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Nación y nacionalidades

NACIÓN Y NACIONALIDADES: QUINCE MINUTOS HISTRIÓNICOS.

Antonio Ripoll Jaen

Notario

 

“Ateniense.- ¿Fue un dios, huéspedes, o fue un hombre el que asumió la responsabilidad de ordenar vuestras leyes?

Clinias el Cretense.- Un dios, huésped, un dios, para decirlo con toda justicia. Entre nosotros lo fue Zeus, y entre los lacedemonios, de donde procede nuestro amigo, creo que ellos afirman que fue Apolo. ¿No es así?

Megilo el Espartano.- Sí.” (1)

 

Resumen:

En estas líneas, en serio y en broma, se mantiene que Nación es lo que todos saben, incluso yo, y Nacionalidades es la Regionalidad o Vecindad Civil, no las Autonomías, sin olvidar la Nacionalidad.

ABSTRACT: In these lines, seriously and jokingly, it is maintained that Nation is what everyone knows, including me, and Nationalities is the Regionality or Civil Neighborhood, not the Autonomies, not forgetting the Nationality.

SUMARIO:

I.- Las fuentes de información.

II.- Material jurídico utilizado.

III.- Nación Española, Nacionalidades, Nacionalidad, Patria, Regionalidad o vecindad civil.

IV.- La conclusión.

V.- Un comentario.

Notas

Enlaces

 

I.-Las fuentes de información-

Las fuentes de información, también llamadas, en el ámbito universitario de investigación, “bibliografía”, han sufrido, como todo, una vertiginosa evolución que fosiliza el mismo termino debido a la tecnología y a la inmediatez de los hechos, incluidos los jurídicos, noticiados con su precipitado y obligado comentario en las llamadas tertulias, hoy tan de moda y seguidas.

Recuerdo a este respecto las tesis doctorales en las que el Tribunal calificador observaba, con especial atención, la “Bibliografía”, cuestión esta importante pero, sin duda, desorbitada, hecho este que obligaba a los doctorandos a elaborar una interminable lista de libros, trabajos y revistas sobre el tema objeto de la tesis, eso sí, distinguiendo entre “Bibliografía existente” y “Bibliografía consultada”; ¡vamos! que la honradez por encima de todo. La informática hoy completa e incluso sustituye este medio de información con evidente ventaja.

Sea ejemplo de lo dicho una tesis, sobre el Estructuralismo de Michel Foucault, que aunque calificada con sobresaliente cum laude, fue objeto de crítica por un miembro del tribunal, fundándose, tal vez con cierta razón y exceso de rigor, en que la doctoranda listara en la bibliografía la obra de Nietzsche “Así habló Zaratustra” publicada por la antigua editorial Círculo de Lectores (2); la critica iba dirigida a la editorial manejada, por su carácter popular, ajeno al rigor del mundo universitario.

La solapada critica que antecede se extiende también a los trabajos jurídicos cuyos autores, obligados por las circunstancias descritas, en algunos casos, como puede ser el mío, vierten opiniones, tal vez certeras pero poco fundamentadas y es que los medios así lo exigen. En definitiva, una ligera tardanza hace que el trabajo quede obsoleto.

Así las cosas a nadie extrañará que en estas letritas estén latentes los medios de comunicación social. Y es que esa excusa de los políticos “me acabo de enterar por la prensa”, en algunos casos, es verdad.

Y todo este circunloquio ¿para qué? Pues es el caso que, como siempre, esta mañana he escuchado una tertulia de radio, una vez más, sobre el tema que nos ocupa; he de confesar que no recuerdo haber leído o tal vez si, en medios jurídicos, algo sobre esta cuestión, tan manida ya, que hoy abordo, pero lo que es oír, ver y leer mucho por los medios de comunicación social, conociendo así los posicionamientos de los partidos políticos, las opiniones de los constitucionalistas y de la prensa especializada, esta última nada desdeñable y también, claro está, la de nosotros, el Pueblo.

Como esto es corto y se escribe bajo el signo de la inmediatez y, tal vez, de la osada ignorancia, me obliga a sincerarme como es el caso de la mencionada “Bibliografía consultada” y “Bibliografía existente”; quiero decir con ello que abordo el tema como el gitano de La casada infiel de Lorca, “sin bridas y sin estribos”, pero si con una peculiaridad, la visión de un civilista (¿?) en sede constitucional.

 

II.- Material jurídico utilizado.

Habrás de convenir conmigo que la Constitución española es una Ley y como tal, no obstante su rango, está sometida a la ley misma, en este caso, entre otros, al art. 3 del Código Civil Español que sanciona estos medios de interpretación normativa: 1. Gramatical. 2. Antecedentes históricos y legislativos. 3. La realidad social. 4. La equidad.

La analogía, prevista en el art.4, aunque próxima, es ajena a la hermenéutica ya que tal vez, bajo el velo de la aplicación de la norma, entre en el campo de la elaboración legislativa. (3)

De conformidad con lo que antecede se ha tenido en cuenta, por orden cronológico, el siguiente material:

1.- El Derecho Romano que distingue entre el Cives, los Peregrini y los Barbari, estado civil aquel, el de ciudadano romano, que legitimó a Pablo de Tarso, cuando iba a ser flagelado, para alegar en su defensa: “Ego sum cives romanus”.

2.- El Código Civil Español en su conjunto y singularmente los arts 4º 3., 13, 14 y 15 del mismo.

3.- La Constitución Española, en especial su preámbulo y los arts 2, 3 y 11.

Esta supernorma, aunque así sea, forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico y como tal parte ha de acomodarse, en su interpretación y aplicación, a ese conjunto normativo , porque sí y además porque ella misma lo reconoce. Insistiré después en ello.

4.- Unos buenos diccionarios porque la Constitución va dirigida al Pueblo Soberano, único interprete, en última instancia, que nos dice como entiende lo que lee.

5.- Y como mas reciente la sentencia del Tribunal Constitucional de “13-XI-2019 que analizó determinados preceptos de la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y contratos….” en relación con el art. 149.1ª.8ª de la Constitución y el Estatuto de Cataluña. (5)

 

III.- Nación Española, Nacionalidades, Nacionalidad, Patria y Regionalidad o Vecindad Civil.

Hice referencia a una tertulia radiofónica (4) que tuvo lugar el 9-12-2019; uno de los tertulianos me parece recordar que comentó algo así: “Lo cierto es que el artículo segundo de la Constitución solo hace referencia a la Nación Española…”, un pequeño incidente me impidió seguir a la escucha y lo lamento muy de veras porque esa intervención suscitó mi curiosidad y es por ello por lo que me encuentro aquí.

El iter discursivo es este:

1.- Nación viene de nascere, nacer, es el lugar donde uno nace y mucho más, digamos que es “comunidad de personas que viven en un territorio regido todo él por el mismo gobierno y unidas por lazos étnicos” (6).

La comunidad lingüística tal vez no sea esencial (piénsese en la Confederación Helvética) y los lazos étnicos, hoy, tampoco, debido a los inevitables, aunque sí regulables, movimientos migratorios, sea por mejorar las condiciones de vida o, incluso, por sobrevivir al impulso de los no lejanos cambios climáticos.

Es esa comunidad organizada la que genera el Estado, identificando el art. 1 de la Constitución España con Estado y todo ello residenciado en el Pueblo Español depositario de la soberanía nacional.

Pero algo más de lo dicho porque en ello va implícito, por extensión y consecuencia, la nacionalidad misma, con su distinción entre originaria y derivativa y los sistemas para adquirirla, el ius soli y el ius sanguinis, de tal forma que son nacionales no solo quienes nacen en dicho territorio, aunque vivan fuera, sino también los que no habiendo nacido viven en él, cumpliendo determinados requisitos, o son descendiente directos de nacionales.

La idea que se acaba de exponer no es desde luego completa ni exhaustiva y se matiza como sigue.

2.- Nacionalidad es un estado civil de la persona inscribible en el Registro civil y que es la consecuencia obligada de pertenecer a una nación, adquiriendo así la ciudadanía de un determinado Estado, por los sistemas antes vistos, con los derechos y obligaciones que ello entraña; se es ciudadano de … o como antes se decía, súbdito de …

¿No te recuerda la ciudadanía la ciudad, al cives de la civitas romana?

Adviértase y no se olvide que, conforme al art. 149.2ª de la Constitución, el régimen jurídico de la Nacionalidad es competencia exclusiva y no delegable del Estado.  

3.- Nacionalidades, desde luego, gramaticalmente, no es una nación porque el plural de esta es naciones pero ¿es una nacionalidad? ¿un estado civil sensu estricto? La respuesta es negativa porque, si no hay en la Constitución, como insistiremos después, mas nación que la española, difícilmente puede haber otras nacionalidades distintas, dentro del Estado, al faltar el presupuesto nación. Entonces ¿ante qué fenómeno lingüístico y jurídico nos encontramos?

Sigamos argumentando, a mayor abundamiento, el texto constitucional, insistimos, sin ánimo exhaustivo, en su preámbulo y en sus arts 2 y 11, solo se refieren a la Nación Española y a la Nacionalidad Española y el art. 12 y 14 a los españoles. Entonces la pregunta es inexcusable: ¿Acaso los catalanes, vascos, gallegos, baleares, etc no pertenecen a ninguna nación, no son sujetos de derecho, en el ámbito interno e internacional?

El principio inclusus unius exclusus alterius, nos lleva, por exclusión, a afirmar que no existe, constitucionalmente, más nacionalidad que la española, me guste o no me guste.

¡Nacionalidades! ¿Una palabra, un término sin contenido? Rotundamente No.

¿Acaso es termino sinónimo a Comunidades Autónomas? Pues no, fundado en que el art. 2 menciona a las nacionalidades y el 3.2 a las Comunidades Autónomas, son términos y conceptos contrapuestos o cuando menos distintos.

Y si introducimos el término “regiones” (a continuación de nacionalidades en el art. 1) la cosa se complica mas. Seguiré con esto después para darme un descanso.

4.- Patria, es concepto eminentemente emotivo o sentimental, es la bandera del art. 4 de la Constitución, lo mismo que el himno nacional. Adviértase que las emociones no son siempre controlables, de ahí que……

5.- Regionalidad o vecindad civil es también un estado civil de la persona y como tal inscribible en el Registro civil, estado civil que determina la vinculación con un territorio, municipio o, no siempre, comunidad autónoma en su totalidad, con sometimiento a los derechos civiles forales o especiales que rijan en dicho territorio.

Tienen la consideración de territorios forales Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, Navarra, País Vasco, y Valencia muy limitadamente, como puede decirse también de las ciudades como Jerez de los Caballeros o pueblos donde se aplica el fuero de Baylio, cuya competencia se extiende, en este último caso, exclusivamente al régimen económico matrimonial de comunidad universal.

Los sistemas para adquirir la regionalidad son los mismos que los que determinan la nacionalidad pero con sus matices, de conformidad con el art 14 Código Civil Español, de aplicación general ex arts 13 del mismo y 149.8ª de la Constitución.

La regionalidad es una nacionalidad en do menor, de carácter interno y casi sin trascendencia internacional salvo por la vía conflictual, operante solo en la legislación civil.

 

IV.- La conclusión.

Decía que la Constitución es una pieza, la mas importante de nuestro Ordenamiento Jurídico, que como tal ha de coordinarse con él, estando sometida en su aplicación e interpretación a la ley misma, en nuestro caso el Código Civil Español cuyo art 4º 3. sanciona que las disposiciones de este Código se aplicaran como supletorias en las materias regidas por otras leyes.

Las llamadas que la Constitución hace a otras leyes no son pocas.

Esto que antecede y lo expuesto hasta ahora permite afirmar que las nacionalidades constitucionales hacen referencia a la regionalidad o vecindad civil que son consecuencia de su presupuesto, los territorios forales, incluidos entre ellos aquellos en que rige en su plenitud el Código civil Español; se diferencian entre si en que la competencia legislativa, en la materia de su competencia civil, foral o especial, la tienen las Comunidades Autónomas en el primer caso y el Estado en el segundo.

Esta es la conclusión: Nacionalidades = Vecindades o regionalidades civiles. Aquí si se cohonestan los plurales, vista la diversidad foral imperante en distintos territorios del Estado.

No quiero finalizar sin hacer referencia a la sentencia del TC apuntada que al interpretar el art. 149. 1. 8ª de la Constitución, en cuanto atribuye a las Comunidades autónomas competencia legislativa sobre sus derechos civiles, allí donde existan, exceptúa, entre otras, que son competencia exclusiva del Estado, las bases de las obligaciones contractuales, considera que esta excepción, para su aplicación, exige una ley que determine cuales son esas bases, la ausencia de esta ley obliga al tribunal a formular unos principios que constituyen las bases de la contratación, considerando que la ley catalana no infringe dichas bases salvo en la resolución de la compraventa que introduce un procedimiento notarial que precisamente por su naturaleza procedimental es de la exclusiva competencia del Estado y por ello inconstitucional en ese punto concreto.

Esta sentencia no es del todo satisfactoria pues cuando la Constitución exige un desarrollo legislativo lo especifica, como es el caso del art. 32, entre otros muchos, para el matrimonio, al paso que el art 149 no exige tal desarrollo.

En pura dialéctica tiene razón el TC, pero yo me hago esta pregunta: ¿Era ese el espíritu constitucional?

Y es que la pregunta se extiende también a todo lo que aquí se ha dicho.

Esta objeción está fundada en el art. 3 del CcE que al ofrecer los medios interpretativos de las normas, modaliza su aplicación, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

 

V.- Un comentario.

La problemática que plantea la organización territorial del Estado y la más que necesaria reforma constitucional, pone en superficie la vulneración, no del Estado de Derecho sino del Derecho mismo del que se pretende hacer un engendro protagórico que como tal permite la falacia y la arbitrariedad propia de los sofistas, confundiendo, en todos los ámbitos y foros, el Derecho con los mítines políticos y la algarada.

Nuestra Constitución, vista la situación actual y la manipulación que se hace del Derecho, se ha transformado en una insula erroris, como diría el historiador romano Antonino.

¿Muere el Derecho? La pregunta no es baladí; tal vez los Ordenamientos Jurídicos sean insuficientes para mantenerlo vivo; a los problemas apuntados sobrevienen otros de candente e inquietante actualidad y de ámbito universal como, entre otros, la inteligencia artificial ¿Habrá que atribuir personalidad jurídica al algoritmo? ¿cómo determinar la responsabilidad por los daños causados por esa inteligencia artificial por hechos que no hubieran podido preverse o que previstos fueren inevitables? (7).

Cuando el Ateniense preguntaba a sus huéspedes si las leyes eran obra de los dioses o de los hombres y Clinias el lacedemonio y Megilo el espartano contestaron que de aquellos, de los dioses, nos unimos a su opinión porque hoy, tal como se interpretan y no se aplican, no hay quien las entienda, por eso, porque “son obra de los dioses”.

 

Antonio Ripoll Jaen

Salamanca 15 de diciembre de 2019.


NOTAS

  1. Las leyes, Platón, edición de José Ramon Ramos Bolaños, pg 57, e Alkal SA, 1988.
  2. La citada editorial existe todavía y pertenece al grupo Plantea y su contribución a la divulgación y fomento de la lectura, con la carga cultural que conlleva, es inestimable.
  3. En mi trabajo”¿Jurisprudencia? Y ¿Por qué? ¿Para qué?” en notariosyregistradores se trata de soslayo esta cuestión.
  4. En esta ocasión fue Onda Cero, programa “Más de Uno con Carlos Alsina y Juan Ramón Lucas” y el tertuliano Arcadi Espada; el posicionamiento de este periodista es bien conocido pero abstracción hecha del mismo, tan respetable como el de cualquier otro, hay que reconocer su inteligencia así como su buen y brillante argumentar.
  5. Lo entrecomillado y en cursiva es testimonio de notariosyregistradores. Es interesante el comentario y resumen que se hace de esta sentencia.
  6. Maria Moliner, Diccionario del Uso del Español, editorial Gredos SA, Madrid 1977.
  7. Asistí el 12-12-2019 en la Academia Matritense del Notariado a una conferencia dictada por Pablo Garcia Mexia “Inteligencia artificial. Una mirada desde el Derecho” y la cito, aunque tal vez sea una digresión, yo no lo creo así, por su la máxima calidad y actualidad. A quienes no asistieron sugiero su acceso por vía telemática, vale la pena.

 

ENLACES:

RESUMEN STC CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

DEL ESTADO LEGISLADOR Y DEL FRAUDE LEGISLATIVO

¿JURISPRUDENCIA? Y ¿POR QUE? ¿PARA QUE?

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Palacio Salinas de Salamanca. Por Tamorlan.

Jurisprudencia: ¿Por qué? ¿Para qué?

Jurisprudencia: ¿Por qué? ¿Para qué?

¿JURISPRUDENCIA? Y ¿POR QUE? ¿PARA QUE?

Antonio Ripoll Jaen

Notario

Eres un alma que sostiene un cadáver, como decía Epicteto” (1)

Sumario:

I.- De la Jurisprudencia.

II.- ¿Fuente del Derecho?

III.- Las otras jurisprudencias.

IV.- El Estado: División de poderes, creación normativa y aplicación del Derecho.

V.- Conclusión: Tangri.

Notas

Enlaces

 

RESUMEN: Tratamos aquí de los múltiples conceptos de la jurisprudencia en función del tiempo y de sus repercusiones constitucionales en la aplicación del Derecho.

Palabras clave: Jurisprudencia, casación, constitución.

ABSTRACT: The different interpretations of jurisprudence as a function of time and their impact on the Constitution are covered in this paper.

Keywords: Jurisprudence, cassation. Constitution.

 

I.- De la Jurisprudencia.

La Jurisprudencia no es más, en su acepción etimológica y semántica, que el conocimiento práctico del derecho, y así es por imperativo de sus componentes, iuris derecho y prudentia conocimiento práctico o pericial, ajeno, pienso yo, a toda pretensión científica de exactitud, lo que sería incompatible, en nuestro sistema, con la conducta humana sobre la que resuelve este instituto.

Se insistirá sobre la idea que antecede que legitima, hoy más que nunca, el carácter contradictorio de la jurisprudencia misma.

Todas las palabras y los conceptos que habitan en ellas están sujetos a la formación y deformación histórica, de tal forma que, visualizadas hoy, son producto de la historia y es que la jurisprudencia tampoco es ajena al devenir de los tiempos integrándose en la historia del lenguaje, lo que tendremos ocasión de comprobar a lo largo de este corto viaje.

La jurisprudencia, si en un principio fue lo que fue, pasó a identificarse con el usus fori , la forma habitual de proceder los juzgados y tribunales, la practica forense, una suerte de derecho procesal de hecho, aunque no más que un mero uso, sin carácter consuetudinario, como algunos pretenden, un rito si se quiere (la ley procesal aun se denomina por algunos, incluso en la práctica forense, “Ley Ritual”).

Del rito o las formas se pasó a lo material, a lo sustantivo, a las sentencias reiteradas sobre un mismo o análogo caso, dictadas por los Jueces y Tribunales de cualquier clase, unipersonal o colegiados, de cualquier categoría o jurisdicción, Juzgados, Audiencias Provinciales, Audiencias Territoriales, hoy Tribunales Superiores de Justicia, y Tribunal Supremo, sistema este, de carácter extensivo, que se corresponde con el francés, así sus Tribunales de Instancia, Gran Instancia, Corte de Apelación y Corte de Casación.

Y, la historia interminable, de lo general se hace transito a la particular, a lo limitativo y especifico, de tal forma que jurisprudencia, en nuestro Derecho, es -mejor decir “fue”- “el criterio constante y uniforme de aplicar el derecho mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo” (2) (3) recaídas en idénticos o análogos casos.

Hoy, con más precisión, puede afirmarse, a mi juicio, que, de momento, jurisprudencia es la doctrina sentada por el TS de modo reiterado al interpretar, desarrollar y aplicar las Fuentes del Derecho.

¿Puede decirse lo mismo referido al Tribunal Constitucional? Sí, aunque con la peculiaridad, entre otras, de que no es necesaria la reiteración y es vinculante, conforme al art. 5 LOPJ (4).

Pero ¿solo de estos órganos? La respuesta es negativa, porque a las sentencias del TS y Tribunal Constitucional hay que añadir, en el ámbito civil, único del que tratamos, las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia sobre Derecho Civil Foral o Especial, allí donde exista, conforme al art. 149.8ª de la Constitución y arts 477 y 478 LEC, con antecedentes en los arts 1729 y ss de la anterior ley procesal.

Queda pues patente el subyacente histórico de concepto de jurisprudencia, de ahí su elasticidad en función del tiempo y así las cosas, lo expuesto hasta ahora nos permite afirmar, no definir, que jurisprudencia es la doctrina que emana de las sentencias del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, constituyendo motivo, su desconocimiento o infracción, para interponer recurso de casación.

He omitido la nota de reiteración porque esta no es necesaria para las sentencias del Tribunal Constitucional, como ya anticipé, ni para las del TS cuando, existiendo interés casacional, la sentencia de este se haya dictado por el pleno de la sala con el ánimo de que dicha sentencia constituya, por si sola, doctrina jurisprudencial, ya que esta modalidad de sentenciar implica, diría yo en términos académicos, tantas sentencias cuantas secciones tenga la sala, por lo que la reiteración, si no formalmente, de hecho se cumple. ¿Será así?

Decía, líneas atrás, que la jurisprudencia no es ciencia jurídica porque de ser así se cegarían las notas que le son propias como es su elasticidad, su dinamicidad, acompañando a los tiempos, a la realidad social, y por ser morada adecuada para la equidad y la analogía en la aplicación del Derecho.

Algunas de las notas que anteceden también se pueden acusar en la ley, aunque con mucha menos intensidad, por ello esa dinámica jurisprudencial la legitima, a la jurisprudencia, para ser contradictoria con ella misma, circunstancia esta que puede afectar, bien atemperada, a la seguridad jurídica en aras de lo justo (5).

¿Ser contradictoria? Y ¿qué decir de la doctrina de los propios actos? Pues bien, puede ser contradictoria, no se aplica la doctrina de los propios actos a las resoluciones judiciales, porque en nuestro sistema, que es el continental, no existe, como en el anglosajón, el precedente judicial vinculante.

Antes de formular la pregunta que sigue, quiero precisar e insistir en que constituye doctrina jurisprudencial la que emana de las sentencias, con fundamento en la ratio decidendi y no en los obiter dicta, pero, bien entendido que en las materias propias de su competencia, del órgano que aplica e interpreta las fuentes del Derecho, por ser más preciso; así ,por ejemplo, una valoración en materia civil hecha por la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo, nunca será jurisprudencia, porque la competencia para estos menesteres es de la sala primera y no de la tercera (6), por ello, mutatis mutandi, una valoración fiscal de la sala de lo civil -como así ha ocurrido- no constituye jurisprudencia porque la competencia para esta valoración es de la sala tercera y no de la primera.

Hoy difícilmente puede mantenerse esta tesis a la vista de las sentencias del pleno de la sala tercera del TS y las de su sección segunda, manifiestamente contradictorias y a las que me referiré en el penúltimo apartado.

En esta tesitura creo que hay que puntualizar que la jurisprudencia cuando declara y aplica un Principio General del Derecho tiene, por la propia naturaleza del principio, salvo peculiaridad legal especifica excluyente, carácter universal dentro de nuestro ordenamiento jurídico; me refiero al principio que se especifica ex novo, bien por la fuente del que emana o por su intrínseca novedad. Lo veremos.

Respecto de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se estará a lo dispuesto en el art. 5 bis de la LOPJ.

¿Tienes un concepto claro de qué es Jurisprudencia? Pues Jurisprudencia es todo lo que hemos dicho y lo comprobaremos en este iter discursivo y además todo lo que yo ignoro.

 La Jurisprudencia es un concepto plural y por ello con múltiples y movedizas manifestaciones y es además, parece ser, un concepto político dependiente de la ideología del Tribunal de turno. Lo veremos y anticipo que los últimos hechos jurisprudenciales así permiten afirmarlo.

 

II.- ¿Fuente del Derecho?

Hablar aquí y ahora del concepto de jurisprudencia tal vez pueda parecer impertinente e inoportuno, sin embargo no lo es porque enlaza con la cuestión fundamental de dilucidar si es Fuente del Derecho y sus repercusiones constitucionales.

¿Es la Jurisprudencia Fuente del Derecho? Acudamos al método de interpretación histórica a la vista del art. 1 del CcE, que es donde se citan y regulan la Fuentes del Derecho y se hace mención marginal de la jurisprudencia, lo que exige considerar los antecedentes históricos, legislativos y políticos, sin obviar la realidad social, como exige para una correcta interpretación de la ley el art. 3 CcE:

1.- Como antecedente remoto y de Derecho Comparado puede señalarse, en Francia, siguiendo al autor que se citará en la correspondiente nota, L’ancien Régime, en el que el absolutismo real lo detentaba todo, el Rey asumía todos los poderes, era además de Poder Ejecutivo o Gobierno, Legislador y Juez (el lapidario “el Estado soy Yo”, de Luis XIV, el rey Sol), por lo que la jurisprudencia si fue fuente del derecho, tenía carácter general, por una sencilla razón, porque la doctrina de la división de poderes y su reflejo constitucional es muy posterior, aunque coetánea, la doctrina, con la última monarquía absoluta, la de Luis XVI y precedente inmediato de la Revolución Francesa, doctrina esta, la de la división de poderes, que es introducida, en la teoría política, por Montesquieu en su obra L’esprit des lois.

Le Nouveau Régime, instaurado por la Revolución Francesa, permitió a Robespierre afirmar: “Esta palabra de jurisprudencia de los tribunales…debe ser borrada de nuestro idioma en un Estado que tiene una Constitución, una legislación, la jurisprudencia no es otra cosa sino la ley” (7).

 La jurisprudencia dejó de ser fuente del derecho, de ahí que las dudas que tuviere el juzgador en la aplicación del Derecho debían ser resueltas por el legislador, aunque este, en dicha instancia, fue un órgano estrictamente político hasta que en 1837 adquiere naturaleza jurisdiccional (8); esto, lo político, como se verá, es un importante apunte a considerar en nuestros días a la vista de la dinámica de los hechos protagonistas de nuestro tiempo, circunscritos, claro está, al suelo hispano.

Y continúo. De esta posición revolucionaria se pasó, con más sosiego, a reconocer cierto valor y eficacia a la jurisprudencia en cuanto, con la consiguiente modificación legislativa, se introdujo el recurso de casación en la fecha antes indicada.

La gran mayoría de la doctrina francesa, siguiendo al autor citado en la nota (7), niega el rango de fuente del derecho a la Jurisprudencia, fundada para ello en la doctrina de la división de poderes y en el art. 5 del CcF, en cuanto prohíbe a los jueces pronunciarse por via de disposición general y reglamentaria, atribuyendo sin embargo un gran valor doctrinal a les arrets de la Corte de Casación, como un ejemplo a seguir por la curia y en la practica del foro.

2.- El vigente art. 1 CcE no se corresponde en su contenido con el originario de 1889, referido este, lo mismo que el código de Napoleón, a la obligatoriedad de las leyes, competencia esta que asume hoy, entre otras materias, el art. 2, que sustituye, tal vez con mejor criterio, los términos “obligatoriedad de las leyes” por “las leyes entrarán en vigor”, con lo que se supera la clásica distinción entre leyes obligatorias y leyes permisivas o que conceden derechos, cuyo ejemplo mas genuino está en los privilegios, todavía vigentes a pesar del art. 14 de la CE, bien entendido que este precepto está referido, prima facie, solo a los españoles, por lo que los privilegios a favor de personas extranjeras, físicas o jurídicas, son legítimos siempre que, a mi juicio, lo exijan los intereses superiores de la economía nacional o de orden social o tengan su apoyatura en tratados internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico mediante su ratificación y publicación en el BOE.

3.- El vigente art. 1, en la materia que aquí nos ocupa, tiene su antecedente remoto en los arts 1692.4º y 1707 de la anterior LEC en los que se habla de ”jurisprudencia” sin adjetivo calificativo.

 El antecedente próximo en cuestión se sitúa en el primitivo art. 6 que regula de forma imprecisa las fuentes del derecho, entre las que no figura expresamente la jurisprudencia.

4.- El vigente art. 1 tiene su confirmación en el art 477.3.de la actual LEC que habla de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, supuesto este en el que existe interés casacional que legitima la interposición del recurso de casación siempre que además concurra el motivo general del numero 1 del precepto, la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por lo que la infracción de doctrina jurisprudencial, por si sola, como afirma el antes citado autor, no es motivo suficiente para la interposición del recurso de casación, es necesaria la infracción de una fuente del derecho que la jurisprudencia, en su aplicación, interpreta e incluso desarrolla.

En otras palabras, los números 1, 2.3º y 3 son cumulativos o complementarios. Me explico, la infracción de ley, por si sola, es motivo suficiente y autónomo para interponer el recurso de casación mientras que la infracción de la jurisprudencia, sin apoyatura legal, no lo es; mantener lo contrario vulnera, sin duda alguna, el texto constitucional, al atribuir a este instituto el carácter de fuente del Derecho y así me estoy yendo al final sin recorrer el camino.

Y con estos antecedentes entramos en el examen del art. 1 CcE, incidiendo especialmente en la materia que nos ocupa, la jurisprudencia como pretendida Fuente del Derecho.

Son tres, conforme a este precepto, las fuentes del ordenamiento jurídico, enumeradas jerárquicamente, una en defecto de la otra, ocupando el primer rango la ley, el segundo la costumbre y el tercero los principios generales del derecho, lo que resulta del párrafo primero.

Prima facie el precepto es asistemático ya que hay que acudir al numero 5 del art 1 para encontrarnos con los tratados internacionales, sin embargo esta asistemática es aparente por dos razones, la primera porque el numeral 1 menciona las fuentes del ordenamiento jurídico español, las genuinas, al paso que los tratados internacionales son parcialmente fuentes extrajeras, y la segunda porque estos tratados, una vez incorporados a nuestro ordenamiento jurídico, tienen el rango de ley y dejan de ser foráneos. Así las cosas este numero 5 tiene un carácter meramente explicativo y concuerda con el art. 94 de la C, por lo que este numero es subsumido por el 1 bajo el concepto de ley.

Y ¿Qué decir de la Jurisprudencia? ¿Es Fuente del Derecho? Anticipando ya que no lo es, como ya hice e insisto en ello, puede concretarse lo que sigue:

1.- El art. 1.1 no la menciona como Fuente del Derecho y el originario art. 6, hoy de otro contenido, ni siquiera hace referencia directa a ella.

2.- El art. 1.6 hace referencia a ella como agente hermenéutico principal en estos términos:

La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aclarar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.”

Lo expuesto hasta ahora permite afirmar que la Jurisprudencia es un servidor de las fuentes del derecho, con una misión muy concreta: complementar el ordenamiento jurídico, con supeditación, en su doctrina, al imperativo de las fuentes que el legislador sanciona como tales.

Hay que reconocer sin embardo que el verbo complementar, que el articulo menciona en una suerte de futuro imperativo, puede causar cierta complejidad y perplejidad; mejor cumpliría su función el verbo “desarrollar”, excluyendo así toda sospecha creativa cuya competencia, constitucionalmente, es solo de las Cortes.

Insisto, “complementar” y me pregunto: ¿Al utilizar este termino, como también podría ser el de “desarrollar”, no estará asignando el precepto una función reglamentaria a la Jurisprudencia? A mi juicio sí, la jurisprudencia desarrolla las Fuentes del Derecho, pero, como diría Gonzalez Palomino, las desarrolla en “do menor”.

La jurisprudencia, al tener la misión asignada, carece de autonomía, y esta nota negativa le impide ser fuente del derecho.

 

III.- Las otras jurisprudencias.

El hecho de que el art. 1.6 CcE haga referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo supone, a fortiori, que hay otras jurisprudencias y que están constituidas por los criterios de jueces y tribunales en la aplicación, desarrollo e interpretación de la fuentes del derecho, criterios estos que en la practica forense reciben la denominación de “jurisprudencia menor” con referencia especial a las Audiencias Provinciales.

La función encomendada a los órganos jurisdiccionales, de cualquier rango, es la misma y consecuencia obligada de “su deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.”

Así resulta del numeral 7 del art. 1 CcE, con antecedente en el originario art. 6 que con contundencia y cierto romanticismo se recuerda:

El Tribunal que rehúse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, incurrirá en responsabilidad.

Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho.”

Este precepto, como antecedente legislativo, transciende a su tiempo de vigencia, como medio de interpretación del actual art. 1CcE.

Al margen de elucubraciones, concluyo afirmando que si bien la función de todos los órganos jurisdiccionales es la misma, difieren en que solo la doctrina que emana de las sentencias reiteradas del TS y de los Tribunales Superiores de Justicia, referentes estas al Derecho Civil Foral o Especial, allí donde exista, constituyen, su desconocimiento o infracción, la base para interponer el recurso de casación.

 

IV.- El Estado: División de Poderes, creación normativa y aplicación del Derecho.

Sería una arrogancia, por ignorancia patente, pretender desarrollar el enunciado que antecede, aunque me veo obligado a ello, siquiera sea superficialmente, por exigencias sistemáticas y por la inexcusable referencia que voy a hacer de las últimas sentencias del TS sobre el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados, sin obviar la comparecencia televisiva del Sr. Presidente del Gobierno, posterior a dichas sentencias y previa al Real Decreto Ley que regula esta contenciosa materia.

Soy consciente de que en la tesitura que me sitúo estoy, en cierto modo, apartándome de mi inicial propósito, referirme solo a la jurisprudencia civil, más no es así, no obstante todo lo dicho, porque la jurisprudencia de las distintas salas del Tribunal Supremo, no constituyen compartimentos estancos, hay interferencias y mutuo enriquecimiento.

La división de poderes, a la que ya se hizo una referencia histórica, es la propia de los estados democráticos modernos, bajo la forma de Republica o de Monarquía Parlamentaria.

Los tres poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, tienen constitucionalmente una función asignada y están representados, con carácter meramente formal, por la Jefatura del Estado que simboliza la unidad integradora del Estado.

La división de poderes no supone la existencia de compartimentos estancos, no obstante la independencia de cada unos de ellos, siendo las interferencias mutuas e inevitables, porque los tres, con la antes mencionada representación unificadora de la Jefatura del Estado, conforman el Estado mismo; bien entendido que todos están sometidos al Estado de Derecho plasmado en la Constitución y en el conjunto de normas que conforman el Ordenamiento Jurídico.

Las interferencias, en su dimensión teórica, se observan en dos sectores muy relacionados entre si, la aplicación del Derecho y la analogía.

La aplicación del Derecho, en el ámbito jurisdiccional, confiere un carácter subjetivo a la fuente del Derecho aplicable al caso controvertido, porque el Juez no es, como pretendió Montesquieu, “la voz muda de la ley”, expresión esta tan bien acomodada a las directrices de la Revolución Francesa. La aplicación de la norma supone cierta labor creativa aunque singularizada al caso controvertido, con una carga importante de subjetivismo.

Es aquí donde se aprecia el valor de la Jurisprudencia del TS y los que a él se asimilan, la unificación de criterio, sin perjuicio de la independencia judicial supuesto que, en nuestro sistema, este instituto no es vinculante, limitándose sus efectos al recurso de casación; no es vinculante, como ya vimos, ni para el mismo Tribunal Supremo ni para los Tribunales de inferior rango.

La analogía es la manifestación más genuina de la aplicación del Derecho por su carácter aparentemente creativo y por ello también aparentemente inconstitucional.

Que la analogía es la manifestación más genuina de la aplicación del Derecho se comprueba fácilmente al observar que el art 4 CcE, donde se regula este instituto, forma parte del capitulo II del Titulo Preliminar, bajo el epígrafe “Aplicación de las normas jurídicas”.

Las criticas negativas que algún sector de la doctrina ha hecho a este epígrafe son, a mi juicio, infundadas porque ciertamente el epígrafe se refiere a “normas jurídicas” cuando en realidad hay otras fuentes del Derecho como son la costumbre y los principios generales del Derecho, pero me pregunto yo ¿acaso esas otras fuentes del derecho no son también normas jurídicas? Y es que no hay que confundir norma jurídica con ley y disposiciones escritas de rango inferior.

La descripción que hace de esta figura, la analogía, el art. 4.1 CcE merece una critica favorable y es desarrollado por la doctrina distinguiendo dos tipos de analogía, la analogía legis y la analogía iuris; la primera suple una omisión fáctica de la ley, sometiendo al régimen jurídico de la misma, un hecho no previsto, pero que tiene identidad de razón con los principios que informan esa ley; la segunda suple también una omisión fáctica, no de la ley y si del ordenamiento jurídico interpretado de tal forma que se extrae de él, total o parcialmente, los principios que le informan, constituyendo por tanto un principio de derecho aplicable al caso controvertido.

Estas determinaciones son competencia de la jurisprudencia, entendida en sentido amplio, y una consecuencia obligada, como ya se dijo de los arts 1.7 y originario 6 CcE

Ambas manifestaciones de la analogía tienen cumplida cabida en nuestro Derecho, no son generadoras de nuevas normas, sino que, muy por el contrario, incluyen nuevos hechos a las fuentes ya establecidas.

Mantener que la analogía supone una invasión del poder judicial al legislativo me parece un maximalismo y la pretensión de que para hechos no previstos el juez debe abstenerse, por exigencia constitucional, obviando el art. 1.7 y el primitivo art. 6 CcE, no obstante la contundencia de ambos, supone un arcaísmo que nos retrocede a los comités políticos de la época revolucionaria de los que hemos dado cumplida noticia.

Insisto, no se aplican fuentes nuevas, se suplen, con las fuentes establecidas, las imprevisiones fácticas de las normas (en sentido amplio).

Decía que la jurisprudencia fue y es el conocimiento práctico del Derecho, no solo el teórico.

Estimo de interés la cita que sigue: “La jurisprudencia ha recogido el sentido de la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo de 31 de mayo de 1974 cuando enfatizaba que la analogía “no presupone la falta absoluta de una norma, sino la no previsión por la misma de un supuesto determinado, defecto o insuficiencia que se salva si la razón derivada del fundamento de la norma y de los supuestos expresamente configurados es extensible por consideraciones de identidad o similitud al supuesto no previsto” (SSTS 20 de febrero de 1989…)” (9).

Las interferencias, en su dimensión fáctica, se sitúan en los hechos que siguen(10):

1.- Sentencias del TS, de 16, 22 y 23 octubre 2018 (Sección segunda, sala tercera), sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios, falla que el obligado al pago es el acreedor hipotecario y para ello se funda en la declaración de nulidad, por extralimitación, del art. 68.2 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, entendiendo que el adquirente del derecho es el acreedor -del derecho real de hipoteca- y en cuyo interés se expide la copia notarial con valor ejecutivo.

La sentencia merece un crítica positiva porque dicta un fallo justo pero no del todo satisfactoria en su argumentación, más propia del Derecho Aleman y con incursiones en los Derechos Civil, Notarial e Hipotecario deslizantes salvo la certera referencia que hace a la figura del hipotecante no deudor.

Los fundamentos de derecho que ofrece obligan a pensar y tiene de muy positivo que detecta los problemas que van surgiendo, en definitiva, se comparta o no, es una sentencia muy ilustrativa.

El voto particular de Maurandi Guillen tiene la claridad y síntesis característica de las ponencias de este magistrado; la referencia que hace al art. 31 de la C sobre contribución al gasto público, de acuerdo con el principio de capacidad económica, es novedosa y aunque el mandato del precepto constitucional está dirigido al Legislador, tiene el merito de apuntar el carácter interpretativo de la norma.

 Tal vez podría aceptarse la invocación de esta norma como criterio interpretativo para proteger a la parte más débil del préstamo hipotecario que es, desde luego, el deudor consumidor.

Y en esto último consiste mi critica a la sentencia que ha perdido la ocasión de proclamar como principio general de derecho, la protección de la parte mas débil, in dubio pro debitore, ante un complejo normativo, cuya dificultad interpretativa reconoce la misma sentencia, es la duda de Hamlet, principio este de derecho que, ahí voy, tiene fácil acomodo y fundamento en el mencionado art.31 cuyo pronunciamiento constituye una manifestación del mismo, aun reconociendo su profundo arraigo en el Derecho Mercantil.

¡Esa es la esencia de la doctrina jurisprudencial! Y es que este principio, cualquiera que sea la sala que lo tipifique, es universal.

2.- Sentencia del TS 1670/2018 (Pleno sala tercera, dos recursos)) falla que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el deudor prestatario, fundándose en criterios de derecho sustantivo, respetando la nulidad declarada del art. 68.2 del Reglamento, limitando los efectos de las sentencias de la sección segunda de 16,22 y 23 octubre 2018 a los casos enjuiciados, sin que estas sentencias tengan carácter general, y siendo intrascendente los efectos ex nunc o ex tunc de la nulidad reglamentaria por su carácter meramente interpretativo.

Esta sentencia es más ortodoxa que las anteriores y es de resaltar la referencia que hace a la sala primera que se pronunció, sobre la cuestión enjuiciada, lo que demuestra que la incomunicación entre lo civil y lo contencioso y sus respectivas salas es flexible, como no puede ser de otra forma.

Es digna de crítica muy positiva la fundamentación para que el pleno de la sala conozca del tema que enjuicia y la doctrina que ofrece sobre el concepto de jurisprudencia.

Varias objeciones a esta sentencia: a) La afirmación de que la jurisprudencia no puede cambiarse por criterios meramente interpretativos del tribunal de turno, y la exigencia para ello de nuevos hechos sociales y legislativos es muy discutible y que desde luego no comparto; b) La afirmación de que la jurisprudencia es fuente del derecho es errónea y creo que lo he demostrado suficientemente; c) No es correcta la expresión de juicios “irreflexivos” con referencia a las sentencias que critica.

Esta sentencia lo mismo que las anteriores comparten esta critica desfavorable: a) Ninguna de ellas se plantea la naturaleza del préstamo, si es civil o mercantil, porque su régimen jurídico es muy distinto, baste considerar que el código de comercio tiene un sistema de fuentes (art. 2) distinto al del CcE y que la contratación en masa, característica del Derecho Mercantil, sugiere interpretaciones muy distintas; b) El préstamo en general, muy al contrario de lo que estas sentencias estiman, no es, en rigor, un contrato traslativo del dominio a los efectos del art. 609 CcE, y a pesar del pronunciamiento del art. 1753, porque endeble titularidad dominical será esa que obliga a la restitución, abstracción hecha de las cosas fungibles.(11)

3.- La comparecencia del Sr Presidente del Gobierno en televisión, que, con todos mis respetos a su persona y cargo, me pareció producto de un estado emotivo y por ello precipitada e inoportuna, por ser además posterior a la ultima sentencia y previa al RD Ley que menciono; se acusa aquí una interferencia, cuanto menos, imprudente.

4.- RDL 17/2018 de 8 de noviembre modificativo del texto refundido del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en el que sanciona como sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios al acreedor.

La proliferación de los RRDDLL, y sobre todo en estos momentos preelectorales, no se adecua bien al espíritu constitucional, y el argumento de que otros gobiernos lo hicieron en las mismas circunstancias no es operativo, pues se olvida el principio que precisa: “La repetición de un hecho no implica su licitud” y me despacho así declaro porque también critiqué al anterior gobierno con motivo del RDL sobre cambio de domicilio social por acuerdo del órgano de administración.(12).

 

V.- Conclusión: Tangri.

Bien. O tal vez mal. Hemos hablado de la jurisprudencia y aunque mi propósito inicial fue limitarme a la jurisprudencia civil, el devenir de los hechos me ha llevado a las sentencias del TS sobre el sujeto pasivo en el impuesto de actos jurídicos documentados, a la sala tercera del TS cuyos actos jurisdiccionales están regidos por la ley de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que regula el recurso de casación de forma especifica y distinta a como lo hace la LEC.

El tema de estas sentencias, después del RDL y la nueva Ley Hipotecaria (que aun no ha entrado en vigor), no tiene hoy interés alguno, pero si la doctrina que unas y otras contienen y que permiten afirmar el alto nivel científico y doctrinal de nuestro TS.

Pero es que no hay, insisto, compartimentos estancos, los tres poderes del Estado tienen inevitables comunicaciones y las salas de lo civil y lo contencioso también, repercutiendo la jurisprudencia indirectamente en el poder legislativo.

Hay interferencias expresas y legitimas, asi los RDL y los RDLv, cuyo abuso o extralimitación es y debe ser denunciable, y también hay otras solapadas y tal vez, además de inevitables, necesarias. Mantener lo contrario es quedarse rezagado ante el devenir de los hechos.

Si, pero hay que tomar precauciones y tal vez una de ellas, en la materia que nos ocupa, sea suprimir el recurso de casación por infracción de la doctrina jurisprudencial. Los hechos vividos así lo aconsejan.

Otro tanto puede decirse y con más severidad del RDL necesitado de una profunda revisión en función del tiempo y la extrema gravedad.

Tangri es el Dios de los Mongoles que habita en el cielo azul y es el mismo cielo azul (13), allí donde se vive la paz de la que tan necesitados estamos.

 

Antonio Ripoll Jaen

Alicante 5 marzo 2019.


NOTAS

NOTAS

  1. Marco Aurelio, Meditaciones, Alianza Editorial, Madrid 1997, pg 59.
  2. Formulación esta de Clemente de Diego, citado por Castan Tobeñas, José; Derecho Civil Español Comun y Foral, T 1 V 1, pg 376; decima edición, Instituto Editorial Reus, Madrid 1962.
  3. Obervará el lector, que con mi peculiaridad personal, modo de ver las cosas qui tangere non possunt y actualización, estoy siguiendo en las líneas que anteceden la sistematica de Castan de la que no he podido desvincularme porque, aunque ya vetusta pero clásica, tiene una claridad aun insuperable y asi me ocurre, iniciando este trabajo, como el lo hace, con la etimología de la palabra Jurisrpudencia.
  4. Diez-Picazo, Luis, en Comentario del Codigo Civil, OC, Tomo I, pg 12, Ministerio de Justicia, Secretaria Dirección General Tecnica, Centro de Publicaciones, Madrid 1991.
  5. Diez Picazo, L, Oc, pag 11.
  6. Diez Picazo, L, Oc, pag 12.
  7. Citado por Belair Mouchel, Claude, Comentarios de Jurisprudencia Francesa. Internet-Google. Algunas de sus ideas se recogen en este trabajo. La cita de Robespierre, aunque conocida, la vi recientemente, en la prensa y a pesar de la búsqueda no logro localizar el periódico (La Vanguardia o El Mundo) por lo que pido disculpas al periodista autor del articulo que fue magnifico.
  8. Montero Aroca, Juan, y otros, Oc, Derecho Jurisdiccional II Proceso Civil, 23 e., tirant lo blanch, Valencia, octubre 2015, pg 479-480.
  9. O’Callaghan Muñoz, Xavier, Codigo Civil, comentado y con jurisprudencia, La Ley, 6ª edición, octubre 2008, pg. 31.
  10. Para nosotros las normas y las sentencias son hechos jurídicos , incluso pueden incluirse, en sentido amplio, en la categoría de “cosas” aunque lógicamente no pueden ser objeto de Derecho, por lo que tampoco pueden ser “bienes”.
  11. Ofrecer ahora unas reflexiones sobre el art. 1753 CcE, supondría extralimitar el objeto de este trabajo.
  12.  Mi trabajo “Del Estado Legislador y del Fraude Legislativo” en notariosyregistradoresww.com.
  13. Esto lo leí en una novela titulada “El Amuleto de Bronce” de Jose Luis Corral Lafuente, narrativas históricas, edhasa, Barcelona 1998.

 

ABREVIARURAS

Art. articulo

Arts artículos

C Constitución

CcE Código Civil Español

CcF Código Civil Frances

LEC Ley Enjuiciamiento Civil

LOPJ Ley Orgánica Poder Judicial

RDL Real Decreto Ley

RDLv Real Decreto Legislativo

TS Tribunal Supremo

 

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BIENVENIDOS !!

 

“Jueves, 11 de Otubre

 

Navegó al Güesudueste. Tuvieron mucha mar, más que en todo el viaje avían tenido. Vieron pardelas y un junco verde junto a la nao. Vieron los de la caravela Pinta una caña y un palo, y tomaron otro palillo labrado a lo que parecía con hierro, y un pedaço de caña y otra yerva que nace en tierra y una tablilla. Los de la caravela Niña también vieron otras señales de tierra y un palillo cargado d’escaramojos. Con estas señales respiraron y alegráronse todos. Anduvieron en este día, hasta puesto el sol, 27 leguas”.

Cuaderno de Bitácora de Cristóbal Colón [1]

 

Lo que el lector tiene ahora en su manos -si maneja una tablet o ha tenido a bien imprimir esta Bitacora Millennium DIPr.-, y, en cualquier caso lo que se descubre tras esta presentación, es la consecución de una idea original basada en un sueño colmado de la ilusión de aquellos que colaboran para hacerlo realidad.

Bitacora Millennium DIPr. se presenta como una publicación on line novedosa. Materialmente viene delimitada por el Derecho Internacional Privado; espacialmente, tiene vocación universal. El Derecho Internacional Privado se presenta como una disciplina llamada a cumplir un papel determinante en el Tercer Milenio. El aumento de las relaciones privadas internacionales es imparable y los movimientos geopolíticos tendentes a la consecución de superestructuras económicas y de poder… necesitan ser analizados con rigor a fin de poder ofrecer a los operadores jurídicos unas soluciones técnicas adecuadas a la importancia de esos retos.

Se huye deliberadamente, para la Bitacora Millennium DIPr., de la calificación de revista. Y se adopta, precisamente, el término “bitácora” por atesorar muchos de los valores que con ella se pretenden transmitir. El cuaderno de bitácora se llevaba diariamente en los buques, por el capitán, registrando las incidencias de la navegación. Se guardaba en la bitácora, un armario equilibrado y con un campo magnético neutro para señalar siempre el norte, de hecho se emplea bitácora como sinónimo de brújula. La bitácora aparece también en los relatos de ciencia ficción, referida a un cuaderno análogo para las naves espaciales. Y, por último, en una época basada en la potencialidad de internet las bitácoras se revelan como un importante instrumento de transmisión y comunicación.

Bitacora Millennium DIPr. pretende, recogiendo las ideas anteriores, ser una herramienta ágil de transferencia de conocimientos relacionados con el Derecho Internacional Privado, en todas sus dimensiones. El vertiginoso ritmo de producción normativo es incompatible con el hecho de que los estudios doctrinales vean la luz pasados varias meses desde que su autor los alumbró. Al mismo tiempo, sin merma de rigor científico, los operadores jurídicos precisan unos materiales de dimensiones razonables que analicen problemas concretos y ofrezcan, más allá de sólidas construcciones doctrinales, soluciones a problemas de la práctica diaria de los despachos. Por eso se ha optado porque los artículos, tras pasar el riguroso sistema de revisión por pares ciegos, sean incorporados inmediatamente a la publicación para su difusión, en pre-edición, sin perjuicio de cerrar cada número una vez concluido. El tiempo es un activo para nuestra sociedad.

Bitacora Millennium DIPr. desea convertirse en un espacio plural en el que tengan cabida las distintas opiniones doctrinales junto con estudios de indudable calado práctico. Es por eso que abre sus puertas a los operadores jurídicos en toda su heterogeneidad, siendo el nexo de unión el estudio de los conflictos de leyes y su práctica .

El sueño que alentó este proyecto es que el mismo transcienda de los que hemos tenido el privilegio de romper las amarras para que emprenda el viaje la nave de Millennium DIPr., en la que su Bitácora está llamada a jugar un papel determinante. El tiempo  y la indulgencia del lector juzgará si el esfuerzo ha merecido la pena.

La Bitacora Millennium DIPr. se encuentra enlazada, en código abierto, a los dominios :

www.millenniumdipr.com

y

www.bitacoradipr.com 

 

Zaragoza, 5 de junio de 2015

Consejo de redacción y responsable editorial de Bitácora Millennium DIPr.

 

[1] C. Varela, Los Cuatro Viajes, Madrid, Alianza 1992.

Derecho de transmisión: lo innecesario, lo prohibido y lo olvidado.

Antonio Ripoll Jaen

 Notario

 

SUMARIO. I.- Recorriendo, en superficie, el Derecho de Transmisión. II.- La sentencia del Tribunal Supremo de 11-IX-2013: Hechos y Derecho. III.- La jurisprudencia Hipotecaria: el antes y el hoy, una interpretación tal vez desaforada. IV .La causa. V.- Conclusiones.

I.- Recorriendo, en superficie, el Derecho de Transmisión.

Las líneas que siguen, necesariamente breves, tienen como soporte o material de estudio, entre otros, la Constitución toda, o lo que es lo mismo el Principio de Libertad en el que se asienta, los artículos 609, 813, 1003, 1006, 1058, 1091, 1216, 1261 y siguientes y disposiciones transitorias 1ª y 2ª del Código Civil Español, artículo 18 de la Ley Hipotecaria, Sentencia del Tribunal Supremo 11-IX-2013, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado 22-X-1999, 26-III-2014, 11-VI-2014 y 26-IX-2014.

Su motivación está en la autorización de aquellos instrumentos públicos en los que se hace presente el derecho de transmisión, su calificación registral y la interpretación que se hace de la sentencia y resoluciones citadas así como el olvido de la última y de una institución del Derecho Civil, la causa en los actos y negocios jurídicos traslativos del dominio ubicados en el art. 609 CcE.

Subjetivamente la crítica jurídica está dirigida a Notarios, Registradores de la Propiedad y Dirección General.

Me parece oportuno recordar que “critica” tiene su raíz etimológica en el verbo griego “krineo” que significa “valorar”, de ahí que la crítica puede ser positiva o negativa, lo que dista mucho de la censura.

Permítaseme que siendo el centro de gravedad de este estudio el art. 1006 CcE, regulador del Derecho de Transmisión, emplee, en alguna ocasión, la terminología de Notario Autorizante y Funcionario Calificador, referido este último al Registrador de la Propiedad, y así es, sin pretensión discriminatoria, porque este cuerpo legal conoce e identifica al Notario –art. 1216- así como al Registro de la Propiedad –arts 605 y ss y 1874 y ss- sin mencionar nunca al titular del Registro; las lógicas remisiones a la LH  justifican esta omisión.

Esta terminología, aparentemente inocua, cuando no caprichosa, tiene su trascendencia jurídica, como es el caso del distinto régimen jurídico, señalado por la jurisprudencia, de la responsabilidad civil de Notarios y Registradores en función de su actividad instrumental y tabular, unos, al parecer, funcionarios del Estado y otros de la Administración Pública.

Y después de esta digresión vamos al tema que nos ocupa: El Derecho de Transmisión.

Así se pronuncia el art. 1006 del CcE  respecto de este derecho:

Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía.”

El precepto transcrito permite afirmar que el CcE prevé el Derecho de Transmisión, pero ciertamente no lo regula o lo hace de forma muy precaria y dispersa, de ahí los graves problemas que provoca al intentar determinar su régimen jurídico.

Su existencia exige la concurrencia sucesiva de tres sujetos: 1) causante de la herencia, identificado como causante originario; 2) heredero que postmuere, sin aceptar ni repudiar la herencia, llamado transmitente; 3) y el último destinatario del ius delationis, conocido como transmisario, en el que concurre la condición de heredero del causante intermedio o transmitente.

Una insuficiente interpretación del Derecho Romano, excluía del derecho de transmisión al transmitente legatario, fundándose erróneamente en que el legado no requiere su aceptación (1), lo que dista mucho de la realidad histórica y actual. Baste recordar, en el primer caso, las discusiones entre Sabinianos y Proculeyanos (1), sobre este punto, prevaleciendo la opinión de estos últimos que exigían la aceptación y, en el segundo, considerar el principio, expresión de la libertad jurídica, sancionador de que “Nadie adquiere derechos sin el concurso de su voluntad”, aunque la voluntad, en caso de legados, tenga su expresión más genuina en la entrega de la cosa y su recepción o, lo que es lo mismo, en la posesión.

No es obstáculo a la tesis propuesta el art. el art. 881 CcE, sobre adquisición y transmisión de los legados, como tampoco lo es el art. 882 CcE, sobre adquisición de la propiedad de los legados de cosa específica y determinada propia del testador. Estos preceptos, la ratifican, y son corolario del principio general en virtud del cual “los derechos a la sucesión de una persona se adquieren desde el momento de su muerte”, sancionado por el art. 657 CcE, ciertamente, pero siempre que se acepten, con los consiguientes efectos retroactivos ex art 989 CcE.

Es objeto directo del derecho de transmisión el Ius Delationis y no los elementos que integran el caudal relicto en ninguna de las herencias involucradas.

El iter por el que discurre este fenómeno sucesorio explica, como supone el art. 1006, y detalla el art. 467-13.2  del Código Civil de Cataluña, que es inexcusable la aceptación de la herencia del transmitente para que el transmisario devenga en titular del ius delationis.

Cuestión distinta es la capacidad exigible en el transmisario para ser heredero que la ha de tener respecto del transmitente y también, hoy sin género de dudas, para serlo del causante primero u originario, para el supuesto, claro está, de que acepte su herencia. Es la tesis de la Doble Capacidad.

Expuesto cuanto antecede, con carácter meramente introductorio, surge una pregunta de difícil respuesta. ¿Dónde tiene su morada el ius delationis?. Y de esta se derivan otras. ¿Es un valor patrimonial integrado en la herencia del causante intermedio o se ubica solo en la herencia del causante originario?

¿La respuesta es única o está en función de la clase de sucesión ex art. 658 CcE, con los necesarios matices cuando se hace presente la legítima ex art. 806 del mismo cuerpo legal?

Planteadas así las cosas las líneas que siguen son un pequeño dialogo informal entre el autor, el Notario Autorizante, el Registrador de la Propiedad y la Dirección General.

II.- La sentencia del Tribunal Supremo de 11-9-2013: Hechos y Derecho.

Las sentencias del TS -algunas de ellas- presentan notorias dificultades a la hora de precisar los hechos que motivan la resolución judicial, máxime cuando constituyen jurisprudencia – como es el caso de la que ahora se comenta- por lo que la segunda lectura, cuando no una tercera, es inevitable.

Los hechos positivos que determinan esta sentencia son tres: l) Partición judicial; 2) dos muertes sucesivas de las que surge el derecho de transmisión, al no haber ejercitado el segundo causante o transmitente el ius delationis,  respecto de la herencia causada por el primero o causante originario; 3) adjudicación  en conjunto a los transmisarios -herederos del segundo causante- de unos bienes, sin individualizar los que corresponden a cada uno de ellos –lo que si se hizo con los otros coherederos-, como si se tratara de una adjudicación  a la estirpe de los herederos del transmitente.

Los hechos negativos se limitan a uno, cifrado en que habiendo fallecido el transmitente con cónyuge e hijos, no se precisa si el supérstite intervino en la partición cuya aprobación judicial se impugna y es objeto de recurso de casación.

El Derecho o argumentación jurídica del recurrente, que el TS hace suya, considera que los transmisarios heredan directamente al causante originario, como unos herederos más, por lo que en la partición se les han de asignar bienes o cuotas concretas individualmente porque se produce –añade el TS- con la muerte del transmitente una cesión ope legis de la condición de heredero, desmarcándose del carácter personalísimo que en el Derecho Romano tenía ese título.

Así las cosas bien podría afirmarse, parafraseando al Derecho Concursal, que estamos ante el principio de la par condictio heres, en virtud del cual no se distingue, en la partición, entre los herederos llamados por vocación directa y aquellos otros que lo son por derecho de transmisión. Las únicas diferencias que podrían apreciarse sería en el valor patrimonial de su cuota – caso de ser varios los transmisarios- que queda circunscrito al que hubiera podido corresponder al transmitente, en virtud de esa cesión legal a la que se aludía.

Los hechos, el petitum  y la causa petendi son los que determinan el principio de congruencia y de conformidad con ello la sentencia que se comenta declara haber lugar al recurso de casación.

Todo lo demás sería obiter dicta, pero el caso es que en esta sentencia, cuyo hechos iniciales traen causa de dos testamentos, uno del causante originario y otro del transmitente, solo se aprecian dos; uno, la extensión de la tesis de la sucesión directa o doble capacidad tanto a la sucesión testada como a la intestada, sin aparente matiz distintivo alguno; otro, a tener muy en cuenta, que el causante originario no excluyó el Derecho de Transmisión, lo que –como es de toda evidencia- si hubiera podido hacerlo.

Las tesis expansivas entran en el campo de la elucubración propia de la elaboración doctrinal, aunque adquieren cierta gravedad, más bien importancia, cuando se hacen presentes en la autorización instrumental, en la calificación registral y en las resoluciones de la DG.

La luz amarilla se enciende en este momento, pues reparo en lo que es obvio, aunque parece olvidarse, y es que estamos ante un contencioso – no hay acuerdo entre las partes interesadas-, reparo este del que se deriva una consecuencia inexcusable y es que no puede someterse al mismo régimen jurídico las situaciones conflictivas y aquellas en las que impera la convergencia o acuerdo unánime.

Es el reparo que antecede algo que entra en el campo de lo olvidado por un sector de los Registros y del Notariado pero no así, como se verá, por la DG.

III.- La jurisprudencia hipotecaria: el antes y el hoy, una interpretación tal vez desaforada.

Todas las resoluciones que cité, excepto la última, tienen algo en común, el estar referidas a la posición del cónyuge supérstite del transmitente en la herencia del primer causante o causante originario y responden a esta pregunta: ¿Es necesaria la presencia del cónyuge viudo en la herencia de ese primer causante? o si se quiere ¿el ius delationis es un valor patrimonial integrado en la herencia del transmitente o es ajeno a ella formando parte de la herencia del causante originario? Y todo se resume así: ¿Los transmisarios heredan directamente al causante originario o estamos ante una doble sucesión causalizada con todas las consecuencias que ello conlleva?

Y ya en vivo: ¿La legítima del cónyuge supérstite se extiende a lo que los transmisarios hereden del causante originario, por lo que deberá computarse para su determinación, junto con el patrimonio relicto del transmitente?

La respuesta, afirmativa o negativa, a esta última pregunta determinará en el ámbito instrumental la presencia del viudo –como otorgante- o su innecesariedad en la escritura de aceptación y partición de herencia del causante originario o primero.

La luz amarilla vuelve a destellar pues se ha hecho referencia a lo innecesario, lo que es muy distinto de lo prohibido.

El antes está constituido por la resolución 29-10-1999 en la que al considerar que el ius delationis está integrado, como valor patrimonial, en la herencia del transmitente  y extenderse la legitima del cónyuge supérstite a lo recibido por dicho conducto, exige la presencia, como otorgante, de este, ratificando la calificación registral y desestimando el recurso.

El después tiene como antecedente la comentada sentencia del Tribunal Supremo y está constituido por las resoluciones 26-3-2014 y 11-6-2014 en las que recogiendo la tesis jurisprudencial de sucesión directa de los transmisarios al primer causante, estima que puede prescindirse del cónyuge supérstite, revocando así la calificación registral cuya presencia exigía.

Con la posición que antecede la DG adopta una tesis expansiva de la doctrina sentada por el TS, extendiendo su argumentación jurídica y las consecuencias que de ella se derivan al cónyuge supérstite, cuya presencia es innecesaria en este fenómeno sucesorio en el que no se le ha asignado ni corresponde desempeñar papel alguno.

Esta tesis por extralimitada, cuando no desaforada, hay que someterla a revisión y necesariamente, en cuanto causa de la misma, la sentencia del TS que se cito.

Señalemos las puntualizaciones que siguen, algunas ya anticipadas.

1.- La sentencia del TS se circunscribe a la partición judicial  en la que está involucrado un derecho de transmisión, sin que se plantee cuestión alguna relativa al cónyuge viudo del transmitente; su escueta doctrina es esta: Los transmisarios ocupan en la partición la misma posición jurídica que los demás herederos, mantener lo contrario –como dice el recurrente- infringe el art. 1068 CcE.

La litis no está referida a la partición en general y si solo a un aspecto de la misma.

2.- Ni los hechos ni la causa petendi tienen relación con la legítima en general ni con la legítima del cónyuge supérstite en especial.

3.- La asimilación que el TS hace entre la sucesión testada e intestada, a efectos del derecho de transmisión, debería de haberse matizado y ello por dos razones: Una, que en la misma sentencia –obiter dicta– se señala que el causante originario nada ha dispuesto en contra del derecho de transmisión. Otra porque en la sucesión testada, de cualquiera de los causantes, tiene una influencia decisiva, ex art. 675 CcE, la voluntad del testador, no solo ordenando, atribuyendo o suprimiendo expresamente este derecho , sino también interpretando su voluntad lo que si se aprecia en la RDG 11-6-2014 en la que al instituir el transmitente heredera a su hermana y legar a su esposa la legítima, evidencia que la excluye de cualquier otro posible derecho; cuestión distinta seria si los instituidos fueran los hijos de haberlos habido, supuesto este en el que no podría llegarse a la misma interpretación.

4.- La sentencia, por muchas pretensiones doctrinales que tenga, debería haber acudido a los obiter dicta para -no obstante la doctrina general que sienta- incluir o excluir al cónyuge supérstite –del transmitente- del incremento patrimonial que supondría el derecho de transmisión, con la obligada consecuencia de concurrir o no, como otorgante, en la herencia del causante originario.

Y así son las cosas, porque la importancia del tema se centra en el cónyuge viudo y no es aventurado afirmar que fue ese –aunque inexplicablemente olvidado- el motivo del pleno y la pretensión, hoy consolidada, de sentar doctrina.

5.- Todas las RRDG están referidas a supuestos en que no ha comparecido el cónyuge supérstite pero ¿puede comparecer y otorgar en la herencia del primer causante o causante originario?

Aquí entramos en el campo de lo innecesario, que lo es, de lo prohibido, que no lo está, y de lo olvidado, que puede serlo.

¿Es innecesario?, conforme a la doctrina sentada sí, lo que no implica que el supérstite no tenga derecho alguno, porque una cosa es el derecho formal, como es el notarial y registral, y otra el derecho sustantivo. Insistiré después en esto.

¿Está prohibido? Evidentemente que no, pero siempre que no entremos en el campo de lo olvidado.

Ilustra sobre una de estas cuestiones, y con acierto, la RDG 26-IX-2014, trasladable a nuestro caso. Su supuesto de hecho es este: Legado de un inmueble en pago de legitima de dos hijos, usufructo sobre el resto a favor del cónyuge supérstite, institución de heredero a favor de un tercer hijo y renuncia de uno de los legatarios, haciéndose efectiva la sustitución vulgar q se ordenó a favor de los descendientes del legatario renunciante. En la escritura de aceptación y partición comparecen todos excepto, lógicamente, el renunciante. Se deniega la inscripción por existir gravamen sobre la legítima con infracción del art. 813 CcE. Su doctrina esta: La calificación  de la Registradora, impecable, se acepta pero no es aplicable a este caso concreto; la resolución distingue – aceptando la doctrina  de que no son legitimarios los descendientes posteriores existiendo los primeramente llamados- entre la expansión de la cuota legitimaria en caso de renuncia y el Derecho de acrecer (art. 985 CcE), matiza aspectos de la sucesión testada e intestada (art. 675 CcE), estudia las sustituciones vulgar, pupilar, ejemplar y fideicomisaria en relación con el mencionado art. 813, separando, con nitidez, todas las figuras del derecho de representación (arts 761 y 766 CcE). Se revoca la calificación porque aun reconociendo que existe gravamen sobre la legítima, como sustentan las Registradoras, no prospera esta argumentación al estar de acuerdo todos los interesados, especialmente el del legatario-legitimario aceptante que es el presunto perjudicado.

Y es que el conflicto que se planteaba estriba en considerar que la sustitución vulgar lesiona la cuota del legitimario-aceptante, al impedir la expansión de su cuota legitimaria o por el contrario estimar que el gravamen es inoperante al estar todos los interesados de acuerdo, lo que motiva –esa unanimidad- que prospere el recurso.

La consecuencia de esta doctrina motiva que por analogía sea aplicable a nuestro derecho de transmisión cuando exista unanimidad de los transmisarios en la comparecencia y otorgamiento del cónyuge supérstite del transmitente expandiéndose su cuota usufructuaria a lo que los transmisarios reciban del primer causante.

No voy a entrar en la influencia de la voluntad del causante originario o primero que es decisiva sobre el derecho de transmisión, ordenando una sustitución vulgar o ampliándolo o suprimiéndolo; como tampoco en la voluntad del transmitente sobre este derecho, ni si supone aceptación de herencia que impediría ese derecho de transmisión, o caso de aceptar esa voluntad la amplitud de la misma cuando se cruza un legitimario como es el cónyuge viudo.

Pero aun no hemos llegado a la posada para reponer fuerzas, el camino  está por hacer, porque todos hemos olvidado algo y ello lo demuestra la realidad instrumental, la calificatoria y las mismas resoluciones.

Así las cosas el dialogo entre Notario, Registrador y DG continua.

IV.-La Causa.

La última resolución citada, y comentada, sugiere muchas cosas, a mi estas palabras de Seneca, en el estribo de la muerte, “causa causarum miserere mei”.

La calificación de las registradoras, primera y sustitutoria, son impecables, en su dimensión de jurisprudencia de conceptos, insinuando el tema del que vamos a tratar (“la causa de la atribución de los bienes…no pueden adquirir por sustitución en la legítima..sin perjuicio de que puedan adquirir por cualquier otra causa admitida en derecho”), pero no lo es menos la argumentación de la DG de la que transcribo lo que sigue:

El acuerdo unánime de todos los interesados debería bastar para lograr la inscripción solicitada”.

¿Está sugiriendo la DG un nuevo concepto de la causa? Tal vez si, aunque es posible que no se lo haya propuesto.

Por causa ha de entenderse, centrados en el art. 609 CcE, el título que legitima la transmisión, y consiguiente adquisición, de la propiedad. El titulo puede ser suficiente por si solo para transmitir la propiedad (ocupación, ley –accesión entre otras manifestaciones-, donación, sucesión testada o intestada y prescripción) o insuficiente, estando necesitado de un acto material o instrumental, como es el caso de los contratos mediante la tradición que nos sitúa en la teoría del título y el modo, teoría esta que no tiene nada que ver con la entrega del legado (2).

Los títulos suficientes o completos a efectos traslativos, así como los insuficientes o incompletos, son los portadores de la causa y se identifican con ella misma, distinta de los motivos determinantes, y a la que hacen referencia los arts 1274 y ss CcE, en los que se manifiesta el sistema objetivo causal.

¿Es abierto el sistema o admite otras manifestaciones?

Recordaré una vez más aquellas palabras de la Dra Encarna Roca (3), hoy magistrada del Tribunal Constitucional:

Este libro tiene una larga historia. Seguramente empezó cuando en una conversación en la Facultad, mi maestro, el profesor Villavicencio, me hizo notar que después de la entrada en vigor de la Constitución española nada era igual que antes. Que nuestro sistema jurídico había cambiado. Efectivamente, el recurso de amparo para proteger determinados derechos establecidos en el Titulo I de nuestra Constitución obligaba a reconsiderar los conceptos que afectan al derecho de la persona y el Derecho de familia, que eran los más directamente afectados. Se abrió entonces una puerta a la innovación en el Derecho civil que es la que ha propiciado la reflexión que aquí se presenta.”

¿Sistema abierto?, me preguntaba. Pues tal vez sí, porque la causa, en derecho patrimonial, es una manifestación de la libertad de la persona en todos sus actos jurídicos, la causa se identifica con la misma libertad siempre que no vulnere una norma imperativa, de orden público, y que no lesione derechos de “otro”, exigencias estas que bien se cumplen en el caso que motiva el recurso.

Pero esta causa es subsidiaria y objetivamente se sitúa en la sucesión testada, la voluntad del testador que es aceptada por todos los interesados que no necesitan cuidados paliativos que no son solicitados, son precisamente esos interesados, en este caso el heredero, quien como albacea ex lege está llamado a interpretar la voluntad del testador, voluntad esta a la que se une la contractual manifiesta en la partición.

Exigir que la causa se separe de la legítima es llevar el principio de congruencia, propio del proceso, a unas consecuencias exageradas y en extremo rigoristas.

Resúmase así, con palabras llanas:”Nos adjudicamos la mitad indivisa de la finca, a titulo de legado, en pago de nuestra legitima, porque así lo interpreta el heredero-albacea con el consentimiento de todos los interesados”.

Y si nos trasladamos al derecho de transmisión lo mismo, comparece el cónyuge viudo por idéntico argumento.

Es esto lo olvidado, porque la causa, la que se propone y la de siempre, tiene sus consecuencias prácticas.

No quiero cerrar este apartado sin hacer una breve referencia a la causa extralimitada como fue el caso que conoció la resolución de 22-XI-2013 (dación en pago) en la que al parecer se pretendía hacer del autorizante un confesor exento de sigilo, cuando no un policía, y del funcionario calificador un juez de instrucción.

V.- Conclusiones.

V.-1. En todas las resoluciones el viudo no está presente, la DG no se ha pronunciado directa y realmente sobre su presencia porque no ha tenido ocasión; el viudo es “el ausente” con la peculiaridad de que se conoce su paradero.

V.-2. La sentencia del TS versa ciertamente sobre el Derecho de Transmisión pero no se pronuncia sobre la posición del cónyuge supérstite porque no es el caso de autos, ni siquiera se refiere al cónyuge viudo en los obiter dicta.

Cualquiera que sea el alcance que se de a esta sentencia, la unanimidad de los interesados prevalece sobre la doctrina que se pretende establecer porque esa pretendida doctrina es para contenciosos o falta de acuerdo.

V.-3. El otorgamiento del cónyuge viudo en la herencia del causante originario no está prohibido, si media acuerdo unánime o no oposición, pero exige indicar, a efectos registrales, la causa de su presencia.

V.-4. Por razones de economía procesal y de paz jurídica preventiva no es necesaria la presencia del viudo del transmitente en la herencia del primer causante, pero se traerá a colación relativa o impropia lo adjudicado a los transmisarios para computarlo y determinar la legitima del supérstite en la herencia del transmitente.

V.-5. En todos los casos se tendrá muy en cuenta la voluntad del causante originario y del transmitente, por lo que existen obligados matices entre la sucesión testada e intestada.

V.-6. El cónyuge viudo o supérstite extiende su legítima y recae sobre lo recibido por los transmisarios, comparezca o no instrumentalmente. La prohibición o sustitución, de cualquier clase, ordenada por el causante originario impediría estos efectos.

Así es, a mi juicio, mientras no exista una sentencia que establezca lo contrario y siempre que constituya doctrina jurisprudencial emanada del TS y no de la jurisprudencia de almacén.

¿Se crea así una situación de inseguridad jurídica no amparada registralmente? Pues estamos en el mismo caso del régimen jurídico registral de los bienes sujetos a colación (art 1045 CcE) o sujetos a reversión (art. 812 CcE).

A los efectos del art. 34 LH el tercero adquiere en firme y con sujeción al art. 28 LH. Quiero decir con ello que esa legitima vidual, aunque fuera pars bonorum –que no lo es, a pesar del art. 839 CcE- no afecta, en caso de Derecho de transmisión, a tercero.

V.-7. Y cierro formulando, a efectos instrumentales y registrales, una cuestión de Derecho Transitorio, es esta: ¿Qué pretendida doctrina se aplicará a las herencias causadaS antes de la STS y formalizadas después? (4).

Antonio Ripoll Jaén- Notario e.

Alicante 19-2-2014.

NOTAS
  • RIPOLL JAEN A, El derecho en tiempos de crisis. Libro homenaje a Rafael Gómez-Ferrer Sapiña, Entrega atípica de legado y garantías instrumentales, E Tirant Lo Blanc, 1ª E, Valencia 5-7-2014.
  • RIPOLL JAEN A, o c in supra.
  • ROCA TRIAS E, Familia y cambio social (de la casa a la persona, Civitas Ediciones SL, Paracuellos del Jarama, Madrid 1999.
  • Se han tenido a la vista, después de redactado este trabajo –que es posterior- los artículos “Consecuencias prácticas de la reciente RDGRN sobre derecho de transmisión” de Francisco Javier Gonzalez Fuenlabrada y “¿Qué supone la doctrina de la RDGRN de 26 de marzo de 2014 sobre la configuración y operativa del Derecho de transmisión ex art. 1006 CC?” de José Clemente Vázquez Lopez. No comparto el criterio del primer autor, pese a la bondad de su trabajo, de que, aceptando la opinión de Francisco Mariño Pardo, “a) El poder concedido exclusivamente para intervenir en la herencia del transmitente no es suficiente para partir también las del primer causante” pues la tesis de la “transmisión ope legis de la condición de heredero” debe comprender también el poder cuyos efectos y suficiencia se extienden también a la herencia del primer causante, sea así además por razones de economía procesal..

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Óleo de Jaime Lafuente Sansano.

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