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La supresión del artículo 28 de la Ley Hipotecaria por la Ley 8/2021

LA SUPRESIÓN DEL ARTÍCULO 28 DE LA LEY HIPOTECARIA POR LA LEY 8/2021: DE LA OBSOLESCENCIA A LA MODERNIDAD, PASANDO POR LA CONTRADICCIÓN

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

  ESQUEMA:

  1. PRINCIPIOS DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD ESPAÑOL
    1. Eficacia defensiva y ofensiva
    2. Límites y excepciones
  2. SUSPENSIÓN DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL EX ART. 28 LH
    1. Ámbito tradicional: de la obsolescencia
    2. Protección al «solvens» y al «accipiens» del certificado sucesorio europeo
  3. LA PRETENDIDA «RECONTRAEXCEPCIÓN» FORAL
    1. La legítima en los Derechos forales o especiales
    2. Interpretación contradictoria
  4. LA LEY 8/2021
    1. La supresión del art. 28 LH desde el 3 de septiembre de 2021
    2. Derecho transitorio
    3. Modelo de explicación

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1.- PRINCIPIOS DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD ESPAÑOL

En una definición de aluvión, de la que no recuerdo de quienes soy deudor, puede decirse que en el Derecho español la publicidad registral inmobiliaria es la exteriorización (sobre los presupuestos de titulación pública, especialidad, tracto y prioridad) de situaciones jurídicas con trascendencia real inmobiliaria, que tiene por finalidad la cognoscibilidad general (publicidad formal) y la producción de ciertos efectos sustantivos (publicidad material) sobre la situación publicada.

A su vez, dicha causa final se sustenta, como decíamos, sobre la garantía material de la titulación pública para acceder al mismo, la especialización formal por fincas, y los mecanismos eficientes de tracto sucesivo y prioridad.

1.1 Eficacia defensiva y ofensiva

Así, prescindiendo de aquellos supuestos excepcionales en que la inscripción es constitutiva (suele citarse la hipoteca, aunque está en entredicho[1]), la publicidad registral material tiene una doble eficacia:

  • Defensiva, manifestada en el principio de legitimación registral, en virtud del cual el contenido del Registro se presume exacto e íntegro mientras no se declare judicialmente que no lo es (1-3 y 313 de la Ley Hipotecaria).
  • Ofensiva, manifestada en el principio de fe pública registral, en virtud del cual el contenido del Registro se presume exacto e íntegro sin admitir prueba en contrario respecto de los terceros adquirentes que reúnan ciertos requisitos, usualmente buena fe y onerosidad (32, 34 y 37 de la Ley Hipotecaria).

1.2 Límites y excepciones

Pero este principio de fe pública registral tiene también sus límites y excepciones:

  • Como límites pueden citarse aquellos supuestos que son extraños al principio de especialidad (por ejemplo, servidumbres legales; tanteos y retractos legales; limitaciones y deberes urbanísticos; o cuestiones de mero hecho como linderos y superficie, aunque también está última cuestión está sometida a revisión con la nueva normativa de coordinación) o al principio de tracto sucesivo (por ejemplo, la capacidad, sin perjuicio de que se prevea la inscripción de la incapacitación pero con una eficacia meramente preventiva e impeditiva; las legitimaciones mediatas derivadas de la representación legal o voluntaria; las legitimaciones indirectas como el asentimiento-control que corresponde al cónyuge no titular sobre la vivienda familiar o sobre los bienes pertenecientes a su consorte con carácter ganancial, sin perjuicio de que en este último caso se exija también que en la inscripción se haga contar el carácter ganancial pero con la misma eficacia meramente preventiva e impeditiva; o el derecho expectante de viudedad aragonés, a salvo lo dispuesto en el 16-2 del Código Civil).
  • Como excepciones pueden citarse supuestos de negación (por ejemplo, las afecciones a los gastos de la comunidad horizontal de los 3 últimos años y la anualidad corriente[2], así como al Impuesto sobre Bienes Inmuebles; o ciertos arrendamientos), supuestos de neutralización (como la doble inmatriculación), supuestos de supeditación (como la usucapión «contra tabulas»; o la cesión del crédito hipotecario, que exige el conocimiento del deudor) y supuestos de suspensión (como el de 2 años de la inmatriculación mediante doble título público del 207 LH; o el de 2 años de la transmisión por quien no es heredero forzoso del hasta ahora art. 28 LH).

 

2.- SUSPENSIÓN DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL EX ART. 28 LH

Dice el artículo 28 de la Ley Hipotecaria (hasta el 3 de septiembre de 2021): “Las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptuándose las inscripciones por título, de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de los herederos forzosos…”.

2.1 Ámbito tradicional: de la obsolescencia

Se ha discutido cual sea la persona frente a la cual no surtirá efecto la inscripción (cualquier adquirente, según su tenor literal; o el adquirente «inter vivos» del causante, frente a las operaciones de sus herederos o legatarios), pero la tesis que impera (Resolución DGRN de 4 de septiembre de 2019 y Resolución DGSJFP de 12 de junio de 2020) es que el interés a proteger es el del verdadero heredero o legatario, según resulta de la contraexcepción en favor de quien adquirió de un heredero forzoso[3].

En la práctica, es una limitación entorpecedora del tráfico y habría que hacer un imposible balance entre las operaciones frustradas o retardadas, máxime si habían de contar con la garantía del sistema notarial español, y con los pocos casos en que ha entrado en juego.

En el Derecho civil español común es relativamente infrecuente, toda vez que los beneficiarios de la herencia suelen ser los mismos que tienen tal condición de herederos forzosos o legitimarios (descendientes, cónyuge y ascendientes, estos últimos solamente en defecto de descendientes). Pero en otros Derechos en que este círculo es más reducido (por ejemplo, en el gallego los padres no son legitimarios; en el catalán no lo es el cónyuge; y en el francés tampoco son reservatarios y el cónyuge sólo en defecto de descendientes) o inexistente (por ejemplo, todos aquéllos de libertad testamentaria), puede plantear problemas si tras el fallecimiento del causante se precisa una venta inmediata, aunque el beneficiario sea alguien tan cercano como un hijo o el cónyuge.

Podría entonces alegarse que ello es discriminatorio frente al círculo de llamados como legitimarios en el Derecho de la unidad territorial donde radique el inmueble. Claro que, a la inversa, también tenemos esos círculos de herederos forzosos amplísimos de los Derechos ruso e islámico.

En cualquier caso, la Resolución DGRN de 4 de septiembre de 2019 entendió no solo que art. 28 LH era aplicable a una sucesión sujeta al Derecho inglés, donde no existen tales legitimarios, sino que la intervención de una ley extranjera refuerza tal aplicabilidad por la dificultad probatoria de los elementos de hecho relevantes.

Desde luego, lo que no se sostiene es que la limitación opere (y así se está haciendo constar en algunos Registros de la Propiedad) cuando el adjudicatario y transmitente de los bienes sea un legitimario titular de una «pars valoris» (como en Cataluña, Galicia o Alemania), pues la finalidad del precepto es proteger al verdadero heredero o legatario, no al legitimario titular de una «pars bonorum», justificándose la excepción para tales adjudicaciones en favor herederos forzosos, no por la naturaleza de su derecho, sino por la circunstancia de que estadísticamente suelen ser los herederos queridos por el testador o, en su defecto, llamados por la ley.

2.2 Protección al «solvens» y al «accipiens» del certificado sucesorio europeo

¿Cambia algo la situación la protección que al «accipiens» brinda el certificado sucesorio europeo[4]? Según el art. 69-4 del Reglamento europeo de Sucesiones, “Cuando una persona que figure facultada en el certificado para disponer de bienes de la herencia disponga de los mismos en favor de otra persona, se considerará que esta, si actúa en virtud de la información contenida en el certificado, ha tratado con una persona facultada para disponer de los bienes en cuestión, a menos que tenga conocimiento de que el contenido del certificado no responde a la realidad o no tenga conocimiento de ello por negligencia grave…”.

Para Vicente DOMÍNGUEZ VALATAYUD[5] la propuesta inicial iba en la línea del «Erbschein» alemán y su protección a quien adquiere de buena fe del heredero aparente, pero su redacción definitiva parece que tiene como objetivo adecuar el certificado a las competencias estatales en materia de derechos reales, limitándose la protección del «accipiens» a presumir su buena fe en la legitimación para disponer de los bienes de la herencia del «tradens».

La interpretación quizás adolece de un cierto «registrocentrismo» y habrá de ser el TJUE quien fije la eficacia del certificado sucesorio europeo, pues de entrada sería darle distinto alcance según se trate de propiedad inmobiliaria o no, inmatriculada o no, y de cada sistema registral nacional. Máxime cuando el Considerando 71 del Reglamento europeo de Sucesiones empieza diciendo “… El certificado debe surtir los mismos efectos en todos los Estados miembros…”.

 

3.- LA PRETENDIDA «RECONTRAEXCEPCIÓN» FORAL

Vistos los inconvenientes que el art. 28 LH estaba produciendo en el tráfico jurídico y al bullir de la reciente Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco, el Partido Nacionalista Vasco propuso la modificación de este precepto, aprovechando que se estaba tramitando la reforma de la discapacidad. Aunque con el devenir parlamentario la redacción propuesta iba tornándose cada vez más incoherente, al limitarse a excluir las sucesiones sujetas a los Derechos forales o especiales, es de agradecer tal iniciativa y preocupación por un asunto que no es mediático, pero sí plantea graves problemas a los ciudadanos que sufren la limitación.

3.1 La legítima en los Derechos forales o especiales

Hemos dicho que el art. 28 LH es una excepción al principio de fe pública registral, que a su vez tiene una «contraexcepción» si se adquiere de un heredero forzoso. En el fragor parlamentario se pretendió establecer una «recontraexcepción» si la sucesión estaba sujeta a alguno de los Derechos forales o especiales. ¿Pero cuál es el denominador común de la legítima en tales Derechos? Que es meramente formal, colectiva o no se configura como «pars bonorum»; frente al Derecho común, caracterizado por su enorme cuantía de 2/3 en el caso de descendientes, en su mitad forzosamente individual, y atribución de una parte de los bienes:

  • Aragón (Decreto-legislativo 1/2011): La legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es colectiva, «pars bonorum» y consiste en 1/2 ( 486 y ss.); y los padres no son legitimarios. El cónyuge viudo tiene derecho (sin que sea propiamente legitimario) al usufructo universal, que durante el matrimonio determina un derecho expectante que exige el asentimiento del consorte para la disposición, admitiéndose la renuncia total o parcial anticipada; y se pierde por contraer nuevo matrimonio o convivir maritalmente, salvo disposición en contrario (arts. 271 y ss.). El conviviente en pareja estable únicamente se le reconoce el derecho al ajuar de la vivienda habitual y a residir en ella 1 año (art. 311).
  • Baleares (Decreto-legislativo 79/1990): En Mallorca y Menorca ( 41 y ss.) la legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es individual, «pars bonorum» (Resoluciones DGRN de 13 de junio de 2013 y 13 de febrero de 2015, salvo que el testador hubiese autorizado el pago en dinero aunque no lo haya en la herencia) y consiste en 1/3, pero si son más de cuatro pasa a 1/2; y los padres (nada se dice de los ascendientes) son legitimarios en defecto de descendientes en 1/4. El cónyuge viudo, al que se equipara el conviviente en pareja estable, tiene derecho (incluso si está separado de hecho, tras la reforma por Ley 7/2017) al usufructo de 1/2 concurriendo con descendientes, de 2/3 concurriendo con padres y universal en otro caso.

En Ibiza y Formentera (arts. 79 y ss.) la legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es individual, «pars valoris bonorum» y consiste en 1/3, pero si son más de cuatro pasa a 1/2; y los padres (nada se dice de los ascendientes) son legitimarios, remitiéndose al Código Civil español en lo que no resulte contradictorio. Nada se dice del cónyuge viudo, si bien en la sucesión intestada (incluso si está separado de hecho, tras la reforma por Ley 7/2017) tiene derecho al usufructo de 1/2 concurriendo con descendientes y de 2/3 concurriendo con ascendientes.

  • Cataluña (Ley 18/2008): La legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es individual, «pars valoris» y consiste en 1/4; y los padres son legitimarios en defecto de descendientes en 1/4 ( 451). El cónyuge viudo o el conviviente en pareja estable no es propiamente legitimario, sino que tiene derecho a la «cuarta viudal» cuando carezca de recursos económicos suficientes para satisfacer sus necesidades (art. 452); si bien en la sucesión intestada tiene derecho al usufructo universal concurriendo con descendientes y se antepone a los ascendientes, sin perjuicio de la legítima de éstos (art. 442).
  • Galicia (Ley 2/2006): La legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es individual, «pars valoris» y consiste en 1/4; y los padres no son legitimarios ( 238 y ss.). El cónyuge viudo, al que se equipara el conviviente en pareja estable, tiene derecho al usufructo de 1/4 concurriendo con descendientes y de 1/2 concurriendo con ascendientes (arts. 253 y ss.).
  • Navarra (Ley 1/1963): La legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es meramente formal a los efectos de evitar la preterición; y los padres no son legitimarios (leyes 267 y ss.). El cónyuge viudo tiene derecho al usufructo universal, admitiéndose la renuncia anticipada; y se pierde por contraer nuevo matrimonio o convivir maritalmente, salvo disposición en contrario (leyes 253 y ss.). El conviviente en pareja estable únicamente se equipara al cónyuge viudo si así se hubiese dispuesto (ley 113).
  • País Vasco (Ley 5/2015): La legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es colectiva, «pars valoris bonorum» (Resolución DGRN de 4 de julio de 2019[6], si bien la Resolución DGSJFP de 2 de julio de 2020 reconoce que en relación al viudo comisario tal legítima colectiva sería en la práctica «pars valoris», con mera publicidad noticia del Registro de la Propiedad en el sentido de que no consta fehacientemente el pago de la legítima) y consiste en 1/3; y los padres no son legitimarios ( 47 y ss.). El cónyuge viudo o conviviente en pareja estable tiene derecho al usufructo de 1/2 concurriendo con descendientes y de 2/3 en otro caso; y se pierde por contraer nuevo matrimonio o convivir maritalmente, salvo disposición en contrario; se le reconoce, además, un derecho de habitación en la vivienda conyugal (arts. 52 y ss.).

No obstante, en el Valle de Ayala la legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes), así como del cónyuge o conviviente en pareja estable es meramente formal a los efectos de evitar la preterición, si bien la remisión a las reglas generales supone una regulación muy amplia del apartamiento (arts. 88 y ss.).

Existen, además, importantes reservas troncales en la tierra llana de Bizkaia y en los términos municipales alaveses de Aramaio y Llodio (arts. 61 y ss.).

3.2 Interpretación contradictoria

Con lo cual nos hubiésemos encontrado ya con la primera contradicción. Si la finalidad del art. 28 LH (la Dirección General del ramo, en sus dos advocaciones, «dixit») es proteger al verdadero heredero o legatario durante un plazo prudencial, no tiene sentido que se le desproteja cuando el adquirente lo es porque le ha transmitido un legitimario que tenía un simple derecho de crédito y de una cuantía menor, y en cambio quede protegido cuando a ese adquirente le transmitió quien era condueño de los bienes en un porcentaje considerable.

Si se quería salvar la incoherencia habríamos tenido que variar el foco y quizás la finalidad ya no hubiese sido proteger al verdadero heredero o legatario, sino que la «recontraexcepción» obligase a forzar la interpretación de la «contraexcepción», en el sentido de que el sujeto protegido es el heredero forzoso titular de una «pars bonorum» individual y, como tal naturaleza sólo se da ahora respecto de las sucesiones sujetas al Derecho común, arreglado el problema para casi todos los demás.

Claro que ello hubiese producido una segunda incoherencia y creado un problema añadido a tales sucesiones sujetas al Derecho común, si el heredero forzoso de la «contraexcepción» ya no es el transmitente del bien, sino el que fue preterido, a todas estas sucesiones se aplicaría la limitación, con lo que habríamos pasado de «guatemala a guatepeor». A volver a hacer malabares y entender que, en una interpretación sistemática, se mantendría la «contraexcepción» si se adquiere de un heredero forzoso, que al fin y al cabo es de la misma o parecida condición que ese otro heredero forzoso que apareció de la bruma dentro de los dos años siguientes a la muerte del causante.

Y ello pensando sólo en términos de Derecho nacional, cuando nuestro Registro de la Propiedad es, sí una institución española y de competencia estatal, pero en él se inscriben y publican también, en cuanto afecten a inmuebles radicantes en España, titularidades nacidas de relaciones sujetas al Derecho extranjero.

¿Qué hubiésemos hecho entonces con las sucesiones transfronterizas? Lo fácil es decir que como no vienen contempladas en el precepto es que no va con ellas, lo que equivaldría a salvar esta tercera incoherencia con otra todavía mayor. Pues hubiésemos hecho lo que veníamos haciendo los notarios españoles, determinar la ley sucesoria aplicable y si ésta es extranjera certificar o que nos acrediten la existencia y naturaleza de los derechos legitimarios, cuidando que el Registro no haga mención alguna al art. 28 LH[7] cuando los mismos no existan, se configuren como alimenticios y de determinación judicial, o consistan en un derecho de crédito y como tal ajenos al contenido registral. Y sin perjuicio de lo que hemos dicho acerca del certificado sucesorio europeo.

 

4.- LA LEY 8/2021

4.1 La supresión del art. 28 LH desde el 3 de septiembre de 2021

Frente a alguna enmienda en su tramitación que optaba por reducir su eficacia a 3 meses, finalmente el artículo 3-dos de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, opta simplemente por suprimir el artículo 28 de la Ley Hipotecaria.

Establece, además, la disposición final tercera de esta Ley 8/2021 que entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE, la cual tuvo lugar el 3 de junio de 2021.

4.2 Situación transitoria

La Ley 8/2021 carece de previsión transitoria alguna para las sucesiones causadas antes del 3 de septiembre de 2021, limitándose a decir que se suprime el artículo 28 de la Ley Hipotecaria.

Entiendo que ello supone que la limitación del antiguo artículo 28 de la Ley Hipotecaria dejará de aplicarse incluso a las sucesiones causadas antes de dicha fecha, aunque no hubiese transcurrido el plazo de 2 años, salvo que ya se hubiera promovido contienda judicial al respecto.

Por lo mismo, en el caso de que dicha limitación se hubiera anotado en el Registro de la Propiedad, podrá ser cancelada a simple instancia del titular registral o de oficio al practicarse cualquier asiento, pues no tiene la consideración de carga, sino que era una simple limitación legal, cuya constancia registral ni siquiera estaba prevista.

Traslado los argumentos de mi compañero Javier OÑATE[8] en favor de las consecuencias anteriormente expuestas:

  • El art. 28 LH establecía una excepción al principio de fe pública registral y, como toda excepción, ha de interpretarse restrictivamente.
  • No era una norma sustantiva que atribuyese derechos subjetivos concretos, sino una norma procedimental, de manera que el derecho a reivindicar del supuesto heredero real no se lo daba ni se lo quitaba este precepto.
  • Tampoco se sabe si existe este heredero real, con lo cual no hay titular de derecho alguno que se vea afectado, ni siquiera una expectativa mientras no se demande y se anote registralmente tal demanda.
  • Registralmente no tenía la consideración de carga que exija un especial procedimiento para su cancelación, simplemente era la constatación de una limitación legal a la eficacia del asiento.
  • Así ha sido entendido, por ejemplo, en relación al supuesto análogo del 1939 del Código Civil por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020.

4.3 Modelo de explicación

Era ya un clásico el tener que dar explicaciones al resto de operadores jurídicos, cada vez que aparecía y todo el mundo se alarmaba, sobre el alcance del antiguo artículo 28 de la Ley Hipotecaria, para lo cual disponía de un modelo de carta.

Ahora este modelo sospecho que tendré que adaptarlo a la nueva situación transitoria. Algo así:

“La limitación del art. 28 de la Ley Hipotecaria (herencia o legado en favor de quien no es legitimario) no es propiamente una carga; y lo que hace es suspender la eficacia del Registro de la Propiedad durante dos años, a contar desde la fecha de fallecimiento, respecto de terceros adquirentes o acreedores hipotecarios, que durante este plazo no estarían protegidos por el Registro de la Propiedad. Es decir, si se declarase judicialmente que el transmitente no es el verdadero propietario, la compra o la hipoteca quedarían sin efecto, sin perjuicio de las consecuencias obligacionales y la responsabilidad del vendedor.

Sin embargo, la Ley 8/2021 ha suprimido radicalmente este art. 28 LH, desde su entrada en vigor el 3 de septiembre de 2021.

Entiende, además, la doctrina mayoritaria, que dicha supresión es también de aplicación a las sucesiones causadas antes de su entrada en vigor y respecto de las cuales no se hubiese promovido contienda judicial y anotada la demanda.

En consecuencia:

– Pueden esperar a dicha fecha o anticipar la operación, es decisión suya. Depende ya del comprador si quiere seguir adelante o esperar. También de la entidad de crédito, las cuales he visto que tienen distintas políticas al respecto: continuar con la operación en función de la confianza que les merezcan los antecedentes, retirarse en todos los casos, admitirlo sólo cuando el comprador lo va a destinar a su vivienda habitual, rechazarlo en el caso de destinarse a la promoción inmobiliaria o a la reventa, la “importancia” para ellos del cliente, etc.

– Llegada dicha fecha, si la mención registral al art. 28 LH les entorpece la operación, pueden solicitar previamente su cancelación, pues no es una carga que exija un especial procedimiento sino una limitación legal que ha sido suprimida. Caso de que el Registro de la Propiedad se negase a cancelarla, soliciten una calificación formal por escrito al respecto, a los efectos de interponer el correspondiente recurso”.


[1] ÁLVAREZ-SALA WALTHER, Juan. Una hipoteca para tiempos de crisis. El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, nº 40, noviembre-diciembre 2011.

[2] Tal afección del piso o local a los gastos generales de la comunidad de la parte vencida de la anualidad en que tenga lugar la adquisición y los 3 años naturales anteriores, viene prevista en el art. 9-1-e de la Ley de Propiedad Horizontal. Cuestión distinta son las derramas extraordinarias, respecto de las cuales el art. 17-11 LPH dispone que “… Las derramas para el pago de mejoras realizadas o por realizar en el inmueble serán a cargo de quien sea propietario en el momento de la exigibilidad de las cantidades afectas al pago de dichas mejoras…” y ello con independencia de que se hubieran acordado antes o se hubiera ya satisfecho una parte. Conviene entonces que el certificado previsto en el párrafo final del art. 9-1-e LPH, aunque expedido usualmente por el administrador, especifique unos y otras; y que con toda la información la cuestión quede resuelta por pacto expreso. Otra cuestión son las obligaciones dimanantes de la liquidación definitiva del ejercicio, que entiendo deben también imputarse, a favor o en contra, de quien sea titular en el momento de la liquidación, salvo pacto en contrario.

[3] Su génesis nos la ofrece Ángel SERRANO en Artículo 28 Ley Hipotecaria, sus visicitudes históricas y sentido actual, publicado en Revista de Derecho Civil, volumen VIII, número 1, enero-marzo 2021.

Puede verse también, dentro de una especie de «revival» de este precepto en el mundillo notarial, el trabajo de Alejandro SAEZ El artículo 28 LH: comentarios sobre la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 12 de junio de 2020, publicado en www.notariosyregistradores.com, diciembre de 2020; así como la webinar ofrecida por Josep M. VALLS XUFRÉ y organizada por el Colegio Notarial de Cataluña el día 13 de enero de 2021. También sendos artículos publicados por Alfonso MADRIDEJOS (¿Nadie va a derogar nunca el artículo 28 de la Ley Hipotecaria?), Josep M. VALLS (El artículo 28 de la Ley Hipotecaria. Una anomalía anacrónica a revisar) y Carlos Pérez RAMOS (Pretendiendo explicar una posible reforma del artículo 28 de la Ley Hipotecaria) en la revista El Notario del siglo XXI, número 96, abril-marzo de 2021.

[4] También al «solvens» en el art. 69-3 del Reglamento europeo de Sucesiones, según el cual, “… Se considerará que cualquier persona que, en virtud de la información contenida en un certificado, efectúe pagos o entregue bienes a una persona que figure facultada en el certificado para recibir tales pagos o bienes ha tratado con una persona autorizada para ello, a menos que tenga conocimiento de que el contenido del certificado no responde a la realidad o no tenga conocimiento de ello por negligencia grave…”.

[5] DOMÍNGUEZ CALATAYUD, Vicente. Efectos del certificado sucesorio europeo; examen particular del certificado como título inscribible en el Registro de la propiedad español. Una pretendida armonización entre los efectos protectores de uno y otro, Bitácora Millennium DIPr, nº 2, 2015.

[6] Si bien ha sido impugnada ante el TSJ del País Vasco.

[7] Esa es otra, tampoco hay ninguna norma que le diga que tiene que publicar nada, la limitación es legal. Puede verse al respecto el debate habido en el Seminario de los registradores de Madrid.

[8] Expresados en el chat de Telegram “Vanguardia Notarial”.

 

Vicente Martorell, notario

3 de junio de 2021

 

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El artículo 28 de la Ley Hipotecaria

 

EL ARTICULO 28 LH

Comentarios sobre la resolución de la DIRECCION GENERAL DE SEGURIDAD JURIDICA Y FE PUBLICA DE 12 DE JUNIO DE 2020.

Alejandro Sáez Ripoll, notario de Sabadell

 

En primer lugar, respecto del artículo 28 de la Ley Hipotecaria, cabe decir que es uno de los supuestos de la suspensión de la fe pública registral y se aplica para el caso de las inscripciones de los bienes adquiridos por herencia o legado.

Es evidente que los adquirientes directos -esto es los herederos o legatarios- no pueden quedar protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque su adquisición es a título gratuito.

La importancia de este artículo es precisamente por la protección del que adquiere de dichos herederos o legatarios y es entonces cuando el propio artículo distingue entre los que adquieran de un heredero no forzoso, en cuyo caso se aplica este artículo con todos sus efectos, y dicha inscripción no producirá efecto respecto de tercero hasta transcurridos dos años a contar desde la fecha de la muerte del causante.

En caso contrario tenemos el hecho de que la adquisición provenga de un legitimario, en este caso, como dice el último inciso del artículo 28, no se suspenderá la fe pública registral y por ende el tercero que inscriba quedará protegido.

La razón de ser de este artículo, se ha dicho que es evitar que una vez se entreguen los bienes, aparezcan nuevos herederos forzosos, o también el hecho de que aparezca un testamento ológrafo, un testamento anterior en el que se deja sin efecto otro posterior, es decir las antes permitidas clausulas ¨ad cautelam¨, etc.

Ante las diferentes discusiones doctrinales sobre la aplicación del artículo 28 de la Ley Hipotecaria, analizaremos a continuación su razón de ser y sobre todo su aplicabilidad a Cataluña como veremos al comentar la citada RDGSJFP de 12 de junio de 2020.

En cuanto a la suspensión de los efectos del artículo 34 LH, se produce hasta que se cumpla un requisito temporal, es decir que tienen que transcurrir dos años a contar desde la muerte del causante con independencia del número de transmisiones que hubiera dentro de ese lapso de tiempo.

Precisamente en cuanto al plazo de dos años, sostiene la mayoría de la doctrina que si la adquisición se hace dentro de los dos años a contar desde la muerte del causante, pero se inscribe una vez transcurrido el plazo, entonces juega plenamente la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Es cierto que hay algún autor como Llagaría que sostiene que, si esa adquisición se realiza dentro de los dos años, aunque luego se inscriba transcurrido dicho plazo, seguiría aplicándose el artículo 28 de la Ley Hipotecaria, por lo que el adquiriente no quedará protegido nunca.

No obstante, esta no es la tesis mayoritaria, ya que sería peligroso aplicar así el precepto, pues entre otras circunstancias negativas, supondría entorpecer en exceso el tráfico jurídico.

Ahora bien, si se adquiere y el título sucesorio se inscribe dentro del plazo de los dos años y el heredero enajena la finca pasado el plazo, el adquirente queda totalmente protegido siempre que reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, pero cuando la enajenación se produce dentro de los dos años, el adquirente pese a reunir los requisitos del articulo 34 de la Ley Hipotecaria vería su protección suspendida hasta que transcurran esos dos años a contar desde la muerte del causante.

Eso si, tal y como dice la mayoría de la doctrina, una vez transcurridos esos dos años, automáticamente se levanta la suspensión, salvo Llagaría, que dice que si adquirió dentro de los dos años, no quedará protegido nunca, ni aún pasando los dos años, ya que al adquirir no pudo protegerse por la fe pública, como ya hemos dicho.

Una de las cuestiones básicas del artículo es la de determinar cuál es la finalidad del legislador, es decir, la búsqueda de herederos forzosos o también la de beneficiados por la sucesión, siendo esta última la tesis por la que se decanta la doctrina mayoritaria.

 El artículo pretende proteger a un heredero real, frente a un heredero aparente como ahora veremos.

Otra cuestión que se ha planteado la doctrina es, si para que se aplique la suspensión del articulo 28 de la Ley Hipotecaria, es necesario no sólo que sea legitimario el heredero, sino que además lo sea la naturaleza de la adjudicación, es decir, supongamos que hay un heredero forzoso que recibe los bienes de la herencia pero a cargo del tercio de libre disposición. ¿Se aplicaría aquí la suspensión?

Para la mayoría de la doctrina basta, para que no se aplique el precepto, el hecho de que el heredero que percibe los bienes sea heredero forzoso.

No obstante hubo una sentencia del TS de 5 de mayo de 1909 que entendió en el caso de una viuda que adquiría bienes de la herencia y al venderlos el comprador no estaba protegido ya que tales bienes no se entendían imputados a su legitima.

Por lo tanto, podemos sacar la conclusión de que la cuestión sólo es dudosa respecto del cónyuge viudo, ya que el viudo sólo es legitimario respecto de su derecho de usufructo.

Como ya hemos visto, las principales discusiones se ciñen al ámbito de aplicación del precepto. Es decir, si lo que busca el precepto es sólo detectar la existencia de herederos forzosos y la protección de los mismos o por el contrario, además de lo anterior, la existencia de herederos reales para protegerlos respecto de los aparentes, siendo esta la tesis que prevalece y es precisamente este fundamento en el que se apoya la Dirección General para la aplicación del artículo 28 LH en las sucesiones abiertas conforme al derecho catalán.

Por ello el adquirente del heredero real podrá ejercitar la acción reivindicatoria frente al heredero aparente, siempre que no hubiera pasado el tiempo necesario para la usucapión de los inmuebles, aplicándose lo mismo si el que reclama fuera adquirente del causante.

Pero, ¿que ocurre si ese heredero aparente vende o dona a un tercero que ignora esta situación?

Si el adquirente lo hace a título gratuito tampoco habría fe pública, ya que estos adquirentes no están protegidos.

No obstante si dicho adquirente lo fuera a título oneroso, entonces estaríamos ante el caso concreto a que se refiere el artículo 28 de la Ley Hipotecaria, es decir, el adquirente, pese a reunir los requisitos del artículo 34 LH, verá suspendida su protección.

Comentarios a la RDGSJFP de 12 de junio de 2020.

Esta resolución, además de determinar la competencia del órgano ante el que debe recurrirse, aclarando el centro directivo que es la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, trata sobre el tema que aquí nos interesa, que es el de la aplicabilidad del artículo 28 LH en Cataluña, ya que como sabemos la legítima es ¨pars valoris¨.

En la resolución, el notario presenta un acta donde dice que el causante carecía de parientes con derecho a la legítima.

La utilidad de la pretensión del notario es la de que desaparezca la limitación del artículo 28 LH, y por lo tanto, que no se suspenda la fe pública registral durante dos años a contar desde el fallecimiento del causante.

Y ya hubo una resolución de la DGRN de 4 de septiembre de 2019 donde se denegó la cancelación de las limitaciones del artículo 28 LH, incluso en una herencia con un causante inglés, sometido a su ley nacional, donde recordemos no hay legítimas.

Es decir, tanto en aquella resolución como en la que estamos analizando, parece deducirse que la posición de la Dirección General no es la búsqueda de herederos forzosos sino la del heredero real frente al aparente.

De hecho en la resolución objeto de estudio, una señora catalana fallece sin parientes legitimarios y en estado de viuda. El registrador responde alegando que las limitaciones sólo dejan de surtir efecto transcurridos los dos años antes citados.

¿Debería aplicarse también el artículo 28 LH en las sucesiones sometidas al derecho catalán?

Como argumentos que se esgrimen en el recurso, tenemos el de la propia naturaleza de la legitima en Cataluña, es decir, la ¨pars valoris¨, donde sólo surge un derecho de crédito en favor de los legitimarios y por lo tanto podrá pagarse incluso con dinero que no forme parte de la herencia sin que afecte a la finca.

Así, podemos acudir al artículo 451-15 del Código Civil de Cataluña donde dice que el heredero responde personalmente del pago de la legitima y si procede, del suplemento de ésta. Por lo tanto, el legitimario carece de acción real y el heredero decide si no lo ha hecho antes el causante, cómo se paga la legítima, si en dinero -aunque no lo haya en la herencia- o en bienes relictos.

No obstante, y como ya hizo con la resolución antes citada, lo que ocurre es que la Dirección General, entiende que la ratio del precepto no es, como ya hemos recalcado anteriormente la protección de los herederos forzosos, sino la del heredero real, respecto de los adquirentes del heredero aparente, ya que, pese a que en Cataluña la legitima supone un mero derecho de crédito, pueden aparecer herederos de mejor derecho sobre el bien como en los casos de aparición de un testamento ológrafo posterior, o un testamento notarial abierto que por error u otra circunstancia no se hubiera tomado razón del mismo en el Registro General de Actos de Última Voluntad.

Por lo tanto y, a modo de conclusión, la resolución, utilizando la alegación del registrador, dice que el artículo 28 LH tiene por objeto no sólo la comprobación de la inexistencia de legitimarios, sino también la de la existencia de herederos voluntarios o beneficiarios de la sucesión.

También dice que no se trata de una norma catalana sino de una norma registral y de competencia estatal y por tanto procede su aplicación ex articulo 149.1.8 CE.

¿Qué consecuencias tiene para el tráfico jurídico el hecho de que se aplique el artículo 28 LH?

Las consecuencias son claras, y se traducen en un obstáculo para el tráfico jurídico, ya que los bancos, como ya ocurre con algunas entidades, no darían financiación hasta que desaparezcan las limitaciones a la protección registral, ya que si en el plazo que indica el precepto, apareciera un heredero real, podría ejercitar su acción contra el adquirente del heredero aparente, que recordemos éste último sería un mero poseedor del bien.

En tal caso, mediante la acción reivindicatoria el tercer adquirente se quedaría sin el bien y el banco entonces perdería la garantía.

Como soluciones a este problema y así evitar los riesgos que pueden ocurrir si apareciera un heredero real o un legitimario, podríamos ofrecer las siguientes:

Se podría celebrar, en vez de una venta, una primera fase de arrendamiento con opción de compra hasta que termine el plazo de dos años a contar desde la muerte del causante. De esta manera si en dicho plazo aparece un heredero real, podrá continuar con el proceso de compraventa, o rescindir el contrato cuando termine. En caso de ausencia de ese nuevo heredero con mejor derecho y al desaparecer la limitación del artículo 28 LH, ya podrá formalizarse la compra descontando del precio, la rentas ya pagadas en forma de arrendamiento.

La otra idea, es la de que el banco tome como prenda una cantidad al vendedor. Luego el banco progresivamente irá haciendo la devolución.

En cuanto a la esfera interna, es decir en la relación entre vendedor y comprador de la finca sujeta a las limitaciones del artículo 28 LH, también es frecuente que en la formalización del contrato de arras se haga constar que el vendedor se haría cargo de todos los gastos que ocasione la responsabilidad derivada de la aparición de un heredero de mejor derecho.

 

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