliquidaciones, se solicita de las entidades financieras que procedan a la transferencia directa a la Hacienda competente de la cuota resultante.

9º.- Que no consta la existencia de otros conceptos que deban adicionarse a la base imponible o alteren la misma, tales como pactos sucesorios o indemnizaciones por seguros de vida».

4.3 Reducción en la base imponible para causahabientes que sean cónyuge, descendientes o ascendientes del causante

4.3.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley andaluza 18/2003 (BOJA 31/12/03), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: Establece una reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones de 125.000 €[111] cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del causante.

– Que el patrimonio preexistente del causahabiente sea inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria[112].

– Que la base imponible del causahabiente no sea superior a 125.000 €.

  • Decreto-ley andaluz 1/2008 (BOJA 06/06/08), con entrada en vigor el día 7 de junio de 2008: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 175.000 €[113]. Introduce, sin embargo, una importante limitación[114]: en los supuestos de adjudicaciones en nuda propiedad[115] dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes[116] objeto de adquisición[117].
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con entrada en vigor el día 12 de diciembre de 2008: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 18/2003 y la Ley 1/2008 (que había <<convalidado>> el Decreto-ley 1/2008).
  • Ley andaluza 10/2016 (BOJA 29/12/16), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2017: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 250.000 €[118]. Aunque para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 €[119] establece una reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €[120]. Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.
  • Ley andaluza 5/2017 (BOJA 15/12/17), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2018: No solo eleva la reducción a 1.000.000 € sino que cambia su planteamiento al no limitarse la base imponible, de manera que el impuesto se liquidará por el exceso de dicha cuantía.
    Dicha reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, es de hasta 1.000.000 €, exige que el patrimonio preexistente sea igual o inferior a 1.000.000 €[121].

Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

4.3.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

Evidentemente, desde el punto de vista de la legislación fiscal aplicable habrá que atender a la fecha de fallecimiento del causante.

4.4 Reducción en la base imponible para causahabientes discapacitados

4.4.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley andaluza 3/2004 (BOJA 31/12/04), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2005: Establece una reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones de 250.000 € cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea discapacitado con minusvalía igual o superior al 33%.

– Que la base imponible del causahabiente no sea superior a 250.000 €.

  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 3/2004.
  • Decreto-ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Reforma el art. 20 del Decreto-legislativo 1/2009, exigiendo para gozar de la reducción que cuando el sujeto pasivo esté en los grupos III y IV de parentesco del 20 de la Ley estatal 29/1987[122], su patrimonio preexistente debe estar comprendido en el tramo Primero del art. 22 de la Ley estatal 29/1987[123].
  • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 6/2014 (BOJA 31/12/2014), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2015: Añade que “… En los supuestos en que proceda la aplicación del tipo medio efectivo de gravamen, por desmembración de dominio o acumulación de donaciones a la sucesión, el límite de 250.000 euros contemplado en la letra b) del apartado 1 anterior estará referido al valor íntegro de los bienes que sean objeto de adquisición…”.
  • Ley andaluza 5/2017 (BOJA 15/12/17), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2018: No solo eleva la reducción a 1.000.000 € (Grupos I y II) y 250.000 (Grupos III y IV) sino que cambia su planteamiento al hablar de que el sujeto pasivo “tenga la consideración legal de persona con discapacidad” y no limitarse la base imponible, de manera que el impuesto se liquidará por el exceso de dicha cuantía.
    Dicha reducción que, sumada a la estatal del 20 LISyD y que es incompatible con la reducción andaluza por parentesco del art. 19, exige que el patrimonio preexistente sea igual o inferior a 1.000.000 € únicamente para los Grupos III y IV[124].

Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

4.4.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

Evidentemente, desde el punto de vista de la legislación fiscal aplicable habrá que atender a la fecha de fallecimiento del causante.

4.5 Reducción en la base imponible por la vivienda habitual del causante

4.5.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/02), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Eleva del 95 al 99’99% la reducción estatal[125] en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la vivienda habitual del causante (manteniendo el límite de 122.606,47 € para cada sujeto pasivo[126]), cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del causante (o colateral[127] mayor de 65 años que hubiese convivido con el causante durante los 2 años anteriores al fallecimiento).

– Que la adquisición[128] se mantenga durante los 10 años siguientes al fallecimiento del causante[129].

No obstante, para que sea aplicable este beneficio autonómico adicional se exige que la vivienda transmitida haya constituido la residencia habitual del adquirente al tiempo del fallecimiento del causante, cosa que la ley estatal no hace.

  • Ley andaluza 12/2006 (BOJA 30/12/06), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2007: Reduce a 5 años el plazo de mantenimiento de la adquisición.

En este caso, para que sea aplicable este beneficio autonómico adicional no se exige que la vivienda transmitida haya constituido la residencia habitual del adquirente al tiempo del fallecimiento del causante.

Y establece los siguientes porcentajes de reducción:

VALOR REAL NETO DEL INMUEBLE EN LA BASE IMPONIBLE DE CADA SUJETO PASIVO

PORCENTAJE REDUCCIÓN

Hasta 123.000,00

100%

Desde 123.000,01 hasta 152.000

99%

Desde 152.000,01 hasta 182.000

98%

Desde 182.000,01 hasta 212.000

97%

Desde 212.000,01 hasta 242.000

96%

Más de 242.000

95%

4.5.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

Evidentemente, desde el punto de vista de la legislación fiscal aplicable habrá que atender a la fecha de fallecimiento del causante.

4.6 Reducción en la base imponible por el patrimonio empresarial del causante

4.6.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley andaluza 12/2006 (BOJA 30/12/06), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2007: Reduce a 5 años el plazo de mantenimiento de la adquisición para la efectividad de la reducción estatal del 95% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante o, en defecto de descendientes, ascendiente o colateral hasta el tercer grado.

– Que al patrimonio empresarial adquirido le sea de aplicación[131] la exención del artículo 4-8 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio[132].

– Que la adquisición se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante, salvo fallecimiento del causahabiente durante ese plazo.

  • Ley andaluza 12/2006 (BOJA 30/12/06), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2007: Al mismo tiempo e independientemente de la reducción estatal, crea una reducción autonómica del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el domicilio fiscal, y en su caso social, esté en Andalucía.

– Que en el caso de participación en entidades, éstas sean de reducida dimensión[133].

– Que la adquisición y domiciliación andaluza se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante.

  • Ley andaluza 23/2007 (BOJA 31/12/07), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2008: Modifica la Ley andaluza 12/2006, aproximando los requisitos subjetivos y objetivos de la reducción autonómica por patrimonio empresarial del causante a los de la reducción estatal, mediante remisión a ésta en su disposición final quinta:

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante o, en defecto de descendientes, ascendiente o colateral hasta el tercer grado.

– Que al patrimonio empresarial adquirido le sea de aplicación la exención del artículo 4-8 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la adquisición se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante, salvo fallecimiento del causahabiente durante ese plazo.

– Que el domicilio fiscal, y en su caso social, esté en Andalucía y se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante.

  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 12/2006.
  • Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Subsume la reducción autonómica por patrimonio empresarial del causante como mejora de la estatal y amplía su ámbito subjetivo, extendiéndola a colaterales por afinidad hasta el tercer grado, así como a causahabientes sin relación de parentesco que reúnan los siguientes requisitos:

– Contrato laboral o de prestación de servicios vigente con una antigüedad mínima de 10 años.

– Responsabilidades de gestión con una antigüedad mínima de 5 años[134].

4.6.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

Evidentemente, desde el punto de vista de la legislación fiscal aplicable habrá que atender a la fecha de fallecimiento del causante.

4.7 Reducción en la base imponible por la explotación agraria del causante[135]

4.7.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

22-quáter Decreto-legislativo andaluz 1/2010, añadido por Decreto-ley 4/2016 (BOJA 01/08/2016), con entrada en vigor el día 2 de agosto de 2016: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de una explotación agraria[136] cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que a la fecha de fallecimiento el causante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del causahabiente.

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición durante 5 años, salvo fallecimiento.

4.7.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

Evidentemente, desde el punto de vista de la legislación fiscal aplicable habrá que atender a la fecha de fallecimiento del causante.

4.8 Incremento del tipo en bases liquidables superiores a 398.777,54 €uros

  • Ley estatal 54/1999 (BOE 30/12/1999), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2000: establece la escala de la tarifa para la determinación de la cuota íntegra, aplicable en defecto de la propia de cada Comunidad Autónoma:

Base
liquidable
hasta €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

0,00

0,00

7.993,46

7,65

7.993,46

611,50

7.987,45

8,50

15.980,91

1.290,43

7.987,45

9,35

23.968,36

2.037,26

7.987,45

10,20

31.955,81

2.851,98

7.987,45

11,05

39.943,26

3.734,59

7.987,46

11,90

47.930,72

4.685,10

7.987,45

12,75

55.918,17

5.703,50

7.987,45

13,60

63.905,62

6.789,79

7.987,45

14,45

71.893,07

7.943,98

7.987,45

15,30

79.880,52

9.166,06

39.877,15

16,15

119.757,67

15.606,22

39.877,16

18,70

159.634,83

23.063,25

79.754,30

21,25

239.389,13

40.011,04

159.388,41

25,50

398.777,54

80.655,08

398.777,54

29,75

797.555,08

199.291,40

en adelante

34,00
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: Eleva el tipo de gravamen en los dos últimos tramos:

Base
liquidable
hasta €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

398.777,54

80.655,08

398.777,54

31,75

797.555,08

207.266,95

en adelante

36,50

 

5.- IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

Pueden citarse las siguientes variaciones vinculadas a la autorización del acto y otras de interés general:

5.1 Reducción en la cuota íntegra por constitución o ampliación de capital de determinadas sociedades[137]

5.1.1 Evolución legislativa

  • Decreto-Ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2010: Deducción en la cuota íntegra autonómica del 20%, con el límite de 4.000 € anuales, de las cantidades invertidas en la constitución o ampliación de capital de capital de sociedades anónimas o limitadas, de carácter laboral o no, con los siguientes requisitos:

– Que, como consecuencia de la participación adquirida más la que posean el cónyuge y parientes por consaguinidad o afinidad hasta el tercer grado, no se llegue a poseer más del 40% del capital social o de los derechos de voto durante ningún día del año natural.

– Que dicha participación se mantenga un mínimo de 3 años.

– Que la sociedad tenga su domicilio social y fiscal en Andalucía.

– Que la sociedad desarrolle una actividad económica que no sea la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.

– Que, en el caso de constitución, la sociedad cuente, desde el primer ejercicio, con 1 persona con contrato laboral y a jornada completa.

– Que, en el caso de aumento de capital, la sociedad hubiese sido constituida dentro de los 3 años anteriores y que durante los 2 ejercicios fiscales posteriores a la ampliación se incremente la plantilla media en al menos 1 persona, manteniéndose dicho incremento al menos 24 meses.

  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 3/2012 (BOJA 01/10/12), con entrada en vigor el día 2 de octubre de 2012: Limita el beneficio a las sociedades anónimas laborales, limitadas laborales y cooperativas.

5.1.2 Normativa vigente

Artículo 15 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Deducción en la cuota íntegra autonómica del 20%, con el límite de 4.000 € anuales, de las cantidades[138] invertidas en la constitución o ampliación de capital de capital de sociedades anónimas o limitadas, de carácter laboral o no, con los siguientes requisitos:

  • Que, como consecuencia de la participación adquirida más la que posean el cónyuge y parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, no se llegue a poseer más del 40% del capital social o de los derechos de voto durante ningún día del año natural.
  • Que dicha participación se mantenga un mínimo de 3 años.
  • Que la sociedad tenga su domicilio social y fiscal en Andalucía.
  • Que la sociedad desarrolle una actividad económica que no sea la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.
  • Que, en el caso de constitución, la sociedad cuente, desde el primer ejercicio, con 1 persona con contrato laboral y a jornada completa.
  • Que, en el caso de aumento de capital, la sociedad hubiese sido constituida dentro de los 3 años anteriores y que durante los 2 ejercicios fiscales posteriores a la ampliación se incremente la plantilla media en al menos 1 persona, manteniéndose dicho incremento al menos 24 meses.

5.2 Incremento del tipo autonómico para la renta general

5.2.1 Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2011: Se crean tres nuevos tramos en la tarifa autonómica para bases superiores a 80.000 € (22,50%), 100.000 € (23,50%) y 120.000 € (24,50%).
  • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2011: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Decreto-ley andaluz 1/2012 (BOJA 22/06/12), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: Se sustituyen los tres últimos tramos en la tarifa autonómica por dos nuevos tramos para bases superiores a 60.000 € (23,50%) y 120.000 € (25,50%).
  • Ley andaluza 3/2012, (BOJA 01/10/2012), con entrada en vigor el día 2 de octubre de 2012: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 1/2015 (BOJA 23/12/2015, con entrada en vigor el día 1 de enero de 2016: establece una nueva escala.

5.2.2 Normativa vigente

Artículo 17 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: La escala autonómica del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que resultará de aplicación durante el ejercicio 2016 y posteriores será la siguiente

Base €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

12.450

10,00

12.450

1.245

7.750

12,00

20.200

2.175

7.800

15,00

28.000

3.345

7.200

16,50

35.200

4.533

14.800

19,00

50.000

7.345

10.000

19,50

60.000

9.295

60.000

23,50

120.000

23.395

en adelante

25,50

Mientras que la escala estatal durante el ejercicio 2016 y posteriores (art. 63 de la Ley 35/2006, modificado por la Ley 26/2014) será la siguiente:

Base €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

12.450

9,50

12.450

1.182,75

7.750

12,00

20.200

2.112,75

15.000

15,00

35.200

4.362,75

24.800

18,50

60.000

8.950,75

en adelante

22,50

5.2.3 Resumen

Para el 2016 y posteriores tener presentes los siguientes tipos totales, aproximadamente: para bases de 30.000 € (24%), 60.000 € (30%), 120.000 (38%). Lo que exceda de 120.000 € al 48%.

Asimismo, durante el 2013 y 2014, los tipos generales eran aplicables a las ganancias de generación inferior al año[139] por parte de residentes fiscales[140] (art. 46-b de la Ley 35/2006, tras su reforma por la Ley 16/2012).

 

6.- IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO

6.1 Evolución legislativa

  • Ley estatal 19/1991 (BOE 07/06/91), con entrada en vigor el día 1 de enero de 1992: en sustitución de la Ley 50/1977 que lo había creado, regula el Impuesto sobre el Patrimonio que grava el patrimonio neto de las personas físicas, sea por obligación personal o real, a 31 de diciembre.

Hay que tener en cuenta entre otras las siguientes exenciones:

– Derechos consolidados en planes de pensiones.

– Bienes necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.

– Participación en entidades que realicen una actividad económica, siempre que el sujeto pasivo ostente una titularidad mínima del 5% (o 20% el grupo familiar), ejerza funciones de dirección y perciba por ello una remuneración que represente más del 50% de sus rendimientos.

– La vivienda habitual hasta 150.253,03 € (adición por Ley 6/2000).

Así como la reducción, en concepto de mínimo exento[141], de 108.182,18 € (modificación por Ley 21/2001).

  • Ley estatal 4/2008 (BOE 25/12/2008): estableció, con efectos desde el 2008, una bonificación en la cuota del IP del 100% y suprimió la obligación de declaración.
  • Decreto-ley estatal 13/2011 (BOE 17/09/2011): ha restablecido el IP para el 2011 y el 2012 y, además:

– Eleva la exención por vivienda habitual a 300.000 €.

– Eleva la reducción por mínimo exento a 700.000 €[142].

– Eleva para los discapacitados la reducción por mínimo exento a 700.000 €[143].

– Mantiene para el resto la reducción estatal por mínimo exento de 700.000 €.

– Incrementa para todos en un 10% el tipo de gravamen estatal.

6.2 Normativa vigente

Los artículos 18 y 19 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 recogen la legislación anterior:

  • Mantiene la exención estatal por vivienda habitual de 300.000 €.
  • Establece para los discapacitados la reducción por mínimo exento de 700.000 €.
  • Mantiene para el resto la reducción estatal por mínimo exento de 700.000 €.
  • Establece un tipo incrementado:

Base €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

167.129,45

0,24%

167.129,45

367,68

167.123,43

0,36%

334.252,88

919,19

334.246,87

0,61%

668.499,75

2.757,55

668.499,76

1,09%

1.336.999,51

9.375,70

1.336.999,50

1,57%

2.673.999,01

28.494,79

2.673.999,02

2,06%

5.347.998,03

78.498,57

5.347.998,03

2,54%

10.695.996,06

202.037,33

en adelante

3,03%

NOTAS:

[1] Y sin aceptar ninguna responsabilidad por las acciones o inacciones de quienes actúen o dejen de actuar en función de alguna información contenida u omitida en esta publicación.

Puede verse también en sites.google.com/site/levantenot.

[2] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Apuntes de urgencia sobre el <<Impuesto hipotecario>>, www.notariosyregistradores.com, noviembre 2018.

[3] No deja de ser interesante, aunque no siempre actualizado, este enlace de la propia Junta de Andalucía: www.juntadeandalucia.es/haciendayadministracionpublica/tributos/secc-tributos.htm.

[4] El Decreto-legislativo andaluz 1/2018, que aprueba el Texto Refundido en materia de tributos cedidos, sustituye al Decreto-legislativo 1/2009, que a su vez había derogado por lo que aquí atañe:

Dicho Decreto-legislativo 1/2009 había sido objeto de numerosas modificaciones que justifican la refundición del 2018:

  • El Decreto-ley 1/2010 que, en aras de la reactivación económica, incrementa el tipo al 8% a inmuebles de más de 400.000 €, garajes de más de 30.000 € y bienes suntuarios.
  • El Decreto-ley 4/2010 que, en aras de la reducción del déficit público, además de subir el IRPF a partir de 80.000 €, quita beneficios fiscales a la adquisición de vivienda protegida y a la sucesión por discapacitados; y, en aras, de la sostenibilidad, elimina la necesidad de presentación a liquidación para las cancelaciones hipotecarias exentas.
  • La Ley 8/2010 que <<convalidó>> el Decreto-ley 1/2010 y -en aras, supongo, de las entidades de crédito adjudicatarias de daciones en pago por particulares- aprovechó para extender de 2 a 5 años el plazo para que los profesionales puedan gozar del tipo reducido del 2% en las adquisiciones de vivienda.
  • La Ley 11/2010 que «convalidó» el Decreto-ley 4/2010.
  • El Decreto-ley andaluz 2/2011 que, en paralelo al Decreto-Ley estatal 13/2011, incrementó un 10% el tipo de gravamen en el Impuesto sobre el Patrimonio.
  • La Ley 17/2011, que <<convalidó>> el Decreto-ley 2/2011.
  • La Ley 18/2011, que eleva el tipo general de TPO, se inicia en el 8% y llega al 10%, y de AJD al 1,20%; así como los dos últimos tramos de la tarifa del ISD.
  • El Decreto-ley 1/2012 que, en aras del reequilibrio económico-financiero, eleva el tipo general de AJD al 1,50%; así como los últimos tramos del IRPF y el tipo de gravamen en el IP.
  • La Ley 3/2012, que <<convalidó>> el Decreto-ley 1/2012.
  • El Decreto-ley 4/2016 que en el Impuesto sobre Sucesiones estableció en 3 años el plazo de mantenimiento de la adquisición de la vivienda habitual del causante, modificando también el límite de la reducción.
  • La Ley 10/2016, que eleva a 250.000 € la reducción en la base imponible del IS (siempre que ésta tampoco exceda de 250.000 €) para cónyuge, descendientes y ascendientes (para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 € se establece una reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €).
  • La Ley 5/2017, que establece una reducción de 1.000.000 € en la base imponible del IS (liquidando el impuesto por el exceso de dicha cuantía) para cónyuge, descendientes y ascendientes, cuyo patrimonio no exceda de 1.000.000 €.

[5] La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012 (ROJ: STS 4703/2012), acordó no haber lugar al recurso de casación interpuesto frente a la Sentencia de 25 de febrero de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por la que se declaraba nulo de pleno derecho el Decreto 324/2009, de 8 de septiembre, por el que se aprobaba el Estatuto de la Agencia Tributaria de Andalucía.

En consecuencia, la nulidad de la norma marco organizativa implica la nulidad de los actos dictados durante la vigencia de dicho Decreto 324/2009, con un volumen ya considerable de resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo de Andalucía en las que se declara la anulación de las actuaciones tributarias (por todas la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo de Andalucía de 19 de octubre de 2012).

Así lo reconoce el Decreto-ley andaluz 2/2013, de 12 de marzo, al confirmar determinados actos de la Agencia Tributaria de Andalucía, que adoleciendo de vicio administrativo dimanante directamente de haber sido dictados al amparo de la estructura organizativa reglamentada en el Decreto 324/2009, hayan sido dictados durante la vigencia del citado Estatuto, pero «… En ningún caso se extenderá dicha confirmación a los actos que hayan sido anulados por sentencia judicial o resolución administrativa, ni a los actos administrativos sancionadores…«.

Por Decreto 4/2012, de 17 de enero, se ha procedido a la aprobación de un nuevo Estatuto de la Agencia Tributaria de Andalucía.

[6] Según el art. 37-2 del Decreto-legislativo 1/2009, «… La Orden del año anterior se considerará automáticamente prorrogada, en todos sus términos, hasta la aprobación de la nueva…«.

[7] Bienes inmuebles de naturaleza urbana, excepto los bienes de interés cultural, con construcciones cuyas tipologías constructivas sean de los siguientes usos: residencial (viviendas y anejos), oficinas, almacenamiento, comercial (excepto mercados y supermercados) e industrial (excepto industrias fabriles y servicios de transportes).

[8] En consecuencia, según el art. 37-2 del Decreto-legislativo 1/2009, se entiende prorrogada para el 2014. No obstante, hay que tener en cuenta que la Ley de Presupuestos del Estado para el 2014 ha producido la actualización del valor catastral en algunos municipios mediante la aplicación de un coeficiente. Al respecto, la propia Gerencia de Almería de la Agencia Tributaria de Andalucía tiene declarado que en tal caso, según el art. 3-5 de la Orden de 13 de febrero de 2013, el coeficiente tributario será el resultado de dividir el coeficiente de la mencionada Orden entre el coeficiente de actualización del valor catastral contemplado en la Ley de Presupuestos (o lo que es lo mismo multiplicar el valor catastral del 2013, sin la actualización automática para el 2014, por el coeficiente de la Orden del 2013, sin la división anterior). Al respecto puede verse la nota publicada en BIN Andalucía, número 43, enero-marzo 2014.

[9] Existe un enlace abierto a partir del valor catastral, lo cual suele plantear algún problema en las herencias cuando el valor catastral actual no es el mismo que el de la fecha de devengo, siendo éste de difícil conocimiento; y un enlace con firma electrónica que no presenta ya tales inconvenientes.

[10] Exige enviar previamente a la solicitud del servicio, una copia electrónica de la escritura a la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía a través de la aplicación de Envío de Copia Electrónica, disponible en la sección de Gestión de Trámites en SIGNO o adjuntarla en el momento de realizar la presentación del impuesto.

Es posible incluir hasta 7 sujetos Pasivos, 7 Transmitentes, 7 Bienes Urbanos, Rústicos u Otros, por declaración.

[11] Esta Plataforma sustituye desde el 2014 a la anterior. Como dicen en su email de presentación «… Es un servicio totalmente «en línea» disponible en la O.V Tributaria que no requiere la instalación local de programas… Actualmente, los modelos que se pueden gestionar a través de la Plataforma son: 600 y 621…«; por lo que el antiguo programa de ayuda SURPAC01 ya no será renovado a partir del 1 de abril de 2014.

Como nunca está de más «trincar» los datos de contacto:

Centro de Información y Servicios
Consejería de Hacienda y Administración Pública
E-mail: ceis.chap@juntadeandalucia.es
Teléfono público: 901 500 200 (955 921 380)

[12] La habilitación es presencial (aunque en la práctica admiten el «mandatario verbal» siempre que lleve el impreso firmado) en la correspondiente sede provincial, acompañando la solicitud de autorización como colaborador social (www.icagr.es/salaprensa/documentos/08F906DD-9E00-4C0E-.pdf) y copia del modelo 036 / 037 de declaración censal en el censo de empresarios, profesionales y retenedores (parece que puede sustituirse por el Certificado censal de la AEAT de alta profesional, obtenible telemáticamente en www.agenciatributaria.gob.es/AEAT.sede/tramitacion/G309.shtml). Puede designarse, además del usuario principal (notario), uno o varios usuarios delegados (empleados), lo cual se hace a posteriori en la aplicación informática misma.

Ante la AEAT los Notarios andaluces pueden habilitarse como colaboradores por razón del convenio existente con el antiguo Colegio de Sevilla.

[13] La guía notarial de uso exceptúa:

  • Inmuebles Urbanos: AJ00 (Actos Jurídicos Documentados no sujetos), DN20 (Declaración Obra Nueva), DN30 (División horizontal), DN40 (Entregas sujetas al IVA), DN52 (Documentos Notariales D. Reales Garantía Sociedades de Garantía Recíproca), DN53 (Cancelación Condición Resolutoria), DN60 (Préstamos Hipotecarios Entidades Financieras), DN70 (Cancelación Hipoteca), DN90 (Documentos Notariales Vivienda Habitual Protegida), DN91 (Documentos Notariales Vivienda Habitual menores 35 años), TP00 (Transmisiones Patrimoniales no sujetas).
  • Inmuebles Rústicos: DN40 (Entregas sujetas al IVA), DN52 (Documentos Notariales Derechos Reales Garantía Sociedades de Garantía Recíproca), DN53 (Cancelación Condición Resolutoria), DN70 (Cancelación Hipoteca).

[14]Aunque salía un «warning». Ignoro si sigue saliendo.

[15] Con finalidad de control por la Administración. Pueden verse:

Dicha Ficha resumen es distinta de la Ficha notarial (que rige, por ejemplo, en Galicia), pues la Ficha notarial es más completa y exime de la remisión de copia simple electrónica. Cumple, pues, una doble función: de control por la Administración y facilitar la liquidación telemática.

[16] En Gestión de Trámites/Ficha Resumen de Escritura.

[17] Con finalidad de facilitar la liquidación telemática.

[18] «… dentro de los plazos establecidos en la legislación notarial (5 días hábiles) y, en todo caso, dentro de los señalados para la presentación de las autoliquidaciones (30 días hábiles en ITPyAJD)…«. Yo lo hago justo después de la presentación registral telemática, que es una forma de no olvidarse. No obstante, la plataforma SIGNO suele advertir del posible incumplimiento de la obligación.

[19] A través de SIGNO prevé también el art. 4 de la Orden de la Consejería andaluza de Economía y Hacienda de 23 de marzo de 2007 que lleguen cualesquiera requerimientos de copias simples por la Administración Tributaria andaluza, pero de momento siguen llegando por variopintos cauces.

No obstante, según la Comunicación de 21 de mayo de 2012 del Vicesecretario de Nuevas Tecnologías del CNA, su remisión por razones corporativas, de seguridad y de salvaguarda de la propia responsabilidad, debe hacerse a través de SIGNO; y no a la dirección de correo electrónico que en su caso nos hubiesen facilitado, a la cual por cortesía puede enviarse un mail de este tenor: «… La copia simple electrónica solicitada la he remitido por el procedimiento establecido en la Orden de 23 de marzo de 2007, por la que se regula la remisión por los notarios a la Administración Tributaria de la Junta de Andalucía, de la copia simple electrónica de las escrituras y demás documentos públicos, a efectos de los impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados…«.

[20] O, muy raro en la práctica, no habiéndose presentado, así se solicite por los interesados para su liquidación telemática.

[21] Salvo que sea por pago, pues posteriormente desapareció la obligación de presentación a liquidación para su registración.

[22] En la práctica con retraso en relación a la que recibe el propio liquidador, circunstancia que, sumada a su falta de difusión entre las grandes gestorías, no contribuye al despegue del sistema.

[23] Así como el Sistema de Información corporativo del CORPME, aunque yo no fiaría la acreditación en la «diligencia» registral.

[24] Puede verse la Resolución 9 de abril de 2007 de la Dirección General andaluza de Tributos, regulando la diligencia certificada de presentación.

[25] También en Gestión de Trámites/Ficha Resumen de Escritura.

[26] Luego puede interesar la remisión de la copia simple electrónica aun fuera de los supuestos obligatorios.

[27] Sin perjuicio de que si interesa seguir la tramitación telemática pueda hacerse mediante la incorporación por diligencia del C10 del liquidador, sea o no el propio notario.

Por el contrario, puede ocasionar «reticencias registrales» la incorporación a esa diligencia del testimonio notarial de las tradicionales carta de pago y justificante adhesivo (lo que para Cataluña fue admitido por la Resolución DGRN de 13 de marzo de 2009; anulada por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 57 de Barcelona de 28 de septiembre de 2009, que considera que la competencia para decidir la forma de realizar la acreditación corresponde a la Administración Tributaria gestora del impuesto, en este caso, la Dirección General de Tributos de la Generalitat de Cataluña, la cual ha manifestado su criterio en la Circular de 27-3-2007; si bien esta extraña doctrina debería revisarse a la luz de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2011 (ROJ 3397/2011), que en un supuesto análogo (pretensión del Registrador Mercantil Provincial de aportación de la certificación maestra del Registrador Mercantil Central sobre no registración de la denominación social elegida) ha entendido que «… No es razonable exigir una doble comprobación, y tampoco lo es minorar el alcance de la fe notarial… Con ello no sufre en absoluto el ámbito de la función de calificación del Registrador (arts. 18 LH y 6 RRM), y tampoco la seguridad jurídica, plenamente cubierta por la fe pública notarial y la responsabilidad del Notario… siendo suficiente que bajo su fe notarial y responsabilidad asevere la concurrencia, correspondiendo al registrador, dentro de su función calificadora, comprobar si la dación de fe comprende la de todos los requisitos exigibles… sin necesidad de una comprobación directa…«).

[28] Así, en materia de sucesiones o transmisión de participaciones sociales exentas, por lo que conviene su liquidación como tal.

[29] Así como los que resultan de instancias no andaluzas:

  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 30 de enero de 2013, es aplicable retroactivamente la reducción correspondiente al nuevo grado de minusvalía, con la consiguiente devolución de ingresos indebidos, si la patología concurrente se hallaba ya presente a la fecha del devengo del tributo.
  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 6 de febrero de 2013, basta con que en la escritura se solicite el beneficio fiscal dependiente de la edad, aunque no se exprese la fecha de nacimiento, pues si la Administración entendiere que falta el requisito habilitante, puede completarse la justificación mediante la aportación posterior del DNI.
  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 27 de febrero de 2013, la reducción por vivienda habitual puede rectificarse con posterioridad a la expiración del plazo de declaración del impuesto, pues no estamos ante una opción del 119-3 de la Ley General Tributaria, que el declarante puede o no ejercitar y cuya preclusión se ciña al plazo de presentación de declaración, sino a la expresión de un beneficio fiscal, cuyos elementos no se discuten, con anterioridad a la firmeza de la liquidación.

[30] Para la Resolución TEAR Andalucía de 4 de abril 2013 «… la cuestión que se plantea en la presente reclamación se centra en determinar si es conforme a derecho la sanción impuesta al amparo de lo dispuesto por el articulo 198 LGT por la no presentación en plazo de autoliquidación sin ingreso por una compraventa de participaciones sociales en escritura pública, operación exenta del ITP y AJD, habiendo mediado requerimiento de la oficina gestora. Debe analizarse si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene que ha rechazarse la configuración objetiva de la responsabilidad… La mera falta de presentación en plazo de la declaración no evidencia, por sí sola, la existencia de culpabilidad, toda vez, que ello pudo ser debido tanto a una interpretación razonable de la norma, a un error excusable o a una imprudencia sancionable. Ante esta situación, presumiéndose como se presume la no culpabilidad del infractor y no habiendo quedado suficientemente acreditada su concurrencia en el ilícito tributario lo procedente es anular la sanción impuesta…”.

[31] Casi profético el trabajo del Notario de Vera Jorge CADÓRNIGA artículo «Matizaciones a la Circular 1/2011de la Agencia Tributaria de Andalucía«, BIN Andalucía, agosto de 2011, número 20.

[32] Al respecto me remito a sendos prácticos trabajos del Notario de Vera Jorge CADÓRNIGA y un servidor del año 2008 publicados en www.notariosyregistradores.com. Con posterioridad a su publicación, la Resolución DGT de 23 de julio de 2009 parece entender que la fianza constituida al tiempo de la subrogación en la que se nova el plazo o el tipo de interés de un préstamo hipotecario no está sujeta a TPO… pero, como decía mi abuela, «poco dura la alegría en casa del pobre», porque la Resolución DGT de 19 de enero de 2010 se desdice expresamente de este criterio (puede verse el posterior resumen del estado de la cuestión realizado por el Notario Joaquín ZEJALBO en esa misma web o el trabajo publicado a dúo por aquéllos en «Cuadernos de Derecho y Comercio», nº 53, junio de 2010).

Un rayito de esperanza vuelve a asomar en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de octubre de 2010 y en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 30 de enero de 2012, al declarar la no sujeción de la fianza en tales supuestos. Y un sol esplendoroso con la Ley aragonesa 3/2012 que ha dado la siguiente redacción al art. 121-10 del Decreto-legislativo 1/2005, según el cual, «… La constitución de fianzas en la subrogación y novación de préstamos y créditos hipotecarios sujetas al concepto de «trasmisiones patrimoniales onerosas» del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: tendrán una bonificación del 100 % sobre la cuota tributaria…«.

[33] Esencial en esta materia el libro del notario de Vera Jorge CADÓRNIGA, «Extinción de la copropiedad o condominio: aspectos fiscales«, editorial Bosch, 2012.

[34] Consignar esta declaración: F) Declaraciones fiscales.- Tales son: Primera. Segregación/división.- Se solicita de la Hacienda competente la apreciación de la no sujeción al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados del acto previo de segregación/división, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998 y 28 de junio de 1999, Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 21 de julio de 1999 y Resoluciones de la Dirección General de Tributos de 11 de julio de 2001 y 24 de marzo de 2004, según las cuales, cuando tales actos van seguidos sin solución de continuidad de la adjudicación de las diferentes entidades o fincas resultantes a los miembros de la comunidad, no es más que un antecedente inexcusable de la división de la cosa común y como tal no está sujeta al gravamen gradual del concepto Actos Jurídicos Documentados del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.            

[35] Por ejemplo, en una extinción de condominio entre 4 hermanos con 3 fincas, una con un valor de 12, otra de 2 y otra de 4, en la que un hermano se adjudica las dos primeras y otro la tercera, la base imponible del exceso es 2, que es lo que se podía haber evitado adjudicando la segunda finca al tercer hermano.

[36] En realidad confunde <<valor transmitido>>, que tendría relevancia en la tributación por ITPO, con <<valor documentado>>, que es el que se toma en consideración en IAJD.

[37] Puede verse el trabajo del Notario Joaquín ZEJALBO, Equiparación fiscal de los créditos a los préstamos en AJD, publicado en www.notariosyregistradores.com, junio de 2013.

[38] Ya lo anticipó el Notario de Vera Jorge CADÓRNIGA «La diferencia condonada en la dación en pago: No hay donación. Incidencia en el IRPF«, BIN Andalucía, agosto de 2012, número 32… y ello al hilo de la Resolución del TEAR Andalucía de 1 de junio de 2012 (que puede verse en BIN 32) y de un Informe de la DGT de 10 de mayo de 2012 (que puede verse en BIT 133).

[39] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Desnudando al liquidador. De la nueva imposición a las herencias andaluzas y sus comisionistas. «Diario de Sevilla” y resto de periódicos del Grupo Joly, 10 de julio de 2018.

[40] Cuya fecha aparece mal citada en la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía, pero que transcribe: “… Los actos que se contienen en la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia jurídicamente constituyen dos fases de un único acto de adquisición de herencia, por lo que no cabe gravar ninguno de ellos con la cuota gradual. La adjudicación no es más que la fase final del fenómeno complejo en que consiste la sucesión, por lo que, gravado ya con el impuesto sucesorio, entra en juego el requisito negativo al que se refiere el artículo 31.2 excluyendo la aplicación del gravamen por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados por documentos notariales…”.

[41] Es más, la propia Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 dice que “… no cabe con ocasión del presente recurso entrar a analizar supuestos de disolución y partición de comunidades hereditarias o de extinciones parciales del condominio a los que la Directora de la Agencia Tributaria de Andalucía se refiere en las matizaciones alegadas, y ello, por ser distintos al criterio de la resolución ahora recurrida…”.

[42] No parece que las reducciones sean acumulables (por ejemplo, adquisición de vivienda protegida por joven discapacitado… y que, además, como en la canción de Javier Álvarez, no cree en Dios).

[43] Durante un tiempo, que la normativa hiciera sólo referencia al Registro Mercantil, motivó la tentación de no tributación de las transmisiones de buques pesqueros, sujetos y exentos de IVA, que habían dejado de inscribirse en el Registro Mercantil para pasar al flamante Registro de Bienes Muebles.

[44] En la práctica, aunque la Ley hablaba de no superar los 35 años, la Instrucción 2/2003 de la Dirección General de Tributos e Inspección Tributaria de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía entendió 34 años como máximo (quedan fuera del supuesto los que el día del otorgamiento cumplan 35, conforme a la regla de cómputo de la edad que resulta del art. 315 del Código Civil, que incluye completo el día del nacimiento). En el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada basta con que uno de los miembros sea menor de 35 años.

[45] Se atiende al principal del préstamo destinado a la adquisición, independientemente de que se hipotequen otras finca y el principal asignado a la adquirida en la distribución de la responsabilidad hipotecaria no supere esa cifra. Tal es el criterio de la Circular ATAndalucía 1/2011.

[46] Ojo, sólo adquisiciones sujetas a AJD no a TPO (y préstamos destinados a financiar adquisiciones que hubieran estado sujetas a AJD). En realidad la Exposición de Motivos de la Ley dice que la deducción se establece «… con la finalidad de promover el acceso a la vivienda nueva…», aunque una cosa es lo que suponemos ha querido el legislador y otra lo que le ha salido, pues la Ley adolece de abundantes imprecisiones (la primera identificar «vivienda nueva» con sujeción a AJD) que dejan un cierto margen de maniobra:

  • El calificativo de «nueva» sólo figura en el enunciado del artículo, no en su parte dispositiva, y desde luego no se define:
  • ¿Es «nueva» una vivienda que se revende inmediatamente después de comprada? Sí materialmente, pero dicha adquisición no está sujeta a IVA/AJD sino a TPO.
  • ¿Es «nueva» una vivienda adquirida hace tiempo por dos hermanos que después disuelven la comunidad? No materialmente, pero dicha extinción de condominio no está sujeta a TPO sino a AJD (en un caso real mío, la Resolución TEAR de Andalucía de 17 de septiembre de 2010 ni se planteó, pues tampoco se había alegado por la Oficina Liquidadora de Vera, que no procediese la exención, limitándose a decir que se aplicaba sólo al 50% del exceso de adjudicación satisfecho)
  • Para que el préstamo goce de la deducción se exige que se destine a la financiación de la adquisición de la vivienda habitual y que dicha adquisición «… quede sujeta a la cuota gradual del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados…» ¿Qué cuota gradual? Hombre, parece que la de la modalidad AJD pero al no decirlo expresamente también podríamos entender que la de TPO… pero es que en el anterior caso de extinción del condominio dicha adquisición ha estado precisamente sujeta a AJD (por lo que otra Resolución TEAR de Andalucía de 17 de septiembre de 2010, subsiguiente a la anterior, tampoco se planteó que no procediese la exención, limitándose a decir que se aplicaba al 50% del préstamo hipotecario destinado a satisfacer el exceso de adjudicación).

[47] Por adquisición se entiende no sólo la que tenga lugar por compraventa:

  • Así lo ha entendido la Resolución TEAR de Andalucía de 14 de julio de 2006 en relación a la adquisición del solar y construcción en el mismo (¿cabría trasladar el plazo de 4 años previsto para la finalización de la construcción en el IRPF?). En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 4 de septiembre de 2007 (lo que hace todavía más sangrante que la Oficina Liquidadora de Vera se niegue a reconocer el beneficio a quien en vez del solar adquiere un derecho de sobredificación, habiendo sido estimada la correspondiente reclamación por la Resolución del TEAR de Andalucía de 19 de marzo de 2010… pero por falta de motivación en la comprobación del valor… cuestión a la que precisamente se había allanado el reclamante de manera expresa ¿?). Por el contrario, la Resolución TEAC de 10 de septiembre de 2008 entendió no aplicable a este supuesto una reducción equivalente prevista en la Ley castellano-leonesa 13/2003; aunque la Resolución del TEAC de 28 de abril de 2011 (referida a la legislación valenciana, pero con vocación general) rectificó expresamente este criterio al afirmar que “… De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998 (n° de recurso 9882/1992) la declaración de obra nueva de un inmueble es un requisito que completa el ciclo para que pueda estimarse adquirido, al menos en el aspecto documental y de titulación. Supone la adquisición de un «derecho», de exacta e idéntica categoría que si el mismo hubiera sido adquirido de un tercero (y digno, por tanto, de idéntica protección fiscal). Consecuentemente, resulta de aplicación al otorgamiento de escrituras públicas de declaración de obra nueva de la que vaya a constituir la vivienda habitual el tipo reducido establecido para la adquisición de la misma. Igual criterio manifiesta el TS en sentencias de 14 de marzo de 2008 (n° recurso 74/2006) y 17 de enero de 2011 (n° recurso 421/2007)…”.
  • Y también (incidentalmente) la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de septiembre de 2007 en relación a la extinción del condominio. En contra la Resolución DGT andaluza de 3 de junio de 2011 (BIT 114).
  • ¿Cabría extender el beneficio a los actos preparatorios como el arrendamiento con opción de compra? Prueben.

[48] Por vivienda habitual se entiende la que tiene la consideración de tal a los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (básicamente residencia durante un plazo continuado de 3 años). Cabe, pues, trasladar aquí todas las consideraciones que en relación a éste último tributo ha suscitado tal determinación de la vivienda habitual, en particular la aplicabilidad del beneficio fiscal a las siguientes adquisiciones:

  • Una participación indivisa en la parte proporcional (muy frecuentemente parejas en que uno solo de sus miembros reúne los requisitos).
  • Una edificación contigua para su unión a la vivienda habitual (o, más usual, la adquisición simultánea de dos viviendas para conformar una sola y ello sin necesidad de agrupación registral).
  • Una «casa prefabricada».

Y su inaplicabilidad a las siguientes adquisiciones:

  • El usufructo o la nuda propiedad (se ha planteado el caso, quizás injusto sociológicamente, de adquisición desmembrada por madre e hijo sujeto a su potestad… y conviviendo en dicha vivienda). No obstante, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 23 de septiembre de 2013, desde una interpretación literal, entiende que, cumplidos los demás requisitos, basta con la adquisición de la nuda propiedad para gozar del beneficio.
  • Un automóvil, caravana o embarcación.

[49] ¿Qué pasa si antes de los 3 años se rompe una pareja puramente de hecho, adjudicándose la vivienda a uno de ellos? Desde un punto de vista teleológico, entiendo que si el adjudicatario (no el otro) cumplía al tiempo de la adquisición (no de la adjudicación) el requisito de edad, no habrá lugar a devolución (que en cualquier caso sería de la mitad).

Desde un punto de vista de «analogía sentimental», la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de diciembre de 2009 (referencia LA LEY 329142/2009), declaró que en el supuesto de adquisición de la vivienda habitual por dos menores de 35 años unidos por relación sentimental, con posterior atribución, tras la ruptura de la convivencia, a uno de ellos, se entiende que la vivienda tuvo el carácter de habitual, a pesar de no haber transcurrido el plazo de 3 años de residencia en la misma, pues la cesación de la convivencia y la ruptura de la relación es situación análoga a la separación matrimonial, estando acreditada la relación sentimental que unía a los condóminos, por lo que resulta aplicable el tipo reducido (conforme a lo expuesto en la nota siguiente). La pregunta es ¿cómo se acredita preventivamente la relación sentimental en el estrecho marco escriturario y eventual liquidación complementaria? Acta notarial de notoriedad.

[50] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[51] En el caso de adquisición simultánea de vivienda y garaje/trastero, ¿cabría aplicar dicho límite exclusivamente a la parte de precio correspondiente a la vivienda? No, si el sujeto pasivo va a aprovecharse del tratamiento fiscal favorable que recibe en el IRPF o en el IVA dicha adquisición simultánea; y sí, si hace renuncia expresa a tales posibles beneficios (por ejemplo, una persona que no tiene coche puede verse compelida a comprar la plaza de aparcamiento para aprovecharse de una mejor oferta, pero tener la intención de vender dicha plaza a la menor oportunidad).

Aunque quizás este criterio personal debe revisarse a la vista de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de septiembre de 2007 que, dado que «… el legislador promueve una política social de ayuda a la adquisición de viviendas, por lo que no puede hacerse interpretación desfavorable…», entiende para el IAJD que el límite es aplicable a la parte de precio correspondiente a la vivienda pero no a la parte de precio correspondiente al garaje «… al constituir realidades registrales independientes…»; y, por el contrario, si vivienda y garaje conjuntamente no superan el límite ambos se benefician de la reducción pues «… la asimilación permite aplicar el tipo reducido a la plaza adquirida con la vivienda, cuando el valor de ambos conceptos no supera el límite legal, y… no debe perderse el beneficio cuando sólo el valor de la vivienda no supera el referido límite…«.

En el mismo sentido puede verse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 29 de mayo de 2009 para el ITPO.

Por el contrario, las Circulares ATAndalucía 1/2011 y 1/2016 entienden que el límite es conjunto.

En cualquier caso, aunque el precio se hubiese acordado conjunto y no supere dicho límite, a la hora de distribuirlo conviene no perder de vista los valores mínimos fiscales de cada finca a fin de evitar sorpresas.

[52] Muy clarito defiende, en www.notariosyregistradores.com, la aplicabilidad a este supuesto de la corrección del «error de salto», el Notario Joaquín ZEJALBO. No obstante, como la corrección del «error de salto» del art. 56-3 de la Ley General Tributaria fija el aumento de la base como límite al aumento de la cuota, ello determinaría que en las adquisiciones el salto iría decreciendo hasta llegar a un valor de 134.892 €.

Más allá de este mecanismo corrector a la nueva progresividad sin freno del ITPOyAJD sólo queda plantearse su constitucionalidad por atentar contra los principios de igualdad y capacidad, como hace el Profesor de la Universidad de Sevilla Antonio Cubero Truyo, en un trabajo titulado “Una teoría constitucional sobre el error de salto”, publicado en la Revista Española de Derecho Financiero, número 147, julio-septiembre de 2010, páginas 639 a 689.

[53] Según el art. 153-2 de la Ley General Tributaria, “… Será necesaria la valoración realizada por un perito de la Administración cuando la cuantificación del valor comprobado no se haya realizado mediante dictamen de peritos de aquélla. Si la diferencia entre el valor determinado por el perito de la Administración y la tasación practicada por el perito designado por el obligado tributario, considerada en valores absolutos, es igual o inferior a 120.000 euros y al 10 por ciento de dicha tasación, esta última servirá de base para la liquidación. Si la diferencia es superior, deberá designarse un perito tercero de acuerdo con lo dispuesto en el apartado siguiente…”. Es decir, con el coste correspondiente a los honorarios del perito de parte, el contribuyente podría conseguir un ahorro fiscal superior, al mantener la base imponible dentro de los límites cuantitativos a los que se condiciona el beneficio fiscal y que, como consecuencia de la comprobación, se habían sobrepasado por un estrecho margen.

El procedimiento viene regulado en los arts. 120 y 121 del Reglamento del ITP y AJD, de los que cabe destacar:

  • La ventaja para el contribuyente de disponer previamente a la valoración por su perito de la peritación por la Administración.
  • La desventaja para el contribuyente de aclarar que la diferencia del 10% se cuenta desde la presumiblemente menor valoración del perito de parte, mientras que si se contase desde la presumiblemente mayor valoración del perito de la Administración, el margen sería mayor.

[54] Lamentablemente olvida la llamada «fianza sobrevenida», muy frecuente en éste género de operaciones en que los padres suelen afianzar el préstamo hipotecario en que se ha subrogado nuestro joven adquirente.

[55] La Circular ATAndalucía 1/2011 niega la aplicación del beneficio fiscal a los supuestos de compraventa con subrogación pasiva en el préstamo hipotecario y ampliación del mismo hasta un principal inferior al máximo legal para gozar de dicho beneficio por entender que el precepto habla de «constitución de préstamos».

[56] Más discutible me parece la operatividad en el préstamo hipotecario, destinado a financiar la adquisición, de la corrección del «error de salto» del art. 56-3 de la Ley General Tributaria, pues la base imponible, cuyo aumento funciona como límite al aumento de la cuota, se determina en relación a la responsabilidad hipotecaria y no al principal fijado como límite a la aplicación del beneficio fiscal (por no hablar de que el otro módulo tomado en consideración, que el valor de la vivienda adquirida no supere los 130.000 €, es ajeno a dicha base imponible, además de que debería hacer difícil financiaciones muy superiores).

Todo ello sin perjuicio de que en la práctica, si la operación se coge a tiempo y el exceso no es mucho, suele instrumentarse éste último en una póliza de préstamo personal; aunque la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 10 de diciembre de 2012 (LA LEY 234228/2012) negó la aplicación del beneficio a quien se había subrogado en el préstamo hipotecario y, además, había otorgado en el mismo día otro préstamo hipotecario para atender al pago del resto del precio y «para cubrir el resto de los gastos inherentes de tramitación de escrituras e impuestos correspondientes», superando ambos préstamos los 130.000 € y, habiéndose expresado en el segundo préstamo que su destino era la adquisición de la vivienda habitual.

[57] O, según el caso, Carta de Identidad, Pasaporte o Tarjeta de Residencia que acrediten la fecha de nacimiento (el destino a vivienda habitual resulta de la sola manifestación del sujeto pasivo sin exigirse en el momento de la liquidación del impuesto la acreditación de la residencia administrativa o fiscal, y sin perjuicio de la posible comprobación posterior). Sobre documentos identificativos puede verse el cuadro práctico publicado en BIN, Colegio Notarial de Andalucía, nº 17, mayo de 2011 (y una versión más actualizada en www.oviedonotaria.com).

[58] En el supuesto de matrimonio suele bastar con la usual manifestación al respecto, pero en rigor habría que incorporar testimonio del Libro de Familia o de la correspondiente certificación del Registro Civil.

[59] Se plantea si el beneficio fiscal sería aplicable a aquéllas uniones de hecho que hayan merecido el reconocimiento de otros ordenamientos. me remito a las consideraciones hechas en el apartado A) 2).

[60] Son de aplicación muchas de las consideraciones hechas acerca de la reducción para jóvenes.

[61] «… de acuerdo con el baremo a que se refiere el artículo 148 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social…«.

[62] Emitido por el IMSERSO o el órgano competente de la Comunidad Autónoma. No basta, pues, con la sentencia judicial de incapacitación que atiende a una necesidad distinta.

[63] Se exige que se destine a vivienda habitual, pero se supone que la vivienda protegida tiene por definición este destino. Se habla, además, en el caso de AJD de «… Adquisición de viviendas y constitución de préstamos hipotecarios efectuados por beneficiarios de ayudas económicas percibidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía…«: ¿el requisito de la «ayuda» se predica sólo del préstamo o también de la adquisición? ¿qué pasa si no se ha recibido ninguna «ayuda»?

[64] Quizás haya algún supuesto de sujeción a AJD no cubierto por la exención estatal que permita que entre en juego el tipo autonómico reducido (por ejemplo, vivienda protegida conforme a la normativa autonómica cuyos parámetros de superficie, precio e ingresos excedan de los estatales).

[65] Aquí parece claro que el requisito de la «ayuda» se predica tanto del préstamo como de la adquisición, exigiéndose que está última haya estado sujeta a AJD.

[66] El tema del IVA en la vivienda terminada empieza a ser ya difícil de seguir, máxime cuando se realizan pagos anticipados. Ofrezco la siguiente cláusula:

» Quinta.- I.V.A.- La parte vendedora manifiesta haber repercutido a la parte compradora la cantidad de *** correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido que grava esta transmisión:

– La cantidad de *** al tipo del *** 7%, por tratarse de pagos realizados hasta el 30 de junio de 2010.

– La cantidad de *** al tipo del 8%, por tratarse de pagos realizados desde el 1 de julio de 2010 hasta el 19 de agosto de 2011.

– La cantidad de *** al tipo del 4%, por tratarse de pagos realizados desde el 20 de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011.

– La cantidad de *** al tipo del 4%, por tratarse de pagos realizados desde el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012.

– La cantidad de *** al tipo del 10%, por tratarse de pagos realizados a partir del 1 de enero de 2013″.

[67] La exención de AJD del préstamo hipotecario sobre vivienda protegida (art. 45-I-B-12-d del Decreto-legislativo estatal 1/1993) ha experimentado la siguiente evolución jurisprudencial:

  • La Resolución DGT de 20 de enero de 2000 precisa el alcance de la norma «… excluyendo de la exención aquellas escrituras en las que la garantía, aun cuando recaiga sobre una VPO, se constituya para fines distintos de la adquisición…».
  • La Resolución DGT de 29 de noviembre de 2000 aclara que la exención alcanza tanto al préstamo destinando a financiar la primera adquisición como al destinado a financiar la segunda o posteriores adquisiciones, siempre que la cantidad garantizada no supere el precio fijado por la Administración.
  • La Resolución DGT de 22 de enero de 2004 matiza que «… la exención abarca a todas las escrituras públicas otorgadas para formalizar actos o contratos relacionados con viviendas de protección oficial, lo que incluye no solo a las que formalicen préstamos hipotecarios para financiar su construcción, sino también debe extenderse a ulteriores préstamos destinados a la refinanciación o reforma de viviendas de protección oficial, en tanto en cuanto permanezca vigente tal calificación…«.
  • La Resolución de la DGT catalana de 21 de septiembre de 2009 concluye que «… D’acord amb tots aquests pronunciaments, l’exempció en la modalitat d’actes jurídics documentats opera respecte d’aquelles escriptures públiques que documenten préstecs hipotecaris destinats al finançament de la construcció, adquisició, reforma o refinançament dels habitatges de protecció oficial, quedant exclosos expressament aquells que s’obtinguin per a finalitats diferents. En el cas ara examinat, en tant que el préstec hipotecari es destina (segons es diu) a l’adquisició d’un HPO, resultarà aplicable l’exempció en AJD tot i que una de les garanties ofertes (el pis dels pares) no tingui la condició d’HPO…«. La importancia de esta Resolución es que es posterior a la Ley 4/2008, que ha dado nueva redacción a este art. 45-I-B-12, y que en alguna Oficina Liquidadora se está interpretando en el sentido de que están exentos los préstamos destinados exclusivamente a adquisición, y no en el sentido de las Resoluciones invocadas de que están exentos los préstamos destinados exclusivamente a actuaciones en la vivienda que se hipoteca.
  • Por el contrario, la Circular 1/2016 de la Agencia Tributaria de Andalucía, dada la nueva redacción por la Ley 4/2008, considera que la exención sólo es aplicable a los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de VPO.

[68] Siempre me han molestado aquéllas escrituras que empiezan describiendo el objeto sin referencia a su localización, la cual hay que encontrar unas páginas después o, simplemente, no figura porque se ha transcrito la división horizontal subsiguiente a la declaración de obra nueva en que la localización se hacía por referencia al solar de procedencia. Entiendo que hay que dejar claro desde el primer momento la clase de elemento, su posición en el edificio, y el término municipal y vía en que se ubica (procurando actualizar las ensaladas de cifras y letras relativas a unidades de actuación urbanística y sus inevitables «calles de nueva apertura»), seguir con los datos registrales y catastrales, reseñar los administrativos como la calificación de protegida de la vivienda, y sólo después pasar a composición, anejos, linderos y cuota de participación, para terminar si se considera conveniente con una descripción general del edificio.

[69] «… persona física o jurídica que ejerza una actividad empresarial a la que sean aplicables las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad del Sector Inmobiliario…«.

[70] Ojo, sólo viviendas, no locales ni terrenos.

[71] La Resolución andaluza de 5 de julio de 2012 (BIT 136) aclara que en dicha «reventa» se incluye la dación en pago.

[72] Se excluye, por tanto, el supuesto de rehabilitación o demolición/construcción que diera lugar a que esa segunda transmisión estuviera sujeta a IVA. Aunque el precepto literalmente dice «… siempre que esta transmisión (la segunda) esté sujeta al Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados…» y una de las modalidades de este impuesto es la de AJD, que es compatible con el IVA, no parece ser esa la finalidad del beneficio fiscal: «aflorar» fiscalmente el «pase» profesional, atrayéndolo a la superficie mediante el señuelo de un tipo reducido y sin merma para la recaudación autonómica al estar sujeta la siguiente transmisión a un tributo cedido (TPO) y no al estatal IVA. No obstante, se abren interesantes posibilidades en relación a las recientes y masivas daciones en pago, así como respecto del concepto impositivo Operaciones Societarias.

[73] Algún desesperado podría pretender interpretar que al hablarse de «inmuebles» en el párrafo adicionado el beneficio se ha extendido a toda clase de ellos y no sólo a las viviendas.

[74] Es decir, prorroga retroactivamente (y de matute) otros 3 años el plazo de 2 para la reventa (a que se condicionaba el beneficio fiscal en la legislación anterior) a las adquisiciones realizadas dentro de los 2 años anteriores a la entrada en vigor del Decreto-ley 1/2010 (sobre cuyo tenor habíamos discutido precisamente dicha prórroga).

[75] Aunque excede de la documentación notarial, es de tener presente en nuestra labor de asesoramiento que, aunque se exige que el sujeto pasivo declare en el documento en que se formalice la transmisión su intención de incorporar el inmueble a su activo circulante, la Resolución DGT andaluza de 21 de junio de 2011 (BIT 114) admite que en caso de adquisición en ejecución hipotecaria, en la que el documento judicial no permite acoger tal declaración, dicha intención pueda probarse por otros medios. En tales supuestos, recomiendo yo que la declaración se haga en un acta notarial complementaria.

[76] «… certificación de encontrarse en situación de alta en el epígrafe correspondiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. Dicha certificación deberá presentarse junto con la autoliquidación del impuesto y podrá sustituirse por la inscripción en el censo correspondiente de la Consejería competente en materia de Hacienda (desde 2008 esta referencia se entiende hecha a la Agencia Tributaria de Andalucía y, evidentemente, debe hacerse extensiva al órgano correspondiente de las restantes Comunidades Autónomas)…«.

[77] La STJ Andalucía de 30 de julio de 2013 (BITplus 174) admitió la mera invocación del precepto a los efectos de la aplicación del tipo reducido… pero que tal cuestión tenga que dilucidarse judicialmente hace aconsejable la declaración expresa sobre los requisitos para acogerse al beneficio fiscal.

[78] Ya empezamos con las dudas:

  • Transmisión de varios bienes por un precio conjunto superior a 400.000 €: se atiende al valor de cada bien, que conviene especificar, y si hay subrogación, el saldo del préstamo hipotecario que en caso de distribución le afecta.
  • Ventas con pacto de retro: también se ha transmitido la propiedad del bien, por lo que resultaría aplicable el tipo incrementado si el valor del bien supera el de referencia, máxime si se tiene en cuenta que las reglas del 14-3 del Decreto-legislativo 1/1993 atienden sólo a la determinación de la base imponible.
  • Transmisión de una participación indivisa: hay que atender al valor total del bien. Se exceptúan las transmisiones de participaciones indivisas que lleven asignadas el uso de una plaza de garaje, que deben reconducirse al apartado 2 del precepto.
  • Transmisión del bien por participaciones indivisas: lo mismo.
  • Excesos de adjudicación (no amparados por la indivisibilidad del bien o bienes): creo que hay que atender exclusivamente al valor del exceso, siquiera sea por el principio de favorecer la extinción de tales situaciones comunitarias y porque de otro modo ello plantearía demasiadas incertidumbres acerca de si deben superar el valor de referencia cada uno de los bienes o sus partes, algunos de ellos o la suma de todos.

[79] En las opciones de compra habrá que atender, como dice la Ley, al valor del derecho, por lo que difícilmente nos encontraremos en estas operaciones no empresariales con supuestos de aplicación del precepto. Nada dice éste acerca de los precontratos (cuya imposición, dicho sea de paso, tanto daño hace a su documentación notarial y, en definitiva, al interés público en su afloramiento).

[80] Nótese que, a diferencia del régimen derogado (vigente entre el 19/03/2010 y el 31/12/2011), ya no se atiende al valor del bien sino a la base liquidable, por lo que las dudas anteriores han de resolverse en otro sentido:

  • Transmisión de varios bienes por un precio conjunto superior a 400.000 €: conviene especificar el valor de cada bien; y si hay subrogación, el saldo del préstamo hipotecario que en caso de distribución le afecta.
  • Ventas con pacto de retro: serán de aplicación las reglas del 14-3 del Decreto-Legislativo 1/1993, que atienden sólo a la determinación de la base imponible.
  • Transmisión de una participación indivisa: hay que atender al valor de la misma. Se exceptúan las transmisiones de participaciones indivisas que lleven asignadas el uso de una plaza de garaje, que deben reconducirse al apartado 2 del precepto.
  • Transmisión del bien por participaciones indivisas: hay que atender al valor de cada participación indivisa, muy frecuentemente en el caso de los cónyuges (a ver si así dejamos de pensar en el régimen de gananciales como comunidad germánica y nos abrimos a su consideración como coparticipación económica y legitimación indirecta de control para el cónyuge no titular).
  • Excesos de adjudicación (no amparados por la indivisibilidad del bien o bienes): indudablemente ahora hay que atender exclusivamente al valor del exceso.

Evidentemente, las anteriores consideraciones personales deben pasar por el tamiz de los criterios establecidos al respecto en la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía, conforme se expone en el apartado correspondiente.

[81] ¿Y si una misma entidad comprende plaza de garaje y trastero?

[82 Parece que lo de anejo no hay que entenderlo en el sentido jurídico del art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal (entre otras cosas porque el anejo de una vivienda forma ya parte indisolublemente de la misma entidad/finca registral) sino en el económico del art. 91-uno-1-7º de la Ley del IVA ¿y con sus mismos requisitos de «… en ellos situados que se transmitan conjuntamente…«?

[83] En el caso de que se transmita un local destinado a varias plazas de garaje, lo razonable es que el tipo incrementado sólo sea aplicable a la parte de precio que exceda de multiplicar el número de plazas de garaje por el límite correspondiente; o bien considerar que prima la consideración del conjunto y, por tanto, sujeta al límite general de los inmuebles.

[84] ¿Y las hipotecas sobre otro tipo de bienes, como los buques?

[85] Ignoro si sucede también en Andalucía, pero en Asturias la última moda de “CAIXABANK” es consentir la cancelación pero sin dar carta de pago.

[86] Puede verse el trabajo de urgencia publicado por un servidor Iniciativa andaluza en la tramitación de cancelaciones hipotecarias: el Decreto-Ley 4/2010 (www.notariosyregistradores.com, julio de 2010) y, sobre todo, los de mi compañero Jorge DÍAZ CADÓRNIGA (en BIN Andalucía, números 10 y 11, octubre y noviembre de 2010).

[87] Siempre que el patrimonio preexistente del sujeto pasivo esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

[88] Nótese que la reducción opera sólo en la relación entre el ascendiente y su descendiente, con independencia de que éste adquiera conjuntamente con su cónyuge o pareja de hecho registrada y de la edad de éstos.

[89] Se discute si son equiparables los siguientes supuestos:

  • El de venta de la vivienda por el ascendiente al descendiente previa donación (o simultánea o posterior condonación) de la parte de precio correspondiente. En contra, para un beneficio análogo, la Sentencia del TSJ La Rioja de 7 de noviembre de 2013 (nº Roj STSJ LR 429/2013), por entender que las dos operaciones utilizadas, donación y compraventa, no tienen otra finalidad que la de producir un ahorro fiscal, siendo entonces de aplicación el llamado «conflicto en la aplicación de la norma tributaria» del 15 LGT. Quizás podrían defenderse «los efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal» si el dinero donado y el inmueble transmitido tuvieran distinto carácter privativo o ganancial.
    Recientemente la Consulta andaluza 8/2017, ha admitido la aplicación del beneficio fiscal al supuesto de donación de dinero de padres a hijo para que éste adquiera la vivienda a sus progenitores (ojo, que el enlace lleva a una consulta distinta y hay que localizarla al final).
  • El de donación dineraria cuya entrega se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer solidariamente ascendiente/s y descendiente, operando esa donación en la relación interna entre ascendiente/s y descendiente. Vamos, la típica compraventa por el hijo financiada mediante una subrogación en el préstamo hipotecario en la que se añade a los padres.

Por el contrario, para la Consulta andaluza 1/2017 “… El término adquisición de vivienda no engloba, a estos efectos, las donaciones de cantidades destinadas a los pagos parciales de hipoteca realizados tras la entrega de llaves…”.

Claro que si no se quiere arriesgar siempre se puede justificar la subrogación de los padres como préstamo dinerario hecho al hijo en tantos plazos como cuotas del préstamo bancario y que éste habrá de reembolsarles a su jubilación.

[90] En el caso de dos o más donaciones, provenientes del mismo o de diferentes ascendientes, la base de la reducción será el resultado de sumar el importe de todas ellas, sin que pueda exceder del límite indicado.

[91] La Resolución DGT andaluza de 27 de junio de 2011 (BIT 114) admite que la adquisición sea sólo de una cuota indivisa (en ese caso concreto se trataba de una adquisición proindiviso entre donante y donatario).

[92] Nótese también que, a diferencia de los supuestos anteriormente vistos, el precepto no habla de «vivienda habitual» sino de «primera vivienda habitual» (matiz que se refuerza con la reforma por el Decreto-ley andaluz 4/2010 del art. 22-1-c del Decreto-legislativo 1/2009).

[93] Parece que, además de radicar la vivienda en Andalucía, el donatario debe tener residencia fiscal andaluza, a los efectos de este impuesto, por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores, pues no olvidemos que la donación no es propiamente inmobiliaria sino dineraria (arts. 28-1-1º-b y 32-2-c de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía). Alguna duda podría surgir en el supuesto de que el sujeto pasivo hubiese tenido ya una vivienda habitual en otra Comunidad Autónoma.

[94] En rigor habría que acreditar tal relación mediante la incorporación del testimonio del Libro de Familia o de la correspondiente certificación del Registro Civil.

[95] Son de aplicación muchas de las consideraciones hechas acerca de la reducción para descendientes jóvenes.

[96] Esta es la diferencia en relación al descendiente no discapacitado, respecto del cual el límite se fija en 120.000 €.

[97] Proviene del art. 21 bis del Texto Refundido de 2009, introducido por el apartado tres de la disposición final segunda de la Ley 5/2017 del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2018, en vigor desde el 1 de enero de 2018.

[98] En este caso no se exige que el patrimonio preexistente del sujeto pasivo esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

[99] Nótese que la reducción opera sólo en la relación entre parientes, con independencia de que se adquiera conjuntamente con el cónyuge o pareja de hecho registrada; que es independiente de la edad del donatario; y que, según su tenor literal, puede beneficiarse de ella un tío pero no los padres.

[100] Se discute si son equiparables los siguientes supuestos:

  • El de venta del local por el ascendiente al descendiente previa donación (o simultánea o posterior condonación) de la parte de precio correspondiente. En contra, para un beneficio análogo, la Sentencia TSJ La Rioja de 7 de noviembre de 2013 (nº Roj STSJ LR 429/2013), por entender que las dos operaciones utilizadas, donación y compraventa, no tienen otra finalidad que la de producir un ahorro fiscal, siendo entonces de aplicación el llamado «conflicto en la aplicación de la norma tributaria» del 15 LGT. Quizás podrían defenderse «los efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal» si el dinero donado y el inmueble transmitido tuvieran distinto carácter privativo o ganancial.
  • El de donación dineraria cuya entrega se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer solidariamente benefactor/es y beneficiado, operando esa donación en la relación interna entre benefactor/es y beneficiario. Vamos, la típica compraventa por el hijo financiada mediante una subrogación en el préstamo hipotecario en la que se añade a los padres. Claro que si no se quiere arriesgar siempre se puede justificar la subrogación de los padres como préstamo dinerario hecho al hijo en tantos plazos como cuotas del préstamo bancario y que éste habrá de reembolsarles a su jubilación.

[101] En el caso de dos o más donaciones, provenientes del mismo o de diferentes donantes, la base de la reducción será el resultado de sumar el importe de todas ellas, sin que pueda exceder del límite indicado.

[102] Se discute si el beneficio alcanza a los proyectos empresariales societarios:

  • En contra: el tenor literal del precepto, que habla de «empresa individual o negocio profesional».
  • A favor: el fundamento es el mismo, puesto que la Exposición de motivos dice que el denominador común de esta y otras medidas es «el incremento de la actividad económica», aparte de que el propio precepto habla de «domicilio social».

[103] Parece que, además de radicar la empresa en Andalucía, el donatario debe tener residencia fiscal andaluza, a los efectos de este impuesto, por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores, pues no olvidemos que la donación es dineraria (arts. 28-1-1º-b y 32-2-c de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía).

[104] Proviene del Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010.

[105] Según la Resolución DGT 2/1999, en la donación de bienes comunes del matrimonio, cualquiera de los donantes puede tener 65 años para practicar la reducción, aunque los dos, en su caso (puede ocurrir que sólo uno de ellos, y que no sea el mayor de 65 años, ejerciera funciones de dirección), deben dejar el ejercicio de las funciones de dirección así como de percibir remuneraciones por el ejercicio de las mismas

[106] A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.

[107] Teniendo en cuenta que los elementos patrimoniales afectados por el donante a la actividad económica con posterioridad a su adquisición, deben haber estado afectos ininterrumpidamente durante, al menos, los 5 años anteriores a la donación.

[108] Es incompatible con la reducción por el patrimonio empresarial del causante y con los beneficios fiscales de la Ley 19/1995 de Modernización de las Explotaciones Agrarias.

[109] Proviene del art. 22-quáter Decreto-legislativo andaluz 1/2010, añadido por Decreto-ley 4/2016 (BOJA 01/08/2016), con entrada en vigor el día 2 de agosto de 2016

[110] A diferencia de la legislación gallega, no dice nada de que la explotación se ubique en Andalucía.

[111] Lo que determinaría una base liquidable de importe cero.

[112] «… Que su patrimonio preexistente esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida en el artículo 22 de la citada Ley 29/1987, de 18 de diciembre…«, es decir, 402.678,11 €uros.

Deben tenerse en cuenta las consideraciones que acerca de las reglas de valoración se hacen en el apartado correspondiente.

[113] Si es superior no hay reducción alguna. Como en el juego de las siete y media, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 169.902 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[114] Aplicable también al supuesto del art. 30 de la Ley estatal 29/1987 de acumulación de las donaciones otorgadas por el causante al causahabiente dentro de los 4 años anteriores al fallecimiento.

[115] Recordemos que en tal caso, según el art. 26 de la Ley estatal 29/1987 y el art. 51 de su Reglamento, el adjudicatario en nuda propiedad tributa por el tipo medio efectivo de gravamen, es decir, el que correspondería (por una regla de tres y expresado con dos decimales) a una cuota íntegra (antes de la aplicación del coeficiente multiplicador por parentesco y patrimonio preexistente) en la que su base liquidable (después de la aplicación a la base imponible de las reducciones correspondientes, aunque el Reglamento sólo habla de las reducciones por parentesco) se hubiese determinado tomando el valor íntegro de todos los bienes (los adjudicados en nuda propiedad y los adjudicados en pleno dominio).

[116] En causantes con vecindad civil común el testamento suele contener una institución de heredero en favor de los hijos y un legado del usufructo universal al cónyuge viudo (complementado con la llamada «cautela socini»), lo que en la práctica determina muchas veces adjudicaciones en nuda propiedad a aquéllos (también en las sucesiones intestadas, si bien limitado el usufructo legitimario viudal a la tercera parte). Puede entonces pasar que, si bien el valor de la nuda propiedad adjudicada no excede de 175.000 € (en la práctica 169.902 €), el valor íntegro resultante de la suma de la nuda propiedad y del usufructo sí, lo que determina la no aplicación de la reducción autonómica.

Posibles figuras a considerar:

  • La renuncia parcial al legado del usufructo respecto de determinados bienes ( 889 del Código Civil)… siempre que la herencia no esté prescrita, pues en tal caso el art. 28 de la Ley estatal 29/1997 y el art. 58 de su Reglamento lo consideran fiscalmente como donación.
  • La conmutación del legado de usufructo por un legado del tercio de libre disposición ( 820-3 del Código Civil), de manera que los hijos serían herederos en 2/3.
  • El ejercicio de la «cautela socini», de manera que los hijos pasarían a ser legitimarios de 2/3 y el cónyuge viudo heredero en 1/3; y eventual conmutación del usufructo legitimario viudal que grava el tercio de mejora por una cantidad en dinero.
  • La conmutación del usufructo legitimario viudal por una cantidad en dinero o por determinados bienes ( 839 y 840 del Código Civil). Precisamente, a propósito de estos preceptos, dicen las Resoluciones DGT de 4 de julio de 2012 (V1462-12) y 18 de julio de 2012 (V1545-12) que «… en el caso de que el cónyuge viudo reciba su haber legitimario –es decir, su parte de la legítima– en forma o concepto distinto del usufructo, no resultan aplicables las reglas generales aplicables a la desmembración y consolidación del dominio recogidas en los artículos 49 y siguiente del RISD, precisamente porque no se produce desmembración del dominio alguna por este concepto, ya que el cónyuge sobreviviente recibe bienes en pleno dominio en lugar del usufructo sobre determinados bienes…«. Y así lo entiende al fin la Circular 1/2015, de 17 de marzo, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Pero, ojo, que en este último caso estamos hablando de la conmutación del usufructo legitimario (sea la sucesión testada o intestada), no del usufructo voluntario universal que en favor del cónyuge viudo suele ordenarse en testamento. Las consecuencias son, según la Sentencia TSJ Andalucía de 23 de diciembre de 2015, que el tratamiento fiscal favorable a la conmutación del usufructo ex arts. 839 y 840 del Código Civil y art. 57 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones solo se predica del legitimario no del voluntario universal… sin perjuicio de que para este último pueda acudirse a alguno de los expedientes anteriores u otros que se nos ocurran. Además, según la Resolución DGT de 9 de julio de 2018 (V2035-18), si el usufructo incluye la facultad de disposición, además de tributar por el pleno dominio, en caso de conmutación tributaría como permuta.

[117] Podemos entonces empezar a discutir:

  • Si a los efectos de dicha limitación conjunta se computan o no los otros bienes adjudicados en pleno dominio. Un posible argumento en favor de que a tales efectos sólo deben computarse los bienes adjudicados en nuda propiedad (se sobreentiende que la suma del valor de los bienes adjudicados en nuda propiedad y en pleno dominio no excede del límite legal) es que el Decreto-ley 1/2008 y su Ley convalidante 1/2008 hablan de «… los bienes que serán objeto de adquisición…«, con lo que el empleo del futuro de indicativo parece dar a entender que se refiere sólo a los bienes cuyo pleno dominio se adquirirá y no a los ya adquiridos. También es verdad que en el Decreto-Legislativo refundidor 1/2009 el futuro de indicativo es sustituido por el presente de subjuntivo ¿?
  • Y si admitimos que para la valoración de esta limitación adicional se atiende únicamente al valor íntegro de los bienes adquiridos en nuda propiedad (o que serán/sean adquiridos después/eventualmente en pleno dominio), también hay que admitir que no se computarán aquellas partes indivisas adjudicadas ya en pleno dominio (muy frecuentemente en sucesiones intestadas).

[118] Como en el juego de las siete y media, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 242.718 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[119] 242.719 y 339.805 por el ajuar.

[120] Para el tramo de base imponible comprendido entre 250.001 y 350.000 €, empieza a jugar la compatibilidad con la reducción por parentesco estatal del art. 20 LISyD, prevista en la legislación anterior pero que por definición no entraba en juego al coincidir reducción autonómica y base imponible, si bien entre ambas más las demás previstas en dicho precepto no puede exceder de 200.000 €. Evidentemente, para tramos superiores a 350.000 serán de aplicación tales reducciones estatales.

[121] Deben tenerse en cuenta las consideraciones que acerca de las reglas de valoración se hacen en el apartado correspondiente.

[122] Recordemos:

  • Grupo I: descendientes de menos de 21 años.
  • Grupo II: descendientes de 21 o más años, cónyuge y ascendientes.
  • Grupo III: colaterales de 2º grado (hermanos), colaterales de 3º grado (tíos y sobrinos), descendientes por afinidad (yernos y nueras) y ascendientes por afinidad (suegros).
  • Grupo IV: colaterales de 4º grado o más (primos) y extraños.

[123] Es decir, 402.678,11 €uros.

[124] Para los sujetos pasivos de los Grupos I y II, en la reducción andaluza por discapacidad del art. 20, la no limitación del patrimonio preexistente a 1.000.000 €, es la diferencia que veo en relación a la reducción autonómica por parentesco del art. 19.

[125] Como advierte la Resolución DGT 2/1999, «… Si, como consecuencia de la disolución del régimen económico de gananciales, se atribuye al causante la mitad de la vivienda habitual sólo se aplicará la reducción sobre dicha mitad. Si, por el contrario, se atribuye a aquél la totalidad de la vivienda habitual, la reducción operará sobre el valor total de la misma…«.

[126] Recordemos que la reducción, salvo que hubiese habido asignación particular por el causante, no corresponde en exclusiva al adjudicatario sino que se prorratea entra los sujetos pasivos (siempre que estén dentro del círculo de sucesores con derecho a reducción) en proporción a su haber; y que en tal caso, el incumplimiento del requisito de mantenimiento por el adjudicatario determinará la perdida de la reducción para todos los que se hubiesen beneficiado (Javier-Máximo JUÁREZ GONZÁLEZ y Juan GALIANO ESTEVAN, «Todo Sucesiones», editorial Wolters Kluwer. Magnífico libro, al igual que el «Todo Transmisiones» del primero, de donde saco también algunas de las notas siguientes).

[127] Entienden tales autores que debe limitarse a la colateralidad por consanguinidad hasta el tercer grado, que es el límite de la reducción general por parentesco.

[128] Como ponen de manifiesto dichos autores, nada se dice de que el adquirente destine la vivienda a su residencia habitual.

[129] Según tales autores (con fundamento en diversas consultas a la DGT), no incumplen el requisito del mantenimiento de la adquisición:

  • La constitución a favor de un tercero de un derecho real de uso o disfrute.
  • La constitución de hipoteca siempre que no se ejecute.
  • La transmisión dentro del círculo de sucesores con derecho a reducción, siempre que no hubiese habido asignación particular por el causante.
  • La venta de la vivienda y reinversión en otra de igual o mayor valor.

[130] Aunque en teoría un Decreto-legislativo, dada su naturaleza, no puede incorporar novedad normativa alguna, al derogar el art. 4 de la Ley andaluza 12/2006 (que reducía a 5 años el plazo de mantenimiento de la adquisición para gozar de la correspondiente reducción en la base imponible) y remitirse formalmente en su art. 18 a los límites y requisitos del art. 20-2-c de la Ley estatal 29/1987, podría entenderse que hemos vuelto a los 10 años.

Entiendo que no porque:

No debe confundirnos el que el curso de formación on line de la Agencia Tributaria de Andalucía hable de 10 años… pues ese curso está referenciado a la Ley andaluza 10/2002, de 21 de diciembre.

[131] Según la Resolución DGT 2/1999:

  • Se atiende a la fecha de fallecimiento, no a la fecha del último devengo del IP.
  • No es imprescindible que la exención constara en la última declaración del IP del causante (recordemos que la Ley 4/2008 estableció, con efectos desde el 2008, una bonificación en la cuota del IP del 100% y suprimió la obligación de declaración, si bien el Decreto-ley 13/2011 ha restablecido el IP para el 2011 y el 2012, la Ley 16/2012 lo ha prorrogado para el 2013 y la Ley 22/2013 para el 2014).

[132] En resumen:

  • Empresas individuales o negocios profesionales (la Resolución DGT 2/1999 incluye aquí la participación en comunidades de bienes) siempre que:
  • La actividad se ejerza de manera habitual, personal y directa.
  • Constituya la principal fuente de renta (sin contar la participación en las entidades siguientes).
  • Participación en entidades siempre que:
  • La actividad principal no sea la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario (según la Resolución DGT 2/1999, a las actividades de arrendamiento y compraventa de inmuebles se les exigirá que tengan el carácter de actividad económica conforme a la normativa del IRPF, es decir, un local afecto y un empleado con contrato laboral a jornada completa). En las holdings se atiende a la parte proporcional en que sus participadas reúnan los requisitos, exigiéndose al menos el 5% de los derechos de voto en las participadas.
  • La participación sea al menos del 5% individualmente o del 20% familiarmente.
  • Ejerza funciones directivas cuya remuneración sea de más del 50% de sus rendimientos empresariales, profesionales o laborales (sin contar los derivados de las empresas individuales o negocios profesionales anteriores). A este respecto pueden verse los comentarios que el Notario Joaquín ZEJALBO hace a la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014, que entiende que no es obstáculo la gratuidad estatutaria del cargo de administrador, pues como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de diciembre de 2013 (conforme a las Resoluciones DGT de 19 de abril de 2013 y 21 de julio de 2013, procederá la reducción cuando las «… funciones se desempeñen de manera efectiva, con independencia de la denominación del cargo y el vínculo que exista con la entidad…«.

[133] Según el art.108 del Decreto-Legislativo 4/2004 aprobatorio del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, tales «empresas de reducida dimensión» son aquéllas que, en el período impositivo anterior, el importe neto de su cifra de negocios hubiese sido inferior a 8 millones de €:

  • Nueva creación: se atiende al primer período en que se desarrolle efectivamente la actividad.
  • Períodos inferiores al año: se elevan a éste.
  • Grupos de sociedades: el importe neto se referirá al conjunto de entidades pertenecientes al grupo, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

El Decreto-Ley 13/2010 eleva la cifra hasta 10 millones de € y permite con ciertas requisitos mantener tal condición durante los tres periodos impositivos siguientes a haber alcanzado esa cifra (aunque el art. 76 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el 2011 volvía a hablar de 8 millones de €uros para esa prórroga, ha sido derogado por la disposición derogatoria única del Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre).

[134] Se entenderá que tiene encomendada tareas de gestión:

  • Si acredita la categoría laboral correspondiente a los grupos 1 y 2 de cotización del Régimen General de la Seguridad Social.
  • Si el transmitente le hubiera otorgado un apoderamiento especial.

[135] Es incompatible con la reducción por el patrimonio empresarial del causante y con los beneficios fiscales de la Ley 19/1995 de Modernización de las Explotaciones Agrarias.

[136] A diferencia de la legislación gallega, no dice nada de que la explotación se ubique en Andalucía.

[137] Al respecto puede verse la sistematización «Algunos beneficios fiscales a «empresas» y «autónomos» en el 2012″ publicada por un servidor en BIN Andalucía, número 25, enero 2012; así como en sites.google.com/site/levantenot.

[138] Parece entonces que la aportación ha de ser dineraria.

[139] Para los residentes fiscales, durante el 2012, 2013 y 2014 el tipo de gravamen de las ganancias patrimoniales fue 21% hasta 6.000 €, 25% hasta 24.000 € y 27% lo que excediese.

En el 2015 (tras el Decreto-ley 9/2015) pasó a 19,5% hasta 6.000 €, 21,5% hasta 50.000 € y 23,5% lo que exceda.

En el 2016 pasa a 19% hasta 6.000 €, 21% hasta 50.000 € y 23% lo que excediere.

Es de considerar que, según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de noviembre de 2013, en la cuantificación de tales ganancias en el IRPF, la administración esta vinculada por la comprobación que del valor de adquisición se hizo a efectos a efectos del ITP.

[140] Para los no residentes fiscales, con independencia del tiempo de generación de la ganancia, durante el 2012, 2013 y 2014 el tipo de gravamen de las ganancias patrimoniales fue el 21% (disp. final 4ª del Decreto-ley 20/2011, asumido por el art. 66 de la Ley 2/2012).

En el 2015 pasó a ser:

  • Residentes UE o EEE: 20% (19,50 % desde el 12 de julio, según el Decreto-ley 9/2015).
  • No residentes UE o EEE: 24%.

En el 2016 pasa a ser:

  • Residentes UE o EEE: 19%.
  • No residentes UE o EEE: 24%.

[141] Se entiende en defecto del regulado por la Comunidad Autónoma y no será de aplicación a los sujetos pasivos por obligación real.

[142] Se entiende en defecto del regulado por la Comunidad Autónoma y sí será de aplicación a los sujetos pasivos por obligación real.

[143] Y ello para no hacerlos de peor condición, pues desde la Ley andaluza 3/2004 gozaban ya de una reducción por mínimo exento de 250.000 €, la cual pasó al Decreto-legislativo andaluz 1/2009, pero que se ha visto superada por la estatal de 700.000 €.

Vicente Martorell, notario

14 de noviembre de 2018

  

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EL CASI NO IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES EN ANDALUCÍA PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS: EL DECRETO-LEY 1/2019

VARIACIONES FISCALES ANDALUZAS 2017

REDUCCIÓN ANDALUZA 2018 PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS EN LAS HERENCIAS

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Reducciones andaluzas 2018 en las herencias

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REDUCCIÓN ANDALUZA 2018 PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS EN LAS HERENCIAS: TRANSMISIÓN, VALORACIÓN Y EXCESOS

Vicente Martorell, Notario de Oviedo

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1.- LEGISLACIÓN, VIGOR Y RESEÑA DE SU CONTENIDO: ARTÍCULO 19 DECRETO-LEGISLATIVO 1/2009

  1. Desde el 1 de enero de 2004
  2. Desde el 7 de junio de 2008
  3. Desde el 1 de enero de 2017
  4. Desde el 1 de enero de 2018

2.- CUESTIONES RELACIONADAS: CIRCULAR 1/2017 DE LA AGENCIA TRIBUTARIA DE ANDALUCÍA

  1. Transmisión del <<ius delationis>>: sus fases
    1. Dos sucesiones civiles y dos fiscales (hasta 2013)
    2. Una sucesión civil y dos fiscales (desde 2013 a 2016)
    3. Una sucesión civil y una fiscal (desde 2016)
  2. Valoración del patrimonio preexistente en ISyD
  3. ¿IAJD en excesos de adjudicación hereditarios por indivisibilidad?

Notas

Enlaces

 

1.- LEGISLACIÓN, VIGOR Y RESEÑA DE SU CONTENIDO: ARTÍCULO 19 DECRET0-LEGISLATIVO 1/2009

Puede verse Variaciones fiscales andaluzas en la operativa notarial, de actualización continua, en www.oviedonotaria.com[1]. Y también las gallegas y las asturianas.

A) Desde el 1 de enero de 2004

Ley andaluza 18/2003, de 29 de diciembre (BOJA 31/12/03), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: Establece una reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones de 125.000 €[2] cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del causante.

– Que el patrimonio preexistente del causahabiente sea inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria[3].

– Que la base imponible del causahabiente no sea superior a 125.000 €.

B) Desde el 7 de junio de 2008

Decreto-ley andaluz 1/2008, de 3 de junio (BOJA 06/06/08), con entrada en vigor el día 7 de junio de 2008: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 175.000 €[4]. Introduce, sin embargo, una importante limitación[5]: en los supuestos de adjudicaciones en nuda propiedad[6] dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes[7] objeto de adquisición[8].

Ley andaluza 1/2008, de 27 de noviembre (BOJA 11/12/08), con entrada en vigor el día 12 de diciembre de 2008: «Convalida» el anterior Decreto-Ley.

Decreto-legislativo andaluz 1/2009, de 1 de septiembre (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 18/2003 y la Ley 1/2008 (que había «convalidado» el Decreto-ley 1/2008).

C) Desde el 1 de enero de 2017

Ley andaluza 10/2016, de 27 de diciembre (BOJA 29/12/16), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2017: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 250.000 €[9]. Aunque para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 €[10] establece una reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €[11]. Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

D) Desde el 1 de enero de 2018

Ley andaluza 5/2017, de 5 de diciembre (BOJA 15/12/17), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2018: No solo eleva la reducción a 1.000.000 € sino que cambia su planteamiento al no limitarse la base imponible, de manera que el impuesto se liquidará por el exceso de dicha cuantía.
Dicha reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, es de hasta 1.000.000 €, exige que el patrimonio preexistente sea igual o inferior a 1.000.000 €[12].

Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

 

2.- CUESTIONES RELACIONADAS

La Agencia Tributaria de Andalucía tiene la costumbre de sacar cada año una Circular precisando cuestiones varias en materia tributaria… que después los Tribunales se encargan de poner en su sitio[13]. Supongo que este <<trick or treat>> está dando lugar a una nueva tradición como la de Halloween.

Pueden verse en https://sites.google.com/site/levantenot/.

A) Transmisión del <<ius delationis>> sus fases

  • Dos sucesiones civiles y dos fiscales (hasta 2013)

En la controversia doctrinal de si a la muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia y pasar a los suyos el mismo derecho que aquél tenía, entre si el transmisario sucede al primer causante (tesis de la “adquisición directa”, defendida por ALBALADEJO) o si el transmisario sucede al transmitente y éste al primer causante (tesis de la “doble transmisión”, defendida por LACRUZ), la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía se inclina por ésta última, de manera que «… Al producirse dos hechos sucesorios, procede practicar una liquidación por el impuesto de sucesiones para cada uno de ellos, por una parte, el impuesto por la primera sucesión, con grado de parentesco el existente entre el primer fallecido y el segundo, y por otra, el impuesto de la segunda sucesión, que englobaría todos los bienes y derechos del segundo fallecido, e incluiría los adquiridos mortis causa por la herencia…«.

Concorde con la Resolución del TEAC de 1 de febrero de 2006,  la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de octubre de 2011 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2011 (citada expresamente por la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía)[14].

  • Una sucesión civil y dos fiscales (desde 2013 a 2016)

Claro que toda esta construcción queda en fuera de juego al inclinarse la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 por la teoría de que el transmisario sucede al primer causante, lo que conlleva importantes consecuencias fiscales, legitimarias, sustitutorias[15], etc.

Dicho pronunciamiento es asumido también por la Resoluciones DGRN de 26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014 y 6 de octubre de 2014, que expresamente niegan que en la aceptación y adjudicación de la herencia del primer causante sea preciso el concurso del cónyuge legitimario del transmitente, bastando con la intervención de los transmisarios[16]. No obstante, la Resolución DGRN de 9 de junio de 2015 mantiene la curiosa doctrina de que en las adiciones de herencia habrá de intervenir el cónyuge si lo hizo en la herencia complementada.

Además, dada la conexión migratoria entre Andalucía y Cataluña, debe tenerse presente el artículo 461-13-1 del Código Civil catalán, que para el Notario José-Antonio GARCÍA VILA se inclina por la tesis de la «adquisición directa» («Breves notas sobre la transmisión del ius delationis en el Derecho catalán«, www.notariosyregistradores, noviembre de 2009). Aunque precisamente la Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 17 de febrero de 2014 “… S’ha de liquidar una doble transmissió en l’impost de successió, amb integración de la primera en la segona. Aquest es el criterio que ha seguit esta administración tributària fins ara i que no es modifica per la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Suprem de 11.09.2013…”[17].

Por su parte, la Circular 1/2015 de la Agencia Tributaria de Andalucía, con profusión de citas anteriores a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, concluye también que el Derecho Tributario es especial y que, independientemente de lo que se entiende que suceda en el mundo real (civil), “… Al producirse dos hechos sucesorios, procede practicar liquidación por el Impuesto sobre Sucesiones respecto a cada uno de ellos, por una parte, el de la primera sucesión con grado de parentesco el existente entre el primer fallecido y el segundo, y por otra, se liquidaría la segunda sucesión, que englobaría todos los bienes y derechos del segundo fallecido, e incluiría los adquiridos mortis causa del primer causante…”.

  • Una sucesión civil y una fiscal (desde 2016)

Sin embargo, la propia Resolución DGT de 13 de mayo de 2016 (V2063-16) admite que si el segundo causante no aceptó, expresa o tácitamente[18], la herencia del primer causante, también a efectos fiscales se considera que hay una sola transmisión entre el primer causante y el transmisarios: “… En lo que se refiere al Derecho común… si ha habido aceptación… expresa o tácita… con independencia de que se haya efectuado una adjudicación de bienes a los herederos o se haya adquirido en proindiviso, se entenderá que hay dos transmisiones… sin perjuicio de que finalmente se considere que la herencia no ha sido aceptada… en cuyo caso, serían de aplicación las normas civiles sobre muerte de un heredero sin aceptación ni repudiación de la herencia, y en concreto, el artículo 1.006 del Código Civil… por lo que se entenderá que hay una única transmisión…”.

Más claramente, la Resolución DGT de 2 de marzo de 2017 (V0537-17) llega a las siguientes conclusiones: “… Primera: En el caso de que alguno de los llamados a suceder fallezca antes de aceptar o repudiar la herencia, el fallecido todavía no era heredero del causante (tal condición se adquiere con la aceptación de la herencia), pero como tampoco la había repudiado permanecía vigente el derecho del fallecido a aceptar la herencia (“ius delationis”), derecho que es transmisible a sus herederos (“ius transmissionis”). Segunda: Por la adquisición hereditaria del “ius delationis”, el nuevo heredero adquiere el derecho a aceptar o repudiar la herencia del primer causante, de forma que si la acepta se convertirá en heredero directo de dicho primer causante y deberá liquidar el impuesto de sucesiones por esa herencia, de forma separada de la herencia del segundo causante, por la que también deberá liquidar el impuesto de sucesiones, pues solo aceptando la segunda se le transmitirá el derecho a aceptar o repudiar la primera…”.

Finalmente, la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía se pliega a esta última doctrina de la Dirección General de Tributos.

B) Valoración del patrimonio preexistente en ISyD

En el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones la valoración del patrimonio preexistente del beneficiario tiene gran importancia, pues determina el coeficiente multiplicador a aplicar a la cuota íntegra para determinar la cuota tributaria (los mágicos 402.678,11 €uros del primer tramo de la escala del art. 22 de la Ley 29/1987), así como el límite de determinados beneficios fiscales (así en Andalucía y para sucesiones causadas a partir de 2018, el 1.000.000 €uros máximo para gozar el cónyuge, ascendientes y descendientes de una reducción en la base imponible de 1.000.000 €uros).

Por ello debe tenerse en cuenta, según el art. 22-3-b y c de la Ley 29/1987:

  • Que no se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes por cuya adquisición se haya satisfecho el impuesto como consecuencia de una donación anterior realizada por el causante, aplicándose la misma regla en el caso de acumulación de donaciones.
  • Que se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes que el cónyuge que hereda percibe como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal. Siguiendo la Resolución DGT de 26 de enero de 2007 (V0194-07), según la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía, «… la mitad de gananciales que no forma parte de la herencia y que se adjudica al cónyuge supérstite, se valorará según las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio [por el mayor valor entre el catastral, el comprobado fiscalmente o el de adquisición], sin que se pueda valorar atendiendo al valor que esos mismos bienes hayan tenido a efectos de sucesiones por la restante mitad que forma parte de la masa hereditaria…«. Ello puede dar lugar a la exclusión del beneficio fiscal cuando los bienes gananciales se hubiesen adquirido por un precio alto durante el boom inmobiliario, aunque su valor actual a efectos sucesorios sea mucho menor.

El problema se plantea en la remisión del art. 22-3-a de la Ley 29/1987 a las reglas de valoración del Impuesto sobre el Patrimonio:

  • Según las Resoluciones DGT de 24 de noviembre de 2006 (V2352-06) y 26 de enero de 2007 (V0194-07), «…. El hecho de que en el ámbito de este último impuesto determinados elementos patrimoniales gocen de exención en atención a determinadas circunstancias y, en consecuencia, no tributen por el mismo, no obsta a que tales elementos sigan formando parte del patrimonio del causahabiente en cuanto obligado tributario y hayan de ser valorados…«. Tal es el criterio también de la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía y la Resolución TEAC de 11 de junio de 2015.
  • Por mi parte, entiendo que no deben incluirse los llamados «bienes exentos» (fundamentalmente planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), que no conforman la base imponible, pero que por lo mismo no son de aplicación las reducciones en la base imponible (la general de 700.000 €).

C) ¿IAJD en excesos de adjudicación hereditarios por indivisibilidad?

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía considera que los excesos de adjudicación hereditarios derivados de la indivisibilidad jurídica o económica de los bienes adjudicados, aunque se compensen debidamente en dinero, tributan por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

La propia Circular explica el <<truco>>, que consiste en pasar de la Resolución DGT de 14 de septiembre de 2007 (V1931-07) y, sobre todo, en rebajar la categoría de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14 de octubre de 2016[19], para agarrarse a diversas resoluciones de los TEAR andaluces, fundadas a su vez en una Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 sobre tales excesos de adjudicación por indivisibilidad compensados en metálico… pero referidos a la extinción de condominios[20], en los que está claro que la total operación se sujeta al IAJD, pero aquí estamos hablando de adjudicaciones hereditarias en que la total operación se sujeta al Impuesto sobre Sucesiones. Y el <<trato>> al que llega es que “… no existe una jurisprudencia lo suficientemente sólida como para determinar un criterio unívoco…”, con lo que barremos pa’casa.

Ya en el 2004 preparé esta reclamación para unos clientes: “… Segundo.- No sujeción a TPO del exceso de adjudicación.- Los excesos de adjudicación derivan de la indivisibilidad de los bienes adjudicados (sólo teníamos dos viviendas –una de ellas con un garaje- a repartir entre cuatro hermanos, conforme se expresa en la Estipulación Cuarta-3º y 4º de la escritura citada) y, en consecuencia, no sujetos al impuesto por aplicación del artículo 27-3 de la Ley 29/1987-“Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones” en relación al artículo 7-2-B del Decreto Legislativo 1/1993-“Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales” y al artículo 1062 del Código Civil. Tercero.- No sujeción a AJD del exceso de adjudicación.- La motivación del acto contra el que se alega parte de una pequeña elipsis para llegar a una gran falacia: considerar que como el “exceso” no está sujeto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas ni al Impuesto de Sucesiones, lo está al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Pero se olvida de que el “exceso” lo es de “adjudicación” y de que ésta ya ha estado sujeta al Impuesto de Sucesiones y, en consecuencia, el “exceso de adjudicación” no puede estarlo al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. O lo que es lo mismo, la adjudicación y el exceso sobre la misma constituyen un solo acto que da lugar a dos hechos imponibles, uno que sujeta el valor teórico a recibir al Impuesto de Sucesiones y otro que excepcionalmente (y como toda excepción a interpretar restrictivamente) sujeta el plusvalor material recibido al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (salvo en los supuestos de indivisibilidad), pero el acto es uno y, por tanto, no puede estar sujeto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados pues, por definición, lo ha estado al Impuesto de Sucesiones…”.

Son tantas las peleas que, sinceramente, no recuerdo si gané por KO, a los puntos o me zurraron. Y ya que hablábamos de tradiciones,  aunque más emparentada con el Carnaval, una lectura completa de la Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 nos revela que la mismísima Agencia Tributaria de Andalucía, capaz de disfrazar la realidad en la citada Circular 1/2017, cuando interpuso el recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio, proponía al Tribunal Económico-Administrativo Central que fijase el siguiente [recto, de verdad, sin ironía] criterio: “… Al amparo del primer párrafo del artículo 7.2.B del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en relación con el párrafo primero del artículo 1062 del Código Civil, los excesos de adjudicación declarados, originados en el otorgamiento de escritura pública de extinción total de condominio de bien indivisible o que desmerezca mucho por su división, están no sujetos a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del citado Impuesto. Consecuentemente y en la medida en que también cumple el resto de requisitos del artículo 31.2 del mismo Texto Refundido, la escritura de extinción de condominio está sujeta a la cuota gradual de documentos notariales del concepto Actos Jurídicos Documentados. Por excepción, la escritura pública de partición y adjudicación de una comunidad hereditaria, al documentar adquisiciones “mortis causa” que están sujetas al impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, no tributa, por razón de su incompatibilidad, por la cuota gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales, y ello con independencia de que en la citada partición hereditaria, existan, o no, bienes indivisibles o que desmerezcan mucho por su división o, si eventualmente existen, se pongan de manifiesto, o no, excesos de adjudicación…”.

NOTAS:

[1] Y sin aceptar ninguna responsabilidad por las acciones o inacciones de quienes actúen o dejen de actuar en función de alguna información contenida u omitida en esta publicación.

[2] Lo que determinaría una base liquidable de importe cero.

[3] «… Que su patrimonio preexistente esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida en el artículo 22 de la citada Ley 29/1987, de 18 de diciembre…«, es decir, 402.678,11 €uros.

Deben tenerse en cuenta las consideraciones que acerca de las reglas de valoración se hacen en el apartado correspondiente.

[4] Si es superior no hay reducción alguna. Como en <<las siete y media>>, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 169.902 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[5] Aplicable también al supuesto del art. 30 de la Ley estatal 29/1987 de acumulación de las donaciones otorgadas por el causante al causahabiente dentro de los 4 años anteriores al fallecimiento.

[6] Recordemos que en tal caso, según el art. 26 de la Ley estatal 29/1987 y el art. 51 de su Reglamento, el adjudicatario en nuda propiedad tributa por el tipo medio efectivo de gravamen, es decir, el que correspondería (por una regla de tres y expresado con dos decimales) a una cuota íntegra (antes de la aplicación del coeficiente multiplicador por parentesco y patrimonio preexistente) en la que su base liquidable (después de la aplicación a la base imponible de las reducciones correspondientes, aunque el Reglamento sólo habla de las reducciones por parentesco) se hubiese determinado tomando el valor íntegro de todos los bienes (los adjudicados en nuda propiedad y los adjudicados en pleno dominio).

[7] En causantes con vecindad civil común el testamento suele contener una institución de heredero en favor de los hijos y un legado del usufructo universal al cónyuge viudo (complementado con la llamada «cautela socini»), lo que en la práctica determina muchas veces adjudicaciones en nuda propiedad a aquéllos (también en las sucesiones intestadas, si bien limitado el usufructo legitimario viudal a la tercera parte). Puede entonces pasar que, si bien el valor de la nuda propiedad adjudicada no excede de 175.000 € (en la práctica 169.902 €), el valor íntegro resultante de la suma de la nuda propiedad y del usufructo sí, lo que determina la no aplicación de la reducción autonómica.

Posibles figuras para considerar:

  • La renuncia parcial al legado del usufructo respecto de determinados bienes ( 889 del Código Civil)… siempre que la herencia no esté prescrita, pues en tal caso el art. 28 de la Ley estatal 29/1997 y el art. 58 de su Reglamento lo consideran fiscalmente como donación.
  • La conmutación del legado de usufructo por un legado del tercio de libre disposición ( 820-3 del Código Civil), de manera que los hijos serían herederos en 2/3.
  • El ejercicio de la «cautela socini», de manera que los hijos pasarían a ser legitimarios de 2/3 y el cónyuge viudo heredero en 1/3; y eventual conmutación del usufructo legitimario viudal que grava el tercio de mejora por una cantidad en dinero.
  • La conmutación del usufructo legitimario viudal por una cantidad en dinero o por determinados bienes ( 839 y 840 del Código Civil). Precisamente, a propósito de estos preceptos, dicen las Resoluciones DGT de 4 de julio de 2012 (V1462-12) y 18 de julio de 2012 (V1545-12) que «… en el caso de que el cónyuge viudo reciba su haber legitimario –es decir, su parte de la legítima– en forma o concepto distinto del usufructo, no resultan aplicables las reglas generales aplicables a la desmembración y consolidación del dominio recogidas en los artículos 49 y siguiente del RISD, precisamente porque no se produce desmembración del dominio alguna por este concepto, ya que el cónyuge sobreviviente recibe bienes en pleno dominio en lugar del usufructo sobre determinados bienes…«. Y así lo entiende al fin la Circular 1/2015, de 17 de marzo, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Pero, ojo, que en este último caso estamos hablando de la conmutación del usufructo legitimario (sea la sucesión testada o intestada), no del usufructo voluntario universal que en favor del cónyuge viudo suele ordenarse en testamento. Las consecuencias son, según la Sentencia del TSJ Andalucía de 23 de diciembre de 2015, que el tratamiento fiscal favorable a la conmutación del usufructo ex arts. 839 y 840 del Código Civil y art. 57 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones solo se predica del legitimario no del voluntario universal… sin perjuicio de que para este último pueda acudirse a alguno de los expedientes anteriores u otros que se nos ocurran.

[8] Podemos entonces empezar a discutir:

  • Si a los efectos de dicha limitación conjunta se computan o no los otros bienes adjudicados en pleno dominio. Un posible argumento en favor de que a tales efectos sólo deben computarse los bienes adjudicados en nuda propiedad (se sobreentiende que la suma del valor de los bienes adjudicados en nuda propiedad y en pleno dominio no excede del límite legal) es que el Decreto-Ley 1/2008 y su Ley convalidante 1/2008 hablan de «… los bienes que serán objeto de adquisición…«, con lo que el empleo del futuro de indicativo parece dar a entender que se refiere sólo a los bienes cuyo pleno dominio se adquirirá y no a los ya adquiridos. También es verdad que en el Decreto-Legislativo refundidor 1/2009 el futuro de indicativo es sustituido por el presente de subjuntivo ¿?
  • Y si admitimos que para la valoración de esta limitación adicional se atiende únicamente al valor íntegro de los bienes adquiridos en nuda propiedad (o que serán/sean adquiridos después/eventualmente en pleno dominio), también hay que admitir que no se computarán aquellas partes indivisas adjudicadas ya en pleno dominio (muy frecuentemente en sucesiones intestadas).

[9] Como en el <<blackjack>>, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 242.718 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[10] 242.719 y 339.805 por el ajuar.

[11] Para el tramo de base imponible comprendido entre 250.001 y 350.000 €, empìeza a jugar la compatibilidad con la reducción por parentesco estatal del art. 20 LISyD, prevista en la legislación anterior pero que por definición no entraba en juego al coincidir reducción autonómica y base imponible, si bien entre ambas más las demás previstas en dicho precepto no puede exceder de 200.000 €. Evidentemente, para tramos superiores a 350.000 serán de aplicación tales reducciones estatales.

[12] Deben tenerse en cuenta las consideraciones que acerca de las reglas de valoración se hacen en el apartado correspondiente.

[13] Una muestra de su catálogo <<bondage>>: fianza sobrevenida, novación de créditos, hipoteca unilateral a favor de las Administraciones públicas, quita en la dación en pago, etc.

[14] Respecto a la tentación del transmisario de renunciar a la herencia del primer causante, para que así opere una sustitución vulgar en su favor, derivándose de ello determinadas ventajas fiscales, puede verse la Sentencia del TSJ Baleares de 10 de noviembre de 2009 y los comentarios que hace a la misma el Notario Joaquín ZEJALBO en «El derecho de transmisión y el fraude a la ley tributaria: del derecho feudal francés a la economía de opción«, www.notariosyregistradores, marzo de 2010.

[15] Pueden verse los comentarios del Notario de Gijón José-Clemente VÁZQUEZ LÓPEZ (“¿qué supone la doctrina de la RDGRN de 26 de marzo de 2014 sobre la configuración y operativa del derecho de transmisión ex artículo 1006 CC?”, www.notariosyregistradores.com, agosto 2014).

[16] En anteriores versiones y como la novedad provocó más de un trauma fiscal y registral se ofrecían una serie de cláusulas preventivas a ponderar en cada caso, que quizás pecaban de demasiado explícitas y que, apaciguada la cuestión, se moderan:

«… DISPOSICIONES Y ESTIPULACIONES… Tercera.- Derecho de transmisión.- Dado que el/los transmisario/s manifiesta/n bajo su responsabilidad que su transmitente murió sin aceptar ni repudiar, expresa o tácitamente, la herencia del primer causante, las adjudicaciones se realizan conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, asumida también por las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014 y 6 de octubre de 2014, así como por la Resoluciones de la Dirección General de Tributos de 13 de mayo de 2016 y 2 de marzo de 2017, a cuya doctrina se acoge/n, de que el transmisario sucede al primer causante (y no la anteriormente seguida por los propios TS y DGRN de la doble transmisión, por la que el transmisario sucedería al transmitente y éste al primer causante, con la consecuencia de la eventual intervención y adjudicación al cónyuge viudo del transmitente en su condición de legitimario). En consecuencia, se solicita del Registro de la Propiedad la inscripción conforme a los recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado, *** a lo que el cónyuge viudo del transmitente *** presta su asentimiento) …».

Por el contrario, si como suele suceder en la práctica hubo aceptación tácita y la misma no se documentó notarialmente, conviene también dejar clara tal situación:

“… DISPOSICIONES Y ESTIPULACIONES… Primera.- Aceptación de herencia.- *** acepta/n la herencia de *** y se ratifica/n en la aceptación, expresa o tácita, que éste hizo de la herencia de ***, de manera que a todos los efectos, civiles y fiscales, reconocen que hay una doble transmisión…”.          

[17] Ampliando lo dicho por la Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 17 de febrero de 2014: “… S’ha de liquidar una doble transmissió en l’impost de successió, amb integración de la primera en la segona. Aquest es el criterio que ha seguit esta administración tributària fins ara i que no es modifica per la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Suprem de 11.09.2013. Es tracta d’una única sentencia i de la Sala Civil. En matéria tributaria i en concret respecte a la liquidación per l’Impost sobre Successions i donacions, el Tribunal Suprem ha establert la doctrina de la doble transmissió, en les Sentencies de la Sala del Contenciós, de 17.7.2003, 31.3.2004, 14-.12.2011, seguida per nombroses sentencies dels Tribunals Superiors de Justicia, especialmente del de Catalunya, en sentencies de la Sala del Contenciós, 27.11.2013, 19.7.2011, 7.7.2011, 14.5.2009, 26.2.2009, 31.1.2008…”.

[18] Como pone de manifiesto Joaquín ZEJALBO (Derecho de transmisión: comentarios a la Resolución de 11 de junio de 2014, www.notariosyregistradores, agosto de 2014), en la mayoría de los casos ha habido aceptación pero no se ha documentado.

[19] Que no he podido encontrar, pero la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía transcribe la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14 de octubre de 2016 en estos términos: “… Los actos que se contienen en la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia jurídicamente constituyen dos fases de un único acto de adquisición de herencia, por lo que no cabe gravar ninguno de ellos con la cuota gradual. La adjudicación no es más que la fase final del fenómeno complejo en que consiste la sucesión, por lo que, gravado ya con el impuesto sucesorio, entra en juego el requisito negativo al que se refiere el artículo 31.2 excluyendo la aplicación del gravamen por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados por documentos notariales…”.

[20] Es más, la propia Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 dice que “… no cabe con ocasión del presente recurso entrar a analizar supuestos de disolución y partición de comunidades hereditarias o de extinciones parciales del condominio a los que la Directora de la Agencia Tributaria de Andalucía se refiere en las matizaciones alegadas, y ello, por ser distintos al criterio de la resolución ahora recurrida…”.

 

Vicente Martorell, notario

23 de diciembre de 2017

 

  

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CIRCULAR 1/2017 DE LA AGENCIA TRIBUTARIA DE ANDALUCÍA

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Reducciones andaluzas 2018 en las herencias

Paisaje de la provincia de Jaén.

Hablaron los Tribunales sobre el derecho de tanteo y retracto de la Ley Andaluza de Vivienda.

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Indice:
  1.  RESUMEN.
  2. ANEXO Nº 1 BOE DE 14 DE AGOSTO DE 2015
  3. ANEXO Nº 2. RESUMEN DE LA STSJ ANDALUCÍA (Sede De Málaga) 12/05/2008. 
  4. Texto literal de la Sentencia
  5. ANEXO Nº 3. ENLACES Y PUBLICACIONES
  6.  ANEXO Nº 4: SEIS SENTENCIAS.

 por Joaquín Zejalbo Martín, Notario de Lucena (Córdoba)

 

      “”……… Y HABLARON LOS TRIBUNALES.””

 

SOBRE LA SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTTITUCIONAL, DE 9 DE JULIO DE 2015, RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD 1832-2006, QUE HA DELARADO POR UNANIMIDAD EL AJUSTE A LA CONSTITUCIÓN DE LOS DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO REGULADOS POR LA LEY DEL PARLAMENTO DE ANDALUCÍA 13/2005, DE 11 DE NOVIEMBRE, DE MEDIDAS PARA LA VIVIENDA PROTEGIDA Y SUELO

 

 RESUMEN.

El pasado 14 de agosto se publicó en el BOE la esperada Sentencia de Tribunal Constitucional resolviendo la constitucionalidad de los derechos de tanteo y retracto regulados en la Ley  andaluza 13/2005. En la Sentencia se resuelve también el recurso contra otros artículos, de contenido urbanístico, que no son examinados en el presente escrito. Sobre el tema debatido hace años escribimos varios artículos en notariosyregistradores.com a cuyo contenido se puede acceder mediante los enlaces que constan en el Anexo nº 3.

La sustancia de la Sentencia se puede resumir, a nuestro juicio, en las siguientes afirmaciones:

– El derecho de propiedad sobre una vivienda protegida con sus correspondientes facultades de gozar, disponer y reivindicar no se puede considerar afectado por la introducción de un derecho de tanteo y retracto dentro del régimen estatutario de la vivienda protegida, que evite el sobreprecio y la especulación, en atención a la función social que dicho tipo de propiedad cumple en un estado social y democrático de derecho, sin que, por otro lado, resulte sorpresivo o inesperado, dado los continuos vaivenes legislativos que se producen en esta materia caracterizada por una fuerte intervención pública, no vulnerándose el principio de confianza legítima.

-En segundo lugar, no se puede apreciar en la Ley andaluza la existencia de una retroactividad prohibida, puesto que la Ley sólo se aplica a las transmisiones que tengan lugar con posterioridad a la entrada en vigor. En definitiva, se produce un efecto inmediato, que no está prohibido por el artículo 9.3 de la Constitución Española. En el Anexo nº 1 hemos transcrito íntegramente todo lo que se refiere en la Sentencia del Tribunal Constitucional a vivienda protegida, destacando en negrita lo que consideramos  esencial de su texto.

Examinada la Sentencia, en realidad no dice prácticamente nada nuevo en comparación con la situación doctrinal y jurisprudencial existente en el año 2006. 

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado  de 5 de octubre de 2005, ante un recurso en el que se alegó una retroactividad prohibida de la norma gallega que introducía un derecho de tanteo y retracto  referente a vivienda de protección oficial, declaró que “la regulación introducida por la Ley Gallega no se agrava un ápice la situación de los titulares de la vivienda enajenada: los derechos de tanteo y retracto ni privan de la facultad de disposición ni imponen el cumplimiento de otras condiciones que las ya establecidas en la Ley (señalada mente la existencia de un precio máximo y las condiciones que han de reunir los compradores).”

La Profesora titular de Derecho Civil Beatriz Verdera Izquierdo en su obra “La Irretroactividad: Problemática general”, 2006, escribe en la página 96 de su obra  al tratar de la retroactividad mínima, definida por Montés Penades como la aplicación de la nueva ley a los efectos de una relación jurídica según la vigencia de la ley anterior, pero sólo a los que nazcan después de estar vigente la nueva ley, sustituyendo desde entonces la nueva regulación a la antigua, que dicha “retroactividad ha venido siendo admitida  por el Tribunal Supremo, aunque la disposición legal carezca de mandato expreso en tal sentido, cuando así deviene del espíritu o finalidad de la norma”, habiendo sido admitida la retroactividad tácita por la Sentencia del Tribunal Constitucional 27/1982, de 20 de julio e igualmente por el Tribunal Supremo cuando se derive del sentido, carácter y finalidad de la Ley, observable en  “aquellas que pretendan eliminar situaciones pasadas incompatibles con los fines jurídicos que persiguen las nuevas disposiciones.”

En el mismo sentido el Profesor titular de Derecho Civil Rafael Colina Garea en los “Comentarios al Código Civil”, dirigidos por Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, Tomo I, 2013, al estudiar el artículo 2, página 109, escribe que “pese al tenor literal del artículo 2.3 CC y aunque algún autor lo ha criticado, tanto la jurisprudencia como la doctrina mayoritaria han admitido la posibilidad de aplicar una norma retroactivamente no sólo cuando así lo disponga expresamente su autor, sino también cuando ello pueda deducirse tácitamente atendiendo a su sentido, espíritu o finalidad.”; “de modo general se suele admitir que la ley conlleva tácitamente su eficacia retroactiva cuando su contenido revele con claridad que para poder ser aplicada, ha de dársele aquél efecto, ya que de otro modo no cumpliría su finalidad”. Recordemos que en la exposición de motivos de la Ley andaluza, aplicable a todas las viviendas protegidas aunque se hubiesen calificado con anterioridad a su entrada en vigor como reconocieron todas las partes del recurso ante el TC, reitera que la finalidad de la Ley es “reforzar el cumplimiento de la función social de la vivienda protegida”, y para ello en las medidas que introduce se acompañan de un régimen sancionador, que se regula con un “carácter inmediato”. Por lo tanto, el legislador andaluz en la exposición de motivos, que tiene un carácter interpretativo, ha proclamado su voluntad de aplicación inmediata de la Ley. Carece de sentido excluir a la vivienda protegida anterior a la nueva ley de la regulación contenida en la misma, cuando lo que se quiere es reforzar su función social y aplicar inmediatamente, en su caso, el régimen sancionador.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/2006, de 5 de abril de 2006, declaró que “respecto a la primera objeción –lesión del derecho de propiedad– es de recordar nuestra jurisprudencia sobre esta materia, en la que hemos reflexionado sobre las medidas legales de delimitación o regulación general del contenido de un derecho que, sin privar singularmente del mismo a sus titulares, constituyen una configuración «ex novo» modificativa de la situación normativa anterior, como es patente que sucede en el caso que nos ocupa –contratos entre entes deportivos y los entes audiovisuales-. Al respecto hemos dicho (por todas, STC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 11) que dichas medidas legales, aunque impliquen una reforma restrictiva de aquellos derechos individuales o la limitación de algunas de sus facultades, no están prohibidas por la Constitución ni dan lugar por sí solas a una compensación indemnizatoria. Muy al contrario, al establecer con carácter general una nueva configuración legal de los derechos patrimoniales, el legislador no sólo puede, sino que debe tener en cuenta la exigencias del interés general. Así resulta con toda evidencia por lo que se refiere al régimen jurídico de la propiedad privada, pues por imperativo constitucional, la ley debe delimitar el contenido de ese derecho en atención a su función social (art. 33.2 de la Constitución). Dicha función social, por otra parte, opera no sólo en abstracto, por así decir, para establecer el contenido de la institución constitucionalmente garantizada, sino también en concreto, en relación con las distintas clases de bienes sobre los que el dominio recae. El legislador puede establecer, en consecuencia, regulaciones distintas de la propiedad en razón de la naturaleza propia de los bienes y en atención a características generales de éstos (por todas, STC 149/1991, de 4 de julio, FJ 8)”

En la actualidad el derecho intertemporal  forma parte de la parte general del derecho por lo que su estudio ha dejado de ser monopolio de privatistas, siendo objeto de especial estudio, en su vertiente no penal, por constitucionalistas, administrativistas, laboralistas y filósofos del derecho, procediendo el estudio de sus obras para obtener una visión completa del ordenamiento.

Entre los constitucionalistas destaca recientemente la obra del Profesor granadino Miguel Azpitarte Sánchez, titulada “Cambiar el Pasado. Posibilidades y límites de la ley retroactiva. Un intento de interpretación del artículo 9.3 de la Constitución”, 2008, al que nos hemos referido en nuestros escritos.  De dicha obra de Azpitarte la Profesora de Derecho Administrativo María Dolores Utrilla Fernández-Bermejo al recensionarla  en la “Revista Española  de Derecho Constitucional”, Nº 85, enero-abril de 2009, páginas 395 a 424, escribe –lo transcribimos por resumir su pensamiento- que para su autor “es al legislador —y sólo al legislador— a quien corresponde la configuración e innovación del ordenamiento, en ejercicio de su libertad de configuración política y sin más límites que los derivados de la Constitución. De lo cual concluye Azpitarte —y esta es su aportación más destacada— que el examen de los límites de la retroactividad en nuestro Derecho es una cuestión de índole manifiestamente constitucional. Se propugna por ello un cambio metodológico para afrontar exitosamente el análisis de los límites a la retroactividad de la norma: el paso desde la óptica legalista —propia del ya superado modelo liberal clásico— a un análisis desde la perspectiva de la Constitución como norma suprema del ordenamiento y como espacio sistemático e interpretativo. En el contexto de la democracia, la retroactividad de las normas adopta un sentido dinámico que implica la aceptación de la cláusula rebus sic stantibus como criterio básico de política legislativa. Y ello porque frente a la experiencia del Estado liberal de Derecho —donde la irretroactividad general favoreció la tendencia hacia el inmovilismo jurídico—, el Estado social y democrático de Derecho es incompatible con la petrificación del ordenamiento jurídico; y así lo tiene declarado el Tribunal Constitucional (por todas, Sentencia 197/1992, de 18 de noviembre, F.J. 4), señalando que el principio de irretroactividad del ar­tícu­lo 9.3 CE debe interpretarse restrictivamente, posibilitando con ello al legislador dotar de eficacia retroactiva a la Ley en todos los supuestos no prohibidos por el precepto transcrito; y advirtiendo además que no debe confundirse la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales con la doctrina de los derechos adquiridos.”

Recordemos que el artículo 9.3 de la Constitución Española dispone que “la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”

El Catedrático de Derecho Administrativo José María Baño León escribía en la Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, nº 2 de 2002, en un artículo titulado “Los suelos contaminados: obligación de saneamiento y derecho de propiedad”, página 50, que “si bien el artículo 9.3 CE (RCL 1978, 2836) prohíbe las disposiciones retroactivas restrictivas de derechos individuales y la de las normas sancionadoras, el Tribunal Constitucional ha venido desde fecha temprana limitando la interpretación del precepto por la vía de la interpretación de la noción de restricción de derechos individuales.

Por un lado, el Tribunal ha sancionado que hay situaciones objetivas(“Duguit dixit”) que pueden ser modificables por voluntad del legislador (función pública, por ejemplo), y por otra ha interpretado muy estrictamente la noción de restricción de derechos individuales, de manera que sólo se daría una retroactividad constitucionalmente proscrita cuando el legislador ignore los efectos consolidados de situaciones jurídicas anteriores a la norma, pero no así cuando opera sobre los efectos futuros de aquellas situaciones”. Y es lógico que el Tribunal lo haya establecido así, habida cuenta de que sería imposible legislar en materia de derechos patrimoniales si no se pudiera actuar sobre los efectos futuros de la propiedad preexistente o sobre la libertad de empresa. Y es justamente el caso de los suelos contaminados manifestación paradigmática de lo que se dice, pues si no pudiera afectarse a las responsabilidades de quienes produjeron la contaminación con anterioridad a la vigencia de la ley, ésta sólo serviría para ser colocada en el baúl, por lo demás bien surtido, de las leyes inútiles, o meramente programáticas, si se prefiere el eufemismo.”

Como escribía e el Abogado Guillermo Ruiz Zapatero en la revista “Estudios Financieros”, nº 200,1999, en el trabajo titulado “Una propuesta de reconsideración de la retroactividad tributaria”, páginas 217 a 272, el Tribunal Constitucional utiliza tres criterios para abordar el tema de la retroactividad: la tesis de las situaciones jurídicas objetivas de Dugüit y Jéze, la doctrina de la eficacia inmediata de Roubier y la distinción de los grados de retroactividad de Don  Federico de Castro. 

Siguiendo al Abogado argentino Luciano Carlos Rezzoagli en su trabajo titulado “Aportes sobre la retroactividad e irretroactividad de normas tributarias desfavorables”, Santa Fe, República Argentina, 2012, “es capital distinguir, siguiendo a Duguit, entre situaciones jurídicas objetivas y situaciones jurídicas subjetivas. Las situaciones objetivas, legales o reglamentarias, son generales y configuran el status jurídico de todas las personas a las que se refieren y no constituyen efecto de un acto eventualmente existente, acto que no es más que una condición de aplicación de la ley misma. Son ejemplos de estas situaciones las relativas al estado y la capacidad de las personas, a la nacionalidad, etc. Las situaciones jurídicas subjetivas son, por el contrario, situaciones individuales y especiales. Su extensión y su alcance son determinadas por un acto o negocio jurídico, no directamente por la ley; este negocio singular e individual no puede ser afectado por la norma posterior.”

El administrativista sevillano Francisco López Menudo, cuya obra e influencia en estas materias es fundamental, escribía al final del capítulo dedicado al principio de irretroactividad en el libro” Los principios jurídicos del Derecho Administrativo”, 2010, páginas 174 y 175 , al tratar de la polémica existente sobre cuáles son los derechos individuales a  los que se refiere el artículo 9.3 de la C:E, con cita de las opiniones de Muñoz Machado y Azpitarte, con los que discrepa, y de la Jurisprudencia de del TC,  que “la razón de que haya sido escaso el celo por desvelar el concepto «derechos individuales» -por el TC-, quizás radique en la tendencia a evitar declaraciones polémicas o «comprometidas». Es más fácil resolver los asuntos manejando la distinción entre la «retroactividad propia» e «impropia», que es un atajo técnico más aséptico. Dicho sea en síntesis: ante una Ley acusada de inconstitucionalidad por contravenir el principio de irretroactividad es mucho más liviano para el órgano sentenciador declarar su legitimidad arguyendo que no incurre en una retroacción de grado máximo, que hacer una declaración expresiva de que no se está en el campo de los derechos individuales y que por tanto es indiferente la cuestión de si la Ley retroacciona y el grado en que lo haga. Esa huida de la definición del concepto «derechos individuales», cuando se tienen recursos alternativos para resolver los problemas con menor espectacularidad y desgaste, es «humanamente» comprensible pero perturbadora en extremo para el buen entendimiento de la institución.

Otra vía de escape de una interpretación directa del ámbito material referido en el art. 9.º.3 CE (LA LEY 2500/1978) ha sido propiciada por el uso de la doctrina de las «situaciones jurídicas objetivas», doctrina que por su enorme abolengo -se debe, como es sabido, a la insigne figura de Dugüit- es prácticamente imposible no traerla a colación. De esta tesis baste decir aquí lo esencial: las situaciones estatutarias siguen la suerte de la legislación que exista en cada momento. Una tesis por cierto muy consonante con su homóloga -la de Roubier-, que indica que «accionar hacia adelante» nunca comporta retroactividad. Ya hemos dicho en otro lugar que la teoría de las «situaciones estatutarias» tiene su campo propicio en la relación funcionarial, especialmente apto para soportar las presiones que dicha teoría es capaz de desarrollar, pues la tesis de Dugüit, llevada a extremo, es sencillamente demoledora. Pero el TC no la ha utilizado solo en ese ámbito, sino también en otros donde haya descubierto -más o menos forzadamente- una relación jurídica representativa de un estatus, En fin, con la aplicación de la tesis de la escuela de Burdeos pueden resolverse los asuntos sin necesidad de hacer categorizaciones de los derechos, lo que resulta siempre más conflictivo.”

Añadimos que la Profesora de Derecho Administrativo María del Carmen Bolaño Piñeiro en su tesis doctoral “Régimen jurídico de los suelos contaminados en la Comunidad Autónoma del País Vasco”, 2013, al estudiar en el capítulo XIII la retroactividad en la aplicación de la normativa de responsabilidad ambiental en la obligación de recuperar los suelos declarados contaminados o alterados, escribe en las páginas 594 a 596: “Se distinguen cinco corrientes doctrinales sobre la concreción de lo que por “derechos individuales” se debe entender:

 1) Tesis restrictiva en grado máximo. Los “derechos individuales” se confunden con el ámbito sancionador al tratarse de una restricción de derechos. Para esta tesis, disposiciones sancionadoras y disposiciones que restringen derechos individuales son el mismo tipo de normas. Aunque señalan que la restricción de derechos individuales sería un tipo de norma más amplia que abarcaría las normas sancionadoras como subtipo.

2) Tesis restrictiva. El término “derechos individuales” es sinónimo de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas de la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la CE. –Es la tesis de López Menudo-

3) Tesis que entiende que los “derechos individuales” del artículo 9.3 son los establecidos en las secciones 1ª y 2ª del Capítulo II del Título I de la CE.

4) Tesis que defiende que, además de los derechos establecidos en el Capítulo II Secciones 1ª y 2ª del Título I CE, también abarcaría los del Capítulo III.

5) Teoría de los derechos adquiridos. –Tesis rotundamente descartada por el Tribunal Constitucional- Para los defensores de esta teoría, los “derechos individuales” serán todos aquellos derechos adquiridos, comprendiendo cualquier clase de derecho subjetivo. En este sentido, se ha señalado que si un derecho estaba “individualmente adquirido” antes de la entrada en vigor de la nueva ley, ésta no tendrá autoridad para alterar dicho derecho. Si el derecho no fue adquirido antes de la entrada en vigor de la nueva ley, el sujeto ya no podrá adquirirlo en base a la anterior ley, el sujeto ya no podrá adquirirlo en base a la anterior ley  sino a la actualmente en vigor.”

López Menudo en el capítulo citado escribe que “A diferencia de lo ocurrido con otras facetas de las muchas que tiene el principio de irretroactividad, sorprende el escaso número de sentencias que se pronuncian sobre la cuestión que estamos considerando. Solo respecto de la materia fiscal son numerosas y firmes las declaraciones sobre que dicha materia queda fuera del concepto «derechos individuales». Pero aparte la materia fiscal, la jurisprudencia no ha ido haciendo un deslinde casuístico, materia por materia, con ocasión de los diversos asuntos que se le han ido presentando (derechos funcionariales, pensiones, convenios colectivos, arrendamientos, concesiones administrativas, etc.), cada uno de los cuales plantea, como cuestión previa, la necesidad de determinar su pertenencia o no al ámbito de los derechos protegidos por la garantía en cuestión. Como bien puede comprenderse, tal deslinde es absolutamente decisivo sobre todo por lo que se refiere a las materias vinculadas al derecho de propiedad).”

López Menudo también nos indica que para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea “es una regla el principio el que una norma nueva se aplica inmediatamente a los efectos futuros de una situación nacida bajo el imperio de la regla  anterior.”

De la desacreditada teoría de los derechos adquiridos Rezzoagli escribía en el citado trabajo lo siguiente: “fue introducida por el Derecho Canónico (siglo XIII) y desarrollada más tarde por los glosadores y postglosadores (siglo XIII y XIV), había que esperar las obras de Gabba y Lasalle para conocer la formulación moderna de este controvertido concepto. Más tarde, y a consecuencia de las severas críticas que se le efectuaron, sería reformulada primero por Savigny y posteriormente por la Escuela Realista de Burdeos (Duguit y Jéze), sin olvidar intentos como el criterio de la accionabilidad de Carbonier, entre otros. El gran inconveniente de esta teoría, así como las de sus variantes (tesis de Savigny, Duguit, Jéze, etc.), es la determinación exacta de qué debe entenderse por derecho adquirido, pues si bien la doctrina ha intentado una definición del mismo, lo cierto es que el concepto resulta demasiado nebuloso, aplicándose, en palabras de Piqueras Bautista, “como simple etiqueta jurídica a situaciones dispares, según la conveniencia de cada caso”.

Aunque no lo cite literalmente, el texto de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de julio de 2015 se está refiriendo al principio de confianza legítima, derivación del principio constitucional de seguridad jurídica, cuyo origen, como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2012, Recurso 179/2011, está en el derecho administrativo alemán, pasando a ser un principio general del Derecho Comunitario, no observando la Sentencia vulneración del mismo por no resultar la nueva regulación de los derechos de tanteo y retracto sorpresiva o inesperada, dado los continuos vaivenes legislativos que se producen en esta materia caracterizada por una fuerte intervención pública.  Sobre este tema escribe el Abogado Javier Torres de Silva y López de Letona en su artículo “El riesgo de la retroactividad y otras figuras afines”, publicado en “Economist & Jurist”, Vol, 20, Nº 157, 2012, páginas 12 a 18, que “el principio constitucional de seguridad jurídica sigue actuando y prohíbe la retroactividad en ciertos supuestos no previstos en la prohibición de retroactividad del artículo 9.3 CE (STC 182/1997, de 28 de octubre; vid. también STC 150/90). Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha declarado que el sacrificio del principio de seguridad jurídica que se produce al disponer el legislador la retroactividad máxima solo cabe cuando estén presentes “exigencias cualificadas de interés general” (STC 182/1997, de 28 de octubre). Como ha declarado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones, “el principio de seguridad jurídica (…) sí protege, en cambio, como antes se dijo, la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas (…) no puede trascender la interdicción de la arbitrariedad” (STC 126/1987).” Sin embargo, como ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de diciembre de 2009, Recurso 151/2007, “el principio de seguridad jurídica no incluye derecho alguno a la congelación del ordenamiento jurídico existente”, precisando la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999, Recurso 594/1995, que “ el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general “

En la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años ante las modificaciones del régimen jurídico de las energías renovables se  ha acuñado el concepto  de “riesgo regulatorio” como criterio que elimina la posible vulneración de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, existiendo sobre el problema abundante bibliografía. Se defina al riesgo regulatorio  como la posibilidad de variación de la normativa en sentido en cierto modo previsible que debe ser soportada por los interesados.

La realidad es que en materia de vivienda protegida  se había introducido los derechos de tanteo y retracto en la legislación de varias Comunidades Autónomas, afectando a viviendas ya calificadas como VPO en el momento de su entrada en vigor, con independencia de la orientación política de sus gobiernos, antes de la vigencia de la Ley andaluza: Galicia, Aragón y Madrid. En definitiva, era previsible que la legislación andaluza introdujese tales medidas, y no sólo por el mimetismo habitual en la legislación de las Comunidades Autónomas. 

En la abundante jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos hemos encontrado una Sentencia que tiene relación con el tema estudiado:  se trata de la Sentencia de 21 de febrero de 1986, Demanda nº 8793/79, Asunto James y otros contra el Reino Unido, en la se declaró que la introducción en una reforma legislativa inglesa de un derecho de adquisición preferente, en determinadas condiciones, en favor de los arrendatarios de un arrendamiento enfitéuttico de tipo social, ya vigente, entraña una privación de la propiedad, justificada por causa de utilidad pública que no supone una violación de artículo 1 del Protocolo I del Convenio Europeo de Derechos Humanos, referente a la propiedad. Aquí tenemos que recordar que conforme al artículo 10.2 de la Constitución Española «las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretaran de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.» Lo anterior supone una aplicación inmediata de la Ley que conforme a las concepciones hoy vigentes no supone retroactividad, se le suele llamar retrospectividad, y que conforme a la concepción clásica sería una retroactividad mínima permitida por la Constitución según viene declarando el Tribunal Constitucional desde hace muchos años. Llama la atención por su modernidad, no obstante ser un texto preconstitucional, al haberse publicado en el Fascículo 1 del Anuario de Derecho Civil, correspondiente al año 1966, el trabajo del Catedrático de Derecho Civil Guillermo García Valdecasas titulado «Sobre la significación del principio de no retroactividad de las leyes», páginas 45 a 53, cuando escribe en un texto corto pero profundo, entre otras cosas, «que  la ley nueva se apodere de las situaciones existentes en el momento de su promulgación y pase directamente a regularlas, debe ser considerado como efecto normal de la ley. Confundir esta eficacia inmediata de la ley con su retroactividad es un error que debe imputarse, en gran parte, al confusionismo que reina en la materia.

La vivienda protegida se sitúa en un contexto de intervención estatal en la economía, algo propio de los Estados sociales y democráticos de derecho. En la Conferencia pronunciada por el Letrado del Consejo de Estado y Catedrático de Derecho Administrativo David Blanquer Criado en el Colegio Notarial de Madrid el 31 de enero de 2008, publicada en el tomo XLVIII de los Anales de la Academia Matritense del Notariado con el título de “La influencia del derecho Público sobre el derecho de la contratación”, páginas 161 a 490, el autor, dentro de su rico y variado contenido, nos ofrece ideas de interés para el tema que estamos tratando: critica el inmovilismo de los criterios de la jurisdicción civil pese a las transformaciones del ordenamiento jurídico. “so pretexto de viejos dogmas del derecho romano, el Tribunal Supremo dicta sentencias que tienen un efecto equivalente a la liberalización el precio de venta o rentas de las viviendas de protección pública”, suplantando a los poderes públicos legitimados para ordenar la economía. Constata que “la melancólica añoranza de la edad de oro de la libre contratación es emocionalmente comprensible, pero racionalmente insatisfactoria.”  Presenta como ejemplo palmario de la desorientación del Tribunal Supremo la variable jurisprudencia sobre la infracción de las normas  sobre el precio de las viviendas de protección pública. Ante ello las Comunidades Autónomas se han visto incitadas para “que en materia de su competencia, como es la vivienda, regulen la validez de los contratos.” Añadimos aquí que otra reacción ha sido la introducción de derechos de tanteo y retracto con independencia de la orientación política de la respectiva Comunidad Autónoma. En este sentido  la citada Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2005 explicaba que “el régimen de las viviendas de protección oficial de promoción pública se caracteriza por su larga duración y por la imposición al dominio de una serie de restricciones a las facultades de uso, disfrute y disposición. La observancia de estas restricciones está encomendada a la Administración la cual dispone de medios jurídicos diversos para llevarla a cabo. En los largos años transcurridos desde la creación del régimen jurídico específico de este tipo de viviendas no siempre la Administración ha sido capaz de cumplir con su obligación de velar por el cumplimiento de la Ley, no solo por incapacidad operativa, sino también por insuficiencia de los medios jurídicos de los que disponía. Por esta razón, en diversas reformas y por distintas Administraciones (estatales, autonómicas) se han incorporado soluciones jurídicas que permitiesen el mejor cumplimiento de la obligación de velar por el cumplimiento del régimen jurídico de las viviendas de protección oficial de promoción pública.”  En el expuesto contexto nace la Ley Andaluza 13/2005 con los instrumentos preventivos del fraude, que implican, como escribimos en otra ocasión, una penalidad civil.

Complemento de la reseñada Sentencia del Tribunal Constitucional es la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Málaga, de 12 de mayo de 2008, Recurso 1498/2006 –por eso en el título del trabajo decimos que los tribunales hablaron-, que desestimó el recurso interpuesto contra las disposiciones transitorias del Decreto del Consejo de Gobierno andaluz 149/2006, de 25 de julio, que desarrolló la Ley 13/2005, de 11 de noviembre de medidas en materia de Vivienda y Suelo, cuyo resumen publicamos en notariosyregistradores.com el pasado 13 de noviembre de 2008, y que reproducimos en el Anexo nº 2.  Por último, en el anexo Nº 4 se contiene la reseña de varias sentencias seleccionadas de interés práctico  en materia de vivienda protegida.

 

ANEXO Nº 1 BOE DE 14 DE AGOSTO DE 2015

 Pleno. Sentencia 154/2015, de 9 de julio de 2015. Recurso de inconstitucionalidad 1832-2006. Interpuesto por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso en relación con diversos preceptos de la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y suelo. Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, derecho de propiedad, autonomía local y competencias en materia de urbanismo y vivienda: nulidad de los preceptos legales autonómicos que atribuyen a la Administración autonómica el ejercicio subsidiario de las potestades de planeamiento y de disciplina urbanística; interpretación conforme del precepto relativo a la intervención autonómica en las delimitaciones de reserva para patrimonio autonómico de suelo (STC 51/2004).

 El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, Presidente, doña Adela Asua Batarrita, doña Encarnación Roca Trías, don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré, don Juan José González Rivas, don Santiago Martínez-Vares García, don Juan Antonio Xiol Ríos, don Pedro José González-Trevijano Sánchez, don Ricardo Enríquez Sancho y don Antonio Narváez Rodríguez, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de inconstitucionalidad núm. 1832-2006 interpuesto por don Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa, comisionado al efecto por otros sesenta y ocho Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso, contra los arts. 12, 13, 23.4, 24.11, 28.1, 28.9, 28.11 y 28.13 de la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y suelo, publicada en el «Boletín Oficial de la Junta de Andalucía» de 21 de diciembre de 2005, por violación de los artículos 9.3, 33, 137, 140, 141 y 149.1.18 de la Constitución española. Han intervenido las Letradas de la Junta y del Parlamento de Andalucía, en la representación que ostentan. Ha sido Ponente el Magistrado don Andrés Ollero Tassara, quien expresa el parecer del Tribunal.

 

Antecedentes

Mediante escrito registrado en este Tribunal el 21 de febrero de 2006, don Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa, comisionado por otros sesenta y ocho Diputados del Grupo Partido Popular del Congreso, interpuso recurso de inconstitucionalidad contra varios preceptos de la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y suelo.

El recurso de inconstitucionalidad razona dos tipos de impugnaciones. La primera se dirige al régimen de derechos de tanteo y retracto sobre viviendas de protección pública de los arts. 12 y 13 de la Ley 13/2005. Se reputa contrario al derecho de propiedad (art. 33 CE) y a la prohibición constitucional de aplicación retroactiva de medidas restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE).

Respecto de la primera impugnación, el recurso expone el contenido de los arts. 12 y 13 de la Ley 13/2005, relativos al régimen jurídico de la trasmisión inter vivos de viviendas protegidas, que atribuye derechos de tanteo y retracto a la Junta de Andalucía. Los diputados recurrentes no discuten que el legislador andaluz pueda legítimamente combatir la especulación en relación con las viviendas protegidas a través del establecimiento de límites a la trasmisión y, en particular, mediante la atribución a la Administración de derechos de tanteo y retracto. Discuten que pueda constreñir las facultades de libre disposición de los titulares de viviendas protegidas más de lo que lo hacía la legislación precedente en contra del derecho de propiedad (art. 33 CE) y la prohibición constitucional de retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE). Razonan que el legislador debió prever que el nuevo régimen se aplicase sólo a las viviendas calificadas como protegidas a partir de la entrada en vigor de la Ley 13/2005 y a las que se encontrasen ya afectadas por las mismas restricciones con anterioridad. Sin embargo, dice la demanda, el nuevo régimen se aplica desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005 a todas las viviendas protegidas, incluidas las adquiridas con anterioridad bajo un régimen normativo distinto que, en muchos casos, era más favorable. Afirman en este sentido que muchos planes no reconocían derechos de tanteo y retracto en relación con las viviendas protegidas de promoción privada. A su vez, señalan que el precio máximo de venta por metro cuadrado útil en segundas o posteriores trasmisiones era, conforme a la normativa estatal, el establecido en el año de la trasmisión para las viviendas de protección oficial calificadas provisionalmente. Por otra parte, las comunicaciones eran sólo preceptivas en los casos en que se exigía autorización administrativa para proceder a la trasmisión. De ahí que, con cita de la STC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10, la demanda entienda que el nuevo régimen de tanteo y retracto constituya una medida restrictiva del derecho a la propiedad privada (art. 33 CE) que, al aplicarse retroactivamente, vulnera el art. 9.3 CE. La instrucción de 29 de diciembre de 2006 y la Orden de 20 de enero de 2006 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Comunidad Autónoma de Andalucía, al tratar de «reconducir lo desacertado de la nueva regulación» «ante el escándalo social creado», serían «prueba palpable» de la retroactividad de las citadas medidas.

La Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que legalmente ostenta, presenta el 19 de abril de 2006 en el Registro General del Tribunal Constitucional su escrito de alegaciones.

Respecto de la primera impugnación, tras exponer doctrina constitucional sobre el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos, la Letrada autonómica considera que los recurrentes tendrían que haber descendido al análisis del contenido propio del derecho de propiedad y explicar cómo los arts. 12 y 13 de la Ley inciden sobre él. Nada habrían explicado sobre el régimen estatutario del derecho de propiedad de las viviendas protegidas ni sobre la conformación de tal derecho a la especial función social que ese régimen de protección y subvención pública impone. No habrían recogido las razones por las que vulneraría el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos la nueva obligación de comunicación y el sistema de precios máximos de venta; sistema que efectivamente altera el régimen precedente, pero que en modo alguno afecta a tanteos, retractos o transmisiones ya realizados. Menos explicable resultaría que el recurso incluya como manifestación de irretroactividad el propio ámbito de aplicación de las viviendas de protegidas, pese a que el art. 2 de la Ley no es objeto de impugnación. Por lo demás, la Letrada autonómica considera, con cita de la STC 108/1996, que la Ley no incide sobre «relaciones consagradas» o «situaciones agotadas»; estaría simplemente condicionando pro futuro posibles despliegues de facultades de disposición del dominio de bienes estatutariamente conformados por la función social de la que nacen.

11. La Letrada del Parlamento de Andalucía, en la representación que legalmente ostenta, presenta el 27 de abril de 2006 en el Registro General del Tribunal Constitucional su escrito de alegaciones.

Respecto de la primera impugnación, la Letrada autonómica admite que el nuevo régimen legal elimina derechos que la legislación anterior reconocía. No obstante, el art. 9.3 CE no impediría que el legislador varíe en sentido restrictivo y con eficacia ex nunc el régimen jurídico precedente: «al establecer con carácter general una nueva configuración legal de los derechos patrimoniales, el legislador no sólo puede, sino que debe tener en cuenta las exigencias del interés general» (STC 227/1988). La previsión ex novo de un derecho de adquisición preferente aplicable a trasmisiones de viviendas adquiridas bajo un régimen en que tal derecho no estaba previsto no afectaría en modo alguno al contenido esencial del derecho de propiedad y se justificaría plenamente a partir de su función social (art. 33.2 CE). Lo que el legislador pretendería es que las viviendas cumplan la finalidad del art. 47 CE a lo largo de todo el tiempo de vigencia del régimen de protección y combatir el fenómeno de la especulación del suelo (STC 207/1999).

La Letrada del Parlamento de Andalucía alega con cita de la STC 227/1988 que no hay retroactividad cuando una ley regula de manera diferente pro futuro situaciones creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado. A los efectos del art. 9.3 CE, una ley es retroactiva sólo si incide sobre situaciones consagradas o agotadas. Por eso no podría calificarse de retroactiva la Ley 13/2005 sólo porque a partir de su entrada en vigor atribuya a la Administración un derecho de adquisición preferente de las viviendas de protección oficial. Habría que entender que, a falta de una previsión expresa y conforme al art. 2.3 del Código civil, los derechos de adquisición preferente afectan sólo a las trasmisiones posteriores a la entrada en vigor de la ley, por más que las viviendas trasmitidas fueran adquiridas con anterioridad. Lo que no podría aceptarse es la tesis de los recurrentes según la que el art. 9.3 CE obliga a que tal limitación afecte únicamente a las viviendas calificadas como protegidas después de la entrada en vigor de la Ley; ello supondría aceptar la teoría de los derechos adquiridos, ni más ni menos, con la consiguiente petrificación del ordenamiento jurídico.

La Letrada autonómica extiende estas consideraciones al régimen de comunicaciones de las trasmisiones establecidos en los arts. 12 y 13 y a la previsión del precio máximo por el que pueden ejercerse los derechos de tanteo y retracto (art. 12.6). En relación con esta última, tras advertir que resulta absolutamente indiferente la ejecución reglamentaria de esta previsión en un proceso constitucional de control abstracto de normas con rango de ley (STC 11/1981), advierte que los concretos precios máximos fijados por el art. 5.3 de la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de 20 de enero de 2006 no son consecuencia directa del art. 12.6 de la Ley 13/2005, sino de los arts. 6 y 94 del Decreto 149/2003, de 10 de junio, por el que se aprueba el plan andaluz de vivienda y suelo para los años 2003-2007. Lo relevante en cualquier caso sería que la disposición legal impugnada no instaura un nuevo régimen de fijación de los precios de las viviendas de protección oficial de promoción privada. El art. 12.6 interpretado conforme a su tenor literal y en conexión con el art. 6.1 de la misma Ley no haría más que reproducir para estos supuestos concretos de ejercicio de los derechos de tanteo y retracto la previsión general relativa al límite del precio de venta de viviendas de protección oficial. Por lo demás, tanto el art. 12.6 como el Real Decreto 727/1993 tomarían como punto de referencia para la determinación del precio la fecha de la enajenación, por lo que ambos regímenes serían coincidentes.

Mediante providencia de 7 de julio de 2015 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 9 del mismo mes y año.

Fundamentos jurídicos

Los Diputados recurrentes impugnan en el presente proceso constitucional los arts. 12 y 13 de la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y suelo, por entender que establecen derechos de tanteo y retracto sobre viviendas de protección pública en contra del derecho de propiedad (art. 33 CE) y de la prohibición constitucional de aplicación retroactiva de medidas restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE).

Las Letradas de la Junta y del Parlamento de Andalucía, en la representación que legalmente ostentan, solicitan la desestimación íntegra del recurso de inconstitucionalidad por las razones recogidas ampliamente en los antecedentes.

Antes de abordar las impugnaciones formuladas debemos pronunciarnos sobre el modo en que las reformas legislativas posteriores al planteamiento del recurso de inconstitucionalidad afectan al objeto de este proceso y a las normas que han de erigirse en parámetro de control de los preceptos autonómicos cuestionados. Dos son las reformas a tener en cuenta respecto del objeto de este proceso constitucional:

a) La disposición adicional tercera de la Ley andaluza 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género, que ha introducido un último inciso en el párrafo segundo del art. 12.1 de la Ley 13/2005: «y salvo la posibilidad de permuta en casos de violencia de género, tal y como prevé la Ley de protección integral contra la violencia de género de Andalucía». Permanecen inalterados el párrafo primero y el resto de apartados del artículo, que son los que los Diputados recurrentes reputan contrarios a los arts. 33 y 9.3 CE por regular derechos de tanteo y retracto en las trasmisiones inter vivos de viviendas protegidas a favor de la Administración. Consecuentemente, la indicada reforma no ha afectado al objeto del presente proceso constitucional.

3. La Ley 13/2005, de 11 de noviembre, establece (por vez primera en texto con rango legal en la Comunidad Autónoma de Andalucía) un régimen jurídico «con la finalidad de facilitar el acceso» a una «vivienda digna y adecuada, de acuerdo con el artículo 47 de la Constitución» (art. 1), a «familias con recursos económicos limitados» y atender de «manera especial» las «necesidades habitacionales» de «grupos sociales con especiales dificultades», como «jóvenes, mayores, personas con discapacidad, víctimas del terrorismo, familias monoparentales, los procedentes de situaciones de rupturas de unidades familiares, víctimas de la violencia de género y emigrantes retornados» (art. 3).

La Ley regula lo que puede calificarse de estatuto especial de derechos y obligaciones del titular o usuario de vivienda protegida. Conforme a este estatuto, «las viviendas protegidas se destinarán a residencia habitual y permanente» (art. 4.1); los «compradores de viviendas protegidas no podrán transmitirlas “inter vivos» ni ceder su uso por ningún título, durante el plazo mínimo de diez años desde la fecha de formalización de la adquisición», salvo en supuestos excepcionales (art. 12.1, segundo párrafo); a lo largo del periodo de vigencia del llamado «régimen legal de protección» (art. 5.1), los actos de disposición quedan en todo caso sujetos al precio o renta máximos fijados para cada ámbito territorial por el correspondiente plan de vivienda y suelo (art. 6.1), prohibiéndose la «percepción de cualquier sobreprecio, prima o cantidad distinta a la que corresponda satisfacer», «sin que pueda justificarse» «por mejoras u obras complementarias al proyecto aprobado» (art. 6.2). El indicado estatuto incluye la sujeción a un régimen sancionador específico (arts. 17 a 22) así como de expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad de las viviendas protegidas (art. 14) y de desahucio administrativo (arts. 15 a 16).

 Dentro de ese estatuto especial se halla el sometimiento al ejercicio por parte de la Administración de la Junta de Andalucía (o «del Ayuntamiento o entidad pública que sean designados por aquélla») de derechos de tanteo y retracto sobre las «segundas o posteriores transmisiones inter vivos de la del derecho de propiedad o de cualquier otro derecho real de uso y disfrute sobre las viviendas protegidas» (art. 12.1, párrafo primero). Los derechos de tanteo y retracto son limitaciones a la trasmisión de viviendas protegidas. Permiten que la Administración adquiera la vivienda al precio fijado con preferencia frente a otros (tanteo) así como adquirir la ya trasmitida a un tercero con incumplimiento de las condiciones establecidas para el ejercicio del derecho de tanteo (retracto). Los Diputados recurrentes impugnan la previsión de estos derechos, por entender que vulnera los arts. 33 y 9.3 CE. Tal previsión se halla en los arts. 12 y 13 de la Ley, que disponen lo siguiente:

«Artículo 12. Derechos de tanteo y retracto.

  1. Las segundas o posteriores transmisiones inter vivos de la titularidad del derecho de propiedad o de cualquier otro derecho real de uso y disfrute sobre las viviendas protegidas estarán sujetas a los derechos de tanteo y retracto legal en favor de la Administración de la Junta de Andalucía, o del Ayuntamiento o entidad pública que sean designados por aquélla.

Los compradores de viviendas protegidas no podrán transmitirlas “inter vivos” ni ceder su uso por ningún título, durante el plazo mínimo de diez años desde la fecha de formalización de la adquisición, con las excepciones que reglamentariamente se establezcan.

  1. Sin perjuicio de la autorización que requiera la transmisión del derecho sobre la vivienda protegida, los/las titulares de viviendas protegidas comunicarán al órgano competente previsto en el apartado anterior la decisión de trasmitir, e indicarán el precio, la forma de pago y las demás condiciones de la transmisión.

Al mismo tiempo, la persona interesada en la adquisición deberá comunicar al citado órgano competente sus datos e ingresos económicos anuales, así como los del resto de los miembros integrantes de su unidad familiar.

El derecho de tanteo habrá de ejercitarse en el plazo de sesenta días naturales a partir del siguiente a aquél en que se haya producido la última de las comunicaciones anteriores; si transcurrido ese plazo no se hubiera ejercitado el tanteo, podrá llevarse a efecto la transmisión comunicada en sus mismos términos.

  1. La persona adquirente deberá comunicar a dicho órgano competente, en el plazo de los treinta días naturales siguientes a la transmisión, las condiciones en las que se ha producido la venta, así como una copia de la escritura o documento donde la venta se haya formalizado.
  2. En el caso de que quienes transmitan o adquieran no hubieran realizado las comunicaciones a las que se refiere el apartado 2, de que las comunicaciones fueran incompletas o defectuosas, o de que la transmisión se haya producido antes del transcurso del plazo señalado para el ejercicio del derecho de tanteo, o en condiciones distintas a las anunciadas, el órgano competente podrá ejercer el derecho de retracto en el plazo de sesenta días naturales a contar desde el siguiente a la comunicación de la transmisión, o de que ésta hubiere llegado a su conocimiento, fehacientemente, por cualquier otro medio.
  3. Los derechos de tanteo y retracto, así como el régimen de comunicaciones a los que se refiere el presente artículo, deberán constar expresamente en la correspondiente escritura pública y tendrán su reflejo en la respectiva inscripción registral.
  4. El derecho de tanteo se ejercerá hasta por un precio máximo igual al vigente para las viviendas protegidas de la tipología de que se trate en el correspondiente ámbito territorial en la fecha en que se pretenda la enajenación.

El derecho de retracto se ejercerá por el precio de transmisión, que no podrá superar el máximo vigente para las viviendas protegidas a que se refiere el párrafo anterior.

  1. La fijación de tanteos y retractos convencionales en las promociones de viviendas protegidas deberá respetar el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto legal a los que se refiere este artículo.
  2. En el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto, sus titulares podrán designar a quién se adjudica la vivienda protegida, que se subrogará en la posición de aquellos.

La selección de dicha persona adjudicataria se realizará en la forma prevista en el artículo 3.»

«Artículo 13. Elevación a escritura pública, inscripción en el Registro de la Propiedad y otras garantías.

  1. Las Notarías y los Notarios, para elevar a escritura pública la transmisión de la titularidad o, en su caso, de los derechos reales de uso y disfrute vitalicio de viviendas protegidas sujetas a los derechos de tanteo y retracto, exigirán que se acrediten por las respectivas personas transmitentes y adquirentes las comunicaciones al órgano competente respecto de la oferta de venta con los requisitos señalados en el apartado 2 del artículo 12, así como el vencimiento del plazo establecido para el ejercicio del derecho de tanteo, circunstancias que deberán testimoniarse en las correspondientes escrituras.
  2. Igualmente deberán comunicar a la Consejería competente en materia de vivienda la transmisión, mediante remisión por el procedimiento que se determine de copia simple de la escritura pública en la que se hubiera instrumentado la venta de una vivienda protegida.
  3. Para inscribir en el Registro de la Propiedad las transmisiones efectuadas sobre las viviendas protegidas, deberá acreditarse el cumplimiento de las obligaciones contempladas en el artículo 12 y en el apartado 2 del presente artículo, con los requisitos exigidos en los mismos.
  4. Serán nulas de pleno derecho las transmisiones en las que las partes no hayan efectuado, en la forma y plazos previstos, las comunicaciones previstas en el artículo 12 en relación con los derechos de tanteo y retracto.»

El nuevo régimen legal de derechos de tanteo y retracto no resulta aplicable a las trasmisiones anteriores a la entrada en vigor de la Ley. No obstante, alcanza a las posteriores, aunque se refieran a viviendas calificadas como tales antes de la entrada en vigor de la Ley y aunque su régimen de protección no incluyese derechos de tanteo y retracto a favor de la Administración, según resulta también del Reglamento de viviendas protegidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía y de desarrollo de determinadas disposiciones de la Ley 13/2005 (aprobado por Decreto 149/2006, de 25 de julio), la Orden de 20 de enero de 2006 de la Consejería de Obras Públicas y la instrucción de 29 de diciembre de 2005 de este mismo órgano (publicados en el «Boletín Oficial de la Junta de Andalucía» núms. 153, 16 y 5 de 8 de agosto, 25 de enero y 10 de enero de 2006, respectivamente). Ello no es objeto de controversia en el presente proceso constitucional: los Diputados recurrentes y las Letradas autonómicas están de acuerdo en que las previsiones controvertidas permiten que la Administración pueda ejercer sus derechos de tanteo y retracto en las trasmisiones posteriores a la entrada en vigor de la Ley, aunque se refieran a viviendas calificadas como protegidas con anterioridad y bajo un régimen jurídico que no preveía tales derechos.

La impugnación queda así acotada a la determinación de si los arts. 12 y 13 de la Ley 13/2005, al proyectarse sobre viviendas que fueron adquiridas bajo la vigencia de regímenes de protección que no atribuían a la Administración derechos de tanteo y retracto, vulneran el derecho de propiedad (art. 33 CE) y el principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE).

Para resolver la impugnación, empezaremos por constatar lo evidente: los preceptos señalados limitan derechos, que en Andalucía atribuía el ordenamiento jurídico a los titulares de vivienda protegida para trasmitir estas sin que la Administración pudiera adquirirlas forzosamente con preferencia sobre otros. La nueva regulación ha delimitado de este modo, restringiéndola, la libertad con que contaban estos titulares de viviendas protegidas para elegir comprador o adquirente, gravándoles, además, con nuevas obligaciones de comunicación destinadas a asegurar que la Junta de Andalucía pueda ejercer sus derechos de adquisición preferente. Dicho de otro modo, el legislador andaluz ha cambiado la posición jurídica de una serie de titulares de vivienda protegida al variar el contenido estatutario de su derecho de propiedad.

El derecho restringido en este caso es el que había previamente atribuido la propia Administración en el marco de una política social que aseguró a su titular un régimen privilegiado de acceso a una vivienda. No por ello este derecho queda desprovisto de las garantías reconocidas en el art. 33 CE, sin perjuicio de lo que después se dirá. Conforme a las SSTC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 2, y 65/1987, de 21 de febrero, FFJJ 12 y 15, la garantía constitucional del derecho de propiedad cubre también los derechos reconocidos a través de acciones de protección social. La primera Sentencia analizó la nueva configuración de los derechos atribuidos frente a una mutualidad de previsión social a la luz de los arts. 33 y 9.3 CE, concluyendo que se ajustaba a estos imperativos constitucionales. La segunda concluyó del mismo modo que una reducción del régimen de beneficios fiscales del propietario de vivienda protegida no vulneraba los arts. 33 y 9.3 CE, no porque estas previsiones constitucionales no fueran aplicables, sino porque la regulación cuestionada se ajustaba a ellas.

Sentado lo anterior, es también claro que en el marco del Estado social (art. 1.1 CE), el legislador está autorizado a negar pura y simplemente el derecho de propiedad por razones de utilidad pública e interés general –con los límites que impone el art. 33.3 CE– o, sin llegar hasta este extremo, a restringirlo para ajustar su contenido a los más variados objetivos colectivos (arts. 33.2 y 128.1 CE) con la consiguiente generación de «diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos» (SSTC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 2, y 204/2004, de 18 de noviembre, FJ 5); la Constitución reconoce el derecho a la propiedad como un «haz de facultades individuales», pero también como «un conjunto de derechos y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la comunidad» (STC 204/2004, de 18 de noviembre, FJ 5). El legislador puede de este modo articular la función social de la propiedad imponiendo cargas o extrayendo facultades del haz que él mismo ha asegurado previamente a través, por ejemplo, de prohibiciones de construir edificaciones destinadas a residencia o de instalar carteles de publicidad en la zona de la servidumbre de protección de la ribera del mar (art. 25 de la Ley de costas; STC 149/1991, de 4 de julio, FFJ 2 y 8)], extinguir el contrato de arrendamiento de un inmueble destinado a vivienda llegado el día del vencimiento pactado (STC 89/1994, de 17 de abril, FJ 5) o destinar una finca a cualquier aprovechamiento incompatible con una rigurosa protección medioambiental (STC 170/1989, de 19 de octubre, FJ 8).

En este caso, el sometimiento del titular de viviendas protegidas a derechos de adquisición preferente responde claramente a una finalidad de interés general: el acceso a una vivienda digna por parte de personas necesitadas. La limitación coadyuva a este objetivo porque sirve a la evitación del fraude en las transacciones (el cobro de sobreprecios en «negro») y a la generación de bolsas de vivienda protegida de titularidad pública. La limitación señalada se ampara de este modo en razones que, por lo demás, son particularmente poderosas al entroncar con un pilar constitucional: el compromiso de los poderes públicos por la promoción de las condiciones que aseguren la efectividad de la integración en la vida social (art. 9.2 CE), en general, y el acceso a una vivienda digna (art. 47 CE), en particular. Conecta igualmente con el mandato constitucional de protección social y económica de la familia (art. 39.1 CE), la juventud (art. 48 CE), la tercera edad (art. 50 CE), las personas con discapacidad (art. 49 CE) y los emigrantes retornados (art. 42 CE).

La restricción indicada tiene un limitado alcance. El sometimiento al ejercicio del derecho de tanteo y retracto no afecta a la facultad en sí de trasmitir; incide sólo sobre la de elegir adquirente. A su vez, tal limitación afecta sólo a las trasmisiones inter vivos, no a las mortis causa. Además, las trasmisiones inter vivos a las que se refiere son las segundas y sucesivas y únicamente durante el periodo de vigencia del régimen legal de protección. Por otra parte, estos derechos de adquisición preferente, cuando se ejercen para evitar conductas fraudulentas, funcionan como mecanismo de control de la regularidad de las trasmisiones por lo que el titular incumplidor está obligado a soportar los perjuicios consecuentes; perjuicios que en modo alguno pueden reputarse sacrificios a los efectos de la indemnización prevista en el art. 33.3 CE. En tal caso, la limitación funciona como instrumental de otras que ya estaban previstas y, en particular, de la consubstancial a todo régimen de trasmisión de vivienda con precio administrativo: la prohibición de cobrar cantidades adicionales a los precios o rentas fijados como máximos por la Administración.

En todo caso, el ejercicio de estos derechos, aunque responda a fines distintos, no asociados a comportamientos antijurídicos de los beneficiarios de viviendas protegidas, no produce en abstracto perjuicios de relevancia desde la perspectiva del control constitucional de las exigencias derivadas del art. 33 CE: es habitual que al vendedor le sea indiferente quien sea el comprador. En consecuencia, únicamente podría resultar perjudicado el propietario que tenga interés en que el adquirente sea una persona determinada y sólo si la Administración opta por ejercer efectivamente sus derechos de tanteo y retracto. Ahora bien, incluso en este caso, al menos desde la perspectiva de control abstracto que aquí corresponde, ese perjuicio carece de significación porque no puede reputarse sorpresivo ni inesperado en el marco de un sector del ordenamiento necesariamente expuesto a una fuerte intervención pública y a cambios normativos; ese sector es el que permitió en su momento al transmisor acceder a una vivienda en condiciones privilegiadas (mejores de las que ofrece el mercado) a cambio de un régimen de uso y disposición (más restringido que el ordinario del Derecho privado) que ya entonces era especial y estaba fuertemente intervenido.

Consecuentemente, la sujeción del titular de viviendas protegidas al ejercicio de derechos de tanteo y retracto por parte de la Administración de la Junta de Andalucía se ajusta al régimen constitucional del derecho de propiedad (art. 33 CE).

Descartada la lesión del derecho de propiedad (art. 33 CE), debemos abordar seguidamente la cuestión relativa a la infracción del principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE), que los Diputados recurrentes achacan también a los arts. 12 y 13 de la Ley 13/2005, pues entienden que el nuevo régimen de tanteo y retracto que establecen dichos preceptos constituye una medida restrictiva del derecho a la propiedad privada, al aplicarse a viviendas protegidas que fueron adquiridas bajo la vigencia de regímenes jurídicos que no atribuían a la Administración derechos de adquisición preferente.

Sin necesidad de entrar a examinar la noción «derechos individuales» que emplea el art. 9.3 CE, no puede aceptarse tampoco que los artículos impugnados vulneren la interdicción de retroactividad contenida en el art. 9.3 CE. Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos (SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3, y 65/1987, de 21 de mayo, FJ 19), lo que se prohíbe en ese artículo es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad, sino al de la protección que tales derechos, en el supuesto de que experimenten alguna vulneración, hayan de recibir. En consonancia con ello, procede excluir la presencia de efectos retroactivos constitucionalmente prohibidos en el presente caso. Primeramente porque la eficacia de la norma se proyecta hacia situaciones futuras, sin pretender establecer efectos derivados de una incompatibilidad pro praeterito, a partir de una fecha fijada con anterioridad a la Ley. Y, correspondientemente, porque no se ven afectadas las trasmisiones inter vivos celebradas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. En consecuencia, el régimen de los derechos de adquisición preferente regulado en los arts. 12 y 13 no es inconstitucional.

 

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

1.º Declarar inconstitucionales y nulos los arts. 31.4, 188 y 195.1 b), párrafos primero y segundo, así como el inciso «o la Consejería con competencias en materia de urbanismo, en su caso» del art. 183.5, todos de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de ordenación urbanística de Andalucía, en la redacción dada por el art. 28 de la Ley 13/2005, de 17 de noviembre, de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de medidas para la vivienda protegida y suelo.

2.º Declarar que el 74.2 de la Ley 7/2002, en la redacción dada por el art. 24.11 de la Ley 13/2005, no es inconstitucional interpretado en los términos del fundamento jurídico 7 e).

3.º Desestimar el recurso de inconstitucionalidad en todo lo demás.

Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a nueve de julio de dos mil quince. quince.–Francisco Pérez de los Cobos Orihuel.–Adela Asua Batarrita.–Encarnación Roca Trías.–Andrés Ollero Tassara.–Fernando Valdés Dal-Ré.–Juan José González Rivas.–Santiago Martínez-Vares García.–Juan Antonio Xiol Ríos.–Pedro José González-Trevijano Sánchez.–Ricardo Enríquez Sancho.–Antonio Narváez Rodríguez.–Firmado y rubricado.

 

ANEXO Nº 2. RESUMEN DE LA STSJ ANDALUCÍA (Sede De Málaga) 12/05/2008. 

Recientemente hemos conocido la esperada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Málaga, de 12 de mayo de 2008, recurso contencioso administrativo nº 1.498/2006, aún no publicada en la página web poderjudicial.es. En dicha Sentencia se desestima el recurso interpuesto contra las disposiciones transitorias del Decreto del Consejo de Gobierno andaluz 149/2006, de 25 de julio, que desarrolla la Ley 13/2005, de 11 de noviembre de medidas en materia de Vivienda y Suelo. El contenido de la Sentencia se puede resumir en los tres puntos siguientes:

1.- La prohibición de transmitir inter vivos o ceder el uso por ningún título, durante el plazo mínimo de diez años desde la fecha de formalización de la adquisición de la vivienda protegida no puede aplicarse a la viviendas calificadas con anterioridad a la  entrada en vigor de la citada Ley 13/2005, que, en este aspecto concreto, se regiría por la legislación aplicable cuando nacieron los respectivos programas de actuación. La Sentencia reconoce en este punto que la disposición impugnada salva los plazos de prohibición anteriores de menor duración, “por lo que difícilmente se puede deducir la efectividad práctica del efecto retroactivo establecido, salvo que hubiera un programa de actuación sin prohibición de disposición intervivos, cuya existencia la parte actora no expresa, por lo que la declaración de irretroactividad de esta clase de norma reglamentaria no tendría más valor que el puramente virtual”.

2.- Los derechos de tanteo y retracto son auténticas limitaciones del derecho de propiedad “por cuanto condicionan una de sus facultades como es el derecho de disposición”. En el III Plan Andaluz de Vivienda y Suelo 1999-2002, al igual que en el Plan Andaluz de Vivienda y Suelo 2003-2007, ya estaban previstos los derechos de tanteo y retracto. En relación con la transmisión de viviendas protegidas que hayan sido calificadas al amparo del I Plan Andaluz de Vivienda 1992-1995 y del II Plan de Vivienda 1196-1999, sólo se ejercitaría el derecho de retracto, a tenor de las disposiciones transitorias del Decreto 149/2006, cuando se incumpliesen los requisitos de la transmisión. Esta limitación no afecta al contenido esencial de la propiedad –facultades de goce, de disposición de la cosa y de obtener su equivalente económico, aparte de reivindicarla-, puesto que solo condiciona la transmisión pero no la impide, no afectando a derecho adquirido alguno.

La irretroactividad tiene su fundamento y límite en el respeto de los derechos adquiridos, pudiéndose regir por la nueva ley las facultades legales y las simples expectativas, no vulnerando la llamada retroactividad mínima el artículo 9.3 de la Constitución. “Esta retroactividad de carácter mínimo es aceptada pacíficamente en la jurisprudencia, en particular, cuando lo que pretende la nueva norma es establecer una regulación uniforme para un sector tan sensible y tan propicio a abusos, como ha demostrado la experiencia, de las viviendas de protección oficial”.

“Los requisitos o condiciones básicas de destino, adquirente, precio y régimen de comunicaciones de la segundas o posteriores transmisiones, no afectan en lo esencial al derecho de propiedad y, por tanto, no puede haber inconveniente en que ese régimen reglamentario se extienda  a las viviendas calificadas con anterioridad”.

3.- La exigencia de que haya transcurrido diez años desde la calificación definitiva de las viviendas o el plazo establecido para que proceda la descalificación, fijado en el programa al que estuviera acogida la vivienda, si éste fuera inferior a diez años, atiende a la función social de la vivienda. Lo anterior no afecta a la esencia del derecho de propiedad, “y teniendo en cuenta su carácter estatutario… no están afectadas con una reserva de Ley y puede tener el efecto retroactivo de carácter mínimo que ya se recoge en la disposición transitoria primera del Código Civil”.

En conclusión, las disposiciones transitorias contenidas en el Decreto que desarrolla la Ley se aplican a las viviendas protegidas calificadas como tales con anterioridad a su entrada en vigor. La retroactividad mínima no vulnera el artículo 9.3 de la Constitución y dicha retroactividad viene exigida cuando se trata de disposiciones de interés social que establecen un régimen uniforme y que procuran evitar el fraude. Esta es la teoría clásica que ya sostuvo hace cincuenta años el jurista sevillano Don Federico de Castro en su obra “Derecho Civil de España”.

Joaquín Zejalbo Martín.

 

Texto literal de la Sentencia

 

La Letrada de la Junta de Andalucía Carmen Carretero Espinosa de los Monteros en  la revista Reflexiones: Revista de Obras Públicas, Transporte y Ordenación Territorial, Nº 6-II/08, publicó un estudio crítico de dicha Sentencia titulado “Primera Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sobre el Decreto 149/2006, de 25 de julio, por el que se aprueba el reglamento de viviendas protegidas de la Comunidad Autónoma y otras sentencias de interés,” páginas 127 a 133.

Nota.- En Nuestro escrito titulado “La retroactividad y la aplicación inmediata de la Ley Andaluza de Vivienda Protegida”, fechado en marzo de 2006 escribimos al final de la conclusión cuarta lo siguiente: “La prohibición de disponer durante diez años solo es aplicable a las viviendas calificadas con posterioridad a la nueva Ley, sería una aplicación retroactiva máxima prohibida, no recogida en la Ley Andaluza, modificar al titular anterior de la facultad de disponer de los mismos derechos que tenía cuando adquirió su propiedad, no apreciándose ninguna función social en su aplicación a la transmisión de viviendas calificadas con anterioridad a la vigencia de la Ley Andaluza.”

 

ANEXO Nº 3. ENLACES Y PUBLICACIONES

El Nº 38 de la revista “Escritura Pública”, editada por el Consejo General del Notariado, marzo-abril de 2006, contenía unas páginas, 9 a 19, del Foro Escritura Pública, dedicado a la Reforma de la Ley de Ordenación Urbanística, en el que se contenían diversas opiniones sobre la nueva Ley y su ámbito de aplicación.

El trabajo titulado “Derechos de tanteo y Retracto en la reciente Ley Andaluza de la vivienda protegida”, publicado inicialmente el 9 de diciembre de 2005.

El trabajo titulado “La retroactividad y la aplicación inmediata de la ley andaluza de vivienda protegida”, fue publicado en notariosyregistardores.com el 14 de enero de 2006.

Una ampliación del anterior trabajo titulado “LA DOCTRINA SOBRE LA RETROACTIVIDAD Y LA APLICACIÓN INMEDIATA DE LA LEY A PROPÓSITO DE LA LEY ANDALUZA SOBRE VIVIENDA PROTEGIDA Y CUESTIONES PRACTICAS”, fue publicado en notariosyregistradores.com  el 14 de marzo de 2006.

Con el título de “La retroactividad y la aplicación inmediata de la Ley Andaluza de la Ley Andaluza de Vivienda de Vivienda Protegida”, se publicó una versión de los anteriores trabajos en el Boletín de Información del Ilustre Colegio Notarial de Granada. Nº 284, 2005, páginas 2845 a 2868. –En la conclusión sexta escribimos lo siguiente acerca de la antinomia detectada: “La pretendida nulidad proclamada por el artículo 13.4 de la Ley Andaluza: “Serán nulas de pleno derecho las transmisiones en que las partes no hayan efectuado, en las formas y plazos previstos, las comunicaciones previstas en el artículo 12 en relación con los derechos de tanteo y retracto”, es desmentida por el propio legislador cuando en el apartado 4 del artículo anterior faculta a la Administración para ejercitar el derecho de retracto cuando no se le haya comunicado la transmisión para el ejercicio del derecho de tanteo, señal inequívoca de que la transmisión del dominio ha tenido lugar y es eficaz, en otro caso la Administración nunca podría subrogarse.

Estamos ante una antinomia. El profesor de Filosofía del Derecho Prieto Sanchís en su trabajo titulado “Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación”, publicado en “Cuadernos de Derecho Público”, nº 11, 2000, nos dice que “suele decirse que existe antinomia o contradicción normativa cuando dentro del mismo sistema jurídico se imputan consecuencias jurídicos incompatibles a los mismas condiciones fácticas, es decir, cuando en presencia de un cierto comportamiento o situación de hecho encontramos diferentes orientaciones que no pueden observarse simultáneamente”.

Según el profesor de Filosofía del Derecho Martínez Zorrilla, “Base del Conocimiento Jurídico”, Iustel, la antinomia es de segundo grado cuando las normas han sido dictadas “por el mismo órgano, de la misma jerarquía, promulgadas al mismo tiempo y sin que exista entre ellos una relación de especialidad”. Aquí ya no se puede aplicar los criterios tradicionales de resolución de las antinomias. Ante ello la doctrina acude a varios criterios que aplicados a nuestro supuesto de hecho suponen una conclusión coincidente. En primer lugar, siguiendo al profesor de Filosofía del Derecho Ruiz Sanz en su libro “Sistemas jurídicos y conflictos normativos”, Madrid 2002, está el criterio de aplicar la Ley permisiva más favorable antes que la Ley negativa  u odiosa, lo que es seguido por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 34/1983, de 6 de mayo, en materia de interpretación de los derechos fundamentales. En segundo lugar, está el criterio de recurrir, siguiendo a la doctrina francesa, a los principios generales del Derecho o del sector particular del ordenamiento en que se produce la antinomia. Aquí podemos invocar, sin lugar a dudas, el principio general del Derecho Privado y del Derecho del Trabajo de conservación del negocio jurídico reconocido por reiterada jurisprudencia civil y laboral, pudiendo citar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de octubre de 1992, y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 16 de marzo de 1990. Conforme a las soluciones expuestas prevalece el artículo 12.4 sobre el artículo 13.4 de la Ley Andaluza, no siendo aplicable la nulidad declarada por el último precepto.”-

En el Boletín de Información del Ilustre Colegio Notarial de Granada, Nº 285, 2006  publiqué en trabajo titulado “Interpretación gramatical del artículo 2.1 de la Ley Andaluza 13/2005, de 11 de noviembre”, páginas 169 a 175. -En dicho trabajo estudiamos con arreglo a criterios filológicos el alcance temporal del presente de subjuntivo, cuestión que, curiosamente, la llegado a los tribunales, existiendo ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial, que confirma, como no podía ser menos, las conclusiones de los filólogos, que citamos en nuestro trabajo, de que el presente de subjuntivo vale para expresar indistintamente tanto presente como futuro.-

La Profesora de Derecho Administrativo María del Mar Caraza  Cristín publicó en la Revista Andaluza de la Administración Pública, Nº 63, 2006, un trabajo titulado “Los derechos de tanteo y retracto legal sobre la vivienda protegida en Andalucía”, páginas 317 a 344, reflejando la polémica existente sobre el tema y con enlaces a la página de notariosyregistradores.com.

El trabajo titulado  “CONSECUENCIAS  DEL SOBREPRECIO EN VIVIENDA PROTEGIDA”, fue publicado en notariosyregistradores.com  el 15 de septiembre de 2008.

Por último, el 3 de noviembre de 2008 se publicó en notariosyregistardores.com el trabajo titulado “EL DERECHO EL RETRACTO EN VIVIENDA PROTEGIDA COMO PENALIDAD CIVIL (COMENTARIOS A LA S.T.S. JUSTICIA DE MADRID DE 26 DE JUNIO DE 2008),”

También podemos citar nuestro trabajo «Valor y precio en VPO«, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 29 de noviembre de 2009, en el que citamos jurisprudencia del TS relativa a la imposibilidad de  distinguir dos regímenes distintos de arrendamientos de vivienda protegida, según fuese su fecha  anterior o posterior a la nueva Ley e hicimos referencia a la aplicación inmediata de los nuevas regulaciones estatutarias.

 

 ANEXO Nº 4: SEIS SENTENCIAS.

Sentencia del TS de 15 de enero de 2003, Recurso 2816/1997. Infracción por construcción de segunda planta en vivienda: orden de demolición. Obligaciones inherentes al régimen VPO: mantener las condiciones estructurales existentes en el momento de la obtención de la clasificación definitiva: necesaria autorización para mejoras o modificaciones: aplicación arts. 6, 118, 153.B.11 y 155 del Rgto de 14/07/1968.

«El régimen de viviendas de protección oficial se constituye como un sistema autónomo dirigido a facilitar a los sectores más necesitados el acceso a las viviendas en condiciones ventajosas.

Este sistema se traduce en la concesión de una serie de beneficios tanto para los promotores como para los adquirentes, que tiene como contrapartida la sujeción a determinadas obligaciones que exceden de las normales que son propias de cualquier propietario no sujeto a este régimen.

Entre estas obligaciones se encuentra la de mantener la vivienda en las mismas condiciones estructurales que tenía en el momento de obtener la calificación definitiva. Esto posee una especial trascendencia, puesto que cualquier modificación puede alterar la clasificación de la vivienda en función de su mayor o menor superficie, y con ello repercutir en los beneficios que se otorgan según su categoría, conforme a lo establecido en el artículo 6 del Reglamento de 24 de julio de 1968. De aquí que el artículo 118 disponga que el titular de la vivienda que desee realizar en ella obras de modificación, mejora o reforma deberá obtener la previa autorización de la autoridad competente en la materia y que se castigue como infracción grave en el artículo 153.B).11 «la ejecución de obras sin la previa autorización del Instituto Nacional de la Vivienda, que modifiquen el proyecto aprobado, aunque se ajusten a las ordenanzas técnicas y normas constructivas que sean aplicables»; facultándose a la Administración en el artículo 155 para imponer a los infractores la realización de las obras necesarias para acomodar la edificación al proyecto aprobado, entre las que hay que incluir la demolición de lo construido indebidamente. Dentro de estas facultades ha actuado la Administración en el presente caso, y así se recoge en la sentencia recurrida, cuyos fundamentos han de ser aceptados por esta Sala, y frente a ello hay que rechazar los motivos de casación invocados.

En efecto:

a) No cabe aducir infracción de la normativa urbanística, pues aunque las obras fueren conformes con el correspondiente instrumento de planeamiento, y estuvieran respaldadas con licencia municipal, ello no libera de obtener la autorización de la autoridad con competencia en la materia de viviendas de protección oficial, que será la que habrá de supervisar si es posible la modificación introducida en función de los beneficios obtenidos y de la calificación definitiva, es decir, con unos criterios de apreciación distintos a los meramente urbanísticos, como se infiere claramente del artículo 153.b).11 del Reglamento, que tipifica la falta aunque las obras se ajusten a dichas normas constructivas;

b) habida cuenta de que la demolición se impone por razón del incumplimiento de obligaciones dimanantes del régimen especial de estas viviendas, en nada empece que la modificación introducida en ella pueda ser legalizada conforme al Plan vigente en la zona, pues una cosa es la licencia urbanística, y otra la autorización administrativa para modificar la vivienda de protección oficial, que podría ser denegada si no se dan los presupuestos para ello pese a aquel ajuste sobrevenido entre el plan y la obra;

c) como muy bien señala la sentencia recurrida, la circunstancia de que se hayan edificado en la misma urbanización obras similares a la que es objeto del presente recurso, no legitima la actuación infractora, pues en la ilegalidad no cabe la igualdad;

d) ello no priva a la autoridad urbanística a variar el plan para ajustar las situaciones de hecho ilegales existentes, pero esto es independiente de que los titulares de viviendas de protección oficial deban cumplir, en cuanto tales, sus obligaciones legales;

f) la jurisprudencia que cita en relación con la no procedencia de la demolición cuando en virtud del nuevo plan las obras ya serían legalizables, no es aplicable al caso actual en el que de lo que se trata es de la ejecución de una obra en contra de lo previsto en materia de viviendas de protección oficial, pues el mero cambio de plan no prejuzga que la autoridad competente haya de otorgar la autorización que, como ya se dijo, se ha de basar en criterios distintos a los urbanísticos para su otorgamiento o denegación.»

 

Sentencia del TS de 20 de mayo de 2008, Sala Primera, Recurso 4208/2001. Derecho de tanteo ejercitado por la Administración por transmisión de vivienda de protección oficial a título oneroso. Carácter vinculante de la notificación de la venta aunque se desista de ella.

«Se formula demanda por «Viviendas y suelo de Euskadi S. A.» en ejercicio del derecho de tanteo, interesando el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de aquélla sobre el piso de protección oficial referido. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Bilbao desestimó la demanda por entender que el derecho de adquisición preferente se frustra si desaparece la venta que da lugar al tanteo.

La mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao revocó la del Juzgado de Primera Instancia al considerar que la Administración tanteante tiene un plazo para ejercitar su derecho, sin que se prevea ninguna excepción; que no puede quedar el ejercicio de este derecho al arbitrio del transmitente; que una vez notificada la transmisión nace un plazo y un derecho que sólo puede caducar por no ejercitarse en dicho plazo; y que los propietarios no alegan interés legítimo alguno para sostener su oposición. Por ello, estimó la demanda. Contra cuya sentencia, los demandados personados, propietarios del piso de protección oficial sobre el que ha recaído el pretendido tanteo, han formulado el presente recurso de casación, en cinco motivos, todos ellos formulados al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que giran, esencialmente, sobre la cuestión jurídica, de naturaleza puramente de Derecho civil, que se planteó en la instancia y que debe resolverse en casación. La cuestión es si el derecho de adquisición preferente no existe si la compraventa en la que se funda desaparece; en el caso presente: si el derecho de tanteo se mantiene o si desaparece cuando la anunciada compraventa no se llega a perfeccionar; en otras palabras, si la notificación al tanteante es una oferta vinculante que se mantiene durante todo el plazo para el ejercicio del derecho de tanteo, o bien es sólo la notificación de la prevista compraventa que, si no se celebra, no nace el derecho de tanteo.

Esta Sala ha resuelto esta cuestión en jurisprudencia consolidada. La sentencia de 19 de diciembre de 1991 que cita las anteriores de 2 de julio de 1951 y 19 de enero de 1952, afirma categóricamente (prescindiendo de que en el caso concreto se vertieron otras cuestiones): El tanteo se presenta como una oferta legal de venta, que no aflora por la decisión del propietario, sino sólo cuando pretende enajenar el bien dado en arriendo, ya que el precepto citado se lo impone como carga y obligación de notificar fehacientemente al inquilino su propósito de vender o de ceder solutoriamente, con indicación del precio ofrecido, designación e identificación de los compradores y relación de las condiciones esenciales de la trasmisión, dando lugar a una efectiva vinculación en cuanto el arrendador no puede desistir de su decisión, ni puede quedar sin efecto la misma, en el caso de que abdicaran de la compra los designados como posibles adquirentes .»

 

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2014, Recurso 2103/2011. Nulidad de la Orden andaluza de 20 de enero de 2006 en materia de derechos de tanteo y retracto de vivienda  protegida.

«La Ley 13/05, de medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, en su disposición final cuarta establece: «Se faculta al Consejo de Gobierno para dictar las disposiciones necesarias para la aplicación y desarrollo de la presente Ley «.

Con posterioridad a dicha ley se dictó la Orden 20 de enero de 2006 relativa al ejercicio de los derechos de tanteo y retracto legal en las segundas o posteriores transmisiones de viviendas calificadas como protegidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/2005. La misma según su artículo 1.1 «tiene por objeto establecer las reglas de aplicación para el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto legal previstos en el artículo 12 de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, en relación con las segundas o posteriores transmisiones inter vivos de la titularidad del derecho de propiedad o de cualquier otro derecho real de uso y disfrute que tengan lugar a partir del día 12 de diciembre de 2005 sobre las viviendas protegidas». Resulta pues, en contra de lo indicado en la contestación a la demanda, que la citada disposición fue dictada para desarrollar el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto regulados en la ley y determinar el alcance temporal inicial de su ejercicio. La Consejería de Obra Públicas y Transportes, carecía de competencia para el dictado de la Orden de desarrollo de la Ley, competencia que estaba atribuida por la Disposición Final cuarta al Consejo de Gobierno, por lo que la misma es nula de pleno derecho, en aplicación del art. 62 de la Ley 30/92 .

Siendo nula la Orden en virtud de la cual se dicta el acto impugnado ha de estimarse el recurso.”

 

Sentencia del TSJ de Andalucía de 1 de julio de 2013, Recurso 1236/2009.  La Administración no resulta perjudicada por la falta de inscripción en el Registro de la Propiedad de un derecho de adquisición preferente de origen legal.

«Atendido el tenor de las alegaciones que sostienen el recurso de apelación, ha de analizarse en primer lugar la referida a los efectos de la no constancia registral y en la escritura de compraventa del derecho de tanteo a favor de la administración promotora. La sentencia de instancia, con pleno acierto, considera que no puede prevalecer un pacto entre particulares sobre el derecho de por ministerio de la ley confiere a la administración promotora de la vivienda de protección oficial la legislación reguladora de la materia, principalmente la Ley 13/1995, y el Reglamento de desarrollo, aprobado por Decreto 149/2006.

Estos derechos existen por ministerio de la ley, como consecuencia de la calificación definitiva como vivienda protegida, no siendo por tanto son meros derechos convencionales que nazcan del pacto, de manera de su no constancia registral no podrá perjudicar a la administración titular del derecho. La no expresión en la escritura pública celebrada entre el promotor privado y el adquirente del derecho de tanteo reconocido a la administración en la ley, y en consecuencia, su no constancia registral, no priva de este derecho a la titular del mismo en virtud de una previsión legal.»

 

Sentencia de la AP de Granada de 11 de noviembre de 2011/Recurso 438/2011. La comunicación previa está prevista sólo a efectos del tanteo o retracto. En consecuencia, si la vivienda protegida cae fuera del ámbito de delimitación de tales derechos, no será necesaria la previa comunicación, sin perjuicio de la comunicación posterior, confirmándose el criterio sentado por la Resolución de la DGRN de 17 de noviembre de 2011.

«En segundo lugar, se invoca la infracción por errónea interpretación de la Ley 13/2.005, de 11 de noviembre. Y es lo cierto que este motivo sí que ha de merecer favorable acogida, al producirse la infracción denunciada. En efecto, la citada Ley y el D. de la Junta de Andalucía 149/06, de 25 de Julio, y en concreto, el artº 12 de la Ley 13/05 , lo que está regulando no es nada más que una comunicación previa a los efectos -solo eso- del derecho de tanteo o retracto de la Administración, señalando el artº 28 del D. 149/06, que las segundas o posteriores transmisiones de viviendas protegidas estarán sujetas con carácter previo, al régimen de comunicaciones previsto en el artº 12 de la Ley 13/05, debiendo los titulares de viviendas protegidas comunicar a la Delegación Provincial correspondiente la decisión de transmitir aportando documentación expresiva del precio de la transmisión y su forma de pago, y condiciones de la transmisión, y la adquirente deberá comunicar en el mes siguiente a la transmisión, las condiciones en que se ha producido la misma y copia de la escritura o documento en que se haya formalizado.»

 

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Granada, de 21 de octubre de 2013, Recurso 26/2010. Aplicación retroactiva del Decreto 149/2006, que aprobó el Reglamento de Vivienda Protegida de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de descalificación.

«En relación con la aplicación retroactiva del citado Decreto, debe decirse que el mismo debe aplicarse a situaciones que aún constituidas antes de su entrada en vigor, sigan produciendo efectos a la referida entrada en vigor de la misma, como es el caso, y ello porque se trata de una retroactividad de grado mínimo cuya legalidad debe admitirse. En cuanto a la falta de motivación, reconociendo que la misma es escueta, sin embargo en cuanto que se limita a recoger que no ha transcurrido el plazo mínimo legal, aunque no explique otras circunstancias, no genera indefensión, pues debe entenderse que ese es el único requisito que falta y dado que la vivienda del actor no estaba sujeta a otro programa que fijara un plazo inferior al de 10 años, no es necesaria otra fundamentación distinta. Por todo ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.»

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena.

 

RESUMEN DE LA LEY ANDALUZA

RETROACTIVIDAD Y LEY ANDALUZA DE VIVIENDA PROTEGIDA.

R. 5 DE OCTUBRE DE 2005

OTROS ENLACES PREBUSCADOS

 

Santuario de Nuestra Señora de la Consolación. Utrera (Sevilla). Por Rafarodero.

Santuario de Nuestra Señora de la Consolación. Utrera (Sevilla). Por Rafarodero.