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Pólizas de préstamo sin entrega de dinero

PÓLIZAS DE PRÉSTAMO SIN ENTREGA DEL DINERO.

Efectos ejecutivos y de preferencia de créditos.

  Antonio Botía Valverde. Notario de Callosa de Segura.

 

Introducción.

 El abstracto y legítimo derecho del acreedor a cobrar lo que se le debe en cualquier tipo de prestación (dar, hacer o no hacer conforme al art.1088 CC) se articula y protege en los ordenamientos jurídicos a través de diversos mecanismos siendo de especial importancia dos de ellos: el formal o procedimental y el material o de preferencia en el caso de colisión con otros acreedores.

 Por lo que respecta al primero la posibilidad de prescindir de la vía declarativa y concurrir directamente a la ejecutiva, en la que además las causas de oposición están tasadas, supone un claro ahorro de tiempo y dinero; por otra parte la posibilidad de cobrar preferentemente a otros acreedores que puedan haberse adelantado en el tiempo en su reclamación judicial fortalece la posición de los acreedores que reúnan los requisitos que para ello exige nuestro ordenamiento y de manera directa facilita el crédito tan necesario en los tiempos que corren.

 El préstamo simple reconocido en escritura pública o en póliza intervenida por notario reúne ambas cualidades y así por una parte es título ejecutivo (art 517,2, 4º y 5º LEC) y por otra parte otorga preferencia para el cobro (art 1924,3º CC) por el orden de la fechas de la escritura o póliza y facilita la posibilidad de ejercitar la tercería de mejor derecho (art 614 y siguientes LEC).

Presupuestos.

 Ambos mecanismos protectores del crédito, el formal y el material, precisan de ciertos requisitos estructurales y legales sin los cuales no son operativos.

Téngase en cuenta que ya en la Edad Media existían los llamados “iuditia ficta”, juicios ficticios en los que el acreedor demandaba al deudor y éste se allanaba otorgando con ello título ejecutivo a aquel. Obsérvese como la clave de todo era el “reconocimiento“ ante el juez de la existencia actual de una deuda lo que la dotaba de “certidumbre“, o dicho de otro modo el deudor reconocía ante autoridad deber una suma concreta, en presente y no en futuro, por haber recibido dicho importe, lo que por otra parte era y es coherente con la naturaleza real del contrato de préstamo que hoy consagra el art 1740 CC (solo existe obligación de devolver cuando se ha recibido) y todo ello sin perjuicio de los efectos obligacionales de un contrato consensual de préstamo en el que el prestamista se obligue a entregar (en futuro) una suma cierta a la otra parte.

 La importancia de la vía ejecutiva la ha puesto de manifiesto FERNÁNDEZ BALLESTEROS al afirmar que “el legislador prescinde, en el momento de despachar ejecución, de cualquier análisis de la existencia del derecho material a la tutela y se centra sólo en la existencia y regularidad formal del título ejecutivo, que es un requisito para el despacho de ejecución“ y, añadimos nosotros, como ha señalado la jurisprudencia ello es así por la “certidumbre“ de la deuda.

 La conveniencia de otorgar título ejecutivo al acreedor se ha vuelto a poner de manifiesto con la publicación el año 2015 de la Ley de Jurisdicción voluntaria que ha añadido los arts 70 y 71 a la Ley del Notariado sobre “reclamación de deudas dinerarias no contradichas“ regulando el requerimiento de pago en caso de ciertas deudas concluyendo el número 3º del art 71 que “si en el plazo establecido el deudor no compareciere o no alegare motivos de oposición, el Notario dejará constancia de dicha circunstancia.

En este caso, el acta será documento que llevara aparejada ejecución a los efectos del número 9.º del apartado 2 del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicha ejecución se tramitará conforme a lo establecido para los títulos ejecutivos extrajudiciales.“ Tema discutible en este supuesto es el de si además de ser título ejecutivo tendría la preferencia del art 1924,3º CC que sólo habla de escrituras y no de actas, pero también es cierto que este precepto no habla de pólizas y nuestra jurisprudencia siempre ha entendido incluidas éstas en la preferencia desde la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 3 de noviembre de 1971.

 El punto clave como se puede adivinar es el de la “certidumbre“ de lo adeudado lo que en materia de la obligación de devolver lo recibido como préstamo o crédito se desarrolla a estos efectos en dos esferas: la estrictamente formal o de intervención del fedatario y la real o de la deuda que reunir las notas de existencia, determinación y liquidez. Sólo las que reúnan ambas características (formal y real) gozarán de “certidumbre“ y el acreedor de la misma podrá beneficiarse de las garantías antes citadas que el legislador ha puesto a su disposición.

 A este respecto podemos comprobar como la jurisprudencia ha señalado como en el caso de crédito, no préstamo, sólo cabe recurrir a la vía ejecutiva y tener la preferencia cuando la suma debida es líquida por concurrir el acta notarial de fijación de saldo y con efectos desde la fecha de esta última y no desde la intervención inicial ya que como señalan diversas sentencias de nuestro más Alto Tribunal (vgr las de 19 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1996) solo desde que se produce dicha fijación ante notario el crédito tiene indudable autenticidad y obviamente, añadimos nosotros, para ello el primero requisito es que se haya entregado el dinero ya que antes de ser líquida la deuda tiene que existir y estar determinada y todo ello recogido bajo forma notarial. Así al estudiar la diferencia a estos efectos entre préstamos y créditos el propio Tribunal Supremo en sentencia de 30 de octubre de 1995 señala como “la póliza de préstamo documenta fehacientemente una cantidad ya recibida o que se recibe por el prestatario, naciendo desde la perfección del contrato su obligación de restituir “ o como dice la sentencia de 7 de mayo de 2003 dicha “póliza de préstamo refleja una indiscutible realidad crediticia que representa una deuda exigible porque en los contratos de préstamo la cantidad prestada se entrega al tiempo de la suscripción por lo que no hay duda que será la fecha de la escritura o de la póliza la que habrá de tenerse en cuenta a efectos de su preferencia“. En el mismo sentido la sentencia de 6 de junio de 1996 señala como la preferencia para los créditos recogidos en escritura o póliza deriva de la “indubitada autenticidad“ que los mismos tienen ya que “concatenan la realidad plasmada en un documento y la veracidad jurídica “.

La cuestión.

 El objeto de las presentes notas es determinar la posición jurídica del acreedor en el caso de préstamos sin intervención notarial o, concurriendo ésta, sin entrega inmediata del principal por cualquier razón incluida la supeditación a condición suspensiva, cuestión que ha recobrado interés por la crisis del COVID-19 y la multiplicación de los préstamos por entidades bancarias afianzados hasta en un 80% por el Estado a través del Instituto de Crédito Oficial (en adelante ICO) y la firma de todos ellos sin puesta a disposición de lo prestado hasta la aprobación por esta última entidad en un momento posterior.

 De lo hasta ahora dicho resulta claro que sólo si el dinero está entregado existe contrato real de préstamo y por ello en el documento notarial debe constar la puesta a disposición de la suma prestada. De no ser así nos encontraríamos con un contrato consensual de préstamo del que no resulta aún obligación alguna para el deudor y que no cumple los requisitos ni para acudir a la vía ejecutiva ni para tener la preferencia frente a otros acreedores en una tercería de mejor derecho al adolecer la deuda de la “certidumbre“ antes señalada.

 Debemos tener en cuenta que ambas garantías, la formal y la material, derivan de la simbiosis perfecta entre negocio y forma, unión inescindible que no es necesaria a efectos de perfección y existencia del negocio de préstamo en tanto que cabe préstamo real por la mera entrega y consensual por el mero contrato incluso verbal, siendo la forma notarial del negocio un requisito para los beneficios procedimentales y de preferencia pero no de existencia.

 Se dirá por otra parte que de haber intervención del fedatario aunque no se haya producido la entrega inmediata por cualquier razón (vgr por supeditación a un hecho posterior como la aprobación del ICO) concurren los requisitos exigidos por la LEC y el CC para acudir a la vía ejecutiva e invocar la preferencia del art 1924,3º CC .

 No es así: obsérvese como en los casos antes citados no de préstamos sino de créditos aunque hayan sido intervenidos por notario ni cabe la vía ejecutiva ni invocar la preferencia sin la posterior acta notarial de fijación de saldo, y DESDE LA FECHA DE ÉSTA, y en esos casos sí se había puesto a disposición del deudor el dinero en el momento de la intervención inicial pero careciendo la deuda hasta dicha acta posterior de las notas de “determinación“ y “liquidez“. Es fácil deducir que en los préstamos sin entrega inmediata inicial no hay el primer requisito que es la entrega, el deudor aún no es tal y por tanto obviamente ni hay deuda y menos determinación y liquidez que presuponen aquella.

 No es sin embargo ese el obstáculo fundamental. El principal escollo radica en el concepto de forma definido como hace la RAE como la “configuración externa de algo“ de tal manera que es imposible desde el punto de vista ontológico que haya forma de algo que no existe y por tanto la forma va “pegada como una lapa“ al negocio y si éste es consensual la forma notarial lo será de un negocio consensual y si es de un negocio real la forma notarial recogerá dicho carácter.

 Es claro que solo cuando se produce la entrega existe contrato real de préstamo y surge la obligación de devolver (art 1740 CC) pero para que, además, se produzca su oponibilidad a terceros mediante la tercería de mejor derecho y frente al deudor para utilizar directamente la vía ejecutiva la LEY exige en el caso de préstamos/créditos su certeza concepto definido en el diccionario de la RAE como “conocimiento seguro y claro de algo“ . Esa “certeza“ según el ordenamiento jurídico español se produce a los efectos aquí estudiados cuando confluyen dos formas conjuntamente: por una parte la notarial (la intervención del fedatario como funcionario público) y por otra la real o de la deuda que obliga a que ésta sea existente (por la entrega), determinada y liquida, no siendo suficiente una sola de ellas, y no pudiendo disociarse ya que la intervención del notario debe recaer justamente sobre la existencia, determinación y liquidez de aquella. Se trata de formas concurrentes.

 Esa idea ya aparece recogida por la DGRN en resolución de fecha 17 de marzo de 2000 que versaba sobre préstamo hipotecario sin disponibilidad inmediata de los fondos al quedar sujeta la misma a condicionamientos posteriores, inscribiéndolo el registrador de la propiedad César García Arango con muy buen criterio jurídico como hipoteca en garantía de obligación futura (con prioridad por razón de la garantía real desde la fecha de presentación si se cumplía la entrega y por mor de lo dispuesto expresamente en el art 142 LH), habiendo señalado el Centro Directivo el acierto de dicha inscripción considerando que debe distinguirse entre hipotecas normales o de tráfico si existe ya la libre disponibilidad de los fondos y por tanto existe “préstamo real perfeccionado con la entrega“ y por otra parte hipotecas de seguridad en los casos de “entrega o disponibilidad aplazadas, condicionadas o tan solo convenidas“ señalando claramente la DG como “ahora bien, la distinta naturaleza de la hipoteca en uno y otro caso, como hipoteca normal o de tráfico en el primero, en que el Registro garantiza la existencia tanto de la deuda como de la garantía, o como hipoteca de seguridad en los segundos, en que aquella garantía tan solo alcanza a la hipoteca y no a la obligación garantizada, distinción de especial relevancia tanto a la hora de pretender la ejecución de la hipoteca como el tráfico posterior del crédito, imponen que a la hora de practicar su inscripción quede debidamente reflejada una u otra situación …………………….sin perjuicio de que, de haberse garantizado una obligación futura o condicional puede hacerse constar posteriormente su nacimiento o el cumplimiento de la condición por nota marginal (art 143 LH), surtiendo a partir de entonces la hipoteca inscrita los efectos propios de las de tráfico“ (el subrayado y la negrita son míos).

 Concluye la resolución citada afirmando que en ese caso la no disponibilidad de los fondos por el deudor al sujetarse a unos hechos futuros “, dejando al margen la cuestión de su validez, impide tener por perfeccionado el préstamo en los términos del artículo 1740 del Código Civil “ (el subrayado es mío).

Planteamiento correcto.

 Si las previsiones se cumplen un porcentaje significativo de esos préstamos no se podrán devolver y en tal caso el ICO (o sea, todos los ciudadanos) en cumplimiento de la fianza prestada abonará a la entidad financiera el 80% y tratará de resarcirse frente al deudor por la vía subrogatoria (art 1839 CC) utilizando los mecanismos legales que antes hemos dicho, la vía ejecutiva y si fuera preciso la tercería de mejor derecho, y se puede encontrar con que será imposible en el caso de préstamo no intervenido notarialmente o sin constancia notarial de la entrega.

 Cierto es que ambas garantías decaen en el caso de concurso de acreedores, pero teniendo en cuenta que el Real Decreto-Ley 16/2020 de 28 de abril entre otros extremos en su art 18 modifica la Ley de sociedades de capital para que no se tengan en cuenta hasta que se aprueben las cuentas del año 2021 (el año 2022) las pérdidas del 2020 como causa de disolución de dichas sociedades hemos de suponer que hasta dicho lejano año pocos concursos voluntarios va a haber y debemos recordar que según las estadísticas oficiales en los últimos años menos del 10% de los concursos han sido necesarios.

 Todo ello nos lleva a un futuro próximo en el que vía ejecutiva y preferencia van a cobrar aún más importancia de las que en el presente tienen.

 Lo anterior nos lleva a la necesaria conclusión de que el préstamo bancario con entrega del dinero pero sin intervención notarial es perfecto (art 1740 CC) pero que el mismo al igual que el préstamo intervenido por fedatario pero sin constancia de la entrega del dinero y su fecha no pueden beneficiarse ni de la vía ejecutiva ni de la preferencia para el cobro del art 1924,3ª CC porque es preciso que la forma notarial recoja la perfección del contrato mediante la entrega .

 Ese reconocimiento ante notario debe hacerlo el deudor no siendo preciso la conformidad del acreedor y deberá recoger la fecha de la efectiva entrega que será la de la perfección del negocio real en el caso de ser anterior pero siendo la fecha de la intervención del fedatario la que otorgará al prestamista la preferencia del art 1924,3º CC.

 Es por ello por lo que en el supuesto de haberse intervenido previamente el contrato consensual de préstamo no será preciso que en esa segunda intervención vuelvan a firmar quienes no sean deudores (fiadores o entidad de crédito). Solo lo harán los prestatarios que reconocerán que en determinada fecha se les puso el dinero a su disposición.

 Sobre la posibilidad de que sea el Banco el comparezca ante el fedatario para hacer constar dicha circunstancia en base a una autorización expresa del deudor recogida en la póliza originaria nos encontraríamos en tal caso con un apoderamiento conferido en interés de ambas partes que debería constar en documento público conforme al art 1280,5º CC que exige aquella forma para poderes que hayan de “perjudicar a tercero“ como es el caso, pudiendo plantearse la duda de si siendo la póliza instrumento público (art 17 de la Ley del Notariado y art 144 del Reglamento Notarial) es la forma adecuada o si el art 1280 CC se refiere sólo a la escritura que sería por ello necesaria en este caso . Téngase en cuenta que como señaló DIEZ PICAZO la intervención del notario en las pólizas tiene un alcance diferente a la autorización por dicho funcionario de una escritura ya que en aquellas según dicho autor es fehaciente la fecha y la participación de los que suscriben el documento pero no su contenido. Por otra parte según el art 17 de la Ley del Notariado es propio de las escrituras (no de las pólizas), entre otros, las declaraciones de voluntad y los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, pudiendo por tanto considerarse que escritura y póliza no son documentos intercambiables por la diferente participación y actuación del notario en cada uno de ellos.

Conclusión.

 La necesaria protección del interés de la entidad prestamista y sobre todo del ICO (que somos todos) ante el no deseado pero probable escenario de impago de préstamos concedidos por la crisis del COVID-19 debería empujar a las entidades financieras a observar todos aquellos requisitos que le permitan a ellas y especialmente al Instituto de Crédito Oficial ejercitar las legítimas acciones que les corresponden en el caso de impago y ello pasa no solo por la intervención notarial de los préstamos sino también por que en el supuesto de operaciones con entregas aplazadas éstas sean reconocidas ante notario por la parte deudora, no la fiadora ni el banco.

 Obsérvese que en el caso de no ser así tal vez pudiera el fiador (ICO) negarse a pagar al banco invocando el art 1852 CC que señala como los fiadores “quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo “ (el subrayado es mío), idea a la que no es ajena la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2002 de cuya fundamentación parece deducirse que en el caso de pérdida de la condición de privilegiado de un crédito en un concurso de acreedores de haber perjuicio para el fiador (y aquí lo hay) éste podría invocar dicho precepto y negarse a pagar .

 En todo caso lo que resulta claro es que la ausencia de intervención notarial en los préstamos de entidades financieras, bien total o bien por no recogerse bajo la fe notarial la entrega aplazada del dinero, puede ocasionar un grave perjuicio no sólo a las entidades financieras en los supuestos de impagos futuros sino también al Instituto de Crédito Oficial, y éste, debemos recordarlo, somos todos los contribuyentes.

 A.B.V.

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Disolución de condominio y Fiscalidad

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 DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO Y FISCALIDAD

(Concepto de comunidad y de su disolución.

 Lo particional y lo dispositivo para la DGRN y la DGT)

Antonio Botía Valverde. Notario de Callosa de Segura.

 Ana V. Botía González. Notaria de Hellín.

 

SUMARIO:

INTRODUCCIÓN.

   a) Carácter jurídico de los tributos

   b) Coherencia institucional

HECHOS IMPONIBLES

CONCEPTOS DE COMUNIDAD DE BIENES Y EXTINCIÓN DE COMUNIDAD

ACLARACIONES TERMINOLÓGICAS

DOCTRINA DE LA DGRN

   El concepto de comunidad para la DGRN

   La disolución de comunidad para la DGRN

TRATAMIENTO FISCAL DE LA DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD

CONCLUSIONES.

ENLACES.

 

INTRODUCCIÓN.

 Creemos no faltar a la verdad si afirmamos que una de las cuestiones fiscales que más han preocupado y preocupan a los operadores del Derecho en los últimos años ha sido y es la relativa al tratamiento en diversos tributos de la disolución de condominio, inseguridad que se ha visto incrementada sobre todo por las reiteradas consultas de la DGT que han considerado que no hay acto particional y sí acto de enajenación en supuestos tan discutibles como la adjudicación de fincas en proindiviso a un matrimonio en gananciales por no ser sólo uno el adjudicatario sino los dos cónyuges (vgr. Consulta DGT V0218-13 de 28 de enero de 2013), disolverse la comunidad sobre múltiples bienes pero permanecer uno en proindiviso (vgr. Consulta V0030-12 de 16 de enero de 2012), o liquidarse bienes en comunidad entre las mismas personas pero procedentes de orígenes diferentes (vgr. Consulta V1345-18 de 23 de mayo de 2018).

 Varios y muy documentados han sido los trabajos sobre esta materia, algunos de ellos de compañeros notarios, pudiendo citar los de Javier Juárez (“ La tributación en el ITP y AJD de las disoluciones de comunidad “ en Cuadernos de Derecho y Comercio de junio de 2016), o el de Jorge Cadórniga Díaz (“ La extinción de la copropiedad o condominio :aspectos fiscales “, editorial Bosch 2012), cuya lectura les recomendamos .

Las presentes notas tratan de afrontar otra vez el problema pero observándolo desde dos puntos de vista ligeramente diferentes como son por una parte el carácter estrictamente jurídico de los tributos que vamos a tratar y por otro la necesidad de “ coherencia institucional” que nos lleva a que un mismo sujeto (El Estado) no pueda mantener sobre un mismo asunto dos puntos de vista diferentes a través de dos de sus órganos, en este caso la DGT y la DGRN .

a) Carácter jurídico de los tributos.

 Se refiere al mismo con carácter general el art. 13 LGT cuando señala que “ Las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez “, aunque luego en algunos casos como el IVA dicho criterio queda condicionado por la naturaleza del tributo concreto .

No es el caso de los que vamos a tratar en este trabajo como son el ITP, el IAJD, el IIVTNU y el IRPF, tributos todos ellos de naturaleza estrictamente jurídica, y así, por ejemplo, el art. 2 de la Ley reguladora de los dos primeros señala comoEl impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado, prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficacia. “

b) Coherencia institucional.

 Al utilizar el presente término nos referimos a la necesidad de que una misma persona jurídica, en este caso el Estado, no pueda mantener posturas contradictorias sobre un mismo asunto, no siendo correcto que actuando a través de un órgano mantengan una postura y a través de otro la opuesta.

 Dicha coherencia nos lleva a un criterio de jerarquización por virtud del cual debe prevalecer el criterio de uno de los órganos sobre el otro, bien por posición estrictamente jerárquica bien, como es el presente supuesto, por preferencia competencial.

 Quiero decir con todo ello que si la Dirección General de Tributos mantiene una postura concreta sobre un asunto y éste no es de estricta naturaleza tributaria sino que tiene claramente un presupuesto civil, éste lo dará la DGRN y si ésta tiene una opinión clara sobre el mismo no podrá la DGT mantener una postura contraria.

 Pero es que así lo ha reconocido expresamente la DGT, lo que le honra, cuando en Consulta V3069-17 de 23 de noviembre de 2017 ha variado su criterio anterior sobre la base imponible de la donación de nuda propiedad con reserva de usufructo y de la facultad de disponer, que consideraba antes de esa fecha igual a cero por carecer de contenido real, y lo ha hecho porque la DGRN en Resolución de 16 de diciembre de 2015 ha señalado que en esos casos de donación con reserva de usufructo y facultad de disponer la titularidad del donatario es susceptible de valoración económica, lo que ha llevado a la DGT a cambiar su criterio para acomodarlo al de la DGRN, no tomando en cuenta la reserva de la facultad de disponer para calcular la base imponible que ya no puede ser igual a cero.

Creemos que ese es el camino : la DGT no puede mantener en cuestiones jurídicas sustantivas una postura contraria a la de la DGRN.

Al mismo principio parece referirse el Tribunal Supremo en la reciente e importantísima sentencia de la Sala III de fecha 9 de octubre de 2018 (rec. 4625/2018) sobre la base imponible en materia de disolución de condominio y que luego veremos cuando enjuicia el recurso planteado ante la jurisdicción contenciosa por la Generalidad valenciana (Administración) contra la resolución del TEAR de Valencia (también Administración) criticando que “ una vez decidida la cuestión jurídica interpretativa por el órgano administrativo de la Administración estatal llamado a ejercer legalmente, de modo dirimente, esa función revisora…………..no se aquiete la comunidad autónoma a la decisión tomada, aceptando las reglas de juego derivadas del reparto competencial en la ley. “

Las siguientes líneas tienen por objeto determinar cuál es la naturaleza jurídica de la comunidad de bienes y su disolución para la DGRN, constatando la conformidad de sus afirmaciones con las de la DGT y por tanto comprobando si en este caso hay “coherencia institucional“ o no.

 

HECHOS IMPONIBLES.

Como dijimos anteriormente no vamos a estudiar el tratamiento fiscal de la extinción de comunidad en todos los tributos sino tan solo en materia de TPO, AJD, IIVTNU e IRPF.

Sólo citar respecto del IVA que tras la reforma de la ley reguladora de dicho impuesto por la Ley 16/2012 de 27 de diciembre toda disolución de comunidad, total o parcial, que tenga por objeto la adjudicación a favor de los propios comuneros de terrenos o edificaciones promovidas por comunidades de bienes estarán sujetas a dicho tributo (art 8,2,2º Ley del IVA), sin perjuicio de las que puedan corresponder por OS o AJD, revolviendo, como dice la Exposición de Motivos de la Ley reformadora, las dudas que la legislación anterior había planteado.

Circunscritos a los tributos antes citados veamos cuáles son los hechos imponibles en los cuatro.

 a). TPO. El art 7 de la Ley reguladora de dicho impuesto de 1993 en su número 1 considera sujetas “ las transmisiones onerosas por actos «inter vivos» de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.” Es por ello que sólo si hay TRANSMISIÓN puede haber hecho imponible, lo que corrobora el art 8 al señalar como sujeto pasivo “ el que los adquiere “.

b). AJD. Dejando aparte la tributación por el concepto cuota fija o timbre (art 31,1º), la tributación por cuota variable (art 31,2º de la Ley) exige cuatro requisitos como son el documento notarial, la susceptibilidad de inscripción en el registro de la propiedad, mercantil, de la propiedad industrial o de bienes muebles, la no sujeción a TPO, OS, o sucesiones y donaciones y, sobre todo que tenga por objeto “cantidad o cosa valuable“. Vemos como aquí no se exige que haya transmisión y por ello cualquier documento notarial inscribible con contenido económico producirá la sujeción a este impuesto.

Sobre este tributo queremos resaltar dos extremos : el primero es que tras la importante sentencia del TS de 9 de octubre de 2018 la base imponible será en materia de disolución de comunidad la cuota o cuotas que antes no pertenecían al adjudicatario, ratificando esa sentencia lo afirmado por el TSJ de la Comunidad Valenciana que a su vez había ratificado lo afirmado por el TEAR. La razón es obvia : la inscripción registral tiene por objeto las cuotas que antes no figuraban inscritas a nombre del adjudicatario, no las que ya le pertenecían.

El segundo extremo es la renovada doctrina de la DGT en recientes consultas (V0952-18 de 11 de abril de 2018 y V0983-18 de 17 de abril de 2018) que consideran que un exceso de adjudicación en una disolución de comunidad sobre un bien indivisible es un nuevo convenio distinto de la disolución en si y por eso tributa por AJD, decantándose claramente por esa postura cuando en tiempos anteriores había mantenido criterios vacilantes sobre la materia con consultas que afirmaban su sujeción (vgr. la de 24 de abril de 2003) y otras que no (vgr, la de 11 de septiembre de 2009). Siguiendo a autores como Jorge Díaz Cardóniga, Carlos Colomer o Javier Juárez entendemos que no debe tributar en tanto que como señala este último no es un nuevo convenio diferente sino la mera consecuencia económica del acuerdo de disolución y la indivisibilidad del bien, postura que siguen también las sentencias del TSJ de Andalucía de 7 de noviembre de 2008 y del TSJ de Castilla La Mancha de 11 de octubre de 2010. Además, añadimos nosotros, ese exceso de adjudicación como tal no es inscribible, siéndolo sólo la adjudicación y por tanto falta la susceptibilidad de inscripción que origina la sujeción al impuesto.

c). IIVTNU. El art 104 de la Ley de Haciendas Locales de 2004 define el hecho imponible afirmando que “ El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos. “

La Ley es clara : o hay transmisión o no hay hecho imponible, lo que ratifica el art 106 de la misma Ley al señalar como sujeto pasivo al que “adquiera “ en las trasmisiones a título lucrativo y al que “ transmita “ en las realizadas a título oneroso.

d). IRPF. La ley del IRPF de 2006 en su artículo 33 define el hecho imponible señalando en materia de ganancias patrimoniales que “ son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos. “

Queremos señalar aquí que el hecho imponible no implica necesariamente que haya transmisión sino que lo constituye, además de la variación del valor del bien, que haya ALTERACIÓN patrimonial, y en la disolución de condominio sí la hay.

Lo que sucede es que a continuación recoge algunos supuestos que a efectos de la propia ley del IRPF NO se consideran alteración, aunque civilmente sí la haya. Señala así el art 33,2º que “ se estimará que no existe alteración en la composición del patrimonio:

a) En los supuestos de división de la cosa común.

b) En la disolución de la sociedad de gananciales o en la extinción del régimen económico matrimonial de participación.

c) En la disolución de comunidades de bienes o en los casos de separación de comuneros.

Los supuestos a que se refiere este apartado no podrán dar lugar, en ningún caso, a la actualización de los valores de los bienes o derechos recibidos “.

O sea, que siendo el hecho imponible diferente en materia de IRPF (la alteración patrimonial y no la transmisión) la propia Ley fiscal considera no sujetos la división de cosa común y la disolución de comunidades de bienes y separación de comuneros en todos los casos, sin excluir ninguno, lo que nos lleva al mismo sitio : si hay disolución de comunidad no hay hecho imponible.

Quiero señalar aquí que la Ley no excluye ningún tipo de disolución de comunidad, es más habla tanto de división de cosa común, como de disolución de comunidad (no exige que sea total) y de separación de comunero y si lo quiero resaltar es porque la Ley podría haber dicho que en los casos de compensación en metálico por indivisibilidad (art 1062 CC en relación con el art 406 CC) sí había hecho imponible, pero no lo ha hecho, por lo que no alcanzamos a entender la postura del TS en su sentencia de 3 de noviembre de 2010 y el TEAC en su resolución de 7 de junio de 2018 cuando al ponerse de manifiesto un mayor valor de la cuota del comunero saliente en caso de bien indivisible considera nuestro más Alto Tribunal que en tal caso “ no se ha producido una especificación de la cuota del sujeto pasivo sobre la comunidad de bienes, sino una alteración en la composición del patrimonio del sujeto pasivo como consecuencia de la entrada de dinero que supone el pago de la compensación “, negando la aplicación de la propia doctrina del TS sobre la no existencia de transmisión en materia de TPO que recoge su sentencia de 16 de mayo de 2001 “ toda vez que versa sobre un impuesto distinto “.

No podemos compartir esa afirmación. Como hemos señalado el art 33 de la LIRPF señala que es hecho imponible la alteración patrimonial, no la transmisión, por lo que estaría plenamente legitimada la tributación por ganancia patrimonial en todos los casos de división de comunidad, incluso con división material de la cosa en partes proporcionales, si hubiera aumento de valor. Lo que sucede es que la propia Ley IRPF a continuación considera que no la hay en todos los supuestos de disolución de comunidad, sin excepción, no discriminando entre los supuestos de formación de lotes iguales entre los condóminos (art 1061 CC) del supuesto de adjudicación por indivisible del art 1062 del mismo texto legal, preceptos todos ellos aplicables a la disolución de comunidad conforme al art 406 CC.

Pues bien, todo lo dicho hasta aquí debe ponerse en relación con la prohibición de analogía que establece la LGT en su art 14 cuando señala que “ no se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales. “

No creo por ello que sea correcto ir más allá de donde ha ido el legislador. Este podía perfectamente haber considerado sujetos a alguno de los tributos anteriores (vgr. IRPF) los supuestos de disolución de condominio, pero no lo ha hecho y por ello los aplicadores del derecho no están legitimados para extender el hecho imponible por prohibirlo de manera tajante el art 14 LGT.

 

CONCEPTOS DE COMUNIDAD DE BIENES Y EXTINCIÓN DE COMUNIDAD.

Sentado lo anterior creemos que, dejando aparte el supuesto del impuesto AJD, en los otros tres tributos, TPO, IIVTNU e IRPF no habrá hecho imponible cuando haya disolución de comunidad, pero ello nos lleva a preguntarnos cuándo hay tal disolución, lo que a su vez nos exige saber cuándo hay comunidad en tanto para que se extinga algo tiene previamente que existir.

Creo por ello que la primera cuestión a contestar es : ¿ Qué es comunidad ?, o mejor ¿ Cuándo hay comunidad ?. Vamos así a tratar de encontrar el concepto civil de comunidad y, adelanto, ello no es fácil.

Como señala Javier Juárez acertadamente no hay un concepto fiscal propio y diferente del civil y por tanto saber qué es comunidad nos lo dará el derecho sustantivo, no el derecho tributario.

En el ámbito civil nuestro CC define la comunidad de bienes en el art 392 CC con referencia a la comunidad romana o por cuotas señalando que “ hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas “ y por su parte el art 551,1º CC catalán señala que “ existe comunidad cuando dos o más personas comparten de forma conjunta y concurrente la titularidad de la propiedad o de otro derecho real sobre un mismo bien o un mismo patrimonio “.

De ambos preceptos se deduce una exigencia común : la pluralidad de personas que concurran sobre un mismo objeto.

A esa nota debemos añadir otra consustancial al propio concepto de comunidad : esa pluralidad de personas puede tener una posición cuantitativamente diferente pero debe ser cualitativamente homogénea y por ello no existe comunidad entre propietario y usufructuario (vgr R DGRN 4 de abril de 2005).

Son pues tres las notas del concepto de comunidad : pluralidad de sujetos, objeto constituido por uno o varios bienes y naturaleza cualitativamente homogénea de sus derechos.

NO encontramos en nuestros textos legales ninguna exigencia más, lo que no plantea mayores problemas en el caso de que haya un único bien compartido entre varias personas.

El problema surge cuando unos mismos sujetos tienen varios bienes en comunidad, lo que puede haber ocurrido por un mismo hecho o negocio y por tanto haber surgido en un mismo acto o bien en momentos diferentes (vgr, comprando bienes en momentos diferentes o teniendo algunos por compra, otros herencia del padre, otros por herencia de la madre, por donación, etc …) lo que además será frecuente en el supuesto de familiares.

Si aquí resaltamos esta cuestión es porque la DGT de manera machacona (vgr Consultas V0257-18 de 6 de febrero de 2018, V1001-18 de 18 de abril de 2018 o V1345-18 de 23 de mayo de 2018 entre otras muchas), al igual que el TEAC en Resolución de 7 de junio de 2018, exige para que haya comunidad que los bienes en comunidad procedan de un mismo origen (vgr los procedentes de la herencia del padre constituyen una comunidad y los que proceden de la herencia de la madre otra, y los comprados por los hermanos de otra), no pudiendo mezclarse a efectos de extinguir conjuntamente todos ellos, aun cuando se trate de los mismos comuneros y aun cuando tuvieran las mismas cuotas sobre todos los bienes, calificándolo de permuta de cuotas de partirse conjuntamente.

Esa posición tan rotunda, tajante y reiterada de la DGT nos llevó a buscar en los textos legales dónde se exige ese origen común para que podemos hablar de comunidad y desde luego no lo hemos encontrado en el CC ni en el CC catalán que sólo hablan de cosa en singular y no de varias, salvo la referencia al patrimonio del segundo texto, pero no exigen, ni excluyen, que deba haber un origen único para que haya una misma comunidad. Ciertamente parece que ambos textos se despreocupan de dicha cuestión, que ni afirman ni niegan, en tanto que contemplan el fenómeno de su regulación tomando como referencia una cosa individual, lo cual no significa que no pueda haber comunidad, una única comunidad, sobre varios bienes como así lo acepta la DGT para considerar que no hay disolución de comunidad sino permutas de cuotas si alguno de los diversos bienes quedara en proindiviso (vgr Consulta de 4 de diciembre de 2013, entre otras), repartiéndose todos los demás bienes, menos ese o esos, entre todos los comuneros.

Luego, y en eso estamos de acuerdo con la DGT, cabe que haya una comunidad de bienes única sobre diversos bienes, pero seguimos sin encontrar el precepto que diga que se exige en tal caso que surjan de un mismo negocio o acto. No lo exige el CC ni el CC catalán. Tampoco lo hemos encontrado en el BGB alemán, y en el CC francés el art 839 señala que “ cuando existan varias indivisiones exclusivamente entre las mismas personas, con independencia de que afecten a los mismos bienes o a bienes diferentes, podrá llevarse a cabo una única partición amistosa “, lo que en nuestro vecino país se considera un acto meramente especificativo y no traslativo, postura que como ya señaló Joaquín ZEJALBO ha seguido también la Corte de Casación de Italia (sentencia de 6 de febrero de 2009, número 3029).

Por su parte en la doctrina española autores modernos como COSIALLS UBACH y MARTIN MORÓN asumen lo que con brillantez ha afirmado MIQUEL GONZÁLEZ señalando que “ cuando un derecho pertenece a varios pro indiviso, hay comunidad.……. No hay modos específicos de constitución de la comunidad de bienes, sino que lo serán los modos de adquisición de derechos “.

MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ sigue el mismo criterio y señala por su parte como la definición de nuestro CC parte de la unidad de derecho y la atribución a varias personas y afirma que “ La comunidad se presenta así como una situación objetiva de cotitularidad cuyo origen, a estos efectos, no se toma en consideración : lo importante es que el origen, sea el que sea, haya dado lugar a la situación de cotitularidad “. A continuación siguiendo también a MIQUEL reitera dicho autor que la comunidad no tiene modos específicos de constitución sino que se constituye por los medios de adquisición de derechos y termina afirmando rotundamente que “ siempre que, por la razón que sea, dos o más personas resulten ser cotitulares del mismo derecho (o de un conjunto de derechos homogéneos sobre los mismos bienes) estaremos ante una comunidad “.

Por fin, por citar a un autor clásico, CASTÁN TOBEÑAS señalaba que había comunidad romana si se daban tres requisitos : pluralidad del sujeto, unidad del objeto y atribución de cuotas, definiendo la misma como la SITUACIÓN JURÍDICA que se produce cuando la propiedad de una cosa pertenece a varias personas, afirmando posteriormente que puede concurrir sobre un derecho o sobre un conjunto de derechos.

Ningún precepto, ni ningún autor, habla de “ diversas comunidades “ en función del origen de la misma, y sí de una SITUACIÓN JURÍDICA, cualquiera que sea su origen, por la cual varias personas son titulares por cuotas de uno o varios bienes independientemente de su fuente.

La comunidad de bienes es por tanto UNA SITUACIÓN JURÍDICA por la que varias personas son titulares de derechos cualitativamente iguales sobre uno o varios bienes, que en el caso de la comunidad romana lo es por cuotas. Lo importante es la SITUACIÓN JURÍDICA de comunidad y no el origen, único o múltiple, de la misma.

Sin embargo la DGT no sigue esa postura y exige para que haya comunidad sobre diversos bienes que tengan un mismo origen y para que haya disolución que sea total, no permaneciendo ningún bien en proindivisión, y así ha creado un cuerpo de doctrina muy consolidado que se basa en los siguientes criterios :

 1). Solo si los bienes en comunidad proceden de un mismo origen hay comunidad de manera que si se parten conjuntamente bienes de diversos orígenes (vgr herencia del padre con bienes adquiridos por compra o de dos herencias), aunque no haya compensaciones en metálico hay permuta de cuotas a los efectos de los tres tributos aquí estudiados (TPO, IIVTNU, IRPF) pudiendo citar las consultas antes mencionadas V0257-18 de 6 de febrero de 2018, V1001-18 de 18 de abril de 2018 o V1345-18 de 23 de mayo de 2018, aunque hay muchas más. Exceptúa el supuesto de adquisiciones sucesivas por cónyuges casados en régimen de separación de bienes que sí considera una única comunidad (vgr Consulta de 21 de enero de 2016).

2). La disolución de comunidad tiene que ser total de manera que:

a). Si hay una simple reducción del número de comuneros saliendo un comunero de los varios existentes al que se compensa en metálico no hay partición sino compra de cuotas (vgr Consulta V0310-07 de 21 de febrero de 2007). Distinto es el caso de la llamada separación de comuneros (un comunero se lleva bienes en proporción a su cuota subsistiendo la comunidad sobre el resto) que la DGT considera acto particional en Consulta V2171-10 de 29 de septiembre de 2010, aunque en alguna otra Consulta como la V0332-10 de 22 de febrero de 2010 lo consideró como transmisión en tanto que en ese caso “ la comunidad de bienes no se extingue sino que persiste “. Recordemos que el art 33 LIRPF considera que en tal caso de separación de comunero no existe alteración patrimonial.

b). Si hay una partición tal que los bienes son adjudicados de manera diferenciado entre grupos de comuneros (pensemos por ejemplo en grupos de nietos que tienen bienes en comunidad y se adjudican bienes por grupos en función de su padre ascendiente) también hay acto traslativo. Ha llegado a afirmar el Centro Directivo que incluso en el caso de adjudicación de bienes gananciales a un matrimonio sujeto a tal régimen en tanto que se adjudica a dos personas (los dos cónyuges sujetos a ese régimen) no hay disolución de condominio sino permuta de cuotas en tanto que los adjudicatarios son dos y no uno. Evidentemente esta última afirmación es un grave patinazo de la DGT que parece desconocer que al igual que un solo cónyuge puede adquirir un bien para la sociedad de gananciales, para disolver el condominio sobre bienes gananciales al tratarse de un acto de alteración patrimonial se exige el consentimiento de ambos cónyuges, no ya de los comuneros salientes, sino de los adjudicatarios y ello en base al criterio cogestión de los arts 1375 y 1377 CC como además ha afirmado tajantemente la DGRN en R de 1 de febrero de 2017.

c). Si no se disuelve la comunidad sobre todos los bienes del mismo origen no hay acto particional sino permuta de cuotas. Así, por ejemplo, en Consulta V1259-14 de 12 de mayo de 2014 en la que sobre un edificio en propiedad horizontal propiedad de tres hermanos se adjudicaban pisos en proporción a sus cuotas pero una de las viviendas quedaba en proindiviso entre los tres, consideró la DGT que “ …. el hecho de que uno de los inmuebles permanezca en el pro indiviso entre los tres es lo que impide calificar a la operación descrita como disolución de la comunidad de bienes …………En realidad nos encontramos ante una permuta …………Caso distinto sería que ningún piso quedara en proindiviso …….en cuyo caso sí se daría la disolución de la comunidad de bienes “. En el mismo sentido se pronunció la Consulta V0030-12 de 16 de enero de 2012 y la Consulta V1715-10 de 26 de julio de 2010 en la que siendo tres personas dueñas de diez viviendas de igual valor se adjudicó cada comunero tres y la décima permaneció en proindiviso entre los tres, lo que calificó la DGT de permuta de cuotas.

Como se podrá comprobar, de aplicarse literalmente la doctrina de la DGT difícil será que no haya acto dispositivo o enajenación (compra o permuta de cuotas) ya que haría falta que todos los bienes de la partición sean de un mismo origen, que todos sin excepción se adjudiquen y que el adjudicatario sea una sola persona, no varios y que además en el caso de adjudicatario sujeto al régimen de sociedad de gananciales su cuota no fuera ganancial.

Como dijimos al principio el objetivo de este trabajo es determinar qué dice la DGRN sobre esta materia y a ello dedicaremos el resto del trabajo, pero antes creo muy oportuno aclarar ciertos conceptos.

 

ACLARACIONES TERMINOLÓGICAS.

Con frecuencia en esta manera se habla de disolución de condominio total, disolución parcial objetiva, subjetiva o separación de comunero, y creo que antes de seguir con estas notas sería preciso aclarar ciertos conceptos.

Ciertamente todos los supuestos anteriores son disoluciones de condominio en sentido amplio pero para una mayor precisión creo que de una manera más técnica podemos y debemos utilizar los tres siguientes términos para definir científicamente tres situaciones diferenciadas entre sí rechazando otros utilizados frecuentemente en la práctica, distinción trimembre que deriva del concepto de comunidad como mera situación jurídica de pluralidad de sujetos sobre uno o varios bienes, siendo indiferente el origen de esa situación y las cuotas o reglas de la misma :

1). – Disolución total de condominio : tiene lugar cuando todos los bienes objeto del negocio particional, que no tienen     que ser todos los que tienen en comunidad los partícipes, son adjudicados a los comuneros de forma individual o por grupos diferenciados de los mismos, produciéndose en este último caso una disolución total de comunidad con simultáneo nacimiento de otra comunidad entre los adjudicatarios en grupo.

2).- Separación de comuneros : tiene lugar cuando uno o varios de los múltiples comuneros se lleva una parte del bien, previa segregación o división del mismo, o alguno o algunos bienes en común igual a su cuota o cuotas, subsistiendo ésta sobre el resto del bien o bienes reduciéndose el número de partícipes. Juárez lo llama disolución parcial subjetiva, pero creo más acertado el nombre de separación de comunero que incluso ha aceptado el legislador en la LIRPF y la propia DGT en la Consulta antes citada de 29 de septiembre de 2010.

3).- Disolución parcial (subjetiva) de comunidad : tiene lugar cuando uno o varios de los comuneros salen de la misma pero no se llevan bienes en proporción a su cuota (sería una separación de comuneros), sino que se les compensa en metálico, subsistiendo la comunidad entre los restantes aunque con uno o varios miembros menos. En estos casos podría pensarse que sí que ciertamente no hay extinción de comunidad sino un negocio dispositivo sobre la cuota pudiendo basarse para ello incluso en lo afirmado por la DGRN en R de 11 de noviembre de 2011. Siendo un tema discutible creemos que, como luego veremos más adelante, no es exactamente así en tanto que el negocio tiene por objeto la reducción del número de comuneros sobre todo el bien y su causa es particional y no dispositiva conforme a varias RR de la DGRN posteriores a la antes citada.

En el párrafo anterior hemos mantenido entre paréntesis el adjetivo subjetiva pero con finalidad puramente didáctica para diferenciarla de la mal llamada disolución parcial objetiva de comunidad ya que aquella es la única realmente posible pues la mal llamada disolución o extinción parcial objetiva de comunidad que es la que tendría lugar cuando ciertos bienes en comunidad son adjudicados a todos los diversos comuneros, de manera individual o en grupo, pero en proporción a su cuota, subsistiendo la comunidad respecto de los demás bienes en la proporción originaria entre los mismos copartícipes nosotros creemos que no tiene entidad suficiente para ser considerada una categoría propia jurídica en tanto que no puede decirse que haya una única comunidad sobre todos los bienes que pertenezcan a los mismos comuneros, sean o no del mismo origen, sino tantas comunidades como bienes que conforman una mera situación de comunidad sin más, y por ello como ha señalado la DGRN en R de 24 de febrero de 2012puede considerarse que cada bien es objeto de cotitularidad autónoma que puede desenvolverse separadamente de los restantes, aunque la titularidad de todos ellos se reconozca a los mismos titulares, ya sea o no por el mismo concepto, naturaleza y proporción. Por eso, en estos casos la extinción de cada situación de proindivisión puede hacerse individualmente en cuanto a cada bien o afectar a una pluralidad de los mismos, si concurre la conformidad de todos los interesados “.

En todo caso la DGRN señala la irrelevancia de esa situación, aunque utilice la expresión “ disolución parcial “ como hace en la R de 12 de marzo de 2010 al afirmar que “ En nuestro Derecho nada impide que pueda existir una disolución parcial de comunidad, sin perjuicio de que sea complementada posteriormente respecto de los bienes no incluidos en ella ……………..Ni tampoco se puede impedir la disolución de una comunidad respecto de determinados bienes exigiendo que se incluyan los procedentes por herencia” (en ese caso había otros bienes procedentes de una herencia). Creo por ello que cuando se habla de disolución parcial objetiva, como parece que hace la DG en esta última resolución, se está utilizando una denominación vulgar que desde el punto de vista técnico sólo arroja sombras y no luces al fenómeno siendo de reseñar su irrelevancia práctica sustantiva como resulta de las resoluciones citadas.

Respecto del espinoso caso de los casos de extinción o disolución de comunidad mediante adjudicaciones de bienes de la comunidad no a un solo miembro sino a grupos de comuneros creo que no cambia lo dicho hasta ahora de manera que si algunos de los comuneros se llevan bienes en grupo en proporción a su cuota habrá separación de comuneros, si algunos salen de la comunidad recibiendo su parte en metálico habrá disolución parcial (subjetiva) y si alguna adjudicación lo fuera a favor de un grupo de comuneros no se altera la naturaleza meramente particional del negocio convirtiéndolo en un acto de enajenación en tanto que asistiremos en tal caso casos al nacimiento de una nueva comunidad sobre esos bienes adjudicados, pero no a una transmisión o permutas de cuotas de la comunidad originaria y así lo afirma por ejemplo la DGRN en R de 19 de julio de 2018 cuando señala que en una disolución de comunidad de este tipo se produce una extinción de la comunidad originaria y al mismo tiempo si se adjudican los bienes a un grupo de los antiguos comuneros se produce “ una nueva situación de comunidad sobre objeto distinto o una simple reducción del número de comuneros iniciales “. Además téngase en cuenta que en el caso de que esos bienes adjudicados fueran la base de una comunidad empresarial nos encontraríamos ante una operación sujeto a operaciones societarias (art 22,4º de la Ley de 1993 reguladora de ITPOAJD, aunque exenta conforme al art 45, 1 B, 10º y 11º de la misma Ley).

La clasificación anterior trimembre es una mera consecuencia de nuestra concepción de la comunidad como una mera situación jurídica sin más en la que sólo se exige pluralidad de sujetos con derechos homogéneos sobre un bien o varios bienes, siendo indiferente que se trate de uno o varios, su origen, las cuotas sobre los mismos y las reglas de esas pluralidades. Javier Juárez que con gran brillantez expone la problemática que aquí estudiamos niega igualmente que sea preciso un mismo origen pero exige dos requisitos más para que haya una única comunidad : igualdad de cuotas e igualdad de reglas de la comunidad (igualdad cuantitativa y cualitativa). Es por eso que para dicho autor habrá tantas comunidades como bienes haya de los mismos sujetos con las mismas cuotas y las mismas reglas, no pudiendo mezclarse para él a efectos de su disolución.

Consecuentemente con lo anterior, siendo para JUÁREZ la comunidad algo más que una mera situación en el caso de disoluciones sobre alguno de los bienes, pero no todos, entre los propietarios, que nosotros no consideramos una categoría especial él sí la cataloga como “ disolución parcial objetiva de comunidad “ siendo coherente con su planteamiento y concepto de comunidad que precisa, además de la pluralidad de sujetos con derechos homogéneos sobre uno o varios bienes, que haya igualdad de reglas y de cuotas, dando así dicho autor un concepto más complejo que el nuestro de lo que es comunidad.

Siendo para nosotros una mera situación sin mayores requisitos, opinamos, como luego justificaremos, que el encontrarnos ante un acto meramente particional o ante una transmisión o acto dispositivo (compra o permuta de cuotas) dependerá simplemente de la causa del negocio por el que se produce la alteración concreta : si el negocio es particional nos encontraremos ante un acto no dispositivo sino meramente especificativo y por tanto no podrá haber liquidación tributaria por transmisión en ninguno de los tributos (TPO, IIVTNU e IRPF); por el contrario si la causa del negocio concreto es no particional habrá transmisión con las consecuencias que de ello se derivan, y ello porque para nosotros entre unos mismos comuneros sólo puede haber una única situación de comunidad al no precisarse la igualdad cuantitativa y cualitativa que es lo que lleva al autor antes citado a hablar de diversas comunidades entre diversos comuneros no por su origen sino por las dos citadas exigencias que él añade de igualdad de cuotas y reglas y que nosotros no consideramos necesario.

Es así la causa negocial, el fin común perseguido por las partes, lo único que determina que nos encontremos ante una partición o ante una disposición, encajando así perfectamente dentro de nuestro sistema que es claramente causalista (art 1261 y 1274 y siguientes del Código Civil), debiendo recordar que si la atribución de la propiedad precisa de un negocio que permita esa atribución conforme al artículo 609 CC en este caso aunque no haya transmisión sí hay alteración esencial del dominio que precisa igualmente una causa, siendo ésta la que impregna y califica el negocio jurídico, sus presupuestos (autorizaciones en muchos casos de disposición como el de los padres que actúan en nombre de los hijos) y las consecuencias en materia de carácter ganancial o privativo del bien, la posibilidad de rescisión en la partición por lesión en más de la cuarta parte conforme al artículo 1074 CC por remisión del art 406, lo que no se da en los actos dispositivos como la compraventa. Además, como señala la R de 11 de noviembre de 2011 la disolución a diferencia de la venta o permuta no es título para usucapir ni para invocar la fe pública registral del art 34 LH.

Llegado este punto creemos que ha llegado el momento de examinar la doctrina de la DGRN sobre qué es comunidad y disolución de la misma, doctrina civil que conforme a lo hasta aquí dicho debe determinar el tratamiento tributario de los diversos supuestos de extinción de comunidad.

 

 DOCTRINA DE LA DGRN.

El concepto de comunidad para la DGRN.

Si de lo dicho hasta ahora resulta claro que dado el carácter marcadamente jurídico de los tributos TPO, IIVTNU e IRPF debe ser la opinión de la DGRN la que prevalezca sobre la DGT en caso de discrepancia, la primera realmente muchas veces no quiere pronunciarse directamente sobre la cuestión y así en RR de 25 de julio de 2017 y 19 de julio de 2018 habla de la “ naturaleza jurídica compleja, difícil de reducir a la dicotomía entre lo traslativo y lo declarativo “ y en otras ocasiones como en la R de 17 de septiembre de 2011 afirma que aunque la postura mayoritaria de la doctrina es catalogar el negocio como especificativo y no traslativo esa opinión no es unánime.

No obstante, a pesar de dichas reticencias al final tiene necesariamente que calificar el negocio de dispositivo o particional por sus requisitos diferentes (vgr en materia de autorizaciones a los padres conforme al art 166 CC para vender que no se precisa en el caso de partición habiendo menores) o en materia de efectos (vgr carácter ganancial o privativo del bien objeto del negocio concreto en función de la naturaleza de la cuota previa del propietario final).

Tampoco quiere la DGRN manifestarse claramente acerca de la naturaleza jurídica de la comunidad sino que cita las tres doctrinas clásicas : varias propiedades separadas que recae cada una sobre una cuota concreta, una sola propiedad que se atribuye por cuotas, y finalmente, y esta tercera solución parece ser por la que se decanta y la que más le gusta, varias propiedades totales sobre toda la cosa recíprocamente limitadas por su concurso (vgr R de 11 de noviembre de 2011 y 2 de noviembre de 2018).

La DG parece inclinarse por esta última especialmente cuando afronta el tema de la naturaleza ganancial o privativa de lo adjudicado en la disolución de condominio con compensación en metálico a los demás comuneros cuando la cuota originaria del comunero adjudicatario era privativa, y lo hace en base a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1986 que sigue la citada postura, sentencia que citan las dos RR antes mencionadas y otras como las de 24 de febrero de 2012, 29 de enero de 2013 y 11 de mayo de 2016, lo que es muy importante en tanto que reconoce desde el punto de vista conceptual que lo que se produce en toda disolución de condominio es una “ expansión natural “ del derecho de cada propietario que deja de estar constreñido por los demás que con él concurrían sobre el bien, por lo que cualquier acto que implique una reducción de miembros de esa comunidad implica como dicen esas RR “ desenvolvimientos naturales del derecho de cuota “ o como dice expresamente la R de 26 de febrero de 2013 siguiendo la doctrina de la sentencia del TS de 1986 antes citada “ cada comunero tiene la propiedad total sobre la cosa limitada por el concurso de otras propiedades totales de los demás“.

Esa la razón por la que en el caso de gravamen (hipoteca, embargo u otro) que afecta sólo una cuota, extinguido el condominio la carga seguirá el mismo destino que el “ desenvolvimiento de esa cuota “ siga y así si en la disolución de condominio se le adjudica a ese comunero una fracción concreta la carga afectará sólo a esa fracción y no a las demás (R de 16 de marzo de 2016) y si la disolución de condominio tiene lugar mediante adjudicación por indivisible a uno con compensación en metálico a los demás y la cuota gravada es compensada en dinero sobre éste recaerá la carga, adjudicándose el comunero que no tenía su cuota gravada toda la finca libre de cargas (R de 25 de mayo de 2016).

Pues bien, sentado lo anterior la DG afirma que “ hay comunidad cuando el derecho o conjunto de derecho está atribuido a los comuneros por cuotas “ (RR de 4 de enero de 2012 y 24 de febrero de 2012), señalando la última que para que haya comunidad “ es preciso que exista una titularidad plural recayente sobre uno o varios derechos “.

No exige la DG que tenga el mismo origen, es más, esa misma R de 24 de febrero de 2012 señala que es indiferente que haya más bienes en tal situación entre los mismos sujetos (“ ya sea o no por el mismo concepto, naturaleza y proporción “ dice literalmente), siendo curioso que en la misma después de decir que en ese caso había varias comunidades de bienes entre los sujetos, lo corrige, afirmando “ o mejor dicho, varios bienes que se tienen en común “.

Y en esa misma R de 2012 señala el Centro Directivo como lo que es preciso es que haya “ una SITUACIÓN de titularidad plural recayente sobre uno o varios bienes o derechos “, afirmación que reitera en R de 7 de agosto de 2018 al hablar de “ SITUACIÓN DE COTITULARIDAD “.

Podemos comprobar así que para la DGRN, como para los autores antes citados, la comunidad de bienes es una situación de pluralidad de sujetos sobre un objeto (siempre y cuando sus derechos sean homogéneos sobre el mismo obviamente), y siguiendo esa línea argumental es obvio que la disolución de condominio en sentido amplio tiene que ser un RESULTADO que se obtiene bien a través de un negocio particional o liquidatorio (que tendrá naturaleza puramente especificativa como afirman las RR de 13 de noviembre y 19 de julio de 2018), o bien por cualquier negocio traslativo que al final produzca el citado resultado, con consecuencias civiles y tributarias diferentes aunque ambos produzcan el mismo efecto.

Señala a este respecto la R de 24 de febrero de 2012 que “ esta pluralidad de negocios jurídicos, ya sean traslativos o determinativos, dispositivos o partitivos, tienen un régimen jurídico sustantivo, incluso, a veces, fiscal, bien diverso, y sólo comparten el efecto extintivo de la situación de cotitularidad sobre la que se proyecta”.

Hay así correlación entre “ situación “ y “ resultado “ desde el punto de vista conceptual en tanto que ambos vocablos definen el mismo fenómeno, desde el punto de vista estático el primero (“ hay comunidad“) y desde el punto de vista dinámico el segundo (toda comunidad, salvo que tenga naturaleza funcional como lo son las comunidades empresariales o las comunidades estrictamente funcionales tienen como destino su extinción).

Así parece reconocerlo la R. de 9 de diciembre de 2011 cuando discutiendo si el negocio objeto de la misma era no una disolución de condominio (dos comuneras disuelven el condominio adjudicándose una la nuda propiedad de la finca y el usufructo de una cuota y la otra el usufructo de la cuota restante compensando en metálico a la primera por la diferencia) señala que “ como consecuencia de ello, el RESULTADO FINAL (la mayúscula es nuestra) ha sido la extinción de un condominio y la creación de una propiedad desmembrada “, aceptando la naturaleza particional en ese caso por ser esa su causa negocial.

Repetimos : ninguna R de la DGRN, ninguna, exige para que haya comunidad que los bienes procedan de un mismo origen, es más lo descarta como resulta de lo antes recogido, en tanto que sea cual sea la causa de su origen la comunidad es una situación en la que se encuentran varios sujetos que concurren con derechos homogéneos sobre uno a varios bienes, sea cual sea el fuente o momento del surgimiento de esa situación.

¿ Dónde está escrito, por tanto, que se exige el requisito de la unidad de origen para que haya comunidad y consecuentemente pueda haber entre unos mismos individuos varias comunidades en función de su origen ?

Es más, es posible que alguno de los comuneros sea titular de cuotas en la comunidad con carácter diferenciado (vgr cuotas privativas y cuotas gananciales) y eso no excluye que nos encontremos ante una disolución de una única comunidad como resulta de la R de 30 de julio de 2018, lo que por cierto el propio registrador de esta última tampoco discutía sino que ratificaba nuestra postura en tanto que sólo exigía que se expresara la causa de porqué el bien adjudicado tenía carácter privativo en su totalidad cuando alguna cuota previa era ganancial, citando en su calificación, acertadamente a nuestro juicio, el concepto de “ desenvolvimiento de cuota “ a los bienes adjudicados en dicho negocio particional.

Llegados a este punto creo que podemos resumir lo hasta ahora expuesto en dos afirmaciones:

Primera: Para que haya comunidad son necesarios tres requisitos : pluralidad de sujetos, unidad de objeto y naturaleza homogénea de los derechos concurrentes, no siendo preciso el origen común.

No creemos, en contra de lo pensado por Javier JUÁREZ que también excluye la necesidad de origen común y acepta que pueda haber una única comunidad formada con adquisiciones en momentos diferentes, que además de ser los mismos sujetos deban tener las mismas cuotas y estar sujetos a las mismas reglas. Para nosotros es sólo necesario que haya varios sujetos, sea cuales sean las cuotas y las reglas y el régimen de la comunidad, no precisándose la igualdad cualitativa y cuantitativa que exige dicho autor.

Segunda : Nunca puede hablarse de que entre unos mismos sujetos existan varias comunidades ya que la comunidad es una MERA SITUACIÓN y por tanto hay bienes en comunidad pero no comunidades. Se exceptúan de lo anterior aquellas comunidades que tienen una naturaleza más allá de la mera propiedad o titularidad en común como son las “ comunidades funcionales “ y las comunidades empresariales, cuya causa o función es diferente de la mera comunidad.

 

La disolución de comunidad para la DGRN.

Antes de adentrarnos más queremos recordar que para nosotros existen tres modalidades concretas de disoluciones de comunidad como son la separación de comuneros, la disolución parcial (subjetiva) de comunidad y la disolución total, aunque en un sentido amplio las tres modalidades son disoluciones de comunidad.

Igualmente debemos recordar que para los autores y para la DGRN la comunidad es una situación y por ello, añadimos nosotros, siguiendo una lógica de conceptos la disolución tiene que ser un resultado que es la extinción del condominio, y a ese resultado se puede llegar por dos vías : a través de un negocio traslativo (vgr compraventa o permuta de cuotas) o a través de un negocio particional (que llamaremos disolución de condominio) y eso dependerá de la causa y objeto de ese negocio concreto y no del nombre que den los sujetos. En el primer caso la disolución de condominio es el mero efecto reflejo de un negocio cuya causa no es particional sino dispositiva, mientras que en el segundo caso ese efecto constituye la causa propia del negocio, siendo lo complicado calificar algunos negocios en una u otra categoría.

Obviamente las consecuencias de calificar un contrato de dispositivo (vgr compraventa de cuota) o particional o de disolución de condominio (sea total, parcial o de separación de comuneros) son importantes, y así las encontramos en materia de :

a). Autorizaciones si hay menores, siendo precisa en el primer caso y no en el segundo.

b). Rescisión que no cabe en los dispositivos y sí en los particionales.

 c). Usucapión, no siendo título para la misma el negocio particional y sí el dispositivo.

 d). Protección del art. 34 LH que sí se da en el dispositivo, si concurren los demás requisitos de ese precepto, y no en el particional.

 e). A esos cuatro efectos podemos añadir otro como es el carácter ganancial o privativo de la atribución patrimonial que resulta del mismo, ya que si es dispositivo y el adquirente ha satisfecho la contraprestación con fondos gananciales o fondos presuntivamente gananciales la adquisición será ganancial salvo que de ser la cuota previa privativa invoque que compra en ejercicio del derecho de retracto conforme al art 1346,4º CC (RR DGRN de 29 de enero de 2013 y 30 de junio de 2017), mientras que en el caso de negocio particional la cuota o cuotas de las que ahora se hace propietario serán siempre privativas si la previa tenía esa consideración sin necesidad de ninguna invocación y sin perjuicio del derecho de reembolso a favor de la masa ganancial conforme al art 1358 CC (R DGRN 29 enero 2013, entre otras muchas).

Pero hay que tener cuidado cuando hablamos de disolución de condominio en tanto que dicha expresión puede definir dos realidades diferentes : por una parte el resultado de cualquier negocio, dispositivo o particional, que produce la misma, y por otra parte el negocio particional en sí (en cualquiera de sus tres modalidades de total, parcial o separación de comuneros y totalmente diferente del negocio dispositivo), no debiendo confundirse ambas acepciones.

Pues bien, cuando la DGRN habla y califica un supuesto de disolución de condominio realmente quiere referirse al “ negocio particional de disolución de condominio “ ya que aunque en los fundamentos de sus resoluciones haya dicho que la misma es un “ resultado “ al calificar un negocio como de “ disolución de condominio “ lo que quiere es diferenciarlo claramente de los negocios dispositivos (vgr compra de cuota), en tanto que los efectos de uno y otro, como antes señalamos, son radicalmente diferentes y lo que persigue el Centro Directivo es que en el asiento registral conste la causa jurídica correcta del negocio que provoca la inscripción registral que será el que determine los efectos del mismo (vgr sobre el carácter privativo o ganancial o la aplicación del principio de fe pública).

Es por ello por lo que en lo sucesivo cuando hablemos de que la DGRN califica un supuesto concreto de disolución de condominio debemos entender que se está refiriendo no al resultado sino al “ negocio particional de disolución de comunidad “ (en cualesquiera de sus manifestaciones) para diferenciarlo del dispositivo, recalcando a efectos registrales la clara diferencia práctica entre uno y otro.

A ambas acepciones se refiere la R de 19 de julio de 2018 cuando señala que en nuestro Derecho la extinción de condominio “ puede tener lugar mediante lo que propiamente constituye una división material de la cosa común, cuando su naturaleza lo permita, o mediante la reunión de todas las cuotas en una sola mano, lo que puede verificarse a través de cualquier negocio traslativo de dichas cuotas a favor del que queda como titular y, también, cuando se trate de bienes indivisibles, en virtud de la adjudicación a uno a cambio de abonar a los otros del exceso en metálico (o mediante otros bienes o servicios), sin que por ello pueda considerarse que se trata de un acto de enajenación sino meramente de un negocio de naturaleza especificativa con todas las consecuencias que ello lleva implícito …….. Es decir, como tiene declarado este Centro Directivo (Resoluciones de 11 de noviembre de 2011 y 13 de diciembre de 2017), la extinción o disolución de comunidad ordinaria en nuestro Derecho puede tener lugar, bien por la división de la cosa común, bien por la reunión de todas las cuotas en una sola persona (comunero o no) en virtud de los correspondientes desplazamientos patrimoniales por cualquier título de adquisición, incluyendo la renuncia de un comunero y también por su adjudicación que compensa el derecho de los demás “, doctrina que igualmente recogían las previas RR de 24 de febrero de 2012 y 29 de enero de 2013 y ratifica la posterior de 30 de julio de 2018.

Habrá supuestos claros de actos dispositivos, pero habrá supuestos discutibles y como veremos será la causa (particional y no dispositiva) y el objeto (todo el bien y no la cuota) lo que nos llevará a calificar un negocio concreto de particional o de dispositivo.

Pues bien debemos recordar que nuestro CC establece diversos mecanismos liquidatorios o particionales en los artículos 1061, 1062 y 404 CC preceptos que van dirigidos a los terceros, tanto a los que tengan que partir (contador, juez, etc ….) como a los terceros que actúen en nombre de algún comunero como los padres que lo hacen en nombre de sus hijos sujetos a patria potestad y el apoderado voluntario (salvo que éste esté especialmente autorizado para partir sin guardar dichas reglas). Respecto del comunero plenamente capaz dichos preceptos recogen derechos del mismo sobre la forma de partir que puede exigir o no según decida en una partición convencional, siendo libre de hacerlo, libertad de que no goza el tercero al que se encomienda la partición ni el representante legal ni el voluntario salvo que estén expresamente autorizados en el primer caso por el juez y en el segundo por su representado.

Podemos afirmar por ello que si la partición se ha ajustado a lo que señalan los citados preceptos nos encontraremos ante un negocio particional, liquidatorio, especificativo y no dispositivo. Señalan así los esos artículos lo siguiente :

Artículo 1061: En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie.

Artículo 1062: Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero.

Pero bastará que uno sólo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga.

Artículo 404: Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio “.

NO se discute que la partición conforme a los arts 1061 y 1062,1º CC tiene naturaleza meramente especificativa y en eso hay bastante unanimidad, pero es que nosotros consideramos que también lo hay, y es una opinión personal nuestra, en los casos de venta de un bien indivisible conforme al art 1062,2º y 404 CC que además proclaman un derecho individual de cualquier comunero, cualquiera que sea su cuota, a exigir dicha enajenación. En tal caso habría dos negocios: el primero entre los comuneros que deciden vender y que tiene naturaleza particional y un segundo negocio que les liga con el comprador que tiene naturaleza traslativa. Hay dos negocios y dos causas y eso tiene sus repercusiones sustantivas y tributarias.

En todo caso, la necesidad de adjudicación de lotes homogéneos desde los puntos de vista cualitativo y cuantitativo de que habla el art 1061 es de obligado cumplimiento para los terceros (los que partan como el contador y los representantes de los comuneros) pero no desde el punto de vista cualitativo para las partes plenamente capaces que pueden llegar al acuerdo de partir sin acogerse al citado criterio y no por eso el negocio dejará de ser particional siempre y cuando haya igualdad cuantitativa.

Hay por tanto que distinguir en ese precepto el punto de vista cuantitativo que siempre habrá que respetar y cuando no se haga habrá transmisión, y el punto de vista cualitativo que obliga a los terceros (tanto los que partan como el contador y juez como a los representantes del comunero salvo autorización) pero no a las partes plenamente capaces, siendo particional el acuerdo de partición entre los comuneros que respete la igualdad cuantitativa aunque no la cualitativa. No es extraña a ese criterio la DG en RR como la de 24 de febrero de 2012 que en un caso de disolución de condominio sobre varios bienes teniendo un comunero algunos bienes privativos y otros gananciales al disolverse el condominio total se le adjudican al mismo bienes en pago de su cuota privativa y otros bienes en pago de sus cuotas ganancial, adjudicándole en pago de estas un bien que era privativo, lo que la DG considera perfectamente válido en tanto que “ el valor de las adjudicaciones coincide exactamente con el de los haberes respectivos “, lo que demuestra que lo que importa es que haya correspondencia entre valor de la cuota y lo adjudicado y no las “ cualidades “ de lo adjudicado; también podemos citar la R de 9 de diciembre de 2011 en un supuesto de comunidad entre dos personas adjudicándose a una la nuda propiedad de la finca y la otra el usufructo vitalicio de la misma con compensación en metálico por la diferencia, afirmado el Centro Directivo que en ese caso “ el resultado final ha sido la extinción de un condominio y la creación de una propiedad desmembrada “, calificándolo claramente de disolución de condominio y no de compraventa como alegaba el registrador, siendo la causa cesar en el proindiviso y teniendo por objeto todo el bien de la comunidad y no sólo una cuota.

Por lo que respecta a los supuestos de reducción de comuneros la R de 11 de noviembre de 2011 reconoce de manera clara que el CC sólo regula en rigor la extinción total de comunidad, no apareciendo tipificado legalmente la llamada disolución parcial por lo que nos encontramos ante una laguna legal. La posterior R de 9 de diciembre de 2012 afirma sin embargo de manera tajante que “ es doctrina de este Centro Directivo que caben las extinciones de comunidad reduciendo el número de comuneros que continúan en comunidad con mayor cuota y compensan con abono en metálico a los que cesan en la misma “ por lo que en principio esos negocios también cabría calificarlos de disoluciones de condominio para la DGRN por ser su causa cesar en la proindivisión a pesar de las tajantes afirmaciones de la previa R de noviembre en la que la DG llegó a afirmar que “ la extinción de la comunidad o es total o no es tal “ y ello porque como señala la R de diciembre en la R de noviembre “ no existió disolución sobre la totalidad del objeto, lo que sí ocurre en el presente caso “, siendo por tanto el punto diferenciador entre venta de cuota y disolución parcial de condominio además de la causa particional que el objeto del negocio sea todo el bien y no una cuota del mismo.

Y es que antes de llegar a una extinción total de condominio sobre un bien y conseguir que el bien pertenezca a una sola persona se pueden producir negocios que hayan ido reduciendo el ámbito subjetivo a través de operaciones de separación de comuneros o a través de disoluciones parciales de condominio (que para nosotros como dijimos antes sólo pueden ser las subjetivas por salida de uno o varios comuneros que son compensados en metálico) surgiendo así lo que podríamos denominar negocios tendentes a la disolución del condominio pero que no consiguen ésta, consistiendo en una alteración de la comunidad que siendo una disolución (parcial) o una separación de comuneros no implica extinción total de comunidad.

En estos casos podría discutirse si nos encontramos ante un negocio particional o dispositivo. Como argumento a favor de la primera postura tendríamos que la causa o finalidad es ir reduciendo la comunidad hasta su total extinción y su objeto es todo el bien y no sólo la cuota. Como argumento contrario tendríamos que no se cumple con lo dispuesto en los arts 1061, 1062,1º CC y por tanto deberíamos hablar en tal caso de un negocio dispositivo.

No creemos sin embargo que este último argumento sea decisivo en tanto que ciertamente la causa y el objeto son particionales (reducir la comunidad sobre todo el bien) y lo que sucede es que el CC no regula el negocio particional parcial como hemos dicho, ni en su modalidad de separación de comuneros, que incluso para la DGT tiene claramente naturaleza particional, ni en la modalidad disolución parcial (subjetiva) de comunidad, encontrándonos por tanto ante una laguna legal.

Por otra parte los arts 1061, 1062 que pueden ayudar a calificar un negocio de particional no pueden interpretarse a contrario (si no se observan el negocio es dispositivo) ya que como antes dijimos tienen por destinatario al tercero que va a partir (contador, juez, etc …) y a los terceros que actúan como representantes de un comunero, al mismo tiempo que atribuyen derecho al copropietario a exigir que se realice la disolución en esa forma, pero siempre y cuando se trate de disolución total, no siendo aplicables a las parciales.

Recordemos que el art 400,1º CC señala que cualquier comunero (cualquiera que sea su participación) tiene derecho a exigir en cualquier momento el cese de la comunidad, que se trata de un derecho irrenunciable e imprescriptible y que cualquier negocio que se ejecute para cumplir con lo preceptuado en dicho artículo no puede ser dispositivo en tanto que es la plasmación de la acción de cualquier copropietario que es justamente la “ acción de cesación de comunidad “ y es por ello que el copartícipe que ejercite la acción que recoge dicho artículo deberá demandar a todos los demás comuneros exigiéndose la mera capacidad para administrar para consentir la división instada por otro como señala la R de 11 de noviembre de 2011 en base a los arts 406 y 1058 CC.

A esta categoría de negocios se refiere la DGRN en varias RR como las de 4 de abril de 2016, 2 de noviembre de 2018 o 19 de julio de 2018, afirmando esta última que sin entrar en mayores honduras sobre su naturaleza jurídica en toda disolución “ se produce como consecuencia de la misma una mutación jurídica real de carácter esencial pues extingue la comunidad existente y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien. Por ello la jurisprudencia lo califica de verdadera atribución patrimonial (véase Sentencia del tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011 y Resolución de 1 de julio de 2016), atribución patrimonial que como la generada por cualquier otro negocio jurídico en caso de dar lugar a una nueva situación de cotitularidad sobre objeto distinto (o una simple reducción del número de comuneros iniciales) quedará alcanzada por la exigencia de individualización de las respetivas cuotas del artículo 54 del Reglamento Hipotecario“.

Y es que en toda los supuestos de disoluciones de comunidad en sentido amplio, aunque sea meramente parcial, lo que queda claro son dos puntos evidentes : hay una mutación jurídica real y esa pluralidad o cesa totalmente (disolución total) o se reduce (separación de comuneros o disolución parcial), y en todos esos casos a través de un negocio jurídico sujeto a las reglas de todos los negocios jurídicos (consentimiento, objeto y causa del art 1261 CC), siendo capital la causa o finalidad común perseguida por las partes que en este caso es la extinción total de la comunidad o la reducción de la misma que es un mero paso intermedio para la posterior extinción total de la misma.

En la R citada antes de 11 de noviembre de 2011 que trata de un supuesto en el que existiendo 5 comuneros 3 adquieren a cuota de otro de ellos, no interviniendo para nada el quinto de los copropietarios, afirma acertadamente la DGRN que el negocio debe ser calificado “ en función de la naturaleza jurídica de su objeto y causa y no de los sujetos “ y en eso acierta, al igual que cuando señala que en la comunidad hay dos aspectos para el comunero, el derivado de su titularidad sobre su cuota, de la que puede disponer sin mayor limitación que la derivada del retracto de comuneros, y por otra parte el aspecto de miembro de una comunidad que queda sujeta al régimen de mayoría para los actos de administración (art 398 CC) o unanimidad para los de disposición (art 397 CC). En ese caso, en el que uno de los cinco comuneros no intervenía, la DG entendió que se trataba de un venta de cuota y no de una disolución parcial, riguroso criterio que, como ahora veremos, ha matizado posteriormente.

Lo que sí es cierto es que la causa y el objeto determinan la naturaleza jurídica del negocio y por eso pocos días más tarde de la anterior, la propia DG en R de 9 de diciembre de 2011 que antes hemos citado en un asunto en el que dos personas disolvían el condominio sobre una fina adjudicándose una de ellas la nuda propiedad y el usufructo de una cuota y la otra la restante cuota en usufructo con una compensación en metálico por la diferencia de valor señaló la DG que la causa era lícita y que dicha causa era cesar en la proindivisión y que respecto del objeto “ es doctrina de este Centro directivo que caben las extinciones de comunidad reduciendo el número de comuneros que continúan en comunidad con mayor cuota y compensan con abono en metálico a los que cesan en la misma – Resolución de 16 de junio de 2003- “, resaltando que no podía confundirse el supuesto de esa R con el de la previa de 11 de noviembre de 2011 ya que en éste no existió disolución sobre la totalidad del objeto, lo que sí ocurría en el caso de la R de diciembre.

En la línea de lo ya afirmado en esas dos RR, pero corrigiendo algunas de sus conclusiones demasiadas tajantes, la propia DG en los últimos tres años ha venido creando un cuerpo de doctrina clara sobre esta materia, reiterando en esencia lo afirmado en aquellas pero con las correcciones oportunas, entendiendo ya en la R de 4 de abril de 2016 en la que un comunero se adjudicaba una finca en su totalidad y una cuota pequeña de otra adjudicándose la restante cuota el otro comunero que en tal caso sí había disolución de comunidad ya que “si el acto no produce la disminución de miembros de la comunidad sino simplemente la alteración de las cuotas de los mismos, no cabrá calificarlo de acto de disolución, porque no existirán elementos suficientes para distinguirlo de la simple transmisión de cuotas. Sin embargo todo acto, aunque no implique reducción de los miembros de la comunidad, por propia naturaleza, puede entenderse encaminado al cese final de la situación de comunidad y aunque no se logre dicho efecto totalmente, si el acto tiende naturalmente a dicho resultado, podrá ser calificado de disolución “, considerando inscribible la escritura, aunque el registrador calificó negativamente por no existir disolución de comunidad, afirmando el Centro directivo que en ese caso se había extinguido la comunidad sobre una de las fincas y se estaba encaminando el negocio a la extinción de la comunidad sobre la otra y por ello “ consecuentemente, puede entenderse que el negocio jurídico celebrado va encaminado a provocar la extinción de la comunidad“.

Pero lo más destacable de esa R de 2016 es que ratificando literalmente los fundamentos de la R de 11 de noviembre de 2011, la DG con un afán clarificador y ejemplificador que es de agradecer recoge una serie de supuestos que ella misma considera como disolución de condominio, que después ha reiterado en RR posteriores, suponiendo en nuestra opinión el último de esos cuatro supuestos una autocorrección de sus demasiado tajantes conclusiones de lo afirmando en la previa R de 11 de noviembre de 2011 y, curiosamente, en base a los mismos fundamentos y razonamientos de ésta, reiterando su fundamentación y corrigiendo sus conclusiones.

Pues bien, la citada R de 2016 afirma que entre los supuestos de disolución “ podemos considerar como ejemplos los siguientes “ y a continuación contempla cuatro supuestos concretos :

 a). Las adjudicaciones de bienes a uno que sale de la comunidad reajustando las cuotas entre los comuneros que restan.

 b). En el supuesto de comunidad con varios bienes que se adjudiquen lotes diferenciadamente a grupos de comuneros que los reciban en proindiviso.

 c). En una comunidad sobre un bien indivisible que todos acuerden adjudicárselo varios en pro indiviso que compensen en metálico a los que salen.

 d). En una comunidad sobre un bien, algunos titulares, PERO NO TODOS, entre ellos se adjudiquen las cuotas de otros que son compensados en metálico.

Encuadrando los cuatro supuestos con nuestra categorías anteriores podemos decir que el a) sería un supuesto de “ separación de comuneros “, el b) de “ disolución total “ aunque con surgimiento de nuevas comunidades, y los c) y d) de disoluciones parciales (subjetivas).

La doctrina de la DG sobre el carácter de mera disolución de esos cuatro supuestos ha sido reiterada por el Centro directivo en RR de 13 de noviembre de 2017, 19 de julio de 2018 y 2 de noviembre de 2018 por lo que la podemos considerar una doctrina constante y consolidada y no una afirmación aislada.

Concretamente la última R vuelve a citar la doctrina de la R de 11 de noviembre de 2011 y especialmente que será la causa y el objeto lo que determinará la naturaleza del negocio (disolución de condominio) y no los sujetos, no debiendo confundirse la transmisión de cuota con la disolución. Es por ello que parece una doctrina clara de dicho Centro Directivo que tantos en los supuestos de disolución total de condominio como en los de disolución parcial (subjetiva) de comunidad y en los de separación de comuneros, hay un negocio puramente particional y no dispositivo en tanto que la causa es particional y no dispositiva y por eso acepta y califica esos supuestos de disoluciones de condominio y no de venta de cuotas y hemos de suponer que con todas las consecuencias que ello conlleva en materia de régimen económico matrimonial (la cuota sería privativa si la primera era de esa calificación aunque se abone la compensación en metálico), rescisión por lesión, título para usucapir y protección del art 34 LH.

En nuestra opinión de los cuatro supuestos arriba descritos que la DGRN considera disoluciones de condominio los tres primeros nos parecen claros en tanto en esos casos la causa es particional y el objeto es toda la comunidad lo que se demuestra por la intervención de todos los comuneros en esos tres casos ya que tratándose de comunidad cualquier alteración de la misma (art 397 CC) exige unanimidad. No tenemos tan claro, sin embargo, que el cuarto supuesto (algunos titulares, PERO NO TODOS, entre ellos se adjudiquen las cuotas de otros que son compensados en metálico) sea tal y como lo afirma la DG un supuesto de disolución de condominio sin más, ya que consideramos que para que fuera particional el negocio y no dispositivo deberían intervenir todos los comuneros (lo que las RR no exigen) al ser “ objeto “ del negocio todo el bien y no la cuota y por ello en la línea de lo afirmado por la R de 11 de noviembre de 2011 creemos que para que este supuesto no sea un negocio dispositivo es preciso que lo consientan todos los comuneros conforme al art 397 CC aunque sólo alguno o algunos se adjudiquen la cuota del saliente, lo que la DG no ha señalado expresamente en esas RR.

Lo cierto es que no siendo un tema discutible que nuestro Derecho mira con disfavor las situaciones de comunidad tampoco es discutible que nuestro Ordenamiento trata de favorecer por todos los medios su extinción (así lo reconocen diversas RR como la de 19 de julio de 2018, la de 16 de marzo de 2016 o la de 20 de febrero de 2012), incluso en el caso de que tratándose de vivienda pudiera ser la residencia habitual de alguno de los comuneros, habiendo afirmado la DG en RR de 27 de junio de 1994 y 18 de noviembre de 2016 que si nadie puede ser obligado a permanecer en la indivisión, la extinción mediante la adjudicación a uno o la venta a tercero no puede verse condicionada por la necesidad del consentimiento del cónyuge no titular o de autorización judicial supletoria, primando el derecho a la extinción de la comunidad sobre los posibles derechos del cónyuge de un comunero que pudiera utilizar la vivienda como residencia habitual.

Pues bien esa calificación de la DG de esos supuestos como disoluciones de condominio nos lleva a pensar que en tales casos de reducciones de comuneros (disoluciones parciales de comunidad) nos encontramos antes ante un negocio especificativo y no dispositivo en función de su causa y objeto (reducir la comunidad sobre el bien objeto de la misma).

Siendo así pues la disolución de condominio un resultado, éste se puede obtener como efecto reflejo de un negocio que no tenga causa particional sino dispositiva y por objeto la cuota y no todo el bien, o bien mediante un negocio jurídico particional, diferente del anterior que debe tener una causa propia (la extinción del condominio o que conduzca a ella y no la enajenación de una cuota) y un objeto propio (todo el bien y no la cuota), negocio que la DGRN califica de naturaleza compleja, que ocasiona una mutación jurídica real de carácter esencial y que produce una verdadera atribución patrimonial (RR de 1 de julio de 2016, 25 de julio de 2017 y 19 de julio de 2018), negocio que como dice esta última R de 25 de julio de 2017 siguiendo la postura del TS en S de 12 de abril de 2007 tiene una naturaleza determinativa o especificativa afirmando que “ se excluyen así, entre otras, las teorías que vendrían a equipar la partición a un conjunto de permutas entre los coherederos o condueños, que sólo serían traslativas en la parte que no correspondía al adjudicatario por su cuota previa. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011 recuerda que la doctrina entiende que el acto divisorio es un acto con efecto extintivo de la situación jurídica anterior, la de la comunidad, y al mismo tiempo tiene un efecto modificativo del derecho de cada uno de los sujetos intervinientes “.

La DGRN en múltiples resoluciones ha tratado los supuestos que tienen encaje en los artículos 1061 y 1062,1º CC considerando que su aplicación demuestra que nos encontramos ante un acto particional pudiendo citar entre otras la de 2 de enero de 2004, 28 de junio de 2007 o 1 de junio de 2016.

La primera de ellas, después de afirmar que la línea de lo particional y lo dispositivo no es nítida, citando la R de 6 de abril de 1962, señala como adjudicar un único inmueble “ no envuelve una transmisión de unos coherederos a otros, sino del causante al adjudicatario con la eficacia declarativa particular de toda partición ………y con los demás efectos civiles e hipotecarios diferentes a los de una enajenación, por lo cual el Centro Directivo reiteradamente ha sostenido que la partición en el supuesto especial del art 1062 no constituye, cuando existan menores interesados un acto dispositivo que requiera la aplicación del hoy artículo 166 del Código Civil “.

Por su parte la R citada de 28 de junio 2007 afirma que si la partición cumple con lo dispuesto en el art 1061 no es acto dispositivo y habiendo menores no se exige autorización judicial y la R también citada de 1 de junio de 2016 reconoce que es criterio del Centro Directivo no exigir en el caso de menores la autorización judicial si existiendo una única finca se adjudica con compensación en metálico o y si siendo varias se forman lotes iguales.

No se ha pronunciado expresamente la DG sobre el supuesto de los arts 1062,2º y 404 CC que permite vender una fina indivisible y repartir el dinero si no hay acuerdo sobre como adjudicarla, derecho por cierto que uno cualquiera de los comuneros puede exigir conforme al primero de los preceptos citados cualquiera que sea su cuota, aunque sea ínfima.

Nosotros, como ya dijimos antes, creemos que se trataría dicha venta de un negocio con una doble causa ya que en la relación entre vendedores y comprador la causa común sería la transmisión del dominio a favor de éste pero al mismo tiempo en la relación entre los vendedores habría otra causa, extraña al comprador obviamente, que sería poner fin a la comunidad. Observado así dicho supuesto de los arts 1062,2º y 404 CC nos encontraríamos con que de considerar la venta sólo en el primer aspecto, al tratarse de un negocio dispositivo o traslativo, si hubiera algún comunero menor de edad sería precisa autorización judicial, mientras que si lo contemplamos desde el punto de vista interno entre los comuneros al ser meramente particional no se precisaría dicha autorización.

En nuestra particular opinión en este caso de concurrencia de dos causas debe predominar la particional sobre la traslativa en tanto que es la necesidad de disolver el condominio lo que motiva la venta y no al revés, y por ello pensamos que la causa principal (disolución de condominio) determina los requisitos de capacidad a aplicar a la venta que tiene su origen y “causa eficiente “ en la aplicación de los arts 1062,2º y 404 CC y por tanto de haber un menor no sería precisa la autorización judicial del art 166 CC.

Ciertamente la DG no se ha pronunciado expresamente sobre el tema de la capacidad en esos supuestos de los arts 404 y 1062,2 CC pero sí ha afirmado claramente que dicha venta es una de las formas que el Ordenamiento señala para disolver el condominio y así la R de 19 de julio de 2018, que antes hemos citado, ha afirmado como “ la extinción o disolución de comunidad ordinaria en nuestro Derecho puede tener lugar, bien por la división de la cosa común, bien por la reunión de todas las cuotas en una sola persona (comunero o no) en virtud de los correspondientes desplazamientos patrimoniales por cualquier título de adquisición, incluyendo la renuncia de un comunero y también por su adjudicación que compensa el derecho de los demás “, doctrina que igualmente recogían las previas RR de 24 de febrero de 2012 y 29 de enero de 2013 y la posterior de 30 de julio de 2018.

 

TRATAMIENTO FISCAL DE LA DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD.

Retomando el punto de vista expuesto al principio de estas notas recordemos ahora que los impuestos objeto del presente estudio, TPO, IIVTNU e IRPF, consideran los dos primeros que el hecho imponible lo constituye la transmisión del derecho y el IRPF la alteración patrimonial aunque posteriormente considere que no la hay en los casos de disolución de comunidad o separación de comuneros.

Igualmente debemos recordar que por la naturaleza estrictamente jurídica de los tributos (art 13 LGT) y la proscripción de la analogía en materia de hecho imponible (art 14 LGT) no es posible extender éste a supuestos diferentes de los que recoja la LETRA DE LA LEY.

Después de estudiar la doctrina de la DGRN creo que podemos extraer cuatro consecuencias de carácter fiscal :

 1).- La primera es que la DGRN no exige en ningún caso que haya un origen común para considerar que unos bienes forman una comunidad de bienes independiente de otros que los mismos comuneros puedan tener entre sí pero que procedan de otro origen, y eso es así porque la comunidad es una mera situación jurídica y nada más que se da cuando hay pluralidad de sujetos y unidad de objeto u objetos (un bien o conjunto de bienes) y siempre y cuando los derechos de esa pluralidad de sujetos sean homogéneos.

Da igual si las cuotas son iguales o desiguales, sujetas a las mismas reglas o no. Obviamente debemos excluir los supuestos de “ comunidades funcionales “ y las “ comunidades empresariales “ que tienen causa propia y no son una mera situación.

 2).- La DGRN no obliga a disolver la comunidad sobre todos los bienes que tengan en común los comuneros, sean del mismo origen o no, ya que si la comunidad es simplemente una situación la disolución es también simplemente un resultado al que tiene derecho cada comunero sobre cada bien (derecho irrenunciable e imprescriptible). Tampoco obliga a que la adjudicación por lotes se realice a cada comunero individualmente, pudiendo adjudicarse bienes a varios comuneros conjuntamente, lo que produce la extinción de la primera comunidad y el nacimiento de otra u otras.

 3). – La disolución de comunidad es un resultado al que se puede llegar a través de un negocio dispositivo que produce como efecto reflejo la extinción de la comunidad o a través de un negocio meramente particional, liquidatorio y no dispositivo, sujeto a reglas diferentes de los actos de enajenación, debiendo calificarse la naturaleza particional del mismo en base a la causa (disolución de comunidad) y objeto del negocio (el bien y no la cuota concreta), y desde luego en el caso de disolución total si se ha cumplido con lo dispuesto en los arts 1061 y 1062,1º CC el supuesto será claramente particional sin ningún requisito adicional.

 4).- Junto a los supuestos de extinción de comunidad propiamente dicha (disolución total) existen aquellos que tienden a disolver esa comunidad reduciendo el número de comuneros pero no extinguiendo todavía la comunidad (separación de comuneros y disolución parcial de comunidad (subjetiva)), supuestos todos ellos no regulados en nuestro CC pero mereciendo todos el calificativo de “ disolución de condominio “ para la DGRN y por tanto pudiendo defender que no se produce tributación por no haber transmisión (recordemos aquí como la R de 9 de diciembre de 2012 afirmó que “ es doctrina de este Centro Directivo que caben las extinciones de comunidad reduciendo el número de comuneros que continúan en comunidad con mayor cuota y compensan con abono en metálico a los que cesan en la misma“).

Hemos de reconocer no obstante que es este el caso más conflictivo desde el punto de vista fiscal en tanto que teniendo causa particional sin embargo no se extingue el condominio totalmente. No creemos que ello sea obstáculo para defender su no tributación en tanto que en materia IIVTNU y TPO lo único que se exige para no tributar es que no haya transmisión y aquí ha quedado claro que en esos casos no la hay. En materia de IRPF lo que se exige para no tributar es que haya disolución de condominio, no exigiendo que sea total, y además de manera expresa el art 33 LIRPF claramente señala que no hay alteración patrimonial en los supuestos de separación de comuneros. Creo por ello que tanto en materia de IRPF como de TPO e IIVTNU no se puede discutir que no habrá tributación en ninguno de esos tributos en los casos de separación de comuneros y que el único caso discutible podría ser el de la disolución parcial (subjetiva) aunque nosotros apuntamos claramente por su no tributación por no existir transmisión (en el caso de TPO e IIVTNU) y por no exigirse en materia de IRPF que la disolución de condominio sea total para que no haya ganancia patrimonial.

Pues bien, retomando nuestro discurso inicial no podemos comprender como si la DGRN señala claramente que no importa el origen de los bienes para que haya partición y no enajenación, que no es preciso partir todos los bienes en comunidad, que las adjudicaciones pueden ser a grupos de comuneros y no individuales sin perder su naturaleza de acto particional y que siempre y cuando nos encontremos ante actos de reducción de comuneros aunque la disolución no sea aún total también nos encontramos ante una disolución de comunidad y no ante una enajenación, no entendemos, repetimos, que se pueda defender por otro órgano del Estado (LA DGT) que en esos casos hay acto de enajenación (permutas o compraventa de cuotas) y no mera partición.

Tampoco entendemos como en los supuestos de disoluciones de condominio con adjudicación por indivisible conforme al art 1062 CC no haya transmisión del dominio a los efectos de TPO pero sí lo haya a efectos del IRPF para el comunero saliente como afirmó el TS en S de 3 de noviembre de 2010. En tal caso si el comunero saliente fuera no residente tendría el adjudicatario que retener el 3% de la compensación en metálico. O sea, un mismo negocio es particional a efectos de un impuesto (TPO) pero dispositivo para otro (IRPF), todo ello en una especie de desdoblamiento de personalidad tipo Dr. Jekyll y Mr. Hyde.

Como dijimos al principio al principio de estas líneas corresponde al legislador definir el hecho imponible de los diversos supuestos y no a la DGT ni el TEAC o al TS que son meros aplicadores de la Ley, siendo libre aquel de modificar el hecho imponible considerando, por ejemplo, que en el caso de disolución de condominio con compensación en metálico al comunero saliente hay hecho imponible por tratarse de una excepción de la excepción (la excepción es la disolución de condominio a la sujeción al IRPF por alteración patrimonial), pero eso a día de hoy no ha ocurrido.

Creo por ello que lo que procede es que la DGT tenga en cuenta los criterios de la DGRN para determinar cuándo hay disolución de comunidad y cuándo no, aplicando a aquella en los tres tributos objeto del presente estudio (TPO, IIVTNU e IRPF) el régimen correspondiente a dicha naturaleza jurídica y a la definición de los hechos imponibles que contienen las leyes fiscales correspondientes.

Para finalizar quisiéramos hacer referencia a dos supuestos específicos: el primero es el de la comunidad de bienes empresarial cuya disolución se sujeta OS por su equiparación fiscal a la disolución de sociedades en la LITPOAJD; el segundo es de los art 404 y 1062,2º CC de venta por todos los comuneros de bien indivisible en defecto de acuerdo, supuesto que hemos defendido implica un acto particional en la relación entre los comuneros y por ello opinamos que en el IIVTNU y en el IRPF (de los que son sujetos pasivos los vendedores) tendría el mismo tratamiento de toda disolución de condominio y estaría por tanto no sujeto. Sin embargo, como dijimos, en la relación entre vendedores y comprador sí existe causa jurídica traslativa y por ello al ser el sujeto pasivo el comprador a él se le aplicarían las consecuencias jurídicas de toda transmisión y deberá satisfacer TPO. Concurriendo en los vendedores esa doble causa, particional en la relación interna entre ellos y traslativa respecto del comprador, debe prevalecer la primera sobre la segunda y por ello reiteremos que no debería tributar en IRPF e IIVTNU en la que los sujetos pasivos son los comuneros pero sí en TPO al ser sujeto pasivo el adquirente comprador.

 

CONCLUSIONES:

Creemos que el carácter estrictamente jurídico de los tributos TPO, IIVTNU e IRPF y la proscripción de la analogía en materia de definición de hecho imponible (art 14 LGT) obliga a buscar el concepto sustantivo de comunidad y de disolución de la misma para tratar de encajar esta última en los hechos imponibles de aquellos, y para ello creemos que ante las claras afirmaciones de la DGRN sobre cuando hay y no disolución de comunidad debería la DGT por coherencia institucional seguir la doctrina de aquel Centro Directivo que además ha recalcado con nitidez los diferentes efectos jurídicos sustantivos de un negocio de disolución respecto de otro de transmisión de cuotas por su diferente naturaleza jurídica, meramente especificativa en el caso de la disolución, y con una causa y objeto propios y diferentes al negocio traslativo de cuotas de comunidad de bienes, regulado además por una normativa diferente (arts 404, 1061 y 1062 CC) y con unos requisitos y efectos diferentes de las de los actos dispositivos en materia de capacidad, rescisión, usucapión, fe pública registral y efectos sobre la sociedad de gananciales de los intervinientes.

Por ello, las consecuencias fiscales de una disolución de comunidad en sentido amplio deben ser las correspondientes a su naturaleza jurídica tal y como lo ha definido la DGRN, no pudiendo en ningún caso confundirse con las derivadas de los negocios dispositivos que puedan llevar también de hecho como mero efecto reflejo a una disolución de comunidad pero que tienen una naturaleza jurídica diferente y por ello deben tener un tratamiento diferente conforme a la definición actual del hecho imponible en materia de TPO, IIVTNU e IRPF.

 Todo ello sin perjuicio de que el legislador fiscal en cualquier momento pueda cambiar la regulación y considerar que lo que hoy no está sujeto debería estarlo pero para ello sería preciso una reforma legislativa, lo que a día de hoy aún no ha ocurrido.

 

 A.B.V.

 A.V.B.G.

 

ENLACES:

LA TRIBUTACIÓN EN EL ITP Y AJD DE LAS DISOLUCIONES DE COMUNIDAD. Javier Máximo Juárez

AJD EN LOS EXCESOS DE ADJUDICACIONES HEREDITARIAS BASADAS EN EL 1062 DEL CÓDIGO CIVIL. Alberto Gutiérrez Moreno

TRIBUTACIÓN EN ITP DE LA LLAMADA EXTINCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD. Joaquín Zejalbo Martín

LA PLUSVALÍA MUNICIPAL Y LA EXTINCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD. Joaquín Zejalbo Martín

Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015

CONSULTA DGT V0952-18, DE 11/4/2018

APLICACIÓN DEL TIPO REDUCIDO AJD A LAS OBRAS NUEVAS

SECCIÓN DOCTRINA

SECCIÓN FISCAL

OTROS TRABAJOS DE ANTONIO BOTIA VALVERDE

TOMA DE POSESIÓN DE ANA BOTIA

ENTREVISTA EN:  LA TRIBUNA DE ALBACETE Y EN NOTIN.ES

 

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Poder Individual a favor de Administrador Mancomunado

Poder Individual a favor de Administrador Mancomunado

 

 PODER INDIVIDUAL A FAVOR DE ADMINISTRADOR MANCOMUNADO

¿REPRESENTACIÓN ORGÁNICA O VOLUNTARIA?

Poder, consentimiento y delegación.

 

 Antonio Botía Valverde, Notario de Callosa de Segura (Alicante)

 

Introducción.

 Podemos considerar consolidada la doctrina de la DGRN relativa a la posible concurrencia en una misma persona de la cualidad de administrador de una sociedad de capital y al mismo tiempo de apoderado de la misma.

 Recientemente la resolución de 18 de julio de 2012 lo vuelve a ratificar en base a la diferente naturaleza y eficacia de representación orgánica y voluntaria y a la ausencia en nuestro ordenamiento de una norma jurídica que lo prohíba. Esa misma resolución, además de reiterar esa doctrina tradicional, resume los supuestos en los que el propio Centro Directivo, por excepción, lo ha considerado no admisible como son los de poderes otorgados por el propio administrador único a su favor (RR de 24 de junio de 1993 y 27 de febrero de 2003) o a su favor y a favor de otras personas indistintamente (R de 24 de noviembre de 1998).

 Salvo los citados supuestos, por tanto, es posible que un mismo individuo sea al mismo tiempo administrador y apoderado de una sociedad de capital.

 

La cuestión debatida.

 Múltiples son las cuestiones que la representación orgánica y voluntaria en materia de sociedades de capital pueden plantear especialmente en relación con el registro mercantil (en adelante RM) siendo una de ellas la aplicación del principio de legitimación registral a la acreditación documental de la representación voluntaria ya que pese a no tener la escritura pública de apoderamiento carácter constitutivo siempre se ha considerado por la doctrina que en materia de representación voluntaria dos eran las cuestiones principales : la “ contemplatio domini “ por un lado y por el otro la acreditación de la representación invocada, siendo uno de los deberes fundamentales del tercero que contrata con el apoderado, como señaló DIEZ PICAZO, exigir dicha justificación documental que en materia de actos inscribibles en el R de la P o en el RM es la escritura pública. Sin embargo la DGRN por una parte en R de 7 de junio de 2000 ha aceptado que la inscripción del poder supla al documento público acreditativo de la representación y por ello que estando inscrito en el RM no sea necesario exhibir al fedatario la escritura pública y por otra parte en R de 9 de mayo de 2014 ha afirmado en un caso de poder mercantil no inscrito que “ la apariencia legitimadora del apoderado por la exhibición de la copia autorizada del poder representativo no es suficiente para acreditar la válida existencia de su representación “ y esto último como señala IÑIGO REVILLA FERNÁNDEZ no en base al principio de tracto sucesivo registral sino en base a lo que él llama acertadamente “ tracto sucesivo cautelar “, carente de apoyo legal.

 Pues bien, una de las cuestiones que surgen de esa posible coexistencia entre representación orgánica y voluntaria, y que vamos a tratar aquí, es la de determinar qué tipo de representante es el administrador mancomunado al que el otro, o los dos recíprocamente, confiere un llamémosle en principio “ poder “ para que uno de ellos, o los dos, puedan por sí solos realizar una serie de actos, o incluso todos los que pueden ser objeto de apoderamiento, cuestión que como señala GONZÁLEZ MENESES va íntimamente ligada a la necesidad de conjugar la rigidez del sistema de administración mancomunada con la flexibilidad de la actuación individual para ciertos actos y que se agrava por la imposibilidad de que los administradores sean nombrados por la Junta con el carácter de mancomunados para algunas actuaciones y solidarios respecto de otras conforme a los artículos 233 y 234 LSC.

 La cuestión fue ya tratada por la famosa R de 12 de septiembre de 1994 cuya doctrina ha sido reiterada por otras posteriores como la de 15 de marzo de 2011.

 Dicha R en sus fundamentos de derecho 2º y 3º realiza una breve y acertada diferenciación entre la representación orgánica y la voluntaria, destacando la “autoeficacia“ de la primera y la “heteroeficacia“ de la segunda, y especialmente la distinta “naturaleza, finalidad y efectos“ de ambas así como la antes citada posibilidad de concurrencia en una misma persona de la doble cualidad de representante voluntario y orgánico que por cierto la recientísima R de 16 de marzo de 2017 lleva al máximo al aceptar que se otorgue poder (representante voluntario) a quien en cada momento sea presidente del consejo de administración, y por tanto miembro del órgano de administración, de manera que tal nombramiento lleve implícito además ser “ apoderado “. NO es objeto de las presentes notas esta última posibilidad que antes la DG no aceptaba de manera tan rotunda (véase por ejemplo la R de 13 de mayo de 1976), pero dada la naturaleza estructural de dicho poder al ser dado al órgano (en este caso a un integrante del mismo que es el presidente del consejo de administración) y no a la persona, y dada la naturaleza y finalidad de la figura creemos que debería tener acomodo en la representación orgánica y no en la voluntaria.

 Volviendo al tema objeto de las presentes notas, la DG en la citada R de 1994, cuya doctrina ha reiterado posteriormente, después de diferenciar claramente entre representación orgánica y voluntaria sin embargo a continuación utiliza las siguientes expresiones difíciles de compatibilizar entre sí, aceptando finalmente la inscripción en el RM de una escritura pública de “poder“ a favor de administrador mancomunado:

 1). Habla de “poder” dado a dicho administrador mancomunado.

 2). Utiliza también la expresión “delegación“ de un administrador en otro.

 3). Finalmente, también habla de “consentimiento anticipado“ que uno da a la actuación del otro.

 

Poder, delegación, consentimiento.

 Centrada así la cuestión no sabemos si en un caso como éste nos encontramos con un poder, una delegación o un consentimiento, y las consecuencias prácticas no son las mismas en tanto que en nuestra opinión son TRES FIGURAS DIFERENTES que no pueden confundirse, con ámbitos, requisitos y efectos diferentes, siendo los órganos sociales los que determinarán la figura a utilizar pero sin posibilidad de mezclar notas de ellas como hace la DG en la R de 12 de septiembre de 1994 y en las posteriores que han seguido su estela :

    – De encontrarnos ante un poder el administrador mancomunado sería además de tal representante orgánico un representante voluntario de la sociedad cuya actuación se regularía por las normas bien de la comisión mercantil, bien del mandato civil según la materia sobre la que versara, considerando con DIEZ PICAZCO que la regulación civil y mercantil sobre el mandato constituye la normativa común a todo tipo de representación, incluso de no ser el contrato subyacente tal contrato. Conforme a dicha postura estaría plenamente justificada la postura del registrador en la R de 15 de marzo de 2011 al exigir para su revocación la actuación de los dos administradores mancomunados, posición que no sigue el Centro Directivo que revoca la nota registral afirmando tanto en dicha resolución como en la de 1994 que la peculiaridad del caso faculta al otro administrador por sí solo para revocar dicho “poder“.

 De tratarse ciertamente de poder, aunque revocable unilateralmente según dichas RR, obviamente ni la muerte del administrador no apoderado ni el transcurso del plazo de duración del cargo del mismo afectaría a la subsistencia del “poder“ salvo que tuviese expresamente eficacia temporal. Obviamente en la escritura de concesión del poder deben concurrir ambos administradores, aunque siguiendo la doctrina de la DG, que no compartimos, sería suficiente para su revocación la actuación individual del administrador no apoderado.

 Lo cierto es que hoy en día en el RM en casos como el aquí estudiado dichas escrituras aparecen inscritas como poderes.

    – De tratarse de delegación nos encontraríamos con un representante que participaría de la naturaleza jurídica del órgano delegante y por tanto sería un representante orgánico y, aunque sin constituir una entidad diferenciada del mismo, sí tendría existencia propia como sucede con el consejero delegado respecto del consejo de administración, y por ello conforme a la doctrina de la DG recogida en la R de 12 de mayo de 1999 sería un órgano subordinado que “ no puede existir si no es en presencia “ del órgano delegante.

 Así pues, en tal caso al no poder existir sin el delegante la muerte del administrador mancomunado que delega o la caducidad de su cargo afectaría a la subsistencia de esa “delegación“ que quedaría sin efecto. En el caso de revocación el delegante, o sea los dos administradores mancomunados, deberían actuar conjuntamente, aunque la DG como hemos visto acepta la revocación hecha por uno sólo de ellos, el que delegó. Al tratarse de una configuración orgánica, en tanto que el delegado tiene existencia propia, aunque no diferenciada de la delegante, sería imprescindible la aceptación del delegado, como así sucede con el consejero delegado (art 150 RRM), y la elevación a documento público debería ser otorgada por quien tuviera la facultad de elevar a documento público los acuerdos del órgano de administración conforme a las reglas generales del RRM (art 108 de dicho texto).

    – Finalmente, de tratarse de un consentimiento no nos encontraríamos ante un representante diferente del órgano de administración ya que es éste y no ningún “delegado” del mismo. A diferencia de la delegación “stricto sensu“ no sólo no tiene entidad diferenciada sino tan siquiera existencia propia. Sería el mismo órgano y no algo diferente a él. No llega ni a ser subordinado porque para eso se precisa cierta independencia respecto del delegante, como sucede con el consejero delegado, y aquí no hay estructura diferenciada de la propia del órgano de administración mancomunado.

 Obviamente la muerte del administrador que consintió o la caducidad de su cargo afectaría a la subsistencia del consentimiento, no pudiendo actuar desde ese momento el administrador a cuyo favor se otorgó, siendo sus actos nulos de pleno derecho. A esta idea no parece ajena la propia DG en las dos citadas RR de 1994 y 2011 al señalar que de revocarse unilateralmente por el otro administrador “el apoderado no reunirá ya la voluntad concorde de ambos administradores, ni por tanto la del órgano, careciendo sus actos de alcance vinculatorio para la sociedad representada ………pues desde ese momento no representará la voluntad conjunta de los administradores mancomunados “.

 Por otra parte, parece suficiente para su concesión la concurrencia individual del administrador que consiente, dada su naturaleza de negocio unilateral, no siendo necesaria la comparecencia del otro administrador en tanto que no da lugar a la aparición de una nueva estructura orgánica. No se trata de ningún otro órgano de administración (tampoco lo es el consejero delegado), ni de ninguna alteración estructural del órgano de administración (que sí se da en el caso del consejero delegado).

 Nos encontraríamos simplemente ante un número o factor de una suma como dice la DG, ya que siendo preciso que concurran dos consentimientos para la validez de cualquier acto uno de los administradores lo da por anticipado para un acto o para varios.

  Desde un punto de vista teórico siendo tres las posibles construcciones (poder, consentimiento y delegación) parece difícil defender que nos encontremos ante una delegación en sentido estricto, similar a la del consejero delegado, en tanto que carece de estructura propia y carece de regulación legal o estatutaria, a diferencia de la del consejero delegado o comisión ejecutiva que tiene estructura propia y viene regulado en la LSC y además puede ser objeto de regulación en los estatutos sociales.

  Creo que en el caso aquí estudiado no surge nunca una estructura diferenciada y por ello difícilmente podemos hablar de delegación en sentido estricto que en nuestra opinión exige dicha independencia estructural a pesar de ser parte el delegado del mismo órgano delegante. Lo cierto es que la LSC no dice nada al respecto pero al mismo tiempo el art 28 LSC deja un amplio margen a la autonomía de la voluntad en los estatutos sociales y la DGRN parece admitir dicha autonomía reguladora en R de 4 de mayo de 2016 en materia de regulación interna del órgano de administración al permitir que en los estatutos se admita que dos de los tres administradores mancomunados puedan convocar juntas generales, lo que no pueden realizar a falta de norma estatutaria (RR de 28 octubre 2013 y 27 de julio de 2015 entre otras) ; pero incluso en tales casos no nos encontraríamos ante una delegación “ stricto sensu “

 Por ello opinamos que sí cabría la regulación estatutaria en esta materia (vgr estableciendo límites materiales o temporales) pero que en tales casos NO habría delegación en sentido estricto en tanto que NO surge una estructura diferenciada, y por ello que cuando la DG habla de delegación utiliza el vocablo en un sentido amplio que comprende todos los supuestos de atribución de facultades “ dentro del mismo órgano “ tanto en el caso en el que el delegado tenga estructura propia (vgr consejero delegado) como en los supuestos en los que carezca de ella (consentimiento de un administrador mancomunado a otro). No creo que cuando habla el Centro Directivo de delegación se refiera también a los poderes ya que en éstos propiamente no hay delegación en sentido jurídico, aunque sí vulgar. Es además la postura más coherente con el RRM que como luego veremos habla de “poderes generales y delegación de facultades“ (art 94,5º) como figuras diferenciadas.

 Centrados así en la disyuntiva entre poder y consentimiento creo que lo que procede es un replanteamiento de la cuestión y para ello debemos en primer lugar aceptar como dice acertadamente la DG que es posible que en una misma persona concurra la condición de representante voluntario y orgánico por todas las razones expuestas, y por ello es evidente que el poder dado a una persona que después es nombrado administrador único no pierde su eficacia salvo revocación o renuncia (así lo señaló expresamente la DGRN en R de 15 de octubre de 2007).

 Ahora bien, aceptada dicha compatibilidad en línea de principio otra cuestión será la de determinar qué requisitos deben exigirse para que el poder dado a un administrador sea válido.

 La DG ha afirmado que no es válido que un administrador único se confiera poderes a sí mismo, pero sin embargo en las RR citadas en las presentes notas ha aceptado la inscripción del poder conferido por los dos administradores mancomunados a favor de uno de ellos, o a favor de los dos recíprocamente, lo que autores como ANGEL ROJO han criticado por considerar que implica desvirtuar el sistema legal de representación y violar el art 233,2º c) LSC. Sin embargo, la DGRN lo ha aceptado, y en eso acierta, pero parece dar a entender que lo que se inscribe es un poder, y eso es erróneo.

 Como señaló en su día GONZÁLEZ ENRIQUEZ el poder es un negocio incompleto que tiene su causa en otro negocio precedente, causa entendida no como causa negocial o fin práctico perseguido por las partes sino como causa eficiente o raíz y fundamento del mismo.

 O sea, como dice DIEZ PICAZO hay que diferenciar entre “ la relación originante de la representación “ y la “relación representativa“, y esa relación causal entre ambas influye en la validez de esta última de manera que cualquier vicio de la primera afecta a la segunda ya que como señala dicho autor no puede afirmarse en ningún caso que el negocio de apoderamiento sea un “ negocio abstracto “ sin perjuicio de que el tercero de buena fe quede protegido en el caso de desconocer el vicio o anomalía de la primera relación, pero en esos casos como señaló dicho autor “ No hay, pues, verdadera abstracción del poder, sino únicamente un efecto reflejo de la protección de los terceros de buena fe.”

 Pues bien, en casos como el que nos ocupa realmente el negocio subyacente será o un mandato o un arrendamiento de servicios o un contrato laboral, contratos bilaterales en los que encontramos dos partes, la sociedad y el mandatario/arrendatario de servicios/trabajador y en ese contrato como tal existe un claro conflicto de intereses entre el administrador mancomunado al que se le confiere el poder y el órgano de administración mancomunado que lo da, conflicto que afecta a la validez del negocio subyacente y por ende al de apoderamiento y que sólo puede ser salvado por acuerdo de la junta general.

  Manifestaciones de esa idea las encontramos en el art 249,3º LSC al señalar que cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado “o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título “dicho administrador no podrá votar en dicho acuerdo por el conflicto de intereses existentes. Es obvio que en tal caso no es preciso acudir al acuerdo de la junta general por existir el consejo de administración; sin embargo, en el caso de poder a favor administrador mancomunado el otro por sí sólo no puede decidir y por ello debe recurrir a la Junta. También sería manifestación de la misma idea el art 220 LSC que señala que en las sociedades limitadas el establecimiento o la modificación de cualquier relación de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios administradores requerirán acuerdo de la junta general, precepto que a su vez puede entrar en conflicto con el anterior (el art 249,3º LSC) en el caso no de administrador mancomunado sino de existir consejo de administración respecto del órgano competente para decidir, cuestión que excede de nuestro objetivo en estas líneas.

 Como antes he señalado, la concesión del poder a favor de un administrador mancomunado sería nula de pleno derecho, salvo acuerdo de la junta, y así parece apoyarlo el art 232 LSC tras la reforma de 2014 al señalar que en los casos de incumplimiento del deber de lealtad por el administrador el ejercicio de la acción de responsabilidad contra el mismo “ no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrador por los administradores con violación de su deber de lealtad “.

 Por ello considero que es legal que a un administrador mancomunado se le confieran poderes para actuar individualmente y que sea “apoderado voluntario“ pero para la validez de dicha concesión será preciso el acuerdo de la junta general. Al otorgamiento de la escritura deberán comparecer los dos administradores mancomunados, que tienen de manera conjunta las facultades de representación, y además deberán justificar el acuerdo de la junta general al respecto. Las mismas reglas deberán observarse en la revocación, debiendo comparecer los dos administradores mancomunados con el acuerdo de la junta general, no siendo válida la actuación individual del administrador no apoderado ni aun cuando cuente con la autorización de la junta general. Ante la negativa del apoderado a ejecutar como administrador el acuerdo de la Junta lo que procederá será adoptar los remedios que la normativa vigente recoge (vgr exigencia de responsabilidad al apoderado). Obviamente en el caso de renuncia del apoderado no hace falta acuerdo de la junta general (ni tan siquiera ahora su notificación a la sociedad desde la R de la DGRN de 30 de julio de 2015).

 Conforme a dicha configuración sería incluso posible que el administrador único pudiera conferirse poderes a su mismo siempre y cuando contara con la autorización de la junta general, en contra de lo afirmado por la DGRN.

 Lo que sucede en nuestra opinión es que nuestro ordenamiento desde antaño deja una amplia libertad a la sociedad para organizar la representación en la forma que estime más conveniente y por ello es posible que sean varias las fórmulas que se utilicen, y una de ellas sea la de permitir que un administrador mancomunado sea, además, apoderado individual voluntario ostentando esa doble cualidad y sometido a un doble estatuto jurídico, y por lo que respecta al de representante voluntario sujeto al esquema de éste y por ello, por ejemplo, de caducar su cargo o fallecer el otro administrador su poder continuaría plenamente vigente mientras no concurra cualesquiera de las causas de extinción del contrato subyacente (mandato, arrendamiento de servicios, contrato laboral).

 Pero junto a esa fórmula la sociedad puede optar por la fórmula del consentimiento, a la que por cierto parecen apuntar claramente las resoluciones estudiadas, consentimiento que debería encuadrarse conforme a lo antes visto como un fenómeno que sigue operando dentro del ámbito de la representación orgánica, implicando simplemente como apunta la DG una no simultaneidad temporal en la concurrencia de voluntades, consentimiento que puede tener mayor o menor contenido según decida el que lo presta, salvo norma estatutaria que lo limite, y que se regulará por los preceptos de la representación orgánica, no siendo necesario la autorización de la junta general en tanto que es prestado por un administrador de manera unilateral a favor del otro, así como tampoco la aceptación por el destinatario.

  Encuadrado así el supuesto dentro del campo de la representación orgánica fallecido o caducado el cargo del administrador que ha consentido no podrá actuar el favorecido por el consentimiento ya que no reunirá la voluntad conjunta del órgano de administración y sus actos serán nulos de pleno derecho. En tales casos el tercero que contrata, aun siendo de buena fe, no podrá invocar la protección registral que deriva de la presunción de exactitud del registro (art 20 CCom y arts 7 y 8 RRM que consagran los principios de legitimación y fe pública registral) y ello porque en el caso de caducidad el propio RM publica esa caducidad y en el caso de fallecimiento del administrador que consintió es el Registro Civil el que publica dicho deceso. En tales casos la protección del tercero de buena fe vendría por la aplicación, vía analogía de Derecho, del principio del artículo 1738 CC en materia de representación voluntaria que creemos que realmente es un principio general aplicable a todo supuesto de representación.

 Ese consentimiento no puede confundirse con el apoderamiento por todas las razones expuestas, tanto por naturaleza como por su funcionamiento, contenido y extinción. Por ello la R de 12 de septiembre de 1994, después de una magnífica exposición sobre la diferencia entre representación orgánica y voluntaria acierta al aceptar la inscripción de la escritura pero luego mezcla afirmaciones rotundas, claras y correctas como cuando exige la necesidad del “ …..concurso de ambos para la plena validez de los actos ……..por lo que la falta de consentimiento de alguno de ellos impide una válida formación, pero sin que en todo caso sea precisa una simultánea comparecencia de ambos, bastando con que las respectivas declaraciones de voluntad se manifiesten con arreglo a cualquiera procedimiento eficaz en derecho ……..”, con otras menos acertadas como cuando señala que en el caso de retirar uno de los administradores “ el consentimiento “ el “ apoderado “ (sic) no reunirá ya la voluntad concorde de ambos administradores ; Y sobre todo igualmente induce a confusión la R al señalar que se trataría de un supuesto de concurrencia de representación orgánica y voluntaria que afectaría al “ desenvolvimiento “ de esta última aceptando la revocación por voluntad individual del otro administrador.

 

Inscripción del consentimiento en el registro mercantil.

 No se discute la inscripción en el RM de los poderes y de los supuestos de delegación como las del consejero delegado, estando ambas amparadas en la letra del art 94,5º RRM, precepto que habla de la inscripción de “los poderes generales y las delegaciones de facultades“, pero que no habla expresamente de consentimientos. Claro que el art 22,2º CCom tampoco habla expresamente de la inscripción de las delegaciones y sólo menciona la inscripción de los “poderes generales“ y los “nombramiento y cese de administradores“ y nadie ha discutido que esta última frase ampara la dicción reglamentaria que permite la inscripción de las delegaciones de facultades.

 La letra del art 2 a) del RRM que señala que serán objeto de inscripción los actos de los empresarios que se determinen en la Ley o en el citado Reglamento parece apuntar a la existencia de un “numerus clausus “de actos inscribibles y así lo ha afirmado la DGRN en RR de 7 de octubre de 2002 y 15 de noviembre de 2004. Por ello podría defenderse que al no estar previsto expresamente la inscripción de los consentimientos éstos, siendo válidos, serían no inscribibles.

 De seguirse la interpretación anterior el consentimiento seguiría su régimen propio y sería suficiente con presentar el mismo por el administrador al que se ha prestado, siendo perfectamente válido el acto o negocio celebrado por el administrador a cuyo favor se prestó en tanto que la escritura pública de consentimiento exhibida a la otra parte y al notario acreditaría la concurrencia de la voluntad del órgano de administración mancomunado.

 Nosotros sin embargo entendemos que a pesar del criterio cerrado del RRM sí son inscribibles en el RM y no ya sólo porque la R de 12 de septiembre de 1994 y otras posteriores ordenaran la inscripción en supuestos que realmente eran de consentimientos y no de poderes sino sobre todo porque opinamos que cuando el art 94,5º RRM habla de la inscripción de las delegaciones de facultades como contraposición a los poderes lo que quiere hacer constar es que todos los supuestos en sentido amplio de delegaciones en materia de representación orgánica son inscribibles, desde luego las delegaciones “ stricto sensu “ en las que surge una estructura diferenciada pero dependiente como es el caso del consejero delegado o de la comisión ejecutiva que tienen su propia regulación legal, pero también los casos en los que de esa delegación en sentido amplio no surge una estructura diferenciada como es el caso del consentimiento de un administrador mancomunado a favor de otro. Obviamente quedarían excluidos los supuestos de consentimientos para actos concretos en tanto que la finalidad del RM es dar publicidad a poderes y delegaciones (en sentido amplio) que tengan cierta vocación de generalidad y por ello al igual que no son inscribibles los poderes para actos concretos tampoco lo serían los consentimientos para actos concretos.

 

Conclusión.

 En nuestra opinión el criterio de libertad que tradicionalmente ha mantenido nuestro Derecho societario permite que una misma persona tenga al mismo tiempo la condición de representante orgánico y voluntario, correspondiendo a la sociedad a través de sus órganos competentes decidir si en tal caso el administrador mancomunado es además un apoderado voluntario sujeto al régimen propio de éste, lo que dado el conflicto de intereses requeriría en todo caso autorización de la junta general tanto para su concesión como para su revocación, debiendo ser otorgadas ambas escrituras, concesión y revocación, por los dos administradores mancomunados con acreditación de la autorización por parte de la junta general.

 Junto a la anterior posibilidad es totalmente válido que un administrador preste su consentimiento por anticipado a ciertos actos futuros del otro administrador mancomunado, con respeto en su caso a los posibles límites estatutarios que se pudieran haber establecido, siendo necesario sólo la comparecencia del que presta el consentimiento, no del otro, y no siendo necesario ni para prestarlo ni para retirarlo autorización de la junta general.

  Lo que no consideramos acertado es mezclar requisitos y realizar modalizaciones de ambas figuras en base a las “peculiaridades “de cada caso particular. Tanto el poder como el consentimiento pueden ser utilizadas por la sociedad, pero sujetos a los respectivos estatutos jurídicos y con los requisitos y efectos propios de cada uno.

  El menú es claro: dos son las posibilidades, poder o consentimiento, y ambas están claramente diferenciadas y no deben mezclarse. Corresponde por ello al notario autorizante de la escritura la importante misión de definir claramente la figura utilizada por la sociedad otorgante y todo ello dentro del amplio criterio de libertad que recoge nuestro ordenamiento societario pero al mismo tiempo respetando los límites que establece, entre ellos los derivados del deber de lealtad de los administradores que les obliga a abstenerse en el caso de conflicto de intereses, obligación que ha sido reforzado tras la reforma de 2014 y que tras la nueva redacción del artículo 232 LSC de manera más clara todavía puede dar lugar a la nulidad de los actos realizados con violación de dicho deber.

 Salvo en el caso de que se trate de consentimiento para un acto concreto de utilizarse la figura del consentimiento éste sería inscribible en el RM al deber considerarse comprendido en la expresión “delegación de facultades “del art 94,5º del RRM. En nuestra opinión el supuesto de la R de 12 de septiembre de 1994 era por ello un supuesto de consentimiento y no de poder y todos los supuestos de inscripciones practicadas en base al criterio de tal resolución y otras que lo han ratificado deben interpretarse como tales “consentimientos“ prestados por un administrador mancomunado a favor del otro, como por otra parte parecen apuntar los razonamientos de dichas resoluciones, y no como poderes, debiendo entenderse incluidos por ello dentro del ámbito de la representación orgánica y no de la voluntaria.

  A.B.V.

 

ENLACES: 

Resolución de 18 de julio de 2012

Resolución de 15 de marzo de 2011

Resolución de 16 de marzo de 2017

Etiqueta Antonio Botia Valverde

NUEVAS FACULTADES DE LA JUNTA GENERAL. J. I. Suárez Pinilla.

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Refugio en la Sierra de Callosa, Callosa de Segura (Alicante). Por Moisés Pastor

Beneficio de Inventario y Jurisdicción Voluntaria

Beneficio de Inventario y Jurisdicción Voluntaria

 BENEFICIO DE INVENTARIO Y JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

 Examen crítico

 Antonio Botía Valverde, Notario de Callosa de Segura

 

 SUMARIO:

INTRODUCCIÓN.

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA.

TRES OBSERVACIONES PREVIAS.

ELEMENTOS PERSONALES: El Notario. El heredero. Los acreedores de la herencia. Los legatarios. Los acreedores del heredero. El administrador.

ELEMENTOS REALES: Los bienes. Las deudas y responsabilidades. La valoración de los bienes.

ELEMENTOS FORMALES: El documento notarial. Plazos para ejercitar el BI. Citaciones.

CONTENIDO: El BI y la extinción de comunidades. El pago a acreedores y legatarios. Responsabilidad del heredero.

PÉRDIDA DEL BI.

CONCLUSIONES.

ENLACES.

 

Introducción.

 La última crisis económica cuyos efectos aún perduran y sus devastadores efectos para todos ha puesto de manifiesto en España que la preocupación principal de nuestros gobernantes no ha sido precisamente la de tratar de mitigar sus efectos para los ciudadanos.

 Así podemos ver que mientras en otros lugares como Francia el año 2006 se regulaba la llamada hipoteca recargable como un mecanismo para facilitar el crédito, en nuestro país un gobierno de izquierdas parecía querer introducir en la Ley 41/2007 dicha figura pero aquí con la finalidad de favorecer a los acreedores financieros respecto de los no financieros ; por las mismas fechas en nuestro vecino país una norma de 2006 permitía que los herederos pudieran solicitar del Juez una limitación de su responsabilidad si tras aceptar la herencia aparecían deudas o responsabilidades desconocidas, lo que por cierto ya recogía el Derecho Romano al reconocer una restitutio in integrum en tal caso a favor de los herederos menores de veinticinco años y que Adriano extendió a los mayores de esa edad, aunque de manera excepcional ; por el contrario en España ni el gobierno actual ni los que le precedieron se molestaron en tomar medidas al respecto.

 Sin embargo, la necesidad sentida de buscar mecanismos de defensa ante sorpresas desagradables por deudas desconocidas del causante y especialmente ante responsabilidades por fianzas prestadas por el mismo, motivó que muchos juristas volviéramos los ojos hacia una institución como el llamado beneficio de inventario (en lo sucesivo BI) que algunos autores como CAMARA calificaron de institución en desuso, y que planteaba múltiples problemas siendo uno de ellos el de determinar si se podía tramitar ante Notario o había que recurrir a la vía judicial, posibilidad aquella a la que el propio VALLET DE GOYTISOLO después de responder afirmativamente planteaba serias objeciones y reparos prácticos.

 SOLIS VILLA y yo mismo el año 2012 nos decantamos por la solución afirmativa y poco después la DGRN en R de 18 de febrero de 2013 siguió igual postura.

 La Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de julio de 2015 (en adelante LJV) que reforma en este extremo el Código Civil (en adelante CC) y la Ley del Notariado (en adelante LN) atribuye dicha posibilidad en exclusiva al Notario, por lo que no cabe hoy plantearse la duda.

 Sin embargo el que la regulación de la institución del BI en el CC sea una mezcla de elementos de nuestro Derecho histórico, de elementos tomados del Código Civil italiano de 1865, del proyecto español de 1851 y de innovaciones propias muchas derivadas de la clara separación entre fe pública judicial y extrajudicial que se plasmó en la legislación anterior a la publicación del CC, dio lugar a una regulación claramente deficiente presentando lagunas y contradicciones que ante su escaso uso no fueron resueltas por la doctrina y la jurisprudencia.

 La LJV era la oportunidad de recoger una regulación más coherente, menos oscura y menos rígida para el heredero que hiciera uso del mismo. No ha sido así y la nueva Ley se ha limitado a establecer claramente la competencia notarial y poco más.

 El presente trabajo tiene por objetivo realizar un examen crítico de la normativa vigente, CC y LN, y para resolver las dudas que plantean adelantamos que utilizaremos tres criterios:

  • En primer lugar, el teleológico en tanto que la finalidad de la institución es fundamental para determinar el contenido de su regulación. A este respecto queremos destacar ya de este momento que siendo en todo caso la misma la de limitar la responsabilidad del heredero a los bienes recibidos del causante, encontramos por una parte Ordenamientos que se conforman con obligar al sucesor a plasmar fehacientemente los bienes recibidos para “ facilitar “ la acción de los acreedores (Derecho Justinianeo y Derecho Catalán), y otros, como es el caso de nuestro CC, que exigen al heredero que actúe de liquidador aunque al mismo tiempo le imponen grandes limitaciones a su actuación como posteriormente veremos.
  • En segundo lugar, el criterio sistemático, en tanto que las interpretaciones que aquí hagamos no pueden venir justificadas por generalidades sino por criterios normativos que las Leyes citadas recogen en otros preceptos de la misma institución.
  • Finalmente utilizaremos el criterio histórico en tanto que la BASE XVIII de la Ley de bases del CC ordenaba que se regulara en éste la figura desenvolviendo “con la mayor precisión posible las doctrinas de la legislación vigente, explicadas y completadas por la jurisprudencia “.

 Concepto y naturaleza jurídica.

 Aunque intentar dar una definición de la institución es difícil creo que es necesario para tratar de determinar qué es realmente el BI y de ahí extraer consecuencias ante las incertidumbres que su deficiente y parca regulación presenta.

 Así, podemos definirlo como “la facultad jurídica por la cual mediante su ejercicio en tiempo y forma el heredero consigue limitar su responsabilidad patrimonial por las deudas y responsabilidades de su causante al patrimonio hereditario, salvaguardando el propio “.

 De dicha definición creo que podemos destacar tres notas fundamentales de las que se extraen su naturaleza jurídica:

 – En primer lugar, su naturaleza jurídica de “facultad jurídica “o derecho potestativo en tanto que el heredero respondiendo prima facie de las deudas de la herencia con su patrimonio propio y con el hereditario de manera indistinta (art 1003 CC) consigue mediante su ejercicio alterar el régimen jurídico natural aplicable a su responsabilidad y concretar la responsabilidad por deudas de su causante a los bienes hereditarios.

 Es por dicha naturaleza de derecho potestativo por lo que el plazo para su ejercicio que luego veremos es un plazo de caducidad y por ello no admite interrupción alguna y produce sus efectos independientemente de elementos subjetivos como el dolo o la culpa.

 Igualmente, por dicha naturaleza de facultad jurídica o derecho potestativo consideramos que no es posible que los acreedores del heredero ejerciten dicha facultad por vía de la acción subrogatoria del art 1111 CC en contra de lo que opina SOLÍS VILLA.

 – Debe ser ejercitada tempestivamente, no siendo válido en otro caso. Luego veremos los plazos para su ejercicio siendo la cuestión más discutible la determinación del dies a quo a pesar de la presunta claridad del CC.

 – Tiene naturaleza formal al precisar el cumplimiento de ciertas formalidades, básicamente la confección de un inventario que debe ser hecho con “las formalidades y dentro de los plazos “que recoge el CC.

 Si desde el punto de vista formal su ejercicio tempestivo y el cumplimiento de las formalidades son sus notas características, desde el punto de vista material debemos destacar su naturaleza de facultad jurídica.

 Algunos autores hablan de mera “ reserva o protesta “ pero ello es porque consideran, siguiendo a PEÑA, que en virtud del principio “ antes pagar que heredar “ el patrimonio hereditario es en todo caso, se ejercite o no el BI, un patrimonio separado respecto del heredero (SOLIS VILLA) o en todo caso un patrimonio con responsabilidad separada (RIVAS MARTÍNEZ) y en ambos casos siempre serán preferentes los acreedores de la herencia respecto de los del heredero, aunque éste no ejercite el BI, pudiendo por ello alegar dicha preferencia, se ejercite o no el BI repetimos, postura a la que no parece ajena la DGRN en RR de 1 de septiembre de 1976 y en alguna otra de los últimos años, consagrando además nuestro Código, según dichos autores, como régimen ordinario el de la responsabilidad limitada del heredero, siendo la responsabilidad ultra vires del mismo un régimen excepcional o una sanción civil al sucesor que no formula el inventario.

 Para estos autores la separación patrimonial existe en todo caso y de ahí la preferencia de los acreedores del causante para cobrar sobre los bienes hereditarios antes que los acreedores de los herederos, aunque éste no ejercite el BI, siendo el régimen de responsabilidad limitada del heredero el régimen normal lo que lleva a la conclusión de que la manifestación de aceptar formulando inventario no altera la situación jurídica preexistente.

 No podemos compartir dicha tesis a pesar de la indudable autoridad intelectual de sus defensores, ya que ningún precepto del CC establece ni la preferencia de los acreedores hereditarios respecto de los del heredero sobre los bienes hereditarios ni que el régimen “ normal “ sea el de la responsabilidad limitada y la ilimitada una “ sanción civil “, ya que justamente lo que nuestro texto civil establece es una confusión total de patrimonios, el del heredero y el hereditario, como señala el art 1003 y ningún precepto, ninguno insisto, establece la preferencia de unos acreedores sobre otros, no siendo argumentos ni el art 1034 CC que sólo es aplicable al supuesto de BI y no es una manifestación de ese presunto “ régimen normal “ de responsabilidad del heredero ni menos el art 1082 que sólo es aplicable en materia de partición, y por tanto no es aplicable cuando sólo hay un heredero, y que no es sino manifestación de un principio general de nuestro Ordenamiento que permite a los acreedores cuando existe una comunidad de cualquier tipo oponerse a la misma para evitar que se haga perjudicando sus derecho, principio del que también es prueba el art 403 CC, éste en sede de comunidad ordinaria.

 A modo de ejemplo obsérvese como el Derecho civil aragonés, que sí establece una limitación “ex lege “de la responsabilidad del heredero a los bienes de la herencia (art 355 de su Código de 2011), sí habla expresamente de esa preferencia en su art 359, salvo cuando la normal responsabilidad “cum viribus “se transforme en responsabilidad “pro viribus “en los casos del art 355,2º de su Código de Derecho Foral en los que niega la preferencia.

 Además, como señala D´ORS el término jurídico “beneficio “supone la existencia de una “ventaja “sobre el régimen normal, ventaja que hay que solicitar y que no se otorga si no se pide y por ello, como afirma PEREZ ALVAREZ el término beneficio implica una previa situación (la de confusión de patrimonios y responsabilidad ilimitada del art 1003 CC) a la que excluye.

 Así pues, siguiendo a CAMARA ALVAREZ y a VALLET, podemos concluir que la confusión patrimonial es total y la responsabilidad ilimitada por ambos tipos de deudas, las propias del heredero y las hereditarias, salvo que se ejercite el BI. Recordemos que la preferencia para el cobro de un acreedor sobre otro, dada su naturaleza de “privilegio legal “exige una norma con rango de Ley que lo establezca y aquí no existe, a diferencia de lo que sí establecen Ordenamientos como el aragonés antes citado.

 Finalmente queremos dejar claro que si como dijimos anteriormente el elemento teleológico es fundamental para entender la institución no podemos compartir la idea de los que defienden que la finalidad de formular inventario es la “garantía de los acreedores hereditarios “, y no la podemos mantener porque con la figura el Ordenamiento jurídico lo único que pretende conseguir es la limitación de responsabilidad del heredero y no salvaguardar a dichos acreedores.

 Realmente el CC no está pensando ni los acreedores hereditarios ni en los acreedores particular del heredero, a los que concede otros remedios o armas legales, pero no el BI. No sucede así en otros Ordenamiento jurídicos como el catalán en los que se reconoce a ambos el beneficio de separación de patrimonios (art 461-23 CC catalán), pero no en nuestro CC. El hecho de que algunos puedan resultar beneficiados (vgr los acreedores de la herencia si el heredero tiene deudas) es un mero efecto reflejo de la norma jurídica, pero nunca la finalidad de la misma. El CC se preocupa sólo del heredero y no de los acreedores particular del heredero ni de los hereditarios.

 Tres observaciones previas.

 El examen de la figura lo haremos siguiendo el esquema tradicional que distingue entre elementos personales, reales y formales, para posteriormente determinar el contenido de la misma y por último su extinción.

 No obstante, antes de comenzar dicho estudio creo de especial interés destacar tres puntos de especial relevancia, fundamentales para comprender la figura:

 1). Aunque el art 998 CC afirme que “la herencia podrá ser aceptada pura y simplemente o a beneficio de inventario “, lo que empujaría a pensar que o se acepta pura y simplemente o a beneficio de inventario, constituyendo una disyuntiva, ello no es así y en ello está de acuerdo la doctrina.

 El heredero puede aceptar o repudiar (además de hacer uso del derecho de deliberar) pero una vez aceptada y dentro del plazo legal para ello puede hacer uso del BI. Sólo así cobra sentido el art 1015 CC cuando señala que podrá hacer uso del mismo en el plazo de treinta días “desde el día en que la hubiera aceptado o hubiera gestionado como heredero “.

 Como antes dijimos en ello está de acuerdo la doctrina. Es más, añadimos aquí, en nuestra opinión, aunque hubiera aceptado manifestando que lo hace pura y simplemente podrá hacer uso del BI si aún está dentro de plazo y ello porque entender lo contrario supondría apreciar la existencia de una renuncia a un derecho del heredero (hacer uso del BI) y las renuncias de derechos deben ser expresas y no se presumen. Esa misma postura sigue por cierto el Código Civil catalán en su artículo (art 461-17,2º).

 2). La regulación que contiene el CC es conjunta para el BI y el derecho de deliberar en los arts 1010 y siguientes, habiendo preceptos que se aplican a ambos y otros sólo a alguno de ellos.

 Esa regulación indiferenciada no ha dejado de plantear problemas y así algún autor ha defendido que conforme a dichos preceptos y sin hacer uso del derecho de deliberar se pueda hacer inventario y luego aceptar la herencia y que el art 1020 justamente regula esa situación cuando afirma que “ durante la formación de inventario y hasta la aceptación de la herencia, a instancia de parte, el Notario podrá adoptar las provisiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios con arreglo a lo que prescribe este Código y en la legislación notarial “.

 Creemos con PEREZ ALVAREZ que no es esa la solución correcta y que el CC regula de manera indiferenciada la materia, pero ello no faculta para realizar dicha interpretación y por ello para hacer inventario es preciso previamente o manifestar que es a los efectos del derecho de deliberar, con la posibilidad posterior de renunciar a la herencia, o manifestar que se hace a los efectos del BI, que veda dicha posibilidad al estar ya aceptada y ser la aceptación irrevocable (art 997 CC). Recordemos que la Ley exige que el llamado invoque el derecho de deliberar (art 1010,2º CC) o el BI (art 1010,1º CC), así como que debe hacer el inventario para evitar que pueda entenderse que ha aceptado y lo ha hecho pura y simplemente.

 Pero es que lo más curioso es que los arts 67 y 68 de la Ley del Notariado introducidos por la LJV de 2015 regulan el inventario “a los efectos de aceptar o repudiar la herencia por los llamados a ella “por lo que si siguiéramos una postura basada en la letra de la Ley no estaría regulado el inventario a efectos del beneficio objeto de estas líneas.

 Sin perjuicio de expresar nuestra censura al legislador de 2015 creemos con el citado PEREZ ALVAREZ que no podemos mantener esa postura y que debe entenderse que ambos artículos de la LN regulan el inventario tanto a unos efectos (derecho de deliberar) como al otro (BI), ya que, en ambos casos, señalamos nosotros, el inventario tiene igual contenido e iguales destinatarios.

 3). Por último, debe tenerse en cuenta, y ello es muy importante, que si la herencia es insolvente lo procedente no es tramitar el BI sino el concurso de acreedores. Para ello es necesario que la herencia no hubiera sido aceptada pura y simplemente (art 1,3º Ley Concursal).

 Debe tenerse en cuenta que conforme al art 2,2º de dicha Ley “Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles “y que dicha insolvencia puede ser “actual o inminente “(art 2,3º LC).

 Según el art 3,4º in fine “La solicitud formulada por un heredero producirá los efectos de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario “.

 Creo de especial importancia resaltar que en tal supuesto de “ insolvencia actual o inminente “ lo procedente no es el BI sino la declaración de concurso, regulándose por la normativa concursal que regirá los efectos para los acreedores, para el deudor (el heredero que ha aceptado invocando el beneficio), no aplicándose el CC salvo respecto de los efectos respecto del heredero, como señala el art 3,4º LC antes señalado, efectos que no son sino los del art 1023 CC y especialmente el de considerar a la herencia como una masa patrimonial diferenciada de la propia del heredero.

 Creo que el hecho de que no puede sujetarse a concurso de acreedores la herencia aceptada pura y simplemente es una prueba irrefutable de que en nuestro Ordenamiento no existe esa masa patrimonial diferenciada de la que hablan autores como PEÑA, SOLÍS y otros y la propia DGRN en el caso de aceptación pura y simple y sobre la que serían preferentes los acreedores hereditarios respecto de los de los herederos ya que si fuera así también cabría el concurso de la herencia no aceptada a BI y sin embargo, como hemos señalado, si ha sido acepta pura y simplemente cabrá el concurso del heredero siendo su masa activa y pasiva la formada por la totalidad de bienes y deudas propias y del causante, pero no el concurso de la herencia.

 Finalmente digamos que según el art 5,1º LC “El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia “. En este caso el deudor es el heredero, pero lo sujeto a concurso es la masa patrimonial hereditaria, que no se confunde con la suya conforme a los arts 3,4º LC y 1023 CC.

 En cualquier caso, el no solicitarlo, como veremos al final de este trabajo, NO es causa para perder el BI ya que no está tipificado como tal, sin perjuicio de que conforme al criterio del artículo 1031 del CC que señala que el administrador de la herencia será responsable de los perjuicios ocasionados a la herencia por su culpa y negligencia sea el heredero responsable con sus bienes por dichos perjuicios.

 Téngase en cuenta que en nuestra opinión el administrador de la herencia lo es siempre el heredero salvo previsión testamentaria en contrario o que concurriera alguna normativa especial que motivara el nombramiento de un administrador diferente como sucedería de haberse planteado pleito sobre la división judicial de patrimonios conforme a los arts 782 y siguientes de la LEC y resultara nombrado administrador otra persona diferente.

Elementos personales.

 Podemos destacar los siguientes:

 a). El Notario.

 Si como antes dijimos una de las tres notas fundamentales de la institución es su carácter formalista consecuencia de ella es la necesidad de concurrencia del Notario tanto en la invocación del mismo (art 1011 CC) como en la tramitación (art 1014 CC y art 67 LJV).

 Ahora bien, mientras que la primera puede ser realizada ante cualquier notario de España (o ante agente diplomático o consular de España según el art 1012 CC) la segunda no puede serlo ante estos últimos y la competencia de aquel está sujeta a las reglas que recoge el art 67 LJV que la atribuye al Notario del lugar donde el fallecido hubiera tenido su último domicilio o residencia habitual, donde estuviera la mayor parte de su patrimonio, donde hubiera fallecido, y eso siempre que estuvieran en España o del distrito colindante a cualquiera de los anteriores. En su defecto será competente el del lugar del domicilio del requirente.

 Varias son las cuestiones que se nos plantean al hilo de dicho precepto:

 – La primera es si los conceptos “domicilio “y “residencia habitual“ son sinónimos o presentan diferencias entre ellos. En algunos Ordenamientos el primero supone cierto “lazo afectivo “mientras que el segundo es un hecho puramente objetivo. No parece esa sin embargo la postura de nuestro CC que en su art 40 habla del domicilio como el lugar de su residencia habitual. Por ello me inclino por entender que son conceptos de igual significado.

 – La segunda es si, dejando aparte el supuesto claramente supletorio de la residencia del requirente, los otros tres criterios (domicilio/residencia habitual del causante, lugar de fallecimiento y lugar donde estuvieran localizados los bienes) tienen algún orden jerárquico entre sí o no.

 De una interpretación literal podría resultar que no, pudiendo el requirente elegir cualquiera de los tres (o de distrito colindante con cualesquiera de los tres).

 No creo que esa sea la postura acertada. Téngase en cuenta que el legislador ha establecido reglas de competencia no pudiendo tramitarse ante cualquier Notario sino sólo ante alguno de los que señala el art 67 LJV y si así lo ha fijado no ha sido por capricho sino por la necesidad de que haya algún punto de enlace entre el inventario y los puntos de “ conexión patrimonial “ con el causante que son evidentemente dos: su domicilio y el lugar donde se encuentren la mayor parte de los bienes, no el lugar de su fallecimiento que muchas veces será puramente accidental (piénsese en el vecino de Alicante cuyo patrimonio se encuentra en Alicante y Madrid y que fallece haciendo alpinismo en Benasque).

 La razón es evidente: en el primer caso se atiende el lugar de localización desde el que el fallecido gestionaba su patrimonio y en el segundo al lugar objetivo de ubicación de los bienes. ¿Qué conexión tiene el lugar del fallecimiento con las relaciones jurídicas del fallecido que van a ser objeto del inventario?

 Teniendo en cuenta que uno de los elementos fundamentales de la institución es la citación a los acreedores y legatarios ¿Pueden los herederos en el ejemplo antes citado tramitar ante el Notario de Benasque el acta obligando a los acreedores y legatarios a desplazarse hasta dicha localidad?

 Aunque en el anteproyecto de la Ley se señalaba que sería competente el notario del lugar del domicilio del causante (guardando con ello cierto paralelismo con la competencia judicial que establece para las sucesiones el Reglamento europeo de 2012) así como el del lugar del fallecimiento, aceptando la competencia del lugar donde estuvieran los bienes sólo para el caso de fallecido fuera de España que nunca hubiera tenido su domicilio en este país, finalmente se fijaron más puntos de conexión en aras a facilitar la competencia notarial.

 No obstante creo que se impone una interpretación finalista y teniendo en cuenta la naturaleza de “ procedimiento de liquidación “ del patrimonio hereditario del que es pieza capital la citación de acreedores y legatarios para que comparezcan si les interesa, no creo que se pueda defender que el lugar del fallecimiento sea, a pesar de la clara letra de la Ley, un punto válido de conexión, pudiendo suponer la elección del mismo un serio obstáculo al ejercicio de sus legítimos derechos por los acreedores, conocidos y desconocidos, y legatarios.

 Por ello opino que debe entenderse, a pesar de lo que expresamente señala la Ley, que el Notario debe tener conexión con los elementos fundamentales de la misma como son el lugar donde gestionaba el finado su patrimonio, o sea su domicilio/residencia (“conexión subjetiva“) o donde estaba la mayor parte de su patrimonio (“ conexión objetiva “) o de distrito colindante con cualquiera de ellos y ello siempre que ello sea en España, y ello por la existencia de terceros llamados a tomar parte como son los acreedores del causante cuyo derecho a interesarse en el inventario es incontestable, siendo justamente dicha citación un elemento fundamental del BI que quedaría desvirtuado si, en base a la letra de la norma jurídica, el heredero optara por el Notario del lugar de fallecimiento.

 Por esa razón considero que tiene carácter supletorio de las dos anteriores la competencia del Notario del lugar del fallecimiento, así, como resulta claramente de la Ley, el Notario del domicilio del requirente.

 Por lo que respecta a la prueba del domicilio o del valor de los bienes habrá que estar a lo declarado por el heredero no siendo necesario que se le justifique extremo alguno al fedatario, prueba que por otra parte sería especialmente complicada en el caso de valoración de los bienes o en el caso de persona fallecida que vivía en una localidad pero que fallece en otra ciudad en el domicilio de uno de sus hijos con el que convivía durante los últimos meses. La brevedad de los plazos para ejercitar el derecho y para formalizar el inventario obliga a no demorar el otorgamiento, siendo suficiente que el heredero invoque el criterio de competencia notarial sin necesidad de justificación alguna.

 – Otra cuestión a resolver es la determinar la validez del inventario formulado ante Notario incompetente, o dicho de otra manera ¿Gozaría de la protección legal del heredero que tramitara el BI ante Notario no competente?

 En nuestra opinión, aunque en principio podría considerarse un acto nulo por violar una norma imperativa conforme al art 6,3º CC creo que no debemos olvidar que se trata dicho precepto de una norma de marcado carácter adjetivo y por ello me inclino por pensar que “per se“ la incompetencia del Notario no determina la nulidad del expediente.

 Así, siendo esencial conforme al art 7,1º CC que los derechos se ejerciten conforme al criterio de la buena fe, todo dependerá de la concurrencia o no de ésta y siendo la misma un concepto “ abierto “ que varía en su contenido concreto según los casos creemos que en este caso no es suficiente para apreciar la misma el conocimiento de estar infringiendo el art 67 LJV sino además que con ello se persiga ocultar el procedimiento a otros interesados como serían los acreedores que cita el art 68 LJV y en todo caso sólo estaría legitimado para la impugnación el perjudicado y aún en este caso sería discutible si la declaración judicial que así lo reconociera beneficiaría sólo al mismo o también a aquellos acreedores que no se vieron perjudicados efectivamente por su tramitación.

 Como se puede comprobar la posible pérdida del BI, frente a todos o sólo frente al perjudicado, más que por la incompetencia del fedatario lo sería por la omisión de un trámite esencial: la no citación a sabiendas de acreedores del causante, trámite fundamental conforme al art 1013 CC, aunque como luego veremos la no notificación a un acreedor no parece ser por sí solo causa de pérdida del beneficio, sin perjuicio de la responsabilidad personal del heredero con su patrimonio.

 Por esa misma razón creemos que cuando el fallecido tuviera patrimonio en varios lugares no se precisa una prueba objetiva de cuál es el lugar donde se encuentra el mayor patrimonio, de manera que incluso en el caso de que se demostrara posteriormente que era otro el lugar ello no viciaría “per se “el procedimiento siempre y cuando no concurra mala fe en los términos antes explicitados.

 Por supuesto que el Notario debe calificar su propia competencia y de actuar con “negligencia “sería responsable de los daños y perjuicios ocasionados, como en toda otra actuación profesional que realice.

 – Finalmente los autores que han tratado la materia han considerado que sólo puede existir un Notario competente y que iniciado un expediente ante uno concreto por un heredero todos los demás tienen que tramitar el mismo inventario y ante el mismo fedatario, llegando a sugerirse por ISIDORO LORA TAMAYO que sería conveniente llevar un sistema en los Colegios notariales parecido al de las declaraciones de herederos intestados, citando incluso en apoyo el art 6 LJV que señala como sólo se podrá tramitar un expediente y que en el caso de competencia compartida entre Notarios y Letrados de la Administración de Justicia se aplicará también dicho criterio.

 Creemos en primer lugar que dicho precepto sólo es aplicable a la tramitación de expedientes en vía judicial tanto en los casos de competencia exclusiva de los órganos judiciales como en el caso de posible concurrencia de éstos con notarios o registradores, pero en ningún caso en los asuntos competencia exclusiva de los notarios que no vienen reguladas por el articulado de la LJV sino por los arts 49 y siguientes de la LN introducidos por la disposición final undécima de justamente la LJV, pero no por el articulado de ésta, repetimos.

 Pues bien, si partimos del art 1007 CC que señala que unos herederos pueden aceptar pura y simplemente y otros a BI y teniendo en cuenta que cada heredero tiene derecho (individual) a tramitar el mismo, y que se le sanciona con la pérdida del mismo si no lo hace dentro de los plazos y con las formalidades legales (art 1013 CC) no parece lógico y sobre todo ningún precepto exige que se tramite un único inventario ante un único Notario y que por ello sólo el fedatario designado por el que primero hizo uso del mismo sea el competente para ello.

 Ciertamente en la mayoría de los casos así será por simplificación de trámites y abaratamiento de costes, pero conforme a Derecho no creo que un Notario pueda negarse a su tramitación por el mero hecho de que otro esté tramitando otro inventario del mismo causante a instancia de otro heredero.

 b). El heredero.

 Aunque algún autor ha defendido que se pueda tramitar el BI sin haber aceptado la herencia y sin necesidad de invocar el derecho de deliberar, aceptación que puede posponerse a la finalización del mismo y todo ello en base a la dicción de algunos preceptos como el art 1020 CC en materia de administración de la herencia, lo cierto es que la redacción de los arts 1010 a 1034 CC ambos inclusive no diferencia entre los preceptos aplicables al derecho de deliberar y al BI habiendo preceptos aplicables a ambos y otros sólo a alguna de las figuras, como es el caso del art 1020 que sólo lo es al primero de ellos. Esa es la postura que sigue el catedrático PEREZ ALVAREZ y que consideramos la más acertada y esa ha sido la postura seguida por el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 6 de junio de 2016 (ponente Sr. Orduña Moreno).

 Por todo ello el heredero antes de hacer uso del BI tiene que haber aceptado la herencia.

 Como hemos dicho unos pueden aceptar pura y simplemente y otros a beneficio de inventario (art 1007 CC), remitiéndonos a lo antes dicho sobre la posibilidad de tramitación individual ante notario diferente por cada heredero.

 Dos son las cuestiones que se plantean respecto de los mismos:

 ¿Tienen que ser citados los demás herederos por el que tramita el BI?

 ¿Qué herederos gozan por Ley de este beneficio y si precisan a pesar de ello realizar inventario?

 Respecto de la primera cuestión ni el CC ni la LN (arts 67 y 68) señalan nada, por lo que siguiendo un criterio ajustado a la letra de la Ley podría defenderse la postura negativa como así hace LORA TAMAYO.

 No creo que sea sin embargo la respuesta correcta y menos respecto de los herederos que no han hecho uso del beneficio, y no ya porque pudiera defenderse que la solidaridad que predica el art 1084 CC pudiera afectarles, solidaridad que es discutible que tenga el alcance del art 1143 CC, sino porque como han señalado las RR de la DGRN de 1 de agosto y 12 de septiembre de 2012 la determinación del activo y pasivo y el hecho de que unos herederos acepten a BI y otros pura y simplemente afecta directamente a éstos últimos por lo que estimo que EN TODO CASO deberá citarse a los herederos que han aceptado pura y simplemente. Aunque sin la misma contundencia también me inclino por entender que hay que citar a los demás que hubieran aceptado a BI si no han tramitado conjuntamente el mismo. En ambos casos creo que tienen derecho a conocer el expediente y a hacer las manifestaciones oportunas, aunque su no citación en ningún lugar daría lugar a la pérdida del BI ya que el CC no lo recoge así en ningún precepto sino sólo a la indemnización de los daños y perjuicios que hubieran sufrido por dicha falta de citación, siempre y cuando los probaran.

 Lo antes afirmado vale para el caso de herencia aún no partida ya que, si como defenderemos luego, el BI no afecta a la posibilidad de la partición entre los herederos que puede ser previa a la formación de inventario, de realizarse efectivamente ésta antes que aquel debería entenderse conforme al criterio de las dos RR de la DGRN citadas en el párrafo anterior que en la partición los herederos ya han tomado los acuerdos oportunos sobre el pago de dichas deudas y por ello, en mi opinión, no sería preciso citar a los demás herederos para la formación del inventario.

 Pero sin duda la cuestión más interesante que se plantea es la de qué herederos gozan “ex lege “del BI y si en esos casos se les exime sólo de la invocación expresa del mismo que regulan los arts 1011 y 1012 CC (manifestar que hacen uso del BI) o si también se les exime de la obligación de formular inventario fiel y exacto que exige el art 1013 CC y del régimen sancionador que establece el art 1024 CC.

 Recordemos que los supuestos en los que se entiende aceptada la herencia a BI serían, de manera resumida, los siguientes:

 a). La herencia dejada a los pobres (art 992 CC).

 b).- La herencia intestada a favor del Estado (art 957 CC). Lo mismo cabe decir respecto de la herencia expresa a favor del mismo o cualquier otra corporación pública conforme a la Ley de Patrimonio de las Administraciones públicas (art 20,1º de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre).

 c).- Las fundaciones (art 22,1º de la Ley 50/2002 de 26 de diciembre de Fundaciones), habiendo afirmado la DGRN en Resolución de 16 de julio de 2007 que en el caso de tales entidades “la aceptación tácita (sic) es necesariamente siempre hecha a beneficio de inventario “.

 d).- El que venciera en la acción judicial reclamando una herencia de la que otro se encuentra en posesión más de un año (art 1021 CC).

 e).-Los incapacitados, ya que el tutor para renunciar requiere autorización expresa del Juez (art 271,4º CC). La DGRN en R de 4 de junio de 2009, en base a una interpretación finalista y sistemática de los arts 233, 271,4º, 272 y 279 CC entendió que debe entenderse aceptada la herencia a beneficio de inventario, aunque no se diga así expresamente.

 f).- Los menores sometidos a patria potestad. El art 166 del CC se limita a exigir autorización judicial para renunciar la herencia y señala que si se le negara se entenderá aceptada a beneficio de inventario.

 g).- En el supuesto de concurso de la herencia. Señala la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio (art. 3 ap.4) que, si por los herederos delados por un deudor fallecido se formula solicitud de declaración de concurso de la herencia, la instancia producirá los efectos de la aceptación a beneficio de inventario.

 h). El supuesto de la hipoteca inversa sobre el domicilio familiar del fallecido si los herederos deciden no reembolsar la cantidad al Banco en cuyo caso conforme a la disposición adicional 1ª de la Ley 41/2007, la entidad financiera sólo podrá ir contra los bienes de la herencia, aunque más que de un supuesto de BI se trataría de un supuesto de limitación legal de responsabilidad ajena a la figura aquí estudiada, no hablando en ningún momento la Ley de BI.

 De los supuestos anteriores el concurso de la herencia del que antes hablamos no es más un supuesto de concurso que se regula por los trámites de la LC, el supuesto de la herencia dejada a los pobres no es realmente un supuesto en el que los beneficiados (los “ pobres “) puedan considerarse como herederos sino como meros legatarios beneficiarios del neto resultante tras la liquidación; el supuesto del artículo 1021 CC es un supuesto excepcional que requiere dos hechos objetivos como son el vencimiento en juicio (no siendo suficiente la transacción como señalan autores como COLINA GAREA) y la posesión durante más de un año por el vencido y en el que no es preciso formular inventario por así señalarlo expresamente el mismo precepto, por lo que la cuestión se reduce a dilucidar si en los otros cuatro casos (Estado o entidad pública, fundaciones, personas sometidas a tutela y a patria potestad) es preciso formular inventario para mantener la limitación de responsabilidad o si ésta se produce aunque no se confeccione aquel.

 Algunos autores como SOLIS VILLA consideran en línea de principio que no es así y que históricamente sólo una errónea interpretación de la Ley 54 de Toro (que afirmaba que la mujer casada sin licencia marital sólo podía aceptar a BI) llevó a los autores anteriores al CC a entender que aún sin realizar el inventario se conservaba el beneficio, afirmando dicho autor que hoy esa interpretación no puede mantenerse y que la herencia se entienda acepta a BI en ciertos supuestos legales “ no excluye el que se aplique el régimen general del art 1018 CC que impone la pérdida del beneficio si por culpa del heredero no se cumplen los trámites posteriores a la aceptación “.

 Sin embargo, a continuación se ve obligado a rectificar distinguiendo entre el Estado y demás personas públicas (a los que añade el supuesto de los “ pobres “ del art 992,2º CC) que no pierden el beneficio en ningún caso y todos los demás que sí quedan obligados a realizar inventario y que pueden perderlo si no lo realizan, lo que justifica en el art 22 de la Ley de Fundaciones que después de afirmar que en el caso de las mismas se entenderá aceptada a BI a continuación señala que serán los patronos responsables por los actos de los mismos que hagan perder a aquella el beneficio conforme al art 1024 CC, aunque acto seguido vuelve a exceptuar a los sometidos a tutela y patria potestad afirmando dicho insigne autor que en ambos casos “ los representantes legales no pueden con su conducta u omisión hacer incurrir al menor o incapacitado en la sanción del art 1018 CC, ni siquiera en el supuesto de que tengan facultades por sí para aceptar sin beneficio de inventario (por ejemplo los padres a los que no alcance la necesidad de autorización judicial ex art 166,2º CC); el carácter tuitivo de la patria potestad y de la tutela no admite otra solución.

 Frente a dicha opinión ALBALADEJO considera que en todos los supuestos en los que “ex lege “se entiende aceptada la herencia a BI lo que se da realmente es una limitación de responsabilidad se formalice o no el inventario, no siendo aplicables los arts 1013 y 1018 y sin que se pueda perder el mismo ni aún en los casos del art 1024 CC.

 Me decanto claramente por la postura de este último autor ya que como el propio SOLIS VILLA pone de relieve al hablar del Estado y las demás personas públicas el término “ se entenderá aceptada a BI “ es un atavismo utilizada para todos los supuestos en los que “ ex lege “ se proclama la limitación de responsabilidad, no respondiendo a su sentido literal que obligue a formular éste, y cita como ejemplo el del Derecho Catalán que señala en el art 461-16 de su código que “ disfrutan de pleno derecho del beneficio de inventario, aunque no lo hayan tomado, los herederos menores de edad, tanto si están emancipados como si no lo están, las personas puestas en tutela o curaduría, los herederos de confianza, las personas jurídicas de derecho público, y las fundaciones y asociaciones declaradas de utilidad pública o de interés social. También disfrutan del mismo las herencias destinadas a finalidades de interés general.”

 Finalmente debemos señalar que aquí hemos dado por sentado que en el Derecho Común el menor de edad sometido a patria potestad goza “ex lege “de dicho beneficio, pero esa cuestión que en otros Ordenamientos como el catalán es claro no lo parece tanto en nuestro CC.

 Yo ya defendí en otro trabajo publicado en octubre de 2012 en esta misma página web que así lo era en base a diversas razones y entre ellas de la dicción del art 992,1º CC que exige para aceptar la herencia la “libre disposición de los bienes “y los padres no la tienen conforme al art 166 CC. También vimos que otros autores defendían lo contrario algunos en base al aceptable criterio de la letra del art 166 CC tras su reforma por la Ley del Menor del año 1996 y otros en base al jurídicamente inaceptable criterio de entender que implica una mayor libertad para el menor poder aceptar pura y simplemente o a BI cuando es obvio que lo más protector para el menor es entender que para lo primero es preciso autorización judicial. Por otra parte, ya vimos que la Jurisprudencia de Audiencias estaba dividida. Me remito a lo allí afirmado.

 c). Acreedores de la herencia.

 Señalan los arts 1014 y 1017 CC que deberá citarse a los acreedores y ello, dejémoslo claro aquí, es un requisito esencial del inventario, una de las “formalidades esenciales “que conforman la institución.

 Y en el caso de no citarlos ¿Ocasiona ello la pérdida “ex lege” del BI? ¿Se precisa dolo o es suficiente con que concurra culpa? ¿Hay que citar también a posibles acreedores desconocidos?

 Vamos a tratar de dar respuesta aquí a esas tres preguntas, dejando para la parte final del trabajo la cuestión del pago a los mismos.

 Por lo que respecta a la posible pérdida del beneficio por su no citación lo primero que tenemos que señalar es que el CC NO sanciona expresamente la misma con la pérdida del beneficio a diferencia de la omisión en el inventario de la inclusión de los bienes derechos o acciones del causante ; no obstante, si entendiéramos con PEREZ ALVAREZ que dicha citación es una de las formalidades de las que habla el CC, conforme al art 1018 la conclusión sería que la falta de citación de cualquier acreedor (o legatario) daría lugar a la pérdida del beneficio, siempre y cuando concurriera culpa o negligencia al ser dicha citación una de las “ formalidades “ del expediente. No es esa la postura que siguen SOLIS VILLA o ISIDORO LORA TAMAYO para quienes, acertadamente en nuestra opinión, el carácter de sanción de la pérdida del beneficio debe empujar al jurista a entender en todos los casos, y por tanto también en éste, que sólo en los casos expresamente señalados se perdería el mismo y esa consideramos nosotros que es la postura más acertada.

 Creemos, no obstante, que ello no significa que el heredero quede indemne sino que sin perder el BI surgiría la obligación de indemnizar al acreedor no citado los daños y perjuicios ocasionados y ello porque como ya dijimos antes, siendo el BI un procedimiento de liquidación de un patrimonio, el hereditario, y teniendo los acreedores derecho a comparecer para interesarse, la obligación de citarlos tiene un origen mixto al nacer, por una parte, de la relación previa del causante (vgr un contrato) y además por otra parte, modalizando la anterior, de la Ley (al hacer uso el heredero del beneficio “ legal “ de inventario), y por todo ello consideramos aplicable los preceptos correspondientes de Derecho de Obligaciones (que habla de obligaciones nacidas de contrato y de la Ley en su art 1089) y entre ellos los arts 1101 y 1104 CC quedando obligado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, pero sin pérdida del BI.

 Por supuesto que esa responsabilidad sería frente a ese acreedor concreto y por ello en ningún caso aprovecharía a cualesquiera otro que sí hubiera sido citado. A dicho criterio parece responder el art 1031 CC cuando afirma que “No alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo y será responsable de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya “.

 La respuesta a esa primera pregunta nos da la de la segunda antes formulada, siendo aplicable el art 1101 CC que obliga a indemnizar los incumplimientos culpables además de los dolosos, criterio que como hemos visto ratifica el art 1031 CC. Obsérvese que el régimen en este caso sería más riguroso que el del art 1024 CC que habla de pérdida del BI cuando “a sabiendas “(dolo) se dejen de incluir en el inventario bienes, derechos o acciones de la herencia.

 Finalmente, respecto de la citación de los acreedores se ha discutido si sólo había que citar a los acreedores conocidos o también a los desconocidos mediante edictos.

 SOLIS VILLA sólo exigía la citación a los primeros y la DGRN en la Resolución de 18 de febrero de 2013 siguió la misma postura en base a que de tramitarse por vía judicial en el juicio divisorio de la LEC no se exigiría. Yo, en el trabajo publicado en esta misma página web en octubre de 2012 defendí la postura contraria.

 La reforma del CC y de la LJV podía haber aclarado la cuestión y sin embargo no lo ha hecho. El art 67,3º LJV dice que “si se ignorase su identidad (la de los acreedores) o domicilio, el notario dará publicidad del expediente en los tablones de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes “.

 Redacción confusa que debemos reprochar seriamente al legislador pero que muchos autores como ISIDORO LORA TAMAYO interpretan conforme al criterio de la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2013.

 No comparto esa opinión. Como señalé en su día si la mayor utilidad del expediente se encuentra en proteger al heredero frente a deudas o responsabilidades desconocidas (fianzas del causante, deudas fiscales o responsabilidades profesionales puestas de manifiesto tras su fallecimiento) y dada la naturaleza de proceso de liquidación del BI con derecho de los acreedores, todos, a intervenir en el mismo, la tutela de los legítimos derechos de los mismos parece exigir un “ plus “ de diligencia al heredero, más cuando va a ser el responsable de formular el inventario fiel y exacto y del pago correcto por su orden legal a los acreedores, argumento que creo reforzado por el hecho de que la LJV sujete a competencia territorial la actuación notarial y obligue a realizar publicaciones en varios sitios y no sólo en uno (lugar de fallecimiento, último domicilio y donde radiquen la mayor parte de los bienes).

 A esa finalidad creemos que responde la desacertada redacción de dicho art 67,3º LJV que además no carece de precedentes históricos en el Derecho Castellano, de especial importancia en esta materia conforme a la a BASE 18 del CC que ordenaba que en esta materia del BI se aplique la legislación vigente cuando se publicó el CC tal y como lo interpretaba la jurisprudencia, y así en el Derecho Histórico como ha señalado OBARRIO MORENO si los acreedores eran desconocidos se procedía a citarlos a través de pregón público, y así lo señalaba la Partida 3 cuando señalaba que debía citarse nominativamente a los acreedores conocidos y a los legatarios, “ ubi incerti per proclama “ (y a los inciertos por pregón). En igual sentido se pronunciaba el art 845 del Proyecto de 1851 que obligaba a citar por edictos en el periódico oficial de la provincia a los acreedores ignorados o domiciliados fuera de la provincia y personalmente a los conocidos y a los legatarios domiciliados en ella.

 Lo cierto es que la doctrina, como señala PEREZ ALVAREZ, considera absurda dichas publicaciones. Nosotros, sin embargo, creemos que son necesarias no ya por las razones históricas señaladas sino sobre todo y ante todo porque siendo fundamental la citación a los acreedores para que tenga conocimiento y puedan hacer las alegaciones oportunas, especialmente sobre las preferencias al cobro de sus derechos, y radicando la mayor utilidad de esta figura en la defensa del heredero frente a responsabilidades desconocidas, teniendo en cuenta la naturaleza de procedimiento de liquidación del patrimonio que tiene la figura del BI, es necesario como establece la regulación legal de todos los patrimonios en liquidación citar a los interesados dándose la especial circunstancia de que quién conocía las deudas y responsabilidades que había contraído o las relaciones de las que podría surgir dicha responsabilidad era el fallecido y no el heredero, no existiendo tampoco una contabilidad como en las sociedades que facilite información por lo que en muchas de las ocasiones el heredero desconocerá en todo o en parte las relaciones del causante y el nombre de los acreedores ciertos o posibles.

 Desde luego, repetimos, la LJV podía haber aclarado definitivamente la cuestión y lo que ha hecho ha sido justamente oscurecerla más, no pudiendo invocarse ahora, como hacía la Resolución de febrero de 2013 el argumento de la ausencia de obligación legal en el caso de tramitarse judicialmente al ser ahora exclusiva competencia notarial y no aplicarse la LEC.

 Para finalizar quisiéramos tratar la situación jurídica del acreedor desconocido que hiciera saber su cualidad una vez concluido el inventario. Ciertamente es posible que en ese momento no quedaran bienes de la herencia porque hayan sido utilizados en el pago de las deudas y cargas hereditarias o que hayan sido agredidos por los acreedores particulares del heredero o consumidos por éste.

 En opinión de DIEZ PICAZO y GULLÓN en esos casos lo que sucede simplemente es que el acreedor podrá dirigirse contra el patrimonio personal del heredero por una cantidad igual al valor de los bienes que el heredero hubiera consumido o gastado (responsabilidad “pro viribus “). No estamos de acuerdo con dicha opinión en tanto que la responsabilidad del heredero beneficiario es siempre “ cum viribus “ y por eso pensamos con SOLIS que simplemente se dará subrogación real y por tanto dicho acreedor podrá dirigirse contra los bienes que hubieran ocupado el lugar de los enajenados y de haberse vendido en tal caso habrá “ subrogación de valor “ pero no responsabilidad pro viribus, y si los bienes hubieran sido transmitidos a título gratuito sólo podrá el acreedor ejercitar las acciones revocatorias que correspondieran al heredero donante.

 Por ello, en nuestra opinión es claro que no puede dirigir su acción contra los bienes particulares del heredero y sólo podrá hacerlo contra los bienes hereditarios, si quedaran, y contra los bienes que los hubieran sustituido por aplicación del principio de “subrogación real “.

 Para PEREZ ALVAREZ en el caso de acreedor desconocido que apareciera podrá impugnar el inventario y solicitar que se practique de nuevo con intervención de los que no participaron, opinión que no compartimos ya que consideramos que la finalidad del inventario es tener una imagen fiel del patrimonio hereditario, de sus bienes y sus deudas y responsabilidades ya que el heredero beneficiario en todos los casos sin excepción alguna tiene una responsabilidad CUM VIRIBUS, y por ello no creemos que se pueda aplicar, sin más, las normas procesales a un procedimiento como éste como hace dicho autor.

 Teniendo pues en cuenta la finalidad antes dicha del INVENTARIO que es la de facilitar, incluso al acreedor desconocido, la responsabilidad “cum viribus “considero que en tal caso de acreedor desconocido que apareciera posteriormente:

 – El heredero tiene que adicionar el inventario en un acta complementaria que deberá ser reflejada conforme al art 178 del Reglamento Notarial en el acta que recoja el inventario inicial, pero sin tener que reiterar ninguna citación ya hecha.

 – Puede ejercitar dicho acreedor desconocido una tercería de mejor derecho frente a los acreedores particulares del heredero sujeto por tanto a la normativa procesal que señala que “ No se admitirá demanda de tercería de mejor derecho después de haberse entregado al ejecutante la suma obtenida mediante la ejecución forzosa o, en caso de adjudicación de los bienes embargados al ejecutante, después de que éste adquiera la titularidad de dichos bienes conforme a lo dispuesto en la legislación civil “ (art 615,2º LEC). Transcurrido dicho momento el citado acreedor, que sólo puede actuar contra los bienes hereditarios (responsabilidad cum viribus), no puede ir contra el heredero que EN NINGÚN CASO responde pro viribus, aunque VALLET haya defendido dicha posibilidad que también yo mantuve el año 2012 siguiendo a dicho autor y que ahora rectifico. Obviamente dicho acreedor tampoco puede ir contra el acreedor particular que ha cobrado y todo ello por aplicación del antes citado art 615,2º LEC.

 – El heredero que tras concluir el inventario y paga a acreedores y legatarios había adquirido “el pleno goce “(art 1032 CC) de los bienes hereditarios remanentes ¿Pierde el mismo y por tanto vuelve a quedar sujeto al régimen especial de los arts del CC sobre esta institución? ¿Puede perder el BI si vende algún bien de la herencia antes de pagar a ese acreedor?

 Realmente el art 1024,2º CC habla de perder el beneficio si vende bienes de la herencia antes de pagar las deudas y legados por lo que podría entenderse que así es. Como luego veremos pudiera ser posible que hubiera deudas pendientes de pago (deudas del causante aún no vencidas) y que el heredero beneficiario esté en ese pleno goce pudiendo vender bienes de la herencia y ello porque haya garantizado suficientemente el pago de las mismas, y en tal caso sería posible que de conformidad con el criterio de preferencia de pago del art 1028 CC el nuevo acreedor fuera preferente al ya conocido.

 Creo firmemente que el inventario tiene la finalidad de saber a ciencia cierta cuáles son los bienes del causante para poder pagar las deudas y/o responsabilidad del mismo con los mismos y no con bienes del heredero que representen ese valor y como al mismo tiempo en nuestro CC se impone al heredero una función de liquidación del patrimonio guardando las preferencias legales (art 1028 CC), lo que por cierto no recogía la Constitución de Justiniano ni recoge el vigente Derecho Catalán, opinamos que mientras no estén pagados (o garantizados añadimos nosotros) las deudas y/o responsabilidad del causante el heredero queda sujeto a ese especial régimen “ administración “ de los bienes de la herencia de que habla el art 1026,1º CC no pudiendo vender los bienes bajo pena de pérdida del beneficio (art 1024,2º CC). Es por ello que, apareciendo ese nuevo acreedor, no puede en adelante realizar ventas libremente bajo pena de pérdida de la limitación de responsabilidad. Obviamente las ventas anteriores a la aparición del nuevo acreedor son inatacables y el heredero no pierde su beneficio por haberlas realizado.

 Cuestión distinta sería si vendiera en este caso si la pérdida del BI conforme al art 1024,2º CC lo sería sólo frente a ese acreedor o también frente a los demás de la herencia pendientes de pagar que hubiesen visto garantizado su pago suficientemente (vgr con hipoteca sobre finca del heredero). Creo que esta cuestión por sí sola merecería mayor estudio, pero ello excede del objeto de estas líneas.

 d). Legatarios.

 El CC es claro al exigir su citación, debiendo serlo todos, cualquiera que sea su naturaleza (de cosa específica propia del testador, de dinero, de parte alícuota, etc ….). La Ley no distingue y nosotros no vamos a distinguir.

 No obstante SOLIS considera que el testador puede dispensar al heredero de la citación a los mismos, postura que no creo pueda mantenerse en el caso de legatarios que sean legitimarios al alterar la posición jurídica de éstos que es materia de “ ius cogens “, siendo muy discutible en el caso de legatarios no legitimarios al ser la regulación del BI una cuestión regulada de manera precisa en el CC con poco margen a la autonomía de la voluntad como se deduce del art 1010,1º que no permite al testador prohibir el heredero hacer uso del mismo.

 Dos observaciones queremos hacer respecto de los legatarios:

 – La primera es que habiendo premuerto el legatario deberá citar a sus sustitutos vulgares, si los hubiera, mientras que en el caso de repudiación del legado si ésta no constara al heredero, éste deberá citar al legatario y no a sus sustitutos vulgares.

 A este respecto creo que hay un momento fundamental que es el del cierre del inventario, que regula expresamente ahora el art 68,4 LJV, momento a partir del cual si el heredero ha actuado de buena fe no tiene que realizar ninguna nueva citación a nadie y menos al sustituto que acreditara tras dicha diligencia su cualidad de legatario por fallecimiento o renuncia. Distinta creo que es la solución si tiene conocimiento de la renuncia antes de dicho cierre, debiendo citar al sustituto y no siendo suficiente la realizada al renunciante.

 – Respecto de las consecuencias en el caso de no notificar a un legatario nos remitimos a lo señalado respecto de los acreedores, siendo nuestra opinión que no se pierde y ello por no sancionarlo así expresamente el CC, pero sí originando una responsabilidad patrimonial del heredero por aplicación del art 1031 CC.

 e). Acreedores particulares de los herederos.

 De la letra del CC resulta indubitadamente que no tienen que ser citados y son totalmente extraños al expediente.

 El art 1034 CC así lo afirma, reconociéndolos sólo el derecho de solicitar del Juez la retención o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero.

 La cuestión que suscitan es la de determinar el momento en el que pueden hacer efectivo su derecho sobre los bienes de la herencia recibida por su deudor, y que lo será según dicho precepto cuando resulten pagados los acreedores hereditarios y los legatarios.

 Y, preguntamos nosotros, ¿Qué sucede si la deuda del causante está aplazada varios años? ¿No puede cobrar hasta ese momento, aunque haya bienes suficientes en la herencia? ¿Y si aparecieran acreedores hereditarios tras cerrarse el inventario?

 Imaginemos a un heredero con escaso patrimonio y múltiples acreedores y entre ellos la Hacienda Pública que recibe una herencia cuantiosa, aunque con algunas deudas, una de ellas con un préstamo del causante que vence dentro de diez años y el heredero, sin abuso de derecho, ejercita el BI por posibles fianzas desconocidas, posibles deudas fiscales o posibles responsabilidades profesionales. ¿No podría hacer efectivo su derecho el acreedor particular hasta pasada dicha fecha si el heredero ejercita el BI?

 Ya hemos dicho que la regulación del CC en esta materia está pensada única y exclusivamente en relación el heredero, nunca pensando en los acreedores del causante ni del heredero, sin perjuicio que alguna norma concreta por efecto reflejo les pueda favorecer.

 Creo que siendo la finalidad del BI limitar la responsabilidad del heredero, ésta se articula sobre dos ideas fundamentales: la primera que la responsabilidad es siempre limitada y cum viribus, de ahí la necesidad de la confección del inventario fiel y exacto. La segunda es que en nuestro CC el heredero es un liquidador y por tanto tiene obligación de “liquidar “el patrimonio, pagando las deudas conocidas y los legados. El CC habla ciertamente de pagar las deudas, pero ello sólo puede tener lugar respecto de las deudas ya exigibles, pero no respecto de las aplazadas que no vencen anticipadamente por la muerte del deudor. Además, debe tenerse en cuenta las fianzas prestadas (“deudas eventuales “para la doctrina tras los trabajos de Demogue), que podrán ser exigibles sólo si el deudor principal no cumple.

 En nuestra opinión y como luego explicaremos más detenidamente, en ambos casos anteriores, deudas aplazadas y fianzas, el heredero puede entrar en el “pleno goce “de los bienes hereditarios prestando garantía suficiente al acreedor hereditario o al del deudor principal afianzado por el causante, y sin esperar el momento del pago o de la extinción de la fianza, pero ello depende de la voluntad libérrima del heredero y no puede ser obligado a ello.

 La solución por tanto parecer ser la que en esos casos de deudas aplazadas o fianzas la posibilidad de agredir bienes de la herencia dependerá de la decisión del heredero ya que si éste decide esperar al vencimiento de la deuda la herencia continuará en administración (art 1026 CC) y por tanto al no entrar en el “pleno goce” de los bienes (art 1032 CC), el acreedor particular tendrá que esperar a dicho momento (art 1034 CC); Por el contrario si el heredero decide constituir garantía del pago de las deudas aplazadas y las fianzas sí entrará el heredero en el pleno goce de los bienes y sí podrá su acreedor agredir los bienes de la herencia.

 En el primero de los casos sólo cabría en nuestra opinión la opción de aplicar el principio jurídico que consagra el art 1028 CC (que también proclama el art 360,2º del Código aragonés) y que nosotros extenderíamos a los acreedores del heredero y así entender que dicho acreedor particular puede dirigir su acción contra los bienes de la herencia dando caución al acreedor hereditario, de tal manera que en el caso hipotético de que no quedaran bienes en la herencia cuando fuera a hacerse efectivo el pago, o si no fueran suficientes para responder de una fianza del causante a la que hubiera que hacer frente, el acreedor particular sería responsable frente al mismo.

 Se le abre así al acreedor particular la doble posibilidad de esperar el vencimiento y embargar el “remanente “o cobrar dando caución. Lo primero hoy con la reducción del plazo de prescripción de las acciones a cinco años (art 1964 CC) obligará al acreedor a interrumpir la prescripción si el plazo pendiente es superior.

 f). El administrador.

 Para concluir el estudio de los elementos personales debemos hablar del administrador de la herencia, quién es y qué facultades tiene a los efectos de este expediente.

 El CC hace referencia a la administración de la herencia en dos preceptos de la sección correspondiente, en el art 1020 y en el 1026.

 Por lo que respecta al primero, como ya dijimos antes, a pesar de opiniones aisladas de algún autor como LORA TAMAYO que considera que cabe realizar el inventario sin haber aceptado la herencia y sin necesidad de hace uso del derecho de deliberar, la opinión más generalizada es la que es imprescindible para hacer uso del mismo haber aceptado previamente la herencia y por ello la mayoría de la doctrina entiende que el art 1020 CC que autoriza al Notario para adoptar decisiones sobre la administración sólo será aplicable al derecho de deliberar y no a la institución que aquí estamos estudiando.

 El art 1026 CC sí es aplicable al BI y señala como “Hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios, se entenderá que se halla la herencia en administración.

El administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquiera otra persona, tendrá, en ese concepto, la representación de la herencia para ejercitar las acciones que a ésta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma “, lo que nos lleva a preguntarnos quién es el administrador y qué facultades y limitaciones tiene.

 Nos encontramos ante un supuesto de herencia aceptada y en la que uno o varios herederos han hecho uso del beneficio, y la primera matización que debemos hacer es que ello sucederá independientemente de que la herencia esté o no partida (como veremos después la partición es intrascendente a los efectos de la figura que estamos estudiando) y por ello en ningún caso puede confundirse con las reglas de la administración aplicable a cualquier comunidad, entre ellas la hereditaria.

 Tampoco puede confundirse con los actos de administración que se realicen sobre los bienes de la herencia y que realice quien tenga las facultades de uso y disfrute como puede ser el caso del legado del usufructo universal a favor del viudo/a o las facultades de administración que tenga quien haya sido nombrado administrador por el causante (vgr, si éste ha nombrado a un amigo o a un Letrado albacea, contador y administrador de la herencia).

 Realmente el art 1026 CC tiene una finalidad mucho más clara y lo que quiere decir es que se prohíbe al heredero que ha ejercitado el BI disponer de los bienes de la herencia mientras no estén pagados los acreedores conocidos y los herederos, administre o no los bienes de la herencia, haya un administrador de la herencia nombrado por el causante o esté o no privado de las facultades de administración de los bienes.

 Ese es el objetivo del precepto, y realmente lo que debe entenderse es que el art 1026 establece el supuesto de hecho de un mandato legal (el heredero no puede disponer) cuya consecuencia jurídica se recoge en el art 1024 cuando lo sanciona con la pérdida del beneficio si lo hace.

 Por lo tanto el precepto hace en su párrafo 1º una afirmación fácil pero que ha inducido a brillantes autores a confusión: el heredero que ha aceptado a BI, mientras no se pague a los acreedores conocidos y legatarios no puede disponer, teniendo sólo facultades de administración (entre las que se encuentran las de representar a la herencia) pero sin embargo, y eso es lo que induce a algunos a error, no se priva al heredero del poder de disposición ya que la sanción no es la ineficacia de la disposición sino la pérdida del beneficio por el heredero.

 NO debe por ello confundirse la consecuencia jurídica (que la sanción no sea la ineficacia sino la pérdida del beneficio) con el claro mandato legal al heredero beneficiario de que no disponga hasta haber pagado a los acreedores y legatarios careciendo durante ese tiempo de facultades de disposición, pero sin pérdida del poder de disposición.

 Aclarada la finalidad del art 1026, que además reconoce que el administrador nato de la herencia es el heredero, aquí nos interesa saber si en el caso de que haya un administrador de la herencia nombrado por el causante debe ser citado y la respuesta es claramente negativa ya que carece de interés legítimo, centrándose éste en los acreedores, los legatarios y, como antes dijimos, los demás herederos, hayan hecho uso o no del BI.

 Elementos reales.

 Vamos a examinar tres apartados: los bienes, las deudas y responsabilidades y la valoración de ambos.

 – Los bienes.

 El art 68,2º LN exige que el inventario comprenda una relación de los bienes del causante, así como de las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren referidos a bienes muebles e inmuebles y de éstos, cuando estén inscritos en el registro de la propiedad se aportarán u obtendrán por el Notario certificaciones de dominio y cargas y del metálico y valores mobiliarios depositados en entidades financieras se aportarán (no dice que el Notario obtendrá) certificación o documento expedido por la entidad depositaria.

 Lo primero que resalta del precepto es la influencia de la legislación procesal sobre la redacción del precepto y así si le lee el art 793 LEC que regula en el supuesto de herencia en la que no conste la existencia de testamento ni de parientes veremos dicha relación (el precepto señala como el tribunal ordenará las medidas indispensables para la seguridad de los bienes, libros, papeles y correspondencia), y tampoco tiene ello que sorprendernos en tanto que la Ley procesal considera que es el paso previo al inventario que necesariamente en ese caso se hace en sede judicial y a los efectos previstos en dicha sección de la Ley.

 Y si aquí creo interesante esa similitud es porque dicho precepto, el art 793 LEC, es porque esta norma lo que pretende es establecer unas medidas para evitar la sustracción u ocultación de los BIENES SUSCEPTIBLES de ello, y como luego veremos ello es importante, yo diría que muy importante, en materia de BI especialmente cuando el art 1014 CC habla del plazo para aceptar la herencia cuando el heredero está en poder de la herencia o parte de ella.

 Pues bien, independientemente de las críticas, merecidas, que merezca la necesidad de incorporar certificación registral cuando existe título de propiedad o se pueda obtener nota simple, creo que en la confección del inventario se debe ser especialmente cuidadoso en tanto que la sanción por no incluir algún bien, derecho o acción en la herencia es la pérdida del beneficio, siempre que dicho omisión sea “a sabiendas “del heredero (art 1024,1º CC).

 En todo caso debemos recordar que quien forma el inventario es el heredero y no el Notario y que éste tiene una labor de colaboración al solicitar certificaciones registrales, que no del banco, pero no es el Notario el autor del inventario, sino el heredero.

 Pues bien, si traigo aquí a colación el art 1024,1º CC es porque el inventario debe comprender todos los bienes del finado, no sólo los inmuebles, sino también los muebles y entre estos no sólo el dinero, valores o acciones, sino todos aquellos que tengan algún valor económico, y entre ellos queremos destacar las joyas, cuadros y muebles del causante, cuya omisión “ a sabiendas “ puede ser causa de pérdida del BI, y así la AP de Barcelona en sentencias de 30 de enero y 12 de febrero de 2009 aplicó la sanción del art 1024,1º CC en un supuesto en que no se incluyeron una colección de miniaturas o joyas de valor.

 Pues bien, en nuestra opinión la pérdida del beneficio, para que pueda concurrir por la causa recogida en dicho precepto, debe reunir tres características:

 a). La primera es que la no inclusión lo sea “a sabiendas “, no por error o negligencia. La letra del precepto es clara y no deja lugar a la duda, pero plantea el problema de determinar qué sucede si la no inclusión tiene lugar por mera culpa o negligencia.

 Evidentemente el heredero no pierde el beneficio de la limitación de responsabilidad, pero tampoco queda indemne por su actuación, ya que como dijimos más arriba el heredero beneficiario, que como sucesor universal del causante es heredero y por tanto deudor (art 1257 CC), es responsable del cumplimiento de sus obligaciones, siéndole también aplicable el régimen del cumplimiento del Derecho de Obligaciones y entre ellos el art 1101 CC y por ello sin perjuicio de la posible acción del acreedor contra el bien omitido, cuando concurra culpa o negligencia del heredero al no inventariar un bien por culpa será personalmente responsable y con su patrimonio, lo que pueda suceder porque haya pasado el bien legítimamente a poder o de un tercero o porque se haya perdido, criterio que además en materia específica de BI recoge el art 1031 CC.

 b). El bien debe ser susceptible de agresión por los acreedores y por ello no creemos que la omisión, incluso a sabiendas, de bienes de uso ordinario sin valor económico, como joyas de escaso valor económico y de uso personal, muchas veces de valor predominantemente sentimental, o de cuadros sin especial valor o de electrodomésticos ordinarios pueda ocasionar la pérdida.

 c). Tiene que tratarse de bienes muebles de existencia independiente y que no tengan por finalidad “ amueblar o alhajar las habitaciones “, como señala el art 346 CC, aplicable a todo supuesto que por disposición legal se hable de muebles o inmuebles, y por esa razón, además de la anterior, tampoco la omisión de los cuadros o electrodomésticos ordinarios causa la pérdida, lo que evidentemente no es aplicable a cuadros o muebles que tengan especial valor y que tengan un valor individual que exceda de su finalidad natural de amueblar el inmueble al que sirven cuya no inclusión “ a sabiendas “ sí se incardina en el art 1024,1º.

 Cuestión que puede plantearse es la de la actuación del heredero en el caso de que una vez concluido éste y habiendo entrado ya en el “pleno goce “de los bienes apareciera algún bien del causante que desconocía.

 Como más arriba defendidos respecto de los acreedores desconocidos que aparecieran con posterioridad al pago a acreedores y legatarios, y con mayor razón al tratarse el BI de un supuesto de responsabilidad cum viribus, creemos que el heredero tendrá que adicionar el inventario, recogiendo en una acta notarial complementaria dicho bien, lo que deberá relacionarse en el acta en su día autorizada conforme al art 178 RN y ello incluso aunque todos los acreedores conocidos y los legatarios hubieran cobrado, aunque no deberá reiterar las citaciones ya hechas, siendo suficiente las realizadas en su día y ello porque el CC obliga a citarlos una vez para que sepan que existe un inventario, sin que haya que reiterar citaciones cada vez que se produce una alteración del mismo (vgr porque comparezca un acreedor desconocido con crédito preferente o, como en este caso, porque aparezca un bien que no figuraba en el inventario inicial).

 En todo caso debe recordarse que la sanción por la no inclusión a sabiendas del algún bien en el inventario es la pérdida del beneficio (art 1024,1º CC) por lo que consideramos que EN TODO CASO tendrá que adicionar el heredero el inventario confeccionado en su día, incluso aun cuando hubieran cobrado todos los acreedores conocidos y legatarios, debiendo tener en cuenta que pueden existir acreedores desconocidos (pensemos en una responsabilidad profesional del causante que se ponga de manifiesto tras pagar a los acreedores conocidos y legatarios) y sobre todo que la obligación principal del heredero beneficiario es confeccionar un inventario fiel de los bienes contra los que los acreedores conocidos o desconocidos del causante puedan accionar.

 De no existir bienes, como señala SOLIS, no por eso deberá de dejar de confeccionarse el inventario debiendo hacer constar el heredero que no existen bienes, no siendo aceptable su no confección bajo la excusa de dicha inexistencia, lo que equivaldría a la no confección del mismo y por tanto al incumplimiento del claro mandato de los arts 1013 y 1018 CC, con pérdida del BI. En igual sentido se manifestó la S del TSJ de Andalucía de 29 de mayo de 2000.

 Para concluir debemos señalar que no creemos que en el caso de intervenir una persona en propio nombre y además en nombre de otro heredero pueda haber conflicto de intereses (vgr la madre que interviene también nombre del hijo menor de edad si hay bienes presuntivamente gananciales) ya que no se trata de ningún negocio entre ellos sino de una mera relación de bienes del fallecido a efectos de ejercicio de sus acciones por los acreedores y legatarios y por ello no compartimos la postura de LORA TAMAYO que considera que en estos casos deba procederse al nombramiento de un defensor judicial.

 – Las deudas y responsabilidades.

 El art 68,3º LN habla de deudas y obligaciones no de responsabilidades, señalando que se incluirá una relación circunstanciada de las mismas y de los plazos para su cumplimiento, solicitándose de los acreedores indicación actualizada de su cuantía y del hecho de estar vencidas y no satisfechas, incluyéndose por el total de no obtener respuesta. Así se resuelve la polémica previa sobre la necesidad de inventariar las mismas a lo que LACRUZ respondía afirmativamente mientras otros autores como SOLIS lo hacían de manera negativa, aunque reconocían que de manera indirecta constarían al tener que citar a los acreedores del difunto.

 La primera cuestión que se plantea es la de determinar si sólo se incluyen las “deudas y obligaciones “o también aquellos supuestos de responsabilidad sin deuda, como serían los supuestos de afianzamientos hechos por el causante o de hipotecas en garantía de deudas ajenas. Creo que ambos supuestos deben ser tratados por separado.

 Por lo que respecta a las hipotecas o prendas en garantía de deudas ajenas no tiene sentido inventariarlas en el pasivo del inventario en tanto que nunca son ni serán deuda de la que deba responder el patrimonio del causante, salvo el bien en cuestión, y por tanto se recogerá en el activo como carga del bien, pero nunca en el pasivo. Al acreedor el fallecimiento del propietario, que puede ser incluso un tercer poseedor de bienes hipotecados o pignorados, no le afecta en su posición jurídica y nunca podrá ir contra los herederos, aunque éstos aceptaran pura y simplemente.

 No sucede lo mismo con los afianzamientos ya que realmente la fianza que puede definirse de manera vulgar como una responsabilidad sin deuda, sí es sin embargo desde el punto de vista jurídico una “obligación del causante “, aunque sea, siguiendo al francés DEMOGUE una “obligación eventual “y además según la doctrina científica moderna una obligación principal no meramente secundaria.

 Es por ello por lo que sí deben inventariarse y sí deben ser citados los acreedores a los que el causante dio fianza, siéndoles aplicables los mismos preceptos que a las demás deudas, entre ellas el art 1024,2º CC en el caso de venta de bienes de la herencia antes de haber sido satisfecha la deuda afianzada.

 Por tanto, habrá que citarlos y habrá que solicitar, como en las demás obligaciones, que se comunique el importe y si alguna está vencida.

 Evidentemente la solicitud del importe de la deuda y de estar vencida o no deberá incluirse por el fedatario en la citación que tiene que efectuar a los acreedores, ya que recordemos el art 67,3º sí deja claro que la citación la realiza el fedatario y por tanto será responsabilidad de éste incluir la solicitud de importe y vencimiento.

 Lo que ningún autor discute es que los acreedores pueden comparecer en el inventario y hacer las manifestaciones oportunas sobre su crédito, y así, por ejemplo, señalar que su importe es mayor, o las condiciones diferentes, debiendo recoger el Notario las manifestaciones y observaciones que efectúen, sin perjuicio de que el heredero luego pueda tenerlas en cuenta o no.

 Pero ese derecho, que ningún autor discute, se tropieza con el inconveniente del plazo para concluir el inventario, cuestión que luego veremos, ya que la LN sólo habla de concluirlo dentro de los sesenta días desde su comienzo y eso puede ser el mismo día de su inicio o el siguiente. Realmente la posibilidad, que nadie duda, de que el acreedor pueda hacer observaciones está supeditada a que no se haya concluido el inventario, pero ¿El inventario que hace el heredero o el acta notarial?

 Creemos que son dos cosas diferentes que no se deben confundir, ya que el heredero puede realmente dar por finalizado el inventario por considerarlo completo el primer día cuando requiere al Notario y por tanto ANTES de haber recibido la contestación de los acreedores.

 Desde luego la Ley podía haber regulado la cuestión con más claridad, pero no lo hace. Lo veremos posteriormente con más detalle al hablar de las citaciones y los plazos pero aquí debemos adelantar que el heredero cumple con inventariar los bienes y las deudas, incluidas las fianzas, y que en ningún precepto se le impone la obligación de esperar un lapso de tiempo mayor o menor para dar por concluido el inventario por lo que, en nuestra opinión, podría en el mismo día iniciar y concluir el mismo, sin perjuicio de la citación que el Notario haga a los acreedores y legatarios, y del resultado de las citaciones, incluso en el caso de publicación de anuncios que señala el art 67,3º LJV.

 En nuestra opinión una cosa es el inventario, con su activo y pasivo, y otra son los requisitos del acta notarial que regulan los arts 67 y 68 LN, ya que el primero depende sólo del heredero, que puede tener claro que no hay más bienes y deudas, habiendo entregado al Notario las certificaciones registrales y las bancarios para protocolizar junto con la relación de activo y pasivo, pudiendo dar por concluido el inventario el mismo día de inicio y otra cosa son las actuaciones del fedatario como son las de obtener certificaciones registrales y citar a los acreedores y legatarios.

 Por ello consideramos esencial en la figura la afirmación del heredero sobre el inventario, afirmando que el iniciado ante Notario es completo, que recoge todos sus bienes y deudas, lo que puede ocurrir cualquier día antes de que el Notario de por concluida el acta, incluso el primer día cuando lo requiera o posteriormente antes de que éste, el fedatario, cierre el acta una vez realizadas las citaciones exigidas por la Ley.

 Esa afirmación del heredero es muy importante porque implica asumir que el inventario es “fiel y exacto” como exige el art 1013 CC, y ya en nuestro Derecho histórico las PARTIDAS exigían que el heredero suscribiera la veracidad del inventario por cierto con declaración manuscrita del mismo, salvo que no supiera escribir (La Partida 6,6 exigía ese manuscrito del heredero afirmado que todos los bienes son los que se recogían y que “no fizo ningún engaño “).

 Por otra parte, desde dicha asunción del inventario por el heredero en el caso de ocultación dolosa se le puede exigir la responsabilidad del art 1024,1º CC.

 Además, desde que el heredero asume el inventario el cierre del acta notarial sólo depende del hecho de que el Notario haga las citaciones y en su caso cumpla con la obligación de obtener las certificaciones registrales, siendo la única cuestión discutible si tiene que esperar para cerrar el acta a que los acreedores contesten a la solicitud de información del importe de la deuda y su vencimiento.

 En nuestra opinión, en el caso de que se proceda a la publicación de anuncios conforme al art 67,3º LN deberá el Notario esperar a que transcurra el plazo de un mes pero en el caso de la solicitud de información a los acreedores conocidos el art 68,3º no señala plazo alguno y por ello creemos que será el fedatario, que es el encargado de la citación conforme al art 67,3º, el que señalará a su juicio un plazo a éstos para que le comuniquen dichas circunstancias, plazo que tiene como límite los sesenta días desde el comienzo del acta conforme al art 68,4º LN.

 Por tanto, en nuestra opinión para que el Notario pueda dar por concluida el acta es preciso que:

 – El heredero afirme que el inventario es “fiel y exacto “, o sea, que comprende todos los bienes y deudas, lo que puede hacer en cualquier momento, incluso el mismo día de inicio del acta, o posteriormente si antes no está seguro de los que componen la masa hereditaria, pero en todo caso antes del plazo de sesenta días para el cierre del acta.

 Creemos que, además, de no realizar esa afirmación el Notario no puede dar por cerrada con éxito y válidamente el acta notarial de inventario, debiendo en tal caso cerrar el acta, pero haciendo constar que NO ha concluido correctamente el inventario y por tanto que cierra y protocoliza sin autorizar la misma.

 – Que haya transcurrido un mes desde los anuncios que regula el art 67,3º, si es que se consideran necesarios.

 – Que haya transcurrido el plazo que el Notario haya dado a los acreedores para comunicar el importe y vencimiento de las deudas.

 – La valoración de los bienes.

 La doctrina anterior a la reforma de 2015 era casi unánime en considerar innecesaria la valoración de los bienes, por lo menos los autores que, de manera acertada en nuestra opinión, consideraban que el BI era un supuesto de responsabilidad cum viribus y nunca pro viribus.

 Sin embargo, el art 68,2º LN de manera incomprensible señala que de tratarse de valores sometidos a cotización oficial se incluirá su valoración a fecha determinada, señalando a continuación que “si por la naturaleza de los bienes considerasen los interesados necesaria la intervención de peritos para su valoración los designará el Notario con arreglo a lo dispuesto en esta Ley “.

 LORA TAMAYO ha considerado que en base a dicho precepto todos los bienes tienen que valorarse en todo caso ya que de exigirse para los valores mobiliarios no existe razón para no solicitarlo respecto de los demás y además prever la Ley la posibilidad de nombrar peritos, y de igual opinión es PEREZ ALVAREZ.

 En nuestra opinión la valoración no es necesaria, como admitía la doctrina mayoritaria antes de la reforma de 2015, ya que ni el CC ni la LN exigen que conste dicha valoración, salvo en el caso de los valores mobiliarios, y además ésta es innecesaria para la finalidad de la institución que es circunscribir la responsabilidad a los bienes de la herencia, tratándose de un supuesto de responsabilidad cum viribus.

 Lo cierto es que sí hace referencia a la valoración la LN, pero no exigiendo que conste respecto de todos los bienes, resultando del art 68 LN realmente dos cuestiones diferentes, vinculando las dos al Notario, aunque nosotros consideramos que de forma diferente.

 En primer lugar, exige la norma que en el caso de valores sujetos a cotización oficial se incluya su valoración a fecha determinada y esa norma, aunque carente de sentido más allá del puramente informativo, obliga al Notario a exigir al heredero que la certificación de la entidad bancaria sobre los valores cotizados incluya dicha valoración a fecha determinada, debiendo no aceptar el que se le entregue que no la recoja.

 La segunda cuestión es la relativa a la solicitud de perito que hagan “los interesados “y que obliga al Notario a su nombramiento.

 ¿Cuándo procede realmente? ¿Quiénes son los interesados, sólo los herederos? ¿Cuántos deben pedirlo? ¿Quién paga los honorarios del perito?

  Como ya adelanté antes, la doctrina mayoritaria ha considerado desde siempre innecesaria la valoración de los bienes y dado el carácter meramente adjetivo de la LN al no modificarse el CC en este punto consideramos que sigue siendo innecesario y por ello, teniendo en cuenta el importe cuantioso de los honorarios de los peritos, creo que el Notario debe ser enormemente restrictivo en tanto que conforme el art 1033 los gastos del inventario y demás actuaciones a que dé lugar la administración de la herencia serán de cuenta de la misma herencia y en este caso es evidente que el perito no es un “ gasto de administración “ pero sí podría considerarse incluido entre los llamados “ gastos del inventario “ de seguirse la postura de LORA TAMAYO y PÉREZ ALVAREZ.

  En nuestra opinión el art 1033 sólo hace recaer sobre la herencia los gastos del inventario (vgr publicaciones, honorarios notariales, etc..) pero no aquellos que no son necesarios para el mismo y el perito no lo es.

  Su concurrencia tiene sentido en un juicio divisorio o en una partición hecha por contador partidor, pero no en el BI en el que existe SIEMPRE una responsabilidad cum viribus, y por ello entendemos que cuando el art 67 LN habla de interesado debe concurrir la solicitud de herederos, legatarios y acreedores y que ni tan siquiera los herederos por unanimidad sin el concurso de legatarios y acreedores pueden exigir su nombramiento A CARGO DE LA HERENCIA conforme al art 1033 CC.

  Creo que es importante que el Notario advierta expresamente que sólo en el caso de consentimiento unánime de “todos los interesados “, herederos, legatarios y acreedores, podrán cargarse a la herencia los gastos del perito.

  Por supuesto que un interesado a título particular puede pedir el nombramiento de perito conforme al art 68,2º in fine LN, pero en tal caso el Notario deberá dejar claro que los honorarios serán de su exclusiva cuenta y no con cargo a la herencia, denegando la petición en caso contrario.

 Elementos formales.

 Tres aspectos debemos estudiar dentro de este apartado: el documento notarial, los plazos para ejercitar el BI y las citaciones a realizar.

  – Documento notarial: Como señala LORA TAMAYO no debe confundirse la manifestación de hacer uso del beneficio con la confección de éste. La primera tiene un carácter eminentemente formal, con forma “ad solemnitatem “, debiendo hacerse ante notario (art 1011 CC), no siendo válida ninguna otra forma por muy fehaciente que sea.

 Por lo que respecta al inventario ha de ser también necesariamente notarial, con forma “ad solemnitatem “, a diferencia de Derecho catalán donde también se admite el hecho ante Juez y el documento privado presentado a efectos de liquidación del impuesto sobre sucesiones (art 461-15,2º CC catalán).

  Como señala SOLIS VILLA la manifestación de hacer uso del BI no venía exigida en el Derecho justinianeo en el que sólo se exigía la confección del inventario, siendo la práctica posterior la que generalizó su uso, hoy imprescindible, en tanto que es preciso señalar que el inventario se hace a efectos de dicho beneficio, no siendo aceptable como antes dijimos la postura de LORA TAMAYO de considerar que se puede confeccionar sin más y posteriormente el heredero puede decidir si acepta o no la herencia, salvo que invoque el derecho a deliberar.

 Respecto de la forma documental es evidente que la manifestación de hacer uso del BI debe constar en escritura pública y el inventario puede constar en acta notarial, y de hecho la propia LN habla de acta notarial (vgr art 68,4º). En cualquier caso, no vemos inconveniente alguno a que en un único documento bajo la forma de escritura se recojan ambos, la manifestación de hacer uso del BI y el inventario.

  Dos aspectos importantes queremos destacar del documento notarial, sea acta o escritura, en la que se confeccione el inventario

 1).- La primera hace referencia a la necesaria comprobación de su competencia por el notario y a la concurrencia de interés en el requirente, que obliga a que éste justifique que ha aceptado la herencia, que ha hecho uso del BI dentro de plazo, lo que veremos a continuación, y a que presente al Notario los documentos justificativos (certificado de defunción, del registro de últimas voluntades, testamento).

 En el caso especial de sucesión intestada, al fundar su llamamiento en la Ley y no en el acta notarial de declaración de herederos no es necesario acreditar ésta siempre y cuando conste su condición de heredero por la ausencia de testamento, lo que además parece haber aceptado el art 67,2º LN cuando exige que se justifique al fedatario obviamente la defunción del causante y la existencia de disposiciones testamentarias, por lo que de no existir éstas el “ título de sucesión hereditaria “ de que habla el precepto será la Ley y no el acta de declaración de herederos y ello a pesar de que muchas sentencias de Audiencias Provinciales y autores como PEREZ ALVAREZ exijan a efectos del plazo para invocar el BI el acta de declaración de herederos intestados para que dicho plazo comience a correr, lo que me parece desacertado.

 2). La segunda cuestión es la relativa a la actuación del Notario una vez aceptado el requerimiento, si ha de hacerlo de oficio o a instancia de parte. Los arts 67 y 68 en sus diversos apartados no son claros al respecto y así parece inclinarse más por lo primero que por lo segundo, señalando que “el Notario deberá citar a los acreedores y legatarios “, “el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos “, o cuando habla que debe obtener certificación de los inmuebles inscritos en el registro de no presentarse.

  Siendo iniciado el inventario a instancia de parte, creemos que en su desarrollo el Notario actúa impulsando la tramitación para lo que algunas veces deberá actuar de oficio, como en los casos señalados en el párrafo anterior, y otros debe requerir al heredero para colabore con él, y así por ejemplo para que le señale el domicilio de los acreedores y legatarios, si fueran conocidos o para que le suministre los datos del dinero y metálico depositados en entidad financiera (que el Notario no puede solicitar directamente).

  Pero como ya adelantamos en páginas anteriores, especial relevancia tiene el cierre del acta en tanto que el CC señala un plazo de 60 días, prorrogable por el notario hasta el plazo máximo de un año (art 1017) y el art 1018 señala que se entiende aceptada pura y simplemente si no se concluye el inventario en los plazos señalados por culpa o negligencia, lo que para nada es una cuestión baladí.

  Es por ello que el Notario debe ser especialmente activo en esta cuestión, debiendo procurar que el inventario se termine dentro del plazo de sesenta días o que el heredero le requiera para prorrogarlo hasta el periodo máximo de un año si los bienes están a larga distancia, son muy cuantiosos o concurriera otra justa causa (art 1017,2º CC).

 En cualquier caso, se exige para dicha prórroga que el heredero lo solicite y justifique la causa, no pudiendo el Notario acordarla de oficio en tanto que la Ley le obliga a concluir en sesenta días bajo pena de pérdida del BI para el heredero. Ya antes de la reforma MANRESA Y COSTAS RODAL defendieron que el Juez no pudiera actuar de oficio siendo preciso la petición del heredero para acordar la prórroga. No compartimos por ello la opinión de LORA TAMAYO que considera que la actual redacción del art 68 permite al fedatario de oficio acordar la prórroga que justifique en el hecho de que éste deba velar por la perfección del inventario y las garantías de todos los interesados, que pueden tener intereses opuestos a los del heredero, aunque opina que dicha prórroga de oficio declarada por el Notario es recurrible.

 Y si el heredero no concluye el inventario dentro del plazo, normal o prorrogado ¿Qué debe hacer el Notario?

  Como señalé en páginas anteriores en mi opinión es fundamental que el heredero haga constar que el inventario está completo, lo que puede suceder el mismo día de inicio del mismo por tener claro aquel el activo y pasivo o posteriormente, pero sin esa declaración el Notario no puede dar por concluido el acta. Además de lo anterior, como señalé es preciso que haya transcurrido un mes desde los anuncios que regula el art 67,3º, si es que se consideran necesarios, y que haya transcurrido el plazo que el notario haya dado a los acreedores conocidos para comunicar el importe y vencimiento de las deudas.

  Por ello estimo que transcurrido el plazo de sesenta días el Notario debe dar por cerrado el inventario, siendo claro el art 68,4º LN (que en esta materia se limita a reproducir lo que el CC señala en el art 1017) cuando señala que “el inventario deberá concluir dentro de los 60 días a contar desde su comienzo “, salvo prórroga, y dicha afirmación tiene por destinatario al fedatario.

  Es por ello que si a dicha fecha, la normal o la prorrogada, el heredero no lo ha concluido el Notario se encuentra ante una disyuntiva: cerrar el acta como le ordena la Ley o aceptar la declaración extemporánea del heredero.

  En nuestra opinión la claridad del art 68,4º LN es tal que obliga al fedatario a cerrar el acta y la única alternativa a dicho cierre es que por parte del heredero se le invoque, si se justifica mejor, que no ha podido concluirlo en el plazo “sin culpa o negligencia “interpretando aquel precepto a la luz del art 1018 CC.

  En cualquier caso, transcurrido el plazo, creemos que la posición más prudente del Notario sería la de requerir, dejando constancia de ello, al heredero para que en un plazo breve le justifique o invoque la falta de culpa o negligencia, con advertencia de que en caso contrario procederá a cerrar el acta y a declarar no concluido el inventario.

 – Plazos para el ejercicio del BI.

 Es, sin duda alguna, una de las cuestiones más delicadas de desentrañar, especialmente cuando habla el art 1014 CC de “ tener (el heredero) en su poder la herencia o parte de ella “, siendo en todo caso la regulación que contiene el Código claramente contraria a los intereses del heredero al establecer plazos muy cortos, estando presidida toda la regulación por el principio de desconfianza máxima hacia el heredero y de protección máxima del acreedor, a diferencia del Derecho catalán, de tal manera que una interpretación rigorista y literal de nuestro CC puede llevar al heredero a la imposibilidad de hacer uso del BI sin culpa o negligencia.

 Antes de entrar en el estudio de los diversos supuestos que regula nuestro texto legal, y al hilo de la ausencia de culpa o negligencia, quisiera hacer referencia aquí a la tesis, que no comparto, de SOLIS VILLA de que el régimen normal es de limitación de responsabilidad y que la responsabilidad ilimitada es sólo una sanción al heredero que no forma inventario, tesis que como señalé no comparto pero que de ser aplicable obligaría a una lectura menos literal de los preceptos que vamos a estudiar a continuación (arts 1014, 1015 y 1016 CC), ya que como tal sanción requeriría al menos culpa del heredero la pérdida del beneficio sólo sería posible de concurrir dolo o culpa y además, creo yo, precisaría declaración judicial.

 Sin embargo, ya dijimos que nuestro CC, en nuestra opinión, lo que consagra es la regla general de la responsabilidad ilimitada, siendo el BI realmente un derecho potestativo por el que el heredero puede alterar dicho régimen y responder sólo limitadamente con los bienes de la herencia si confecciona inventario fiel, exacto y temporáneo y por ello parece difícil aceptar que no sea aplicable la responsabilidad ilimitada si hace uso del BI fuera de plazo, aunque sea sin culpa o negligencia.

 El régimen legal se encuentra en los arts 1014, 1015 y 1016, y contempla una regla general en el último precepto, y dos reglas especiales en los dos primeros:

  – El art 1016 contempla la regla general y es que en principio podrá el heredero hacer uso del BI mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia, plazo que según la jurisprudencia es de 30 años desde el fallecimiento del causante.

  – El 1015 CC contempla dos supuestos diferentes a su vez:

 a). En el caso de que hubiese aceptado la herencia expresa o tácitamente (de ahí la expresión “ hubiera gestionado como heredero “) el plazo será el de treinta días para hacer uso del mismo ante Notario, plazo que al ser civil se computará conforme al criterio del art 5 CC y por tanto el día que hubiera aceptado, expresa o tácitamente, se excluye comenzando el día siguiente, y eso aunque el propio art 1015 CC hable “ desde el día en que hubiera aceptado o gestionado “ por lo que podría entenderse que no se excluye y más, como vamos a comprobar, cuando en el otro supuesto del mismo precepto cuenta el plazo de otra forma diferente (desde “ el día siguiente a aquel en que expire el plazo que se le hubiese fijado para aceptar o repudiar la herencia “). En cualquier caso, no se excluyen los días inhábiles.

  b). En el caso de que hubiera sido requerido para aceptar o repudiar la herencia conforme al art 1005 CC el plazo de treinta días se computa desde el día siguiente y no se computan los inhábiles, por ser un plazo civil, pero plantea una difícil acomodación con la nueva redacción el art 1005 CC que señala actualmente como si el heredero no manifiesta nada se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente cuando la redacción anterior señalaba sólo que se entendía aceptada la herencia por lo que cabía todavía hacer uso dentro de plazo del BI.

  Es un caso, otro más, de mala técnica legislativa, ya que habiendo sido ambos preceptos retocados el año 2015 por la LJV se podría haber evitado la discordancia, ya que además no podemos utilizar el criterio de que Ley posterior deroga a la anterior al ser ambos redactados al mismo tiempo.

  ¿Puede por ello el Notario aceptar la declaración de hacer uso del BI del heredero que siendo interpelado conforme al art 1005 CC hubiese mantenido silencio?

  PEREZ ALVAREZ, ante la disyuntiva que plantean tan dispares redacciones, arts 1005 y 1015 CC, señala que “resultará difícil a cualquier Notario denegar la solicitud de un beneficio presentado dentro de los treinta días posteriores al transcurso del plazo ex art 1005 CC “.

  En nuestra opinión haciendo un esfuerzo, que podría haber evitado el legislador, creemos que ambos artículos pueden convivir y que realmente la nueva redacción del art 1005 CC ahora, además de atribuir la competencia al Notario, antes era el Juez, lo que trata de evitar con su último inciso, cuando dice que “ se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente “ es que se pueda entender que el interpelado ha renunciado a la herencia o ha aceptado a BI, y es que no parece conforme a Derecho que ante el silencio del interpelado la Ley reaccione sancionándole con la pérdida de la posibilidad de acogerse el BI, ya que las sanciones no se presumen y además habría que valorar si su silencio ha sido culpable o no y difícilmente se puede mantener una sanción sin culpabilidad. Tampoco se podría defender que el silencio es una voluntad presunta de renuncia a invocar el BI por parte del interpelado ya que, como antes dijimos, las renuncias no se presumen y por ello incluso en un caso de un heredero llamado que aceptara pura y simplemente en un supuesto normal, sin ser interpelado, podría dentro del plazo ordinario de 30 días hacer uso del BI.

  Por ello creo que la finalidad del último inciso del art 1005 es más modesta, como es la de entender que su silencio no significa renuncia ni tampoco que haya aceptado a BI (lo que en la redacción anterior del precepto podría haberse defendido), sino que acepta y que, a partir de ahí, como todo heredero, tiene el plazo ordinario de 30 días para hacer uso del derecho potestativo que es el beneficio aquí estudiado.

  Piénsese que el art 1005 CC no incluye entre las opciones al interpelado la posibilidad por éste de hacer uso del derecho de deliberar y sin embargo la doctrina (LORA TAMAYO, PEREZ ALVAREZ) son conformes que esa posibilidad va incluida y, es más, afirman que el Notario debe advertir al interpelado sobre ella, a pesar de la letra del precepto que no la recoge.

  El art 1014 señala que el caso de que el llamado a la herencia tuviera en su poder la herencia o parte de ella deberá comunicarlo al Notario en el plazo de 30 días a contar desde aquel en que supiere ser tal heredero, precepto de difícil inteligencia, a pesar de su aparente sencillez y que plantea tres cuestiones:

 ¿Cómo se cuenta el plazo?

 ¿Cuándo debe entenderse que el heredero sabe que lo es?

 Y sobre todo ¿Qué se entiende por estar en poder de la herencia o parte de ella?

  Por lo que respecta al cómputo del plazo se vuelve a plantear la cuestión de si se cuenta el día en que sabe que es heredero, como parece entender el precepto, o se inicia el día siguiente conforme al criterio supletorio del art 5 CC, solución esta última por la que nos inclinamos como en el caso del art 1015 CC antes visto. Igualmente, no se excluyen los días inhábiles (art 5,2º CC).

 Respecto de qué deba entenderse que el heredero sabe que es heredero obviamente requiere que haya fallecido el causante y que se haya obtenido certificado del registro general de actos de última voluntad en el que aparezca el testamento, en cuyo caso será necesario que el heredero sepa su contenido, que puede conocer sin obtener copia por tener conocimiento del mismo previo incluso en vida del causante, o que el certificado aparezca negativo. En este último caso, a pesar de algunas desafortunadas sentencias de Audiencias Provinciales que consideran necesaria la declaración de herederos, creemos que el mero hecho de ser negativo unido a la relación de parentesco implica conocimiento de que es heredero sin necesidad de aquella.

  En cualquier caso, frente a la afirmación del heredero que no ha transcurrido el plazo de 30 días desde que supo serlo sólo puede prevalecer la sentencia judicial contradictoria.

  Claro que para que se aplique el art 1014 CC es necesario no sólo que sepa que es heredero sino ADEMÁS que esté en poder y posesión de la herencia o parte de ella, siendo por tanto DOS los requisitos para la aplicación del artículo, siendo difícil entender qué significa que el llamado a la herencia esté en poder de la herencia o parte de ella (la redacción anterior a 2015 hablaba de estar en poder de los bienes de la herencia o parte de ellos).

  Pues bien, qué se puede entender por “ estar en posesión “ ha dado lugar a múltiples interpretaciones y así GITRAMA ha entendido que implica todos los supuestos de posesión, sea jurídica o meramente material, SOLIS la refiere a los supuestos en los que el llamado posee precariamente bienes de la herencia, no pudiendo incluirse el supuesto de que posea por un título autónomo (vgr arrendamiento) y por supuesto no se incluye el supuesto de posesión civilísima del art 440 CC ; LORA TAMAYO por su parte considera que es necesario que se trate de posesión civil conforme al art 430 CC, o sea que el heredero como tal posea los bienes, lo que aproxima el sentido del precepto al art 1015 CC en tanto implica gestionar como heredero.

  Nosotros entendemos que debe interpretarse dicho precepto con un criterio teleológico y por ello siendo su finalidad evitar ocultaciones de bienes por el heredero es indiferente el tipo de posesión que tenga sobre los bienes, siempre y cuando sea realmente poseedor por cualquier concepto y por ello pueda ocultar los bienes.

  En nuestra opinión la aproximación que intenta LORA TAMAYO no es correcta en tanto que el CC tipifica como dos supuestos diferentes los arts 1014 y1015 y dicha aproximación dejaría sin sentido al primer precepto y también discrepamos de SOLIS que reduce los supuestos posesorios a la posesión precaria en tanto que el art 1014 CC se aplica a todos los supuestos de posesión, incluso en los que el título de posesión fuera autónomo de la herencia (vgr arrendamiento al causante) pero coincidimos con él que es indiferente que los actos posesorios supongan o no aceptación tácita de la herencia, coincidiendo con PEREZ ALVAREZ en que el precepto se aplica a todos los supuestos de detentación por el llamado a la herencia en los que “ el llamado está en condiciones de actuar sobre los mismos, sustrayéndolos u ocultándolos o, bajo la apariencia de propiedad trasunto de posesión, dejarlos de incluir en el inventario “.

  Es esa finalidad de evitar la ocultación de los bienes de la herencia en supuestos en los que la posesión no implica gestionar como heredero (si gestiona como tal ello nos llevaría al art 1015 CC) lo que justifica el art 1014: es una finalidad cautelar, de protección del acreedor y de desconfianza hacia el llamado a la herencia, que como hemos dicho anteriormente, preside la regulación de esta materia en el CC.

  Esa finalidad de evitar la ocultación nos debe guiar en la interpretación del precepto y como ya señalé en otro trabajo anterior publicado en esta misma página web el año 2012 era preciso realizar una doble matización a esa posesión de bienes de la herencia:

  – Por una parte, señalé que debía interpretarse su significado con un criterio teleológico y dado que la finalidad de la norma es evitar que el heredero oculte bienes o lo distraiga sólo debe ser aplicado cuando se trate de bienes de fácil ocultación o sustracción, lo que no es aplicable a los inmuebles. Por esa misma razón ahora añadimos que tampoco creemos que sea aplicable a todos aquellos bienes que o están en un registro público (vgr una marca comercial, un barco, un coche) o que están depositados en entidades bancarias que en este sentido son entidades colaboradoras de la autoridad económica y de los que se puede obtener información en cualquier momento, no siendo susceptible de ocultación. Otra cosa es que el heredero no los incluyera en el inventario, en cuyo caso si lo hace a sabiendas perdería el beneficio, pero a los efectos de ejercitar el beneficio conforme al art 1014 CC ese tipo de bienes deben quedar excluidos.

  – La segunda matización es de carácter cuantitativo y señalamos que no la posesión de cualquier bien susceptible de distracción daba lugar a la aplicación del art 1014 CC, ya que debía de tratarse de bienes de cierto valor en términos absolutos (valor intrínseco) y relativos (en relación con el total caudal hereditario). Así, por ejemplo, que el hijo que convivía con el padre fallecido, utilice el coche utilitario del finado no debe tenerse en cuenta. Ese criterio era válido en la redacción anterior que hablaba de estar en posesión de bienes de la herencia o parte de ellos (lo que parecía excluir la posesión de uno sólo de ellos) queda ratificado y reforzado ahora cuando habla el precepto de estar en poder de la herencia (todos los bienes por tanto) o parte de ella y al interpretarlo ALBALADEJO ya señalaba que la expresión posesión de los bienes de la herencia o parte de ellos excluye que la posesión de algún bien aislado pueda dar lugar a la aplicación del precepto, exigiendo dicho autor que el llamado posea un conjunto de bienes que tengan cierta importancia.

  Para finalizar el examen de los arts 1014, 1015 y 1016 sólo queremos destacar que el Notario en esta materia se guiará por las afirmaciones del heredero que requiera su ministerio y por tanto sólo cuando de manera indubitada tenga conocimiento de que las afirmaciones del mismo son inexactas deberá negar la autorización. Piénsese que el Notario es el redactor del documento que va a permitir al requirente escapar de su normal responsabilidad ilimitada y por ello que no se le puede pedir más que afirme que está dentro del plazo legal, conforme a los tres artículos citados, para ejercer su derecho a formar inventario y limitar su responsabilidad. Será en su caso, el Juez, quien a instancia de parte interesada pueda declarar que el heredero invocó el beneficio extemporáneamente, pero no el Notario.

 Hemos hablado aquí del plazo para invocar el BI, pero el CC antes de la reforma no señalaba expresamente el plazo que debía mediar entre dicha invocación y el inicio del inventario. Así lo reconocía expresamente la Audiencia Provincial de Cádiz en S de 14 de octubre de 2008.

  Ciertamente el CC hablaba antes y habla ahora de iniciar dentro de los 30 días siguientes a la citación a los acreedores y legatarios en el art 1017, pero ¿Cuándo empieza el plazo para citar a éstos?

  Como reconoce PEREZ ALVAREZ la jurisprudencia anterior a 2015 no se había manifestado expresamente sobre la cuestión y cuando lo había hecho había sido haciendo simplemente referencia al excesivo plazo transcurrido (vgr 7 meses en el caso de la S de la AP de Lugo de 26 de enero de 2004), huyendo de señalar plazos concretos.

  Según dicho autor con la nueva legislación ello será sin solución de continuidad a partir de la invocación ante Notario conforme al art 1011 CC, pero ¿Qué sucede si el heredero ejercita el beneficio en escritura ante un Notario que por no ser competente no puede tramitar el acta y es preciso que, además, el heredero tramite la misma ante fedatario competente? o ¿Simplemente si invoca el beneficio conforme al art 1011 CC, pero no inicia el acta notarial regulada en los arts 67 y 68 LJV?

  Creemos que la invocación del BI ante Notario que regula el art 1011 CC obliga al heredero a una pronta actuación no pudiendo demorar el inicio teniendo en cuenta la brevedad de plazos que en esta materia recoge el CC y la sanción de pérdida del beneficio conforme al art 1013 CC incluso si dicha demora no es culpable como ha interpretado la Jurisprudencia y luego estudiaremos.

  En nuestra opinión el plazo normal será el de 30 días que el mismo art 1017 CC señala y que a estos efectos recogen igualmente para invocar el BI los arts 1014 y 1005 CC, pero ¿Desde cuándo? ¿Cuál es el dies a quo?

  El art 1017 señala que se computará desde la citación a acreedores y legatarios, pero no señala el plazo desde la invocación ex art 1011 CC hasta dicha citación por lo que la letra del precepto no nos da la respuesta a la cuestión.

  En nuestra opinión la citación forma parte del acta de BI lo que implica haber iniciado ésta y por ello podemos entender que cuando el art 1017 dice que el inventario se principiará en los 30 días desde la citación a acreedores y legatarios lo único que significa es lo que literalmente dice, o sea, que si se ha optado por citar a los mismos antes de formalizar la descripción de bienes y deudas, ésta debe iniciarse en el plazo de treinta días, pero en todo caso implica haberse iniciado ya el acta notarial.

  En nuestra opinión el expediente (el acta notarial de los arts 67 y 68 LJV) puede iniciarse con la descripción de los bienes y deudas y realizar posteriormente la citación a acreedores y legatarios, que será lo normal, o comenzar por éstas y realizar después dicha relación de activo y pasivo y el art 1017 CC se aplicará a éste último supuesto.

  En todo caso debe tenerse en cuenta por una parte que en la actualidad la finalidad de la citación a acreedores y legatarios no era, como sí lo era en el Derecho histórico, comunicar el día y hora de la confección del inventario sino simplemente comunicar la existencia de un inventario confeccionado o en fase de confección para que intervengan y por otra parte debemos tener en cuenta que dicha citación es uno de los trámites del BI y por tanto que implica haberse iniciado éste y su acta notarial.

  Vemos así que el art 1017 CC no nos da la respuesta y ésta la encontramos ahora en el art 1014 CC que, resolviendo la ambigua redacción anterior a la reforma, fija para el que tenga en su poder la herencia o parte de ella un plazo de 30 días para “ comunicarlo ante Notario y pedir en el plazo de treinta días a contar desde aquel en que supiere ser tal heredero la formación de inventario notarial con citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo si les conviniere “, por lo que el citado plazo lo es para las dos actuaciones, invocar el beneficio y formular el requerimiento del acta regulada en los arts 67 y 68 LJV, y en ambos casos el “ dies a quo “ será el mismo, el día que supo ser tal heredero y por ello de invocar ante un Notario no competente el ejercicio de su derecho conforme al art 1011 CC no se computará dicho plazo desde dicha invocación sino desde que supo ser tal heredero conforme a la letra de dicho precepto, no implicando la mera invocación ninguna interrupción del plazo para iniciar el acta.

  Se trata por tanto de un único plazo único de treinta días para iniciar el acta notarial a contar desde que supo tal heredero se invoque el beneficio simultáneamente al requerimiento del acta o se realice antes.

  La misma doctrina es aplicable en el supuesto del art 1015 y 1016 que simplemente fijan el “dies a quo” para ello desde otro momento diferente al de saber ser heredero al no estar el llamado en poder y posesión de la herencia o parte de ella.

 – Las citaciones.

 El CC habla de las citaciones en los arts 1014 y 1017 señalando simplemente que se citará a acreedores y legatarios sin más, dejando muchas preguntas en el aire, dudas que tampoco resuelven los arts 67 y 68 LN, que incluso las incrementan cuando hablan de “si se ignorase su identidad o domicilio “como ya antes reseñamos.

  En líneas anteriores ya hemos hablado de acreedores y legatarios, de quiénes son y su intervención, y por ello en este apartado vamos a circunscribirnos a dos aspectos de especial importancia: la forma de realizar las citaciones y de las consecuencias de la falta de las mismas.

  Por lo que respecta a la forma de las citaciones lo primero que debemos señalar es que la LN encarga al Notario la misión de realizar las mismas y así el art 67,3º señala que “el Notario deberá citar a los acreedores y legatarios “y por ello a diferencia del régimen anterior a la LJV en la que podía entenderse que era el heredero el que las realizaba ahora queda claro que esa misión corresponde al fedatario.

  Respecto de la forma de la citación hay que distinguir si su identidad y domicilio fuera conocida o no.

  En el primer caso LORA TAMAYO se inclina por el acta de notificación del art 202 RN con intervención de otro notario de radicar el domicilio fuera del territorio de su competencia. No compartimos la opinión de dicho autor ya que consideramos que en dicho tipo de actas se trata de bien notificar algo o requerir algo al destinatario con derecho a contestar “en esa misma acta “, mientras que en el presente caso el citado no tiene derecho a contestar en la misma sino simplemente a comparecer en el acta de beneficio de inventario para hacer constar lo que a su derecho convenga, documento diferente de la posible acta de notificación de la que habla LORA TAMAYO.

  Además, creemos interesante destacar que ni el CC ni la LN hablan de “notificar “a acreedores y legatarios sino de “citarlos “y el diccionario de la RAE define citar en su primera acepción como “avisar a alguien señalándole día, hora y lugar para tratar de algún asunto “y por ello el hincapié no hay que hacerlo en el sujeto pasivo o destinatario, acreedor o legatario, sino en el sujeto activo, el Notario.

  Por ello creemos que es suficiente la remisión por el Notario a los acreedores conocidos y legatarios en el domicilio que hubiera señalado el heredero conforme al art 201 RN por carta, procedimiento telemático o telefax o cualquier otro medio idóneo, que es un tipo de acta en la que el destinatario no tiene derecho a contestar en el mismo documento.

  Evidentemente el notario debe “ citar “ de esa manera y dejar constancia de esa actuación pero pensamos que tiene una doble opción : remitir una carta con el contenido de la citación sin autorizar una nueva acta que sería de remisión ex art 201 RN, o bien, si así lo estima procedente, autorizar una nueva acta de remisión de documento conforme a dicho precepto reglamentario, pero de optar por esta última vía deberá dejar constancia de su actuación en el acta del expediente de BI, por lo que consideramos más simple la primera forma.

  Como ya dijimos antes, la dirección será la que facilite el heredero, sin obligación del Notario de comprobar su veracidad. En el epígrafe siguiente veremos las consecuencias de la actuación del heredero que de mala fe facilite un domicilio incorrecto.

  Por último, queremos señalar que ningún precepto señala que el Notario deba proceder a una nueva citación si la primera es infructuosa (vgr pensemos en la carta remitida por correos que es devuelta sin ser entregada), aunque en nuestra opinión sería conveniente en ese caso, aunque nada lo exige, hacer constar en el acta de BI que se ha comunicado al heredero dicha circunstancia y que éste no solicita citación a otro domicilio. En nuestra opinión es suficiente con un intento sin que haya que procurar por el Notario más ya que, como antes dijimos, la Ley no habla de notificar sino de citar y por tanto el heredero y el Notario cumplen con la citación sin tener que procurar la notificación en tanto que como antes dijimos cuando una norma habla de “ notificación “ hace hincapié en la necesidad de que el destinatario reciba el contenido mientras que cuando habla de “ citación “ como en el presente caso lo que quiere destacar es la obligación del sujeto activo (en este caso el heredero a través del Notario) de remitir algo a su destinatario.

  Por lo que respecta a la citación cuando se ignorase la identidad o domicilio de acreedores y legatarios, el art 67,3º LN señala cómo deberá actuar el Notario, que será publicando anuncios en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos del último domicilio, del lugar de fallecimiento y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios de comunicación, anuncios que deberán estar expuestos durante un mes.

  Como ya tratamos antes no deja claro el precepto si ello es aplicable no sólo cuando se desconozca el domicilio de acreedores y legatarios sino también cuando se ignorase la identidad de los acreedores (la de los legatarios figura en el testamento) y por ello si el heredero debe realizar dichas publicaciones siempre, como desde aquí se defiende, o al menos cuando sospeche de la existencia de acreedores, o sólo cuando conozca que hay acreedores, pero no conozca su domicilio. Me remito a lo dicho antes y a la opinión de muchos autores, que no comparto, contraria a la publicación en el caso de acreedores desconocidos.

  Respecto de si los acreedores tienen un plazo para comparecer en el inventario, como ya vimos antes, creemos que sí. Ni el CC ni la LN señalan nada, salvo que, en el caso de las publicaciones en los tablones de anuncios, que deberán estar durante un mes, pero si ambas normas señalan que serán citados acreedores y legatarios para presenciar el inventario como señalan los el art 67,3º LN y 1014 CC, y teniendo en cuenta que el mismo día de inicio del inventario el heredero puede darlo por concluido si conoce el activo y el pasivo, no puede darse por concluida el acta de BI ese mismo día.

  En el caso de las publicaciones es claro que deberá esperarse el mes que señala la LN, pero en los casos de acreedores conocidos y legatarios creemos que será el Notario el que a su juicio en la citación que realice fijaré ese día a su prudencial criterio. Nosotros nos inclinamos por el plazo de un mes, igual que en el caso de las publicaciones, siendo el “dies a quo “en ambos casos el de la citación que será en el caso de los anuncios en los tablones de los Ayuntamientos el del inicio de la publicación y en caso de las citaciones personales por el Notario el de la remisión a acreedores y legatarios y no el de su recepción, ya que, como hemos repetido la Ley habla de citar no de notificar.

  Por lo que respecta a la sanción en el caso de falta de citaciones por no comunicar el heredero la existencia de uno o varios herederos al Notario PEREZ ALVAREZ considera que ello constituye el incumplimiento de una de las solemnidades de las que habla el art 1013 CC y que ello supondría la pérdida del BI, tesis que parece también seguir LORA TAMAYO y a la que no parece ajena la DGRN en su R de 18 de febrero de 2013 cuando afirma que el incumplimiento de las formalidades que exige el CC “ supone que la declaración de estar aceptada la herencia a BI no produce el efecto del BI, esto es, la limitación de la responsabilidad de los herederos por las deudas del causante al importe de los bienes de la herencia “.

  Nosotros no compartimos esa opinión. Ciertamente las citaciones son una de las formalidades, pero también lo es la inclusión de los bienes y deudas y sin embargo el CC sólo sanciona con pérdida del BI en su art 1024,1º la no inclusión a sabiendas de algún bien (no habla de deudas).

  Parece difícil por ello de entender que se aplique una sanción tan tajante a un supuesto no tipificado, incluso habiendo mala fe.

  En nuestra opinión esa falta de tipicidad legal impide que se puede sancionar la falta de citación, o sea la omisión de un acreedor, con la pérdida del BI ni aún en el caso de mala fe, pero ello no significa que no tenga consecuencias para el heredero ya que, como antes hemos defendido, el heredero que es deudor conforme al art 1257 CC queda sujeto a la totalidad de las normas del Derecho de Obligaciones y por ello será responsable CON SU PROPIO PATRIMONIO del incumplimiento de las obligaciones por culpa o negligencia o dolo (art 1101 CC) y en tanto que una vez que ha hecho uso del BI queda obligado a comunicar al Notario el nombre de los acreedores y si no lo hiciera por dolo o culpa sería responsable personalmente con su propio patrimonio, criterio que, además, en materia de BI recoge el art 1031 CC.

  Por la razón anterior, en el caso de omitir sólo alguno de los acreedores que no todos, esa omisión sólo permitirá al acreedor omitido ejercitar dicha acción, pero no a aquellos que sí fueron citados.

  Señalar para finalizar que como señala LORA TAMAYO en el caso de los acreedores fueran solidarios será suficiente citar sólo a uno de ellos conforme al art 1141 CC y si fueran mancomunados (rectius parciarios) a todos ellos conforme al art 1138 CC.

  CONTENIDO DE LA POSICIÓN JURÍDICA DERIVADA DEL BI.

 Como vimos anteriormente el art 1026 CC afirma que mientras no resulten pagados los acreedores CONOCIDOS y los legatarios la herencia se encuentra en administración y también vimos qué significaba dicho concepto y como a pesar de ello el heredero, pese a estar la herencia en administración, no es despojado de su poder de disposición y por ello si vende comete un ilícito jurídico que no está sancionado con la ineficacia del negocio sino con la pérdida del BI (art 1024,2º CC).

  Lo que sí queremos destacar es que una vez pagados éstos como señala el art 1032 CC el heredero quedará en pleno goce del remanente de la herencia y como tal podrá disponer libremente de los bienes de la herencia sin que pueda verse afectado en su patrimonio personal por un acreedor desconocido que apareciera, respondiendo sólo con los bienes de la herencia que retuviera.

  Vamos a tratar en este apartado dos cuestiones importantes como son el pago de los acreedores y legatarios y el tipo de responsabilidad del heredero, cum viribus o pro viribus, cuestión ésta de especial importancia especialmente si aparecieran acreedores posteriores y los bienes hereditarios hubieran sido transmitidos.

  Pero antes de estudiar ambas cuestiones debemos hacer referencia a la situación del heredero beneficiario que procede a extinguir comunidades de las que forme parte antes de concluir el pago a los acreedores conocidos y legatarios.

 a). El heredero beneficiario y la extinción de comunidades.

 La pregunta que se suscita es si puede el heredero extinguir otras comunidades de las que forme parte (vgr la sociedad conyugal del difunto) antes de haber pagado y por tanto mientras la herencia se encuentra en la especial situación de administración del art 1026 CC.

  La respuesta es claramente positiva y así lo señaló el TS en sentencia de 28 de enero de 2011 en un caso de extinción de comunidad ordinaria en el que entendió que disolver el condominio ordinario del que formaba parte el causante no le hacía perder al heredero a BI este beneficio, en tanto que considera compatibles el art 400 y el BI y más concretamente el art 1024 CC, incluso llega a afirma la sentencia que “ apenas se concibe sentido alguno a este proceso y mucho menos que haya llegado a casación. La división la ampara el art 400 CC, precepto de derecho cogente; el BI está contemplado y admitido en los arts 1010 y siguientes del mismo cuerpo legal. Este no empece a aquel; dividida la cosa, quedará concretada la parte que corresponde a las demandadas y esta parte formará parte de su herencia sin más. “

 Es claro por tanto que no hacer perder el beneficio liquidar una comunidad ordinaria ni tampoco la sociedad conyugal, pero ¿Puede el heredero partir la herencia con los demás herederos que tal vez no hayan hecho uso del BI?

  En nuestra opinión la doctrina del TS antes citada es tan clara que la respuesta tiene que ser claramente positiva y por ello el hecho de partir con los demás herederos, aún no concluido el pago a acreedores y legatarios nunca le hará perder el BI, y ello, aunque los demás herederos vendan los bienes que le correspondan, ya que el que no puede transmitir mientras no pague es el heredero beneficiario, pero no los demás que han aceptado pura y simplemente.

  Por supuesto que en el caso de que la extinción de la comunidad ordinaria, de la sociedad conyugal o de la herencia se realice en fraude de Ley será aplicable el art 6,4º CC y al hilo del mismo el art 1024,2º CC, perdiendo en tal caso el BI.

 b). El pago a acreedores y legatarios.

 Lo primero que tenemos que hacer constar es que mientras el Derecho Justinianeo establecía que el heredero pagaría a los acreedores y legatarios según se presentaran y que luego el acreedor que apareciera posteriormente podía dirigirse contra los legatarios y contra los acreedores que hubieran cobrado antes y fueran de peor derecho, nuestro CC respecto de los legatarios señala claramente que no se les pagará hasta que no resulten pagados los acreedores (art 1027 CC) y a continuación señala que se pagará a los acreedores según se presenten, salvo que hubiera juicio pendiente sobre preferencia, señalando que no obstante lo anterior “ constando que alguno de los créditos conocidos es preferente no se hará el pago sin previa caución a favor del acreedor de mejor derecho “ (art 1028 CC), críptica frase que tiene su origen en los comentarios del jurista GREGORIO LOPEZ y que, como hemos visto, no se corresponde con el sistema histórico justinianeo.

  Así vemos que hoy es evidente que el heredero puede oponerse a entregar los legados mientras no resulten pagados los acreedores, pero en ningún precepto señala que pueda oponerse a pagar a un acreedor con crédito vencido bajo la excusa de que está formando inventario y es que lo que sí está claro es que la tramitación del inventario, aunque sí suspende la entrega de los legados, no paraliza el transcurso normal de las obligaciones del causante, no venciendo en ningún caso las que estuvieran aplazadas ni pudiendo paralizarse las que ya estuvieran vencidas, lo que ocasiona problemas al limitarse enormemente por el CC la posibilidad de pago al no poderse vender los bienes sino por la vía del art 1024,2º CC.

  Y es que aunque como señala acertadamente LOPEZ JACOISTE el BI es un proceso de liquidación, realmente en nuestra opinión es un proceso de liquidación “ rudo “ en los dos primeros sentidos que atribuye a dicha palabra la Real Academia de la Lengua, o sea, “tosco” y que “ no se ajusta a las reglas del arte “, y ello porque en un proceso de liquidación o se suspende la exigencia de las obligaciones pendientes y se liquida ordenadamente el patrimonio abonando aquellas por su orden de preferencia, como sucede en la legislación concursal, o se permite al liquidador la venta de los bienes para el pago más rápido posible de las deudas del patrimonio en liquidación, como sucede en las sociedades de capital en las que la liquidación no paraliza el pago de las obligaciones vencidas, señalando así el art 387 de la Ley de Sociedades de Capital que “ los liquidadores deberán enajenar los bienes sociales “.

 En el BI ni se paraliza la exigencia de las obligaciones pendientes ni se faculta al heredero/administrador para la venta de los bienes directamente lo que no sucedía en el Derecho Justinianeo en el que el heredero tenía plena libertad para la venta de los bienes para el pago de las deudas, siendo sancionado en el caso de fraude, al igual que en nuestra legislación de Partidas, con la obligación de devolver del doble (“pechar doblado “decían éstas), pero no perdiendo nunca el beneficio.

  Ello es otra muestra más de la desconfianza del CC hacia la figura y hacia el heredero y la tutela, excesiva en nuestra opinión, de los intereses de los acreedores, de tal manera que en esta materia y en otras como los plazos para hacer uso del BI, parece que reconoce la figura a regañadientes y lo que desea el legislador con todo su ahínco es que el sucesor responda ilimitadamente conforme al art 1003 CC.

 En cualquier caso nuestro texto civil dice lo que dice y a él tenemos que acomodarnos y por eso debemos huir de la tendencia tan en boga en estos días de buscar soluciones de justicia material alejadas de la clara letra de la Ley, y tomando dicha referencia como guía vamos a tratar tres cuestiones aquí como son qué sucede si el heredero sabiendo la existencia de un crédito preferente paga a otro de rango inferior, la venta de los bienes de la herencia y la situación respecto de las deudas no vencidas.

  Por lo que respecta a la primera cuestión ya dijimos que esa cuestión no se planteó en el Derecho Justinianeo en el que el heredero en ningún caso tenía que preocuparse por la preferencia de los créditos ya que era el acreedor preferente el que tenía que dirigirse contra el acreedor de rango posterior que hubiese cobrado antes, quedando indemne el heredero.

  El art 1028 CC parece seguir la misma postura, pero, como antes vimos, matiza que constando que hay un crédito preferente no se pagará sin dar caución a favor del titular de dicho crédito, lo que plantea la cuestión de quién ha de dar caución, si el heredero o el acreedor de rango posterior, y sobre todo qué sucede si no se da.

  Pues bien, en el Derecho histórico GREGORIO LOPEZ y hoy COSTAS RODAL consideran que es el acreedor el que debe dar esa caución, postura que consideramos inadecuada ya que eso sería alterar la posición jurídica de un tercero, el acreedor, al que la muerte de su deudor le modificaría su posición jurídica, obligándole para ejercitar su legítimo derecho al cobro a una prestación (dar caución) a lo que no estaba obligado.

  En nuestra opinión es el heredero el que al hacer uso del derecho potestativo de BI asume unas obligaciones que tienen su origen en Ley (la de los arts 1010 y siguientes del CC) y entre ellas está la de no disponer de los bienes mientras no se pague a los acreedores conocidos y los legatarios y la de liquidar el patrimonio del causante en la forma que fija el CC y por ello es a él al que le corresponde controlar la preferencia entre los créditos y dar la caución correspondiente, habiendo recogido ya la práctica forense del Reino de Valencia anterior a los Decretos de Nueva Planta la responsabilidad personal del heredero por el pago a un acreedor no preferente cuando pagaba no obstante saber y conocer la preferencia de otro acreedor.

  Tengamos en cuenta que como antes dijimos ni la muerte del deudor ni el uso del BI por el heredero producen una modificación de la posición jurídica del acreedor y por ello ni se le puede pedir caución para cobrar su legítimo derecho ni la muerte de su deudor puede provocar el vencimiento de las deudas aplazadas y por ello no puede el sucesor obligar al acreedor a cobrar antes de tiempo.

  Por eso creemos, a diferencia de lo que opinan algunos autores, que el heredero sí tiene que graduar y por tanto debe tener en cuenta las preferencias legales y que si no lo hace será responsablemente personalmente con su propio patrimonio conforme al art 1101 y 1031 CC ya que, como hemos repetido varias veces en este trabajo, el heredero es un deudor (art 1257 CC) y su posición jurídica como tal viene regulada en el negocio que celebró el causante y en los preceptos del CC que regulan el BI y por ello de incumplir sería responsable con sus bienes como resulta de dicho precepto del Derecho de Obligaciones y siempre y cuando concurra dolo o culpa, responsabilidad que le sería exigible si al final no hubiera bienes de la herencia para pagar a dicho acreedor preferente.

  Ahora bien, ¿Ello significa que el heredero no puede pagar deudas ya vencidas si existen algunas pendientes de vencimiento que fueran de mejor derecho salvo que de caución? ¿Qué tipo de excepción podría plantear el heredero ante la legítima reclamación de un acreedor con crédito vencido de existir una deuda, vencida o no, de mejor graduación? ¿Esa graduación lo es sólo respecto de las deudas ya vencidas o tiene que tener en cuenta también las pendientes de vencimiento?

  La cuestión es otra más de las muchas que la deficiente regulación del CC sobre la materia plantea y creo que partiendo de la situación de una herencia “no insolvente “y teniendo en cuenta que se trata de responder de las deudas pendientes con los bienes de la herencia podemos llegar a la conclusión de que el heredero beneficiario deberá actuar como si el causante viviera y por ello:

  1). Si estima que la herencia puede ser insolvente solicitar el concurso de la misma.

 2). Los créditos vencidos los deberá satisfacer por su orden de preferencia, pero sin tener que dar caución de existir deudas pendientes de vencimiento, aunque fueran de mejor consideración.

 3). La obligación de prestar caución se reduce por tanto al caso de pagar un crédito ya vencido si hubiera créditos también vencidos de mejor consideración.

  Por lo que respecta a la “caución “nos remitimos a lo que diremos más adelante al hablar de las deudas no vencidas.

  Por lo que respecta a la venta de los bienes de la herencia se regula hoy en el art 1024,2º CC con carácter algo menos restrictivo que antes de la reforma de 2015, pero de manera poco práctica en nuestra opinión, señalando que la venta de los bienes antes de pagar las deudas y legados causa la pérdida del BI, permitiéndose sólo la venta además si hay consentimiento de todos los interesados o si se trata de valores cotizables o se venden en subasta pública notarial.

  Lo primero que debemos resaltar es que cuando el CC habla de la autorización de todos los interesados ello obliga a saber quiénes son éstos y desde luego que lo son los demás herederos siempre y cuando la herencia no estuviera partida ya que de haber procedido a la partición y estar el bien adjudicado al heredero beneficiario no será preciso el consentimiento de los demás herederos que ya no serán propietarios y no pueden considerarse interesados.

  También lo son, evidentemente los acreedores y los legatarios y a este respecto debemos tener en cuenta que si se ha procedido a citar por anuncios conforme al art 67,3º LN habrá que esperar a que transcurra el plazo de un mes que señala dicho precepto al no tener certeza de si están todos los que son o no. Evidentemente ello dificulta la venta pero como dijimos al principio la Ley, aunque no nos guste, dice lo que dice y lo que habría que hacer sería pedir al legislador que la cambiara pero en ningún caso incumplirla. En tal caso de vender antes de transcurrir el plazo antes citado, si apareciera algún acreedor se daría perdida del BI conforme al art 1024,2º CC, salvo que consintiera la venta. Cuestión distinta que aquí no podemos abordar es si esa pérdida lo sería respecto de todos los acreedores o sólo respecto del omitido.

  Por lo que respecta a la venta notarial ello nos lleva a la regulación que contienen los arts 72 y siguientes de la LN, pero a nosotros nos interesan ahora dos cuestiones: si se puede disponer del dinero del causante y si se puede vender algún bien sin seguir los trámites del art 1024 CC y si ello implicaría la pérdida del BI como parece deducirse de la letra del precepto.

 Pues bien, respecto de la primera cuestión debe tenerse en cuenta que el dinero cumple una doble finalidad en la práctica económica: por una parte ser el instrumento de adquisición de bienes y por otra parte servir como forma de pago de deudas y por ello la respuesta a la pregunta de si puede disponer el heredero no es única ya que al ser el patrimonio hereditario un patrimonio en liquidación, como antes dijimos el dinero no se puede utilizar en adquirir bienes para incrementar el mismo sino única y exclusivamente para el pago de las deudas y por ello si el dinero se utiliza con dicha finalidad solutoria no se pierde el BI pero, sin embargo, si se utilizara en cualquier otra finalidad sí encajaría en el supuesto de pérdida del BI que recoge el art 1024 CC.

 Por lo que respecta a la posibilidad de pérdida del BI en el caso de venta sin seguir los trámites del art 1024,2º CC, creemos que lo que procede es hacer una interpretación dinámica de la figura y entender que la herencia sujeta a BI es un patrimonio que estando destinado a su liquidación debe ser, por esa finalidad y en garantía de los acreedores, conservado en su máximo valor y por ello que el heredero, al aceptar a BI, asume como primera obligación la de conservar en su máximo valor el patrimonio hereditario y por ello que habrá actos de disposición desde el punto de vista jurídico que sin embargo serán actos de administración y conservación y por ello ciertas transmisiones no darán lugar a la pérdida del beneficio.

  Creemos que cuando el CC habla de disposición de bienes lo hace en el sentido económico ya que lo único que persigue es que el heredero no enajene bienes sino por los mecanismos que señala (consentimiento de todos, salvo valores cotizados, o subasta notarial), pero que el propio concepto de “patrimonio en liquidación “lleva ínsita una obligación accesoria de conservación del mismo, lo que podríamos encuadrar en el principio jurídico que recoge el art 1258 CC.

  Parafraseando la frase “antes pagar que heredar “podríamos decir que “antes que vender el patrimonio es conservarlo “y además en garantía de la tutela de los propios acreedores.

  Habría así como hemos dicho algunas disposiciones que siéndolo en sentido jurídico serían meros actos de administración en sentido económico y por ello creemos que analogía de Derecho, que no de Ley, pueden ser aplicables las reglas del art 803 LEC que se refieren a la conservación de los bienes y por ello, en nuestra opinión, serían válidas las disposiciones relativas a los bienes que pueden deteriorarse, la de los bienes que sean de difícil y costosa conservación y la de los frutos, pero no lo serían las reglas de dicho precepto procesal relativas al pago de las deudas como son las del número 4º del párrafo 2º que a pesar de la prohibición de venta salvo en subasta pública que recoge dicho precepto permite la venta de los demás bienes que sean necesarios para el pago de deudas o para cubrir otras necesidades de la herencia y ello porque esta última cuestión, la del pago de las deudas, sí viene regulada específicamente en el art 1024 CC que no regula la primera, la relativa a los actos de conservación del patrimonio.

  Así pues, podemos comprobar que en todo patrimonio en liquidación las disposiciones pueden tener una doble finalidad: conservar el propio patrimonio y pagar las deudas y así la LEC regula, a los efectos de los procesos hereditarios que regula ambas finalidades lo que no hace el CC en materia de BI que sólo regula la segunda, la relativa al pago de las deudas, no regulando las disposiciones relativas a la conservación del propio patrimonio y es por esa razón por lo que consideramos que por analogía de Derecho, como antes dijimos, podemos aplicar las normas de la LEC a las disposiciones de bienes en el caso del BI que tengan por finalidad conservar el patrimonio que no están reguladas por el CC, no siendo aplicables las de la LEC relativas al pago de las deudas que sí vienen reguladas en el art 1024,2º CC.

  Creemos por ello que el heredero/administrador está legitimado para las ventas cuya finalidad sea conservar el patrimonio por aplicación del principio de Derecho que recoge el art 803 LEC, pero no para la venta de los bienes para pago de las deudas, debiendo ajustarse éstas últimas a lo recogido en los arts 1024 y 1030 CC.

  Por último, por lo que respecta a las deudas no vencidas ya hemos dicho que ni la muerte del causante ni el ejercicio del derecho a formar inventario pueden alterar la posición jurídica del acreedor, al que esos hechos debe ser indiferente y por ello ni vencen anticipadamente ni puede ser compelidos a cobrar antes de tiempo.

  ¿Significa ello que el heredero no puede disponer de los bienes que recibe de la herencia hasta que venza la deuda y sea pagada? ¿Y si vende perdería el BI conforme al art 1024,2º CC?

  Como ya sabemos hasta que no resulten pagados todos los créditos (conocidos obviamente) no queda el heredero en el pleno goce del remanente de la herencia (art 1032 CC), por lo que, si se tratara por ejemplo de una fianza prestada por el finado a un préstamo hipotecario de un hijo, los demás deberían esperar el vencimiento de éste para poder disponer.

  Creemos que se impone una interpretación teleológica de la figura del BI que, como antes dijimos, es un procedimiento de liquidación, aunque rudo e imperfecto y por tanto entender que, como sucede en otros supuestos de patrimonios en liquidación, el liquidador, en este caso el heredero, si no puede pagar lo que tiene que hacer es garantizar el pago en el caso de deudas aplazadas o consignar conforme al art 1176 CC si se trata de deudas vencidas.

  Efectivamente, de ser deudas vencidas y negarse el acreedor al cobro no es suficiente garantizar en tanto que el CC establece una institución que es un equivalente al pago, como es la consignación y que concluye con una declaración judicial (art 1180 CC).

  No cabe sin embargo la consignación si la deuda no está vencida y por ello debe procederse a garantizar el pago al acreedor.

  MANRESA señalaba que en estos casos de deudas no vencidas se procederá al depósito hasta el día que proceda el pago, postura que también sigue COSTAS RODAL en la actualidad y que LORA TAMAYO critica por entender que es antieconómica, suponiendo atribuir al acreedor una facultad que no tenía cuando nació la obligación, no existiendo ninguna norma que lo imponga y por tanto no existiendo obligación de retener.

  En nuestra opinión sí debe garantizarse el pago y la mera retención de que hablan MANRESA y COSTAS RODAL puede ser insuficiente en tanto que no debemos olvidar que una vez pagados los acreedores conocidos los acreedores del heredero pueden actuar contra los bienes hereditarios (art 1034 CC) y por ello la mera “ retención “ de que hablan los dos autores anteriores puede ser insuficiente en el caso de que dichas sumas fueran agredidas por los acreedores del heredero y por ello creemos que se debe constituir garantía a favor del acreedor hereditario con crédito no vencido y en el caso de retener el dinero lo que habría que hacer es constituir PRENDA IRREGULAR sobre el mismo a favor del acreedor hereditario si lo que quiere el heredero es quedar en el “ pleno goce “ del remanente de la herencia, ya que la otra alternativa es esperar al vencimiento normal del crédito, no pudiendo vender bienes de la herencia pero al mismo tiempo impidiendo a sus propios acreedores particulares atacar los bienes relictos.

  Pero como hemos dicho si el heredero quiere entrar ya en el pleno goce del remanente y no quiere esperar al vencimiento de las deudas pendientes, que muchas veces serán fianzas prestadas por el fallecido, deberá garantizar el pago de los créditos hereditarios no vencidos, incluidas las responsabilidades por afianzamientos, y así aunque el art 395 de la Ley de Sociedades de Capital señala para dicho tipo de entidades que para extinguir la sociedad será preciso que se pague o consigne de las deudas y no dice nada de garantizar, el Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 247,3º señala como será preciso hacer constar que “ que se ha procedido a la satisfacción de los acreedores o a la consignación o aseguramiento de sus créditos, con expresión del nombre de los acreedores pendientes de satisfacción y del importe de las cantidades consignadas y de las aseguradas, así como la entidad en que se hubieran consignado y la que hubiera asegurado el pago de los créditos no vencidos “.

  Así pues, en el caso de créditos pendientes de vencimiento, incluidos afianzamientos, el heredero podrá optar bien por esperar al vencimiento de los mismos y a su pago o consignación para poder tener el pleno goce del remanente de los bienes de la herencia o bien por garantizar el pago de los mismos, de tal manera que, en nuestra opinión, la prestación de esa garantía sí permitiría al heredero dejar de estar sujeto a la situación de administración y poder disponer libremente de los bienes sin perder el beneficio de la limitación de responsabilidad.

  Respecto de qué tipo de garantía y si es preciso el consentimiento del acreedor, como ya dijimos en otro trabajo publicado en esta misma página web en 2012 tiene que ser suficiente para garantizar el pago, no tiene que ser aceptada por el acreedor pudiendo ser unilateral y además no tiene porqué consistir necesariamente en una fianza de entidad de crédito como para las sociedades de capital parece exigir la letra del art 247,3º RRM. Podría ser por tanto una fianza de personal física o jurídica solvente, o una hipoteca o prenda de carácter unilateral.

  Como ya hemos dicho esa obligación de asegurar o garantizar lo será también en el caso de que el finado haya prestado fianza por otro y en los supuestos antes visto de pago al acreedor no preferente ex art 1028 CC, aunque con efectos diferentes en el caso de no prestarla ya que en este último caso (el del 1028 CC) la sanción por no garantizar será la responsabilidad personal del heredero frente al acreedor preferente no perdiendo el beneficio de la limitación de responsabilidad aunque vendiera el heredero bienes de la herencia, mientras que en los demás casos (acreedor con crédito no vencido o fianza prestada por el finado por deuda no vencida) la consecuencia de no garantizar sí sería la pérdida del BI si vende algún bien conforme al art 1024,2º CC.

  Se ha discutido si también deberá prestarse esa garantía en el caso de que la deuda principal estuviera ya garantizada (vgr con una garantía hipotecaria). LORA TAMAYO considera que evidentemente no al tener su posición ya asegurada con las garantías que pidió el acreedor en su día.

  Nosotros entendemos que sí, que debe prestar garantía para poder entrar en el goce de los bienes ya que siendo un régimen especial el de BI (beneficio habla la Ley) y suponiendo la liquidación de las relaciones jurídicas del causante no se puede empeorar la situación jurídica del acreedor que tenía antes la garantía del patrimonio del fallecido y de sus herederos (art 1257 CC), suponiendo el BI desvincular el patrimonio de los herederos, alterando el régimen legal de la sucesión que contemplan los arts 1257 y 1003 CC.

  En todos los casos la garantía tiene que ser suficiente y, como ya dijimos en 2012, de no serlo y por tanto no poder cobrar el acreedor se podría considerar un fraude de Ley y aplicarse el 1024,2º CC en el caso de que el heredero hubiera vendido bienes de la herencia. Por eso y por razones de cautela ya aconsejamos en ese trabajo que en el caso de garantía hipotecaria o pignoraticia sería recomendable, que no obligatorio, realizar una tasación que acredite el valor suficiente de los bienes.

 Para finalizar quisiéramos tratar la cuestión de la situación del heredero que paga deudas de la herencia con su propio patrimonio en tanto que éste puede preferir pagar con sus bienes, especialmente en el caso de deudas ya vencidas e inexistencia de metálico en la herencia, para evitar males mayores.

  La primera cuestión que se plantea es si puede hacerlo o no y creo que la respuesta tiene que ser necesariamente positiva en tanto que el CC en materia de Derecho de Obligaciones establece claramente como “Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo aprueba, o ya la ignore el deudor “(art 1158,1º CC). Así pues, puede pagar un amigo del heredero, un familiar y, por qué no, el propio heredero.

  Aceptada esa posibilidad la deuda se extingue y, por tanto, si fuera la única deuda, confeccionado el inventario, citados los acreedores y legatarios y pagado el acreedor el heredero entrará en el “pleno goce “de los bienes hereditarios.

  Ahora bien, si no fuera la única deuda debemos saber en qué situación se encuentra el heredero y lo primero que tenemos que afirmar es, que al igual que sucedía en el Derecho justinianeo, al tratarse de una responsabilidad cum viribus los demás bienes de la herencia, en su totalidad y sin exclusión responderán de todas las demás deudas restantes.

  Se plantea entonces si el heredero podrá accionar contra la herencia como un acreedor más y con qué acciones. Sabemos que en el caso de pago de una deuda por terceros éstos tienen dos tipos de acciones: la de reembolso del art 1158,3º CC y la de subrogación del art 1210 CC.

 La primera tendrá la fecha del pago hecho al acreedor mientras que la segunda tendrá la fecha del crédito del acreedor satisfecho y además el pagador (en este caso el heredero) se subrogaría en todos los derechos accesorios del crédito como las hipotecas y demás garantías, lo que no sucede en el caso del art 1158,3º CC.

  La cuestión no es baladí ya que de no ser los bienes suficientes y tener el heredero sólo la acción de reembolso pudiera ser que no quedaran bienes para poder recuperar lo pagado (téngase en cuenta, repito, que todos los bienes de la herencia que resten están afectos al pago de todas las demás deudas hereditarias).

  El art 1210 CC regula los supuestos en los que se puede dar subrogación y de ellos el número 1º (pago por acreedor preferente) sólo podría darse si el heredero ya era acreedor del causante antes de su muerte y paga a otro acreedor preferente, y los números 2º y 3º presentan múltiples dificultades en tanto que el número 2º que habla de pagar con aprobación del deudor podría entenderse aplicable en tanto que el heredero beneficiario es deudor ex art 1257 CC pero un deudor “ peculiar “ y dicho precepto parece contemplar tres personas diferentes como son el acreedor, el deudor y el pagador y en este caso las dos últimas son la misma persona; por otra parte el número 3º que hable del que tenga interés en el cumplimiento de la obligación y que en un sentido amplio daría cobertura al heredero creemos que contempla supuestos de personas diferentes y no el supuesto aquí estudiado.

  Entendemos por ello que en principio es muy difícil defender que el heredero pueda ejercitar la acción subrogatoria del art 1210 CC y sólo podrá ejercer la acción de reembolso del art 1158,3º CC, no subrogándose en las garantías del acreedor pagado y siendo la fecha de su crédito la del pago al mismo y no la del crédito satisfecho.

  c). Responsabilidad del heredero.

 Debemos tratar aquí dos cuestiones: la relativa a la responsabilidad cum viribus o pro viribus del heredero y la relativa a la responsabilidad personal del heredero por su actuación en el BI.

  Por lo que respecta a la primera cuestión, aunque algunos autores han defendido la segunda, la mayoría con PEÑA consideran que la responsabilidad es cum viribus, aunque luego algunos autores matizan y así, VALLET considera que se convierte en pro viribus en el caso de la venta de bienes para pago de deudas y legados o daciones en pago, y con mejor criterio SOLIS VILLA opina realmente que lo que se da en estos casos no es una responsabilidad pro viribus sino una subrogación de valor, y esa es la postura acertada.

  Realmente en el Derecho histórico el inventario tenía como finalidad saber a ciencia cierta qué bienes dejaba el causante para poder accionar contra ellos según fueran apareciendo los acreedores y de ahí la exigencia de la intervención de escribano y en muchos casos de testigos, y es que teniendo en cuenta que se trata de un patrimonio separado, con su propia finalidad, es el campo propio donde actúa el principio de subrogación real como afirma SOLIS, y de ello hay que extraer las consecuencias correspondientes y, como afirma dicho ilustre notario de Madrid, no será responsable en ningún caso el heredero si los bienes se pierden fortuitamente y los bienes que sustituyan a otros de la herencia ocupan su lugar, que en el caso de ser dinero será una subrogación de valor, y en el caso de disposiciones a título gratuito lo único que podrá ejercer el acreedor serán las acciones revocatorias que pertenecieran al donante.

  Por lo que respecta a la responsabilidad personal del heredero por su actuación en la tramitación del BI, el art 1031 CC señala que “ no alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo y será responsable de los perjuicios causados a la herencia por su culpa o negligencia “, lo cual no viene sino a ratificar lo afirmado por nosotros en páginas anteriores y es que el administrador, que lo será normalmente el heredero, será responsable de su actuación, que asume una posición jurídica de obligado y que esas obligaciones tienen un origen mixto, por una parte en los arts 1010 y siguientes del CC y por otra parte en las obligaciones del causante, ratificando el art 1031 CC lo afirmado por el CC en sede de obligaciones y contratos en el art 1101 CC que hace responsable al deudor, en este caso al heredero beneficiario, de los perjuicios ocasionados por culpa, dolo o mora.

 PERDIDA DEL BI.

 Al hablar de la pérdida del BI debemos distinguir los supuestos propiamente de pérdida del BI de aquellos en los que por Ley no es que se pierda es que no se permite invocar y hacer uso del mismo y por tanto si se ejercita el mismo se hace indebidamente.

  Los supuestos en los que el CC veta la posibilidad de ejercicio del BI son dos: el art 1002 CC y los casos de ejercicio extemporáneo o fuera de plazo.

  El art 1002 CC señala que los herederos que hayan sustraído u ocultado algunos efectos de la herencia pierden la facultad de renunciarla y quedan con el carácter de herederos puros y simples, sin perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir.

  Debemos destacar dos aspectos de este precepto, el temporal y el volitivo. Por lo que respecta al primero ha señalado el TS en S de 20 de octubre de 2011 que ello requiere que esos actos se realicen una vez fallecido el causante y no en vida del mismo, por lo que en el caso objeto de dicha sentencia se declaró que subsistía el BI aunque los herederos, en vida del padre, habían ayudado a ocultar bienes para evitar la acción de los acreedores. No obstante la propia sentencia reconoce que sí podría dar lugar a la aplicación de dicho precepto los actos realizados en vida del causante cuando sus efectos persisten a su fallecimiento, y a este respecto la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales está dividida y así mientras la AP de Tarragona en S de 23 de octubre de 1998 consideró aplicable el precepto a un supuesto de retención por la viuda heredera de dinero ingresado por el marido poco antes de fallecer, la S de la AP de Barcelona de 27 de noviembre de 2002 afirma tajantemente que no es aplicable a los actos de ocultación realizados en vida del causante por el heredero, postura esta última por la que parece también inclinarse la S del TS arriba citada de 20 de octubre de 2011 y que tiene a su favor la aplicación restrictiva del artículo de carácter marcadamente sancionador y la letra del precepto que habla de “ herederos “ y éstos no existen como tal sino desde el fallecimiento del causante y no antes.

  Por lo que se refiere el elemento volitivo la utilización de los términos sustraer y ocultar parece apuntar a la necesidad de que concurra dolo no siendo suficiente la mera culpa o negligencia para que se dé el supuesto del precepto (sustraer y ocultar según el Diccionario de la RAE son “robar fraudulentamente” y “callar advertidamente lo que se pudiera o debiera decir “). Por ello opinamos que dado el carácter claramente sancionador del precepto la mera culpa sin dolo no da lugar a ocultación o sustracción y el heredero no pierde la posibilidad de hacer uso del BI.

  Por lo que respecta al ejercicio extemporáneo, ya vimos que los arts 1014, 1015 y 1016 CC establecen unos plazos breves para hacer uso del beneficio y su ejercicio posterior no es posible.

  Es un régimen duro para el heredero, pero es el régimen legal, y sólo podemos aquí criticarlo, pero aceptarlo. Nos remitimos a lo antes dicho sobre la interpretación de dichos preceptos. Aquí sólo queremos añadir que a diferencia del supuesto del art 1002 CC y de otros que veremos en el apartado siguiente el CC no exige ningún requisito volitivo, ni dolo ni culpa, sólo el transcurso inexorable del plazo. Injusto pero legal.

  Téngase en cuenta que dada la naturaleza jurídica de “ derecho potestativo “ del BI el plazo para su ejercicio es un plazo de caducidad y por tanto no sólo no admite interrupción alguna sino que su transcurso produce la decadencia sin consideración a elementos subjetivos como la culpa o el dolo ya que como ha señalado el TS en S de 10 de noviembre de 1994 el plazo de caducidad es un plazo de índole preclusiva de manera que transcurrido el mismo se “ impone la decadencia total y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización “.

  Otra cosa será la acreditación de que el heredero ha ejercitado el beneficio fuera de plazo, que requerirá, salvo aceptación del heredero, sentencia judicial, de tal manera que en ningún caso, como señala PEREZ ALVAREZ, el Notario podrá negar la aplicación de los arts 1010 y ss del CC y 67 y 68 LN siempre y cuando el heredero afirme que ejercita el beneficio de manera temporánea y por ello sin que el fedatario pueda cerrar el acta por la manifestación de cualquier interesado (coheredero, acreedor o legatario) en sentido contrario que se limitará a recoger en el documento. Como señala acertadamente el último inciso del art 68,4º LN concluido el inventario el Notario cerrará y protocolizará el acta y “quedarán a salvo en todo caso los derechos de terceros “.

  Sólo una matización más antes de pasar al siguiente apartado: el carácter formal de la figura implica con carácter de forma ad solemnitatem que la manifestación de hacer uso del beneficio y el inventario, ambas, se hacen notarialmente como resulta del art 1011 y siguientes del Código Civil y por tanto la primera como el segundo de observarse otra forma, aunque concurra documento fehaciente serán nulos de pleno derecho.

  Por lo que respecta a los supuestos estrictamente de pérdida del BI supone que se ha ejercitado válidamente en tiempo y forma y suponen una sanción al heredero incumplidor de ciertas exigencias legales y por su carácter sancionador debemos estar de acuerdo con autores como SOLIS VILLA o LORA TAMAYO cuando afirman que sólo se perderá en los casos específicamente señalados en el CC y no en otros, por lo que, añadimos nosotros, habrá unos supuestos en los que el incumplimiento del heredero que ha ejercitado el beneficio ocasionará la pérdida del mismo y otros en los que no se perderá éste pero el heredero será responsable personalmente con su patrimonio de los daños y perjuicios ocasionados ex arts 1031 y 1101 CC.

  Los supuestos de pérdida vienen regulados en los arts 1018 y 1024 CC, debiendo ambos ser objeto de estudio separado.

  El art 1018 CC señala que “ Si por culpa o negligencia del heredero no se principiare o no se concluyere el inventario en los plazos y con las solemnidades prescritas en los artículos anteriores se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente”, precepto que hay que ponerlo en relación con el art 1013 CC que señala que la declaración de hacer uso del BI “ no producirá efecto alguno si no va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos que se expresarán en los artículos siguientes “.

  Como se deduce de la lectura relacionada de ambos artículos la pérdida puede tener lugar por tres razones: por no iniciar el inventario dentro de plazo, por no concluirlo en el tiempo señalado por el CC y por no cumplir las formalidades que señala dicho texto legal.

  Pues bien aunque el CC equipare el no iniciar el inventario en tiempo con no concluirlo dentro del plazo la jurisprudencia anterior a la reforma de 2015 había distinguido ambos supuestos siendo muy rigurosa con el inicio dentro de plazo por el heredero y bastante flexible con el de conclusión y así la S de la AP de Madrid de 2 de febrero de 2010 claramente distingue entre no iniciar el inventario que está sancionado con la pérdida del mismo en el art 1013 CC y la no conclusión que está penada en el art 1018 y por ello estima que el heredero tiene la obligación, sin necesidad de los acreedores o legatarios lo soliciten de iniciar el inventario ya que la aceptación a BI no tiene valor si no va seguida de aquel ; ahora bien, sigue la sentencia, si una vez iniciado no se concluye será de aplicación no el art 1013 sino el 1018, precepto que exige culpa o negligencia y, como señala la doctrina ésa no se presume y habrá que probarla. Recordemos que el art 1013 CC no exige culpa, sino que el inventario no se inicie, sin más.

  Por tanto, el no iniciar el inventario, aunque sea sin culpa o negligencia, hace ineficaz la declaración de hacer uso del mismo, perdiéndose el BI invocado, mientras que una vez iniciado si no se concluye en plazo sólo se perderá si concurre culpa o negligencia.

  Por lo que respecta al cumplimiento de las formalidades estas son la concurrencia de la forma notarial tanto en la declaración de ejercicio del beneficio como en la tramitación del acta que como antes dijimos tienen la consideración de forma constitutiva y que por tanto más que un caso de pérdida del beneficio es un supuesto de nulidad, pero dando por sentado el cumplimiento de dichas formas ¿Qué formalidades son aquellas cuyo incumplimiento ocasiona la pérdida?

  Estas vienen recogidas en el CC y ahora en los arts 67 y 68 LN que las desarrollan y se refieren a la formación del inventario con inclusión de los bienes y las deudas y a las citaciones a acreedores y legatarios por lo que podría afirmarse que la voluntaria omisión, con mera culpa y sin necesidad de dolo, de algún bien o deuda podría dar lugar a considerar que no hay inventario fiel y exacto, así como la omisión de las citaciones a los acreedores y legatarios.

  Sin embargo ello no puede ser así porque el art 1024 CC sólo castiga en su párrafo 1º con la pérdida del beneficio al heredero que “ a sabiendas deje de incluir en el inventario bienes, derechos o acciones de la herencia “ y dado el carácter sancionador de la pérdida del BI y la letra de dicho precepto podemos llegar a la conclusión de que sólo cuando se omite algún bien y sea “ a sabiendas “ se pierde el beneficio y por ello que no se pierde cuando no se incluye algún bien por mera culpa o negligencia y cuando no se incluyen alguna o todas las deudas, aunque fuera sea a sabiendas.

  Ello nos lleva necesariamente a la otra formalidad cuya inobservancia podría dar lugar a la pérdida como es la no citación a los acreedores, solución por la que parece inclinarse PEREZ ALVAREZ, al que sigue LORA TAMAYO, por considerar que la omisión de dichas citaciones es una de las formalidades que exige el art 1013 CC y cuya inobservancia podría dar lugar a la pérdida del beneficio.

  Obviamente no podemos estar de acuerdo por varias razones: la primera porque el CC no lo dice expresamente y esta materia por su carácter sancionador debe ser objeto de interpretación estricta; por otra parte, cuando habla en el art 1013 de las formalidades se refiere a la constancia en documento notarial del inventario y no a todos los trámites que luego recoge, siendo aquella forma un presupuesto de validez.

  Además, mientras que la forma notarial y el inicio en plazo son presupuestos del válido ejercicio del BI y por ello en el caso de incumplimiento es indiferente que haya o no culpa del heredero, todos los trámites posteriores, incluida la conclusión en tiempo, son requisitos que debe cubrir el expediente y sólo el incumplimiento de aquellos que el CC sancione con la pérdida del BI podrán tener dicha consecuencias y ellos son la no conclusión dentro de plazo con culpa o negligencia (art 1018 CC) y los supuestos del art 1024 CC, cuyo párrafo primero habla de la no inclusión de algún bien en el inventario a sabiendas por el heredero y no otros supuestos cualesquiera.

  Si no se pierde el BI en el caso de no inclusión de alguna deuda o de no citación (ahora será difícil esto último pues será el notario el que cite, no como antes que era el heredero) ¿Es inocuo para el heredero no incluir un acreedor del causante o que no se le cite?

  La respuesta claramente es NO y como ya hemos expuesto anteriormente en este trabajo la postura del heredero beneficiario es la de un deudor del acreedor del causante (art 1257 CC) cuya posición jurídica viene determinada por un lado por el texto del negocio celebrado por el causante y por otra lado por lo que disponen los arts 1010 y siguientes del CC y por ello, es un deudor que queda obligado a citar a los acreedores de su causante y de no hacerlo incurre en incumplimiento de sus obligaciones, siendo aplicable, como ya hemos afirmado varias veces, el art 1101 CC que obliga al deudor, y el heredero beneficiario lo es, a responder CON SU PATRIMONIO ex art 1911 CC del incumplimiento de sus obligaciones por mora, culpa o dolo, criterio que ratifica además el art 1031 CC en sede de BI.

  Es por ello que entendemos que en el caso de citarse a algunos pero no a todos los acreedores, los acreedores citados sólo podrán ir contra el patrimonio del causante y no contra el del heredero en tanto que no es causa de pérdida del BI, mientas que los no citados, si concurriera culpa o dolo del heredero no pueden exigir la declaración de pérdida del BI pero sí pueden dirigirse contra el patrimonio personal del heredero ex arts 1101, 1031 y 1911 CC. Obviamente ello también sería aplicable si en la tramitación del acta no se ha procedido a citar a acreedores en los tablones de anuncios y ello fuera exigible, como nosotros defendemos.

 Por lo que respecta al art 1024 CC el primer número sanciona con la pérdida del beneficio al heredero que dejara de incluir en el inventario alguno de los bienes derechos o acciones de la herencia ya lo hemos tratado al hilo del art 1018 y la no inclusión o no citación de acreedores, y por ello nos vamos a circunscribir al número 2º que sanciona con la pérdida al heredero que antes de pagar deudas y legados enajene bienes de la herencia, salvo valores cotizados y salvo que cuente con la autorización de todos los interesados y siempre que de a lo vendido el destino determinado en la autorización o cuando no venda en pública subasta notarial previamente notificada a todos los interesados con especificación, al igual que en la venta de valores, del destino de lo obtenido.

 En el apartado correspondiente ya estudiamos el precepto y a lo dicho allí nos remitimos, especialmente sobre la validez de las ventas que sean meros actos de administración en sentido económico, aplicando por analogía de Derecho el art 803 LEC en aquellos apartados del mismo que se refieren a la conservación de los bienes siendo por ello válidas en nuestra opinión las disposiciones relativas a los bienes que pueden deteriorarse, la de los bienes que sean de difícil y costosa conservación y la de los frutos, pero no siendo aplicables las reglas de dicho precepto procesal que facultan para vender sin pública subasta con la finalidad de pagar los gastos de administración y las deudas ya que a éstas es directamente de aplicación lo recogido en el art 1024,2º CC que exige subasta notarial, salvo que se trate de valores negociables o haya autorización de todos los interesados.

 Para concluir sólo queremos destacar que al igual que en los casos de no ejercicio válido del BI será preciso una sentencia judicial que lo declare y que mientras tanto el heredero, salvo que reconozca lo contrario, puede hacer valer ante todos su condición de heredero beneficiario y, a mayor abundamiento, en los supuestos de pérdida posterior a su válido ejercicio será también imprescindible dicha sentencia judicial, salvo reconocimiento del heredero, sentencia que deberá apreciar la concurrencia de todos los requisitos y especialmente de la culpa o dolo, según los casos, del heredero.

  Para concluir debemos recordar que, como dijimos al principio de este trabajo, el heredero que no haya aceptado pura y simplemente tiene que solicitar el concurso de acreedores de la misma si se dan los requisitos exigidos por la Ley Concursal, pero si no lo hiciera y siguiera la tramitación del expediente de beneficio de inventario ello no ocasionaría la pérdida de la limitación de responsabilidad en tanto que ni la Ley Concursal ni el CC establecen esa sanción y como hemos repetido de manera reiterada en este trabajo sólo cabe sancionar con la pérdida del beneficio los supuestos tipificados en la Ley y éste no se encuentra.

  En tal caso el heredero sería responsable de los daños y perjuicios ocasionados conforme al art 1031 CC, pero eso exigiría la prueba de la culpa o negligencia del heredero y la existencia de dichos perjuicios.

 CONCLUSIONES.

 Este trabajo sobre el BI ha tratado de analizar la situación de tan poco usada figura tras la reforma del CC y la LN por la LJV de 2015, y tras dicho estudio podemos llegar a la conclusión que reforma ha tenido por objeto exclusivamente dejar claro que el Notario es competente para su tramitación, lo que antes no era pacífico, aunque la DGRN en R de 18 de febrero de 2013 y SOLIS VILLA y yo mismo lo habíamos defendido.

  Sin embargo, más allá de ese extremo podemos calificar la reforma de pobre, habiendo perdido el legislador una ocasión magnífica para regular más acertadamente una figura que en mi opinión debía ser de uso generalizado como protección antes deudas o responsabilidades imprevistas o desconocidas.

  Desde luego creemos que la intención del legislador no era eso y que usando términos taurinos ha realizado una mera “faena de aliño”, sin mayor preocupación, sin los retoques necesarios para adecuar la figura a las exigencias del siglo XXI. Incluso en los casos que ha introducido alguna novedad ha sido peor como resulta de la modificación del art 1005 CC que con su nueva redacción al presumir que el heredero que no contesta a la intimación acepta pura y simplemente lo que dificulta en estos casos la aplicación del art 1015 CC.

  Creo que sería necesaria una reforma que alterase el punto de vista que el CC tiene del BI como instrumento que nuestro legislador de 1889 parece que introdujo a regañadientes, con carácter restrictivo y con un tufo de clara desconfianza hacia el heredero.

  Opino que la reforma debería enfocar, como hizo Justiniano en su Constitución “scimus “de 27 de noviembre del año 531 y como hace el CC catalán, como un supuesto de mera responsabilidad “cum viribus “de un patrimonio en liquidación y no como un proceso de liquidación ordenado y por ello creemos fundamental, como recoge dicho Ordenamiento:

  • Ampliar los plazos para su ejercicio a seis meses como recoge el art 461-15,1º CC catalán.
  • Suprimir todo tipo de citación a cualquier acreedor, ni conocido ni desconocido (art 465-15,5º CC catalán).
  • Permitir al heredero la venta de bienes para pago de las deudas, sin perjuicio de su responsabilidad en el caso de fraude (art 461-21, 2º y 5º CC catalán).
  • Establecer claramente que ciertas personas como las que tengan la capacidad judicialmente modificada y especialmente los menores de edad gozan del beneficio, aunque no confeccionen el inventario (art 461,16 CC catalán) y ello como una muestra más de la protección efectiva del Ordenamiento hacia aquellas personas que hoy podemos afirmar que constituye un principio general de nuestro Derecho.

  En fin, creo que si algo nos ha enseñado la última crisis es que en este país los gobiernos de toda orientación, izquierdas o derechas, constitucionalistas o nacionalistas periféricos, han estado muy preocupados por cuestiones de macroeconomía cuya importancia no se discute, pero poco por esos pequeños problemas del ciudadano como el de la responsabilidad del heredero por la fianza prestada por su padre a un hermano con problemas y que él desconocía.

  Creo que los ciudadanos españoles merecemos que el legislador tenga en consideración esas cuestiones, como hizo por ejemplo el gobierno francés el año 2006 y por eso abogo por una reforma legal de la figura que la haga útil, sencilla y práctica para el heredero, y que resuelva los inconvenientes y lagunas que presenta.

  Estoy seriamente convencido que si los gobiernos anteriores no lo han hecho ha sido por estar centrados en otras cuestiones igualmente importantes que absorbían su atención pero que de ser conscientes del problema lo hubieran hecho, fueran de izquierdas o de derechas.

  Mientras no se reforme la Ley para modernizar la figura, invito a todos los notarios a lo que ha sido tradición en este cuerpo, o sea, a completar con fino sentido jurídico, estudio y dedicación las lagunas legales y a que sea normal y cotidiano en nuestros despachos la utilización del beneficio de inventario, institución que considero de utilidad máxima, lo que a buen seguro la sociedad nos agradecerá.

  A.B.V.

 

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MODELO DE ACTA DE FORMACIÓN DE INVENTARIO

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Confianza en la ley

 

 (A propósito de la reforma del artículo 1964 del Código Civil).

 Antonio Botía Valverde

 ( Notario de Callosa de Segura

 

Tiempo ha que no veía a mi viejo amigo de la adolescencia Fernando. Habían pasado muchos años desde las tardes de guitarras, conspiración política y cervezas, unos cuarenta creo recordar, y la vida no había sido justa con él. Ruina del negocio que tanto le costó levantar, separación traumática, desapego de los hijos que tomaron partido por la madre, en fin, desgracia tras desgracia hasta el desastre.

Corría el año 2009, la “ desaceleración “ zapateril había dejado paso a la cruel crisis y Fernando, al que no veía desde hacía lustros, se presentó en mi oficina para pedirme, después de pensarlo mucho y totalmente avergonzado, treinta mil euros. Era lo que necesitaba para que sus padres no fueran desahuciados por culpa del “maldito aval“ del último préstamo que firmaron para intentar evitar lo que al final tenía inevitablemente que ocurrir.

Lo miré, aún ruborizado él, y pensé en lo afortunado que había sido yo en mi trabajo, mi matrimonio y mis hijos. No lo dude. No lo hubiera hecho por nadie, bueno por casi nadie y Fernando era “casi“.

Pero como las desgracias no vienen solas, después de sobrevivir malamente los últimos años y cuando por fin un nuevo negocio con futuro y un nuevo amor le hacían sonreír con razón, hace unas semanas una repentina enfermedad sin mayor importancia y un par de complicaciones acabaron con Fernando. Descanse en paz. Se fue como vivió, siendo bueno en el sentido machadiano del término y con sólo una pena: no haber conseguido reconciliarse con sus hijos. Aquella infidelidad pasajera, el odio eterno de su esposa transmitido a los hijos, pudo más que su bonhomía natural.

Después de su entierro y ya en la soledad de mi casa abrí una cerveza, saqué del armario mi vieja guitarra y entoné en su recuerdo aquellas canciones con sabor a adolescencia.

Por supuesto que Fernando me hubiese devuelto los treinta mil euros el primer día que hubiera podido. Nunca lo dudé, nunca le reclamé nada.

Desgraciadamente sus hijos no han heredado su bonhomía, su rectitud, y presumo que aquel dinero no lo devolverán si pueden.

Hablo con mi buen amigo Martín, abogado y confidente, quien en su día me advirtió que tenía quince años para poder reclamar y me dice que hace unos días el Gobierno acaba de modificar el Código Civil para reducir el plazo para reclamar deudas como esa y que de quince ha pasado a cinco años, y que además se aplica también a deudas nacidas antes de la Ley. Me habla del artículo 1964, del artículo 1939 y de la Ley 42/2015 que se publicó el día 6 de octubre y entró en vigor el día 7 de octubre.

 ¡Cuánto sabe este muchacho!

 De esta manera, me explica, se evitan litigios, se ahorran costes y se castiga al acreedor que no tuvo la precaución de interrumpir el plazo.

 ¿Requerimiento notarial para interrumpir la prescripción? ¿Por qué, si tenía 15 años?

 Ignorante como soy del complejo mundo de las Leyes le pregunto si no hubiera sido más razonable avisar de alguna manera, dejar un plazo durante el cual se pudiera reclamar. Martín me dice que eso es lo normal, que el propio Código Civil establece, como regla general, un plazo de 20 días. Poco tiempo, le contesto yo, pero más que un día es, al menos.

Pienso en lo que saben todos los que nos gobiernan, da igual su orientación política. Todos saben mucho de economía, de economía con mayúsculas, de economía de costes, de economía con grandes números, de déficit público, de prima de riesgo, y pienso en todos aquellos incautos, como yo, que por confianza en la Ley que daba quince años para reclamar, mezclada con bastante vergüenza, han tratado de esperar hasta el último momento y ahora se ven “expropiados“de un valor patrimonial.

Por lo visto la política del siglo XXI consiste en pensar en los grandes números, nada en el ciudadano y menos en hacer crecer en estos la confianza en la certeza y fiabilidad de las Normas Jurídicas.

“Seguridad jurídica “me dice Martín que se llamaba esa confianza y yo le agradezco su explicación y le digo que en el futuro se estudiará en las Facultades Jurídicas en la asignatura “Historia del Derecho“.

 

Nota final : Los hechos aquí relatados  son una  ficción invención del  presente  autor pero situaciones como esa u otras muchas  parecidas  son las que ha propiciado la reforma legislativa del artículo 1964 del Código Civil.  

A.B.V.

 

SECCIÓN OPINIÓN

ARTÍCULO 1964 CC

LEY 42/2015, DE 5 DE OCTUBRE

Sierra de Callosa. Callosa de Segura (Alicante).

Sierra de Callosa. Callosa de Segura (Alicante).