PRESTADORES DE SERVICIOS A SOCIEDADES:  RESUMEN DE LA ORDEN QUE REGULA LOS FORMULARIOS PARA SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL

José Ángel García-Valdecasas Butrón, Registrador

Orden JUS/1256/2019, de 26 de diciembre, sobre la inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional prestan los servicios descritos en el artículo 2.1.0)(sic) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

Resumen: La Orden, en ejecución de la DA única de la Ley 10/2010, establece los formularios que deberán utilizarse para la declaración telemática al RM de los profesionales prestadores de servicios a sociedades, así como los formularios para la declaración anual de actividades, tanto de profesionales como de otras personas físicas y jurídicas empresarios.

1. Justificación de la Orden.

Reconociendo sin duda que la Instrucción de la DGRN de 30 de agosto de 2019, no era el instrumento jurídico más adecuado para el desarrollo de la DA única de la Ley 10/2010 (inscripción en el RM de los prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos), se dicta la Orden del MJ que resumimos, cuya principal finalidad estriba en aprobar, conforme a los apartados 2 y 8 de la mencionada DA única, los formularios que deberán utilizarse para las inscripciones y declaraciones anuales de actividades exigidas, por razones de prevención del blanqueo de capitales, a los prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos.

La Instrucción de 30 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, se ocupaba exclusivamente, por razones de urgencia, de establecer los instrumentos telemáticos adecuados para la debida constancia de los profesionales prestadores de servicios en el Registro Mercantil. No pudo aprobar formulario alguno pues según los nuevos apartados 2 y 8 de la DA única el formulario de inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas profesionales y el documento de declaración de actividades de las prestadoras de servicios a sociedades y fideicomisos se aprobaría mediante Orden de la Ministra de Justicia. Por ello la Instrucción se limitaba a señalar los datos parametrizados que se deberían contener en el modelo creado en la web registradores.org, para hacer las declaraciones pertinentes exclusivamente de profesionales.

En cambio, la Orden que ahora se aprueba, aparte de contener en anexos los formularios precisos, no sólo se ocupa de los profesionales, que era la principal novedad de la DA única tantas veces citada, sino también de las demás personas físicas y jurídicas empresarios que presten servicios a sociedades y fideicomisos. También se ocupa no ya sólo del alta y la baja en el RM de los profesionales, sino también de las posibles modificaciones que experimenten dichos sujetos y que deban hacerse constar en el Registro, como igualmente de la declaración anual de actividades que deben realizar tanto profesionales como empresarios.

Los formularios, según se dice en la justificación de la Orden “son imprescindibles para el acceso al Registro Mercantil correspondiente de las respectivas declaraciones de alta, baja, modificación de circunstancias o declaración anual en la materia” y ello porque el formulario telemático se estima como “el instrumento más adecuado para garantizar la consecución” de las finalidades perseguidas por la Ley 10/2010, garantizándose de esta forma una plena seguridad jurídica.

 Añade la Orden que en “aplicación del principio de transparencia” se posibilitó de forma sencilla y universal, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, “a los potenciales destinatarios de esta orden ministerial una participación activa en su elaboración”.

Por último, se dice que, “en aplicación del principio de eficiencia, esta norma evita cargas administrativas innecesarias o accesorias y racionaliza, en su aplicación, la gestión de recursos públicos”. Todo ello lo deberemos tener en cuenta para la interpretación de la Orden, así  como el hecho de que se dicta con el acuerdo con el Consejo de Estado.

2. Finalidad de la Orden. Art. 1.

La Orden tiene doble finalidad:

Una, la de aprobar y regular los formularios preestablecidos para que las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, cumplan con su obligación de inscripción en el Registro Mercantil.

Dos, aprobar el formulario para la realización de la declaración anual sobre dichas actividades. Esta declaración anual es obligatoria, lo recuerda el artículo 1 de la Orden, se trate de personas físicas o jurídicas o de profesionales.

Estos formularios, como hemos visto por el preámbulo de la Orden, son la única forma de cumplir las obligaciones establecidas, es decir que son de imperativa utilización.

3. Sujetos obligados. Art. 1.

Aclara la Orden, por las dudas que habían surgido sobre ello, que tanto la inscripción registral como la declaración anual de actividades es obligatoria para todos los sujetos, personas físicas o jurídicas empresariales y profesionales, que realicen alguna o algunas de las llamadas actividades de prestadores de servicios, y ello, aunque dichas personas por su profesión colegiada o no, estén ya sujetos a la Ley 10/2020. En definitiva, que deberán inscribirse y hacer la declaración anual, todos los prestadores de servicios a sociedades, sea cual sea su profesión y sean o no sujetos obligados por la citada Ley 10/2010.

4. Declaración de las personas físicas profesionales (art. 2).

La declaración la deberán hacer de forma telemática exclusivamente y “empleando a tal efecto de forma obligatoria y exclusiva la red privada telemática o portal exclusivo de la que es titular el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España…”.

4.1. Momento de hacer la declaración por parte de profesionales (art. 2).

Para los que inician la actividad antes de su comienzo. Para los que ya la estuvieran desempeñando con anterioridad, en los plazos de la DA única de la Ley 10/2010, plazo prorrogado, según la Instrucción de la DGRN de 30 de agosto de 2019, fijándolo en el 31 de diciembre de dicho año. Estimamos que este plazo, por razones operativas, debe regir no sólo para profesionales, sino también para las personas físicas o jurídicas empresariales que vinieran desarrollando con anterioridad dicha actividad. 

4.2. Sistema de identificación de profesionales (art. 2).

Será por firma electrónica reconocida o cualificada y avanzada basado en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma electrónica expedidos por prestadores incluidos en la «Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación». Por vía de ejemplo se citan “el certificado incorporado al DNI electrónico, el expedido por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, y los expedidos por otros prestadores de servicios de confianza cualificados y reconocidos mediante su inclusión en la citada lista de prestadores de servicios electrónicos de confianza cualificados, publicada por la Secretaría de Estado para el Avance Digital, del Ministerio de Economía y Empresa”. Para los no residentes comunitarios, o extracomunitarios, se puede utilizar la firma electrónica admitida para tales casos en el Registro Mercantil.

La firma electrónica realizada por el declarante asignará la fecha en que se realiza la declaración al Registro, quedando automática e inmediatamente presentada dicha declaración.

4.3. Datos a incluir en la declaración (Art. 2).

Son los consignados en el formulario electrónico aprobado en anexo de la misma orden. Omitimos su exposición al ser los mismos que ya se señalaban en la Instrucción de la DGRN y por estar dicho formularios a disposición de todos en la web. Sólo indicar la existencia de unos datos totalmente obligatorios y otros datos meramente voluntarios.

4.4. Actuación del RM (art. 2).

La presentación, como hemos visto es automática, devolviendo el registro un acuse técnico, lo que supone que será como acuse de recibo.  El registrador se limita a calificar “el cumplimiento de los deberes formales, la integridad de la declaración y la legitimación del declarante”. Es decir, se comprobará que el impreso está debidamente rellenado y no falta ningún dato de los considerados imprescindibles. Sobre lo que significa “la legitimación del declarante”, lo tratamos más adelante.

La inscripción se practica en el plazo más breve posible y siempre dentro del plazo de 5 días.

Una vez realizada la inscripción se devuelve al declarante “un documento, firmado electrónicamente, que identifique la práctica de aquella, su fecha y sus datos registrales”.

4.5. Modificación de datos (Artículo 3).

Se aprueba otro formulario para la modificación de datos de los profesionales.

El sistema es el mismo, aunque en el formulario deben incluirse los pertinentes datos registrales del profesional.

4.6. Baja de prestadores de servicios profesionales (Artículo 4).

Los profesionales que cesen como prestadores de servicios a sociedades deben presentar la declaración de baja según otro formulario aprobado por la misma Orden. En el formulario solo constarán los datos registrales y la identidad del prestador. Sobre los datos registrales sorprende que en el anexo, tanto el explicativo, como el formulario que lo desarrolla, se omiten los datos registrales.

A ello será posible agregar un domicilio para notificaciones, físico o electrónico si permite la notificación electrónica.

La baja también será con firma electrónica y el sistema de constancia de la baja en el registro idéntico al que hemos visto para el alta.

4.7. Declaración anual de actividades de profesionales (Artículo 5).

También se crea un formulario para la declaración anual de actividades que deben hacer los profesionales. El formulario contiene parametrizados todos los datos exigidos por la DA única, apartado 8 de la Ley 10/2010.

 El documento, debe ser firmado con firma electrónica y se presenta en la misma forma que las declaraciones de alta, baja o modificación.

 El depósito del documento “deberá realizarse dentro de los tres primeros meses de cada año, si bien el sistema admitirá los depósitos realizados fuera de ese plazo, sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera incurrirse en tales casos”.

5. Declaraciones que deben realizar las personas jurídicas y personas físicas que actúen en concepto de empresarios (Artículo 6).

Aunque no resulta con claridad de la Orden creemos que deben distinguirse tres supuestos:

— Si se trata de personas físicas o jurídicas ya inscritas, deberán darse de alta si vienen realizando la actividad de prestadores de servicios a sociedades, o si la van a iniciar en el futuro. Los plazos los antes señalados.

— Si se trata de personas físicas o jurídicas que accedan al RM, por tratarse de sujetos inscribibles, y desarrollen dichas actividades, deberán de forma simultánea a la presentación del documento inscribible presentar el documento de alta.

— Si se trata de personas no inscribibles en el RM, según las normas generales, deberán inscribirse a estos efectos en forma similar a la vista para los profesionales.

La declaración de baja deberá presentarse igualmente cuando dejen de prestar las actividades de prestadores de servicios a sociedades.

 Aunque para las declaraciones de modificación se dice que “se realizarán de acuerdo con las reglas generales previstas para su ordinaria inscripción en el Registro Mercantil”, estimamos que si esas modificaciones afectan a datos inscribibles en el registro como el cambio de denominación o de domicilio así será efectivamente, pero si afectan a los datos de cumplimentación voluntaria, como son la dirección de correo electrónico o el número  de teléfono o el hecho de admitir notificaciones electrónicas o señalar un domicilio para notificaciones, estimamos que esas modificaciones deberán realizarse  en un formulario similar al establecido para profesionales.

Para todos estos casos no se aprueban formularios específicos en la orden, sino que se remite a “los modelos que obligatoriamente deberá disponer el portal del Colegio de Registradores de la Propiedad”.

En cambio, para la declaración anual de actividades que se deberá presentar de forma simultánea con el depósito de cuentas, se aprueba un formulario en el anexo V de la Orden, aunque bajo la misma formulación que igual documento referido a los profesionales.

Efectivamente se dice que la “declaración anual sobre los servicios prestados a que se refiere el apartado 7 de la disposición adicional única de la Ley 10/2010, de 28 de abril, se realizará en el acto del depósito de las cuentas anuales, acompañando a las mismas el correspondiente documento conforme al modelo incluido como Anexo V(sic), que será aportado mediante la cumplimentación de un formulario electrónico cuyas características serán las mismas del anexo IV(sic)”. Aunque la orden se refiere al anexo V, este anexo trata de la baja de profesionales, y el IV a los campos que debe contener dicho formulario de baja. Por ello creemos que la orden se está refiriendo al “Código” que identifica a cada uno de los formularios pues el de declaración de actividades de empresarios viene señalado como “Código 05” y el de declaración de actividades de profesionales con el de “Código 04”), o bien referirse a los anexos VIII y VII, respectivamente.

6. Honorarios registrales. Art. 7.

También se ocupa la orden de especificar los honorarios registrales a percibir por las inscripciones o depósitos de documentos relativos a los prestadores de servicios a sociedades. Se refiere el artículo 7 a declaraciones incluidas o reguladas en la orden, pero ni se refiere propiamente el depósito del documento sobre actividades, ni tampoco a los supuestos en que la declaración o el depósito se haga de forma conjunta con la constitución de la sociedad o con el depósito de cuentas de la misma, es decir cuando no se trate de profesionales sino de prestadores de servicios con inscripción constitutiva en el RM. Tampoco se tiene en cuenta la nota marginal que provocará la manifestación de que una entidad ya inscrita está desarrollando actividades sujetas a la Ley (cfr. DA única.4). Por ello pese a la claridad y transparencia que quiere darse al devengo de honorarios provocado por la DA única de la Ley 10/2010, todavía quedarán casos dudosos y no específicamente regulados.

Los casos no regulados deberán solucionarse aplicando los principios de los supuestos regulados.

7. Título competencial. DF 1ª.

Se dicta la orden al amparo de la competencia exclusiva que tiene el Estado en materia de legislación mercantil.

8. Entrada en vigor.DF2ª.

La orden entró en vigor al día siguiente de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», es decir el día 29 de diciembre de 2019. A este respecto debe tenerse muy en cuenta que el plazo para la declaración a efectuar por profesionales, de conformidad con la Instrucción de la DGRN de 31 de agosto de 2019, terminaba el 31 de diciembre del mismo año.

9. Comentarios de urgencia.

Debido a que, como hemos indicado, la Instrucción de la DGRN de 30 de agosto era totalmente insuficiente y carecía de rango normativo para regular debidamente la inscripción de los prestadores de servicios a sociedades, en ejecución de la propia DA única de la Ley 10/2010, se ha dictado esta orden cuya finalidad principal, como hemos expuesto, es la redacción de los concretos formularios que han de utilizarse, no sólo en la inscripción de los profesionales, sino también los formularios necesarios para la llamada declaración anual de actividades, tanto de profesionales, como de las demás personas físicas o jurídicas empresarias que se dedican a la prestación de servicios sujetos.

La Orden viene a dar una respuesta definitiva a la exigencia de la DA única de la Ley 10/2010, de que la inscripción de los profesionales, dado el posible gran número de sujetos obligados, de hacerla de forma telemática. Era algo lógico pues ya desde 2007, las Directivas de la UE vienen exigiendo que el RM se lleve de forma electrónica. Es esta una buena ocasión de que al menos una parcela, aunque sea mínima del registro, se lleve ya de forma exclusivamente electrónica y telemática, pues también la declaración anual de actividades se debe hacer de esta misma forma. Es de suponer, pues así se deriva del contexto general de la orden, que tanto la respuesta del registro a la presentación de la declaración, como la respuesta al hecho de haber sido la misma inscrita, se producirá también de forma telemática por el mismo conducto por el que se ha recibido la declaración.

Por ello los datos voluntarios que pueden incluirse en la declaración, como es el domicilio para notificaciones, el correo electrónico o el teléfono, deben ser entendidos como datos que facilitarían a las autoridades el contacto con el profesional. No obstante, entendemos que estos datos, son esenciales para la efectividad del sistema y por ello deberían ser también obligatorios, si bien excluidos de la publicidad general que se proclama en la V Directiva, de forma que de estos datos sólo se pudiera dar publicidad a las autoridades judiciales o administrativas en ejecución de sus acciones antiblanqueo.

Desde un punto de vista crítico o mejor desde un punto de vista del cuidado con el que se deben confeccionar formularios de uso general por internet, nos llama la atención que en el formulario de baja no se exijan los datos registrales del profesional que se da de baja, cuando estos son un medio seguro de identificación. Sí se exigen en la instancia de modificación de datos.  También llama la atención que en los datos registrales siga figurando la exigencia del dato referido al “Libro” del registro cuando este, que es una reminiscencia de cuando en el RM existían secciones, ya no existe de conformidad con el artículo 26. del RRM vigente que al hablar de los libros de inscripciones se limita a decir que “En la parte superior del lomo se incorporará un tejuelo, en el que se expresará el Registro de que se trate y el número del tomo”. Es un dato ya anacrónico y que si se quería conservar, al menos, se le debería haber suprimido el asterisco que lo hace obligatorio, pues al serlo, se puede inducir a confusión a más de un profesional que deba rellenar una instancia.

En cuanto a la posible calificación registral de la instancia queremos hacer notar una importante diferencia con lo que se exigía en la Instrucción de 30 de agosto. En esta se decía que una vez presentada la instancia solicitando la inscripción o la baja, “se practicará su inscripción con el mayor automatismo que sea posible, y en todo caso dentro del plazo de cinco días hábiles. Una vez practicada la inscripción, el sistema devolverá al declarante un documento, firmado electrónicamente por el mismo sistema, que identifique la práctica de aquella, su fecha y sus datos registrales”. Como vemos ni se hablaba de calificación, ni la firma electrónica era la del registrador sino la del sistema, y además se incidía en que la inscripción se practicaría con el mayor automatismo posible. En el preámbulo de la Instrucción se limitaba a decir que debido a que la declaración de alta o baja es el mero cumplimiento de una obligación legal, no estaba sujeta “propiamente” a calificación registral.

En cambio, ahora el artículo 2 de la Orden nos dice que se calificará exclusivamente “el cumplimiento de los deberes formales, la integridad de la declaración y la legitimación del declarante”.

El cumplimiento de los deberes formales suponemos que se refiere a que la solicitud está hecha en el formulario adecuado, si es alta en el de alta, si de modificación en el de modificación y si es baja en el de baja, y que todos los datos obligatorios están debidamente cumplimentados, cumpliendo así la otra exigencia de la norma de comprobar la integridad de la declaración. Nos parece que ambas cuestiones las puede comprobar perfectamente el sistema informático que se utilice, incluso sin necesidad de recurrir a sistemas inteligencia artificial.

Queda por examinar la calificación de la legitimación del solicitante. No nos queda claro a qué se refiere la Orden con esta referencia a la legitimación. Parece que la declaración no puede hacerse por representante, al no estar previsto en el formulario. Por tanto, el declarante será el mismo profesional y esa legitimación le vendrá dada por su mayoría de edad, que se le supone, pues no hay exigencia alguna de fecha de nacimiento, y el que efectivamente sea el profesional o que ejerza la profesión que dice ejercer. Pues bien, cuando el profesional que hace la declaración sea un profesional no sujeto a colegiación obligatoria, es decir que en la casilla pertinente conteste a la pregunta de si es profesional colegiado que no, si el registrador dudara de dicha cualidad podría exigir que se le acreditara su carácter de profesional. En cambio, para los colegiados, como el sistema exige obligatoriamente el número de colegiado y el colegio al que pertenece, poco más podrá calificar el registrador. En definitiva, que dado el sistema elegido entendemos que en la generalidad de los casos será el propio sistema informático el que compruebe, incluso por listado de colegios profesionales, los datos introducidos y la congruencia de los mismos.

En cambio, en materia de firma sí hay una diferencia muy sensible. En la Instrucción se hablaba de firma electrónica del propio sistema y ahora se habla de que “realizada la inscripción (o la baja o la modificación), el Registro Mercantil devolverá al declarante un documento, firmado electrónicamente, que identifique la práctica de aquella, su fecha y sus datos registrales”. Vemos que ya no se habla de firma del propio sistema sino de documento firmado electrónicamente, por lo que es de entender que será la firma electrónica del registrador la que autorice dicho documento, aunque el sistema informático será el que tenga la última palabra.

En cambio, cuando la declaración, modificación o baja sea de persona física o jurídica ya inscrita en el RM, quizás el ámbito de calificación del registrador sea más amplio, o deberá comprobar con mayor detalle todos los datos exigidos pese a que como ya hemos visto también deberán utilizarse para estos casos documentos preformados y medios electrónicos.

En cuanto a la inmediata entrada en vigor de la Orden la ponemos en duda pues los formularios deberán ser realizados informáticamente, probado el sistema y puesto a punto, lo que sin duda llevará su tiempo. Ahora bien, dado que son imprescindibles, hasta que los mismos no estén a disposición de los interesados existirá una imposibilidad material en su utilización por lo que estimamos que podrán seguir utilizándose los que se venían utilizando hasta ahora, realizados en base a la Instrucción de 30 de agosto, que no deben ser muy diferentes a los aprobados.

Finalmente y como se puso de manifiesto por algunos colegios profesionales, quizás en la Orden se debiera haber excluido de la obligación a determinados profesionales que por su escasa actividad o por otras razones, no debieran quedar afectados por la necesidad de declaración, así como solventar otras dudas que ya fueron puestas de manifiesto en la corta tramitación parlamentaria de la Ley y en las enmiendas a la misma presentadas.

ENLACES:

TEXTO EN EL BOE: PDF  – Otros formatos

• Resumen Instrucción DGRN 30 de agosto de 2019
• Ley 10/2010, de Prevención del Blanqueo
• IV Directiva antiblanqueo
• Enmiendas presentadas a la tramitación

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