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Informe mercantil julio de 2022. Un burofax ¿puede sustituir a un acta notarial de requerimiento?

INFORME MERCANTIL JULIO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS: Un burofax ¿puede sustituir a un acta notarial de requerimiento?
   Resolución DGSJFP.

Traemos a este informe una resolución de la DGSJFP que en materia de expedientes de convocatoria de junta aborda el inquietante problema de si el requerimiento notarial de que nos habla el artículo 168 de la LSC, puede ser sustituido por otra forma de notificación fehaciente.

Se trata de la resolución de 27 de enero de 2020 en el expediente 19/2019 sobre convocatoria de Junta General.

Los hechos de esta resolución son los siguientes: se solicita por un socio la convocatoria de junta general de una sociedad. En su solicitud dice que existe un requerimiento del que cita la fecha y el notario autorizante, dirigido al órgano de administración de la misma y que transcurrido el plazo de dos meses la junta no ha sido convocada.

El orden del día solicitado era el siguiente:

“Pago por transferencia de cualquier futuro dividendo, liquidación de la sociedad y/o por cualquier concepto al que tengan derecho los accionistas de la misma”. También solicita se levante acta notarial de la junta con cargo a la Sociedad.  

Acompaña a su solicitud un acta de requerimiento notarial, realizado a instancia del órgano de administración de la Sociedad para que se levante acta de la celebración de otra junta general de la sociedad. El notario levanta acta de esa junta y “deja constancia de que en el curso de la junta el hoy solicitante manifiesta que remitió un burofax a la compañía para que se incorporaran algunos puntos en el orden del día y que dicho burofax fue rechazado”. Ello lo niega el presidente, añadiendo que en sociedades limitadas no cabe modificar el orden del día. En el acta se protocoliza un certificado emitido por una empresa de mensajería “sobre burofax remitido del que resulta la notificación de un texto del hoy solicitante dirigido a la sociedad por el que solicita convocatoria de la junta general de socios de la sociedad en el que debe incluirse el punto del orden del día que consta más arriba, así como que se levante acta notarial con cargo a la Sociedad”.

 El registrador para mejor proveer solicita se le presente el acta notarial de requerimiento dirigido a la Sociedad, y una vez presentado “se valorará si el orden del día propuesto responde a las exigencias legales y a las competencias propias de la junta general”

El socio contesta que del acta de requerimiento acompañada resulta la entrega del requerimiento a la Sociedad.

El registrador ante el hecho de no presentarle el acta de requerimiento tiene por desistido al solicitante cerrando el expediente.

El solicitante recurre alegando “que el requerimiento a que se refiere el registrador se efectuó a través del acta notarial aportada en la que consta incorporada la solicitud de junta general con el orden del día propuesto”.

La DGSJFP a la vista de los hechos desestima el recurso.

 Dice la DG que, dado que según resulta del artículo 168 de la LSC, para que se pueda convocar junta por el registrador, es necesario la existencia de un requerimiento notarial dirigido a la Sociedad pidiéndoles dicha convocatoria y que la Sociedad en el plazo de dos meses no atienda el requerimiento, el problema que se plantea estriba en dilucidar si el burofax, a que se alude en el acta notarial de la junta, es o no equivalente al requerimiento notarial que exige el precepto.

Centrado así el problema, y teniendo en cuenta que, en estos expedientes, lo único que procede es la comprobación de si se cumplen o no los requisitos exigidos por la Ley, debido a que el solicitante no ha presentado el requerimiento notarial exigido por el registrador, procede la confirmación de su acuerdo de no proceder a la convocatoria de junta.

Sobre el burofax enviado y que resulta del acta notarial la DG afirma de forma contundente que “no pueden confundirse las actas a que se refiere el artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital con aquellas a que hace mención el artículo 203 del mismo cuerpo legal, como no puede confundirse la remisión de un burofax con la realización de un requerimiento notarial”.

Añade que una cosa son las actas de los artículo 202 y siguientes del RN, y otra muy distinta el acta de requerimiento  del artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital cuya finalidad  “no sólo es poner en conocimiento del órgano de administración la solicitud de convocatoria sino, además, intimarle a que lo lleve a cabo”. Es decir, se trata de un acta clara de requerimiento y por tanto un acta totalmente distinta del acta del artículo 203 de la LSC, dirigida a levantar acta de la celebración de la junta general.

A continuación dice la DG acerca de las notificaciones por burofax que “es cierto que conforme al artículo 22.4 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, las notificaciones efectuadas por el prestador del servicio postal universal («Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.») gozan de «la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales, (…)» (y por ende también de las que hayan de surtir efecto en la esfera notarial y registral), como ha reconocido reiteradamente esta Dirección General. Ahora bien, sin necesidad de entrar a valorar si dicha notificación por burofax cumple o no con las exigencias de veracidad que exige nuestro ordenamiento (vide Resolución en materia de recursos contra la calificación de los registradores de fecha 2 de enero de 2019), lo cierto es que no cumple con las garantías previstas en el Reglamento Notarial para la práctica tanto del requerimiento propiamente dicho como del derecho del requerido a contestar (artículo 204 del Reglamento Notarial)”. Por consiguiente, el hecho de que el art. 168 de la LSC exija que el requerimiento sea notarial, “debe interpretarse en el sentido de que la observancia de dicha exigencia implica la sujeción a los requisitos de garantía que para dicho supuesto contempla el Reglamento Notarial, requisitos que no se cumplen si la requisitoria se lleva a cabo por medios distintos a los previstos legalmente”.

Como vemos la DG, acerca de la naturaleza del requerimiento a la sociedad para que convoque junta conforme a los artículos 168 y 169 de la LSC, no considera que este sea un simple requerimiento sin más, sino que, junto a ese requerimiento y notificación de la solicitud de un socio, implica también una intimación a la sociedad para que realice determinada actividad: la convocatoria de junta general. Por ello se muestra rígida a la hora de exigir que ese requerimiento sea estrictamente notarial no pudiendo ser sustituido por un burofax del operador Postal Universal y mucho menos por un burofax realizado por una compañía privada de mensajería.

   Conclusiones.

Por ello la conclusión de esta resolución es clara, el menos para este caso: si la LSC exige que determinada actuación sea notarial, dicha actuación no puede ser sustituida por otra distinta, aunque cuente con una fehaciencia aproximadamente similar a la notarial.

Por consiguiente, el hecho de que en el curso de la celebración de una junta general se entregue por un socio una notificación a la Sociedad de petición de celebración de junta general, en ningún caso puede producir los efectos del requerimiento notarial de que nos habla el artículo 168 de la LSC.

 Esto último sin embargo puede plantear alguna duda: en el acta notarial se refiere simplemente la manifestación del socio sobre la remisión del burofax y su estricto contenido: ahora bien, si en lugar de esa manifestación el socio en el seno de la junta hubiera solicitado expresamente la convocatoria de junta con un orden del día determinado, esa petición del socio avalada por el acta notarial, ¿hubiera sido suficiente para estimar realizado el requerimiento del artículo 168 de la LSC? Parece que sí pues existe una intervención notarial que da fe de la petición, están presentes los administradores de la sociedad y por tanto estos no pueden desconocer dicha petición.

Lo que ha ocurrido en este caso es debido a una confusión del solicitante por estimar que esa acta notarial de celebración de junta en la se refirió a la remisión de un burofax de solicitud de junta, era bastante para entender cumplido el requerimiento del artículo 168, y ello no es así.

Son muchas las ocasiones en que la LSC o el RRM exigen para dar por cumplido determinado requisito o para permitir una inscripción registral, un requerimiento, una notificación o en definitiva una intervención notarial, a todas la cuales en principio se les debe aplicar el criterio que resulta de esta resolución.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición de carácter general en el mes de junio de relativo interés mercantil es la siguiente:

— El Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, por el que se establece con carácter temporal un mecanismo de ajuste de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista. Se trata de una norma de carácter temporal pues su duración está limitada a doce meses y tiene la finalidad de reducir el precio de la electricidad en el mercado mayorista. El plazo se contará desde la publicación de la Orden por la que se publique en el BOE la autorización del mecanismo de ajuste por parte de la Comisión Europea. Pero, en todo caso, la fecha límite será el 31 de mayo de 2023.  

   Disposiciones Autonómicas.

— No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

   Tribunal Constitucional

— Nada digno de mención.

 

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 215, según la cual en un procedimiento de apremio fiscal los arrendamientos para un uso distinto de vivienda no inscritos, o los inscritos con posterioridad al derecho que se ejecuta, al producirse su purga, no requieren notificación al arrendatario a efectos de tanteo legal arrendaticio.

La 223, que en una hipoteca escriturada antes de la LRCCI no es necesario que la cláusula de vencimiento anticipado se adapte a esa Ley  y ello aunque no conste  en la escritura la alegación del deudor de que la previsión que contiene la escritura sobre el vencimiento anticipado resulta más favorable para él.

La 225, que declara de forma terminante la no posibilidad de expedición de notas simples solicitadas por correo electrónico. En su caso esas notas simples deberán pedirse a través del Flei , del Floti o del Flomi.

La 231, que nos dice que si se interrumpe el plazo de prescripción por el ejercicio de la acción correspondiente ante los Tribunales no se puede producir la caducidad legal de la hipoteca, aparte de que si existe una resolución judicial que se han pronunciado expresamente sobre la procedencia de la ejecución, no puede la registradora revisar el fondo de la misma.

La 236, que en materia de derecho interautonómico considera que la ley aplicable a las medidas de apoyo es la que corresponde a la vecindad civil de la persona con discapacidad, pero los efectos de la intervención del tutor en la herencia se rigen por la ley aplicable a la sucesión. 

La 250, que en materia de cancelación por caducidad nos dice que el cómputo del plazo de los 20 años del Art 210-1-8 LH, para cancelar por caducidad cargas preexistentes (incluidos embargos prorrogados antes LEC-2000) se inicia desde el último asiento practicado relativo a la carga a cancelar (nota marginal de expedición de certificación dominio y cargas). 

   RESOLUCIONES MERCANTIL

La 211, según la cual para la inscripción de un auditor designado por el órgano de administración es necesario que la solicitud de ese administrador tenga la firma legitimada, que el auditor acepte, que la hoja de la sociedad no esté cerrada y que se haga la oportuna provisión de fondos para el Borme.

La 222, que para la inscripción de las decisiones de un socio único, que está declarado en concurso en fase de liquidación, será necesaria la intervención del administrador concursal.

La 228, muy interesante pues declara que la subsanación de escritura o acta realizada al amparo del artículo 153 del RN, puede ser desconocida y no tenida en cuenta por el registrador, si aplica de forma incorrecta el artículo, es decir no queda debidamente justificada esa subsanación o rectificación. Aparte de ello si existen discrepancias graves entre el acta notarial de una junta general y la escritura de elevación a público de los acuerdos de esa junta, la escritura no es inscribible.

La 248, que en un aumento de capital por compensación de créditos de una sociedad de capital exclusivamente público el nombramiento de auditor necesario puede ser hecho por el órgano de administración. Además, declara que, en aumento de capital de una sociedad anónima por compensación de créditos y aportaciones dinerarias, es necesario distinguir por su numeración las acciones que se desembolsan por cada medio, aunque ello puede hacerse proporcionalmente a su cuantía para cada una de las acciones.

La 249, que admite la inscribibilidad de un artículo estatutario en el que para la asistencia telemática de los socios a las juntas generales dice que se habilitarán unos locales concretos desde el que los socios podrán conectarse telemáticamente y que en ese caso la junta se entenderá celebrada en el “lugar principal”.

La 253, que reitera que, si la hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas, no es posible la inscripción de un nombramiento de auditor voluntario, aunque ese nombramiento pueda facilitar el depósito que falte.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Informe mercantil junio de 2022. Modelos de estatutos: de asistencia telemática a la junta y de juntas exclusivamente telemáticas.

INFORME MERCANTIL DE JUNIO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS.
Modelo de artículos de estatutos sobre la asistencia telemática a la junta y sobre juntas exclusivamente telemáticas.
   Justificación.

Desde al año 2010, en concreto desde el día 1 de septiembre de ese año, fecha de entrada en vigor del TR de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por RDLeg 1/2010, era posible establecer en los estatutos de las sociedades anónimas la asistencia telemática a sus juntas generales (art. 182 LSC) y según el artículo 189.2 también era posible en las anónimas la delegación o el ejercicio de voto por el accionista “mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”.

Posteriormente la importante resolución de la DG de 19 de diciembre de 2012 extendió la segunda facilidad señalada a las sociedades limitadas. Según nuestra propia experiencia, que llega hasta 2017, no fueron muchas las sociedades de capital que acogieron en sus estatutos esta posibilidad si excluimos a las sociedades cotizadas.

Pues bien, en marzo de 2020, con motivo de la pandemia originada por el virus SARS-CoV-2, se produce el confinamiento de la sociedad española por la declaración del estado de alarma, y el legislador se ve en la imperiosa necesidad de arbitrar una serie de medidas que faciliten la vida orgánica de las sociedades en dichas circunstancias.

Surge así el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Este RDleg en su artículo 40, después modificado por el RDleg 11/2020, vino a establecer la posibilidad de que aunque no constara en los estatutos de las sociedades de capital a las que limitamos nuestra propuesta, serían posibles las juntas o asambleas de socios “por vídeo o por conferencia telefónica múltiple siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico”.

Esta posibilidad de celebración de juntas generales de forma telemática se mantuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 2021.

Dada la finalización de esta posibilidad excepcional y los buenos resultados conseguidos con la misma el legislador consideró necesario regular debidamente las juntas telemáticas, pues, aunque el citado artículo 40 nos venía decir que ello sería posible, aunque no estuviera previsto en estatutos, era más que dudoso que con el derecho vigente en marzo de 2020, se pudieran regular juntas exclusivamente telemáticas.

Por ello en la Ley 5/2021 de 12 de abril se modifica el artículo 182 de la LSC, para extender la facilidad que establecía de asistencia telemática a todas las sociedades de capital regulando de forma totalmente nueva la posibilidad de establecer la celebración de juntas exclusivamente telemática en el nuevo artículo 182 bis. Como ya hemos señalado la DGRN en la resolución antes citada había extendido a las sociedades limitadas la posibilidad de voto a distancia. Por ello llama la atención que esta reforma no modificara también el artículo 189 de la LSC para extender a la sociedad limitada las facilidades que establecía, teniéndonos  que preguntar si ello supone una desautorización de la doctrina de la DGRN.

Supuesto lo anterior, el objeto de este informe es hacer una propuesta de regulación de ambas posibilidades en estatutos, redactando unos modelos que pueden servir de guía en la confección de estatutos ex novo o para la modificación de los existentes.

Desde nuestro particular punto de vista y para las sociedades que constituyen más del 99% de las inscritas en los RRMM, nos parece más interesante la posibilidad de asistencia telemática a junta que calificaremos de híbrida, que de una junta exclusivamente telemática o de la admisión de votos a distancia.

 La junta híbrida o presencial con posibilidad de asistencia telemática, permite que los socios que no tengan problemas de desplazamiento al lugar de celebración de la junta puedan asistir y los socios que por cualquier circunstancia no puedan concurrir a la junta convocada puedan participar en remoto. Con ello conseguiremos que la mayor parte de las juntas universales “fantasmas” que cada ejercicio aprueban las cuentas de la sociedad, se conviertan en juntas reales. Aclaremos que no hay ningún inconveniente en que una junta, sea telemática o con asistencia telemática, tenga carácter de universal pues esta es aquella a la que asisten todos los socios -sea de forma presencial o en remoto en que se dan como presentes- y todos están de acuerdo en su celebración y en los puntos del orden del día propuestos.

Para terminar señalemos que entre los distintos sistemas que pueden ser utilizados para la asistencia telemática a la junta, hemos escogido como único sistema el de la videoconferencia, pues es el que nos parece más adecuado al ser de fácil manejo por parte de administradores y socios y al que pueden tener acceso todos ellos. Otros sistemas como el de la conferencia múltiple, creemos que ofrece mayores problemas sobre todo en uno de los elementos esenciales de estas juntas como es el de la identificación de los socios.

   Regulación legal.

La regulación legal está contenida en los artículos 182 y 182 bis de la LSC.

También tiene relación con la cuestión relativa a la asistencia a la junta, el artículo 189 de la misma ley, en cuanto regula las especialidades del ejercicio de los derechos de asistencia y voto en las sociedades anónimas. Este precepto permite que en los estatutos de las sociedades anónimas se regule la emisión de voto por el accionista “mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”. También podrán utilizarse estos medios para delegar la asistencia a la junta. Pese a ello y pese a que al amparo de la resolución antes citada de la DG, pudiéramos aplicar estas facilidades a la sociedad limitada, en los modelos que proponemos hemos prescindido con carácter general de estos votos a distancia por estimar que los medios para garantizar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto puede originar mayores problemas que el acreditar esa identidad por medio de videoconferencia. También las sociedades cotizadas pueden utilizar estos medios de emisión de voto(cfr. arts. 515,517 y sobre todo 521 sobre participación a distancia), pero en estas sociedades se rodean de una serie de garantías difíciles y complejas de cumplir para las sociedades que pudiéramos llamar normales. Es decir que con los sistemas que proponemos pensamos que quedan cubiertas ampliamente las necesidades de las sociedades con socios domiciliados en distintos lugares del territorio nacional o que por diversas circunstancias no puedan asistir a las juntas.

   Nueva redacción de estatutos.

Artículo x.  Modalidades de celebración de la Junta General, atendiendo a la presencia física o telemática.

La Junta General podrá celebrarse de forma presencial, con asistencia exclusivamente física; híbrida, con posibilidad de asistencia telemática de alguno o algunos de los socios o de sus representantes; o exclusivamente de forma telemática. Corresponde al órgano de administración decidir en cada caso el tipo de junta a celebrar, lo que deberá hacerse constar en el anuncio de convocatoria, junto con las demás circunstancias exigidas en cada supuesto por la Ley de Sociedades de Capital o por estos estatutos.  

Artículo xx. Forma de asistencia telemática a la junta general híbrida.

En caso de que la convocatoria fuese para una junta general híbrida, se permitirá la asistencia telemática de los socios o de sus representantes. Dicha asistencia será por el sistema de videoconferencia mediante la utilización de cualquiera de los programas de celebración reuniones a distancia existentes actualmente o en el futuro. A todos los efectos, salvo lo indicado más adelante, al socio asistente por videoconferencia se le considerará como presente en la junta. La identidad de los socios o de sus representantes asistentes por videoconferencia se acreditará, bien por conocimiento directo que el presidente de la junta tenga de los mismos, manifestando expresamente que los conoce, o bien mediante la exhibición a la cámara por parte del socio o su representante de su DNI u otro documento oficial de identificación dotado de fotografía. Si la asistencia es por representante este deberá exhibir en la misma forma el documento que acredite su representación. Sea cual sea el sistema de identificación utilizado, se hará constar en el acta y en las certificaciones que de la misma se expidan.

En la convocatoria de la junta se indicará el enlace por medio del cual el día señalado para la celebración de la junta y a la hora señalada, los asistentes a distancia se podrán conectar a la junta general[i]. En el anuncio de convocatoria se informará que la conexión deberá realizarse como mínimo quince minutos antes de la hora señalada, a los efectos del registro y formación de la lista de asistentes, y para el ejercicio por los socios de sus derechos, en su caso.

Para el ejercicio del derecho de voto se podrá utilizar el sistema de mano alzada expresando verbalmente cuál es el sentido de su voto, o solo de esta última forma. Igualmente, en la convocatoria se podrá establecer un plazo de antelación dentro del cual el socio podrá emitir su voto, si así lo desea, y remitirlo a la sociedad, lo que no lo exime de su conexión al acto de celebración de la junta de forma que si no se conecta su voto no será computado, ni se le tendrá como asistente a la junta: el envío de ese voto deberá hacerse desde el mismo correo electrónico que el socio haya comunicado a la sociedad, con solicitud de acuse de recibo y en el plazo que medie entre la convocatoria de la junta y veinticuatro horas antes de su celebración. La sociedad en todo caso deberá confirmar electrónicamente la recepción de dicho voto. En el mismo plazo y por el mismo medio podrá solicitar información sobre los puntos del orden del día y adelantar los ruegos o preguntas que desee hacer en el acto de la junta. Para el ejercicio del derecho de información, ejercido en la anterior forma o en el propio acto de la junta, si no se le puede proporcionar en el momento de su celebración, se le proporcionarán por escrito durante los siete días siguientes a la celebración de la junta. En general podrá indicarse en la convocatoria que los socios que deseen intervenir deberán ponerlo previamente de manifiesto por escrito en el indicado plazo a los efectos de que el presidente proceda a darles paso.

Si el socio que ha emitido y remitido su voto telemáticamente a la sociedad, una vez tenido como presente por asistencia telemática, desea ausentarse de la junta, podrá hacerlo indicándoselo así al presidente, en cuyo caso su voto será computado como emitido en la misma junta, salvo indicación expresa en contrario por el mismo socio.

Una vez finalizada la junta, se podrá proponer la aprobación del acta, en cuyo caso no existe especialidad alguna para dicha aprobación produciéndose como si se tratara de junta presencial. En caso de que no sea posible esa forma de aprobación del acta, en el plazo de dos días desde su finalización se le remitirá al correo electrónico señalado por el socio con acuse de recibo una copia del acta, con la indicación de que en el plazo de doce días podrá hacer los reparos que estime convenientes y la advertencia de que si no hace reparo alguno se entenderá que acepta la redacción del acta que se le haya enviado. Si el acta no puede aprobarse a continuación de la celebración de la junta, sin perjuicio de la notificación a los socios en la forma dicha y sus efectos, se procederá al nombramiento de dos interventores, uno por la mayoría y otro por la minoría que deberán aprobarla en unión del presidente en el plazo de quince días.

Artículo xxx. Juntas generales exclusivamente telemáticas.

Para la celebración de junta exclusivamente telemática será requisito necesario que el órgano de administración haya comprobado con anterioridad a la convocatoria que todos los socios cuentan con los medios necesarios para la asistencia de esta forma.

A la junta celebrada de forma exclusivamente telemática, le serán de aplicación las normas de las juntas presenciales, así como lo previsto para la asistencia telemática de los socios o de sus representantes en el artículo anterior, incluida la forma de convocar la junta. A estos efectos los socios deberán comunicar previamente a la sociedad, durante el plazo de tres meses a partir de la inscripción de la sociedad o de este artículo en el Registro Mercantil, o, en su caso de la adquisición de sus participaciones, utilizando el correo electrónico comunicado a la misma, y con petición de acuse de recibo, que disponen de los medios de comunicación a distancia apropiados, y especialmente de videoconferencia, que les permita ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, así como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados, y todo ello sin perjuicio de poder utilizar los sistemas a que se refiere el punto anterior.

En estas juntas exclusivamente telemáticas no será posible la asistencia física de ninguno de los socios o de sus representantes y el sistema de videoconferencia utilizado deberá permitir el que los socios puedan mandar mensajes escritos durante el transcurso de la junta.

Corresponde al órgano de administración de la sociedad, decidir el concreto lugar desde el que se implementará el sistema informático de videoconferencia, así como la adopción de las medidas de seguridad para evitar intrusiones en dicho sistema.

Queda a elección de los que conforme a estatutos sean presidente y secretario de la junta el asistir al lugar señalado por el administrador para la implementación de los sistemas informáticos necesarios para la celebración de la junta, sin perjuicio de que también puedan asistir de forma telemática. Si presidente o el secretario de la junta fueran cargos electivos de la propia junta, una vez declarado por el administrador el número de asistentes y que garantiza su identidad, se procederá a la elección de presidente y secretario.

Si durante la celebración de la junta se produjera alguna interrupción total o parcial del sistema de videoconferencia, en ese momento se suspenderá la sesión la cual podrá ser reanudada una vez solventados los problemas técnicos sobrevenidos.

   Nota final.

La anterior propuesta de redacción de unos artículos de los estatutos de las sociedades para la asistencia telemática o para la celebración de juntas exclusivamente telemáticas, es una simple propuesta. Por tanto, tómese como meros borradores que admiten toda clase de sugerencias o incluso señalamiento de defectos dado la novedad que supone la celebración de juntas telemáticas, pese a su general utilización durante los dos años de pandemia. Además, debe advertirse que la modificación en el sentido indicado de los estatutos de sociedades ya constituidas, puede suponer, dependiendo del concreto contenido de los estatutos existentes, la modificación o el retoque de otros artículos de los mismos estatutos.

Las variantes que admiten los modelos pueden ser muchas y entre ellas y como muy interesante la de emisión también de los votos a distancia, pese a la no reforma del artículo 189 que los limita a las sociedades anónimas. No obstante, nos hemos decantado por eliminar esta posibilidad, por dos motivos: uno por la dificultad que existe de garantizar debidamente la procedencia y autenticidad de los votos a distancia, y dos porque no podemos olvidar que las juntas deben seguir siendo eso, juntas en las que haya confrontación de pareceres y de opiniones sobre la marcha de la sociedad y desde este punto de vista nos ha parecido más conveniente la regulación de la asistencia telemática a la junta.

Por último, el considerar como auténtico el voto o la petición de información procedente de un determinado correo electrónico, lo hemos propuesto sobre la base de la doctrina de la DG de admitir la convocatoria de junta por correo electrónico con acuse de recibo.

[1] Para mayor seguridad se podrá sustituir la indicación del enlace de conexión en la convocatoria de la junta, sobre todo si esta convocatoria es en abierto, por la indicación de que el enlace para la asistencia telemática se enviará al correo electrónico indicado a la sociedad por cada uno de los socios y con acuse de recibo, cinco días antes de la celebración de la junta. Así deberá constar en la redacción del artículo y en la convocatoria.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición de carácter general en el mes de junio de relativo interés mercantil es la siguiente:

— El Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, por el que se establece con carácter temporal un mecanismo de ajuste de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista. Se trata de una norma de carácter temporal pues su duración está limitada a doce meses y tiene la finalidad de reducir el precio de la electricidad en el mercado mayorista. El plazo se contará desde la publicación de la Orden por la que se publique en el BOE la autorización del mecanismo de ajuste por parte de la Comisión Europea. Pero, en todo caso, la fecha límite será el 31 de mayo de 2023.  

   Disposiciones Autonómicas.

— No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

   Tribunal Constitucional

— Nada digno de mención

 

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 170, según la cual para cancelar, por su ejercicio unilateral, un derecho de opción de compra se precisa como regla general el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores, si bien del precio pactado se admiten como deducciones las siguientes: la prima de la opción; las cantidades satisfechas con anterioridad por el concepto de alquiler en el supuesto de arrendamiento con opción de compra; la deducción del importe de cargas anteriores al derecho de opción, asumidas por el optante conforme al artículo 118 LH, e incluso se admite el pago del precio como compensación de deuda previa, siempre que la opción no encierre un pacto comisorio.

La 171, sobre juicio de suficiencia notarial, estimando que ese juicio es incongruente, si previa consulta a los libros del Registro Mercantil resulta que el apoderado no podía ejercer sus facultades con carácter solidario.

La 172, reiterando que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado.

La 187, que, aunque reiterativa, es interesante por recordar que en derecho común en la pura donación mortis causa el donante no pierde su poder de disposición sobre el bien donado y la puede revocar y en cambio en la donación inter vivos con eficacia post mortem, aunque tiene sus efectos condicionados a la muerte del donante, es irrevocable y también inscribible.

La 191, que prescindiendo del puro formalismo, admite la subsanación de una escritura mediante una simple diligencia, en la que intervienen todas las partes.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

La 168, que admite la inscripción de un poder entre cuyas facultades está la  “representación legal”, pues si bien se podría haber exigido un mayor rigor terminológico, la interpretación del significado de dichos términos corresponde a las partes en el negocio en lo cual  no puede entrar el registrador.

La 169, según la cual no es posible revocar un poder por instancia de uno solo de los administradores mancomunados, aunque el apoderado sea representante físico del otro administrador mancomunado persona jurídica. Debemos señalar que el problema estaba más en la forma que en el fondo.

La 174, que ante la disolución de pleno derecho de sociedades con objeto profesional no adaptadas reitera su doctrina de que si la disolución se ha practicado lo único posible es su liquidación o la reactivación de la sociedad, previa adaptación o rectificación del objeto, o bien la rectificación del asiento previa resolución judicial o con la conformidad del registrador. No obstante, sigue ponderando que la prudencia debe presidir la actuación del registrador en estos casos.

La 176, en la que una vez más declara que en caso de que el registrador tenga dudas acerca de la validez y eficacia de unos acuerdos sociales por ser contradictorios, o por existir conflicto acerca de la legitimación de los socios, deberá suspender la inscripción hasta que decidan los tribunales.

La 202, muy interesante, pues sobre el ejercicio del derecho de separación en sociedades profesionales, declara que salvo que otra cosa resulte de los estatutos sociales,  el ejercicio del derecho de separación en estas sociedades tiene eficacia desde el mismo momento en que se notifica a la sociedad, sin que quepa diferir su efectividad a un momento posterior.

La 206, que reitera que el certificado bancario acreditativo del ingreso del capital, aunque sea expedido en formato digital con firmas electrónicas, y sea copia impresa del original, no exige ni legitimación de firmas ni ningún otro requisito distinto del certificado en papel. Es decir que dicho certificado es suficiente para acreditar el desembolso del capital. En esta resolución la DG utiliza la expresión “y lo demás acordado”, dando como vigente el artículo 123 del RH.

La 209, según la cual no es posible el nombramiento de auditor por uno solo de los administradores mancomunados de la sociedad, aunque sea también apoderado. El nombramiento deberá ser por acuerdo de todos los administradores mancomunados con independencia de su forma de actuación.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil Marzo 2022. Modelo de estatutos de sociedad profesional.

INFORME MERCANTIL DE MARZO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS.
MODELO DE ESTATUTOS DE SOCIEDAD PROFESIONAL.
  Justificación.

Antes de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales, eran muchas las sociedades limitadas que se constituían con objeto que pudiéramos llamar profesional. Lógicamente se entendía que dichas sociedades no eran propiamente profesionales, sino “pseudoprofesionales” en el sentido de ser intermediadoras entre el profesional y la sociedad, o simplemente de medios o de comunicación de ganancias. Estas sociedades podían seguir funcionando como tales sin necesidad de adaptarse a la nueva regulación de la Ley especial conforme a su DT1ª, salvo que resultara claro la existencia de un ejercicio en común de una actividad profesional” de forma que “los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente”(cfr. Art. 1 de la Ley 2/2007). Tampoco a estas sociedades les era de aplicación la disolución de pleno derecho por no adoptación, pues es realmente difícil que el registrador pueda determinar, por los datos obrantes en el registro, esa forma de ejercicio profesional (cfr. Resolución de la DGRN de 14/06/2017).

No obstante, se pensó que, una vez publicada la ley de Sociedades Profesionales, todas estas sociedades se adaptarían o se constituirían al amparo de sus preceptos. Pero ello no fue así y como muestra tenemos dos de las resoluciones, la 17 y la 34, resumidas en este mismo informe, de las que claramente resulta que una sociedad no profesional puede tener una denominación o un objeto profesional y que se siguen constituyendo.

No obstante, en los últimos años se ha venido observando una revitalización de sociedades profesionales que se acogen a la Ley que le es propia.

En su día se publicaron en esta web diversos modelos de estatutos para estas sociedades. Dado el tiempo transcurrido y las muchas modificaciones habidas en estos años, tanto en la Ley 2/2007 como en la LSC, nos ha parecido interesante redactar un nuevo modelo de estatutos para ser utilizado por las sociedades profesionales.

  Modelo.

ESTATUTOS DE LA MERCANTIL “********” SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL.

ARTICULO 1º.- Se constituye una Sociedad Mercantil de Responsabilidad Limitada Profesional, bajo la denominación de “*********”, SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL. Dicha Sociedad se regirá por los presentes Estatutos, y, en lo no previsto por ellos, por las disposiciones de la Ley de Sociedades Profesionales 2/2007 de 15 de marzo y por la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio y demás disposiciones aplicables.

ARTICULO 2º.- La Sociedad se constituye por plazo indefinido y dará comienzo a sus operaciones el mismo día de otorgamiento de la escritura constitutiva. Los ejercicios sociales coincidirán con los años naturales empezando el 1 de enero y cerrándose el 31 de diciembre de cada año.  

ARTICULO 3º.- La sociedad tiene por objeto exclusivo la actividad propia del ejercicio de la medicina, la ingeniería, la arquitectura, la abogacía… (indicar exclusivamente la profesión de que se trate, sin perjuicio de que la sociedad pueda ser multidisciplinar).

Las actividades integrantes del anterior objeto podrán ser desarrolladas directamente por la sociedad, o bien a través de otras sociedades profesionales cuya actividad sea la misma profesión que constituye el objeto de la que aquí se constituye.

Quedan excluidas todas aquellas actividades sujetas a requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad. Y si para el ejercicio de algunas de sus actividades fuera necesaria una autorización o licencia administrativa, la sociedad no podrá comenzar sus operaciones hasta que dichas licencias o autorizaciones queden cumplidas.

ARTICULO 4º.- El domicilio social se establece en ************.    

El órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, así como acordar la creación, supresión o traslado de Sucursales, en cualquier lugar, bien del territorio nacional o del extranjero.  Esta competencia lleva implícita la de modificar los estatutos en la parte necesaria.

Los cambios de domicilio fuera del territorio nacional serán competencia de la Junta General.

ARTICULO 5º.- El capital social se fija en la cantidad de *** euros, desembolsado en su totalidad y dividido en *** participaciones, todas pertenecientes a socios profesionales, íntegramente suscritas, acumulables e indivisibles, con un valor nominal, cada una de ellas, de 10 euros y, numeradas del número 1 al 300, ambos inclusive. (si la sociedad fuera mixta, es decir con socios profesionales y no profesionales, se indicarán por su numeración las participaciones de cada clase).

La mayoría del capital social y de los derechos de voto deben pertenecer a los socios profesionales.

De las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio. No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales, responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, con aplicación de las reglas generales sobre responsabilidad contractual o extracontractual, que corresponda.

PRESTACIONES ACCESORIAS. Sin perjuicio de lo anterior, los socios profesionales, titulares de participaciones de esta clase, estarán obligados a realizar prestaciones accesorias a favor de la sociedad, a tiempo completo o parcial, según decida la Junta General y con el contenido propio de su actividad profesional. Igualmente estarán obligados a no realizar prestaciones profesionales de su competencia en nombre propio o para personas o sociedades ajenas a la sociedad que se constituye. Estas prestaciones serán retribuidas consistiendo la retribución en una cantidad mensual, fijada para cada ejercicio por la Junta General, teniendo en cuenta la dedicación mayor o menor del socio al desarrollo del objeto social, su especialización, la antigüedad en el ejercicio de la profesión y los clientes, en su caso, suministrados a la sociedad. El incumplimiento de las prestaciones accesorias de forma total o parcial, o la prestación de servicios profesionales en nombre propio o a personas naturales o jurídicas ajenas a la sociedad, será causa de exclusión del socio profesional, en los términos del art. 14 de la Ley especial y sin perjuicio de lo que se dispone a continuación.

La realización de estas prestaciones accesorias no serán incompatibles para los socios profesionales con el ejercicio de su profesión, en régimen funcionarial o contratado, en organismos o instituciones pertenecientes al sector público.  En tal caso sus prestaciones accesorias obligatorias serán a tiempo parcial.

ARTICULO 6º.- La transmisión voluntaria de participaciones sociales pertenecientes a socios profesionales, por acto inter vivos, a título oneroso o gratuito, sólo se podrá llevar a cabo mediando el acuerdo de todos los socios profesionales. Si se le deniega la transmisión el socio profesional  podrá separase de la sociedad, valorándose sus participaciones en la forma señalada en el artículo siguiente.

ARTICULO 7º.- En cuanto al supuesto de transmisión mortis causa de las participaciones sociales pertenecientes a socio profesional, no se transmitirán tampoco a sus sucesores, sin el acuerdo del resto de socios profesionales, salvo que el heredero o legatario de esas participaciones pertenezca a la profesión que constituye el objeto de la sociedad y consienta en la realización de las prestaciones accesorias impuestas a los socios.

  En otro caso, se abonarán a aquellos, la cuota de liquidación que corresponda, apreciadas dichas participaciones en el valor razonable que tuvieren el día del fallecimiento del socio, y cuyo precio se pagará al contado.

A falta de acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones sociales o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, se entenderá por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta General”. 

La misma norma se aplicará para el caso de transmisión forzosa entre vivos, o liquidación de regímenes de cotitularidad, incluida la de la sociedad legal de gananciales, en los casos de separación y exclusión de socios profesionales, por la causa que sea, y también en todo caso en que proceda, por falta de acuerdo, determinar, el valor de participaciones no profesionales.

ARTICULO 8º.- La Sociedad llevará un Libro Registro de socios en que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas. En cada anotación se indicará la identidad y domicilio del titular de la participación o del derecho o gravamen constitutivo sobre aquella. Ello se entiende sin perjuicio de cualquier otro dato que sea necesario consignar para dar cumplimiento a la Ley 10/2010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo a los efectos de cumplimentar las exigencias establecidas respecto de los titulares reales de la sociedad.    

Cualquier socio podrá examinar el Libro Registro de Socios, cuya llevanza y custodia corresponde al Órgano de Administración.

El socio y los titulares de derechos reales o de gravámenes sobre las participaciones sociales, tendrán derecho a obtener certificación de las participaciones, derechos o gravámenes registrados a su nombre.  

ARTICULO 9º.- Los socios reunidos en Junta General, decidirán por las mayorías legalmente establecidas, los asuntos propios de su competencia.

El presidente, tras de dar lectura al orden del día, dirigirá las deliberaciones sobre cada uno de los puntos que lo integren. Dará uso de la palabra a los socios que así lo pidan, por orden correlativo. Después de su intervención, cada socio tendrá derecho a un turno de réplica. Acabada la discusión sobre un punto concreto, se procederá a la votación sobre el mismo.

Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la Junta General. 

– Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen, al menos, UN TERCIO de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco.  

– No obstante lo anterior, el aumento o reducción de capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales para la que no se exija mayoría cualificada, la fijación del tipo parcial o total de las prestaciones accesorias de los socios profesionales y su retribución, requerirán el voto favorable de MAS DE LA MITAD de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, incluyendo en esa mayoría la mayoría de votos de socios profesionales.

– La autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social; la supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital; la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero, y la exclusión de socios requerirán el voto favorable de, al menos, DOS TERCIOS de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

Respecto a la distribución de resultados entre los socios y su reparto final deberá ser aprobado por la Junta por la mayoría absoluta del capital, incluida la mayoría de votos de los socios profesionales.    

Todos los acuerdos sociales se adoptarán necesariamente en Junta General, con asistencia presencial o telemática, y cada participación concede a su titular un voto. 

ARTICULO 10º.- La convocatoria de la Junta General deberá hacerse por el Órgano de Administración, o en su caso de Liquidación, con la antelación suficiente, mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se hará por medio de correo o burofax con acuse de recibo en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

En todo caso entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la Junta deberá existir un plazo de al menos 15 días. Este plazo se computará a partir de la fecha en que se hubiere insertado el anuncio de convocatoria en la página web de la sociedad o desde la fecha en que hubiere sido remitido el anuncio de convocatoria al último de los socios. Si la convocatoria se hace en la página web de la sociedad, deberá permanecer en la misma desde su inserción hasta un día después de la celebración de la junta.

La Junta deberá convocarse necesariamente cuando lo solicite, al menos, un número de socios que represente un CINCO POR CIENTO del Capital Social, debiendo expresarse en la solicitud los asuntos a tratar en la Junta. 

Se dejan a salvo todas las normas imperativas sobre solicitud de junta general por los socios o sobre antelación, forma o contenido de la convocatoria en casos especiales.

La Junta General quedará válidamente constituida, con el carácter de universal, para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión y el orden del día de la misma.

En todos los casos actuarán como presidente y secretario de la Junta, los socios que se elijan en cada reunión, y en su caso, quienes lo sean del Consejo de Administración.

ARTICULO 11º.- Los socios o sus representantes, en su caso, podrán asistir a las juntas por medios telemáticos.

Los medios telemáticos usados por la sociedad para la asistencia telemática de los socios o de sus representantes a la celebración de las juntas serán aquellos que técnicamente permitan el audio y vídeo recíproco del asistente por medios telemáticos y el presidente y secretario de la Junta, los cuales necesariamente deberán estar presentes en el lugar de su celebración. En estos casos en la convocatoria de la junta se hará constar la plataforma de vídeo y audio que será utilizada y la forma en que se hará llegar al socio el enlace para su debida conexión en tiempo real con el lugar de celebración de la junta. Una vez comprobada por el presidente y secretario la identidad del asistente por medios telemáticos, bien por medio de la exhibición de su Documento Nacional de Identidad o documento equivalente, o bien por conocimiento personal del mismo, y, en su caso, comprobado el documento en que conste la representación, el asistente a distancia se entenderá que está presente y podrá intervenir en la junta, en la misma forma que los asistentes físicos. Las votaciones en el caso de asistencia de socios o sus representantes por medio telemáticos serán necesariamente a mano alzada. Los asistentes a la junta de forma telemática podrán intervenir en las deliberaciones y, en su caso, en el turno de ruegos y preguntas, indicándolo al presidente por el sistema de levantar la mano de forma telemática.  En todo caso, las respuestas a los socios o sus representantes que, asistiendo telemáticamente, ejerciten su derecho de información durante la junta se podrán producir, a elección del presidente, durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta.

En todo caso de asistencia a la junta por representación, sea la asistencia física o telemática, los socios profesionales únicamente podrán ser representados por otros socios profesionales.

De todos los acuerdos se levantará la correspondiente acta que se extenderá en el libro de actas. El acta incluirá necesariamente la lista de asistentes, con indicación de los que hayan asistido de forma presencial y de los asistentes de forma telemática,  y deberá ser aprobada por la propia Junta al final de la reunión o, en su defecto, en el plazo de 15 días, por el Presidente de la Junta y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría.

ARTICULO 12º.- La administración de la Sociedad corresponderá, según determine la Junta General, a:

– Un Administrador Único.

– Dos o más Administradores solidarios o indistintos.

– Dos o más Administradores mancomunados.

En caso de ser dos los administradores mancomunados el poder de representación corresponderá a los mismos conjuntamente, debiendo ambos ser socios profesionales. En caso de ser más de dos los administradores mancomunados, el poder de representación corresponderá conjuntamente a tres cualesquiera de ellos, siempre que dos de ellos sean socios profesionales. Si la administración se confiara a varios administradores solidarios todos ellos deberán ser socios profesionales.

– O a un Consejo de Administración, integrado por un mínimo de tres miembros y un máximo de doce.

En todo caso habrán de ser socios profesionales como mínimo la mitad más uno de los miembros de los órganos de administración. Si el órgano de administración fuere unipersonal, o si existieran consejeros delegados, dichas funciones habrán de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional. En todo caso, las decisiones de los órganos de administración colegiados requerirán el voto favorable de la mayoría de socios profesionales, con independencia del número de miembros concurrentes.

Todo acuerdo de modificación en el modo de organizar la administración de la Sociedad, no constituirá modificación de los estatutos, pero deberá constar en escritura pública, que se inscribirá en el Registro Mercantil.

CONSEJO DE ADMINISTRACION:

En el supuesto de designarse como Órgano de Administración de la Sociedad un Consejo de Administración, se observarán las siguientes normas:

– El Consejo de Administración designará, al menos, de entre sus miembros un Presidente (también si se estima oportuno un Vicepresidente, que sustituirá al Presidente en caso de ausencia o enfermedad) y un Secretario.

– El Consejo de Administración actuará colegiadamente. Deberá ser convocado cuando lo considere conveniente el presidente. Igualmente, los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo podrán convocarlo, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes. La convocatoria será efectuada por el presidente o por el que haga sus veces, a su elección, bien de forma personal, bien de forma telefónica o telegráfica, o bien por correo electrónico, y con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas a la fecha de la reunión.  En caso de urgencia apreciada por el presidente la convocatoria la podrá hacer con 24 horas de antelación.

– El Consejo quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados la mayoría de sus componentes. Cualquier consejero puede conferir su representación a otro consejero, mediante poder notarial, o escrito firmado por él, aunque si aquel fuere profesional, la representación sólo se puede conceder a otro consejero que sea profesional. En la reunión actuarán de presidente y de secretario los titulares de dichos cargos en el Consejo o, en su caso, quienes los sustituyan conforme a estos Estatutos. El presidente dirigirá las deliberaciones.

– Los acuerdos, salvo lo establecido después, se adoptarán por la mayoría de los consejeros concurrentes a la sesión. La votación por escrito y sin sesión solo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento. La ejecución de los acuerdos del Consejo corresponde al consejero expresamente facultado para ello en la misma reunión y, en su defecto al secretario del consejo.

– El Consejo de Administración podrá designar de su seno una comisión ejecutiva o uno o más consejeros delegados, haciendo constar la enumeración particularizada de las facultades de administración que se delegan o bien que la delegación comprende todas las legal y estatutariamente delegables. El acuerdo de la delegación deberá expresar, además de si se delega también, de qué modo, con qué extensión, y a quien, el poder de representación.

La delegación permanente de alguna facultad del Consejo en la Comisión Ejecutiva o en el consejero o consejeros delegados, y la designación de los Administradores que hayan de ocupar tales cargos, requerirá para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del Consejo, y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil.

En todo caso, en los acuerdos del consejo de administración, se requerirá el voto favorable de la mayoría de socios profesionales miembros del mismo, con independencia del número de miembros concurrentes.

ARTICULO 13º.- La duración del cargo de administrador o consejero será por TIEMPO INDEFINIDO.

Todo ello sin perjuicio del derecho de la Junta de separar al administrador o Consejero en cualquier momento.

ARTICULO 14º.- La representación del Órgano de Administración se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social. A efectos meramente enunciativos y con la finalidad de facilitar los apoderamientos o delegaciones de facultades que pudieran realizarse, el Administrador tendrá las siguientes facultades:

A.- Girar, aceptar, pagar, cobrar, endosar, protestar, intervenir, avalar y negociar letras de cambio, talones, cheques, pagarés, créditos, saldos, facturas y demás efectos; abrir, seguir y cancelar cuentas corrientes, de crédito o préstamo, con o sin garantía de valores, y en toda clase de establecimientos públicos o privados, incluso el Banco de España; tomar y dar dinero a préstamo, firmando en su caso las correspondientes pólizas, dando o aceptando, en su caso todo tipo de garantías personales y reales, incluso hipotecarias o pignoraticias, que podrá cancelar; constituir, cobrar y cancelar depósitos y fianzas de todas clases y ante cualesquiera Entidades, -públicas o privadas-, o particulares.

B.- Administrar en los más amplios términos, llevando los libros y contabilidad de la Sociedad, dirigiendo y controlando la marcha de la misma, arrendar o tomar en arrendamiento toda clase de bienes y derechos, admitir y despedir inquilinos, colonos, trabajadores y empleados, asignando sueldos, jornales, gratificaciones y obligaciones; aceptar, cobrar, modificar y pagar rentas de todas clases, incluso mediante transacciones o compromisos, y conferir poderes a pleitos, con las facultades generales o las especiales de cada caso y ante cualesquiera Juzgados, Tribunales, Jurados o Magistraturas de cualquier clase, grado, orden o jurisdicción, revocando los nombrados y designando otros; y en general, ejecutar todo aquello necesario o conveniente para la buena marcha de la Sociedad.

C.- Celebrar toda clase de actos y negocios jurídicos, incluyendo los de transporte terrestre, marítimo o aéreo, seguro o afianzamiento, y adquirir, enajenar, permutar, gravar o modificar por cualquier título o concepto, toda clase de bienes muebles, mercaderías, materias primas, suministros y derechos reales o personales, de o para la Sociedad, al contado o a plazos, admitiendo o prestando toda clase de garantías.   

D.- Adquirir, enajenar, permutar, gravar o modificar por cualquier título o concepto, toda clase de bienes inmuebles o partes indivisas o divididas de ellos, al contado o a plazos, admitiendo o prestando toda clase de garantías, incluso hipotecarias, que podrá cancelar en su día y dar y aceptar bienes en o para pago de deudas, otorgando y firmando toda clase de documentación, privada o pública, incluso escrituras de rectificación, adición, agrupación, segregación o división de fincas, obras nuevas y división material o en régimen de propiedad horizontal.

E.- Intervenir en procedimientos de concursos de acreedores, cesiones de bienes, suspensiones de pagos, quiebras y demás de la propia índole, con las más amplias facultades para celebrar y concluir toda clase de convenios.

F.- Nombrar apoderados, sean o no socios, y delegar en los mismos todas o parte de sus facultades.

G.- Y, en general, representar a la Sociedad en todos los derechos, y acciones que pudieren corresponderle y ante toda clase de Autoridades gubernativas, administrativas y judiciales, pudiendo en consecuencia otorgar y firmar toda clase de documentación, privada o pública, incluso escrituras de adición o rectificación, de agrupación, agregación, segregación o división de fincas, obras nuevas y división material o en régimen de propiedad horizontal, instancias y expedientes de todo tipo.

ARTICULO 15º.- En materia de cuentas anuales se estará a lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.2 de la Ley 2/2007.

A partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier socio podrá obtener de la Sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación, así como el informe de gestión y en su caso el de los auditores de cuentas.

Durante el mismo plazo el socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital podrá examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales.

ARTICULO 16º.- Las modificaciones estructurales de la sociedad se regirán por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, sin perjuicio de lo específicamente establecido en la Ley 2/2007 de sociedades Profesionales.

En los supuestos de que algún socio use del derecho de separación de la sociedad o en el supuesto de exclusión de un socio, se observará lo establecido en la Ley de Sociedades profesionales, aunque   para la adopción del acuerdo de exclusión de un socio no profesional, se observará lo que se dispone en la Ley de Sociedades de Capital, sin prejuicio de lo previsto en los presentes estatutos.

ARTICULO 17º.- La disolución y liquidación de la Sociedad se regirá por las normas a tal fin establecidas en la Ley de Sociedades Profesionales y de Sociedades de Capital.

ARTICULO 18º.- Toda cuestión, o desavenencia o controversia,(a salvo el derecho de impugnación de acuerdos sociales) derivadas del contrato social o de los acuerdos sociales, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, serán sometidas a arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución, sometiéndose todos los socios y administradores al fuero de la Sociedad, con renuncia del propio si fuera distinto.

  Nota sobre separación de socios profesionales.

En el modelo se ha optado por establecer una duración indefinida a la sociedad. En este caso debe tenerse muy presente que los socios profesionales pueden separarse de la sociedad en cualquier momento “ad nutum”, es decir sin expresión de causa, aunque ajustándose a las exigencias de la buena fe. Por ello si se desea evitar el ejercicio de este derecho de separación la sociedad debe constituirse por un plazo determinado, sea el que sea. Tiene ello el inconveniente que antes de que finalice el plazo deberá acordarse la prórroga de la sociedad por acuerdo de la junta general. Si se optara por esta solución deberá establecerse en el artículo correspondiente la mayoría con la que deberá adoptarse el acuerdo de prórroga, que pudiera ser por la mayoría del capital social incluyendo en esa mayoría el voto de la mayoría de socios profesionales.

En este caso también sería aconsejable establecer causas específicas de separación de los socios profesionales.

Las causas de esa separación, todas o alguna de ellas, pueden ser las que se establecen a continuación:

ARTICULO *** SEPARACIÓN DE SOCIOS PROFESIONALES.

Los socios profesionales podrán separarse de la sociedad, en los supuestos previstos en el art. 346 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y cuando concurra justa causa. A estos efectos se entiende que son justas causas de separación de los socios profesionales las siguientes:

a) Cualquier ampliación o modificación del objeto social.

b) El consentimiento prestado por los socios profesionales para la transmisión de participaciones de otros socios profesionales.

c) Si la Junta general no acuerda la disolución de la sociedad, cuando exista causa legal para ello.

d) Si la Junta General acuerda el cambio de forma de administración, en su caso, de pluripersonal a unipersonal.

e) Por la existencia de pérdidas superiores al 10% del capital social, durante dos ejercicios consecutivos o tres alternos.

f) Por la existencia de casos de responsabilidad por actos profesionales, cuando se haga firme dicha responsabilidad.

g) Por cambio de domicilio de la sociedad a otra provincia.

h) Por quejas formuladas contra la actuación de alguno de los socios profesionales o profesionales no socios, cuando hayan sido declaradas procedentes por el Colegio Profesional respectivo.

Cualquier otra justa causa de separación, si no fuera admitida por el órgano de administración, deberá someterse al arbitraje establecido en estos estatutos.

La existencia de la causa de separación deberá acreditarse por certificación del órgano de administración, debiendo procederse en la forma establecida en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

  Nota final.

Es de advertir que los artículos 10 y 11, relativos a la forma de convocar la junta y a la asistencia telemática de los socios, pueden ser utilizados cualquiera que sea la clase de sociedad que se constituya. No obstante deberá tenerse en cuenta que si se trata de sociedad anónima  la antelación de la convocatoria es de un mes y sin perjuicio de lo dispuesto sobre el complemento de convocatoria.

Por último, dejamos abierta esta página para que los interesados en estos modelos de estatutos, puedan hacer las sugerencias o comentarios que contribuyan a la mejora de los mismos. Serán bien recibidas.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

— No existen disposiciones generales de interés mercantil en este informe. Sólo recordaremos, por su publicación en el BOE, el Decreto-ley 28/2021, de 21 de diciembre, de modificación del Decreto-ley 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social de la COVID-19 en el ámbito de las personas jurídicas de derecho privado sujetos a las disposiciones del derecho civil catalán, en virtud de la cual se prorroga hasta 31 de diciembre de 2022 el plazo durante el cual los órganos de esas personas jurídicas se pueden reunir y adoptar acuerdos por medio de videoconferencias o de otros medios de comunicación siempre que lo decida la persona que los preside o que lo soliciten al menos dos miembros o, si se trata de la asamblea general de una asociación, un veinte por ciento de las personas asociadas.

  Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES
  RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 18, según la cual no es defecto la falta de inscripción del cargo de administrador de una sociedad de capital en el Registro Mercantil para poder inscribir en el Registro de la Propiedad sus actos y contratos sobre bienes inmuebles. Reitera doctrina de anteriores resoluciones.

La 19, que permite la cancelación de las limitaciones del artículo 28 de la LH, derogado, que se hubieran hecho constar antes del 3 de septiembre de 2021.  

La 22, que no admite la cancelación de una prohibición de disponer establecida en testamento antes de que transcurra su plazo de duración, sin que el beneficiado pueda renunciar a la misma.

La 28, estableciendo que la resolución judicial de una compraventa exige la intervención del cónyuge del adquirente, casado en régimen económico-matrimonial de gananciales, por lo que, al menos, requiere que haya sido notificado de la resolución para la eventual protección de sus intereses, pues el asiento le atribuye derechos sobre la finca.

La 30, que declara que puede entenderse solicitada la cancelación del asiento declarado nulo a pesar de que no se ordene expresamente en la sentencia, si ésta contiene todos los requisitos exigidos por las normas registrales para producir la inscripción, aunque no haga referencia al asiento concreto a cancelar, si del conjunto del documento se infiere indubitadamente cuál es el asiento a que se refiere.

La 39, que estima que en una opción de compra el concedente puede reservarse la potestad de desistir del contrato, si ese desistimiento se sujeta a determinadas condiciones, es decir que no sea un desistimiento puramente potestativo sino “simplemente potestativo”.

La 48, que para la rectificación del régimen económico matrimonial exige su acreditación fehaciente objetiva o en su defecto consentimiento de ambos cónyuges o sus herederos o resolución judicial.

La 57, que en una herencia en la que existía un legado de cantidad, permite su inscripción sin necesidad de acreditar el pago del mismo.

  RESOLUCIONES MERCANTIL

La 17, que permite incluir en la denominación de una sociedad la palabra “engineering o “ingeniería” si esa sociedad se dedica a la construcción. Y por supuesto no es necesario que esa sociedad sea profesional.

La 34, estableciendo que una sociedad que haga referencia en su objeto y en su denominación social a actividades profesionales, no tiene por qué ser constituida como sociedad profesional.

La 37, que confirma que no es posible el depósito de cuentas de una SOCIMI sin informe del auditor, aunque la sociedad no lo haya nombrado.

La 42, aclarando que  en la hoja oficial de solicitud del depósito de cuentas debe constar el número del ROAC y la fecha de nombramiento del auditor, persona  jurídica, nombrada para la realización de la auditoría e inscrita en la hoja de la sociedad y no el número de ROAC del concreto auditor que en caso de auditor persona jurídica ha realizado materialmente la auditoría.

La 51, que permite que el auditor nombrado a instancia de la minoría por el registrador mercantil, conforme al artículo 265.2 de la LSC, pueda renunciar a su cargo si la sociedad auditada no le hace provisión de fondos o no le garantiza o asegura el pago de sus honorarios.

La 53, reiterando que en  caso de cambio de denominación de una sociedad, el certificado de la nueva denominación debe estar expedido a nombre de la propia sociedad, sin que se admitan excepciones a esta regla.

La 66, en la que se dice que no es procedente suspender la calificación de una escritura por el hecho de que exista convocada una junta registral con posterioridad a la celebración de la junta que toma los acuerdos que se presentan a inscripción. Tampoco es posible que unos administradores de hecho convoquen una junta que implica una modificación de estatutos.

La 69, que establece que en un depósito de cuentas presentado telemáticamente, es necesario  validar la firma electrónica que consta en la certificación aprobatoria de las cuentas.

La 76, que nos viene a decir que consumada e inscrita una escisión parcial de sociedad, con aumento de capital en la beneficiaria, si ahora se acuerda dejar sin efecto dicha escisión, cancelando los asientos practicados, será necesario dar cumplimiento de los mismos requisitos de publicidad que fueron necesarios para practicar la escisión, con posible derecho de oposición de los acreedores. 

La 77, según la cual no es posible el depósito de cuentas de una sociedad, si consta en el registro anotación preventiva de levantamiento de acta notarial de la junta, o de complemento de convocatoria.

La 84, que no permite la inscripción en el registro de un nombramiento de administradores de una sociedad declarada en concurso y respecto de la cual se ha decretado e inscrito su extinción, cancelando sus asientos. 

La 85, que admite como forma de convocar la junta el envío de carta certificada, aunque los estatutos exijan que sea con acuse de recibo, si se acompaña un certificado de correos de que la carta fue entregada. También dice que sólo si los acuerdos se toman en junta universal se puede acudir al procedimiento simplificado de fusión, Si la fusión es de sociedad íntegramente participada, no tiene que constar la fecha de participación en ganancias, aunque es de todo punto obligatorio respetar el derecho de información de los socios y acreedores.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Cascada en el Caminito del Rey. Ardales (Málaga). Por José Ángel García Valdecasas.

Nuevas normas anti Covid-19 para las sociedades de capital

NUEVAS NORMAS ANTI COVID-19 PARA LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

(Análisis crítico del artículo 3 del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria).

José Ángel García Valdecasas, Registrador

 

1.- Planteamiento.

A petición de las Confederaciones de Empresarios de prácticamente toda España, pero fundamentalmente a petición de la CEOE, el gobierno, una vez más, pone medios para minimizar el impacto de la incidencia de la pandemia Covid-19 en el funcionamiento orgánico de las sociedades. Lo que no sabemos es si lo habrá conseguido pues según nuestras noticias la petición de la CEOE iba por el camino de una simple prórroga, a partir de enero de 2021, y durante todo ese año, de lo que ya disponían los artículos 40 y 41 del RDLey 8/2020, después de su última modificación por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19. Y decimos que no sabemos si lo habrá conseguido porque la interpretación literal de la nueva norma nos conduce a un resultado muy distinto de lo que se disponía en el último RDLey citado.

En los artículos 40 y 41 citados, en síntesis, lo que se disponía simplemente es que, dijeran lo que dijeran los estatutos sociales, es decir, aunque no estuviera previsto en los mismos, tanto las juntas generales de las sociedades de capital, incluyendo cotizadas, como sus consejos de administración podían celebrarse de forma telemática- visual o auditiva- es decir a distancia. Esta posibilidad estaba en vigor hasta 31 de diciembre de 2020.

Como vamos a ver ahora, ello es algo muy distinto a lo que resulta del artículo 3 del Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria.

Ya la misma Exposición de Motivos (EM) o Justificación del RDLey nos da una idea de lo que van a ser las medidas extraordinarias adoptadas para las personas jurídicas de derecho privado con vigencia para el ejercicio de 2021, aunque lo que resulta de esta, para mayor confusión, después no queda plasmado con claridad en el texto legal.

Según la EM, el artículo 3 del nuevo RDL tiene la finalidad de posibilitar que aquellas personas jurídicas de derecho privado, entre las que obviamente están las sociedades de capital, que no hayan tenido la previsión durante el año 2020, de “modificar sus estatutos sociales para permitir la celebración de la junta general o asambleas de asociados o de socios por medios telemáticos”, puedan seguir utilizado estos sistemas de celebración de juntas “durante el ejercicio 2021, garantizando así los derechos de los asociados o socios minoritarios que no pudieran desplazarse físicamente hasta el lugar de celebración de la junta o la asamblea” y para las cotizadas además “se continúa permitiendo la celebración de la junta general en cualquier lugar del territorio nacional”. Por tanto, como vemos, según la EM el objeto del RDL es permitir la celebración de juntas generales, no del consejo de administración, de forma telemática durante el ejercicio de 2021.

Sin embargo, a la hora de traducir estas intenciones al texto el legal el resultado, al menos para las sociedades anónimas no es tan claro como debiera, aparte de no prever nada para anónimas y limitadas, respecto de los consejos de administración.

Lo primero que se deriva del citado artículo 3 del RDL es que se trata de medidas excepcionales con vigencia exclusiva durante el año 2021. Supuesto lo anterior se distingue entre sociedades anónimas y limitadas a las que se unen las comanditarias por acciones.

 

2.- Medidas para las sociedades anónimas cotizadas o no.

Estas son exclusivamente las dos siguientes:

1ª. Dado que para que sea admisible la asistencia telemática a la junta general y también sea posible la emisión de votos “mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia”, según los artículos 182 y 189 de la LSC, es necesario que esté previsto en estatutos, lo que autoriza el artículo 3 que examinamos es que “aunque los estatutos no lo hubieran previsto, el consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos” citados, así como también para las sociedades cotizadas según lo dispuesto en el artículo 521 del mismo texto legal, que también exige la previsión estatutaria para la asistencia o voto telemático. La referencia a los artículos citados de la LSC obliga a que en el anuncio de convocatoria se hagan constar los medios que van a ser utilizados para garantizar la autenticidad de los votos a distancia emitidos, así como la identidad de los socios con asistencia telemática y también “los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los accionistas previstos por los administradores para permitir el ordenado desarrollo de la junta”.

2ª. La segunda medida es que  la celebración de la junta podrá ser “en cualquier lugar del territorio nacional” en contra de lo dispuesto en el artículo 175 de la LSC que exige que la junta se celebre en el término municipal del domicilio social salvo disposición en contrario de los estatutos lo que ha sido interpretado de forma restrictiva por diversas resoluciones de nuestro CD (RDGRN 6 de septiembre y 14 de octubre de 2013, 19 de marzo y 30 de septiembre de 2014, y 3 de octubre de 2016 y 30 de octubre de 2019).

Ya vemos para las sociedades anónima dos diferencias sustanciales en relación a lo que se dice en la EM. Una que no se permiten juntas telemáticas, sino que lo que se permite es la asistencia telemática de socios, y el voto a distancia pues así resulta de la referencia que en el artículo 3 se hace a los citados artículos de la LSC. Es decir que tal y como está redactado el artículo la convocatoria deberá ser para su celebración en forma presencial, sin perjuicio de que todos o algunos de los socios decidan asistir telemáticamente o votar a distancia si así se prevé en la convocatoria. Pero lo que no se podrá hacer es que la junta sea totalmente telemática sin señalar siquiera un lugar de celebración, al contrario de lo que se permitía en el artículo 40 del RDLey 8/2020 que permitía en general las juntas “por vídeo o por conferencia telefónica múltiple”. En definitiva, que va a ser el socio el que decida si asiste telemáticamente o presencialmente, respetando por supuesto las normas establecidas con motivo de la pandemia Covid-19.

La segunda diferencia que apreciamos en relación a lo que dice la EM es que en ella la facilidad de celebración de junta en cualquier lugar la limita a las sociedades cotizadas, pero ello no ha sido así pues, el artículo 3, interpretado literalmente en su sentido gramatical, parece que lo permite para toda clase de sociedades anónimas cotizadas o no.

En el RDL 8/2020, la facilidad de celebrar junta en cualquier lugar del territorio nacional estaba establecido exclusivamente para las cotizadas y quizás por ello en la EM se alude exclusivamente a las mismas, pero al redactar el RDL, se vio que en la realidad no existía motivo alguno para distinguir unas sociedades anónimas de otras en este punto. Si se permiten los votos telemáticos, al socio le será indiferente el lugar en que se celebre la junta, y es más, si conforme al artículo 40 todas las sociedades anónimas podían celebrar juntas telemáticas, en ellas el lugar de celebración queda totalmente desvinculado de un determinado lugar geográfico, con lo que las limitaciones de celebrar la junta en el término municipal del domicilio social desaparecen.

Quizás por ello al no permitir este artículo 3 las juntas telemáticas, sean las sociedades cotizadas o no, se permite la libertad en cuanto al lugar de celebración pues así los administradores escogerán el lugar más adecuado -en donde existan menos restricciones a la movilidad- para celebrar la junta.

Lo que habrá de plantearse es si pese a la redacción del artículo 3 del RDLey, pudiera interpretarse el mismo en el sentido de que se sigue permitiendo la celebración de juntas generales de sociedades anónimas, cotizadas o no, de forma totalmente telemática. Si tenemos en cuenta la EM, que lo dice claramente, y si tenemos en cuenta la petición de la CEOE, en la que lo pretendido era facilitar al máximo el funcionamiento regular de los órganos sociales, la respuesta sería afirmativa. La situación epidémica en el momento de la publicación del RDLey sigue siendo muy parecida, si no peor, que en el mes de marzo, por lo que las razones que movieron al legislador a establecer la posibilidad de junta telemática siguen existiendo.

No obstante y dado que las razones que se oponen a ello son también muy poderosas, como que la EM carece de fuerza de obligar, debiendo estarse al texto de la Ley, a que se extiende a todas las sociedades la facilidad de celebrar juntas en cualquier lugar del territorio nacional, lo que si la junta pudiera ser telemática carece de sentido, y a que en el antiguo art. 40 del RDL 8/2020, se regulaba en apartados diferentes el consejo y la junta, la respuesta debe ser negativa. También lleva a esta misma conclusión que en el resto de personas jurídicas a que se refiere el art. 3 del RDLey, se establece de forma expresa y clara la posibilidad de juntas a asambleas telemáticas. Por ello quizás fuera conveniente que se reformara el artículo 3 que estudiamos en el sentido de admitir las juntas telemáticas durante el año 2021 para toda clase de sociedades anónimas lo que además estaría en consonancia con la previsible experiencia que las sociedades hayan adquirido en el ejercicio de 2020 sobre la celebración en esta forma de sus juntas generales.

Sin embargo y dado que en materia de formulación de cuentas no se ha producido por ahora cambio alguno, quizás para 30 de junio que suele ser fecha tope para la celebración de la única junta anual obligatoria de las sociedades, la situación epidémica se haya suavizado o minimizado lo suficiente para poder celebrar juntas presenciales sin perjuicio de los votos a distancia o la asistencia telemática.

Finalmente, no nos resistimos a resaltar la escasa técnica legislativa utilizada en el RDLey. Habla exclusivamente de que “el consejo de administración podrá prever en la convocatoria”, olvidando que el órgano de administración de las sociedades anónimas también puede ser de administrador único, dos mancomunados o varios solidarios. Pese al olvido o el error-no sabemos quién revisará los RRDDLL antes de ir a su aprobación- es obvio que sea cual sea el órgano de administración de la sociedad, se podrá utilizar la facilidad concedida por la Ley.

 

3.- Medidas para las sociedades limitadas y comanditarias por acciones.

Para estas sociedades en cambio se admiten claramente las juntas generales celebradas telemáticamente, lo que refuerza aún más los argumentos contrarios a su admisión en las sociedades anónimas y también refuerza los argumentos que antes veíamos acerca de la conveniencia de modificación del RDLey para dichas sociedades.

Efectivamente el artículo 3 del RDLey dice que, estas sociedades, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, podrán celebrar la junta general por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, “siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico”.

Por tanto, el régimen de las sociedades limitadas y comanditarias por acciones en materia de celebración de juntas generales sigue siendo el mismo que era en el artículo 40 del RDLey 8/2020, según la redacción que a su número 1 le dio el RDLey 11/2020 que se reproduce de forma literal en el artículo 3. La única diferencia que apreciamos es que en el RDLey 8/2020 se habla de vídeo y aquí se habla de videoconferencia, aunque estimamos que ambos términos son equivalentes en lo que pueda afectar a la celebración de una junta general.

Ahora bien, estas juntas telemáticas ¿podrán ser universales?, es decir sin convocatoria previa y con los demás requisitos exigidos. No vemos ningún inconveniente para ello pues de forma expresa se dice en el artículo 189.3 de la LSC que “los accionistas que emitan sus votos a distancia deberán ser tenidos en cuenta a efectos de constitución de la junta como presentes”, y aunque se trata de artículo dedicado en exclusiva a las anónimas, su aplicación tanto por la doctrina de la DG, como por la posibilidad de junta telemática, se debe extender a las limitadas.

 

4.- Posibilidad de consejos de administración telemáticos exclusivamente.

Aunque según nuestras noticias y como ya hemos dicho, lo que la CEOE propuso al Gobierno fue la prórroga sin más del contenido sobre juntas y consejo del art. 40 del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo, y parece que ellos lo interpretan en dicho sentido en las consultas que les dirigen sus asociados, lo cierto es que el artículo 3 que examinamos no se refiere para nada a la celebración de consejos de administración de forma telemática. Por tanto, en principio las facilidades que existen hasta el 31 de diciembre de 2020, para la celebración de consejos telemáticos se extinguirán con la finalización de dicho año.

No vemos ninguna posibilidad interpretativa que permita extender a los consejos las facilidades dadas para la junta, salvo la meramente práctica de su conveniencia, pues precisamente son los órganos colegiados de administración los que necesitarán con más frecuencia medios ágiles y rápidos para la adopción de sus acuerdos. Por tanto para ellos habrá de estar a lo dispuesto en el artículo 248 LSA y 100 del RRM que recogen los acuerdos del consejo por escrito y sin sesión siempre que ningún consejero se oponga a este procedimiento. Lo que adquiere tintes de gravedad pues ni siquiera se prevé como sí lo hacía el punto 2 del art. 40 del RDLey 8/2020, que las reuniones del consejo “podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano”. Era importante pues ahora, aparte de no poderlo pedir dos consejeros, bastaría con que se opusiera un miembro del consejo para que no se puedan celebrar sesiones por escrito.

Además, ello es así no sólo para las sociedades de capital sino también para el resto de sociedades de derecho privado a las que se refiere el art. 3, es decir para las asociaciones, sociedades civiles y sociedades cooperativas, respecto de las cuales sólo se permite la celebración telemática de sus juntas o asambleas de asociados o de socios. Sólo para las fundaciones se permite para el patronato, órgano mixto de decisión y gestión, celebrar sus sesiones telemáticas.

No estará de más recordar en este punto que la primera norma para facilitar la vida orgánica de las sociedades en tiempos de pandemia, fue precisamente la de la celebración de los consejos en forma telemática ex art. 40 del RDL 8/2020, medida que después se extendió a las juntas generales en la reforma de dicho RDLey por el RDL 11/2020. Cuando así se hizo es porque se estimó que lo más urgente de regulación era precisamente el consejo que debe tomar decisiones día a día y no de la junta que como hemos apuntado sólo tiene una reunión obligatoria al año, que además puede ser utilizada no sólo para lo estrictamente obligatorio-aprobación de cuentas- sino para cualquier otra cuestión que interese a la sociedad. Otro punto que creemos que debe ser objeto de reforma en el RDLey 34/2020.

 

5.- Conclusiones.

De todo lo visto y en síntesis resulta lo siguiente:

— en las sociedades anónimas, aunque no lo dispongan los estatutos, se podrá prever la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia;

— en las sociedades anónimas la junta general podrá celebrarse en cualquier lugar del territorio nacional;

— en las sociedades anónimas no serán posibles juntas exclusivamente telemáticas;

— en las sociedades limitadas siguen siendo posibles las juntas telemáticas;

— ni las sociedades anónimas, ni las limitadas, podrán celebrar consejos de administración de forma telemática.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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