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Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Consecuencias fiscales de los conflictos familiares: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

XII.- CONSECUENCIAS FISCALES DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: JULIO 2022

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ÍNDICE:

CUSTODIA DE HIJOS; IRPF.

PENSIÓN DE ALIMENTOS; IRPF.

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA; IRPF.

PENSIÓN COMPENSATORIA.

INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA.

HECHOS IMPONIBLES RELACIONADOS CON EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

RÉGIMEN FISCAL DE LA PAREJA DE HECHO

ENLACES

 

CUSTODIA DE HIJOS. IRPF.

Opción por tributación conjunta.

 Con. DGT 15/06/2016 (V2700-16): La opción por la tributación conjunta corresponde a quien tenga atribuida la custodia por resolución judicial a la fecha de devengo del impuesto.

Con. DGT 25/04/2017 (V1014-17): Los padres en régimen de custodia compartida pueden pactar en documento privado que cada año uno de los dos opte por la tributación conjunta con sus hijos, siempre que cada año el otro progenitor haga declaración separada.

   Con. 20/09/2018 (V2576-18):  Solo uno de los dos progenitores puede optar por la tributación conjunta con los hijos convivientes, pues nadie puede formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo, pero la DGT no puede entrar a determinar a quien le corresponde la opción.

Mínimo por descendientes o personas a cargo.

Con. DGT 25/06/2013 (V2104-13) y Con. DGT 20/11/2017 (V2987-17): En caso de custodia compartida, el mínimo por descendientes se prorratea entre los dos progenitores, con independencia de con quien convivan en el momento del devengo del impuesto.

Con. DGT 01/04/2014 (núm. V0914-14): No procede la deducción del mínimo por descendientes en caso de sobrina sobre la que se le ha atribuido la guardia y custodia por sentencia, al no encajar en la literalidad de la ley.

TEAC. 11/09/2014 (núm. 3654/2014). Compatibilidad del mínimo por descendientes y segmentación de la renta en caso de custodia compartida: Resolución muy importante, que contradice criterios de inspección.El tratamiento previsto en los artículos 64 y 75 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, es aplicable para las anualidades por alimentos satisfechas en virtud de decisión judicial a favor de los hijos en aquellos casos en los que el contribuyente que satisface las anualidades ostente la guarda y custodia compartida respecto de sus hijos, contribuyente que también tendrá derecho a aplicar el mínimo por descendientes”.

(Sin embargo, contradiciendo explícitamente lo anterior: Con. DGT 11/02/2020 (núm. V0318-20):Por el contrario, en caso de que el consultante opte por la aplicación de la especialidad establecida en los artículos 64 y 75 de la Ley del Impuesto para la anualidad por alimentos satisfecha a su hijo, éste no podrá aplicar el mínimo por descendientes respecto a este último”. )

NUEVO En la misma línea de afirmar la incompatibilidad entre la aplicación del mínimo por descendientes y la segmentación de renta con el pago de pensiones alimenticias:

NUEVO Con. DGT 05/08/2010 (núm. V2348-21): Auto de medidas provisionales de divorcio con atribución de custodia compartida con alternancia semanal, pero aun sin sentencia. Admite la tributación conjunta solo a uno de los dos progenitores por acuerdo entre ellos, debiendo el otro declarar de forma individual; permite prorratear el mínimo por descendientes por partes iguales entre los dos progenitores pero excluye al consultante la segmentación de renta los artículos 64 y 75 LIRPF, precisamente por tener derecho a la aplicación de aquel mínimo.

Con. DGT 23/09/2014 (núm. V2483-14): Acogimiento de menores por estudios. No es de aplicación el mínimo por descendientes.

Con. DGT 13/06/2016 (V2625-16): No procede la deducción por descendientes correspondiente a la convivencia de hecho, aunque se haya producido un cambio en el régimen de convivencia establecido en la sentencia si el cambio no ha sido homologado judicialmente.

Con. DGT 08/11/2016 (V4696-16): Se asimila, desde enero de 2015, la convivencia a la dependencia económica a efectos del mínimo por descendientes. Se permite aplicarlo al pensionista del que depende un hijo discapacitado de 50 años, habiendo muerto la madre.

Con. DGT 27/03/17 (V0780-17): Mínimo por ascendientes con discapacidad solo es aplicable a los ascendientes por consanguinidad, no por afinidad (no por los suegros). (Confirma que el mínimo por descendientes es aplicable también a los ascendientes bajo tutela la Con. DGT 16/12/2019 V3446-19.)

Con. DGT 29/05/2018 (V1431-18): Pueden aplicarlo en la proporción correspondiente los abuelos respecto al nieto que convive con ellos, junto con su hija menor de 25 años y sin ingresos propios, que tiene a su propio hijo en custodia compartida.

Con. 20/09/2018 (V2576-18): En caso de custodia compartida el mínimo por descendientes se prorratea entre los dos `progenitores, salvo que el descendiente tenga rentas superiores a 1800€ y presente declaración conjunta con uno de sus progenitores, en cuyo caso solo éste tendrá derecho a la deducción por descendientes. La Con. DGT 25/07/2019 (V1947-19)  ratifica ese criterio para un caso de normalidad familiar, perfectamente aplicable a los casos de divorcio con hijos mayores que conviven alternadamente con los dos progenitores y alguno de aquellos obtiene rentas propias por trabajo inferiores a 22.000: Los dos pueden deducir prorrateado, el mínimo por descendientes, siempre que el hijo perceptor de renta no presente su propia declaración de IRPF.

Con. DGT 11/12/2018 (V3134-18): Pueden aplicarlo tutores respecto a los sujetos a su tutela, aunque no estén empadronados en el mismo domicilio por residir en un centro especializado, siempre que dependan económicamente del tutor y no tengan ingresos propios superiores a la cuantía establecida.

Con. DGT 28/02/2019 (V0430-19): Se asimila, desde enero de 2015, la convivencia a la dependencia económica a efectos del mínimo por descendientes. Se permite aplicarlo al padre que no convive con el hijo (no tiene atribuida la custodia), pero satisface pensión alimenticia, prorrateándolo con el otro progenitor y siempre que no se acoja a la segmentación de los arts. 64 y 75 de la Ley del Impuesto para dicha anualidad.

Con. DGT 14 /01(2020 (V43-20): Puede aplicarlo la esposa de un matrimonio respecto a su hermana incapacitada que tiene en acogimiento por razón de la elevada edad del progenitor de las dos que ostenta la patria potestad rehabilitada.

Con. DGT 11/02/2020 (núm. V0318-20):  Puede aplicar el mínimo por descendientes o la segmentación de renta (pero no las dos cosas) el padre divorciado, titular de la patria potestad rehabilitada sobre un hijo incapacitado judicialmente cuya custodia tiene la madre y que, después de la mayoría de edad del hijo sigue pagando pensión alimenticia por el hijo a la madre  custodia.

Con. DGT 25/02/2020 (núm. V0443-20):  Puede aplicar el mínimo por descendientes sin límite de tiempo el padre divorciado, respecto a la pensión alimenticia pagada por un hijo de 25 años que sigue siendo dependente económicamente por estar preparando oposiciones.

 

PENSIÓN DE ALIMENTOS: IRPF.

Deducibilidad de la pensión como gasto vs. segmentación de renta.

NOTA: En este apartado se denomina “segmentación de renta” -“income splitting”- al tratamiento tributario ordinario en IRPF de las pensiones alimenticias pagadas por el progenitor no custodio al custodio en cumplimiento de resoluciones judiciales, previsto en los arts. 64 y 75 de la Ley 35/2006. Consiste en dividir la base liquidable del contribuyente en dos tramos o segmentos, uno con lo pagado por pensiones y otro con el resto, aplicándose la tarifa del impuesto por separado a los dos tramos, lo que, por razón de la progresividad de la tarifa, reduce apreciablemente la cuota tributaria respecto a la que resultaría de aplicar la tarifa unitariamente a los dos tramos sumados.

STC 57/2005, 14/03/2005: No son deducibles en IRPF los alimentos satisfechos a hijos menores por decisión judicial o convenio homologado. Sentencia histórica en esta materia, objeto de incesante polémica posterior de gran repercusión social, acerca de si existe discriminación tributaria entre las personas que, por decisión judicial, tienen que abonar pensiones de alimentos a los hijos y que no pueden deducirse en la base imponible del IRPF, frente a quienes satisfacen pensiones compensatorias a los cónyuges o de alimentos a familiares distintos de los hijos, que sí admiten deducción. Sentencia el TC que no hay discriminación, pues los términos de comparación aportados no son homogéneos al ser ambos supuestos de distinta naturaleza.

Con. DGT 19/09/2013. (V2761-13): Procede la segmentación de renta, aunque la obligación de pago provenga de una sentencia extranjera y deba materializarse en el extranjero, si el contribuyente puede declarar y tributar en España.

Con. DGT 13/03/2015, núm. V820-15: Gastos de escolarización y comedor se incluyen a efectos fiscales como pensión alimenticia si así ha sido establecida en la sentencia. (en el mismo sentido, en cuanto a los escolares Con. DGT 28/02/2019 ,V0430-19); (en el mismo sentido en cuanto a gastos “por cuidado del hijos hasta que cumpla los 16 años, adicionales” a los alimentos,  Con. DGT 10/05/2019, V1025-19)

Con. DGT 24/07/2015 (núm. V2341-15): Confirma lo anterior en términos más amplios.

Con. DGT 22/03/2016 (núm. V1161-16) y Con 13/06/16 (núm. V2585-16): Confirma lo anterior específicamente para gastos de escolarización.

Con. DGT 13/06/2016 (V2579-16),: Gastos alimenticios pagados por padre divorciado voluntariamente al 50%, sin pronunciamiento judicial, no son segmentables.

Con. DGT 18/01/2018 (núm.. V0085-18): Los alimentos pagados en virtud de modificaciones privadas a la sentencia o convenio de divorcio no son eficaces frente a Hacienda.

Con. DGT 07/08/2018 (núm. V2295-18): El régimen fiscal de las anualidades por alimentos a hijos entre cónyuges no es aplicable a los convenios alcanzados en mediación familiar, sino solo a la establecidas en sentencias o decretos judiciales, o en escrituras notariales de separación o divorcio.

Con. DGT 05/11/2018 (núm. V2870-18): No son segmentables las pensiones pagadas en interés de una hija entre la separación de hecho y la sentencia de divorcio (inglés), amparadas por tanto tan solo en una situación de hecho.

Con. DGT 20/2/2019 (núm. V3475-19): Las cantidades percibidas por la esposa en virtud de auto de medidas provisionales en concepto de contribución a las cargas de la familia ni constituyen renta de la perceptora ni son deducibles como gasto por el pagador, aunque incluyan alimentos en beneficio de la esposa por quedar éstos englobados en el concepto de ”cargas familiares”.

NUEVO Con. DGT 18/02/2022 (núm. V0313-22): En caso de custodia compartida con periodos de convivencia iguales y aportación cada uno de los progenitores de una cantidad idéntica a una cuenta común para pago de las necesidades alimenticias del hijo común, la madre con custodia compartida NO puede aplicar el criterio de segmentación de renta respecto a las cantidades por ellas aportadas a dicha cuenta común, dado que tiene derecho a la deducción en la cuota del mínimo por descendientes, aunque sea prorrateado con el cotitular de la custodia.

NUEVO Contradice frontalmente el anterior criterio de la Administración Tributaria la siguiente sentencia:

S TSJ Andalucía -1ª- 08/10/2020 (rec. 715/2019): Madre divorciada con custodia compartida por semestres pretende, contra el criterio de TEAR de Andalucía, aplicar no simultánea pero sí sucesivamente los dos beneficios, esto es, el mínimo por descendientes durante el tiempo en que convive con los hijos, y la segmentación de renta durante el tiempo en que no convive, respecto a las cantidades que se acredita que ingresa en una cuenta común con el padre en concepto de alimentos de los hijos.  El TSJ razona que ese doble beneficio no representa una discriminación de los progenitores separados respecto a los que viven en situación de normalidad familiar, por razón de la superior carga de gasto alimenticio que tienen los primeros; y qué el negar la posibilidad de aplicación sucesiva de los beneficios tributarios derivados de la situación de crisis familiar en los respectivos períodos de convivencia o pago, representaría una injustificada discriminación contra el régimen de custodia compartida respecto al de custodia exclusiva, siendo que la jurisprudencia de la Sala I considera el primero como preferente “con el objetivo de superar inercias históricas que imponía tradicionalmente a la mujer el cuidado de la progenie”.

NUEVO Con. DGT 29/04/2022(núm. V0932/22): La segmentación de renta puede aplicarse aun cuando la pensión alimenticia a cargo del contribuyente haya sido establecida en sentencia dictada por un Tribunal extranjero. se trataba de progenitor de nacionalidad rumana se recuerda la vigencia del Reglamento UE 4/2009 de modo que sentencia de divorcio declara la pensión alimenticia a favor de los hijos queda incluida en los supuestos de reconocimiento sin necesidad de procedimiento alguno y ejecutividad de las decisiones judiciales.

Consideración fiscal del uso de la vivienda como prestación alimenticia.

Con. DGT 04/11/2013 (V3236-13): Las prestaciones alimenticias en especie (cesión del uso de la vivienda, ajuar y aparcamiento) no computan a efectos de la segmentación de renta, sino solo las prestaciones dinerarias.

Resolución muy criticada, pero aplicada con rigor inexorable por la inspección tributaria, y de consecuencias gravemente negativas para los progenitores no custodios. Tiene su origen tanto en el vicioso planteamiento procesal de las partes -y de sus representaciones letradas- de no cuantificar in totum el importe de las necesidades alimenticias de los hijos, incluido especialísimamente las de vivienda, como en la propensión de acreedores y deudores a consensuar pensiones dinerarias más bajas “a cambio” de la cesión del uso de la vivienda, sin cuantificar lo que vale dicho uso ni explicitar las sentencias y los convenios que se trata de una modalidad solutoria de la deuda alimenticia. Aparte, sigue siendo insólito en el lenguaje de los juzgados de familia de todos los órdenes, incluida la Sala I del TS, el uso de terminología tributaria, ni consideración alguna a las graves consecuencias fiscales de las instituciones que se manejan.

Lo anterior es el criterio uniforme de la administración tributaria en cuanto a la adjudicación del uso de la vivienda familiar ex. 96 CC. En la doctrina administrativa hay al menos una excepción clara a este criterio (Con. DGT 12/05/2016, (núm V2038-16) para un caso en que las necesidades alimenticias de los hijos menores se satisfacen no con la privación del uso de la vivienda propia sino mediante el pago en metálico al custodio de un alquiler. Es dudosa la posibilidad de extrapolación de este criterio a otras situaciones similares en que pudieran considerarse como alimentos de otros pagos u otros gastos distintos de las pensiones:

En la citada Con. DGT 12/05/2016 (núm V2038/2016), el pago del alquiler de otra vivienda no familiar al otro progenitor, se considera prestación alimenticia “en la proporción correspondiente” (el marido le pagaba a la esposa que tenía la custodia, pero no el uso de la vivienda familiar, el 70% del alquiler de la otra casa).

Deducibilidad en IRPF de los gastos por desplazamiento para las visitas del progenitor no custodio.

Con. DGT 21/05/2014 (núm. V1370-14), Con. DGT 15/03/2016 (V1025-16): No tienen la consideración de pensión por alimentos a favor de los hijos. Por tanto, ni son deducible como gasto, ni se pueden sumar a las pensiones alimenticias efectos de segmentación de renta.

Con. DGT 07/06/2017 (núm. V1441-17): Aplicación de lo anterior a variantes concretas de gasto: no con deducibles billetes de avión y asistencia a la menor en sus desplazamientos para ver al padre.

 

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA; IRPF:

Con. DGT 20/11/2017 (núm. V3013-17): No procede imputación de rentas inmobiliarias en el cónyuge cuya vivienda familiar ganancial le ha sido atribuida en uso al otro progenitor y al hijo en uso.

Con. DGT 12/12/2018 (núm. V3161-18): Al extinguirse el uso asignado al otro cónyuge o a los hijos, el cónyuge que recupera el uso y vende la vivienda para comprarse otra no puede acogerse al beneficio de reinversión de vivienda habitual para no tributar por el incremento aflorado, por no haber tenido la primera vivienda la condición de “vivienda habitual” en los dos años anteriores a la reinversión.

Con. DGT 14/01/2019 (núm. V0068-19): Reitera doctrina anterior.

NUEVO Con. DGT 14/03/2022 (núm. V0517-22): Propietario de la vivienda que fue familiar que se vio  privado de su uso por haber sido asignado judicialmente en 2010 a su ex pareja de hecho y a la hija de ambos menor de edad; al recuperar el uso y venderla contando con más de 65 años, “no resultara de aplicación la exención por reinversión, que opera para los supuestos de transmisión de vivienda habitual, a la ganancia patrimonial que en su caso se ponga de manifiesto en la referida transmisión”, porque no se cumpliría el requisito de que la vivienda tenga la consideración de habitual en el momento de la venta o en los dos años anteriores a la fecha de la transmisión.

 

PENSIÓN COMPENSATORIA.

Doctrina general: Las abonadas como pagos mensuales son íntegramente deducibles en la renta del pagador y computan como rendimientos del trabajo en la renta del perceptor, aunque sea la única fuente de ingresos.

Con. DGT 26/03/2014 (núm. V0830-14): La capitalización en efectivo de la pensión compensatoria se considera en IRPF como ingreso irregular del acreedor del ejercicio en que se cobra, con reducción del 40% de la base. Confirma la consideración de ingreso irregular del pago capitalizado la Con. DGT 05/11/2019 (núm. V3099-19, sustituye a otra anterior, del 05/10 del mismo año, cuyo sentido resolutorio reemplaza), si bien aplica la reducción del 30%, dela base establecido en el art 18.2 del texto entonces vigente de la Ley IRPF. 

Con. DGT 12/05/2016 (V2041-16). La cesión del uso de la vivienda privativa del esposo a la esposa en concepto de prestación compensatoria no da derecho a la reducción de cantidad alguna.

Con. DGT 08/06/2016 (V2505-16): El divorcio judicial se equipara a todos los efectos al divorcio notarial en cuanto al tratamiento de las pensiones alimenticias (a favor de mayores de edad) y compensatorias convenidas

NUEVO STS -3ª- 25/03/2021 (rec. 1212/2020): Declara específicamente la deducibilidad en la renta del pagador de las cantidades abonadas en concepto de pensión compensatoria por divorcio notarial o ante LAJ, pero en el caso concreto desestima la deducibilidad por qué el deudor había comenzado a abonar cantidades en concepto de pensión compensatoria tan solo por haber sido pactadas en una escritura de capitulaciones matrimoniales pero sin que hubiera mediado separación o divorcio ni judicial ni notarial.

Con. DGT 14/06/2017: (núm. V1514-17): La pensión compensatoria pactada en acuerdo de mediación previa al divorcio no es deducible en IRPF.

Con. DGT 29/01/2019: (núm. V184-19): Si se pacta la dación de inmuebles en pago de una pensión compensatoria declarada por sentencia, la entrega de los inmuebles en conmutación de la pensión se beneficia de la reducción del art 55 LIRPF, (pero los alquileres percibidos posteriormente se consideran como renta del perceptor). Las cantidades entregadas alzadamente por el deudor a la acreedora de la pensión en concepto de alquileres atrasados de cuatro años, en este caso sin aprobación judicial, no dan derecho a reducción alguna.

Con. DGT 22/03/2019 (núm. V0608-19): Consulta confusamente redactada, de cuya dicción no queda claro quién paga a quién ni cómo. Se cita porque podría deducirse que si en el contexto de la liquidación de la sociedad de gananciales uno de los excónyuges paga al otro capitalizada (¿) la indemnización compensatoria (la Consulta habla de “pensión” )  dicho pago estaría exento de ITP, incluso respecto de la cantidad abonada en dinero en concepto de compensación. No específica, al menos literalmente, el tratamiento de dicho pago unitario en IRPF de los dos, por lo que parece dejar subsistente la doctrina de la Con. DGT 26/03/2014 (núm. V0830-14) , antes citada.

Con DGT 23/06/2020 (V2063-20): Si la obligación del pago de la pensión a la exesposa es adquirida por los herederos del esposo a su fallecimiento, estos pueden aplicar el mismo régimen fiscal que el primitivo deudor, y por lo tanto deducirlo de sus propias rentas en IRPF, en la misma proporción en que paguen la pensión entre ellos.

Con DGT 16/11/2020 (V3363-20): Se imputan en la renta de la perceptora por criterio de devengo, aunque el pago se retrase, al menos si la irregularidad de los pagos se debe a la actuación del juzgado: “las cuantías mensuales no cobradas en su fecha (atrasos) respecto a la pensión compensatoria objeto de consulta -cobradas en el año natural siguiente a aquel en que son exigibles, según el escrito de consulta-, deben imputarse por la consultante en el período en que son exigibles, practicándose en su caso, autoliquidación complementaria, sin sanción, ni intereses de demora ni recargo alguno.”

Con. DGT 19/09/2013 ( V2784-13). Planes de pensiones: Tributan exclusivamente en el IRPF del beneficiario, aunque por virtud del convenio regulador del divorcio le corresponda la mitad de la cuantía al excónyuge. Confirma Con. DGT 14/01/2016 (V0089-16). Excepción: Con. DGT 07/09/2016 (núm. V3731-16): Lo mismo, salvo que del convenio se deduzca que la parte del plan de pensiones que cobra la esposa lo es en concepto de pensión compensatoria.

 

INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA

Con. DGT 02/10/2015 (nº V2853-15): La compensación del trabajo del 1438 CC ni constituye renta del perceptor ni reduce la base imponible del pagador (art 33 LIRPF)

 Cataluña: Con DGT 22/05/2015 (V1542-15): La compensación del art 232.5 CCCat no constituye renta para su perceptor, al establecer la normativa del impuesto que no existe ganancia o pérdida patrimonial en las compensaciones establecidas por imposición legal o resolución judicial por la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes, ya sean dinerarias o mediante la adjudicación de bienes, por causa distinta de la pensión compensatoria entre los cónyuges.

 

HECHOS IMPONIBLES RELACIONADOS CON EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

Imputación de rentas inmobiliarias:

Con. DGT 26/03/2019 (núm. V645-19): Si la vivienda se adquirió antes del comenzar la sociedad de gananciales, los rendimientos de capital inmobiliario (en este caso, alquileres) se imputarán al cónyuge titular en su totalidad. Se deduce de la consulta que, a efectos fiscales, si el bien aparece titulado a nombre de uno en exclusiva desde antes del inicio de los gananciales. la prevalencia del art 1357 Cc es total, aunque parte de los fondos empleados en la adquisición fueran comunes, y se invirtieran antes o después del inicio del régimen. En cuanto a la vivienda familiar, no es descartable para toda hipótesis que pueda generar rentas inmobiliarias (p. ej. en caso de arrendamiento temporal por desplazamiento laboral de la familia):  de lo escueto de la argumentación de esta resolución podría deducirse que queda excluida a efectos fiscales la ganancialización progresiva de la del art. 1357.2. CC y por tanto, que la totalidad de los rendimientos los debe imputar el cónyuge titular, aunque el otro haya contribuido o esté contribuyendo a pagar la vivienda familiar transitoriamente alquilada o vacía.

Con. DGT 17/12/2019 (núm. V3454-19):En contraste con la anterior, si la vivienda que se alquila se adquirió constante la sociedad de gananciales, aunque esté titulada solo a nombre de la esposa, los rendimientos deben imputarse a ambos por mitad.

Incremento de patrimonio por enajenación de vivienda construida sobre solar privativo.

Con. DGT 28/07/2020 (núm. V2548/2020):  Aplicando el criterio de accesión directa del art. 1359 CC, considera que en caso de enajenación de la vivienda construida con fondos total o parcialmente gananciales sobre suelo privativo, la totalidad del incremento de patrimonio debe imputarse al dueño del solar subyacente, es decir sin consideración al crédito ganancial por el valor de la construcción. El valor de adquisición es el importe satisfecho por la adquisición del terreno más los gastos y tributos inherentes a la adquisición, mas el importe de las obras; la fecha de la adquisición es la de la finalización de las obras. Declara aplicable la DT 9 LIRPF, aplicándose la reducción sobre la parte de la ganancia patrimonial generada antes de 20 de enero del 2006.

Imputación de rentas mobiliarias:

Con. DGT 04/02/2020 (núm. V0248-20) La presunción civil de ganancialidad puede ser destruida a efectos fiscales mediante prueba contrario, tanto a efectos de imputación de rendimientos, como de incremento de de patrimonio: las ganancias y pérdidas patrimoniales que puedan obtenerse por la transmisión de acciones procederá atribuirlas a quien ostente su titularidad dominical y ello con independencia de quien figure como titular formal en los registros bancarios. El hecho de que las acciones se hayan adquirido por uno de los cónyuges a través de una cuenta de valores de su titularidad, comporta en principio la propiedad de los títulos adquiridos. Ahora bien, esa circunstancia puede quedar enervada si se acredita que la titularidad dominical sobre dichos títulos no corresponde únicamente a ese cónyuge sino a los dos

Atribución de ganancialidad

Con. DGT 14/02/2013 (núm. V0438-13): En IRPF, el negocio jurídico de aportación a la sociedad gananciales de un inmueble privativo de uno de los cónyuges aflora incremento de patrimonio en la renta del aportante.

Con. DGT. 23/02/2018 (núm. V0513-18): Si la atribución de ganancialidad es onerosa, está sujeta y exenta ITP; si es gratuita, está sujeta a ISD (entre cónyuges, sin perjuicio de las bonificaciones autonómicas). En todo caso, aflora incremento de patrimonio en el aportante por la mitad del valor de lo aportado respecto al coste de adquisición.

 (Es decir, en imposición indirecta, la atribución de ganancialidad está exenta de ITP si es onerosa, es decir si se hace en compensación por deudas del aportante a favor de la sociedad de gananciales, o como crédito aplazado, a liquidar en el momento de la liquidación del régimen. Si la atribución es explícitamente gratuita, o sea, ni se compensa de presente ni se liquidará de futuro a la extinción del régimen está sujeta a ISD, aunque bonificada en muchas CCAA por realizarse entre cónyuges.

Con DGT 08/03/2019 (núm. V0504-19): Confirma la anterior para un caso en que, de solteros, la novia suscribió un contrato privado de compraventa de un inmueble sobre plano, ambos novios ingresaron por mitad en una cuenta conjunta los fondos para pagar las facturas de la promotora; en la escritura de compraventa figura como titular solamente ella, y la hipoteca la firman los dos como deudores, con intención de aportar el inmueble a la futura sociedad de gananciales, ya casados. La clave del tratamiento fiscal de la operación está en que en la escritura de aportación se especifique que es onerosa; bien porque se realiza para extinguir la deuda del esposo frente a la esposa por las cantidades que le adelantó de novios como “préstamo”, o bien porque de dicha aportación surge un crédito a compensar entre ambos en el momento de la liquidación de los gananciales, como es costumbre reseñar en la práctica notarial; en tal caso está sujeta y exenta de ITP. De otro modo (aportación sin contraprestación ni presente ni futura)  está sujeta a ISD, sin exenciones estatales.

Con. DTG 19/08/2019 (núm V2216/19): Misma doctrina administrativa que las anteriores para un caso en que un cónyuge aporta a los gananciales una vivienda privativa y el otro aporta dinero para reducir la hipoteca que la grava, pactando que en caso de divorcio cada uno recuperaría lo aportado (vivienda y dinero). Deduce la DGT que en este caso la aportación es onerosa, que está sujeta y exenta a ITP en concepto de AJD, y que no está sujeta a Plusvalía Municipal, pero que el tiempo de “ganancialidad” no interrumpe el computo a efectos de la plusvalía de la futura transmisión (es decir, que computaría desde la adquisición anterior a la aportación a gananciales). No especifica la DGT las consecuencias de la futura resolución de la aportación por divorcio, al especificar tan solo que “se deberán tener en cuenta los derechos de crédito que tienen los consultantes respecto a la sociedad de gananciales y la sociedad de gananciales respecto a los consultantes”.

Pese a la anterior doctrina administrativa, hay resoluciones jurisdiccionales que aclaran que el negocio de atribución de ganancialidad no es gratuito EN NINGUN CASO, aunque con argumentos no siempre atinados desde el punto de vista civil. Por ejemplo:

S TSJ Murcia -2º.- 25/18/2018 (rec. 448/2016): “no cabe sostener que la aportación que del bien privativo hizo el marido para la sociedad de gananciales pueda ser calificada como una donación en favor de su esposa, (…) por cuanto parece obvio que no ha sido ella la destinataria del acto de disposición, sino que lo ha sido el patrimonio separado que es la comunidad de gananciales . Tampoco puede defenderse que el patrimonio de la mujer experimentara con tal aporte un enriquecimiento (ni, menos aún, que éste hubiera de cuantificarse en el cincuenta por ciento del valor del bien, conforme calculó la base imponible del tributo la Administración tributaria de la Comunidad Autónoma), por cuanto, siendo la sociedad de gananciales, a tenor de la caracterización que se desprende de su configuración legal, una comunidad de tipo germánico, de la que cada cónyuge es cotitular participando sin atribución de cuotas en el total del patrimonio ganancial, la esposa carece de asignación de cuota alguna en la propiedad de los bienes así aportados, y sólo será a la disolución de la sociedad cuando se atribuyan por mitad entre marido y mujer las ganancias o beneficios resultantes del caudal común ( artículo 1.344 del Código civil ), para el caso de que los hubiere. Tampoco cabe apreciar el correlativo empobrecimiento del marido, que resulta de esencia en el negocio de la donación, por cuanto no deja el marido de ostentar la titularidad dominical, siquiera lo sea compartida con la esposa, sobre el bien originariamente privativo.”

NUEVO STS -3ª- 03/03/2021 (rec. 3983/2019): La aportación gratuita de bienes inmuebles por uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales no está sujeta a ITPYAJD ni a impuesto sobre donaciones, porque el sujeto pasivo sería la propia sociedad de gananciales, entendida como como comunidad germánica, solo pudiendo serlo las personas físicas y otros entes previstos legalmente. Conviene destacar qué el caso resuelto por la sentencia no ampara en la exención ni a la transmisión gratuita por un cónyuge al otro, aun cuando estén casados en gananciales. La transmisión onerosa de un cónyuge a los gananciales, ya sea en compensación de aportaciones del otro cónyuge o generando el correspondiente crédito de liquidación, escapa de la realización de hecho imponible sujeto a IS, y lo está, aunque exento, a ITP .

Liquidación de gananciales: imputación de ingresos periódicos.

 Con. DGT 19/09/2013 (núm. V2784-13). Planes de pensiones: Tributan exclusivamente en el IRPF del beneficiario, aunque por virtud del convenio regulador del divorcio le corresponda la mitad de la cuantía al excónyuge.

Con. DGT 14/01/2016 (V0089-16): Lo mismo que la anterior, incluso en el caso en que la totalidad de la prestación sea adjudicada al no titular en liquidación de gananciales. Solo podría deducirse de la renta del pagador si del propio convenio resultara que la adjudicación a la no titular del plan era en concepto de pensión compensatoria.

Con. DGT 03/10/2016 (núm. V4184-16): Los ingresos salariales deben ser declarados como renta del cónyuge que los percibe, sin poder deducir ni considerar pérdida patrimonial el que por aplicación de las reglas de liquidación de la sociedad de gananciales deba abonar al otro una parte de las retribuciones salariales.

Liquidación de gananciales: adjudicaciones de bienes en pago del haber en la sociedad.

Aumentos patrimoniales en IRPF.

Con. DGT 19/04/2013 (núm. V1351-13) y Con. DGT 08/02/2016 (V0497-16) Las adjudicaciones de bienes, muebles o inmuebles a cada uno de los cónyuges con ocasión de la liquidación de los gananciales sea amistosa o contenciosa, afloran incremento de patrimonio en IRPF, si se atribuye a uno de los cónyuges bienes o derechos de mayor valor que lo correspondiente a su cuota de titularidad. (especifica la segunda que eso es, “a valor comprobado”)

Con. DGT 20/07/2016 (núm. V3448-16). Liquidación de gananciales extrajudicial con adjudicación integra del bien a uno y exceso de adjudicación extraganancial al otro: aflora incremento del patrimonio en el no adjudicatario.

Confirma en un caso de explícita compensación con metálico extraganancial: Con. DGT 13/05/2015 (núm. V1490-15). En la hipótesis anterior, los excesos de adjudicación afloran incrementos de patrimonio por la diferencia entre los valores de adquisición y transmisión. Confirma igualmente Con. DGT 17/12/2020 (núm. V3578-20) para un caso de adjudicación a un excónyuge tras la separación de una vivienda adquirida más de treinta años antes, advirtiendo de la aplicación de los coeficientes de abatimiento regulados en la DT 9ª LIRPF.

NUEVO Con. DGT 26/05/20121(núm. V1589-21): Confirma la doctrina anterior: la resolución advierte que el incremento de patrimonio debe calcularse por la diferencia entre el valor de adquisición y el de liquidación gananciales de la cuota atribuida en exceso respecto de la titularidad originaria, definido dicho valor en los términos de los artículos 35 y 36 LIRPF, lo que tras 1 de enero del 2022 ha de entenderse referido a los valores de referencia previstos en la Ley 11/2021. Por el contrario,en las liquidaciones de gananciales que se formalicen con estricto respeto de las respectivas cuotas de titularidad: no se podrán actualizar los valores de los bienes o derechos recibidos, que conservarán los valores de adquisición originarios, y, a efectos de futuras transmisiones, las fechas de adquisición originarias.”

Con. DGT 05/05/2015, núm. V1391-15: Si el excónyuge posteriormente vende la vivienda que se le adjudicó en la liquidación de los gananciales, aflora incremento de patrimonio en el IRPF del vendedor: el valor de adquisición es el originario siempre que en la liquidación de gananciales no hubiera incremento conforme se deduce de las consultas antes reseñadas, o sea que se le hubiese adjudicado la vivienda conforme a su participación en el patrimonio ganancial

Con. DGT 05/05/2015; núm.. V1391-15: En la misma hipótesis anterior, el incremento está exento por reinversión si se adquiere una nueva vivienda habitual en el plazo de dos años. Pero en cuanto al cómputo del plazo la doctrina administrativa es del siguiente rigor:

Con. DGT 09/04/2018 (núm. V0915-18): Si en el divorcio se adjudicó la vivienda ganancial a la exesposa, lo obtenido por la transmisión está exenta de incremento de patrimonio si la reinversión se realiza en el plazo de dos años computados desde la salida del domicilio (¡), en que dejó de ser vivienda familiar, no desde la fecha de la sentencia de divorcio.

Impuesto de Transmisiones Patrimoniales

Las adjudicaciones de bienes inmuebles a cada uno de los cónyuges en pago de su cuota de liquidación de la sociedad de gananciales están exentas de ITP (Art 45. I. b.3 RDL 1/1993).

Con. DGT 18/06/2013, núm. V2045-13. Sin embargo, si se atribuye a un cónyuge el único bien ganancial o todos, compensando al otro en dinero extraganancial, el exceso de lo adjudicado respecto a su cuota (o sea, el 50% de exceso) está sujeto a ITP

Podría estar sujeto y exento de ITP si la adjudicación se realizó así en consideración a la invisibilidad física o jurídica del bien y así se invoca con ocasión de la transmisión.

Si en la misma hipótesis anterior el defecto de adjudicación del no adjudicatario en la liquidación de gananciales se paga con bienes privativos del cónyuge adjudicatario, esta cesión tributa por ITP en concepto de TP (Con. DGT 16/03/2018, núm. V0717-18). La diferencia es clara entre pagar en dinero privativo o pagar mediante cesión de bien privativo del adjudicatario; en este último caso tributa como dación en pago de la deuda nacida del defecto de adjudicación ganancial (art 7.2.a. RDL 1/1993).

Liberación de uno de los excónyuges de la responsabilidad hipotecaria a consecuencia de la adjudicación al otro de la vivienda hipotecada:

Con. DGT 19/10/2020, núm. V3116-20: Corresponde el pago del impuesto de AJD a quien asume la deuda; no al prestamista ni al codeudor liberado. Liquidación de gananciales en la que solo hay un inmueble en el activo y una hipoteca en el pasivo, se adjudica todo al marido que compensará a su esposa su 50 por cien, quedando esta liberada de la responsabilidad hipotecaria. En cuanto a la aplicación de la regla general del artículo 29 LITP, resulta excluida la aplicación del primer apartado que declara sujeto pasivo al adquirente del bien o derecho, pues no estamos ante un supuesto de transmisión de un bien o derecho, sino de la transmisión de una deuda. Por tanto, debe acudirse al segundo apartado del citado precepto, conforme al cual, en defecto de adquirente, la condición de sujeto pasivo recaerá sobre la persona que inste o solicite el otorgamiento del documento notarial, en este caso, el marido titular del bien que consiente en la liberación de su ex esposa de la responsabilidad del préstamo en el que ambos eran cotitulares.

Plusvalía municipal:

Estas adjudicaciones no están sujetas a IMIVTNU. No lo está la adjudicación de la vivienda habitual familiar a un cónyuge en ejecución de sentencia de divorcio, aunque se formalice notarialmente: Con., 28/10/2015 nº V3342-15:Aunque la transmisión se ha realizado por escritura pública sin mención alguna al convenio regulador del divorcio entre ambos otorgantes, dado que dicha escritura pública es de la misma fecha que el convenio regulador de divorcio en el que ambos cónyuges se comprometen a ratificarlo en presencia judicial y que, efectivamente la sentencia judicial de divorcio aprueba la propuesta, hay que entender que la transmisión del 50 por ciento de la propiedad del bien inmueble por parte de la consultante a su hasta entonces esposo es consecuencia del cumplimiento de la sentencia judicial de divorcio matrimonial, por lo que conforme a la Ley del impuesto resulta la no sujeción de la operación al mismo.”

ISD: El importe de una indemnización por un seguro de vida pagados con fondos gananciales, cobrado por la viuda al fallecimiento de su marido solo tributa por ISD en cuanto a la mitad, la otra mitad tributa conforma a las normas del IRPF

Extinción de comunidad entre excónyuges.

 Con. DGT 08/02/2016 (núm. V0473-16): Adjudicación de la vivienda y el préstamo que recae sobre ella a uno de los cónyuges y una finca rústica al otro, acordado en modificación de medidas como forma de disolver la comunidad de bienes de los que fueran cónyuges, al resultar fallida su venta que habían pactado años atrás en el proceso de divorcio. Efectos en distintos tributos:

ITP: La disolución de la comunidad de bienes, si se realiza en escritura pública, estará sujeta a la cuota fija y a la cuota gradual de AJD. Desde la STS -3ª- (sección 2ª) 09/10/2018 (s. 1484/2018, rec. 4625/2017), la base imponible es la mitad del valor de lo adjudicado, no la totalidad como había dicho unánimemente la jurisprudencia hasta entonces. Si la disolución de la comunidad de bienes se hace por sentencia judicial contenciosa y dicha sentencia es inscribible en el Registro de la Propiedad, la operación no quedará sujeta ni a una ni a otra. Si el proceso de extinción de la comunidad comienza contenciosamente pero termina por transacción homologada judicialmente, la resolución judicial que apruebe la transacción no es inscribible en el RP y la preceptiva escritura pública tributa por cuota gradual de AJD. Si hay exceso de adjudicación, para que no tribute por ITP (en concepto de TP), debe compensarse en dinero, si bien el valor que se debe tener en cuenta no es el valor de adquisición, sino el valor real de los inmuebles. Si se compensa con otros bienes tributan como transmisión patrimonial onerosa. Si dicho exceso no se va a compensar, será lucrativo y deberá tributar en el ISD.

NUEVO Confirma doctrina Con. DGT 20/08/2021 (núm. V2378-21).  El criterio tributario es aplicable a la extinción de la comunidad preexistente entre una pareja de hecho o entre dos ex cónyuges que mantienen el proindiviso sobre la vivienda tras la liquidación de la sociedad de gananciales o que fue adquirida antes de la vigencia de la sociedad de gananciales por cuotas indivisas.

Cesión de uso sin extinción de comunidad:  Con. DGT 17/12/2019 (núm. V3453-19). :Una variante del o anterior, según la cual un cónyuge cede el uso de su mitad de la vivienda al otro a cambio de que éste abone la parte del préstamo hipotecario que le correspondería. La DGT considera tal pago -se supone que alzado- rendimiento de capital inmobiliario. Si tras la terminación del pago de la hipoteca el cesionario sigue gratuitamente en el uso de la misma, al no tratarse de un arrendamiento sino de una cesión, el cedente no obtendría por tal cesión rendimientos del capital inmobiliario, pero sí debería efectuar la imputación de rentas inmobiliarias.

En IIVTNU, como la extinción del condominio se produce con adjudicación a cada uno de los comuneros en proporción a su cuota de participación, sin que se produzca exceso de adjudicación, no hay sujeción al impuesto. Ello habrá que tenerse en cuenta en futuras transmisiones, a los efectos del cómputo del período de generación. Se entenderá que el inmueble fue adquirido en la fecha en que se produjo la anterior transmisión sujeta (cuando ambos cónyuges adquirieron el inmueble) y no en la fecha en que se produce la adjudicación por extinción de la comunidad de bienes.

En IRPF, tampoco constituye alteración de patrimonio si la adjudicación se corresponde con la respectiva cuota de titularidad. En estos supuestos no se podrán actualizar los valores de los bienes recibidos, los cuales conservarán los de adquisición y, a efectos de futuras transmisiones, las fechas de adquisición originarias.

Con. DGT 24/02/2020 (núm. V0419-20):Si por el contrario se adjudica la totalidad a uno a calidad de comenzar al otro la diferencia en dinero, la disolución de comunidad aflora incremento de patrimonio en el transmitente por la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión, pudiendo este determinarse a precio de mercado por los medios legales de prueba.

Deducibilidad de las cuotas hipotecarias en concepto de inversión en vivienda habitual.

La deducción se suprime desde 01/01/2013 (Ley 16/2012) pero respecto a las consolidadas con anterioridad (art 67, 68, 70, 77, 78, LIRPF en su redacción previgente), con ocasión de la liquidación de los gananciales o conflictos familiares, la doctrina administrativa es la siguiente:

Con. DGT 27/01/2014 (núm. V0184-14): Si un cónyuge es cotitular del 50% no puede deducirse el 100% de las cuotas pagadas, aunque él haya asumido el pago de la totalidad de las cuotas en virtud de convenio regulador del divorcio. Confirma Con. DGT 12/05/2016 (núm V2038-16)Con. DGT 30/06/2020 (núm. V2201-20)Con. DGT 21/06/2016 (núm. V2778-16): lo anterior es así, pese a que siga figurando el excónyuge como coprestatario. Igual: Con. DGT 17/08/2017 (núm. V2122-17)

Con. DGT 29/01/2015 (núm. V0333-15): Préstamo personal (¿) para adquisición de vivienda habitual concertado individualmente antes del matrimonio y antes del 2013; si luego se casa, él puede seguir deduciéndose el 50% de las cantidades invertidas después del matrimonio con cargo a fondos gananciales (dentro del límite máximo), pero el otro progenitor no se puede deducir la restante mitad, aunque haya contribuido a pagarlas, si el matrimonio fue posterior al ejercicio 2013.

Con. DGT 06/04/2016. (núm. V1437-16): Si en liquidación de gananciales se adjudica a uno de los cónyuges el 100% de la vivienda habitual y para ello tiene que pedir un nuevo préstamo, las cuotas correspondientes a este préstamo nuevo posteriores al 2013 no son deducibles, pero si lo serian “las vinculadas con la adquisición de la primera mitad”. Confirma Con. DGT 22/06/2016 (núm. V2849-16): La proporción del antiguo préstamo deducible se puede incrementar con la parte del incremento del principal del nuevo préstamo equivalente a los gastos de cancelación del préstamo antiguo y los gastos vinculados.

Con. DGT 06/08/2016 (núm. V3568-16): Si la vivienda sobre la que se ha aplicado la deducción deja de ser vivienda familiar por adquirir otra tras 2015, al trasladarse a otra se pierde el derecho a seguir deduciéndose por aquella. La nueva vivienda no da derecho a deducción alguna.

Con. DGT 19/06/2017 (núm. V1568-17): El cónyuge viudo que conserva la propiedad de la mitad de la vivienda familiar y usufructo de la otra mitad conserva el derecho a deducción.

Con. DGT 17/08/2017, (núm. V2125-17): Si uno de los cónyuges aportó la vivienda a la sociedad de gananciales después del 2013, solo él puede seguir deduciéndose las cuotas y no el otro aunque el banco hiciera una novación modificativa del préstamo incluyendo cono deudor al otro cónyuge.

NUEVO Con. DGT 237/03/2021, (núm. V0683-21): Por sentencia de divorcio se liquida el REM pasando a ser titular uno de los excónyuges mediante compensación económica del 100% de la vivienda habitual y deudor único de la cuantía pendiente de amortizar del préstamo. Se permite practicar la deducción por vivienda habitual no solo en la proporción del préstamo correspondiente a su mitad sino también lo correspondiente a la parte adquirida de su ex cónyuge con los siguientes requisitos : será necesario que su ex cónyuge, el cual deja de ser propietario, hubiera practicado en un ejercicio anterior a 2013 dicha deducción en el porcentaje correspondiente a su participación en el condominio –salvo que haya resultado de aplicación la excepción contenida en el artículo 68.1.2º de la LIRPF– y que, a su vez, no se le hubiera agotado a la fecha de extinción del condominio la posibilidad de seguir practicando la deducción por inversión en vivienda habitual. La deducción por dicha parte tendrá como límite el importe que su ex cónyuge, que deja de ser titular del inmueble, habría tenido derecho a deducirse desde la fecha de extinción del condominio si dicha extinción no hubiera tenido lugar.

NUEVO Con. DGT 28/05/2021 (núm. V1638-21): Adquirida la vivienda habitual por un cónyuge antes del 2013 si posteriormente se casa en gananciales solo puede deducir la mitad de las cantidades invertidas durante el matrimonio salvo que justifique documentalmente que en su totalidad son privativas; el cónyuge del adquirente originario no puede deducir nada por su adquisición posterior al 2013.

Tratamiento en IRPF de la devolución de lo abonado por clausula suelo.

Con DGT 21/06/2018 (nº V1797-18): No integra la base imponible del Impuesto, pero lo devuelto obliga a recalcular la cantidad máxima deducible por adquisición de vivienda habitual en cada uno delos ejercicios no prescritos.

 

RÉGIMEN FISCAL DE LA PAREJA DE HECHO

IRPF: Opción por tributación conjunta.

Con. 05/11/2013 (V3249-13):  La pareja de hecho no puede hacer declaración por IRPF conjunta con los hijos. DGT Con. 13/06/2016 (V2601-16): Solo uno de los dos puede formar unidad familiar con los hijos a efectos de declaración conjunta, el otro debe hacer declaración individual. Confirma, Con. DGT 04/07/2016 (V3073-16).

Con. DGT 06/02/2015 (núm. V0461-15): IRPF, deducibilidad del alquiler: en caso de pareja de hecho solo puede deducirse el titular del contrato, no la pareja.

IRPF: Mínimo por descendientes

Con. DGT 13/06/2016 (núm. V2597-16): En la pareja de hecho que conviven con sus hijos el mínimo por descendientes se distribuye entre los dos por partes iguales, aunque uno de ellos tribute juntamente con los hijos.       

IRPF: Deducibilidad de las cuotas hipotecarias en concepto de inversión en vivienda habitual.

Con. DGT 05/09/2013. (V2655-13). En los casos de nulidad, separación o divorcio, puede seguir practicando la deducción el cónyuge que se ha visto privado del derecho de uso, pero NO si solo eran pareja de hecho.

Con. DGT 28/12/2018. (V3289-18). Si al cesar la pareja de hecho uno de los dos adquiere de otro la totalidad de lo que fue vivienda habitual común solo puede seguir deduciéndose la parte de las cuotas hipotecarias correspondiente a la participación que tenía antes de 2013 (mitad indivisa) pero no la totalidad delas pagadas después de la extinción del condominio.

NUEVO Con. DGT 14/01/2022 (V0055-22): Si muere uno de los dos miembros de la pareja de hecho el superviviente solo puede deducirse la parte de las cuotas hipotecarias correspondientes a su participación sobre la vivienda, en su caso, la mitad, pero no así los hijos de la pareja si el fallecimiento se produjo con posterioridad al año 2013. Reinterpreta la Res. TEAC 08/05/2014, que permitía la deducción al superviviente, en que se trataba de hechos anteriores a 2013.

ISD: Liberación de uno de los codeudores hipotecarios al terminar la relación de pareja.

Son aplicables algunos de los criterios expuestos en el apartado de “extinción de comunidad entre excónyuges”, si bien la DGT ha abordado el supuesto concreto de liberación de la deuda hipotecaria, con consentimiento de la entidad acreedora, al ex conviviente que no era titular de la vivienda. Como no hay extinción de comunidad, no cabe plantarse si hay o no exceso de adjudicación, por lo que la duda está en si en la relación interna entre los que fueron pareja la liberación de deuda es onerosa (lo que habrá que probar) o bien se presume que es gratuita y entre vivos no parientes, lo que podría ser muy gravoso en ISD :

Con. DGT 29/11/2016 (núm.V5165-16): La liberación gratuita de uno de los dos prestatarios en la hipoteca para financiar la reforma de una vivienda, propiedad privativa de uno se considera donación, sujeta a ISD, salvo que “consultante pudiera probar que la expareja del consultante fue destinataria de la mitad del préstamo cuyo importe se destinó a la reforma de la vivienda en cuestión, y ella le prestaba al consultante su mitad del préstamo para pagar el piso. De esta manera, la liberación de la deuda sería la forma en que él le devuelve a ella el dinero prestado y no existiría animus donandi, necesario para la configuración del hecho imponible de este impuesto, sino la devolución del préstamo efectuado por la expareja del consultante a éste, cuya extinción no es hecho imponible ni de este impuesto ni del ITPAJD.”

NUEVO Con. DGT 20/08/2021 (núm. V2378-21).  La extinción de la comunidad sobre la vivienda liberando el cónyuge adjudicatario al no adjudicatario de la responsabilidad personal irreal por razón de la hipoteca se considera hecho imponible sujeto a  AJD, que recae como sujeto pasivo  sobre la persona que inste o solicite el otorgamiento del documento notarial, en este caso la esposa titular del bien que consiente en la liberación de su exmarido de la responsabilidad del préstamo en el que ambos eran cotitulares. La base imponible está constituida por la total responsabilidad hipotecaria de que el codeudor queda liberado, es decir, la parte que le correspondía del capital pendiente más los intereses y cualesquiera otros conceptos incluidos en la hipoteca.

  

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Consecuencias fiscales de los conflictos familiares: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Rincón de Guadalupe (Cáceres). Por JFME

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Vivienda y Derecho de Familia: Jurisprudencia.

VII.- VIVIENDA

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: AGOSTO 2022

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ÍNDICE:

RÉGIMEN DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES: NOTAS GENERALES:

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE

  NATURALEZA JURÍDICA.

  DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

  EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

  EFECTOS

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

  DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD

  EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO

  PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES. NUEVO: REVISIÓN DE DICHA DOCTRINA.

  PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

  LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

  LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA NO PUEDE PROLONGARSE INDEBIDAMENTE POR RETRASOS EN LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

  ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

  APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

  USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL:

ENLACES

 

RÉGIMEN DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES: NOTAS GENERALES.

NUEVO Carácter res387tivo de la interpretación del concepto de vivienda familiar.

 Solo tiene tal carácter la única habitada por los progenitores e hijos, hasta la ruptura del matrimonio. Se excluye la aplicación de su régimen jurídico especial a más de una vivienda, aunque las otras sean propiedad de uno o de los dos progenitores y sean utilizadas por la familia, así como a locales comerciales, oficinas y despachos profesionales, residencias de vacaciones, dependencias habitables anejas a explotaciones fabriles, agropecuarias, industriales o de servicios, y a los  anejos individualizables de garajes, trasteros o demás, salvo que su uso fuera conjunto y  unitario con la propia vivienda familiar durante la normalidad familiar.

STS 24/05/2021,  (REC. 3277/2020): La vivienda ocupada durante la convivencia familiar era propiedad privada de la esposa; con ocasión del conflicto ella consiente que él marido y el hijo ocupen otra vivienda también propiedad de ella durante los períodos de convivencia en régimen de custodia compartida de ambos; el esposo pretendía la asignación de dicho uso hasta que el hijo cumpliera los 12 años de edad pese al régimen de custodia compartida,  lo que se le concede en apelación; la esposa impugna en casación esa atribución, que estima el recurso, desestimando que ella quedara vinculada por sus propios actos al tolerar inicialmente tal atribución y afirmando: “en la sentencia recurrida se la considera vivienda familiar, porque en ella viven el padre y el hijo, sin embargo, es un concepto no controvertido en la doctrina jurisprudencial que conforme al art. 96 del C. Civil, vivienda familiar es la habitada por los progenitores e hijo(s), hasta la ruptura del matrimonio”. La sentencia es discutible no ya porque inaplica la doctrina que prohíbe ir contra los propios actos, sino también el posible carácter convencional de esa atribución de uso: si se hubiese reflejado en cualquier modalidad de convenio entre partes, incluso no homologado judicialmente, parece que la expansividad de la tesis de la Sala I sobre la validez y el carácter vinculante de los contratos en derecho de familia, hubiera sido apreciado como factor para obligar a ambos a respetar dicho convenio.

Pago de las cuotas del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar:

No es carga familiar sino deuda ganancial, que debe ser abonada conforme a lo pactado en el título del préstamo.

Fija doctrina STS 28/03/2011 (nº 188/2011, rec. 2177/2007): “TERCERO.-. En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2 CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC. “

Fundamento jurídico: “Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos (art.142.1 CC y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar.

En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: «a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90D CC, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2 CC Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante».

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC, que declara la ganancialidad de los «bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos», por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362, 2 CC, “la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes». Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar:

i) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y

ii) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

La sentencia anterior tenía precedentes en otras que excluían el pago de las cuotas hipotecarias del concepto de carga familiar, si bien se referían a matrimonios en régimen de separación de bienes, en que la vivienda era propiedad de uno o del otro, lo que facilitaba la distinción teórica. Sin embargo, en la STS 31/05/2006 (nº 564/2006, rec. 4112/1999) se aplicó a un matrimonio en separación de bienes, en que la vivienda familiar era de los dos proindiviso, con la siguiente doctrina: “La cuestión cardinal … radica en la determinación de si el concepto de cargas del matrimonio, a que se refiere el 1438 CC para establecer la forma de su sostenimiento cuando rige el régimen de separación de bienes, comprende los conceptos que se discuten en este proceso referidos a gastos producidos por bienes de carácter común a efectos de que pueda resultar obligado uno de los cónyuges a una mayor contribución al contar personalmente con mayores recursos económicos. La noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes (art 103.3 C). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006. En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el art 393 CC, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales”.

Confirman la doctrina general, aplicable a todo régimen matrimonial o situación de titularidad de la vivienda familiar, las siguientes: STS 26/11/2012 (rec. 1852/2011), STS 26/12/2012 (rec. 1525/2011); STS 20/03/2013 (rec. 1548/2010); STS 21/10/2014 (rec. 2014/2013).

STS 17/02/2014, (rec. 313/2012): Vivienda privativa de la esposa en separación de bienes, pero préstamo solidario de los dos; el esposo coprestatario tiene que seguir pagando la mitad, porque no es carga de la familia, pero tiene derecho a resarcirse mediante la oportuna acción.

STS 21/07/2016 (rec. 1549/2014, hay otra de la misma fecha sobre limitación temporal del uso de la vivienda): En la instancia, la obligación de pago por el marido de la totalidad de las cuotas de un préstamo solidario para financiar la adquisición de una vivienda familiar, privativa de ella, se calificó como “pensión compensatoria”; la alzada confirmó la obligación del marido, pero lo calificó “carga del matrimonio”; la casación critica duramente el planteamiento teórico de la sección 24ª de la AP Madrid, y afirma que la obligación del pago del préstamo por el marido deriva del régimen de solidaridad pasiva entre los dos excónyuges en que fue concertada la obligación con el banco acreedor, y que tal pago implicaba una forma del cumplimiento del deber alimenticio del padre con los hijos, sin constituir pensión compensatoria en favor de la mujer ni carga de del matrimonio.

NUEVO STS -2ª- 25/06/2020 (rec. 387/2019). Sentencia de pleno que incluye en el hecho punible del delito del abandono de familia el impago por un progenitor al banco -no al otro cónyuge ni a los hijos- de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar, establecido por sentencia de divorcio,  con  la siguiente argumentación:  artículo 227 del Código Penal no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a «cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos». (…) Tales prestaciones se fijaron con arreglo a la ley, con audiencia de ambos cónyuges, teniendo en cuenta el interés familiar, especialmente el superior interés de los dos hijos menores, y en atención a los ingresos de ambos progenitores. Con independencia de cuál sea la naturaleza de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales, lo que es evidente es que cubre una necesidad básica y que la parte que debía pagar el acusado fue tenida en consideración al fijarse, primero en la resolución judicial que puso fin al matrimonio y después en la sentencia de modificación de medidas, la pensión por alimentos que el acusado debía pagar a sus hijos, ya que en la misma resolución se acordó que aquel debía hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca.”

 

Gastos de comunidad de propietarios.

Dos matices:

a.- Hay que distinguir entre la relación interna entre los cónyuges y las relaciones externas de los titulares de la vivienda (uno o los dos cónyuges) respecto de terceros, en concreto, respecto de la comunidad de propietarios.

– Relación interna entre cónyuges: corresponde el pago de las cuotas al cónyuge a quien se adjudica el uso de la vivienda:

Doctrina general: STS 25/09/2014 (nº 508/2014, rec. 2417/2012): “SEGUNDO.- (la jurisprudencia anterior establece que….)de acuerdo con el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal el pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario los pronunciamientos que se hacen en sede de procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. Lo que debemos analizar es si ese pronunciamiento jurisprudencial está en contra de lo declarado en la sentencia recurrida. Es evidente, que en las relaciones entre la Comunidad de Propietarios y los propietarios individuales, los gastos de comunidad corresponden al propietario, y éste o éstos serán los legitimados pasivamente para soportar las acciones de la comunidad en reclamación de las correspondientes cantidades, sin perjuicio de las acciones de repetición entre los copropietarios, si procediere (artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal). Ahora bien, nada obsta a que un Tribunal de familia acuerde, en aras al equilibrio económico entre las partes (artículo 103 C. Civil), que el ex cónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación. Este pronunciamiento no es contrario al artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, pues este rige las relaciones entre propietarios y Comunidad, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquellos, como ocurre en este caso en el que la cuota ordinaria de comunidad se impone en la resolución judicial a la hoy recurrente. Ahora bien, ello no obsta para que de acuerdo con el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la Comunidad de Propietarios, conforme al tan citado artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal. En este mismo sentido, el artículo 20 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 permite, que aún cuando la obligación de pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario, éste pueda pactar con el arrendatario que se haga cargo de la misma. Por otra parte los artículos 500 y 528 C. Civil establecen que el titular del derecho de uso o habitación será el responsable de costear los gastos ordinarios de conservación. Es decir, la solución adoptada en la sentencia recurrida no infringe norma alguna y se acomoda a las soluciones adoptadas por el legislador para supuestos análogos. En conclusión, como refiere la doctrina, si bien frente a terceros, esto es la Comunidad de Propietarios, no se puede alterar el que es el titular de la vivienda obligado al pago de los gastos a que se refiere el artículo 9 Ley de Propiedad Horizontal, en las relaciones internas entre los cónyuges, igual que en las relaciones internas entre inquilino y propietario, puede la sentencia matrimonial, en el primer caso, como el contrato de inquilinato, en el segundo, alterar el responsable de su pago en las relaciones internas que surgen entre los titulares del uso y de la propiedad”.

 En Cataluña corresponden por ley al usuario art 233.23.2 CCCAT.

En jurisprudencia menor, pago a cargo del usuario:

SAP Pontevedra -6ª- 23/04/2013 (nº 283/2013, rec. 3426/2011).

SAP Jaén -3ª- 13/12/2013, sec. 3ª, (nº 371/2013, rec. 283/2013).

SAP Madrid – 22ª- 12/11/2012, (nº 773/2012, rec. 302/2012) y SAP Madrid -22ª- 14/03/2014, (nº 244/2014, rec. 324/2013).

SAP Barcelona -12ª- 08/05/2013, (nº 326/2013, rec. 132/2012): Atribución del pago por mitad, antes de la entrada en vigor del Codi Civil de Catalunya, de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios. Y después de la entrada en vigor, corresponde a la actora, en cuanto se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar.

SAP Asturias 03/02/2012 (s. 41/2012, rec. 620/2011): Comunidad a cargo de la usuaria; seguro de hogar a cargo de los dos copropietarios.

En contra: las cuotas de comunidad son cargas de la familia que pueden ser distribuidas en consideración a los distintos intereses en juego, especialmente la protección de los hijos menores: SAP Málaga -6ª- 27/11/2013, (nº 696/2013, rec. 1452/2012): Vivienda privativa íntegramente del marido, se le asigna el uso indefinido a la esposa, pero se impone el pago de las cuotas de comunidad al esposo.

Además, caso de haberse establecido por pacto el pago a cargo del usuario, debe constar expresamente y la presunción no está a favor de que las pague persona distinta del propietario: SAP Murcia -5ª- 16/04/2015, rec. 56/2015: deben respetarse al respecto los acuerdos verbales alcanzados por las partes en le vista oral y si tales pactos no contenían la obligación de la usuaria de la vivienda de abonar los gastos de comunidad, no se le puede imponer en la sentencia.

– Relaciones de los propietarios con la comunidad:

STS 01/06/2006, (nº 563/2006, rec. 4097/1999) : Se basa en el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, que incluye estas cuotas en el pasivo de la sociedad de gananciales, señalando que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios» .

STS 25/09/2014, rec. 2417/2012: Frente a la comunidad, la legitimación activa corresponda a quien es realmente dueño de la vivienda o a los dos, caso de ser cotitulares.

NUEVO STS 13/09/2021 (rec. 3200/2018): Citando la sentencia anterior, revoca instancia y apelación que habían condenado a la esposa usuaria al pago de los gastos de comunidad de propietarios de la vivienda propiedad privativa del marido, por estimar que la sentencia o convenio del que resulte el uso debe atribuir explícitamente dicha obligación de pago; en caso de silencio el pago corresponde al propietario, sin perjuicio de que pueda ejercitar acciones para obligar al usuario al dicho pago en aplicación de la doctrina jurisprudencial general.

En jurisprudencia menor:

 SAP Valencia -6ª-, 14/03/2005, nº 170/2005, rec. 968/2004: el uso de la vivienda familiar asignado en sede de conflictos familiares es ius in re aliena asimilable a los derechos de uso, habitación y usufructo, siendo de cargo de sus titulares los gastos derivados del uso ordinario y mantenimiento de la cosa, así como las reparaciones ordinarias de deterioros procedentes (arts. 500 ss. y 527 CC). En este caso, el marido paga directamente los gastos de comunidad, pero se estima su reclamación frente a la esposa usuaria.

SAP Málaga -7ª- 11/02/2011 (nº 4/2011, rec. 143/2010), Concede legitimación activa a la Comunidad de propietarios para reclamar cuotas impagadas frente a los dos cónyuges condóminos, con independencia de su estado civil y de los pactos internos o resoluciones judiciales que afecten a la esfera interna sobre uso y asignación de gastos.

b.- En cuanto a la naturaleza del procedimiento en que se está ventilando la atribución de los gastos de comunidad, su imposición al usuario debe realizarse en sede del proceso matrimonial en que se establezcan las medidas definitivas. En el proceso de liquidación de los gananciales deben regir las normas civiles comunes aplicables por razón de titularidad del inmueble.

STS 27/06/2018, nº 399/2018, rec. 298/2016: La atribución de gastos de comunidad debe fijarse en la sentencia en que se establezcan las medidas definitivas, pero en sede de liquidación de gananciales, si no media esa atribución debe regir las normas civiles inherentes a la copropiedad de inmuebles, aunque uso haya sido atribuido a uno de los cónyuges. “En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia , que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos». Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio, y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial.

SAP Badajoz 20/09/2013 rec. 175/2013: Los gastos de comunidad sin inherentes a la propiedad no al uso, por lo que es procedente incluirlo en el pasivo como crédito de quien los haya pagado contrala sociedad de gananciales

 

Tasa de basuras.

Doctrina general: En la relación interna entre los cónyuges, corresponde a aquél a quien se haya atribuido el uso de la vivienda. Sin embargo, frente a la administración tributaria (Ayuntamiento) el propietario no usuario tiene la consideración de sustituto del contribuyente y puede verse demandado de pago. (RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, TRLRHL- art 23.)

Imponen el pago en exclusiva al usuario: SAP Madrid -22ª- 09/03/2012 (nº 194/2012, rec. 1038/2011) y SAP Madrid -22ª 30/03 2012 ( nº 257/2012, rec. 1168/2011)

 Imponen el pago de los cotitulares de la propiedad en la misma proporción en que lo sean: SAP Alicante -6ª- 09/11/2010, (nº 339/2010, rec. 566/2010), y de SAP Barcelona -sec. 12ª- 20/01/2010, (nº 19/2010, rec. 878/2009): uso dela vivienda indefinido a la esposa junto a la hija menor del matrimonio, pero pago de la tasa de basura por mitad..

 

NUEVO Gastos útiles o refacciones hechos en la vivienda por el precarista.

STS 03/11/2021 (rec. 5661/2021): Matrimonio que usa en precario durante varios años la vivienda propiedad de los padres de la esposa, haciendo varias mejoras en la misma -en concreto una piscina y un garaje-. Al aflorar el conflicto entre los cónyuges el esposo reclama de sus suegros el abono de las cantidades pagadas por él para costear dichas obras. La instancia desestima la demanda, pero la apelación la revoca; la casación distingue entre gastos necesarios, que se abonan a todo poseedor; gastos útiles que solo se abonan al poseedor de buena fe, y gastos suntuarios que no se abonan a ningún poseedor sin perjuicio del derecho a retirarlos. El precarista por cesión gratuita de los propietarios a favor de sus hijos, y yerno o nuera, se considera que no es poseedor de buena fe a efectos del reembolso de los gastos, pues sabe en todo caso que la vivienda no le pertenece y que la usa provisionalmente en virtud de mera tolerancia; tampoco tiene derecho de retención hasta el reembolso, que solo corresponde al poseedor civil pero no al precarista. El caso presentaba el matiz de que el marido había costeado, además, la reforma interior de la vivienda y no reclamaba dichos gastos, que solo beneficiaron a su familia, sino los correspondientes a construcciones pagadas por él (piscina y garaje) y que durante el precario también beneficiaban al resto de la finca, propiedad de los suegros, y cuyo uso él no tenía en su totalidad sino que lo conservaban aquellos.

 

Parejas de hecho: no procede analogía con matrimonio en cuanto a asignación del uso de la vivienda.

STS 06/03/2014, rec. 599/2012: En caso de vivienda propiedad al 50% de la pareja de hecho, no procede adjudicar el uso “vitalicio” a uno, por analogía con el art 96 CC; tal uso vitalicio perjudicaría además los derechos e intereses del heredero del privado del uso.

 

Uso de anejos a la vivienda: garaje y trastero.

SAP MADRID 26/07/2011: Se incluyen como parte de la vivienda a efectos de asignación del uso si son la misma finca registral y están en el mismo edificio.

SAP Alicante 03/04/2012 y SAP Ciudad Real 28/10/2010 (rec. 198/2010). La asignación del uso de la vivienda comprenda la de los anejos, aun procediendo de distintos títulos adquisitivos si su uso material es conjunto.

 

Segundas viviendas: no procede asignación de uso en procedimientos matrimoniales contenciosos de una vivienda que no sea la familiar.

STS 09/05/2012 (s. 284/2012):en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar”. (…) “las necesidades de habitación del hijo menor, incluidas en el derecho de alimentos, no necesariamente deben ser solucionadas con la atribución de la posesión de un inmueble propiedad de su padre. La regulación del derecho de alimentos no exige una solución de este tipo”. En este caso se incrementa el importe de la pensión alimentos del hijo menor en lugar de atribuir el uso de la vivienda.

STS 31/05/2012 (nº 340/2012, rec. 1057/2011):  Caso del futbolista Dani Güiza y Nuria Bermúdez; revoca alzada extinguiendo el uso indefinido de un chalé que había reconocido a la madre la AP Palma -4ª- por razón de la custodia del hijo común extramatrimonial, pese a que se trataba de una inversión inmobiliaria del padre en que nunca residió la pareja ni el hijo. El TS, confirmando la instancia, sube la pensión de alimentos a 4.000€ mensuales.

STS 03/03/2016, rec. 2581/2014: Reitera literalmente la doctrina reseñada. Interpreta el art. 103.4ª CC que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes.

STS 07/11/2019, rec. 1543/2019: Tampoco procede asignación de uso respecto de una plaza de garaje que no era anejo de la vivienda familiar, sino ue estaba en un edificio distinto. Solo al amparo del 103.4 CC se hubieran podido determinar normas de administración de dichos bienes hasta la liquidación del régimen.

 

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE EDAD.

NATURALEZA JURÍDICA.

Pese a su denominación, no es exactamente un derecho real desmembrado del dominio del tipo del art 524 Cc, sino de un derecho sui géneris, de naturaleza familiar y no jurídico real limitado de uso. Calificaciones jurídicas explícitas en la jurisprudencia de la Sala I:

STS 11/12/1992 (rec. 1554/1990): “derecho de ocupación, oponible a terceros

STS 29/04/1994 (s. 366/1994, rec. 2004/1991): «no tiene en sí mismo considerado la naturaleza de derecho real.

STS 18/10/1994 (nº 905/1994, rec. 2817/1991): «derecho real familiar«.

STS 31/12/1994: «la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso…»

STS 22/12/1992 (nº 1194/1992, rec. 1480/1991), STS 14/07/1994 (nº 715/1994, rec. 2384/1991), STS 16/12/1995 (nº 1073/1995, rec. 1787/1992): Varias sentencias que salvaguardan en el derecho de uso frente a distintos actos dispositivos, incluso participados por el beneficiario del uso. Sin específica calificación de su naturaleza jurídica, lo que se pretende es garantizar este derecho de ocupación del cónyuge e hijos a quienes se les ha atribuido el uso

STS 04/04/1997 (nº 278/1997, rec. 1396/1993, ponente Xavier O´Callaghan): “sin que sea unánime (ni tiene por qué serlo, ni tiene trascendencia práctica) la opinión de si es derecho real”; Esta expresión literal relativa a la transcendencia práctica de la calificación jurídica del derecho de uso, innecesariamente arriesgada y sumamente discutible, se repite miméticamente en varias resoluciones de audiencias provinciales, como por ejemplo en SAP Cádiz -8ª- 31/01/2006 (nº 36/2006, rec. 336/2005)

 STS 08/10/2010 (s nº 584/2010): «Es cierto que esta Sala ha declarado (…), que el derecho a la vivienda acordado judicialmente en la sentencia de separación o de divorcio no tiene carácter de derecho real. Las sentencias de 14 y 18 enero 2010 coinciden en la misma doctrina en relación a la naturaleza del derecho atribuido al cónyuge adjudicatario de la vivienda y señalan que: «De la ubicación sistemática de este precepto (art. 96 CC) y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008).

 

DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

Habiendo hijos menores de edad y no existiendo acuerdo entre los progenitores, el uso de la vivienda familiar en los territorios de Derecho común debe atribuírsele a ellos, sin excepción en tanto fuesen menores de edad, en aplicación del art. 96 CC, y sin que ese uso pueda ser limitado por el juez.

Buena parte de esta doctrina se ha cimentado en los últimos años en sentencias de casación, revocatorias de otras dictadas en apelación por la AP Valladolid en recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal; dicha Audiencia tiene elaborada su propia doctrina, admitiendo la limitación temporal de la asignación del uso, incluso respecto de menores de edad. La propia Sala I del TS reclama explícitamente del legislador en varias resoluciones una reforma de la regulación de esta materia, no tanto para remediar la expropiación del propietario, como para contemplar las situaciones derivadas de los nuevos módulos de convivencia familiar (hermanastros convivientes, familias reconstituidas, etc; Ej: STS 17/10/2017, rec. 1687/2016)

La doctrina la Sala I del TS está formulada con la siguiente literalidad. STS 01/04/2011 (s. 221/2011), que fija doctrina: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC.

Reiteran: STS 14/04/2011 (s. 236/2011); STS 26/04/2012 (s. 257/2012); STS 03/04/2014, (rec. 1719/2012); STS 16/06/2014, (rec. 594/2012, se revoca la instancia que atribuía el uso a la esposa por tiempo indefinido pese a que la custodia del menor se le asignó al padre); STS 02/06/2014 (rec. 3291/2012); STS 28/11/2014 (s. nº 660/2014, rec. 1657/2013); STS 18/05/2015 (nº 282/2015, rec. 2302/2013); STS 22/02/2017 (s. 117/2017); STS 08/03/2017 (s. 168/2017).

STS 21/05/2012 (rec. 1067/2011): La atribución de la vivienda a los menores está amparada por una norma de “ius cogens” y, por tanto, puede ser adoptada de oficio por el juez aunque no se solicite,

STS 17/10/2013 (s. 622/2013): Al casar la enésima sentencia de la SAP Valladolid, la sala I parece dejar abierta una posibilidad a la temporalización ab initio del uso de la vivienda en interés de los menores, relacionado con que se contemple el incremento de las pensión alimenticia en compensación a la perdida de la vivienda:: «…la infracción del artículo 96 se produce porque la sentencia deja absolutamente indeterminada la situación del menor una vez transcurran los tres años a lo que limita el uso y aboca a una posterior modificación de medidas para que el coste de la habitación antes cubierta sea incluida con un incremento de la pensión de alimentos.».

STS 23/05/2019,   rec. 236/2018: Otra sentencia casada procedente de la AP Valladolid, que, revocando la instancia, había limitado la asignación de uso a la liquidación de los gananciales. En este caso la Sala rechaza la aplicación de ninguna de las excepciones al rigor de la asignación indefinida (disponibilidad de otra vivienda o carácter no familiar de la que se discute), pero cita expresamente otras motivaciones invocadas en el recurso de casación del padre desahuciado, por considerarlas inaplicables a este concreto caso, dejando quizá abierta la posibilidad a su aplicación en otros más claros. En concreto: “las circunstancias concurrentes no aconsejan la matización del art. 96 del C. Civil , dado que: 1. Los ingresos y titulaciones académicas son semejantes. 2. No consta que la venta de la vivienda familiar fuese beneficiosa para los intereses de los menores, que por su número constituyen familia numerosa. 3. La existencia de una carga hipotecaria de larga duración no es causa justificada, por si sola, para variar el régimen legal de asignación de la vivienda familiar ( art. 96 del C. Civil ), dado que ello se ha tenido en cuenta en la fijación de alimentos, valorando proporcionalmente ingresos y gastos.

STS 02/06/2020, rec. 3191/2019: La vivienda familiar era propiedad del padre del esposo y a su fallecimiento quedan seis hermanos, entre ellos el padre del caso. La AP de Alicante limita el uso asignado a la madre por seis meses, teniendo en cuenta además el precario estado de salud del padre y que la casa se encontraba en estado ruinoso; la casación estima el recurso de la madre y mantiene el uso indefinido, transcribiendo literalmente el párrafo que contiene la doctrina legal, y con citas de sentencias casando otras de la misma audiencia favorables a la temporalidad del uso, pero dejando a salvo los derechos de los propietarios de la vivienda como terceros ajenos al pleito.

Confirma doctrina: STS 24/06/2020, rec 4122/2019.

NUEVO STS 13/12/2021 (rec. 1350/2021): Reitera doctrina en un caso de vivienda privativa del marido por la que estaba pagando unos €900 de cuota mensual hipotecaria; la instancia limita el uso de la madre custodia a dos años, la apelación lo amplía en aproximadamente año y medio más, y la casación revoca la limitación del uso extendiéndolo hasta literalmente la “emancipación de los hijos”, invocando exclusivamente su propia doctrina jurisprudencial.

Contraste: limitación del tiempo de asignación del uso en jurisprudencia menor:

La doctrina jurisprudencial de la Sección 1ª de la AP Valladolid, seguida casi literalmente por otras sentencias de juzgados de primera instancia y algunas audiencias, se expresa así: SAP Valladolid -1º- 05/09/2008, (rec 77/2008, ponente José Ramón Alonso Mañero Pardal):«(…) por cuanto al margen de los acuerdos que libremente y en cualquier momento puedan alcanzarse respecto del que fuera hogar familiar, viene siendo ya criterio reiterado de esta Audiencia Provincial, salvo en supuestos en que dicha medida no resulte oportuna o procedente, el limitar temporalmente el uso y disfrute del que fuera hogar familiar al progenitor custodio al objeto de que al tiempo de la deseable liquidación de la sociedad conyugal se reparta el patrimonio acumulado eliminando la carga que siempre supone el mantenimiento de la vivienda familiar y posibilitando así que las economías de ambos ex cónyuges puedan resarcirse con el reparto, adjudicación o venta del referido inmueble ganancial”

Esa posibilidad de limitar temporalmente el uso a los menores si los dos progenitores poseen medios suficientes para proporcionar alojamiento a los hijos correspondientes al rango económico familiar se reitera en varias otras, por ej: SAP Valladolid -1- 18/02/2013 (rec. 449/2012, Ponente Francisco Salinero Roan).

   Otras audiencias: SAP León -2ª- 06/10/2015, rec. 234/2015. Atribuye el uso a la madre por tres años, revocando la instancia que la atribuía a los dos con alternancias quincenales. Se aprecia que la esposa podrá rehacer su situación económica ya que cuenta con apoyos familiares. Se trata de un caso de custodia compartida, si bien se cita aquí porque la doctrina está formulada en términos generalizables a otras situaciones.

STSJ Aragón 14/10/2016, rec. 33/2016. El art 81,3 CDFA determina la fijación de un límite temporal cierto en la atribución del uso de la vivienda familiar, por lo que no lo cumple su atribución a uno de los cónyuges ”hasta su venta efectiva”, porque para ésta sería necesario el consentimiento activo dela usuaria. Cita jurisprudencia anterior.

 

EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

Formuladas con rango de doctrina jurisprudencial.

a.- El límite teleológico de la asignación del uso está en la salvaguarda de los derechos del menor y no puede representar una expropiación abusiva del propietario:

STS 29/03/2011 (rec. 141/2008): La atribución del uso «se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC «.

STS 16/01/2015, rec. 2178/2013: Pareja de hecho en que el uso se establece inicialmente sobre la vivienda familiar, privativa del no custodio; hay otra proindiviso que fue vivienda familiar en su momento y al quedar libre de arrendamiento el padre pide que se le asigne a la madre custodia. “Las situaciones de crisis de convivencia no pueden dar lugar en la práctica a una expropiación del propietario”.

b.- “Carácter no familiar” de la vivienda sobre la que se establece la medida.

“Entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación.”

STS 15/07/2015, rec. 409/2014: “El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas, en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos«. En este caso el uso que se declara extinguido recaía sobre una vivienda usada por la familia pero propiedad de la abuela paterna, basándose en que realmente la madre y los hijos estaban viviendo en otra vivienda propiedad de la abuela materna.

STS 03/05/2016, rec. 129/2015: Vivienda que dejó de ser familiar. Si dejó de serlo por acuerdo entre los progenitores porque la madre que tenía asignado su uso compró otra tras liquidar gananciales y se fue a vivir con el hijo, no puede recuperar después ese carácter.

STS 11-12-2019, nº 654/2019, rec. 1059/2019: La residencia familiar de los progenitores era propiedad de los padres de la esposa; tenían otra en propiedad, en la misma ciudad, comprada por ambos por mitades indivisas. La instancia concede custodia compartida por horas (la hija menor, de 4 años, padecía epilepsia), asigna la que considera vivienda familiar (realmente, propiedad de los abuelos) a la madre y asigna el uso indefinido de la otra al padre; la casación revoca instancia y apelación afirmando que no se puede asignar en los juicios matrimoniales el uso de vivienda distintas de la familiar, por lo que limita el derecho del uso del padre sobre ella a un año desde la sentencia del TS, y reduce a la mitad la pensión alimenticia que se le había impuesto por razón de su mayor nivel de ingresos.

c.- Cuando el menor no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.

Se exige, además, que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.

Esta es también la solución del Derecho catalán (art 233-20 CCCat, en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada; y en cierta forma el aragonés el art. 81.1 CDF). Ejemplos: STS 03/12/2013, rec. 1341/2012.

STS 29/03/2011, nº 191/2011, rec. 141/2008: La esposa había abandonado la vivienda familiar que se le asignó en uso en el procedimiento de separación, para irse a vivir con el hijo, que durante el proceso alcanzó la mayoría de edad, a la residencia de su nueva pareja. Con ocasión del divorcio se le asigna al esposo.

STS 30/09/2011 nº 642/2011, rec. 1819/2010: Aplica la doctrina general, en cuanto a la ilimitación del uso atribuido a los hijos, revocando alzada, de la AP Tenerife, que había permitido la siguiente alternativa al uso de la vivienda privativa del marido: «El demandado, D. José Francisco continuará en la vivienda de su propiedad (…), con sus anexos. Y la actora Milagrosa, pasará a vivir en otra vivienda de su elección, con plaza de garaje, de similares características a la que ha constituido hogar conyugal, en régimen de alquiler. El costo del alquiler de la vivienda que elija la Sra. Milagrosa será abonado íntegramente por el esposo durante todo el tiempo que determine la ley en función de los derechos que asisten a los hijos. A los fines de garantizar el cumplimiento puntual de la obligación de pago del alquiler que incumbe al demandado, éste ofrece aval bancario suficiente, mediante la constitución del depósito correspondiente, en virtud del cual será el banco el que realice los pagos mensuales de la renta. Dª Milagrosa podrá, en cualquier momento, de ser de su interés, retirar y hacer suyo el referido depósito, con la finalidad de aplicarlo a la compra de una vivienda y poner fin al régimen del arrendamiento.”

STS 10/10/2011, nº 695/2011, rec. 1069/2009: Se atribuye al custodio el uso de una segunda residencia, propiedad de los progenitores, puesto que la vivienda familiar estaba ocupada en precario por condescendencia de los abuelos. En contraste, sin embargo: STS 15/03/2013 (rec. 864): Se reconoce el uso a los menores con su madre, pese a que se fueron a vivir en precario a una casa de los abuelos.

STS 27/02/2012 (s. nº 78/2012, rec. 2258/2008): Se atribuye el uso al marido, no custodio de la vivienda propiedad proindiviso en que ejercía su profesión de abogado, sobre cuyos ingresos se pagaba la pensión alimenticia, y se desestima la acción de división de la cosa común pretendida por la esposa.

STS 31/05/2012 (nº 340/2012, rec. 1057/2011): Caso del futbolista Dani Güiza y Nuria Bermúdez; revoca alzada extinguiendo el uso indefinido de un chalé que había reconocido a la madre la AP Palma -4ª- por razón de la custodia del hijo común extramatrimonial, pese a que se trataba de una inversión inmobiliaria del padre en que nunca residió la pareja ni el hijo. El TS, confirmando la instancia, sube la pensión de alimentos a 4.000€ mensuales.

STS 05/11/2012 (nº 671/2012, rec. 2050/2011): Confirma instancia y alzada, que atribuyen el uso al marido, pese a no tener la custodia de la hija, al verificarse que la esposa había comprado otra vivienda adecuada.

STS 17/06/2013, rec. 1789/2011: La vivienda familiar era un club hípico valorado en 12 millones de euros). Cuando la vivienda es tales dimensiones que mantener el uso del hijo y de la madre impide la disposición de un patrimonio común importante, se limita temporalmente el uso, en este caso a tres años.

STS 19/11/2013 (rec. 357/2012): La vivienda no se destinaba a habitación familiar pues los dos progenitores trabajaban en el sector de transporte aéreo de pasajeros, por lo que no tiene sentido impedir la disposición de ese elemento del patrimonio común en interés de sus necesidades alimenticias.

d.- Si se acredita que el progenitor no custodio -y no los hijos- es el titular del interés más necesitado de protección.

 “La norma del artículo 96, párrafo primero del Código Civil descansa sobre la presunción, acorde con el artículo 39 C.E, de ser los hijos, e indirectamente o per relationem el cónyuge en cuya compañía queden, quienes representan el interés más necesitado de protección», y admitir la posibilidad de atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge no guardador, señala, a continuación, que «para que tal medida pueda ser acordada contra la referida previsión legal, es de todo punto necesaria la enervación de la muy sólida y fundada presunción que la sustenta, con la prueba en contrario de la necesidad o de las circunstancias que hacen el interés de aquél el más necesitado de protección».

La doctrina se remonta a SAP Vizcaya 24/04/1985. Han aceptado la doctrina de considerar el 96,1 CC como presunción rebatible de concurrencia de interés prevalente en los hijos menores, al menos las siguientes:

SAP Córdoba -3ª- 23/03/1998 (rec. 393/1997)

SAP Navarra -2ª- 28/06/2000 (rec. 32/2000);

SAP Jaen -1ª- 13/07/2000 (rec. 472/1999);

SAP Baleares -4ª- 19/07/2000, (rec. 866/1999);

SAP Murcia -5ª; – 29/12/2000 (rec. 189/2000);

SAP La Coruña -2ª- 12/02/2001;

SAP Navarra -2ª- 08/03/2001 (rec. 311/2000);

SAP Málaga -7ª- 05/10/2002;

SAP Córdoba -3ª- 02/12/2002 (rec. 173/2002);

SAP Santa Cruz de Tenerife -4ª- 10/12/2002 (rec. 657/2002);

SAP Madrid -22ª- 07/10/2005 (rec. 575/2005);

SAP León -3ª- 12/05/2006 (rec. 383/2005)

La tesis que no admite esta excepción descansa en la siguiente doctrina: SAP Navarra, 2ª,, 03/11/2006, nº 134/2006, rec. 193/2006: Esta Sala, sin embargo, discrepa de estas interpretaciones en cuanto suponen dejar sin efecto el carácter imperativo del texto legal analizado, que establece directamente la consecuencia jurídica para el supuesto de hecho contemplado, y que perdería todo su valor si, finalmente, su sentido fuera el mismo que el previsto para los otros dos supuestos regulados en el artículo 96. A nuestro juicio, se basan en la consideración errónea de que el párrafo primero del artículo 96 descansa en la presunción legal de que el interés más necesitado de protección es el de los hijos menores o incapacitados, cuando lo cierto es que «lo presumido» no es ningún hecho del que dependa la aplicación de la norma, sino el resultado de un juicio de valor realizado por el legislador, que los órganos judiciales no pueden contradecir ni desdeñar, no teniendo más vía para cuestionar la solución normativa dada al conflicto que la del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad prevista en el artículo 163 de la Constitución si entendieren que tal juicio y la concreta opción legislativa escogida vulnera algún principio o norma constitucional.

Entendemos que el interés familiar más necesitado de protección no es ningún hecho que deba ser objeto de prueba y que, partiendo de esa supuesta presunción legal, favorezca la posición procesal de los hijos menores de edad o incapacitados e indirectamente la del progenitor que tenga su custodia, sino la conclusión a que deben llegar los Tribunales, en los supuestos previstos en los párrafos segundo y tercero del artículo 96, tras ponderar las circunstancias (éstas sí, objeto de prueba) de cada caso; mientras que en el primero de esos tres supuestos ha sido el propio legislador el que ha prefijado en qué subgrupo familiar radica ese interés y cómo se satisface. Uno y otros supuestos no pueden quedar equiparados mediante una interpretación que conduzca a la reformulación de la norma y, en definitiva, a su inaplicación por los tribunales.

 

Excepciones en casos particulares, sin rango doctrina jurisprudencial:

NUEVO    Asignación del uso temporalmente limitada a la extinción del condominio o la liquidación de los gananciales.

STS 24/04/2021 (rec. 3308/2021): Revocando instancia y apelación, declara extinguido el uso atribuido en procedimiento de relaciones paterno filiales a la madre y a las dos hijas menores de edad (todavía lo eran al tiempo de solicitarse la extinción), con custodia compartida, porque en la sentencia originaria se limitaba temporalmente el uso a la extinción de la comunidad sobre la vivienda copropiedad. El trasfondo sustantivo de la sentencia está en que la custodia compartida excluye el carácter ilimitable del uso hasta la mayoría de edad del menor de los hijos, pero su fundamento resolutorio es procesal: la sentencia anterior lo había limitado al ejercicio en cualquier momento de la acción de división. Aunque a efectos de sistemática jurisprudencial se considere excepción a la regla general, la generalización de la custodia compartida permite conjeturar que ésta será una solución estadísticamente frecuente, sin sistemático acceso a la casación.

División de la vivienda.

STS 30/04/2012, nº 262/2012, rec. 84/2011; STS 22/01/2013, nº 1/2013, rec. 1371/2010: Posibilidad de dividir la vivienda en dos, si es compatible con la asignación del uso en interés de los hijos menores de edad.

Disponibilidad de otras viviendas además de la familiar.

STS 05/02/2013. (rec. 1377/2010):Si hay dos viviendas, procede liquidar gananciales adjudicando el dinero de la venta de una al marido y la propiedad de aquella cuyo uso se asignó a la madre, a ésta y a los hijos., debiendo compensar ella al marido con la mitad de la diferencia del valor de ambas. La esposa demandó la propiedad de la segunda y el uso de la primera.

STS 16/01/2015 (rec. 2178/2013): Pareja de hecho en que el uso se asigna inicialmente sobre la vivienda familiar, privativa del no custodio; hay otra proindiviso que fue vivienda familiar en su momento y al quedar libre de arrendamiento el padre pide que se le asigne a la madre custodia. Reitera: “Las situaciones de crisis de convivencia no pueden dar lugar en la práctica a una expropiación del propietario”.

STS 22/07/2015, rec. 541/2014: Se confirma el uso de la vivienda con carácter temporal (30 meses, o antes si los inquilinos de otra la desalojan) a favor de la progenitora custodia, porque está punto de expirar el plazo de un arrendamiento de otra vivienda, propiedad de ella, pese a que un hijo del padre, de otra relación, tenía una vivienda heredada de la madre.

STS 05/12/2016, rec. 788/2016: La que en su día fue vivienda familiar conserva ese carácter aunque en medidas provisionales se le asignase al padre, que terminó perdiendo la custodia compartida por el deterioro de su salud mental; a pesar de que la madre se hubiera trasladado a otra alquilada, procede asignar ahora el uso de la familiar a la madre.

STS 08/03/2017,   rec. 117/2016: En convenio se fijó un uso de la vivienda limitado a 3 años o hasta que la esposa obtuviera la adjudicación de una vivienda de P.O.; posteriormente la esposa demanda el uso indefinido en incidente de modificación, basándose en que le fue denegada la adjudicación de la VPO y tendría que instalarse en la de su madre, que dice ahora que no reúne condiciones adecuadas: la instancia se lo concede, la AP lo revoca y TS confirma la alzada, porque no se ha acreditado el cambio de condiciones que motivaron la limitación del plazo.

No separar a los hermanastros.

 STS 17/10/2017, rec. 1687/2016 : Vivienda familiar propiedad de los abuelos paternos; el padre tiene otra hija de una relación anterior de la que no tiene la custodia, pero sí visitas; la madre tiene la custodia y pide el uso indefinido; el TS confirma alzada y se lo otorga al padre, porque la madre tenía otra vivienda su disposición, pero reclama una reforma legal que tenga en cuenta estas situaciones.

STS 14/02/2018, rec. 1630/2017.- El padre tiene la custodia de dos hijas de otra relación y la vivienda es privativa suya; se adjudica la custodia a la madre pero el uso de la vivienda al padre (confirma instancia y alzada).

 

EFECTOS

Uso de la vivienda y terceros titulares.

Regla general: El derecho de uso de la vivienda atribuido en el seno de un procedimiento matrimonial no puede afectar a los derechos de terceros ajenos a los miembros de la familia. Por tanto, el uso atribuido al progenitor custodio y a los hijos menores no puede evitar la acción de desahucio del dueño, si la familia ocupaba dicha vivienda como simple precarista. No puede deducirse la existencia de un comodato.

Vivienda propiedad de terceros, cedida a un progenitor gratuitamente y sin plazo: procede el desahucio contra el otro progenitor.

La doctrina jurisprudencial está fijada desde la STS 26/12/2005 (rec. 1551/1999): procede el desahucio.

En cuanto a la competencia funcional, por razón de los sujetos involucrados la competencia no corresponde al Juzgado de familia que estableció la asignación del uso en el pleito matrimonial, sino a un tribunal civil ordinario.

Excepción:

STS 17/11/2020, rec. 2038/2018: Construcción de buena fe a costa de los gananciales en terreno de un tercero, en este caso, el padre de uno de los excónyuges y suegro del otro-. Se reconoce la propiedad del todo al propietario del terreno, pero no procede la acción de desahucio ejercitada por el suegro contra su exnuera, beneficiaria del uso por razón de la custodia de los hijos menores del matrimonio, en tanto éste no abone al poseedor de buena fe la indemnización correspondiente a los gastos hechos en la finca, es decir el valor de la construcción. La casación destaca que no se dilucida la existencia de un derecho de crédito de los gananciales contra el dueño del suelo, sino solo la existencia de un título para enervar la acción de desahucio por precario, y el título consiste en haber contribuido a la construcción de la vivienda.

 Aunque esta cuestión parece estar cerrada desde hace más de 10 años en la jurisprudencia del Supremo, siguen detectándose un número llamativo de recursos en las instancias inferiores contra la acción de desahucio del propietario contra el precarista custodio de hijos menores, que no siempre acaban en condena en costas, lo que obliga a recordar los antecedentes y los fundamentos de esta doctrina legal:

Antes de la Ley del divorcio, la tesis de la Sala I ya era la misma: STS 30/11/1964: «aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos, les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced, no puede inferirse, mientras otra cosa no conste que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario (…)», de modo que según esta sentencia, «la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario». En la misma línea, pero ya respecto al uso atribuido en sentencia de separación o divorcio, STS 31/12/1994.

Desde la ley del divorcio de 1981 hasta 2005, la jurisprudencia de las Audiencias osciló entre tres tesis:

a) Si el uso para el que se cedió la vivienda es específico y determinado, se trata un comodato, en el que el comodante no puede recuperar la cosa hasta que termine el uso para el que se concedió, salvo urgente necesidad, ex. 1749 CC:

 SAP Salamanca -1ª-19/11/1996, (nº 612/1996, rec. 710/1996). Recoge doctrina contemporánea de las audiencias, distinguiendo comodato y precario: “Es decir, si la posesión se concede «in genere», a título de mera tolerancia y sin especificar su uso o su duración, nos encontraríamos ante la figura del precario, y si por el contrario se especifica su tiempo o su utilización se constituye el contrato de comodato. Esta diferenciación entre una y otra figura jurídica tiene una indudable incidencia en sus resultados prácticos, dado que, tratándose del precario, puede el titular reclamar la cosa a su voluntad, instando el lanzamiento del precarista, mientras que, tratándose del comodato, no puede reclamar la cosa prestada sino cuando haya concluido el uso o finalizado el tiempo para el que se pactó, a menos que concurra una situación de urgente necesidad, como establecen los arts. 1749, y 1750 CC. En apoyo de tal doctrina puede citarse, entre otras, la STS 2 diciembre 1992, en la que se establece que, cuando se cede una vivienda para que la habiten los esposos con sus hijos, no cabe entender que no exista la determinación de su uso, ya que éste está fijado por la proyección unilateral que el comodato le enviste la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados, y como tal uso preciso y determinado lo impregnado la característica especial que diferencia al comodato del precario, pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de duración éste viene circunscrito y reflejado por esa necesidad familiar

SAP Madrid -10ª- 28/10/2002 (núm. 75/2002): Resume los argumentos de esta tesis: “que de las circunstancias concurrentes se evidencia que la vivienda que se reclama fue prestada para servir de hogar familiar al matrimonio y descendientes del hijo de los actores lo que excluye claramente la situación de precario como acto de mera tolerancia, poniendo de manifiesto una situación de préstamo de uso o comodato contemplado en el art. 1.740 del C.C. como un contrato principal, real, traslativo de uso, unilateral, gratuito y temporal, ya que el comodatario solo podrá utilizar la cosa durante el tiempo convenido o concluido el uso para el que fue concedida, (…). La vivienda en cuestión, en el presente caso, sigue cumpliendo la misma finalidad para la que fue cedida, de manera que, a pesar de la crisis matrimonial producida sigue siendo hogar familiar de los descendientes de los comodantes, (…) No hay pues precario alguno cuando, como en este caso, resulta probado el uso específico para y por el que se cedió la vivienda, sin que pueda compartirse la tesis por algunos defendida de que dicho uso no es «un uso preciso y determinado» porque la misma también pudo destinarse a otra finalidad distinta de la de servir de hogar familiar (despacho profesional, oficina etc.) por lo que no puede decirse que dicho destino es el genérico y propio del inmueble. No puede tampoco resultar válido el argumento de que en ningún momento se expresó en la demanda que se pactara el uso de la vivienda o el tiempo de duración del mismo, para así poder esgrimir el art. 1.750 del C.C. que faculta al comodante para reclamar a su voluntad la cosa prestada porque de las circunstancias familiares anteriormente expuestas y concurrentes en el presente caso se desprende claramente que el actor prestó dicha vivienda con la finalidad expuesta, lo que excluye la aplicación del art. 1.750 del C.C. entrando en juego sin embargo el art. 1.749 que posibilita la recuperación de la vivienda cuando el comodante acredite que tiene necesidad de ella (…) “

Siguen esta tesis por ejemplo: SAP Las Palmas -4ª- 23/12/2000 (núm. 503/2000); SAP Alicante -5ª- 21/01/2002 (núm. 33/2002); SAP Cádiz -7ª- 04/03/2002 (núm. 76/2002); SAP Valencia -7ª- 28/02/2003 (núm. 38/2003).

b) el inicial comodato, caso de existir, se transforma en precario a consecuencia de la separación entre los progenitores:

SAP Asturias -1ª- 02/09/1999 (s. núm. 461/1999, rec. 43/1999, ponente, Seijas Quintana, anterior a su ascenso a la Sala I del TS); SAP Asturias -5ª- 08/11/1999 (s. nº 686/1999, rec. 235/1999, en un caso de cesión de tía a sobrino, revocando instancia); SAP Vizcaya -4ª- 25/10/2000 (s. núm. 841/2000; si la esposa usuaria defiende que hubo arrendamiento es porque la cesión del suegro fue onerosa, luego si queda acreditado que no hubo arrendamiento la cesión solo pudo ser en precario y no comodato); SAP Gerona- 2ª- 28/11/2000 (s. 737/2000); SAP Gerona -1ª- 31/07/2002 (s. núm. 433/2002);  SAP Asturias -4ª- 11/09/2002 (s. núm. 407/2002).

Caso muy llamativo de esta serie: SAP Vizcaya -4ª- 20/06/2000 (núm. 578/2000, rec. 126/1999): La dueña había consentido el uso de su vivienda por su hijo, nuera y nietos durante 20 años; tras el divorcio del hijo se le adjudica el uso a su esposa, quien, conviviendo con su exsuegra, comienza a maltratarla hasta obligarla a irse a una residencia; la sentencia de 1ª instancia confirma en el uso a la nuera; la AP estima el desahucio considerando que había precario, pero que aunque hubiera sido un comodato concurría el estado de necesidad apremiante en la cedente ex 1749 CC.

c) precario ab initio, salvo que se demuestre el pago de renta o merced desde antes de la crisis matrimonial: Ejs: SAP Badajoz -1ª- 19/02/2003 (núm. 57/2003), SAP Sevilla -5ª- 3/10/2003 (s. núm. 652/2003).

La sentencia del Tribunal Supremo a la que se remonta la doctrina legal vigente es la STS 26/12/2005 (1022/2005, rec. 1551/1999, Ponente, Encarnación Roca, con dos votos particulares en contra; la Sala resolvió con 5 años y 11 meses de retraso desde la sentencia de la audiencia y más de 7 años y medio desde la de primera instancia): «siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía.

Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso».

En el año 2008 se acumularon varios recursos sobre el mismo tema, confirmando sin fisuras la anterior doctrina:

STS 02/10/2008 (nº 910/2008, rec. 1745/2003); STS 23/10/2008, STS 29/10/2008 (nº 1025/2008, rec. 234/2004); STS 30/10/2008 (nº 1034/2008, rec. 2771/2004); STS 14/11/2008, (nº 1078/2008, rec. 362/2005).

En estas sentencias se afirma en primer lugar que en los casos de cesión de la vivienda a título gratuito, se ha de comprobar si se ha consentido para un uso concreto y determinado, «que ha de ser siempre y en todo caso específico y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes»; «la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial».

Reiteran doctrina:

 STS 30/06/2009, nº 474/2009, rec. 1738/2004: Aunque se refiere a una cesión gratuita entre dos hermanas, aplica la doctrina legal – con cita literal- sentada a propósito de las cesiones de padres a hijos frente a nueras en las sentencias antes reseñadas.

 STS 14/03/2013 (rec. 1959/2010); STS 14/10/2014, rec. 1574/2012.

Nota: Del examen de los antecedentes de hecho en las sentencias que aplican la actual doctrina legal, parece que ahora es indiferente que la cesión de la posesión por parte del dueño de la vivienda a su cesionario (en general, hijo suyo, y luego, progenitor desahuciado) haya sido anterior o posterior al matrimonio o al nacimiento del hijo o de los hijos menores cuya custodia fundamenta luego la atribución del uso al otro progenitor (en general, la nuera del propietario); también parece ser indiferente que la cesión gratuita, normalmente indocumentada, se haya hecho en favor de uno o de los dos progenitores.

Sin embargo, en la STS 13/04/2009 (nº 253/2009, rec. 1624/2005), se desestima el desahucio demandado por la suegra, ya que la vivienda había sido propiedad del exesposo, quien, tras la ruptura de la familia transmitió el usufructo a su propia madre, creando así el título que le pretendía legitimar para recuperar la posesión.

Aplicaciones de la doctrina general:

STS 18/01/2010 (nº 861/2009, rec. 1994/2005):  La vivienda era propiedad proindiviso entre el esposo y su hermana, y es ésta quien desahucia a su cuñada al perder aquél el uso en favor de sus hijos y exesposa: La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009).

STS 15/03/2013 (nº 193/2013, rec. 864/2011): Asigna a la esposa y los hijos la vivienda que fue familiar, pese a que aquélla la había abandonado para irse a vivir a otra, mucho más amplia, propiedad de sus propios padres. Se pretende dar estabilidad a la habitación de la familiar porque “la familia extensa no tiene obligación de acoger a los menores y progenitor custodio, privándoles a estos del uso que les concede el art. 96 CC.”

STS 06/11/2019, rec. 4118/2016:   Reconoce un crédito de la sociedad de gananciales del precarista desahuciado contra los dueños de la vivienda (sus exsuegros) por razón del valor de las obras de mejora que costeó durante su posesión sin título de la finca: “la posesión es de buena fe aunque no sea a título de dueño – sobre todo si se tiene en cuenta que una de las poseedoras es hija de los titulares dominicales- y la construcción también se hizo con el conocimiento y consentimiento de la propiedad, sin que los demandados realizaran advertencia alguna en el sentido de que harían suya la obra sin indemnización, pese al derecho que les asistía de recuperar la posesión en cualquier momento

SAP Salamanca -1ª- 24/03/2014 (rec. 19/2014): Vivienda en copropiedad entre un padre separado y su propio hijo; se le asigna en uso a la esposa del primero y su hijo menor; el hijo copropietario ejercita acción de desahucio, pues ningún tercero ajeno a la familia puede ser obligado a subvenir sus necesidades.

Vivienda arrendada o cedida en uso.

STS 18/01/2010 (nº 861/2009, rec. 1994/2005):  Es la citada anteriormente, sobre un caso de desahucio entre excuñadas, pero contiene la siguiente argumentación extrapolable a otros supuestos, especialmente al arrendamiento como base dela cesión del uso: “ Atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes (art. 96 CC). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo”.

Enajenación de la vivienda por el propietario no titular del uso.

Son numerosas las sentencias sobre esta materia, dictadas muchas en materia ajenas al Derecho de Familia. Ejemplos:

 STS 27/12/1999 (rec. 1643/1995)  , STS 04/12/2000 (rec. 3181/1995); STS 28/03/2003 (rec. 2531/1997) y STS 08/05/2006 (rec. 288/1999): El derecho del cónyuge titular del uso es oponible a los terceros que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división.

STS 06/02/2018, rec. 1703/2015: Extinción por adjudicación en subasta; aunque el adjudicatario sea el excónyuge. En convenio privado se acuerda atribuir el uso a la esposa y al hijo hasta la venta de la vivienda en subasta; concurre el marido a la subasta y se adjudica la propiedad de la vivienda; ejercita acción de precario para recuperar la posesión de la vivienda y la esposa pretende oponer el derecho de uso; TS confirma instancia y apelación, acordando el desahucio de la esposa.,

Derecho de uso y ejecución hipotecaria:

STS 06/03/2015,   rec. 2427/2013: Si la hipoteca era anterior a la adjudicación del derecho de uso, la ejecución hipotecaria determina la purga del derecho, la usuaria queda en precario y puede ser desahuciada por el adjudicatario en procedimiento de precario.

DGRN 05/09/2016.: Los titulares de un derecho de uso inscrito con posterioridad a la hipoteca de un bien privativo del deudor, sin consentimiento de 1320, pero antes de la nota marginal de expedición de la certificación de cargas, deben ser requeridos de pago y demandados en concepto de terceros poseedores de la finca hipotecada, y no simplemente notificados.

DGRN 08/03/18: El derecho de uso no puede invocarse frente al acreedor hipotecario ejecutante si no está inscrito en el Registro.

 

Convivencia del usuario con una nueva pareja en la vivienda familiar.

En los últimos años había jurisprudencia contradictoria tanto del TS como de las audiencias acerca de los efectos de la convivencia de la nueva pareja en el hogar sobre el que se había atribuido el uso a uno de los progenitores. Durante la vigencia de la legislación inicial del divorcio (1981-2005), la tesis general era la de la irrelevancia de este factor, tanto en la atribución del uso de la vivienda como en cuanto al importe de la pensión alimenticia a cargo del progenitor desahuciado, incluso en los casos en que la acreditación de la convivencia con el tercero se había valorado a efectos de la pérdida de la pensión compensatoria. Esta tesis judicial estaba influida por una visión plana de la “superioridad” del interés de menor como criterio decisorio, y, en alguna medida, por la opción legislativa a favor el divorcio-quiebra, ajena a cualquier idea de culpabilidad pre y post-ruptura. Desde las reformas de 2015, al hilo de la presión social, los tribunales inferiores comenzaron a reconocer algún tipo de relevancia jurídica a estas situaciones explosivas, encuadrándolas en la construcción dogmática de “alteración sobrevenida de las circunstancias”. Aunque se negó legitimación al progenitor desahuciado contra el nuevo conviviente, empezaron a dictarse sentencias en las que se disminuía el importe de la pensión alimenticia a cargo de aquél, que, por distintos motivos, no fueron revocadas en casación. A partir de 2007, la AP de Almería -primero-, más tarde las de Málaga, Valencia y Valladolid, y tras ellas, varios juzgados especializados de Primera Instancia, dictaron sentencias en que se consideraba la nueva convivencia acreditada como causa de pérdida del carácter “familiar“ de la vivienda atribuido en uso, declarando extinguido dicho uso y avocándola a la liquidación del régimen matrimonial, a la extinción del condominio o incluso al desahucio si era totalmente privativa del cónyuge no usuario. Paralelamente, la jurisprudencia ha ido relajando las exigencias, tanto probatorias como sustantivas, relativas a la concurrencia de la “convivencia marital” de la nueva pareja, trasladando conceptos relativos a la pensión compensatoria. Sin embargo, la tesis mayoritaria seguía siendo inflexible en el rechazo de la nueva convivencia como causa extintiva del uso, siendo especialmente contundentes en contra la sección 2ª de la AP Navarra y las dos especializadas en familia de la AP Madrid (22 y 24).

La sala I no había abordado frontalmente los efectos de la nueva convivencia como causa de extinción del uso, aunque la actitud del Ministerio Fiscal de recurrir por sistema las sentencias que así lo declaraban en los tribunales inferiores, y la polvareda doctrinal levantada, anticipaban que habría de serlo a poco tardar. Esto se produjo con la sentencia de 20 de noviembre de 2018, en un caso con elementos tipológicamente “puros”: divorcio contencioso, familia de recursos limitados, vivienda ganancial hipotecada y sin liquidar, pensión alimenticia a cargo del desahuciado, guarda exclusiva del usuario, y convivencia incontrovertida y consolidada de la madre con un tercero.

Se trata de una sentencia plenaria (10 magistrados, ponente Seijas Quintana, sin votos particulares), que se abstiene de formular doctrina legal expresa. La tesis está fijada, lo que anticipa una lentísima evolución futura en los tribunales inferiores, endémica en Derecho de Familia cada vez que hay en determinada materia un cambio de jurisprudencia (ej. custodia compartida, uso de la vivienda por hijos mayoría de edad, temporalización de la compensación, prevalencia de la curatela etc.). La sentencia, que remite el futuro de la vivienda al liquidación de los gananciales, deja varias cuestiones abiertas: a.- la posibilidad de configurar anticipadamente la nueva convivencia como causa de desahucio en los convenios privados (lo que había venido siendo rechazado), e incluso en las sentencias contenciosas; b.- el plazo para la efectividad de la extinción del uso frente a los tradicionales mecanismos de fraude procesal para retrasar la liquidación de gananciales, o bien, la obligación de compensación económica al titular desahuciado desde la fecha de la sentencia que declara la extinción del uso; c.- la aplicación de la nueva jurisprudencia a supuestos en que concurre la nueva convivencia, pero no todos los restantes elementos del caso tesis (ej: divorcios consensuados sin previsión específica, vivienda alquilada, usuario no custodio, cese sobrevenido de la convivencia, etc).

 STS -1ª, pleno- 20/11/2018 (641/2018, rec. 982/2018) : (i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida. (ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.

Confirma jurisprudencia:  STS 29/10/2019, nº 568/2019, rec. 1153/2019: Con informe fiscal favorable a la casación, revoca instancia y alzada (de la sección 4ª AP Oviedo), ésta última posterior a la sentencia antes citada: “En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario”- En este caso, a diferencia de la anterior, los gananciales ya estaban liquidados desde 8 años antes, y la vivienda estaba adjudicada por mitades a los dos excónyuges. Sin embargo, permite a la custodia “permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla”; el año computa no desde la demanda inicial, sino desde la propia sentencia del TS, lo que implica para del demandante la expropiación sin título legitimo y el correlativo enriquecimiento injusto de la nueva pareja de la usuaria, desde la interposición de la primera demanda (aproximadamente enero de 2018) hasta Octubre de 2020, esto es, unos 32 meses, sin indemnización alguna ni disminución de las cargas alimenticias en todo este período.

STS 23/09/2020, nº 488/2020, rec. 4122/2020: Revoca instancia y apelación, acordando la extinción del uso concedido a la esposa en el divorcio inicial de 2011 por convivir maritalmente en dicha vivienda con otra persona desde 2012 y haber contraído matrimonio en 2015, pese a que aún tenía a cargo la custodia de un hijo de 9 años. La sentencia es muy crítica con la de la AP (sección 24 de Madrid): “extraña sobremanera que la sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2019, no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la sala respecto del supuesto sobre el que decide, en concreto de la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre anterior a la fecha en que se dictó la recurrida”. Pese a que al tiempo de la casación la esposa llevaba 8 años ocupando una vivienda para la que carecía de título, la Sala vuelve en este caso a mantenerla en el uso durante un año más sin compensación económica alguna.

Hasta esta sentencia, las posiciones de la jurisprudencia han venido siendo las siguientes: 

a.- Mayoritaria: la nueva convivencia no se considera causa de extinción del uso de la vivienda:

SAP Valladolid -3ª-, 11/11/2002 (rec. 345/2002): Inadmite una estipulación en el convenio regulador por la que se configura como causa de extinción del derecho de uso el hecho de que una tercera persona pasase a residir en la vivienda familiar temporal o definitivamente

SAP Madrid -24ª-, 10/04/2003 (s. nº 352/2003): Ponente Ángel Sánchez Franco. Vivienda de propiedad común a los dos cónyuges. “Ha de asignarse al hijo menor y al cónyuge que con él conviva, en este caso Dª Rosa, el uso del domicilio familiar y enseres domésticos del mismo, careciendo de todo fundamento las alegaciones deducidas en orden a la ocupación por un tercero, nuevo compañero de la madre, alegaciones que en modo alguno pueden conmovernos a resolver en otro sentido, con desestimación de dicho motivo de recurso” (la sentencia, en el estilo habitual de este ponente, carece de todo otro fundamento resolutorio).

SAP Navarra -2ª- 03/11/2006 nº 134/2006: (Ponente, Ricardo Javier González González) Sentencia paradigmática y de fundamentación jurídica exhaustiva sobre el carácter imperativo del párrafo 1 del art 96 CC, con crítica explícita a la tesis contraria.

SAP Madrid -22ª- 11/09/2009 (nº 528/2009, rec. 395/2009): Vivienda de propiedad común a los dos cónyuges. “la nueva situación personal y familiar afectante a la esposa en modo alguno puede afectar negativamente a los hijos, en una correcta interpretación de lo dispuesto del artículo 96 del Código Civil, pues no se olvide que tal atribución del derecho de uso de la vivienda lo es en beneficio e interés de dichos hijos, ello de conformidad con el artículo 39 de la Constitución”.

SAP Cáceres 21/07/2010, (nº 306/2010):dicha convivencia entre el demandado y una tercera persona en la vivienda familiar, por sí sola no constituye una circunstancia sobrevenida que conlleve una alteración sustancial en la necesidad de vivienda de los hijos, cuyo interés se protege con la atribución del uso y disfrute de la misma, máxime cuando en el caso que nos ocupa, el hijo menor manifiesta en la audiencia que su padre les consultó previamente sobre la convivencia con Custodia, manifestando que no tenían inconveniente; que la convivencia es buena y que se llevan todos muy bien.”

SAP Vizcaya -4ª-; 05-10-2010 (nº 748/2010, rec. 298/2010): Mantiene el uso de la madre sobre la vivienda común y rechaza la modificación de la pensión alimenticia pese la convivencia del tercero.

SAP Barcelona -12ª- 14/10/2010, (nº 487/2010):la Juzgadora del primer grado llegó a manifestar en aquel acto, «ese pacto se ha debido plantear en el entendimiento de que Vds. harían valer esta cláusula 3ª del convenio regulador cuando los hijos alcanzasen la mayoría de edad, y no antes, pues no se puede hacer depender el uso de que la madre de los menores conviva o no con tercera persona”; “ si se hubiera pactado expresamente que el uso estaba condicionado a la no convivencia, ese pacto hubiera atentado contra el orden público”.

SAP Alicante 24/04/2011 (nº 102/2011, rec. 652/2010): Acreditada la relación de la esposa con su nueva pareja, se declara extinguida la pensión compensatoria, pero se revoca la instancia que también había declarado extinguido el uso de la vivienda familiar porque “la atribución del uso de la vivienda a favor de los hijos menores o aunque hayan alcanzado la mayoría de edad convivan con el progenitor, es su Derecho de ellos, con independencia de los actos que realice el mismo, los cuales no deben afectarle al no estar previsto legalmente dicho extremo”.

SAP Barcelona 14/02/2012 -18ª-, (nº 77/2012)-: vivienda común a los dos cónyuges.: “aunque la convivencia «more uxorio» de la madre con una tercera persona en dicha vivienda, haya quedado debidamente acreditada, en nada afecta a la atribución al hijo común, pues, de conformidad con el art. 85 del Código Civil el matrimonio se disuelve por el divorcio, lo que impide que el actor pueda interferir en la vida sentimental de la que fue y ya no es su esposa”

SAP Asturias 30/04/2012 (nº 190/2012, rec. 496/2011): La esposa custodia había introducido a residir en la vivienda, común al matrimonio, a su madre – que acreditadamente tenía otra vivienda vacía en propiedad- y a su nueva pareja. Se le mantiene en el uso y no se accede a la reducción del pago de las cuotas hipotecarias a cargo del marido.

b.- Se considera causa de extinción del derecho de uso:

SAP Almería, 1ª 19/03/2007 (nº 59/2007, rec. 387/2005, ponente, Gema Solar Beltrán): Sentencia pionera en esta materia: ”a todas luces nos parece inadmisible por absurdo, esto es, que de la vivienda que constituyo el domicilio familiar, común y ganancial asignada a una esposa separada y al hijo de su matrimonio para la protección de su más favorable interés, pueda beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, cotitular de la vivienda. Y es que, en definitiva, si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidación de gananciales que a la disolución provocada por la sentencia de separación o divorcio debe ordinariamente suceder, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención a su anterior situación, venía disfrutando.”

SAP Málaga -6ª- 21/09/2010 (nº 456/2010):el núcleo familiar que conservaba la madre con su hijo tras la salida del padre del domicilio, se ha roto por la entrada de personas ajenas a él, que pueden formar un nuevo hogar pera ya sin relación con el progenitor que ha salido de él, siendo procedente dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, acordada como medida en la sentencia de divorcio, lo que abrirá la posibilidad de su liquidación si fuese de naturaleza ganancial, o de su recuperación por el padre si fuese privativo”

SAP Valencia -10ª- 09/05/ 2011,(nº 344/2011, rec. 275/2011): Se hace eco, literalmente, de las conclusiones del IV Encuentro de Jueces y Abogados de Familia “c) No existe obstáculo para la aprobación de cláusulas contractuales incluidas en el convenio regulador por las que se establezca la extinción del derecho de uso por la convivencia marital del titular del derecho con una tercera persona en el domicilio familiar. En caso de no haberse pactado en el convenio la extinción del derecho de uso por tal circunstancia, podrá solicitarse y obtenerse dicha medida a través del proceso de modificación de medidas, al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido». Declara extinguido el uso asignado a la esposa por haberse casado y establecido una nueva familia en la vivienda que fue familiar, determinando la extinción del uso con ocasión de la liquidación de los gananciales o como máximo en dos años contados desde la sentencia de 1ª instancia, que revoca.

SAP Valladolid -1ª-18/05/2012 (nº 217/2012, rec. 17/2012):” siendo la finalidad tuitiva del artículo 96 del Código Civil en lo relativo a la atribución del derecho de uso y disfrute exclusivo de la vivienda familiar la de proteger a la parte de la unidad familiar en crisis que se encuentre más desfavorecida o necesitada de especial protección a consecuencia de la ruptura familiar, carece de justificación alguna el mantenimiento de dicha especial protección cuando el núcleo familiar a cuyo favor se hizo ese peculiar reconocimiento ha sido sustituido por un nuevo núcleo familiar más amplio en el que se integran de forma y manera continuada y estable otras personas que resultaban ajenas al anterior grupo familiar”. (también SAP Valladolid -1ª- 22/03/2010)

SAP Valencia 18/07/2012 (nº 546/2012, rec. 254/2012): Revoca instancia, decretando la extinción del uso atribuido a la esposa 9 años antes, en el plazo de tres meses.”(..)resalta lo incomprensible e injusto que puede llegar a ser pretender la continuación en el uso de una vivienda que ha dejado de ser familiar -de la primitiva familia, la formada por los ahora actor y demandada- para convertirse en el domicilio, además gratuito, de la nueva familia de la demandada, pues no otra cosa ha sucedido con el devenir de los tiempos, y aun cuando pudiera llegar a entenderse la postura de la demandada, desde el punto de vista estrictamente económico, no lo puede ser desde el punto de vista moral e, incluso, jurídico; en efecto, no es serio pretender que sea el antiguo esposo, por el mero hecho de tener con el mismo un hijo, el que proporcione una vivienda no sólo a ese hijo, sino asimismo a la nueva pareja, al hijo habido con la misma pareja y, temporalmente, a la hija de la pareja, pues, en la actualidad, existen, en puridad, dos familias: de un lado el actor y de otro la demandada junto con su pareja y el hijo que ambos han tenido”.

El Libro II del Código Civil de Cataluña, en su art. 233-24 ya contempla la convivencia marital del usuario como posible causa de extinción del uso, lo que aplica, por ej, la SAP Barcelona -12ª- 10/10/2012 (s. nº 668/2012, rec. 41/2012, que hubo de apoyarse en un informa de detectives que abarcaba un periodo de 4 años de acreditada convivencia).

NUEVO SAP Barcelona -18ª- 18/06/2020 (rec. 1054/2019): Aplica derecho foral. En el divorcio inicial se le asigna a la esposa el uso de la vivienda familiar (chalet valorado al tiempo de la apelación en €600.000) por razón de la guarda de los dos hijos comunes, situación que se prolonga durante 11 años hasta que la esposa introduce en dicha vivienda a su nueva pareja, dándose la circunstancia de que los tres (ex cónyuges y nueva pareja de ella) comparten profesión de guardias municipales. La instancia declara la extinción del derecho de uso; la apelación lo confirma: si bien el matrimonio o la convivencia marital del progenitor/a custodio que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar por razón de la guarda no opera automáticamente como causa de extinción, pues el CCC ha excluido dicha posibilidad, si puede y debe ser valorado como circunstancia que puede integrar la suficiencia de medios del progenitor/a usuario por razón de guarda para aplicar dicha suficiencia de medios como causa de exclusión del art. 233-21 1 a) CCC ya que dicha posibilidad no esta limitada al primer procedimiento. Y si bien el TSJC ha efectuado una interpretación restrictiva de dicho precepto fundada en la necesidad de mantener la protección de los hijos menores, esta Sala considera que en la valoración del interés de los hijos menores debe tenerse también en consideración la necesidad o conveniencia de mantener la paz familiar que se ve claramente perturbada por la convivencia de un tercero en el domicilio que fue familiar cuando este es propiedad en todo o en parte del otro progenitor. Y que en estos casos nace un nuevo núcleo familiar con nueva organización económica que supone «medios» diferentes para la madre y permite un menor sacrificio del padre.

NUEVO SAP Barcelona -18ª- 07/10/2020 (rec. 91/2020): Aplica derecho foral.  Matrimonio entre abogado y psicóloga, en que con ocasión del divorcio se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre con los dos hijos; el ex esposo desahuciado paga 3000€ de alquiler por la vivienda en que reside con su nueva pareja y los tres hijos menores de edad habidos de una nueva relación; la ex esposa contrae nuevo matrimonio pero alega que no ha introducido a su marido en la vivienda que se le asignó por razón de su primer matrimonio, sino que éste cuenta con otras dos viviendas en las que se desarrolla la vida familiar. La apelación estima el recurso del ex esposo declarando extinguido el uso sin prórroga hasta la venta de la vivienda sino permitiendo su liquidación inmediata, y transcribe toda la fundamentación jurídica de la sentencia citada anteriormente.

Compartiendo la misma doctrina, pero denegando la extinción del uso por el defectuoso planteamiento procesal de la demanda:

NUEVO SAP Barcelona 10/03/2021 (rec. 194/2020): Aplica derecho foral. Esta sentencia insiste en las diferencias del régimen jurídico del uso de la vivienda entre el Código Civil y la regulación catalana. En esta última se distingue en función de que la asignación de uso se haya realizado en virtud de acuerdo entre progenitores, en consideración al interés más necesitado de protección, o bien primordialmente por razón de la guarda de los hijos. En la primera hipótesis, las causas de extinción deben ser las previstas en el propio acuerdo y no las reguladas legalmente para las otras dos situaciones. En el caso abordado, puesto que la convivencia con una nueva pareja no estaba contemplado específicamente como causa de extinción, se desestima la demanda del progenitor desahuciado porque no la había planteado como una revisión de la capacidad económica de los progenitores en función de la obligación del nuevo conviviente de contribuir al mantenimiento de los gastos de la vivienda, por lo que prolonga el uso atribuido a la madre, sin establecer ninguna contribución a costa del nuevo conviviente, hasta la finalización de la guarda de la hija coincidente con su mayoría de edad en octubre del 2022.

 

Efectos de la convivencia de un tercero distintos de la extinción del derecho de uso.

Indemnización por incumplimiento de obligación de hacer:

Se configura como incumplimiento de una obligación de no hacer (si estaba previsto en sentencia o convenio) y la indemnización sería una cuota parte de la renta que correspondería percibir si la vivienda estuviera arrendada a un tercero:

AAP Madrid, 22ª, 05/05/2000 (nº 188/2000, rec. 721/1999) y AAP Madrid, 22/07/2002.

Reducción del importe de la pensión alimenticia:

STS 19/01/2017, rec. 212/2015. El nuevo habitante debe contribuir a los gastos.

SAP Barcelona, 18ª, 15/04/2011 (nº 290/2011)

SAP Madrid 24ª, 23/10/2014 (nº 921/2014, rec. 206/2014)

 

Uso de la vivienda en caso de custodia compartida.

Doctrina jurisprudencial: en caso de custodia compartida, no es de aplicación el art 96.1 CC sobre uso indefinido a favor de los hijos menores, sino que debe ponderarse en cada caso cuál el interés más necesitado de protección.

Existe desde finales de 2014 doctrina firme que casa las sentencias de procedencia en cuanto la atribución indefinida del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razón de la custodia que deja de ser exclusiva. Se aplica tanto en los casos en que la sentencia de casación declara ex novo la custodia compartida como en los que estaba declarada desde la instancia o la alzada pero se había mantenido, pese a ello, la asignación indefinida del uso. Se aplica tanto en casos de separación o divorcio iniciales como en vía de modificación de efectos. Se aplica tanto en casos de vivienda privativa de uno de los progenitores, como de vivienda ganancial o común proindiviso.

Sin embargo, en la mayoría de las sentencias en que se declara extinguido el uso de la vivienda se “prorroga” – con frecuencia a instancias del Fiscal- dicho uso atribuido en la instancia o apelación, durante un periodo de entre uno a tres años DESDE LA PROPIA SENTENCIA DE CASACIÓN, a lo que hay que añadir lo que dure la liquidación de los gananciales, lo que implica de hecho la privación del uso al otro sin compensación económica desde la judicialización de la ruptura, o sea, en ocasiones, más de 7 años, pese a que todo o parte de dicho periodo la custodia compartida de los hijos haya estado establecida judicialmente y aplicándose de facto. Sentencias a partir de 2017, especialmente en las ponencias de la magistrada Parra Lucán, están incidiendo explícitamente en sus fundamentos jurídicos en ese cómputo, lo que se ha interpretado como el inicio de cierto giro jurisprudencial.

La doctrina legal quedó fijada en las STS 22/11/2014 y especialmente, 24/10/2014 (nº 593/2014, rec. 2119/2013): ”el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC “. Revoca la alzada, atribuyendo el uso a la esposa durante dos años desde la fecha de la sentencia (por tanto, la mantiene más de 4 años desde el divorcio en primera instancia)

Confirman doctrina las siguientes (en los FJ de varias de las sentencias posteriores, la reseña de las fechas de las tres de finales de 2014 que abordan esta materia es errónea):

STS 22/10/2014, nº 576/2014, rec. 164/2014: Es anterior a las dos citadas, aplica el criterio pero no formula expresamente doctrina legal. En incidente de modificación de medidas, establece custodia compartida porque lo estaba ya de facto y elimina la atribución de la vivienda a la madre dándole seis meses para que desaloje la vivienda

STS 09/09/2015, (nº 465/2015, rec. 545/2014): Custodia compartida. Revoca la alzada, atribuyendo el uso de la vivienda común al padre durante tres años desde la sentencia del TS.

STS 17/11/2015 (nº 658/2015, rec. 1889/2014): Atribuye el uso a la esposa un año desde la sentencia del Supremo, ”con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia”. La sentencia de casación establecía custodia compartida ex novo en incidente de modificación de efectos, en contra de lo recomendado en el Informe Psicosocial, revocando la alzada y la instancia, que habían mantenido la exclusiva materna.

STS 11/02/2016 (nº 51/2016, rec. 326/2015). Idéntica:al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

STS 13/04/2016 (s. 251/2016, rec. 1473/2015): Custodia compartida. Prolonga el uso un año desde la propia sentencia de una vivienda común a ambos progenitores.

STS 06/04/2016, rec. 1309/2015: Atribuye el uso a la esposa un año desde la sentencia del Supremo, ”con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia”

STS 27/06/2016 (nº 434/2016, rec. 1694/2015): Revoca alzada, que establecía custodia compartida vía incidente modificación, pero asignando la vivienda indefinidamente a la esposa hasta la mayoría de edad del hijo; la casación limita la atribución del uso de la vivienda a un año más desde la sentencia de casación.

STS 21/07/2016,   rec. 2187/2015: Se asigna a la esposa y al hijo menor el uso de la vivienda privativa del marido dos años más desde la sentencia del Supremo (o sea, más de 4 años desde que se iniciaron los autos).

STS 21/07/2016 (s. 522/2016, rec. 2187/2015). Se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.

STS 16/09/2016 (s. 545/2016, rec. 1628/2015): Se asigna el uso de la vivienda común a ambos progenitores un año más, desde la sentencia.

 STS 14/03/2017 (s. 183/2017, rec. 1021/2016):  Prolonga el uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales de la vivienda familiar, común a ambos progenitores.

STS 23/01/2017 (s. 42/2017): Se asigna el uso de la vivienda común durante tres años desde la sentencia.

STS 12/05/2017, rec. 204/2016: Casa sentencia de la sección 22 AP Madrid que había atribuido el uso, conforme a su tesis tradicional, hasta la mayoría de edad de la menor de las hijas. En custodia compartida, se asigna a la esposa y a las dos hijas menores el uso de la vivienda común tres años más desde la sentencia del supremo” atendiendo a las circunstancias de empleo de la madre y edad de las menores, el límite, como interesa el Ministerio Fiscal, ha de ser de tres años a computar desde el dictado de la presente sentencia”. La demanda de primera instancia es de 27 de enero de 2014, y la sentencia del Supremo atribuye el uso a la madre hasta el 12 de mayo de 2020; esto es, el no custodio se ha visto privado del uso de la vivienda común durante seis años y medio, sin que se le haya computado su privación del uso como contribución alimenticia en ningún momento.

STS 22/09/2017, nº 517/2017, rec. 3859/2016: Vivienda privativa del padre; uso atribuido en exclusiva a la madre durante dos años desde la sentencia. Él, cirujano estético, ella concejala del Ayuntamiento de La Coruña. También esta sentencia valora expresamente el tiempo de uso disfrutado sobre vivienda totalmente ajena durante la tramitación procesal, pero en este caso era difícil declarar extinguido el uso con efectos de desde la primera instancia porque la casación estaba revocando la alzada, y el plazo de dos años desde la instancia estaba prácticamente vencido en la casación, lo que hubiera implicado el desahucio inmediato de la demandada.

STS 10/01/2018, nº 7/2018, rec. 1712/2017: Vivienda ganancial, uso por DOS AÑOS “desde esta sentencia” y partir de ahí queda supeditado a la liquidación de la sociedad de gananciales.

STS 20/02/2018, nº 95/2018, rec. 2866/2017: Revoca alzada y confirma instancia estableciendo uso por turnos anuales. Custodia compartida. No estima el interés de la madre más necesitado de protección por ser ambos copropietarios de dos viviendas en el mismo edificio, e ingresos salariales suficientes. La situación de hecho ejemplifica el desequilibrio no indemnizable resultante de la tramitación procesal de esta doctrina: a la esposa se le asignó el uso desde el auto de medidas provisionales; la instancia estableció la alternancia anual, pero asignando el primer turno a la esposa, por lo que siguió en el uso de la vivienda; la alzada asignó el uso a la esposa hasta la mayoría de edad del hijo (diez años más); cuando la casación repone la sentencia de instancia la esposa llevaba 32 meses usando la vivienda común desde el la demanda inicial sin compensación a su exmarido, si bien el turno que estaba corriendo en ese momento computado desde la instancia (diciembre 2017-diciembre 2018) era el del marido, por lo que la sentencia de casación creaba un título ejecutivo para el inmediato desahucio.

STS 09/05/2018, nº 268/2018, rec. 3232/2017: Revoca instancia y alzada (procedente de una vez más de la sección 22ª de AP Madrid). Establece custodia compartida, pero asigna el uso gratuito a la esposa de la vivienda privativa del marido durante tres años desde la fecha de la sentencia del TS. En resumen, la esposa disfruta el uso de una vivienda totalmente ajena al menos desde la sentencia de 1 instancia (noviembre de 2013) hasta mayo de 2021, o sea, 6 años y medio.

STS 07/06/2018,   rec. 3553/2017: Se asigna el uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, sin plazo alguno en favor de ninguno de los dos progenitores. En la sentencia de instancia no se adjudicó el uso a ninguno de los padres sino a los tres hijos en custodia compartida, como casa nido (alternancia hasta que el menor de los tres hijos cumpliera los 18 años); en la alzada se considera que la alternancia provocaría conflictos, por lo que se prolonga el sistema hasta la liquidación de los gananciales, pero no había previa situación posesoria en favor de ninguno de los dos que pudiera prolongarse y la madre no lo pidió en el recurso de casación, sino que quería prorrogar la alternancia ante la imposibilidad de conseguir una vivienda por sus propios medios.

STS 13/11/2018 (nº 630/2018, rec. 898/2018): Custodia compartida atípica de días laborables con la madre (que trabaja los fines de semana en un bar) y todos los fines de semana con el padre. Revocando la alzada, se asigna el uso al padre, que ya lo venía ostentando desde el inicio del proceso, dos años más desde la sentencia de casación.

 STS 12/06/2020, rec. 3855/2019: La custodia compartida estaba declarada desde la instancia, pero la muy subjetiva interpretación del titular del juzgado 23 de Madrid sobre el desarrollo de la vista le llevó a fundamentar la asignación del uso indefinido de la vivienda a la esposa en que el marido había consentido dicho extremo del contenido del auto de medidas provisionales, lo que, confirmado en la apelación (sección 24 de Madrid), es apreciado excepcionalmente en casación como motivo de infracción procesal por errónea valoración de la prueba. Revoca la asignación indefinida a la esposa pero le prorroga el uso gratuito de la vivienda (copropiedad por mitades de ambos) durante un año desde la fecha de la sentencia del TS. La ponencia de Parra Lucán vuelve a reconocer que la esposa ha venido disfrutando gratuitamente del uso de la totalidad desde la separación de hecho, en “verano de 2015”, pese a lo cual le otorga un año más de uso gratuito, literalmente para “facilitar la transición (¡¡¡¡) a la custodia compartida”  (FJ 3º , apartado 2.3, párrafo 6º), custodia compartida que no  necesitaba transición alguna porque estaba en vigor desde el auto de medidas provisionales de 8 de Marzo de 2016, y continúa la línea de ni siquiera plantearse indemnización al marido por la privación de su derecho de uso durante seis años.

STS 06/07/2020, rec. 1754/2019: La instancia atribuye la custodia de las dos hijas menores a la madre y el uso indefinido de la vivienda familiar, de carácter ganancial; la apelación estima la custodia compartida pedida por el padre y la alternancia de los progenitores en el uso por semanas, en modalidad de casa nido; la casación desestima que la esposa sea titular del interés más necesitado de protección y asigna el uso a las hijas y a la madre por un periodo máximo de un año.

STS 26/10/2020, rec. 4173/2019: La vivienda estaba inscrita registralmente a nombre de la madre, pese a que la hipoteca se venía pagando constante los gananciales. La instancia establece la custodia compartida de los dos hijos, de casi 18 y 15 años, y atribuye a la madre el uso indefinido de la vivienda familiar, pese a que acreditadamente tenía más ingresos que el padre; la apelación confirma el sistema; la casación resume la doctrina legal acerca de la improcedencia para toda hipótesis del uso indefinido habiendo custodia compartida, y asigna dicho uso a los hijos y a la madre por un periodo máximo de dos  años desde la sentencia de casación (o sea, prácticamente hasta que la hija menor hubiera alcanzado la mayoría de edad), pero con una referencia explícita y valorativa a que la esposa venía disfrutando del uso de una vivienda parcialmente ajena desde noviembre de 2018, fecha de la sentencia de instancia (la demanda del marido se remontaba a 2017). Hay que destacar el apartado 3ª del FJ III de la ponencia de Seoane Spiegelberg, que contiene una interpretación novedosamente matizada sobre el alcance del principio del interés superior del menor.

NUEVO STS 24/04/2021 (rec. 3308/2021): Revocando instancia y apelación, declara extinguido el uso atribuido en procedimiento de relaciones paterno filiales a la madre y a las dos hijas menores de edad (todavía lo eran al tiempo de solicitarse la extinción), con custodia compartida, porque en la sentencia originaria se limitaba temporalmente el uso a la extinción de la comunidad sobre la vivienda en copropiedad de los padres. El trasfondo sustantivo de la sentencia está en que la custodia compartida excluye el carácter ilimitable del uso hasta la mayoría de edad del menor de los hijos, pero su concreto fundamento resolutorio es procesal: la sentencia anterior lo había limitado al ejercicio en cualquier momento de la acción de división.

NUEVO STS 22/06/2021 (rec. 4827/2020): Custodia compartida de dos hijos varones, de 16 y 15 años, establecida por vía de modificación de efectos de divorcio a instancias del padre; la madre, funcionaria con ingresos acreditados de más de €26.000 anuales, había tenido el uso desde el divorcio. La instancia concede la custodia compartida pero deniega la extinción de uso en consideración a que el padre solo ostentaba el 20% en copropiedad de otra vivienda, que ocupaba con su nueva pareja, lo que a su juicio podía poner en riesgo el derecho de habitación de los menores, y de paso exterioriza alarmantes reservas acerca del dato de que la nueva pareja del padre tenía a su vez dos hijas: “En el presente la convivencia entre los hijos del demandante y las hijas de su actual pareja aparece como viable y conveniente para los hijos, pero pudiera no ser así en un futuro (¿??????), y la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos (y sólo per relationem a su madre) garantiza que estos puedan estar en compañía de su madre sean cuales fueren las vicisitudes de la relación del padre con su nueva familia”. La AP (enésima hostil contra la custodia compartida de la sección 24 de Madrid,  SAP Madrid 24ª- 24/06/2020 rec. 1728/2019) confirma la instancia con una debilísima argumentación (FJ II, párrafo último), impugnada ante el TS también por infracción procesal contra su falta de fundamentación. La apelación es revocada en casación, con una nutrida reseña de jurisprudencia y explícita consideración a que la prolongación temporal del uso de la vivienda pese al establecimiento sobrevenido de la custodia compartida bajo el pretexto de  “favorecer el tránsito a la nueva situación”, no atiende la correlación de los intereses en juego ni justifica la privación del uso de la vivienda por quién es su titular o cotitular. Por ello, esta sentencia no proporciona un título ejecutivo para el inmediato ejercicio de la acción de desahucio, pero sí temporaliza su uso exclusivamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o extinción del proindiviso  sobre la vivienda por cualquier otro título. Desde la presentación de la demanda de primera instancia (30 de Julio de 2018)  hasta su estimación en casación habían transcurrido 35 meses, durante los cuales la esposa siguió disfrutando gratuitamente del uso exclusivo de la vivienda ganancial.

NUEVO STS 04/10/2021 (rec. 6538/2019): La instancia y la apelación atribuyen la custodia de los dos hijos a la madre con un régimen de visitas de fines de semana largos (con tres pernoctas) y una visita intersemanal de martes a jueves, es decir dos pernoctas más–lo que equivale a 14 pernoctas mensuales-, pensión de €300 por cada hijo a cargo del padre y asignación del uso de la vivienda familiar a la madre hasta la mayoría de edad del menor. La casación declara la existencia de custodia compartida porque “la paridad temporal que establece el juzgado es en base a las mutuas aptitudes de los progenitores y de sus circunstancias personales, por lo que no se encuentra razón para eludir el nomen del sistema de custodia compartida, que de facto se ha establecido”, rebaja la pensión a €200 por hijo y, con cita de doctrina legal, limita el uso de la vivienda la esposa a la liquidación de los gananciales o como máximo dos años desde la propia sentencia de casación (es decir, entre la sentencia de primera instancia -05/11/2018- y el plazo máximo de asignación de uso por la Sala I, la exesposa ha podido disfrutar de la vivienda común sin compensar al esposo condueño durante casi cinco años).

NUEVO STS 03/01/2022 (rec. 5544/2020): Contempla específicamente la prolongación del derecho de uso atribuido inicialmente a la esposa en caso de modificación de la custodia de exclusiva materna compartida. La esposa tenía el uso gratuito de la vivienda familiar desde el convenio regulador de enero de 2015; la sentencia de la AP que establece la custodia compartida es de 20 de julio de 2020, lo que significa que el uso gratuito se había prolongado durante 5 años y medio, a lo que se añade los 19 meses de tramitación del recurso de casación, en total más de SIETE años. La AP había atribuido esa prolongación de uso “hasta que se decida lo procedente del procedimiento de formación de inventario sin que dicho uso exclusivo pueda exceder de 3 meses”, contados desde la propia sentencia. En el recurso de casación la esposa pretende un plazo de 2 años o más con cita de jurisprudencia; la casación no fija plazo pero sí revoca el pronunciamiento relativo a los 3 meses y -novedosamente como ratio decidendi- al menos menciona para no prolongarlo todavía más, el uso gratuito que la esposa ha venido manteniendo por razón de la atribución originaria de la custodia: “En el presente caso, dado que los dos tienen ingresos, si bien los de ella no se cuantifican, que ella ha mantenido hasta ahora el uso de la vivienda con sus dos hijos menores y que el esposo solicitó, con anterioridad, el uso por ella hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o su venta y que el esposo reside en la vivienda de su actual pareja, esta sala entiende que no procede la fijación de un plazo exiguo de tres meses por lo que  declaramos que la recurrente podrá mantener el uso de la vivienda familiar hasta la venta o liquidación de la sociedad de gananciales”.

NUEVO STS 20/04/2022 (rec. 3460/2022): Divorcio contencioso tramitado en un juzgado “de violencia”; los cónyuges -ella de nacionalidad ucraniana y licenciada en Derecho- tienen ingresos parecidos en torno a los €2.200 mensuales; la instancia atribuye la custodia de la hija y el uso de la vivienda familiar- privativa en exclusiva del marido- a la esposa, y pensión alimenticia de 400 euros a cargo del padre; éste recurre en apelación y solicita custodia compartida de la hija y  el uso compartido de la vivienda como casa nido, pero durante su tramitación compra otra vivienda y presenta escrito ante la audiencia renunciando a la alternancia en el uso; la sección 22 de AP Madrid interpreta que ha renunciado no solo a la titularidad del uso sino también a su limitación en el tiempo, por lo que mantiene la asignación indefinida a favor de la esposa pese a la custodia compartida; la casación admite el recurso del padre e interpreta que no había renunciado a la limitación temporal del uso de la vivienda, y con cita de doctrina lo atribuye a la esposa durante un año más desde la propia sentencia de casación, aclarando que ese es el plazo utilizado para la transición al nuevo régimen cuando se trata de progenitores con ingresos parecidos. Desde la admisión a trámite de la demanda en el juzgado “de violencia” (noviembre de 2017) hasta la expiración del uso concedido por el Supremo (abril de 2023), la esposa disfruta gratuitamente de una vivienda totalmente ajena durante cinco años y seis meses, pese a la acreditada igualdad de ingresos de ambos.

NUEVO STS 28/04/2022 (rec. 2804/2021): En primera instancia se atribuye a la madre la custodia del hijo, el uso de la vivienda propiedad exclusiva del padre hasta la mayoría de edad del hijo y  pensión alimenticia a su cargo de €450;  la AP establece la custodia compartida, limita la pensión a €150 y limita el uso de la vivienda a dos años contados desde la propia sentencia de apelación (el niño tenía por entonces 8 años); la casación eleva la pensión alimenticia a €250 y prolonga el uso gratuito de la vivienda del padre durante dos años computados desde la propia casación. La cuantía de la pensión alimenticia fijada por el Supremo se basa en qué el propio demandante propuso dicha cantidad en alguno de sus escritos procesales y en la diferente situación económica de los progenitores; él acreditaba unos €2.500 mensuales y ella estaba desempleada al tiempo de los autos.

NUEVO Crítica:

Esta sentencia (Marín Castán, Ángeles Parra, Seoane y Arroyo Fiestas ponente, sin votos particulares), representa un salto cualitativo en la consagración por la Sala I de beneficios económicos indirectos en favor del progenitor usuario por razón de la guarda, sin apoyo legal en el art. 96 CC ni especial fundamento decisorio. La vivienda era privativa del padre desahuciado, por lo que no cabe invocar el derecho de couso del guardador inherente al condominio (art. 393 CC), sino que cada día de permanencia de ella en una vivienda totalmente ajena es un beneficio económico recibido a costa del dueño en el propio interés de la madre, per relationem con la custodia atribuida. La vivienda estaba hipotecada, de modo que mientras se prolonga el uso de la no propietaria, el dueño se ve obligado a seguir pagando la totalidad de las cuotas del préstamo y, además, el alquiler de otra vivienda en la que materializar la custodia compartida ganada en juicio, por lo que esa prolongación del uso, durante la mitad del tiempo -los periodos en que el hijo convive con el padre- no beneficia en absoluto al “superior interés del menor” ni siquiera per relationem, sino exclusivamente a ella, y, perversamente, condiciona en contra del interés del hijo las posibilidades del padre de proporcionarle una segunda vivienda de características parecidas a la que fue familiar. Lo llamativo de este caso es que, en las sentencias citadas en los párrafos anteriores la Sala I utiliza como pretexto para la prolongación del uso de la vivienda por el progenitor que pierde la custodia exclusiva el debilísimo argumento de “facilitar el tránsito hacia la nueva situación”, sin consideración al tiempo de uso disfrutado gratis con anterioridad. Es decir, la prórroga al uso del que perdió la custodia exclusiva lo concede la propia casación. Pero en este caso, el “tránsito” ya había sido ponderado en la sentencia de la Audiencia, que, con todo el material probatorio, le había concedido a la madre una prórroga de dos años después del establecimiento por primera vez de la custodia compartida, o sea, desde la propia sentencia de apelación. La Sala I, sin siquiera revisar la valoración de ese material probatorio, establece aquí una nueva prórroga adicional a la anterior de otros dos años computados no desde la sentencia de la audiencia sino desde la propia sentencia del Tribunal Supremo.  El criterio del vencimiento y el artículo 96 CC en todos sus párrafos aparecen sacrificados en el altar del vaporoso “tránsito hacia la nueva situación”, de pura creación jurisprudencial, siempre en favor del progenitor que fue custodio exclusivo y que dejó de serlo por resultar vencido en juicio. Según el criterio de esta sentencia, para recuperar el uso de la vivienda propia no basta con vencer en juicio una y quizá dos veces, destruyendo el fundamento de la asignación del uso (la custodia exclusiva), sino que en cada una de las instancias judiciales el tribunal está facultado para conceder al ya no custodio exclusivo una y otra y otra prórroga de uso en lucro de quien ya carece del título jurídico para seguir disfrutando gratuitamente una vivienda ajena sin invocar ningún precepto legal en que se apoya, ni desarrollar otro fundamento decisorio en los principios generales de interpretación legal o en las fuentes de creación del Derecho. En la fundamentación jurídica de esta sentencia, y en las anteriores que parecen servirle de pauta, ni siquiera se contempla el interés de ella como el “más necesitado de protección” (art 96.4 CC), se resuelve  siempre en desconsideración e incongruencia con las alegaciones y peticiones de las dos partes, ni siquiera se invoca el recurrente comodín del interés superior del menor, y en este concreto caso, el concreto pronunciamiento no contiene absolutamente NINGUNA fundamentación jurídica de la ulterior prórroga del uso (FJ Séptimo, párrafo 7º de la ponencia de Arroyo Fiestas), lo que sin duda abriría brecha a su posible impugnación en vía constitucional.  En resultado práctico de esta sentencia es que la madre habrá disfrutado gratis una vivienda totalmente ajena desde la separación a mediados del 2016 hasta el 28 de abril del 2024, es decir casi ocho años, de los cuales unos 38 meses ni siquiera tenía atribuida la custodia exclusiva. La práctica de los despachos notariales ilustra sin género de dudas hasta qué punto está socialmente extendida la idea de que la jurisprudencia que ejemplifica esta sentencia significa que el divorcio puede acarrear, en particular para uno de los sexos, la pérdida de la vivienda propia en términos económicamente intolerables, y hasta qué punto esa percepción social está condicionando no solo decisiones de inversión de máxima relevancia sino la propia creación de familias.

SAP Madrid -22ª- 25/11/2016, rec. 48/2016 (ponente Gonzálvez Vicente): Uso a la madre, pese a custodia compartida, por cinco años desde la sentencia de la audiencia, desestimando su petición de alternancia por cursos escolares. La sentencia no fundamenta de ningún modo el plazo de 5 años.

 

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD.

El derecho de uso atribuido a los hijos menores de edad y al progenitor titular de la guarda no se extiende más allá de la mayoría de edad de aquellos.

Matices:

+ Si la sentencia en que se atribuyó el uso no contemplaba expresamente esta circunstancia extintiva sino que lo confería con carácter indefinido o sin indicación de plazo, la extinción debe ser objeto de una nueva resolución judicial a través del correspondiente incidente de modificación de medidas. Una demanda de desahucio contra el usuario basada solo en la mayoría de edad de los hijos seria por el momento inadmitida o desestimada por falta de título ejecutivo.

+ La extinción solo opera a la mayoría de edad del único o del más joven de los hijos; en caso de pluralidad de hijos, el que algunos vayan alcanzando la mayoría de edad no viene traduciéndose, en la práctica judicial vigente, en una modificación del estatuto jurídico del derecho de uso ni en un recálculo de las obligaciones alimenticias de habitación a cargo del progenitor privado totalmente del uso.

+ Procede la extinción tanto si el procedimiento en que se atribuyó el uso fue contencioso como si fue amistoso y el progenitor privado del uso consintió la atribución indefinida (STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016). No opera la vinculación a lo pactado, sino que la nueva jurisprudencia sobre esta materia se considera por si sola alteración sobrevenida de las circunstancias.

La doctrina fue fijada en la STS 1ª pleno- de 05/09/2011 (rec 1755/2008): La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección (art 96.1 CC) se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art 96 más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art 96 no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96 más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los arts 142 y ss que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del art 96, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Confirman doctrina:

STS 30/03/2012 nº 183/2012, rec. 1322/2010: Revoca la alzada, de la Sección 10ª de Valencia, declarando extinguido el uso sobre la vivienda familiar, y sin fijación de plazo para el desalojo (las hijas ya eran mayores de edad al tiempo de la primera instancia).

 STS 11/11/2013 (rec. 2590/2011):La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. De manera que alcanzada la mayoría de edad por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.”

STS 12/02/2014. nº 73/2014, rec. 383/2012: Confirma alzada, declarando extinguido el uso, de la sección 22ª de Madrid “pese a la ambigüedad del juicio de ponderación realizado por la Audiencia”.

STS 06/10/2016, rec. 1986/2014: Los hijos ya eran mayores de edad en el momento del divorcio, la vivienda era común a los dos pero los hijos vivían solo con la madre; se atribuye en la instancia a ambos progenitores por periodos alternos de dos años. Confirma instancia y revoca alzada, procedente de la sección 22 de Madrid, que había otorgado el uso a la madre hasta que los hijos alcanzasen independencia económica.

STS 25/10/2016, s. 636/2016, rec. 3553/2015: Declara extinguido el uso indefinido habiendo alcanzado el hijo la mayoría de edad durante la tramitación del proceso. Sentencia importante, porque declara la aplicación al supuesto del 149.1 Cc (la opción de pago de la prestación habitacional corresponde al progenitor y nunca al hijo mayor de edad) en términos mucho más claros que las sentencias que fijan doctrina: “la custodia que pudo establecerse a su favor durante un periodo de su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si este necesitara de la vivienda, puede pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.”

STS 21/12/2016, nº 741/2016, rec. 151/2016: Asigna el uso del domicilio familiar por dos años al padre y a la hija mayor de edad, que ya vivían allí, dado que la madre lo abandonó pues contaba con otra vivienda.

STS 14/03/2017, rec. 1021/2016: Confirma instancia y revoca alzada declarando extinguido el uso (la sentencia casada procede de la sección 24 de Madrid, a la que critica explícitamente por su desconocimiento de la doctrina de la Sala).

STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016: Se mantiene a la esposa y al hijo en el uso de la vivienda familiar solo hasta la liquidación de los gananciales, entre lo que estaba la vivienda, porque lo habían venido disfrutando desde 2008, en que el hijo había alcanzado la mayoría de edad. No concede ninguna prórroga.

R DGRN. 20/10/2016: No habiendo hijos menores de edad, no pude acceder al registro de la propiedad la atribución de uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges por tiempo indefinido pactada en convenio regulador de divorcio. –

Es importante señalar que la jurisprudencia que quedó fijada en la sentencia citada de 2011 no responde a un cambio de tendencia motivada por la evolución social o por una más matizada interpretación de un concreto precepto legal (art 96 CC.), sino que tiene como trasfondo sustantivo la “provisionalidad y temporalidad “, con carácter general, del uso de la vivienda total o parcialmente ajena, y su vinculación teleológica a las necesidades de los hijos menores, tratándose de una figura excepcional y de interpretación restrictiva en tanto que contraria a la plenitud vocacional de los Derechos Reales. Este principio básico del Derecho Privado, muy adulterado en materia de Familia por la expansividad exorbitante del anglosajón “interés superior del menor”, se había manifestado ya antes en materia de relaciones de los propietarios de la vivienda con terceros:

 STS 22/04/2004, nº 310/2004 (rec. 1738/1998): Se discutía la oponibilidad del derecho de uso al adjudicatario de la vivienda en un procedimiento de ejecución hipotecaria. “El derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil, se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad; en la sentencia de divorcio de 1988 se atribuye el uso de la vivienda a Dª Cristina “teniendo en cuenta lo establecido en el art. 96 del Código Civil”, de lo que cabe colegir que tal atribución, al no fijarse un límite temporal de acuerdo con el art. 96.3 se hizo en razón a existir un hijo del matrimonio menor de edad cuya guarda y custodia se encomendaba a la madre. El mantenimiento de eficacia del derecho de uso así concedido, con carácter indefinido, durante toda la vida de la beneficiaria del mismo, frente a los terceros adquirentes de buena fe, contraviene esos caracteres esenciales del derecho, de provisionalidad y temporalidad, y entraña el que las necesidades familiares (inexistentes en estos momentos al haber alcanzado hace años su mayoría de edad el hijo menor del matrimonio, tenía 17 años en 1988) sean sufragadas por terceros extraños, a quienes, en todo momento, se les ocultó la existencia de ese derecho de uso.”

Hay razonamientos parecidos en STS 01/09/2001, STS 31/07/2003, STS 16/02/2006, etc..

Y a nivel de jurisprudencia menor, con el mismo carácter de principio general, restrictivo de la prolongación indefinida del uso:

SAP Madrid -24ª- 12/12/2007, rec. 840/2007   :la atribución del domicilio familiar que ahora enjuiciamos, es siempre temporal, no puede reconocerse a un consorte un derecho de uso vitalicio, pues ello redundaría en perjuicio de los derechos de propiedad del otro consorte, y ha de encontrar siempre su límite en la desaparición de las razones que motivaron la atribución, esto es, independencia delos hijos, desaparición del interés que integraba la necesidad de protección, y, en todo caso, el momento dela liquidación de la sociedad legal de gananciales, limite final de la atribución, sentido este en el que se ha venido a pronunciar las sentencias de 13 de diciembre de 2002 , de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 7 de octubre de 2002 , o la de 13 de diciembre del mismo año, de esta misma Audiencia Provincial, la de 14 de junio de 2002, de Santa Cruz de Tenerife , y, finalmente, la de 26 de febrero de 2003, de la Audiencia Provincial de Gerona, entre otras muchas.” No obstante, prórroga el uso de la esposa durante otro año más, salvo que antes hubieran liquidado los gananciales estableciendo que a partir de ahí el uso sería alternativo por años comenzando el marido, con la finalidad de evitar “comportamientos obstruccionistas que pudiera desplegar el consorte favorecido por la asignación del uso”.

SAP Madrid 22 10/01/2017, rec. 109/2016: la atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación. Y ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaran los litigantes, a solicitud de cualquiera de ellos, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la LEC, en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de acuerdo entre los ex consortes. Efectivamente, como también expresa la SAP de Madrid, Sección 22ª, núm. 271/2004 de 4 mayo (JUR 2004\316208), el derecho de uso que, respecto del domicilio familiar, puede ser sancionado, en pro de uno u otro cónyuge, en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad, no ostenta, salvo acuerdo de las partes, carácter indefinido o vitalicio.

SAP Sevilla 2ª-23/01/2012, rec. 6353/2011: Limita a 4 años desde la sentencia de apelación la prolongación del derecho de uso concedido en origen indefinidamente a la esposa y a los hijos, en consideración a qué en la casa convivía el compañero sentimental de la madre “con quien mantiene una relación estable y duradera en el tiempo”,  y que los hijos, de 22 y 20 años, estaban cursando estudios de empresariales e Ingeniería Industrial,  “teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y que tal derecho de uso no puede ser vitalicio ni indeterminado…”

NUEVO En doctrina administrativa:

NUEVO R. DGSJ 17/05/2021: No es inscribible en el RP una asignación indefinida del derecho de uso a favor de uno de los excónyuges, acordada en un convenio privado de divorcio homologado judicialmente, si no existen hijos menores de edad; de haberlos, aun atribuido con carácter indefinido, el carácter temporal de tal derecho de uso resultará indirectamente de la edad de los hijos; si hay hijos mayores la asignación debe también tener carácter temporal.

Cumplido el plazo, la extinción del derecho de uso se hace efectiva mediante el correspondiente desahucio por precario. Ej: SAP Asturias 24/02/2011 (rec. 114/2010), en un caso de desahucio por precario de los padres contra sus propios hijos alcanzada por éstos la mayoría de edad.

Igual: SAP Huelva -2ª- 06/06/2019 , rec. 270/2019: Revocando la instancia, admite el desahucio por precario de un padre contra su hijo, pues el derecho a reclamar alimentos al familiar no justifica la ocupación del inmueble.

Aplicación de la doctrina en la jurisprudencia menor.

Es llamativa la situación en la Audiencia Provincial de Madrid, en que hasta el 2015 -al menos- ha habido diferencias de criterio entre las dos secciones especializadas en Derecho de Familia así como matices resolutorios dentro de la misma sección, en función del ponente. Ejemplos:

Sección 24ª, prolongando el uso hasta la independencia económica de los hijos:

SAP Madrid -24ª- 17/09/2015, aclarada por auto de 11/12/2015, revocando instancia del Jz. 66 de Madrid, que la había fijado harta la mayoría de edad.

Sección 22ª, declarándolo extinguido por la mayoría de edad de los hijos:

SAP MADRID -22ª- 25/09/2013 (rec 1448/2013), ponente Neira Vázquez: Revocando instancia, no prolonga el uso ex 96.2 CC, por haber alcanzado la hija la mayoría de edad: ”Habiendo rebasado la hija común la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y ss CC en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Es claro que la atribución de uso y disfrute de la que constituyó la vivienda familiar ha de ser extinguido por causa de la desaparición de las circunstancias que lo motivaron siendo así que, dejada sin efecto aquella atribución, la vivienda en lo que concierne a su naturaleza jurídica constituye ya un bien común perteneciente en régimen de proindiviso cuya comunidad ha de regirse conforme a las previsiones de los artículos 392 y ss CC de manera que cada partícipe puede servirse de los bienes siempre que disponga de ellos conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad.”.

Otras de la 22: en el mismo sentido: SAP Madrid -22ª- 10/03/2014, (rec. 413/2013); SAP Madrid -22ª- 29/04/2014 (rec. 352/2013); SAP Madrid -22ª- 14/07/ 2015 (rec. 1281/2015)

SAP Madrid -22ª- 03/10/2014, rec. 1126/2013. Procede el uso de la vivienda familiar con alternancia anual entre los dos progenitores, alcanzada la mayoría de edad de la hija.

SAP Madrid -22ª- 28/11/2014, rec. 247/2014: Misma solución “para evitar comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división o a la venta susceptibles de desplegar por el beneficiario en exclusiva con el uso que hicieran irreales o ilusorios los derechos dominicales del legitimo cotitular”.

SAP Madrid – 22- 02/12/2014, nº 1042/2014, rec. 175/2014: Asigna el uso durante dos años desde la fecha de la sentencia de instancia, de una vivienda que nunca fue familiar, a la madre y al hijo mayor de edad que convive por semanas alternas y a partir de ahí por años alternos, empezando el padre, hasta la efectiva liquidación.

SAP Almería -2ª- 19/06/2014, rec. 267/2014: Limita el uso de la vivienda por el hijo y la madre a tres años después de alcanzada la mayoría de edad o antes, si alcanza la independencia económica.

EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO:

La extinción por haber alcanzado el menor la mayoría de edad no es causa de reducción de la pensión alimenticia. (en derecho catalán):

 SAP Gerona -2ª- 29/11/2019 (rec. 630/2019): Resolución dudosamente extrapolable: el derecho de uso se había extinguido por la causa prevista originariamente en el convenio regulador del divorcio, que era precisamente la mayoría del hijo. Con ocasión la demanda reconvencional interpuesta por el padre para hacer valer dicha extinción, pidió también la reducción de la pensión invocando como único argumento el aumento sobrevenido de los medios económicos de la madre, pero no la disminución de los suyos. En la instancia se le concede la reducción pero la apelación revoca ese único pronunciamiento, argumentando además que la extinción del uso habría de implicar el pago de un alquiler por la madre custodia, pero no aumenta la cuantía, quizá por razones procesales de congruencia no explicitadas.

Extinguido el derecho de uso, procede la acción de desahucio por precario incluso contra los propios hijos:

SAP Pontevedra -1ª- 21/09/2018, nº 308/2018, rec. 279/2018: En consecuencia, no gozando título alguno posesorio del inmueble los dos demandados, hijos del actor se impone la estimación de la demanda toda vez que si madre no ostenta ya ningún eventual derecho exclusivo ni compartido sobre la planta baja de la casa, que pueda legitimar su uso por contar con su autorización, hallándose efectivamente en precario como sostiene el actor

SAP Huelva -2ª- 06/06/2019, rec. 270/2019: Revocando la instancia, admite el desahucio por precario de un padre contra su hijo, pues el derecho a reclamar alimentos al familiar no justifica la ocupación del inmueble.

NUEVO El uso exclusivo por uno de los cotitulares tras haberse declarado su extinción puede generar indemnización a favor del privado del uso.

NUEVO El tema de la indemnización por el uso exclusivo de la vivienda resulta oscurecido por la interferencia de los hijos, mayores o menores de edad como titulares del derecho de uso,  en los que el disfrute por el progenitor custodio de una vivienda total o parcialmente ajena no se ha venido cuantificando como regla general como un beneficio del cotitular privado del uso a favor del otro sino como una consecuencia inherente al deber de ambos de proporcionar vivienda a sus hijos en su modalidad de habitación. Este epígrafe alude a la situación conceptualmente pura en que, enfrentados como únicas partes procesales los cónyuges o miembros de la pareja, uno de los dos permanece ocupando una vivienda que no es totalmente propia durante algún tiempo, ya sea porque el derecho de uso atribuido a su favor ha caducado, se ha extinguido o se ha declarado sobrevenidamente ilegítimo, o bien que porque por vía de hecho con ocasión de la crisis de pareja uno de los miembros permanece dentro y el otro se ve obligado a salir.

NUEVO La jurisprudencia de los tribunales provinciales es por el momento fragmentaria debido precisamente a la interferencia frecuente del factor “uso asignado a los hijos”. No obstante, las resoluciones que se reportan apuntan al reconocimiento a cada uno de los con titulares del derecho a utilizar la vivienda conforme a su destino al amparo del artículo 394 del Código Civil, sin que el uso exclusivo sea de por sí ilegítimo, ni faculte para el ejercicio de acciones de desahucio, recuperación de la posesión, o extinción del condominio. No obstante, se viene reconociendo, no solo en los tribunales catalanes,  derecho a indemnización al excluido del uso, presuponiendo de algún modo un perjuicio encubierto, si ha mediado al menos un requerimiento del cotitular de la vivienda desahuciado, jurídicamente fundamentado, cuantificándose dicha indemnización por referencia a lo que costaría el alquiler de la misma vivienda a precios de mercado.

NUEVO Aunque dictada en un caso de comunidad hereditaria, parece que la tesis de la Sala I acerca de que el uso solidario implica la alternancia entre todos los condueños por periodos temporales iguales así resulta de:

NUEVO STS 09/12/2015 (rec. 2482/2015): “al tratarse de una vivienda indivisible en la que la convivencia de todos los comuneros es imposible por el conflicto permanente que existe entre ellos. Precisamente, atendiendo a circunstancias de tal naturaleza, las sentencias de esta Sala de 23 de marzo de 1991 y 31 de julio de 1998 , citadas por la recurrente se incluirán por un sucesivo y cronológico uso exclusivo de la vivienda por cada uno de los comuneros, pues la norma general de solidaridad y simultaneidad no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que podrá atemperarse a las circunstancias personales y materiales que concurran en el caso enjuiciado.”

NUEVO Reconociendo el derecho a la indemnización:

NUEVO S TSJ Cataluña 20/17/2017 (rec. 41/2017): Aplica derecho foral. Vivienda en proindiviso entre los dos miembros de una pareja de hecho. Sobrevenida la crisis de convivencia, la mujer abandona la vivienda e inicia el ejercicio de la acción de extinción del proindiviso, que se materializa en un acto de conciliación en el que ambos acuerdan la venta y seguir pagando por mitad las cuotas de la hipoteca. El hombre continúa sin embargo utilizando en exclusiva la vivienda, pese haber sido requerido por ella para que dejara de usarla, en consideración a lo cual la sentencia le reconoce la indemnización equivalente a un informe de una agencia inmobiliaria sobre el alquiler de la misma pero solo a partir de la fecha de requerimiento: “No se trata de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso excluyente por parte de otro comunero que tiene una cuota del 50 %, sino que justificado que el uso exclusivo del inmueble por parte del Sr. Anton lo ha sido en contra de la voluntad de la Sra. Herminia quien le requiere para que cese en la exclusiva ocupación, deba indemnizársele en los perjuicios   causados y que pueden cuantificarse en las rentas derivadas de una ocupación por tercero”

 

PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES.NUEVO:  REVISIÓN DE DICHA DOCTRINA.

STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016: “La interpretación de la sala, a la que debe estarse para resolver el presente recurso de casación, es la de que el tercer párrafo del art. 96 CC  art.96 CC no autoriza a imponer, a falta de acuerdo entre las partes, un uso indefinido e ilimitado de la vivienda familiar. En el caso no existe un acuerdo de atribución del uso indefinido a la esposa, pues el convenio, y la sentencia de divorcio de 11 de septiembre de 2007 que lo homologó, lo que hicieron fue dar cumplimiento al primer párrafo del art. 96 CC ( art.96 CC, conforme al cual, «el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden». El convenio no hizo otra cosa que recoger la norma legal, habida cuenta de que en el momento del divorcio había un hijo menor cuya guarda y custodia se atribuía a la madre.”

NUEVO En desconcertante bandazo, la tesis consagrada por la sentencia anterior ha sido desacreditada por la siguiente:

NUEVO STS 20/04/2022 (rec. 5684/2021): En el convenio de divorcio inicial los progenitores pactaron la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa y los hijos hasta que el menor de ellos alcanzara la independencia económica; el padre interpone demanda de modificación de efectos solicitando la limitación de ese uso hasta la mayoría de edad de conformidad con la jurisprudencia asentada tras la sentencia del 2011; la instancia desestima su demanda pero la apelación (sección 22ª AP Madrid) acepta la limitación del uso, que es revocado en casación sobre el argumento de que la nueva jurisprudencia no es en sí misma cambio sustancial de las circunstancias y que en el caso concreto ninguna otra alteración había sido ni probada ni siquiera alegada por el padre demandante por lo que debe prevalecer la vinculación a lo acordado en el divorcio inicial.

 

PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

 A partir de la sentencia de 11/11/2013, si la extinción del uso se pretende vía incidente modificación de efectos, la Sala considera que tal pretensión debe coordinarse con la ponderación en ese momento del “interés más necesitado de protección”, entre los dos progenitores, a efectos de prorrogar temporalmente (en general, 2 años) el uso concedido al progenitor custodio, más allá de la mayoría de edad de los hijos. Lo cierto es que en las sentencias de tribunales inferiores en que se aplica esta doctrina, la prórroga se aplica generalmente no desde el día en que el menor cumple 18 años, sino desde la fecha de la propia sentencia, que puede ser muy posterior, siendo el retraso no siempre imputable a la desidia del no usuario en demandar, sino a la tardanza de la respuesta judicial. Además, no suele apreciarse que el “interés más necesitado” de protección entre los dos progenitores pudiera – o debiera- haber sido objeto de valoración en la sentencia en que se atribuyó el uso, por hipótesis muchos años anterior a que los hijos alcanzaran la mayoría de edad, por lo que es dudoso que el articulo 96.3 CC proporcione coartada legal para proceder a una nueva valoración de la situación de los progenitores al cumplir 18 años el menor de todos los hijos, puesto que cada progenitor debió haber provisto de antemano sus propias necesidades de vivienda para tal hipótesis, de seguro advenimiento a fecha cierta. El sesgo asistencialista de esta jurisprudencia llama la atención porque no se trata de una cuestión de ius cogens, al no afectar a menores, sino de naturaleza exclusivamente económica, por lo que: a) La prórroga debe ser solicitada, vía demanda o reconvención, por quien la pretenda, con carácter preclusivo; b) la ponderación del interés protegible no puede ser introducida por el tribunal de oficio en ninguna de las instancias, incluida la casación; y c) la prueba de dicho interés corre a cargo de quien pretende la prórroga; a quien la impugna basta con acreditar la mayoría de edad de los hijos.

STS 14/11/2012, nº 700/2012, rec. 785/2010: Rechaza que el interés más necesitado de protección sea el de la exesposa, de 80 años y acreedora de pensión compensatoria, que vivía en el domicilio que fue familiar con dos hijos mayores y algún nieto. Establece el uso entre excónyuges por años alternos.

STS 12/02/2014, nº 73/2014, rec. 383/2012: Declara extinguido el uso y rechaza su prolongación, desestimando el recurso, porque la esposa había tolerado la disposición de la vivienda y la sentencia de la Audiencia había desestimado de alguna manera la situación económica de la madre en orden al mantenimiento del uso.

 STS 25/03/2015,  rec. 2446/2013: Si no hay hijos la atribución al no titular tiene que ser por tiempo determinado, pero la asignación al titular puede ser indefinida si su interés es el más necesitado de protección. Igual: 01/03/2017, rec. 1170/2015 (arrendamiento de VPO sujeto a causas de desahucio, en que él esposo era el titular del contrato).

STS 17/06/2015, rec. 1162/2014: La prolongación del uso no va vinculado a haber tenido la custodia ni a seguir conviviendo con el hijo. “Pero para poder estimar el presente motivo de recurso se habría hecho necesario que la recurrente hubiese razonado su posición de mayor necesidad, lo que no ha hecho, más que en referencia a la estancia de la hija, mayor de edad, en la vivienda, y consta en las actuaciones (¡) una mejor situación de la recurrente que en el demandante por lo que no se puede apreciar que el interés de ella sea el más necesitado de protección.”

STS 17/03/2016, rec. 2888/2014: Procede entrar a analizar su concurrencia en el incidente de modificación de efectos, sin que sea dable remitirlo a un proceso independiente. La prueba corresponde a quien lo alega y en este caso no lo ha hecho; por lo que se declara extinguido el uso (la vivienda era común y cuando fue emplazada no se encontró en ella a la esposa porque se había ido a vivir a otra vivienda).

STS 06/10/2016 (rec. 2307/2014): No debe confundirse el interés de los hijos con el del progenitor usuario: “Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella,”

STS 27/11/2017, rec. 3580/2016: No procede atribución de uso si la vivienda ha dejado de ser familiar por haber dejado de vivir en ella el progenitor y los hijos a quienes se atribuyó el uso y no haberse acreditado interés especial digno de protección.

 

LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

STS 25/10/2016, nº 635/2016, rec. 2142/2015. (revoca instancia y alzada). Aplica doctrina general, con detallada fundamentación.

STS 25/10/2016,   rec. 3553/2015 (antes citada): Extingue el uso indefinido cuando el hijo había alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación del proceso: “la custodia que pudo establecerse a su favor durante un periodo de su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si este necesitara de la vivienda, puede pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ello;”

STS 06/10/2016 (rec. 2307/2014): ”Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos,

STS 23/01/2017, rec. 755/2016: Misma doctrina. Se repite la cita textual de la sentencia anterior.

STS 08/03/2017, nº 167/2017, rec. 3431/2015: La opción de pagar en su propio domicilio la tiene el progenitor aunque alguno de los hijos esté discapacitado.

 

LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA NO PUEDE PROLONGARSE INDEBIDAMENTE POR RETRASOS EN LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

Esta doctrina procede del periodo anterior a la STS 1ª pleno- de 05/09/2011 (rec 1755/2008) e implica una modulación del carácter indefinido de la asignación del uso de la vivienda a los menores, aplicada para neutralizar abusos en la prolongación de dicho uso. Superada por la nueva jurisprudencia, sigue teniendo interés práctico para limitar el uso extinguido por cualquiera de los nuevos motivos (ej. convivencia del usuario con la nueva pareja), a expensas de la liquidación del régimen económico. Hasta esta sentencia, la asignación era indefinida por razón de la menor edad de al menos uno de los hijos al tiempo de declararse, pero el alcanzar todos el umbral de la mayoría no determinaba por sí sola la extinción del uso sino que era necesario acreditar en incidente de modificación de efectos que tal uso no era necesario para los hijos ya mayores. En la práctica esto se traducía en una prolongación del uso asignado por razón de la menor edad de los hijos mucho más allá de la mayor edad de todos, hasta la independencia económica del último. En tal hipótesis, si la vivienda familiar es el principal bien económico, la liquidación de los gananciales, aun siendo jurídicamente viable, carecía de racionalidad económica, pues el no usuario no podía materializar el valor de su participación en la vivienda ocupada. Mas allá de eso, si en cualquiera de la fases del conflicto se determinaba, amistosa o contenciosamente, la extinción del uso de la vivienda por los hijos, la situación posesoria anterior del progenitor originariamente “custodio” podía prolongarse durante todo el proceso de liquidación de los gananciales, que el excónyuge favorecido por el uso (aunque los titulares fueran los hijos) podría extender en su favor varios años mediante consabidas técnicas de filibusterismo procesal. La limitación del uso pese a la prolongación del proceso liquidatorio se materializa en ocasiones en convenios amistosos o bien queda resuelta en primera instancia, pero en la jurisprudencia menor aparece también en algunas dispersas resoluciones:

SAP Pontevedra -3ª- 11/09/2013, nº 314/2013, rec. 275/2013: Se asigna el uso de la vivienda a la esposa durante un año desde la sentencia de divorcio; posteriormente se liquidan gananciales, con diversas incidencias y dos años después la esposa insta incidente de modificación de efectos en que pretende la prolongación del uso de la vivienda. La apelación confirma la instancia declarando no procede la prolongación de un uso que ya se había extinguido, sin perjuicio de que en el proceso de liquidación de los gananciales la apelante puede hacer valer sus derechos.

SAP Almería -2ª- 09/09/2014, nº 202/2014, rec. 193/2013: En el presente caso, habida cuenta las circunstancias expuestas anteriormente sobre su uso desde el año 2003, así como la edad de los hijos de 16 y 19 años ambos dependientes y a fin de evitar dilaciones en la liquidación de gananciales, si bien no procede estimar la extinción, si estimamos necesario limitar temporalmente la atribución hasta que los dos hijos convivientes alcancen independencia económica con posibilidad de acceso al mercado laboral una vez que haya completado su formación y, en todo caso, transcurridos 6 años desde la fecha sin que se haya procedido a la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, se extinguirá ese uso atribuido a la madre y a los hijos con fecha límite de 30 de septiembre de 2020, fecha en que deberá abandonar la vivienda, período en que las partes podrán liquidar su patrimonio común.

NUEVO SAP Madrid -22ª- 24/10/2014 (rec. 187/2014):  Resolviendo aspectos distintos de la liquidación del REM , confirma la instancia que había reducido a €200 mensuales la pensión , compensatoria en favor de la esposa, en consideración a la situación de ceguera total del marido, haberse jubilado de su anterior trabajo y necesitar asistencia permanente en una residencia especial. Se cita aquí porque valora muy explícitamente la obstrucción de la acreedora a la liquidación de la sociedad de gananciales para mantener el devengo de la pensión compensatoria y la asignación del uso de la  vivienda.

 

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

Cambio de doctrina jurisprudencial a partir de la sentencia de 19/01/2017: hasta entonces, se equiparaban los discapacitados a los menores en cuanto a la asignación indefinida del uso de la vivienda; a partir de dicha sentencia, se les aplica la doctrina general sobre deber de alimentos y no prolongación del uso de la vivienda.

Tesis antigua: equiparación de los discapaces, cuya capacidad haya sido limitada por sentencia a los menores de edad, de cara a la atribución del uso:

 STS 30/05/2012, nº 325/2012, rec. 1132/2011 (ponente, Encarnación Roca): Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC, que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. De acuerdo con lo anterior, y al haber sido rehabilitada la patria potestad de la madre por haberse modificado judicialmente la capacidad del hijo, corresponde mantener el uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre como progenitora que ostenta su guarda y custodia en virtud de la sentencia de incapacitación, de 3 diciembre 2010.

Nueva doctrina:

STS 19/01/2017,   rec. 1222/2015: La mayoría de edad es límite temporal aunque alguno de los hijos mayores esté discapacitado, incluso sin declaración judicial. Justifica así el cambio de criterio: Esta equiparación (entre menores e incapacitados) la hizo esta sala en las reseñadas sentencias en supuestos muy concretos de prestación de alimentos y con un evidente interés de que puedan superar esta condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos puedan ser atendidos por el alimentante en su casa.”

Confirman la nueva doctrina:

STS 08/03/2017, nº 167/2017, rec. 3431/2015. La opción de pagar en su propio domicilio la tiene el progenitor aunque alguno de los hijos esté discapacitado.

STS 04/04/2018, rec. 1855/2017:  “El interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad”·

Cataluña:

TSJ Cataluña 07/02/2019  (rec. 164/2018): El derecho de uso atribuido  la madre se extingue por su fallecimiento,  pero al concurrir un hijo incapacitado judicialmente, cuya tutela tiene atribuida una hermana, se declara en la instancia, y confirma la casación revocando la apelación, que debe aumentarse en 800 € la pensión alimenticia fijada en la sentencia de separación, sin perjuicio de pueda revisarse si a resultas de la división de la cosa común que había entablado el padre contra sus hijos, el incapacitado recibe alguna cantidad por razón del “usufructo” de la mitad de la vivienda que le correspondía, al parecer por herencia de la madre.

 

APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

Doctrina general: No procede atribución del uso indefinido. Puede conferirse el uso exclusivo al cónyuge no propietario o copropietario por tiempo limitado si su interés es el más necesitado de protección.

STS 29/05/2015, nº 315/2015, rec. 66/2014: Caso de matrimonio sin hijos menores: “En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de «solidaridad conyugal» y consiguiente sacrificio del «puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro», puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias de la vivienda desde hace varios años.

STS 14/11/2012, (nº 700/2012, rec. 785/2010): Posibilidad de atribuir el uso por años alternos a los cónyuges.

SAP Sevilla -2ª- 23/01/2012 (rec. 6353/2011). Si no hay hijos menores el juez no puede asignar el uso vitalicio a uno de los cónyuges, salvo que lo pacten voluntariamente.

SAP Valencia -10ª-  11/03/2019 (rec. 1336/2018):   Matrimonio sin hijos, pero en que la madre y un tío del esposo había venido conviviendo en el domicilio familiar. Rechaza el criterio de la instancia de asignación “hasta la liquidación de la sociedad de gananciales”, considera el interés de la esposa más necesitado de protección, pese a reconocérsele pensión compensatoria, porque la situación de la madre y tío del esposo no puede ser tenida en consideración, y atribuye a la esposa el uso tres años desde la sentencia de la AP.

 

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL.

Cataluña.

Art. 233-20 CCCat: si el uso de la vivienda se atribuyó con carácter temporal, se puede solicitar una prórroga del mismo; fecha límite, seis meses antes de que venza el plazo concedido. Si se cumple el plazo concedido y no existe resolución judicial concediendo la prórroga, ésta es inviable. Ejemplo de su aplicación:

SAP Barcelona -12ª- 31/10/2013, nº 746/2013, rec. 122/2013:Ha de estarse al apartado 3. b) del artículo 233-20 referenciado, y a la mayoría de edad del hijo del matrimonio, que además ha alcanzado su plena independencia económica, lo que ha motivado la extinción de la pensión de alimentos que percibía desde el divorcio, por declaración devenida firme y contenida en la parte dispositiva de la sentencia del proceso de modificación de medidas. Debía haber entrado el órgano judicial en tal cuestión declarando el cese del uso de la vivienda por parte del descendiente, y examinar la procedencia o no de mantener el uso por la demandada.”

 SAP Tarragona -1ª- de 10/05/2014 (nº 165/2014, rec. 535/2013); SAP Gerona -1ª- 21/11/2013 (nº 435/2013, rec. 489/2013).

 CCCat 233-24: Uso atribuido por razón de la guarda de los hijos solo se extingue por la finalización de la guarda, pero no por matrimonio o convivencia marital; uso atribuido con carácter temporal a un cónyuge por razón de la necesidad del beneficiario, sí se produce la extinción. Esta injustificada contradicción entre los dos apartado del art 233-23 , en lo que afecta a la convivencia marital del usuario como causa de extinción del uso atribuido por razón de la guarda, que queda aún más en evidencia tras la STS, para el Derecho Común, de 20/11/2018. Aplica doctrina:

TSJ Cat 03/02/2014, rec. 28/2013. Se extingue el uso atribuido a la madre, por tener medios económicos para proporcionar otra vivienda a los dos hijos anteriores y al habido de una nueva relación, pero se aumenta la pensión alimenticia del padre.

Aragón:

Procede en todo caso limitar el tiempo de asignación a la progenitora custodia, aunque tenga el uso por la custodia de un hijo incapacitado (81.3 CDFA): se fija en 5 años.

 

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