INFORME MERCANTIL FEBRERO DE 2024

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:

Expediente de convocatoria de junta: legitimación y medidas cautelares.

Nos ocupamos en este informe del mes de febrero de una reciente resolución de la DGSJF sobre expediente de convocatoria de junta solicitada ante el Registro Mercantil.

La petición de convocatoria es al amparo de lo dispuesto en el artículo 171 de la LSC, sobre convocatoria en casos especiales, expresivo de que en caso de total desaparición del órgano de administración o de su imposibilidad de actuación por falta de alguno o algunos de sus miembros, según los casos, cualquier socio podrá solicitar del Letrado de Administración de Justicia y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores.

Este artículo, para facilitar aún más en estos casos la convocatoria de la junta, también da la posibilidad de que en el caso de que todavía exista “algún administrador en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto”. Pese a lo dispuesto en este último párrafo del precepto, la DG en Resolución de 22 de octubre de 2020, permitió que ese administrador convocante no limite el orden el día a un nuevo nombramiento, manteniendo el anterior órgano de administración, lo que en ocasiones puede resultar materialmente imposible, sino que también permitió que ese administrador incluyera en el orden del día el cambio de sistema de administración, resolución esta que facilita la salida de estas situaciones de “impasse” de la sociedad.

La resolución sobre convocatoria de junta a la que nos referimos plantea un doble problema: la legitimación para solicitar la convocatoria, y la existencia de medidas cautelares sobre la cualidad de socio del solicitante.

Se trata del expediente 5/2023 sobre convocatoria de Junta General, resuelto por la resolución de 25 de julio de 2023.

Los hechos de esta resolución son muy simples:

Una socia al amparo del artículo 171 de la LSC solicita del RM la convocatoria de junta general.

Dice en la instancia que es socio por liquidación de la sociedad de gananciales con su fallecido esposo que era el administrador único de la sociedad.

En la sociedad existe un administrador de hecho, socio mayoritario, que es además apoderado de la sociedad, que se opone a la convocatoria.

Se basa fundamentalmente, en que el cuaderno particional en el que la solicitante basa su derecho adolece de nulidad radical, por lo que ha sido impugnado y se han solicitado medidas cautelares previas a la demanda de nulidad, medidas que pese a haber sido han sido denegadas por el Juzgado, se ha interpuesto conta dicha denegación recurso de apelación. Todo queda acreditado con los documentos pertinentes.

El registrador ante la indeterminación de la legitimación que resulta de los documentos acompañados suspende el procedimiento.

Ante ello la solicitante recurre en alzada alegando lo siguiente:

— que no se le ha dado traslado de los escritos, quebrantando el principio de audiencia y contradicción;

— que el artículo 6 de la Ley 15/2015, de 2 julio, exige que se oiga a la contraparte;

—que no existe indeterminación alguna de la titularidad de las acciones pues el cuaderno particional no ha sido impugnado y aunque lo hubiera sido nada cambiaria so pena de dejar vacío de contenido el previo procedimiento de jurisdicción voluntaria;

— que lo único que han solicitado los actores es una medida cautelar de suspensión de su eficacia;

— que siendo el objeto de un procedimiento de medidas cautelares el aseguramiento de una eventual resolución estimatoria, nada tiene que ver dicho objeto de este procedimiento de convocatoria de junta;

— que se reitera que no existe conexión de objetos, pero incluso en el supuesto de hipotética declaración de nulidad del cuaderno particional, sería la comunidad hereditaria la que ostentaría el 55% de las acciones de la sociedad, ostentando la solicitante la mayoría dentro de la comunidad;

— que lo único que pretende la otra parte es perpetuarse en el cargo en perjuicio de la sociedad y del socio solicitante que se encuentra en situación de indefensión.

La DG, pese a las completas alegaciones de la solicitante desestima el recurso denegando la convocatoria de la junta.

La DG va a reiterar su doctrina sobre estos expedientes acerca de que la función de convocar juntas generales no es una función de calificación.

Supuesto lo anterior va rebatiendo los argumentos de la recurrente.

Sobre la violación de los principios de audiencia y contradicción, así como la tutela judicial efectiva, dice que no se han producido, pues, aunque no se ha dado traslado de los escritos a la solicitante, ello no ha impedido el ejercicio a la socia de los derechos que tiene legalmente reconocidos.

Sobre el objeto del expediente también reitera que no es función ni del registrador ni de la DG, resolver las numerosas cuestiones que las partes involucradas, de forma muy extensa, han puesto de manifiesto de modo reiterado en los distintos escritos que se han presentado. La DG solo debe comprobar que se dan los requisitos el artículo, en este caso 171 de la LSC. Todas las demás cuestiones corresponde resolverlas a los TJ.

Por todo lo anterior lo único que procede examinar es el punto relativo a la legitimación de la solicitante.

En este sentido es el propio artículo 171 el que “limita la legitimación para instar la convocatoria de junta general a quien ostenta la condición de socio, cuestión que, como resulta del expediente está en cuestión en el sentido de que se ha solicitado jurisdiccionalmente la suspensión de eficacia del título alegado por la solicitante”.

Así ha afirmado que “procede la suspensión del procedimiento cuando se está discutiendo en vía judicial su legitimación en cuanto constituye la base sobre la que se ejercita el derecho (bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas o bien de un porcentaje sobre un conjunto de ella). Así resulta del art. 6.3 de la LJV.

Es decir que procede la suspensión cuando el objeto del proceso judicial incida directamente en el objeto del expediente cuya tramitación lleva a cabo el registrador.

Por ello concluye que “el título en que fundamenta su legitimación la solicitante está siendo objeto de un procedimiento judicial del que puede resultar la suspensión de sus efectos y, en consecuencia, de la base en que actúa dado que el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital limita la legitimación a quien ostente la condición de socio”.

Termina afirmando que el artículo 6 citado de la LJV no distingue entre medidas cautelares y procedimiento declarativo y tampoco puede afirmarse que “la resolución del registrador implica de facto la ejecución de la medida cautelar solicitada ante el órgano jurisdiccional. Es justamente al revés; de no llevarse a cabo la suspensión del procedimiento de convocatoria de junta quedaría de facto en cuestión la decisión jurisdiccional caso de ser estimatoria de la pretensión ejercitada” y dado que lo solicitado en las medidas cautelares es la suspensión del título legitimador es obvia la necesidad de suspender el procedimiento de convocatoria de junta”.

Finalmente dice que “tampoco puede afirmarse que en caso de declaración de nulidad ello sería irrelevante al disponer la comunidad hereditaria de la mayoría de los derechos sobre las acciones del causante pues ni dicha cuestión es objeto de este expediente ni es la aludida legitimación la que está en discusión”.

Lo que nos interesa destacar de esta resolución son dos cuestiones: una que es inútil alegar en estos expedientes hechos o fundamentos jurídicos distintos de los requisitos que exige la Ley para poder solicitar la convocatoria de la junta: en el caso de la resolución que se es socio y la vacante el órgano de administración; y otra que, para acordar la suspensión de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, sea el que sea, a cargo de los registradores mercantiles, basta con que se hayan solicitado medidas cautelares de suspensión respecto del título que legitima a los solicitantes. Es decir que no es necesario ni siquiera que ya se haya interpuesto la demanda de nulidad del título, sino que basta con la petición de medidas cautelares, que aunque aparezcan como denegadas en el momento de la solicitud, esa denegación esté pendiente de recurso.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos las siguientes:

— El Real Decreto 117/2024, de 30 de enero, por el que se desarrollan normas y procedimientos de diligencia debida, que aprovecha para reformar siete reglamentos fiscales en sus Disposiciones Finales, de la que destacamos la 1 ª en cuanto reforma el Reglamento de Gestión e Inspección estableciendo como nuevo dato a comunicar en el Censo de Obligados Tributarios la titularidad real de las personas jurídicas y entidades (artículo 4.2 m), existiendo también la misma obligación cuando se trate de rehabilitación del NIF.

De esta forma la AEAT se transforma de receptora de la información del Registro Central de Titularidades Reales, en suministradora de dicho dato en los dos casos anteriores.

— La Orden ECM/57/2024, de 29 de enero, por la que se establecen los procedimientos aplicables para las declaraciones de inversiones exteriores, la cual tiene ya en cuenta la Ley 11/2023, de 8 de mayo, sobre la digitalización de las actuaciones notariales, registrales y societarias. Destacamos que en el caso de que la operación haya sido intervenida por notario español, será el Consejo General del Notariado el obligado, previa petición del Registro de Inversiones, a presentar copia del documento acreditativo del negocio jurídico celebrado.

Disposiciones Autonómicas.

Destacamos:

— En Cataluña la Ley 11/2023, de 27 de diciembre, de fomento del asociacionismo, que también puede afectar en determinadas circunstancias a las fundaciones.

— En el País Vasco la Ley 19/2023, de 21 de diciembre, en cuanto regula el Instituto Vasco de Finanzas que es un ente público de derecho privado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, cuya finalidad es actuar como instrumento de la política financiera y de crédito público de las entidades del sector público de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Pese a esta finalidad el artículo 3 dedicado a señalar sus funciones cita, entre otras muchas, como su primera función la de “conceder financiación a personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, en el marco de las políticas sectoriales del Gobierno Vasco”.

Tribunal Constitucional

Es interesante la sentencia 179/2023, de 11 de diciembre de 2023, de la Sala Segunda del TC, en cuanto deniega el amparo solicitado por el Banco de Santander ante una sanción económica impuesta al Banco Popular por falta de comunicación de operaciones sospechosas de blanqueo de capitales, que habían sido identificadas por empleados de la entidad. La denegación del amparo se basa en el carácter de sucesora a título universal del Banco de Santander del resuelto Banco Popular.

RESOLUCIONES

Propiedad

— La 2, en la que reitera que, aunque el pacto comisorio esté prohibido, la prohibición no es aplicable a casos como opciones de compra en las que el precio ya satisfecho por la opción es prácticamente igual al de la venta, y puede el concedente resolver el contrato devolviendo el importe recibido más otra cantidad.

— La 4, en la que dice que el poder de disposición que tiene el fideicomisario de residuo no comprende facultades de disposición a título gratuito ni, por tanto, mortis causa, si no se le faculta expresamente en el testamento.

— La 5, interesante para los propietarios en régimen de propiedad horizontal, pues en ella se considera que alquiler turístico y alquiler vacacional no son actividades equivalentes por lo que a este último no le es aplicable, para limitarlo o prohibirlo, el quorum de 3/5, sino que exige la unanimidad.

— La 13, aclarando que una resolución judicial que declare la nulidad de un título debe especificar los asientos que deben cancelarse que consten anotados o inscritos con posterioridad al negocio declarado nulo.

— La 15, que de forma excesivamente rígida viene a exigir la aprobación judicial en una liquidación de sociedad en la que existe un interesado sometido a curatela representativa. Suponemos que la liquidación ya estaba inscrita en el Registro Mercantil, su falta no consta como defecto, y esa inscripción se haría sin ninguna aprobación o autorización judicial.

— La 20, importante en cuanto supone una limitación a la adquisición de fincas por cualquier título a favor e extranjeros en zonas de interés para la Defensa Nacional, estableciendo que las limitaciones existentes se aplican tanto a las adquisiciones inter vivos como mortis causa.