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Nueva regulación de los acuerdos de personas jurídicas con motivo del Covid-19

Indice:
  1. I. Planteamiento.
  2. II. Medidas sobre personas jurídicas en general. Art. 40.
  3. 1.Órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas.
  4. 2. Acuerdos de los órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas, por escrito y sin sesión.
  5. 2 bis. Acuerdos de las juntas generales por videoconferencia o conferencia múltiple.
  6. 3. Formulación de cuentas anuales.
  7. a) Si las cuentas no han sido formuladas.
  8. b) Si las cuentas ya han sido formuladas.
  9. 4. Celebración de juntas generales ordinarias para la aprobación de cuentas del ejercicio anterior.   
  10. a) Juntas no convocadas.
  11. b) Juntas convocadas antes del estado de alarma.
  12. c) Caso de revocación de celebración de la junta.
  13. c bis) Sobre la aplicación del resultado.
  14. d) Requerimiento a notario para levantar acta de la junta.
  15. 5. Ejercicio del derecho de separación por los socios.
  16. 6. Reintegro de aportaciones a cooperativistas.
  17. 7. Disolución de sociedad por transcurso del plazo de duración.
  18. 8. Disolución de sociedad por causa legal o estatutaria.
  19. III. Para sociedades cotizadas. Art. 41.
  20. 1. Funcionamiento órganos de gobierno y celebración de juntas generales.
  21. 3. Medidas excepcionales.
  22. 4. Sobre aplicación del resultado en cotizadas.
  23. III. Suspensión del plazo de caducidad de los asientos del registro durante el estado de alarma y sus prórrogas. Art. 42.
  24. 1. Asientos del Registro. 
  25. 2. Vigencia certificaciones sujetas a plazo.
  26. 3.Legalización de libros de los empresarios.
  27. 3.1 Última hora sobre plazo de legalización de libros.
  28. 4.Plazo para recurrir.
  29. IV. Comunicado conjunto del Colegio de Registradores y la CNMV.
  30. V. Vigencia de las novedades establecidas en el RDL 11/2020.
  31. VI. Resumen de las reformas.
  32. VII. Tabla comparativa arts. 40 y 41 tras la modificación del RDLey 11/2020:
  33. ENLACES:

NUEVA REGULACIÓN DE LOS SISTEMAS DE ADOPCIÓN DE ACUERDOS POR PERSONAS JURÍDICAS CON MOTIVO DEL COVID-19.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS, REGISTRADOR

Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

 

I. Planteamiento.

Si hemos visto que la Bolsa, representada en su núcleo duro por las sociedades del Ibex-35, se ha caracterizado desde que se declaró el estado de alarma por una gran volatilidad, tirando hacia abajo, vemos con asombro que lo mismo le ha ocurrido a lo que Álvaro J. Martín ha llamado el derecho “coronaviral”, que yo prefiero caracterizar como “coronanormas” por suprimir el inquietante apelativo de viral, que deriva del latín virus que significa veneno o ponzoña. Pese a que no sea un modelo de legislación no creo que las normas dictadas merezcan apelativos tan duros.

Efectivamente los artículos 40 y 41 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, con entrada en vigor el día 18 y que el 25 del mismo mes tuvo ya una corrección de errores, aunque de escasa entidad, han recibido una nueva redacción, con importantes y trascendentales novedades, en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, y que entró en vigor el día 2 de abril.

Por tanto, los artículos 40 y 41, en su redacción del RDleg 8/2020, ya convalidado, han estado en vigor 16 días. Es importante tener en cuenta esas fechas- 14 de marzo (estado de alarma), 18 de marzo (entrada en vigor del RDL 8/2020), 2 de abril( entrada en vigor del RDL 11/2020), pues a la hora de enfrentarnos con acuerdos sociales adoptados durante el estado de alarma, lo primero que tendremos que examinar es su fecha para determinar la legislación que le sea aplicable.

Por eso también a la hora de enfrentarnos con su resumen comentado, los primero que me planteé es si procedía una nueva redacción del resumen ya hecho del RDL 8/2020, o si era preferible estudiarlos con independencia, para de esa forma resaltar las diferencias entre una y otra legislación sin perjuicio de repetir en el examen de las diferencias la sustancia central de la norma modificada. Hemos optado por esta segunda solución por parecernos la más clara y la que puede prestar una mayor utilidad a los despachos jurídicos.

Pese a ello y por claridad vamos a seguir el mismo esquema que adoptamos al examinar las normas mercantiles del RD, hoy al menos en cuanto a las normas que examinamos ya derogado pues reciben una nueva redacción completa. Aunque no hemos encontrado ninguna norma derogatoria expresa, ni tácita por incompatibilidad en el RDL, sí hemos encontrado una curiosa norma de prolongación de vigencia, que también se caracteriza como todas las normas dictadas en esta etapa por su poca precisión y que al final examinaremos.

Veamos todo ello.

II. Medidas sobre personas jurídicas en general. Art. 40.
1.Órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas.

Como sabemos ya se permitió, aunque nada dijeran los estatutos sociales, que sus sesiones se podrán celebrar por videoconferencia. Ahora se agrega que también podrán celebrarse por conferencia telefónica múltiple.

Fue algo que ya propusimos en nuestro primer comentario, pues el sistema de videoconferencia, por muy simple que sea, siempre tendrá más complicaciones que el sistema de conferencia múltiple que realmente es algo al alcance de todas las sociedades.

En el nuevo RDL, también se aclara que para la utilización de este sistema será necesario (i)“que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios”, (ii) que  “el secretario del órgano reconozca su identidad”, (iii) que “y así lo exprese en el acta”, y (iv) que el acta se remita “de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes”.

Es decir, se hacen concreciones del sistema, más reglamentarias que legales, y algunas incluso innecesarias, como la relativa a que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios, pues ello es algo obvio, como también lo era el que el secretario reconozca la identidad de los asistentes o que lo exprese en el acta. El único requisito realmente nuevo es el de la remisión del acta a todos los asistentes. Antes se hablaba de que se debe garantizar la autenticidad y la conexión unilateral o plurilateral, lo que se ha suprimido en la nueva redacción.

En el sistema de videoconferencia, el asegurar la identidad de todos los participantes no presenta especiales problemas pues, sobre todo si es plurilateral, es decir de todos con todos, y en que cada uno de ellos se reconoce recíprocamente y todos a su vez son reconocidos por el secretario.

En el sistema de audioconferencia el reconocimiento de la identidad es algo más problemático. El peso de ese reconocimiento va a recaer fundamentalmente sobre el secretario, el cual por elemental sentido de prudencia deberá preguntar a todos los participantes en la conferencia múltiple si alguno de ellos tacha como falsa o desconocida la voz de alguno o algunos de los participantes.

No obstante, no llegamos a entender como no se ha adoptado en este segundo RDL lo que hubiera sido la mejor prueba de la celebración del consejo, de sus participantes, de las deliberaciones y del resultado de las votaciones como era el hacer obligatorio la grabación de las sesiones de video o de audio que se conservarían como anexos del libro de actas, ya electrónico, durante el plazo de cuatro años. Pues bien, aunque ello no sea obligatorio parece que por prudencia el secretario, previo conocimiento de todos los consejeros, deberá grabar, como medio de prueba, esas sesiones.

Nada se nos dice de la aprobación de esas actas. Habrá de estar a los estatutos de la sociedad y en su defecto no vemos inconveniente en que leídas antes de la finalización de la sesión de video o del audio sean aprobadas por todos los consejeros. Si no pudieran aprobarse así lo podrán ser en la próxima sesión del consejo y si por la urgencia del acuerdo no puede esperarse a ello, la aprobación será hecha por el secretario debiendo declarar de forma expresa la conformidad de lo transcrito en papel, a lo grabado en medios electrónicos.

2. Acuerdos de los órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas, por escrito y sin sesión.

El sistema no sufre alteración alguna apreciable.

Como dijimos son dos formas distintas, ahora tres, video, audio y por escrito, de adoptar acuerdos los órganos de gobierno de las personas jurídicas. Lo que volvemos a plantear es si sería posible combinar los sistemas de video y audio. Es decir que los consejeros que en estos momentos estuvieran dotados de medios de videoconferencia adoptaran el acuerdo de esta forma y el resto asistiera, bien por audioconferencia, sistema más fácil de implementar, o incluso por el sistema de petición de voto por escrito y sin sesión.

Combinar video y audio conferencia me parece perfectamente posible pues aparte del reconocimiento facial, también es posible el reconocimiento por voz y si la sesión del consejo queda grabada, siempre contará el secretario con un potente medio de prueba caso de que la sesión del consejo fuera impugnada. No vemos especiales problemas por tanto en aceptar la combinación de ambos medios.

Más dudas presenta el sistema híbrido de video o audio y sesión del consejo por escrito y sin reunión física. No obstante pese a las dudas pudiera encontrar apoyo este sistema en el mismo artículo 100 del RRM pues este nos habla de que los acuerdos se pueden adoptar «por correspondencia o por cualquier otro medio que garantice su autenticidad» y que lo importante es que la persona que certifique deje constancia «en acta de los acuerdos adoptados, expresando el nombre de los socios o, en su caso, de los administradores, y el sistema seguido para formar la voluntad del órgano social de que se trate, con indicación del voto emitido por cada uno de ellos». Claro está que en este sistema habrá que esperar a la llegada de los votos por correo.

2 bis. Acuerdos de las juntas generales por videoconferencia o conferencia múltiple.

En la “antigua” redacción el artículo 40, siempre nos llamó la atención que el legislador no se hubiera ocupado de las juntas generales de las pequeñas y medianas sociedades que son más del 95% de nuestras empresas.

Echamos en falta que a las mismas no se le aplicara la facilidad del voto telemático o por correo, como si se había previsto para las grandes sociedades cotizadas, la cuales por su tamaño, tanto de la sociedad en sí como de sus asesorías jurídicas, lo normal es que ya lo tuvieran previsto en sus estatutos.

Ahora en lugar de subsanar esta omisión lo que se hace es aplicar sin más los sistemas telemáticos del consejo a las juntas generales de estas sociedades.

Así se dice que, durante el periodo de alarma, aunque nada dijeran los estatutos, las juntas generales “podrán celebrarse por video o por conferencia telefónica múltiple” con los mismos requisitos que las sesiones del consejo.  

Nos parece bien la medida, siempre va ser una facilidad para las sociedades de pocos socios y en las cuales todos estén bien localizados, pero para aquellas sociedades cuyo número de socios sea relativamente elevado, va a ser un medio muy difícil o casi imposible de utilizar.

Por ello nos hubiera parecido mejor la admisión, sin previsión estatutaria, de votos telemáticos o por correo, al modo como se ha hecho con las sociedades cotizadas. Seguimos sin entender la razón de esta omisión, así como que la admisión del video o del audio se hubiera limitado a las sociedades de menos de quince socios como hacía el artículo 14 de la antigua ley de limitadas de 1953 para admitir las juntas por correspondencia postal o telegráfica y sin sesión. Nada nuevo bajo el sol.

Finalmente, lo que nos llama la atención del RDL, en cuanto a todas estas especiales formas de adopción de acuerdos es que para implementarlas el legislador da por supuesto que las mismas ya pudieran estar establecidas en los estatutos de la sociedad y que sólo si no están previstas es cuando se aplican las previsiones legales. Es muy dudoso que, con la redacción actual de la LSC, salvo en lo relativo al voto telemático en la junta expresamente previsto en el artículo 189, se pudiera haber establecido un sistema de adopción de acuerdos en junta o consejo por video o audio conferencia. No hay base para ello salvo que le diéramos una muy amplia interpretación a los que dice el artículo 100 del RRM sobre que para la adopción de acuerdos se puede utilizar la correspondencia “o (por) cualquier otro medio que garantice su autenticidad”, pero no olvidamos que este artículo empieza diciendo “que cuando la Ley no lo prohíba” y aunque la ley no lo prohíbe expresamente lo cierto es que al hablar de juntas generales, por el mismo significado de la palabra junta, siempre se ha entendido que sin perjuicio del artículo 189, no se podía prescindir de la celebración de junta en forma presencial, al menos parcial.

No obstante, cuando pase este período de alarma, con apoyo en estas normas, estimamos que quizás será posible el introducir en los estatutos de las sociedades todas estas especiales formas de adopción de acuerdos, que ya fueron adelantadas en el algún modelo de estatutos publicado por el notario Luis Jorquera al que hicimos referencia en nuestro anterior trabajo.

 

3. Formulación de cuentas anuales.
a) Si las cuentas no han sido formuladas.

Se sigue diciendo de forma incorrecta que el plazo de formulación de cuentas queda suspendido, reanudándose por otros tres meses a contar desde la finalización del estado de alarma. No se ha aprovechado la reforma para mejorar la redacción del precepto, al cual ya le dimos una explicación en el anterior resumen que hicimos del RDL 8/2020.

Lo que sí se aclara es que “será válida la formulación de las cuentas que realice el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica durante el estado de alarma pudiendo igualmente realizar su verificación contable dentro del plazo legalmente previsto o acogiéndose a la prórroga prevista en el apartado siguiente”.

Era algo lógico y así lo defendimos en nuestro anterior trabajo, que el acogerse a la “prórroga” para la formulación de las cuentas era totalmente voluntario, y por ello las sociedades con órgano de administración unipersonal o incluso pluripersonal, podían perfectamente formular sus cuentas en plazo. Igualmente, la auditoría, si fuera necesaria, por ley o por decisión voluntaria de la sociedad, se podría hacer también respetando el plazo mínimo de un mes legalmente establecido.

No obstante, la contestación del ICAC del 2 de abril, a consulta sobre la repercusión de estas medidas sobre sobre el proceso de formulación, verificación y aprobación de las cuentas anuales de las sociedades, aclara que a estas entidades sí les será de aplicación la “prórroga” en el plazo de emisión del informe de auditoría y el plazo para la aprobación de las cuentas anuales, que podrá ser en estos casos el de tres meses después de la finalización del estado de alarma. Ahora bien, no es ocioso decir que estas entidades y si el auditor realiza su informe en plazo, también podrán celebrar la junta ordinaria en el plazo normal de seis meses desde la finalización del ejercicio, aunque siga vigente el estado de alarma.

Ni que decir tiene, aunque también lo aclara el ICAC en la consulta antes citada, esta regulación no afectará a las sociedades “en las que hubiese finalizado el plazo de formulación de las cuentas anuales antes del 14 de marzo”. Tampoco les sería aplicable, según la misma consulta, a estas sociedades la prórroga del plazo para la aprobación de las cuentas anuales, aunque sí les podría ser aplicable la prórroga que ahora veremos se concede a los auditores para la emisión de su informe, lo que de forma indirecta sí podría afectar a la fecha de celebración de la junta ordinaria. En todo caso, añadimos nosotros, habrá de estar a lo que diga el contrato de auditoría sobre la fecha de entrega del informe, pues si esta fuera con anterioridad al 14 de marzo es obvio que no que quedará afectada la fecha del informe por el estado de alarma.

b) Si las cuentas ya han sido formuladas.

Lo que sí se aclara a continuación es que se formulen cuando se formulen las cuentas anuales, el plazo para su verificación, antes sólo la obligatoria y ahora, según la reforma, la obligatoria y la voluntaria, “se prorroga durante dos meses desde la finalización del estado de alarma”.

Ya criticamos esta norma por su falta de adaptación con el artículo 270 de la LSC. Omitimos por tanto y nos remitimos a lo que en su día dijimos. La intención del legislador es buena pues da por supuesto que a los auditores se les podría acumular el trabajo después del estado de alarma y por ello considera que debe darse un plazo más largo para la verificación. De todas formas, ya hemos visto que, si la sociedad formula sus cuentas, también los auditores pueden realizar su trabajo sin necesidad esperar a la finalización del estado de alarma.

Sobre la problemática de la prórroga del plazo para la realización de la auditoría el ICAC, en la misma consulta a la que antes aludíamos, nos viene a decir que el informe de auditoría en todo caso deberá realizarse y “entregarse bajo unas determinadas condiciones temporales: debe entregarse en la fecha fijada contractualmente y debe permitir que se cumpla con los requerimientos legales y estatutarios exigidos a la entidad auditada a este respecto”. Es decir que pese a la prórroga de dos meses el informe de auditoría deberá estar completado antes de la convocatoria de la junta general de la sociedad que deba aprobar las cuentas anuales, cuya celebración como hemos visto también ha sido prorrogada. Por tanto, la prórroga será de aplicación y justificará la actuación del auditor en aquellos casos en que con motivo del estado de alarma el informe no pueda ser entregado en el plazo contractualmente fijado.

4. Celebración de juntas generales ordinarias para la aprobación de cuentas del ejercicio anterior.   
a) Juntas no convocadas.

La norma no se modifica y por tanto la “junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales”.

También comentamos esta norma, tanto respecto del orden del día, que para nosotros no debe ser limitativo, así como sobre la posibilidad de celebrar la junta en los plazos ordinarios. Al trabajo anterior nos remitimos.

b) Juntas convocadas antes del estado de alarma.

La norma tampoco se modifica y sigue diciendo que “Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado».

Le seguimos haciendo las mismas críticas que ya le hicimos a este artículo en su primera redacción. Desconoce las especiales formas de convocar las juntas en las sociedades de capital, que pueden ser más económicas y directas que la publicación en el BOE.

La única explicación a esta norma se la encontramos en que se está dirigiendo a personas jurídicas en general y no sólo a sociedades de capital y por ello se adopta un único sistema supletorio. Pero al legislador no le hubiera costado ningún esfuerzo decir que si la sociedad no tiene página web, la modificación o revocación de la convocatoria se deberá hacer en la forma prevista en los estatutos de la persona jurídica de que se trate y sólo si los estatutos de la sociedad no hubiera previsto nada sobre ello, en la forma supletoria prevista en el artículo 173 de la LSC, es decir por anuncio en el Borme y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia del domicilio social. No obstante, seguimos defendiendo que, si una sociedad de capital hace las publicaciones tal y como digan sus estatutos, o en el BOE, o en el BORME, como sustitutivo del BOE en las sociedades de capital, o en la forma supletoria en defecto de web del art. 173 de la LSC,  la modificación o revocación de la convocatoria estará bien hecha.

c) Caso de revocación de celebración de la junta.

En norma idéntica a la anterior. Se sigue diciendo que, si la convocatoria ha sido revocada, “el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma”.

c bis) Sobre la aplicación del resultado.

En un nuevo apartado de este artículo 40, el 6 bis, se ocupa el legislador de la aplicación del resultado de la sociedad, pues se trata de una parte de las cuentas anuales que como consecuencia de la crisis provocada por el Covid-19, puede, o incluso es conveniente que en determinados casos pueda ser modificada.

 Las normas que se establecen provienen del acuerdo Corpme, CNMV al que también no referimos en nuestro anterior trabajo.

Ahora con buen criterio se les da rango legal sin duda para evitar la posible o probable avalancha de impugnaciones de acuerdos sociales por la modificación de las propuestas de aplicación del resultado en sociedades cotizadas, o no cotizadas.

El art. 40.6 bis establece las siguientes normas:

— Si la sociedad ha formulado sus cuentas anuales y convoca la “junta general ordinaria a partir de la entrada en vigor de la presente disposición, podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta”. Para ello “el órgano de administración deberá justificar con base a la situación creada por el COVID-19 la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado, que deberá también acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta”.

Es decir que para sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria se van a exigir cuatro requisitos: (i) cuentas ya formuladas, y por tanto con la propuesta de aplicación del resultado ya hecha,  (ii) que convoquen la junta ordinaria a partir del 2 de abril de este año, (iii) que los administradores justifiquen el cambio de la propuesta a causa de la situación creada por el Covid-19, y (iv) que los auditores informen que su opinión no cambia como consecuencia de la nueva aplicación del resultado.

— Si la sociedad ha convocado ya la junta general ordinaria, “el órgano de administración podrá retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado a efectos de someter una nueva propuesta a la aprobación de una junta general que deberá celebrarse también dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria”. Además, la “decisión del órgano de administración deberá publicarse antes de la celebración de la junta general ya convocada” y para la nueva propuesta de aplicación del resultado deberán cumplirse los requisitos de informe de administradores y auditor antes vistos. Finalmente se aclara que la “certificación del órgano de administración a efectos del depósito de cuentas se limitará, en su caso, a la aprobación de las cuentas anuales, presentándose posteriormente en el Registro Mercantil certificación complementaria relativa a la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado”.

Veamos los requisitos, no excesivamente claros, de esta nueva propuesta de aplicación del resultado: (i) la junta ya debe estar convocada a fecha 2 de abril, (ii) el órgano de administración retira del orden del día la propuesta de aplicación del resultado, (iii) ese cambio de orden del día debe publicarse, suponemos que con los mismos requisitos de publicidad de la convocatoria, antes de la celebración de la junta; no dice con qué antelación y por lo tanto será suficiente con que lo sea el día de antes, (iv) la nueva propuesta de aplicación del resultado deberá aprobarse en una nueva junta general celebrada en el plazo legalmente previsto para la celebración de la junta ordinaria.

Es una “coranonorma” que adolece de una gran imprecisión y crea inseguridad jurídica a la sociedad y a los socios. Aparte de las dudas ya expresadas al resumirla, no queda claro si el plazo de la nueva junta general ordinaria que deba aprobar la nueva propuesta de aplicación del resultado, será el plazo ordinario de seis meses después del cierre del ejercicio o es el nuevo plazo que se da a las sociedades con cuentas no formuladas. Dice que será en el plazo legalmente previsto, pero no aclara si ese plazo legalmente previsto es el ordinario o el de tres meses después de la finalización del estado de alarma, pues ambos plazos son los legalmente previstos, aunque el segundo sólo para sociedades con juntas no convocadas. Parece que pudiera ser el plazo de seis meses de la junta ordinaria, lo que si se prolongara el estado de alarma haría que pudiera celebrarse dentro del mismo. Pero si por cuestión de fechas o del nuevo informe del auditor no se pudiera celebrar en dicho plazo, entendemos que sería posible su celebración en los tres peses posteriores a la finalización del estado de alarma. Ahora bien, si se trata de una cotizada, puede ser el plazo de 10 meses, que ya es el nuevo plazo legalmente establecido,  que les concede el artículo 41.

Otra cuestión que se plantea es qué ocurre con los posibles votos telemáticos ya emitidos aprobando las cuentas en base a una aplicación del resultado que ya no es la misma que el socio tuvo en cuenta al formular su voto o qué ocurre con las delegaciones de voto en determinado sentido que hayan podido hacer los socios antes de publicar la retirada de la aplicación del resultado del orden del día. Son cuestiones que quedan en el aire y que pese al rango legal que se le da al sistema creado para el cambio de la aplicación del resultado, puede provocar una oleada de impugnación de los acuerdos sociales por parte de aquellos socios que, habiendo votado o delegado su voto, en contemplación de un determinado orden del día y una determinada aplicación del resultado se encuentran de la noche a la mañana que esa aplicación del resultado ha cambiado.

Por ello parece que la mejor opción para estas sociedades que ya hayan convocado su junta general y que como consecuencia de ello hayan facilitado a los socios unas cuentas anuales con una aplicación del resultado, es la de revocar la convocatoria de la junta, y operar como si la junta no hubiera sido convocada. Es decir, convocar una nueva junta en la cual la información facilitada a los accionistas, coincidirá con lo que se debata en el seno de la junta, y a su vista los socios puedan tomar la decisión que más les convenga acerca de aprobar o no aprobar las cuentas anuales de la sociedad. Creo que es la opción más adecuada para evitar problemas.

Lo que sí ha tenido arreglo en el nuevo artículo 40 es el saber cómo debe actuarse en relación al depósito de cuentas de la sociedad. Con el acuerdo Corpme, CNMV, la cosa no quedaba excesivamente clara. Ahora sí queda claro que el depósito de cuentas podrá hacerse con la aprobación que se dé a las cuentas en la primera junta, si bien el administrador lógicamente, aunque no se dice, en la certificación aprobatoria deberá expresar que no se aprueba la aplicación del resultado. Una vez celebrada la nueva junta, será objeto de depósito esa nueva aplicación del resultado. Me parece un sistema más lógico que el creado en el mencionado acuerdo.

d) Requerimiento a notario para levantar acta de la junta.

 No hay ningún cambio con relación a la anterior norma. Ya dijimos que la utilización de medios a distancia para levantar acta de la junta es facultativo por parte del notario. Si no pudiera utilizar estos medios, bien por imposibilidad da la sociedad o del propio notario, o considerara que no puede prestar debidamente su ministerio con los medios puestos a su alcance, o que la celebración de la junta no es un caso de urgencia, entendemos que quizás podría denegar su ministerio. A la sociedad siempre le queda la posibilidad de revocar la convocatoria.

Por tanto será cada notario a la vista de la situación que se de para la celebración de la junta en lo relativo al cumplimiento de las exigencias del estado de alarma, incluyendo en estas exigencias la relativa a la distancia mínima que debe garantizarse entre los asistentes, el que deberá decidir si asiste o no asiste a la celebración de la junta para la que sea requerido, o si utiliza los medios a distancia, que se permiten precisamente para evitar estos inconvenientes.

Si decide su presencia por medios a distancia en tiempo real, deberá recoger en el acta cuáles son estos medios y la utilización que pueda hacerse de ellos para identificar debidamente al presidente y secretario de la junta, y para observar todas las intervenciones que se hagan en la misma. Los medios que se pongan a su disposición deberán ser bilaterales, es decir que el notario pueda observar todo lo que ocurre en la junta, incluso pudiendo ordenar enfoques parciales de algún socio, y que los asistentes a la junta puedan ver al notario y oír sus indicaciones. Deberá dar cumplimiento a los artículos 101 a 103 del RRM, dejando igualmente constancia del lugar de celebración de la junta y del lugar desde el cual dará fe de su contenido. Levantará el acta, siendo aconsejable, como ya apuntamos al tratar igual cuestión en las juntas o consejos por audio o videoconferencia, grabar la totalidad de la sesión, grabación que quedará bajo su custodia.

5. Ejercicio del derecho de separación por los socios.

Ningún cambio en este punto.

Se prohíbe el ejercicio de este derecho durante el estado de alarma. Lógicamente ello va a implicar que el plazo para el ejercicio de este derecho se suspende durante el estado de alarma.

Habrá que tener en cuenta esta suspensión de plazo a la hora de los expedientes de nombramiento de expertos.

Curiosamente no se hace los mismo con el ejercicio de otro derecho como es el del nombramiento de auditores por la minoría el art. 265.2 de la LSC. Es un derecho que debe ejercitarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio. Nuestra opinión es que, si no se ha solicitado antes de 14 de marzo, se podrá solicitar por correo o telemáticamente, y si ello no ha sido posible, -la presentación por correo o telemática es una posibilidad, pero todavía no una obligación para el empresario-, deberá entenderse prorrogado el plazo por el tiempo que dure el período de alarma. Como no sabemos si esa presentación por correo o telemática ha sido o no posible, creemos que el plazo debe quedar en suspenso en todo caso. De todas forma este plazo puede dar algunos quebraderos de cabeza a los minoritarios y a los RRMM por los intereses encontrados que en estos expedientes existen entre los socios que ejercitan el derecho y la sociedad.

6. Reintegro de aportaciones a cooperativistas.

Tampoco existen cambios en este punto.

Así para los socios que causen baja durante el estado de alarma, el reintegro de sus aportaciones “queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma”.  Es una medida para aliviar la tesorería de las cooperativas durante este período.

7. Disolución de sociedad por transcurso del plazo de duración.

Si este plazo vence durante el estado de alarma “no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado”. Norma que mantiene su redacción en el nuevo artículo 40.

8. Disolución de sociedad por causa legal o estatutaria.

Nos dice el precepto que si “antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma”. Y que “si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo”.

Reiteramos las observaciones que ya hicimos sobre este punto al RDL 8/2020.

 

III. Para sociedades cotizadas. Art. 41.
1. Funcionamiento órganos de gobierno y celebración de juntas generales.

En este apartado nada cambia en relación a la redacción anterior.

3. Medidas excepcionales.

Su redacción sigue siendo idéntica a la del anterior artículo 41.2.

4. Sobre aplicación del resultado en cotizadas.

La novedad en relación a las cotizadas se centra en un nuevo apartado 3 que se le añade al artículo 41 que trata sobre las posibilidades que da el artículo 40-6 bis, en lo relativo a la aplicación del resultado.

Así se dice que cuando las cotizadas hagan uso de “cualquiera de las medidas” que antes vimos sobre la aplicación del resultado, “la nueva propuesta, su justificación por el órgano de administración y el escrito del auditor deberán hacerse públicos, tan pronto como se aprueben, como información complementaria a las cuentas anuales en la página web de la entidad y en la de la CNMV como otra información relevante o, en caso de ser preceptivo atendiendo al caso concreto, como información privilegiada”.

 Se trata en definitiva de dar publicidad, como información complementaria, a la nueva propuesta de aplicación del resultado que en su caso se proponga a la junta.

III. Suspensión del plazo de caducidad de los asientos del registro durante el estado de alarma y sus prórrogas. Art. 42.

El artículo 42 sigue en vigor, sin perjuicio de la nueva D.A. 8ª que afecta al plazo para recurrir las calificaciones del registrador, y que ahora veremos.

1. Asientos del Registro. 

a) Se suspende el plazo de caducidad de los asientos de presentación, de las anotaciones preventivas, de las menciones, de las notas marginales y de cualesquiera otros asientos registrales susceptibles de cancelación por el transcurso del tiempo.

b) El cómputo de los plazos se reanudará al día siguiente de la finalización del estado de alarma o de su prórroga en su caso.

Es un artículo de una gran simplicidad por lo que es digno de alabanza.

2. Vigencia certificaciones sujetas a plazo.

No obstante, en el ámbito mercantil deja el artículo 42, dos cuestiones en el aire: una es la vigencia de la certificación de denominación el RMC, y otra la vigencia de la certificación de traslado.

Respecto de la vigencia de la certificación de denominación social es muy dudoso que se le pueda aplicar la suspensión de su plazo de caducidad. Si ha sido expedida antes del estado de alarma, la caducidad consta en la propia certificación y por tanto el empresario sabe a qué atenerse. Puede ser, si la certificación estuviera próxima a caducar, uno de los casos de urgencia a atender en las notarías, las cuales pueden hacer sin problema la presentación telemática de la constitución de la sociedad.

Si la certificación se expide durante el período de alarma, será el registrador el que deba decidir si hace constar en la certificación que el plazo de seis meses de vigencia (art. 412 RRM) empezará contar desde la finalización del estado de alarma. Estimamos que el registrador tiene apoyo suficiente, en el espíritu de las normas dadas con motivo del estado de alarma, para hacerlo así.

En cuanto a la certificación de cambio de domicilio, quizás se pueda aplicar la misma doctrina señalada anteriormente. Ahora bien, en este caso lo que sí está claro es que la suspensión se aplica a la nota marginal de expedición de la certificación.

3.Legalización de libros de los empresarios.

Nada se dice sobre plazo para presentar a legalizar los libros de los empresarios.

Estimamos que con los libros de los empresarios no debe existir problema alguno dado que estos deben ser electrónicos y su presentación telemática.

Al ser electrónicos su cierre habrá sido el 31 de diciembre o la fecha que digan los estatutos, y al ser la presentación telemática no se exige desplazamiento físico al registro. Por tanto, el plazo para esa presentación telemática terminará cuando termina normalmente, a los cuatro meses de la finalización del ejercicio. Vid. Artículo 18 Ley de Emprendedores.

No tiene mucho sentido ni justificación que algo puramente electrónico y de presentación telemática quede afectado por unas normas que lo que pretenden es salvar la no posibilidad de trabajo presencial o de desplazamiento físico, pero que sí permite e incluso fomenta el teletrabajo o trabajo a distancia.

Sólo tendría lógica una suspensión del plazo de presentación si el cierre del ejercicio se produce en pleno estado de alarma, aunque dado el carácter electrónico de los libros que permiten el teletrabajo tampoco parece muy razonable.

3.1 Última hora sobre plazo de legalización de libros.

Llega a nuestro conocimiento una resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) de 10 de abril de 2020 en la que contesta a una consulta que le realiza un particular sobre el impacto del artículo 40.3 del RDL 8/2020, según la redacción dada por el RDL 11/2020, pueda tener en el plazo legalmente establecido para la legalización de los libros obligatorios de los empresarios.

En definitiva, el consultante pregunta si el plazo de legalización de los libros obligatorios de los empresarios queda afectado por dichas normas, dictadas durante el estado de alarma ocasionado por la pandemia Covid-19, o sigue siendo el plazo legalmente establecido de cuatro meses desde la finalización del ejercicio.

Sin perjuicio de hacer un estudio detallado de la consulta, nos ha parecido conveniente transcribir en este trabajo, que aúna o recoge todas las normas sobre  personas jurídicas, las conclusiones de la DG sobre la materia.

La DG, tras hacer una síntesis de la legislación aplicable, aunque no toda ella pues se deja en el tintero preceptos que deberían haber sido tenidos en cuenta, llega a las siguientes conclusiones:

  • Las sociedades que, a 14 de marzo, ya deberían haber formalizado sus cuentas anuales, no tienen ninguna especialidad en cuanto al plazo para la legalización de libros obligatorios.
  • Tampoco tienen ninguna especialidad las sociedades cuyo plazo de formulación de cuentas anuales termine, según estatutos, con posterioridad a la finalización del período de alarma.
  • En cambio, las sociedades que a fecha de 14 de marzo todavía no había finalizado el plazo para formular sus cuentas anuales “podrán presentar a legalizar sus libros obligatorios dentro del plazo de cuatro meses a contar desde la fecha en que finalice el periodo de alarma”.
  • No obstante, las sociedades que deseen legalizar sus libros en el plazo ordinario, aunque no haya finalizado el período de alarma, podrán hacerlo.
4.Plazo para recurrir.

Como excepción a la suspensión de los plazos que establece el artículo 42, la D.A. 8ª.1 del Real Decreto-ley 11/2020, viene a establecer que “El cómputo del plazo para interponer recursos en vía administrativa( …) se computará desde el día hábil siguiente a la fecha de finalización de la declaración del estado de alarma, con independencia del tiempo que hubiera transcurrido desde la notificación de la actuación administrativa objeto de recurso o impugnación con anterioridad a la declaración del estado de alarma”.

Es decir que lo que viene a establecer es que el plazo para recurrir las calificaciones del registrador, durante el estado de alarma o que caduquen en ese estado, no se suspende sino que se interrumpe y por tanto el mismo plazo para recurrir que conste en la nota de calificación empezará a contarse desde el día hábil siguiente a la fecha de la declaración del final del estado de alarma.

En este sentido habrá que entender modificado el artículo 42, pues esa interrupción también podrá afectar a la vigencia del asiento de presentación.

IV. Comunicado conjunto del Colegio de Registradores y la CNMV.

Entendemos que este comunicado, del día 26 de marzo, ha quedado sin efecto dada la regulación establecida en el artículo 40.6 bis según redacción del RDL 11/2020.

Es lógico y el legislador ha hecho bien en regularlo expresamente pues el comunicado como tal carecía de toda fuerza de obligar, y si la norma puede provocar problemas, como hemos visto en su nueva redacción, esos problemas se multiplicarían si la sociedad se hubiera acogido a un mero comunicado.

No obstante, quizás alguna de sus consideraciones pudiera servir como criterio interpretativo de la nueva norma.

V. Vigencia de las novedades establecidas en el RDL 11/2020.

En la Disposición final duodécima, se establece una interesante norma que determina con carácter general la posible duración o vigencia de las medidas extraordinarias previstas para el estado de alarma. Siempre se entendió que la duración de estas medidas estaba ligada al estado de alarma y que una vez finalizado ya no podrían ser utilizadas sin perjuicio de que la producción de efectos de su utilización se prolongara más allá del estado de alarma.

Pero atendiendo a que con la finalización del estado de alarma, previsiblemente deberán seguir en vigor medidas como la del alejamiento físico, el evitar aglomeraciones innecesarias, la autoprotección ante posibles contagios, y la prudencia que debe mantenerse para evitar recaídas que serían desmoralizadoras, con buen sentido esta disposición final nos viene a decir todas las medidas previstas en el RDL, “mantendrán su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma”. De ello, es decir de esta vigencia prolongada se exceptúan aquellas medidas que tengan un plazo determinado de duración las cuales deberán sujetarse al mismo. Y finalmente se viene a disponer que sin perjuicio de esta vigencia del mes el Gobierno, también por real decreto-ley, previa evaluación de la situación, podrá prorrogarlas.   

Lo difícil será concretar con seguridad, cuáles de las medidas establecidas en el RDL son susceptibles de la prórroga de su vigencia por no tener señalado un plazo determinado de duración.

Para determinarlas creemos que debemos acudir a la finalidad perseguida por el RDL, que es el evitar posibles contactos físicos y desplazamientos innecesarios. Es decir que una vez finalizado el estado de alarma lo previsible es que la vuelta a la normalidad lo sea de una forma progresiva y gradual.

Con todas las reservas posibles nos limitaremos a señalar en estas notas, cuáles de las medidas vistas, estimamos que pueden continuar vigentes un mes más después de la finalización, hoy incierta, del estado de alarma.

Estas medidas pudieran ser las siguientes:

— celebración de consejos por el sistema de audio o video conferencia o por escrito y sin sesión, aunque algún consejero se oponga a ello;

— celebración de juntas por medios telemáticos;

— utilización por el notario de medios telemáticos para levantar actas de juntas generales.

Fuera de estos tres supuestos, en que la prolongación de su vigencia está justificada para evitar lo que el RDL quiere evitar, las demás medidas propuestas, parece que sólo serán de aplicación durante la vigencia del estado de alarma.

Quizás también el legislador aquí debería ser más claro indicando de forma expresa, para evitar cuestiones que sin duda surgirán, a qué concretas medidas se aplica la vigencia de un mes una vez sobrepasado el estado de alarma.

VI. Resumen de las reformas.

Terminamos este trabajo, haciendo un breve esquema o resumen de las principales novedades que el RDL 11/2020, ha introducido en relación a las personas jurídicas, en los artículos 40 y 41 del RDL 8/2020.

Estas novedades son las siguientes:

  • Admisión de consejos de administración por conferencia telefónica múltiple.
  • Regulación de la forma de actuación del secretario en los consejos o junta por audio o videoconferencia.
  • Admisión de celebración de juntas generales por audio o videoconferencia.
  • Admisión de la celebración de junta durante el estado de alarma.
  • Aplicación a las auditorías voluntarias, de las mismas normas que a las obligatorias.
  • Posibilidad de modificación de la aplicación del resultado.
  • Publicidad del cambio de aplicación del resultado en cotizadas.
  • Interrupción del plazo para recurrir las calificaciones registrales.
  • Posible vigencia por un mes más para las medidas susceptibles de ello.
VII. Tabla comparativa arts. 40 y 41 tras la modificación del RDLey 11/2020:

 REDACCIÓN ORIGINAL RDLEY 8/2011

NUEVA REDACCIÓN RDLEY 11/2020

Artículo 40. Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado.

1. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán celebrarse por videoconferencia que asegure la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.

2. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social. Será de aplicación a todas estos acuerdos lo establecido en el artículo 100 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, aunque no se trate de sociedades mercantiles.

3. El plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social para que el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada formule las cuentas anuales, ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas, y, si fuera legalmente exigible, el informe de gestión, y para formular los demás documentos que sean legalmente obligatorios por la legislación de sociedades queda suspendido hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha.

4. En el caso de que, a la fecha de declaración del estado de alarma, el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada ya hubiera formulado las cuentas del ejercicio anterior, el plazo para la verificación contable de esas cuentas, si la auditoría fuera obligatoria, se entenderá prorrogado por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

5. La junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales.

6. Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado». En caso de revocación del acuerdo de convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.

7. El notario que fuera requerido para que asista a una junta general de socios y levante acta de la reunión podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial.

8. Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden.

9. El reintegro de las aportaciones a los socios cooperativos que causen baja durante la vigencia del estado de alarma queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

10. En el caso de que, durante la vigencia del estado de alarma, transcurriera el término de duración de la sociedad fijado en los estatutos sociales, no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado.

11. En caso de que, antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma.

12. Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo.

 

«Artículo 40. Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado.

1. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes. La misma regla será́ de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.

Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, las juntas o asambleas de asociados o de socios podrán celebrarse por video o por conferencia telefónica múltiple siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico.

2. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social. Será de aplicación a todas estos acuerdos lo establecido en el artículo 100 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, aunque no se trate de sociedades mercantiles.

3. La obligación de formular las cuentas anuales, ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas, en el plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social que incumbe al órgano de gobierno o administración de una persona jurídica y, cuando fuere legalmente exigible, el informe de gestión y demás documentos exigibles según la legislación de sociedades, queda suspendida hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha. No obstante lo anterior, será válida la formulación de las cuentas que realice el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica durante el estado de alarma pudiendo igualmente realizar su verificación contable dentro del plazo legalmente previsto o acogiéndose a la prórroga prevista en el apartado siguiente.

4. En el caso de que, a la fecha de declaración del estado de alarma o durante la vigencia del mismo, el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada hubiera formulado las cuentas del ejercicio anterior, el plazo para la verificación contable de esas cuentas, tanto si la auditoría fuera obligatoria como voluntaria, se entenderá prorrogado por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

5. La junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales.

6. Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado». En caso de revocación del acuerdo de convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.

6.bis. En relación con la propuesta de aplicación del resultado, las sociedades mercantiles que, habiendo formulado sus cuentas anuales, convoquen la junta general ordinaria a partir de la entrada en vigor de la presente disposición, podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta.

El órgano de administración deberá justificar con base a la situación creada por el COVID-19 la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado, que deberá también acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta.

Tratándose de sociedades cuya junta general ordinaria estuviera convocada, el órgano de administración podrá retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado a efectos de someter una nueva propuesta a la aprobación de una junta general que deberá celebrarse también dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria. La decisión del órgano de administración deberá publicarse antes de la celebración de la junta general ya convocada. En relación con la nueva propuesta deberán cumplirse los requisitos de justificación, escrito de auditor de cuentas señalados en el párrafo anterior. La certificación del órgano de administración a efectos del depósito de cuentas se limitará, en su caso, a la aprobación de las cuentas anuales, presentándose posteriormente en el Registro Mercantil certificación complementaria relativa a la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado.

7. El notario que fuera requerido para que asista a una junta general de socios y levante acta de la reunión podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial.

8. Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden.

9. El reintegro de las aportaciones a los socios cooperativos que causen baja durante la vigencia del estado de alarma queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

10. En el caso de que, durante la vigencia del estado de alarma, transcurriera el término de duración de la sociedad fijado en los estatutos sociales, no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado.

11. En caso de que, antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma.

12. Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo.»

Artículo 41. Medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas.

1. Excepcionalmente, durante el año 2020 se aplicarán las siguientes medidas a las sociedades con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea:

a) La obligación de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV y el informe de auditoría de sus cuentas anuales, podrá cumplirse hasta seis meses contados a partir del cierre de ejercicio social. Dicho plazo se extenderá a cuatro meses para la publicación de la declaración intermedia de gestión y el informe financiero semestral.

b) La junta general ordinaria de accionistas podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social.

c) El consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales. Si la convocatoria ya se hubiese publicado a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, se podrá prever cualquiera de estos supuestos en un anuncio complementario que habrá de publicarse al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la Junta.

d) En el supuesto de que las medidas impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general en el lugar y sede física establecidos en la convocatoria y no pudiese hacerse uso de la facultad prevista en el número anterior:

i) si la junta se hubiese constituido válidamente en dicho lugar y sede, podrá acordarse por esta continuar la celebración en el mismo día en otro lugar y sede dentro de la misma provincia, estableciendo un plazo razonable para el traslado de los asistentes.

ii) si la junta no pudiera celebrarse, la celebración de la misma en ulterior convocatoria podrá ser anunciada con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la junta no celebrada, con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión.

En este caso, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio complementario la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes, siempre que se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Cualquiera de estas modalidades de participación en la junta podrá arbitrarse por los administradores aún cuando no esté prevista en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los administradores podrán asistir a la reunión, que se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia.

2. Excepcionalmente, y a los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, serán válidos los acuerdos del consejo de administración y los acuerdos de la Comisión de Auditoría que, en su caso, haya de informar previamente, cuando sean adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, aunque esta posibilidad no esté contemplada en los estatutos sociales, siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad, lo cual deberá expresarse en el acta y en la certificación de los acuerdos que se expida. En tal caso, la sesión se considerará única y celebrada en el lugar del domicilio social.

 

Artículo 41. Medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas.

1. Excepcionalmente, durante el año 2020 se aplicarán las siguientes medidas a las sociedades con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea: a) La obligación de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV y el informe de auditoría de sus cuentas anuales, podrá cumplirse hasta seis meses contados a partir del cierre de ejercicio social. Dicho plazo se extenderá a cuatro meses para la publicación de la declaración intermedia de gestión y el informe financiero semestral. b) La junta general ordinaria de accionistas podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social. c) El consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales. Si la convocatoria ya se hubiese publicado a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, se podrá prever cualquiera de estos supuestos en un anuncio complementario que habrá de publicarse al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la Junta. d) En el supuesto de que las medidas impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general en el lugar y sede física establecidos en la convocatoria y no pudiese hacerse uso de la facultad prevista en el número anterior: i) si la junta se hubiese constituido válidamente en dicho lugar y sede, podrá acordarse por esta continuar la celebración en el mismo día en otro lugar y sede dentro de la misma provincia, estableciendo un plazo razonable para el traslado de los asistentes. ii) si la junta no pudiera celebrarse, la celebración de la misma en ulterior convocatoria podrá ser anunciada con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la junta no celebrada, con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión. En este caso, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio complementario la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes, siempre que se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Cualquiera de estas modalidades de participación en la junta podrá arbitrarse por los administradores aún cuando no esté prevista en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los administradores podrán asistir a la reunión, que se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia.

2. Excepcionalmente, y a los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, serán válidos los acuerdos del consejo de administración y los acuerdos de la Comisión de Auditoría que, en su caso, haya de informar previamente, cuando sean adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, aunque esta posibilidad no esté contemplada en los estatutos sociales, siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad, lo cual deberá expresarse en el acta y en la certificación de los acuerdos que se expida. En tal caso, la sesión se considerará única y celebrada en el lugar del domicilio social.

3. Cuando las sociedades cotizadas apliquen cualquiera de las medidas recogidas en el artículo 40.6 bis de este Real Decreto-ley, la nueva propuesta, su justificación por el órgano de administración y el escrito del auditor deberán hacerse públicos, tan pronto como se aprueben, como información complementaria a las cuentas anuales en la página web de la entidad y en la de la CNMV como otra información relevante o, en caso de ser preceptivo atendiendo al caso concreto, como información privilegiada.»

 

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

PRIMER INFORME: MEDIDAS EXTRAORDINARIAS Y URGENTES SOBRE PERSONAS JURÍDICAS DEL RDLEY. 8/2020.

PORTADA DE LA WEB

Informe Mercantil diciembre de 2019. Expedientes jurisdicción voluntaria. Sustitución liquidador. Créditos fiscales.

INFORME MERCANTIL DE DICIEMBRE DE 2019 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— No existe en el mes pasado ninguna disposición general que sea de interés puramente mercantil. 

Disposiciones autonómicas

Ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad, de interés tangencial mercantil, podemos considerar las siguientes:

La 422, que exige para la inscripción de una escritura de adición de herencia la intervención de los mismos legitimarios que intervinieron en la primera escritura o al menos el contador partidor designado por el causante.

La 434, de gran importancia en cuanto a la representación por poder especial de sociedades mercantiles, en cuanto dispone que si la representación de una sociedad es por un poder no inscrito en el RM, no es necesario que el notario autorizante de la escritura refleje los datos identificativos del otorgante del poder, ni el cargo que ostentaba para otorgarlo, conforme a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia 643/2018, de 20 de noviembre del Tribunal Supremo). Es decir que el juicio de suficiencia comprende y abarca “el examen de la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación”.

La 435, que reitera que la cancelación de la hipoteca basada en una “caducidad convencional” requiere que se dé exacto cumplimiento a lo pactado para ello en la escritura de constitución de la misma. Por tanto, para cancelar habrá que hacer un estudio detallado de lo que resulta del registro sobre la caducidad.

La 438, sobre competencias del juez y la delimitación de sus competencias con las del letrado de la Administración de Justicia estableciendo que es el letrado de la Administración de Justicia el encargado de los diversos trámites de la ejecución incluida la aprobación del remate y de la adjudicación, pero corresponde al Juez aprobar el remate mediante auto y esta cuestión cae dentro de la calificación del Registrador con arreglo al artículo 8 de la Ley Concursal. También corresponde al juez del concurso, y no al letrado de la Administración de Justicia, según resulta del artículo 149.5 de la Ley Concursal, ordenar la cancelación de las cargas correspondientes como consecuencia de la enajenación.

La 449, de trascendencia para la debida comprensión de la exoneración del pasivo insatisfecho como sistema de conceder una segunda oportunidad al deudor. Pese a que se da una segunda oportunidad, la exoneración de pasivo no puede por sí sola provocar la cancelación de una hipoteca sobre finca de los deudores, pues para ello será siempre necesario o una escritura pública del acreedor o una sentencia firme en que se ordene la cancelación.

La 451, confirmatoria de que contra la denegación de un asiento de presentación es posible recurso gubernativa y que no es posible asiento de presentación de documentos privados, salvo los casos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.

La 452, fijando la doctrina de que la inscripción del pacto de ejecución extrajudicial de hipoteca es constitutiva, por lo que no es posible instar y tramitar dicho procedimiento ante notario si dicho pacto no está inscrito, incluso aunque por error se hubiera emitido certificación de cargas.

La 453, según la cual, aunque una sociedad se declare nula, no por ello es posible la cancelación de inscripciones en el registro de la propiedad en las que intervino dicha sociedad, sin la participación de los titulares registrales de dichas inscripciones.

La 455, en la que se declara que, si se nova y subsana un documento privado en escritura pública, es posible que en dicha escritura se exprese con claridad la causa de dicho negocio. En definitiva, que un contrato calificado en el documento privado de arras o señal se puede convertir en una compraventa en la escritura pública.

La 458, que, tratando de las notificaciones necesarias al titular de la finca para una subasta notarial, declara que las notificaciones, en sede de ejercicio extrajudicial de hipoteca deberán efectuarse en los domicilios de los interesados que figuren en el Registro de la Propiedad y en la forma prevenida por la legislación notarial, acta de notificación y requerimiento, regulada en los artículos 202 a 206 del RN. La notificación debe ser previa a la celebración de la subasta a fin de que los interesados dispongan de un plazo razonable para su intervención, así resulta de lo dispuesto en el artículo 236-f.1 que señala un plazo de treinta días.

La 460, que, tratando de un aumento de capital a una sociedad por aportación de una concesión minera, aumento que se inscribió en el RM, establece que para su inscripción en el RP es necesario aportar la autorización administrativa autorizando la transmisión total o parcial de la titularidad de la concesión. Quizás también debió exigirse para la inscripción en el RM, pues si la transmisión está aquejada por cualquier defecto realmente el desembolso no puede darse por realizado.

La 494, según la cual existe conflicto de intereses entre una madre, con patria potestad prorrogada y su hijo, para otorgar escritura de liquidación de gananciales y herencia y ello aunque se hagan las adjudicaciones conforme al testamento con cautela socini. Es, pues, preciso, nombrar defensor judicial y, en su caso, aprobación judicial posterior si el juez no dispone otra cosa, al hacer el nombramiento.

La 496, que en una permuta de un crédito contra tercero, a cambio de un inmueble es necesario identificar los medios de pago que dieron lugar al préstamo originario. En el juicio notarial de suficiencia de un poder, debe darse fe expresa de que ha sido exhibida “copia autorizada” (y no solo “escritura”) del poder.

La 499, que permite la cesión de un crédito hipotecario pese a constar en el registro la nota de expedición de la certificación de cargas.

La 501, que distingue entre normas particionales y testamento partición, estableciendo que en el primer caso esas normas vinculan a los herederos o, en su caso, al contador partidor, mientras que la verdadera partición testamentaria provoca la adquisición directa «iure hereditario» de los bienes adjudicados a cada heredero.

La 503, que vuelve a determinar que, en el procedimiento de ejecución directa cuando, en subastas sin postor, se hagan adjudicaciones de bienes que no sean la vivienda habitual por debajo del 50% del valor de tasación, es preciso que haya tenido lugar, por analogía, el trámite del art. 670.4 LEC (audiencia y decisión posterior motivada del letrado de la Administración de Justicia), debiendo constar en el título presentado.

La 505, que dice que es preciso que conste en la escritura el NIE de la compareciente que representa al matrimonio vendedor, conforme al art. 254 de la LH.

La 519, que confirma el que, en una hipoteca a favor de varios acreedores por cuotas, no puede ser ejecutada por uno solo en cuanto a la totalidad del crédito, y por tanto es correcta en tal caso la denegación de la expedición de certificación.

La 529, que declara inscribible una disposición de bienes concretos de una comunidad postganancial sin previa liquidación, si disponen todos quienes agotan la titularidad sobre el bien. Registralmente es un caso de tracto sucesivo abreviado o comprimido.permuta credito, normas particionales, conflicto de interes, concurso, NIE, 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 430, según la cual, en una reducción de capital no igualitaria, por restitución de aportaciones a uno solo de los socios, esa restitución puede ser objeto de aplazamiento siempre que lo consienta el socio afectado. También declara que la restitución no tiene por qué ser en efectivo y que debe consignarse ese aplazamiento en el registro.

La 431, que declara que una persona natural, representante físico de una persona jurídica administradora, no puede darse poder a sí misma en nombre de la sociedad.

La 442, muy importante pues ante una sociedad civil profesional constituida por notarios, establece de forma terminante que ello no es posible.

La 444, que en línea con la simplificación administrativa que resulta de las últimas Directivas de la UE en materia de sociedades, declara que es posible una escisión en la que la beneficiaria recibe sus propias participaciones, para después asignarlas a los socios de la escindida. También declara que  un grupo de participaciones sociales es una unidad económica, y puede ser objeto de escisión.

La 464, también de trascendencia registral pues establece que el representante físico de un administrador persona jurídica debe aceptar expresamente su cargo. Sin embargo, la manifestación de incompatibilidades la puede hacer el que lo nombra. La resolución es una consecuencia de la modificación en la LSC llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, pues antes de esta reforma se entendía que ese representante físico era un  mero apoderado y como tal no era necesario que aceptara el cargo.

La 466, que en materia de forma de convocatoria viene a declarar que, si en los estatutos se dice que la convocatoria de la junta es por carta certificado con acuse de recibo, para que sea admisible que esa carta sea sustituida por un burofax, será necesario añadir en la certificación que el burofax se envió por el Servicio Postal Universal (Correos) y que lo fue también con acuse de recibo. En otro caso no hay equivalencia y la convocatoria estará mal hecha.

La 480, relativa al RBM, confirmando que no es posible tomar anotación de embargo dirigida contra el comprador de un vehículo si el mismo, en virtud de un contrato de financiación a comprador, tiene inscrita una reserva de dominio a favor de dicho financiador.

La 502, que vuelve a confirmar que, en los expedientes de nombramiento de auditor a instancia de la minoría, es el solicitante el que debe hacer la provisión de fondos para el Borme y satisfacer los honorarios registrales.

La 506, esencial para la debida interpretación del polémico artículo 348 bis de la LSC, estableciendo que la causa de separación regulada en dicho artículo debe sujetarse al procedimiento normal de las otras causas legales de separación y por tanto a lo dispuesto en  el artículo 348 de la LSC.

La 512, según la cual no es inscribible una modificación estatutaria que, en cuanto al lugar de celebración de la junta, viene a disponer que se puede celebrar en cualquier parte del territorio de la Comunidad Autónoma en que se sitúa su domicilio. En definitiva, para poder establecer en estatutos que las juntas generales se celebren en lugar distinto al domicilio de la sociedad, debe determinarse el concreto lugar de celebración que debe estar referido a un término municipal o a una localidad, ciudad o pueblo.

La 517, reiterativa de que en la regulación estatutaria de un consejo de administración deben dejarse a salvo las normas imperativas.

La 522, que trata de un caso muy concreto y de repercusión mediática en Cataluña, estableciendo la doctrina de que pese a que una sociedad esté declarada en quiebra y exista convenio inscrito, la Junta General de esa sociedad puede acordar la disolución y el nombramiento de liquidadores.

La 525, que reitera que, si los estatutos hablan, en cuanto a la forma de convocar la junta, de correo certificado es necesario que ese correo sea remitido por el Servicio Postal Universal y no por cualquier otro operador privado y ello pese a la liberalización existente en cuanto al servicio de correos.

Cuestiones de interés: EXPEDIENTES JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA DE AUDITORES Y EXPERTOS. SUSTITUCIÓN DEL LIQUIDADOR. CONSIDERACIÓN DE LOS CRÉDITOS FISCALES.

Volvemos en este informe al resumen de las más interesantes resoluciones de nuestra DG en materia de nombramiento de auditores y expertos.

Nos limitaremos a las dictadas en el primer trimestre de 2018, destacando que si en un principio la mayor parte de estos expedientes estaban destinados a resolver diversas cuestiones en materia de auditores, en la actualidad y tras la entrada en vigor el artículo 348 bis de la LSC, la mayor parte de ellos están dedicados a los problemas que se planten con el ejercicio del derecho de separación por falta de reparto de dividendos, y el nombramiento de experto que para la valoración de las acciones o participaciones tiene el socio que ejercita dicho derecho.

Aunque la redacción del art.348 bis ha sufrido una profunda reforma por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, las decisiones de nuestra DG siguen siendo útiles para los expedientes que se abran con el nuevo precepto, pues en la mayoría de los casos las cuestiones tratadas son muy genéricas. No obstante, cuando las diferencias entre el anterior artículo son sustanciales las hemos pues de relieve.

Junto a los expedientes señalados también son muy interesantes otros expedientes, que constituyen novedad como el relativo al derecho de separación en sociedades profesionales o los relativos a sustitución del liquidador o el que trata sobre si un crédito fiscal es o no ingreso ordinario de la sociedad.

Los expedientes dignos de reseñar han sido los siguientes:

A) SOCIEDAD PROFESIONAL. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR SOCIO PROFESIONAL. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO.

Expediente 3/2019 sobre nombramiento de experto.

 Resolución de 20 de marzo de 2019

  Palabras clave: experto, derecho se separación, sociedad profesional.

  Hechos: Se trata del ejercicio del derecho de separación en una sociedad profesional.

Un socio profesional ejercita su derecho de separación conforme al artículo 13 de la LSP, es decir por su propia voluntad, solicitando del registrador mercantil el nombramiento de experto independiente ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo con la sociedad para la valoración de sus participaciones.

La sociedad se opone pues, según dice, el socio ya no es lo debido a que renunció voluntariamente pudiendo, en su caso, acudir a la jurisdicción ordinaria; además el ejercicio del derecho se hace en fraude de ley; que la sociedad está de acuerdo en hacer una valoración consensuada; que los peritos designados por las partes están en conversaciones sin que se hayan podido establecer los criterios de valoración y que por tanto no existe la falta de acuerdo que exige el art 353 de la Ley de Sociedades de Capital.

La registradora inadmite la oposición y declara la procedencia del nombramiento.

La sociedad interpone recurso de alzada ante la Dirección General, reiterando sus argumentos y el socio por su parte se reafirma en su petición.

Resolución: La DG confirma la decisión de la registradora.

Doctrina: Para la DG “ninguno de los motivos aducidos por la sociedad enerva la posición jurídica del socio y su derecho a solicitar el experto a que se refiere el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital”.

La afirmación de que el socio ya no es socio es totalmente insostenible pues el socio que ejercita su derecho de separación lo sigue siendo ya que de “la regulación contenida en la Ley de Sociedades de Capital resulta con claridad que desde el momento en que ejerce su derecho a separarse de la sociedad la protección de su posición jurídica se dirige a la restitución del valor razonable de su participación en la sociedad (vide resolución de 4 de febrero de 2013). Así resulta indubitadamente de la previsión del artículo 348 y 348 bis en relación con los artículos 353 y 356 de la Ley de Sociedades de Capital. El régimen legal establece que a falta de acuerdo sobre el importe del valor razonable este será determinado por un experto independiente nombrado por el registrador mercantil cuyos honorarios corren a cuenta de esta”.

El artículo 13 de la Ley 2/2007 es claro en cuanto al derecho del socio profesional de separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido, y por tanto “ejercitado el derecho de separación en sede de sociedades profesionales, es eficaz frente a la sociedad y desde ese momento el interés protegible se agota en la liquidación del crédito que corresponde al socio que lo ha ejercitado para cuya satisfacción el ordenamiento pone a su disposición el procedimiento establecido en el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital”

La alegación de fraude o mala fe tampoco puede ser estimada, pues sin perjuicio de que la sociedad pueda acudir a la jurisdicción ordinaria, es claro igualmente que “el ejercicio de la facultad de solicitar designación de experto no puede sujetarse a requisito alguno”. Basta la presentación de la solicitud como “prueba inequívoca de la voluntad del socio de que sea un experto independiente el que lleve a cabo la determinación del valor razonable” que no se puede hacer depender del resultado o de la existencia de conversaciones previas con la sociedad.

Concluye la DG afirmado que “el procedimiento de designación de experto independiente a que se refiere el artículo 363 del Reglamento del Registro Mercantil debe tramitarse sin necesidad de exigir al solicitante que acredite la existencia de conversaciones o propuestas previas a la sociedad pues la mera presentación de la solicitud es prueba suficiente de la voluntad del socio que se separa de que sea un experto independiente el que lleve a cabo la determinación del valor razonable de su participación en la sociedad, de acuerdo al procedimiento que estime más conforme con la situación”.

Comentarios: Resulta patente de esta resolución que el socio profesional puede separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento y que sin necesidad ni siquiera de intentar un acuerdo con la sociedad, puede solicitar el nombramiento de experto independiente. Es decir que de la propia solicitud se desprende ya esa falta de acuerdo entre el socio y la sociedad sobre la valoración de sus participaciones. Y esa solicitud no es índice de mala fe, al menos en el expediente administrativo, aunque ello tenga como consecuencia que el coste del experto recaerá sobre la sociedad.

B) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO POR CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS: ESTAS SE DEBEN PONER DE MANIFIESTO EN LA SOLICITUD O POR EL REGISTRADOR MERCANTIL PROVINCIAL.

Expediente A-4-2019 sobre nombramiento de auditor por concurrir circunstancias extraordinarias.

Resolución de 22 de septiembre de 2019(sic).

Palabras clave: auditor, circunstancias extraordinarias.

Hechos: Se solicita por una sociedad el nombramiento de determinado auditor manifestando simplemente que la sociedad está sujeta a auditoría y que ha finalizado el ejercicio a auditar sin que haya sido nombrado auditor.

El registrador sin más explicaciones que el hecho de formular la sociedad cuentas consolidadas, traslada el expediente a la DG.

Resolución: La DG rechaza la solicitud.

Doctrina: La DG, tras considerar que sólo procede nombramiento de auditor fuera del procedimiento ordinario cuando el volumen y el movimiento económico de la sociedad son reveladores de un tamaño que justifica que las labores de auditoría sean llevadas a cabo por una firma de auditoría que tenga capacidad suficiente para hacerle frente a semejante labor, concluye, que en el caso presente, ni de la solicitud, ni del escrito del RM resulta “circunstancia especial alguna que justifique la inaplicación del procedimiento ordinario de nombramiento de auditor, ni por volumen y movimiento económico de la sociedad ni por otras circunstancias especiales…”.

Comentarios: Lo más destacado de esta resolución y por ello la hemos resumido, es que aunque en el escrito de solicitud de auditor por concurrencia de circunstancias extraordinarias no se indique cuáles son esas circunstancias que autorizan a saltarse el procedimiento ordinario, el registrador, en su escrito de remisión, pudiera indicar cuáles son a su juicio y la DG tener en cuenta esas manifestaciones para decidir la procedencia o no del nombramiento, o bien hacer, como hace en este caso, denegar la solicitud y ordenar al registrador a nombrar auditor por el turno que corresponda según el sorteo o realizado.

Por ello siempre es aconsejable que, en estos expedientes, el registrador que por tener a su cargo la hoja de la sociedad y los depósitos de cuentas de la misma, posee un conocimiento de la situación de la sociedad, haga ésta o no alegaciones para la aplicación del procedimiento especial, incluya en su remisión un informe, aunque sea breve, sobre si procede o no la aplicación del procedimiento especial de nombramiento y las razones para ello.

C) SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADOR POR DURACIÓN EXCESIVA DE LA LIQUIDACIÓN. CRITERIOS.

Expediente 7/2019 sobre sustitución de liquidador a instancia de un acreedor.

Resolución de 27 de marzo de 2019.

Palabras clave: sustitución liquidador, duración liquidación, acreedor.

Hechos: Se trata de una solicitud por parte de un acreedor de la sociedad, de sustitución de liquidador al amparo del artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital por la excesiva duración de la liquidación.

Los motivos de la solicitud, en extracto, son los siguientes:

— Que han transcurrido más de tres años desde la disolución.

— Que fue nombrada una interventora de la liquidación.

— Que pese a haberlo solicitado no ha recibido información alguna sobre la liquidación.

— Que no han sido depositadas las cuentas de 2016. Que tampoco han sido aprobadas las cuentas de 2017.

— Que el liquidador ha incumplido sus obligaciones de presentar informe sobre la liquidación a la Junta General.

— Que la designación de interventora pone de manifiesto el que parte de los socios lo han considerado necesario.

— Que la sociedad disuelta ha entablado varios procedimientos contra la solicitante, desestimados con condena en costas.

— Que existen también procedimientos instados por la AEAT.

— Y que la existencia de acreedores con créditos vencidos, líquidos y exigibles determina el incumplimiento del liquidador de instar el procedimiento concursal de conformidad con el artículo 5 de la Ley Concursal.

La sociedad se opone y alega:

— Que no ha transcurrido los tres años desde la aceptación del liquidador.

— Que se ha presentado una demanda por nulidad de contrato de swap.

— Que los mayores acreedores son entidades financieras y la Sareb.

 — Que la solicitante vendió una finca a la sociedad, origen de numerosos pleitos.

 — Que se han llevado a cabo diversas gestiones para la venta de promociones de la sociedad.

— Que algunas propuestas no han sido aceptadas por la Sareb, lo que provoca que la sociedad carezca de liquidez.

— Que si no se dio información al solicitante lo fue por la existencia de reuniones con el mismo.

Por su parte la interventora constata diversos incumplimientos por parte del liquidador.

El registrador no admite la oposición y resuelve la procedencia de la sustitución del liquidador por resultar del contenido del Registro la falta del depósito de cuentas.

El liquidador interpone recurso de alzada desvirtuando las afirmaciones de la interventora y poniendo de manifiesto las negociaciones llevada a cabo.

La solicitante hace nuevas alegaciones sobre el “dies a quo” que debe ser el de la apertura de la liquidación y que pese a la complejidad de la liquidación, ello no justifica el retraso de la misma.

Resolución:  La DG revoca la decisión del registrador.

Doctrina: Para fundamentar su decisión y por la novedad del expediente, hace el CD las siguientes consideraciones sobre la liquidación en general y sobre el objeto del expediente:

— “la liquidación no es, sino un procedimiento independiente, aunque derivado de la disolución, integrado por una serie de operaciones conducentes a extinguir las relaciones jurídicas de la sociedad, tanto con terceros como con sus propios socios para culminar con la extinción definitiva de aquélla”;

— mientras dura la liquidación “la sociedad sobrevive, conservando su personalidad jurídica, pero sujeta a un status especial, por cuanto con la disolución se pone fin a su vida empresarial activa”;

      — “la figura central a la que la Ley llama en este período a desarrollar la actividad social y llevar a cabo el especial destino de las sociedades, es la figura del liquidador”;

— por ello la ley “impone al liquidador designado un conjunto de facultades y deberes conducentes todos ellos al más exacto cumplimiento de las previsiones legales”;

— las normas sobre disolución y liquidación son normalmente de carácter imperativo.

— el proceso liquidatorio no está sujeto a plazo alguno, salvo disposición contraria de los estatutos y ello porque la liquidación puede ser un proceso muy complejo.

— Esa no sujeción a plazo tiene en nuestro ordenamiento “el contrapeso de la posibilidad de destitución del liquidador”;

— para ello se establece en la LSC, artículo 389, la posibilidad de que transcurridos tres años desde el comienzo de la liquidación sin aprobación del balance final “cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social la separación de los liquidadores” y que el “Secretario judicial o Registrador mercantil, previa audiencia de los liquidadores, acordará la separación si no existiere causa que justifique la dilación y nombrará liquidadores a la persona o personas que tenga por conveniente, fijando su régimen de actuación”. Finalmente establece que la “resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”.

— El expediente por parte del registrador mercantil “tiene la misma naturaleza que los de convocatoria de junta, designación de experto o de auditor”;

— por ello su objeto es simplemente “determinar si concurren o no los requisitos para la sustitución del liquidador designado y su sustitución por otro en los términos que resultan del precepto”;

 — cualquier cuestión distinta que se suscite será de la competencia de los tribunales;

— el modelo de expediente, mientras no exista un nuevo RRM, será el mismo que el de nombramiento de auditor y por consiguiente “debe darse traslado al liquidador a efectos de formular oposición”;

— si el liquidador se opone surge “una controversia que carece de relevancia contenciosa en los términos del artículo 1.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y que, a diferencia de lo previsto en la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, no obliga a acudir a la jurisdicción contenciosa (vid. artículo 17.3. 2º de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa)”;

— también tiene posibilidad de intervenir en el expediente “todos aquellos que ostenten la cualidad de interesados (artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), así como realizar alegaciones en cualquier estado del procedimiento (artículo 76), y a la subsanación de la solicitud en los términos establecidos en el artículo 68 de la Ley”;

— el registrador, no obstante “podrá resolver sobre las cuestiones que resulten del expediente, aún de las no traídas por las partes (artículos 88 y 119 de la Ley)”;

— confirma la DG la legitimación activa de cualquiera de los acreedores:

     — el plazo que establece el art. 389 es el de tres años es desde la apertura de la liquidación computándose desde la declaración de disolución y no desde la aceptación del cargo de liquidador como resulta indubitadamente de los artículos 371 y 389 de la Ley;

      — es fundamental en este expediente determinar si existe o no causa que justifique la dilación en la liquidación de la sociedad;

— para formular el balance final es necesario que se hayan terminado las operaciones de liquidación;

— y la liquidación será “un proceso más o menos complejo en función de las operaciones a realizar, circunstancia que a su vez dependerá de los concretos hechos que se pongan de manifiesto en el expediente”;

— así en “sociedades que al tiempo de la apertura del proceso de liquidación sea preciso llevar a cabo un gran número de acciones encaminadas a la realización del activo y satisfacción del pasivo resultará difícil, sino imposible, cumplir con el plazo legalmente establecido de tres años que sólo puede ser entendido como plazo generalmente razonable pero no como plazo preclusivo cualquiera que sea la sociedad a que se aplique”;

— no obstante, no basta “con alegar la complejidad del procedimiento de liquidación para entender que existe causa (justa, dice el artículo 380 de la propia Ley)”;

— es fundamental para entender que existe causa justa de dilación si el liquidador ha cumplido con sus obligaciones de forma razonable;

— debe tenerse muy en cuenta que lo primordial en caso de incumplimiento por el liquidador es que la junta que lo nombra también puede destituirlo;

— es decir “no basta el mero transcurso del tiempo previsto en la norma para la sustitución de la persona del liquidador si de las circunstancias que resulten del expediente resulta la complejidad de la situación a liquidar, así como el razonable cumplimiento por el liquidador de las obligaciones derivadas de la Ley”;

— por ello el “mero retraso en el cumplimiento de alguna de dichas obligaciones o el incumplimiento parcial no constituyen supuestos que permitan tener por cumplimentado el supuesto de hecho a que se refiere el artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital (vide la sentencia 866/1997, de 10 de octubre del Tribunal Supremo y el auto 168/1998, de 27 de marzo de la Audiencia Provincial de La Rioja)”;

— a la vista de todo ello concluye que en el expediente de que se trata “no se dan las circunstancias precisas para que proceda la sustitución de la persona del liquidador”;

— a juicio del CD sobre la no información que se achaca al liquidador “no existe un derecho individual de cada socio o de cada acreedor de recibir una información personalizada sobre el estado de la liquidación”; además el liquidador informó, aunque fuera tardiamente y no a satisfacción del acreedor, pero si de ello se derivara alguna responsabilidad sería competencia de los tribunales su determinación;

       — sobre el no depósito de cuentas anuales el liquidador ha alegado que sí fueron aprobadas, pero no pudieran depositarse;

— también “el liquidador ha hecho una extensa relación de actuaciones relacionadas con las operaciones de liquidación con expresión de los motivos que justifican la dilación del proceso, especialmente estando la sociedad dedicada a una actividad como es la inmobiliaria que ha sufrido las consecuencias de una crisis económica que en muchos casos aún no se han disipado”;

— el hecho de que la interventora nombrada haya informado favorablemente la sustitución del liquidador se basa en el no suministro de información suficiente “pero ni se explica el porqué de esta última afirmación ni se intenta justificar en modo alguno”. En su caso es una cuestión sujeta a control jurisdiccional;

 — por todo ello a juicio de la DG los hechos relatados “no resultan concluyentes pues si bien resulta acreditada, sin contradicción, la complejidad de la situación liquidatoria de la sociedad, no permiten afirmar la existencia de un incumplimiento generalizado y grave de las obligaciones inherentes al cargo de liquidador que permita tener por cumplimentados los requisitos que para su sustitución exige el ordenamiento jurídico”.

Comentario: Aunque se trata de una resolución en un caso muy particular y respecto de una sociedad afectada de lleno por la crisis inmobiliaria de los pasados años, los parámetros que fija la DG para resolver este expediente pueden servir de guía para otros similares que puedan plantearse.

Llama la atención no obstante que diciendo el art. 389.3 que la resolución que se dicte sobre la revocación del auditor(sic) será recurrible ante el juzgado de lo mercantil, la DG, al interponerse el recurso ante la misma lo acepta y no se plantea cuestiones de competencia. Estima que es un expediente similar al de nombramiento de auditor o convocatoria de junta y que por tanto es competente la DG para resolver el recurso que se plantee, bien por el solicitante o por el liquidador, sobre la decisión inicial del registrador. La decisión de la DG sí podrá ser combatida, pero ya no como expediente de jurisdicción voluntaria, sino por cualquiera de las partes que se considere perjudicada y como dice el pie de la propia resolución “podrá ser impugnada ante los juzgados y tribunales competentes del orden jurisdiccional civil”. Ahora bien, creemos que  también será posible que el interesado, en este caso el liquidador, al amparo del art. 389.3 y pese al error del mismo, recurra ante el juzgado de lo mercantil directamente.

Por lo demás el recurso es sumamente interesante pues confiere al registrador amplias facultades, sometidas lógicamente a revisión, para estimar si existe o no causa para que el liquidador retrase las operaciones de liquidación fuera del término temporal de los tres años fijados por el art. 389.

Para ello deberá fijarse en el tamaño de la sociedad, en si las operaciones pendientes o necesarias para la liquidación requieren un plazo dilatado en su ejecución, en la existencia de pleitos pendientes de resolución y de cuya solución dependerá la determinación del haber social, etc. Sobre la conducta del liquidador que justifique su sustitución deberá tener muy en cuenta si ha cumplido o no sus obligaciones, pero sin aplicar una gran rigidez en esta exigencia pues como hemos visto en el supuesto de hecho, pese a los parciales incumplimientos, estos encuentran justificación para la DG.

Por tanto, serán expedientes en que, salvo que el liquidador se conforme con su destitución, habrá que ponderar de forma muy cuidadosa las alegaciones del solicitante y del liquidador antes de tomar cualquier decisión.

Lo que no resuelve el artículo 389, ni la resolución y tampoco el registrador pese a estimar ajustada a la LSC la destitución, es a quién o quienes podrá nombrar liquidador. Parece, a la vista del artículo que dice que si acuerda la sustitución podrá nombrar “a la persona o personas que tenga por conveniente”, que no deberá sujetarse a ninguna lista oficial, sino que a su prudente arbitrio y entre los profesionales que posean una titulación adecuada, tendrá plena libertad para hacer el nombramiento. Igualmente parece que tendrá plena libertad para nombrar un único o varios liquidadores, siempre en este último caso que su número sea impar y que establezca su forma de actuación.

D) NOMBRAMIENTO DE AUDITOR EN CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS. MOTIVOS INSUFICIENTES.

Expediente 29/2019 sobre nombramiento de auditor por concurrir circunstancias extraordinarias.

Resolución de 22 de septiembre de 2019(sic)

Palabras clave: auditor, circunstancias extraordinarias.

Hechos: Se solicita por una sociedad el nombramiento de determinado auditor para tres ejercicios.

De la solicitud solo resulta que la sociedad está obligada a la verificación de cuentas y que el auditor no ha sido nombrado por la Junta General.

El registrador se limita a remitir la solicitud a la DG.

Doctrina: La DG desestima la solicitud.

La DG, conforme a su doctrina ya puesta de manifiesto en otras resoluciones, se limita a decir que “no se aprecia circunstancia especial alguna que justifique la inaplicación del procedimiento ordinario de nombramiento de auditor, ni por volumen y movimiento económico de la sociedad ni por otras circunstancias especiales…”. Por ello se desestima la solicitud.

Comentario: Traemos a colación esta resolución sólo para confirmar el claro criterio de la DG sobre el nombramiento de auditor en circunstancias extraordinarias el cual sólo procede cuando por parte de la sociedad o del propio registro se pongan de manifiesto que concurren en la sociedad los datos fácticos o económicos, en cuanto a su importancia y complejidad, que justifican el nombramiento de auditor fuera de los cauces ordinarios.

Ahora bien ¿podría la DG estimar que existen esas circunstancias excepcionales de oficio?

Estimamos que no pues, a diferencia del registrador que sí puede tener datos más que suficientes para juzgar sobre la situación fáctica de la sociedad, la DG tendría que llevar a cabo una labor de investigación a la que ni está obligada y ni siquiera facultada. El registrador en cambio entendemos que, ante la falta de datos suministrador por la sociedad, a la hora de remitir el expediente a la DG, puede incluir en su informe el juicio que a la vista del registro le merece la petición.

E) EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR NO REPARTO DE DIVIDENDOS. BENEFICIOS EXTRAORDINARIOS.

Expediente 168/2018 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 22 de septiembre de 2019(sic).

Palabras clave: derecho de separación, experto, resultados extraordinarios.

Hechos: Por un socio se ejercita el derecho de separación por no reparto de dividendos y se solicita el nombramiento de experto.

La sociedad se opone por estimar que los beneficios del ejercicio son extraordinarios. Que los beneficios proceden de determinados procedimientos judiciales por lo que los beneficios no pueden considerarse propios de la explotación.

El registrador admite la oposición y niega el nombramiento de experto.

Los socios recurren acompañando un informe de auditor del que resulta la existencia de beneficios en la sociedad.

Doctrina: La DG desestima la solicitud y confirma la resolución del registrador.

Constata que los beneficios según la memoria de la sociedad resultan de “indemnizaciones percibidas …, otros ingresos excepcionales … , y ajustes y regularizaciones” …

La DG recuerda su doctrina de que para que exista derecho de separación es necesario que el beneficio sea legalmente repartible (vide artículos 273 y 326 de la Ley de Sociedades de Capital), y además que proceda “de la explotación del objeto social”.

También recuerda su doctrina de que “si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador” y por tanto “la mera afirmación de parte de que no concurren los requisitos legales o la negativa de la prueba aportada por el solicitante no bastan por sí solos para desestimar su solicitud”.

Supuesto lo anterior en este expediente se da la circunstancia de que “la parte recurrente no niega la existencia de los ingresos excepcionales. Lo que ocurre es que, aun admitiendo lo anterior, la parte recurrente considera que existen beneficios que justifican el ejercicio de su derecho de separación por cuanto frente a los ingresos excepcionales existen otros gastos extraordinarios que deben igualmente computarse si bien en sentido contrario” acompañando informe de un auditor.

Por todo ello “el recurso no puede prosperar porque acreditado por la sociedad la existencia de ingresos excepcionales que, como afirma el registrador en su resolución, implicarían la inexistencia de beneficio, el derecho de separación carece de fundamento para su ejercicio”.

Finalmente, y en cuanto a la existencia del informe de auditor afirma que este expediente “se caracteriza por lo limitado de su ámbito y de sus medios de conocimiento”, debiendo tenerse sólo en cuenta los documentos en los que las partes funden sus pretensiones.

Comentarios: Sólo nos interesa resaltar en este expediente, desde un punto de vista práctico, que si la sociedad alega que los beneficios son extraordinarios y ello no se discute por el socio solicitante, no puede accederse a su solicitud. No puede influir en este resultado el que se acompañe un informe de auditor a instancia de parte, pues se trata de un trámite no previsto legalmente.

Por tanto, para que la petición fuera atendida hubiera sido necesario que el socio, con informe o sin informe, hubiera alegado que los beneficios no eran extraordinarios, sino que procedían, directa o indirectamente, de la actividad ordinaria de la sociedad. Lo que obviamente hubiera podido ser desvirtuado por la sociedad. En el caso de la resolución no son beneficios ordinarios, los precedentes de indemnizaciones percibidas, de otros ingresos excepcionales, ni los ingresos por ajustes y regularizaciones.

F) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN. RECTIFICACIÓN DEL ACUERDO DE LA JUNTA.

Expediente 170/2018 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 25 de septiembre de 2019.

Palabras clave: experto, derecho de separación, modificación del acuerdo de junta.

Hechos: Los hechos son los siguientes:

— Se acuerda por una junta general destinar el 70% de los beneficios a reservas y el 30% restante a dividendos.

— Un socio vota en contra y anuncia el ejercicio de su derecho separación conforme al 348 bis de la LSC.

— En la misma junta y sin solución de continuidad, la presidente manifiesta que se ha cometido un error en el acuerdo y que el reparto de dividendo era de un tercio de los beneficios.

— El socio solicita el nombramiento de experto pues el acuerdo formal de la junta fue repartir sólo el 30% y que por ello se cumplen todos los requisitos legales para el ejercicio del derecho de separación.

— La sociedad se opone y entre otras cuestiones que no hacen al caso, alega que se produjo una confusión en la junta que fue inmediatamente subsanada.

El registrador no accede a la petición del socio.

Este recurre en alzada e insiste en que el primer acuerdo fue de repartir sólo el 30% de beneficios.

Resolución: La DG desestima el recurso.

Doctrina: Para el CD, admitir en este caso el derecho de separación del socio, a la vista de los hechos, “es absolutamente desproporcionado”.

Pone de manifiesto la DG que, si se tratara de una junta distinta, sí procedería el derecho de separación, como ha reiterado en numerosas decisiones, pero en este caso “no estamos ante juntas distintas de la misma sociedad sino ante la misma junta que se celebra previa su única convocatoria”. Aquí “es la propia junta general la que con unidad de acto y antes de que se finalicen sus trabajos lleva a cabo la rectificación de lo acordado a fin de adecuarlo a la legalidad. No existen pues dos acuerdos sino uno solo pues una sola es la junta general celebrada y una sola la voluntad social expresada al final de la misma y plasmada en el acta notarial”.

Comentario: Resulta de esta resolución las dos posturas que la DG adopta ante un acuerdo que modifica otro anterior de no reparto de dividendos. Si la rectificación se produce en una nueva junta previamente convocada, esa rectificación no impide el ejercicio del derecho de separación. Pero si la rectificación del acuerdo se produce en la misma junta y ese acuerdo modificado accede al reparto de dividendos conforme al art. 348 bis de la LS, no procede el nombramiento de experto.

Ahora bien, la DG se cuida muy mucho de dejar bien claro que no entra en la valoración de las conductas producidas en la junta y que si el socio estima que hubo mala fe o fraude tiene abierto el camino jurisdiccional para resolver la cuestión planteada.

G) DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. CONCEPTO DE BENEFICIOS ORDINARIOS. CONSIDERACIÓN DE LOS CRÉDITOS FISCALES.

Expediente 172/2018 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 2 de octubre de 2019(sic).

Palabras clave: experto, derecho separación, contabilidad, créditos fiscales.

Hechos: Por un socio se ejercita el derecho de separación del art. 348 bis de la LSC y se pide nombramiento de experto al registro Mercantil.

La situación que se da es la siguiente:

— El resultado asciende a la cantidad de 836.703, 60 euros.

— Se destina a reserva legal de la cantidad de 83.670,36 euros; reservas voluntarias 686.811, 04 euros; dividendo privilegiado 2.631 euros; dividendo 63.591,20 euros.

— De la cuenta de pérdidas y ganancias resulta un resultado antes de impuestos de 218.026,96 euros, un impuesto sobre beneficios de 618.676,64 euros (debe referirse al crédito fiscal) y un resultado del ejercicio de 836.703,60 euros.

— La sociedad audita sus cuentas de forma voluntaria.

El registrador admite el nombramiento del experto solicitado.

La sociedad recurre y alega:

— Abuso de derecho por parte del socio.

— Que de acuerdo a la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad el resultado, antes de impuestos, asciende a la suma de 218.026,96 euros.

— Que el impuesto al satisfacer es de 27.253,37 euros cantidad que debe deducirse del importe del resultado del ejercicio dando lugar a la cifra de 190.773,59 euros cuya tercera parte asciende a 63.591,20 euros, cantidad que fue objeto de reparto.

— Que lo que ocurre es que se ha activado un crédito fiscal que “no afecta al resultado de explotación de la sociedad al no formar parte en ningún caso del resultado de la explotación del objeto social por lo que no debe tomarse en cuenta para el cálculo”. 

— Y que “el socio debería haber hecho protesta de reparto de dividendos lo que no ocurrió en la junta general en que se limitó a votar en contra de la propuesta de aplicación”.

Doctrina: La DG rechaza la oposición y confirma el nombramiento del experto.

 Limita su resolución a lo que es realmente objeto del expediente de nombramiento de experto dejando para el ámbito jurisdiccional las muchas alegaciones que en el expediente hacen las partes.

Supuesto lo anterior contesta a las alegaciones de la sociedad por su orden.

Sobre el primer punto, abuso de derecho del socio, dice, como en otras ocasiones, que el CD “no puede valorar la conducta del solicitante como pretende la sociedad recurrente al limitarse el objeto de este expediente a determinar si concurren o no los requisitos para el ejercicio del derecho de separación”.

Sobre el segundo punto relativo a que sí fueron repartidos un tercio de los beneficios reitera que según el precepto el beneficio no sólo ha de ser legalmente repartible, sino que ha de proceder de la explotación del objeto social.

Añade, en doctrina ya conocida que resumimos, que el “concepto de lo que debe considerarse como beneficio propio de la explotación ha sido debidamente tratado por la sentencia número 81/2015 de 26 marzo, de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección15ª), cuyo criterio, que esta Dirección debe aplicar, es el siguiente:”

— Deben excluirse «beneficios extraordinarios o atípicos». 

— El beneficio propio de la explotación del objeto social no es el que “una compañía obtiene con su actividad ordinaria, esto es, con la que define el objeto social”.

— No se excluyen los ingresos financieros.

— El vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007 (RCL 2007, 2098 y 2386), tampoco reconoce la categoría de «resultados extraordinarios», pues sólo distingue entre «resultados de explotación» y «resultados financieros».

— No se puede prescindir por completo de criterios contables.

— Hay que estar a lo que resulta de la cuenta de pérdidas y ganancias.

— Son ingresos extraordinarios “aquellos beneficios o ingresos de cuantía significativa que no deban considerarse periódicos al evaluar los resultados futuros de la empresa»,

— Solo será extraordinario “si se origina por hechos o transacciones que, teniendo en cuenta el sector de la actividad en que opera la empresa, cumple las condiciones siguientes: (i) caen fuera de la actividades ordinarias y típicas de la empresa y (ii) no se espera, razonablemente, que ocurran con frecuencia».

— El nuevo PGC, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por su parte, habla «ingresos excepcionales”, que son definidos como «beneficios e ingresos de carácter excepcional y cuantía significativa», encontrándose entre ellos » los procedentes de aquellos créditos que en su día fueron amortizados por insolvencias firmes».

— Es decir que para que el ingreso sea extraordinario debe ser ajeno “ajeno a la actividad típica de la empresa y además de cuantía significativa.

 Sobre esta base dice que “si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos.

Es decir que la “mera afirmación de parte de que no concurren los requisitos legales o la negativa de la prueba aportada por el solicitante no bastan por si solos para desestimar su solicitud”.

En definitiva, que según la DG “la sociedad no ha acreditado que la cantidad correspondiente a los créditos fiscales deba ser deducida del importe del beneficio que resulta de la cuenta de resultados”, dado que “no es competencia de esta Dirección General determinar cuál haya de ser el tratamiento contable de la cuenta de resultados de la sociedad … ni si de la misma pueden derivarse consecuencias distintas a las que resultan de su mera lectura. Si la parte recurrente considera que pese a la existencia de beneficios positivos existe fundamento jurídico para que no se reconozca el derecho de separación deberá plantear su pretensión ante el órgano jurisdiccional competente en el que, con plenitud de medios de conocimiento habrá de plantearse y resolverse”.

Finalmente, en cuanto a que el socio no ha hecho constar su protesta al no reparto en la junta, se trata de un requisito no exigido por el artículo 348 bis de la LSC, para el cual es suficiente con votar en contra del reparto propuesto a la junta.

Comentario: Cuando menos es curiosa esta decisión de nuestra DG.

Si repasamos las condiciones establecidas por la jurisprudencia para considerar que un beneficio es extraordinario, llegamos a la conclusión que un beneficio ficticio procedente de un llamado crédito fiscal, debe entrar claramente en este concepto. Cuestión distinta es que ello no se haya acreditado debidamente, lo que es extraño, dado que las cuentas están debidamente auditadas y unos créditos fiscales no surgen de la nada.

Como sabemos los créditos fiscales se originan porque las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación, pueden ser compensadas con las rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en los 10 años inmediatos y sucesivos, activándose el conocido como crédito fiscal y contabilizando un activo por impuesto diferido.

Así resulta del art. 26 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades que lo sujeta, en cuanto a su efectividad, a numerosos y complejos requisitos en los que no vamos a entrar en este breve comentario.

Lo que sí diremos es que de acuerdo con el principio contable de prudencia valorativa solo se reconocerá un activo por impuesto diferido en la medida en que exista una cierta probabilidad de que la empresa pueda obtener ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos. Es decir que los administradores ante la existencia de estos créditos fiscales deben realizar una estimación realista a la hora de operar con ellos, de forma que si el historial de la sociedad es de pérdidas continuadas debe presumir que no será muy probable la obtención de ganancias futuras en cuyo caso no se podrá compensar el crédito fiscal generado.

Efectivamente la norma 13 de valoración en su punto 2.3 habla de “Activos por impuesto diferido” y nos dice que “atendiendo al principio de prudencia sólo  debemos reconocer el crédito a nuestro favor (por las bases negativas)  en la medida en que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos”.

Por ello llama la atención que una sociedad auditada, pueda considerar ganancia, que pasa casi en su integridad a reservas, de créditos fiscales, contabilizándolos de forma diferente a la establecida en el PGC. Pero también llama la atención que la DG no tenga en cuenta todas estas circunstancias para ver que esas ganancias procedentes de créditos fiscales no son tales y que por tanto en ningún caso se podrán tener en cuenta para determinar si existe o no derecho de separación conforme al artículo 348 bis de la LSC.

Por tanto, dos cuestiones muy ligadas entre sí: una, la actitud de la sociedad en cuanto a la corrección de la contabilización de un crédito fiscal que parece más bien una labor de ingeniería financiera, y otra, la actitud de la DG de no dar fiabilidad a las cuentas de la sociedad, informadas por auditor, de donde resultaba claramente que los beneficios eran sólo créditos futuros que se podrían o no materializar.

Finalmente hemos de añadir que la redacción actual del art. 348 bis de la LSC exige la necesidad de protesta dentro de la junta por parte el socio que se separa, para poder ejercer su derecho.

H) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN. REPARTO DE UN TERCIO DE BENEFICIOS VS REPARTO DE LA TOTALIDAD.

Expediente 183/2018 sobre nombramiento de experto. 

Resolución de 7 de marzo de 2019.

Palabras clave: experto, derecho separación, reparto dividendo, propuestas junta.

Hechos: Un socio ejercita su derecho de separación por no reparto de dividendos, solicitando del RM el nombramiento de experto para la valoración de sus participaciones.

De la junta celebrada resulta lo siguiente:

— Que el socio, que compareció representado a la junta, votó en contra de la aprobación de las cuentas anuales.

 — También vota en contra de que el beneficio se destine íntegramente a reservas.

— Y considera que los beneficios deberían haber sido superiores y que vota porque se repartan todos los beneficios obtenidos.

La sociedad se opone:

— no reconoce el derecho de separación puesto que el representante del socio, en el primer punto del orden del día no manifestó disconformidad alguna con el resultado contable,

— que los beneficios son los que resultan de la contabilidad,

— que el representante del socio pidió que se repartiese la totalidad del beneficio,

— que el valor de las participaciones del socio está muy alejado de su propuesta.

El registrador desestima la oposición y procede al nombramiento.

La sociedad recurre bajo las mismas alegaciones añadiendo que “el artículo 348 bis solo sería procedente si la sociedad se hubiera negado a repartir un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social” y que entre las dos propuestas que se presentaron “destinar todo el beneficio a dividendo o a reservas, la junta escogió la que estimó más oportuno al desistir el representante del socio a su derecho a la distribución de un tercio de los beneficios obtenidos”.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la procedencia del nombramiento.

Para la DG resulta indubitado que el socio acudió a la junta debidamente representado y que votó en contra de la propuesta de destinar el beneficio del ejercicio en su integridad a reservas.

Añade que como “afirma la sentencia 32/2006 de 23 enero de nuestro Tribunal Supremo, el derecho de separación: «Nace por efecto del acuerdo adoptado con oposición del que pretende la separación, desde la aprobación del acta (artículo 54.3 LSRL), que no es necesaria cuando sea notarial (art. 55.1 y 2 de la misma Ley) y no requiere que la sociedad lo acepte.»

Para la sociedad no es suficiente con el voto en contra, sino que exige del socio una actitud positiva de poner en conocimiento de la sociedad o del resto de socios, cual haya de ser la intención del disidente, lo que en ningún caso es exigible.

Pero para la DG lo importante es que “resulte patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado en la que no se destine al reparto de dividendo, al menos, la cantidad exigida por el precepto”.

Finalmente deja constancia en su resolución de la irrelevancia de los motivos del socio para votar en contra, el hecho de que los beneficios fueran o no adecuados a la actividad económica de la sociedad, tampoco las posturas que hayan adoptado otros socios, o que la sociedad no ha negado al reparto de dividendos, sino que ha escogido la postura que ha considerado más oportuna.

En definitiva, que lo básico es que “la junta ha decidido que la totalidad del beneficio del ejercicio se destine a reservas voluntarias y que el socio hoy instante votó en contra de la propuesta”.

Comentario: Traemos a colación esta resolución sólo para poner de relieve, una vez más, la postura de nuestra DG sobre la correcta interpretación del artículo 348 bis de la LSC. Para ella basta el no reparto por la junta de los beneficios si existen, y el voto en contra del socio. Ahora bien, en la actual redacción del artículo 348 bis sí se exige un nuevo requisito y es que el socio haya expresado en la junta su protesta por el no reparto de beneficios en la cantidad suficiente, hoy del 25%.

 

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Informe octubre 2017 Registros Mercantiles y Bienes Muebles. Una junta formalmente convocada ¿puede ser nula?

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. Resoluciones propiedad
  3. Resoluciones mercantil.
  4. Cuestiones de interés.
  5. ¿Es posible que sea nula una junta de sociedad anónima formalmente convocada?
  6. DISPOSICIONES GENERALES:
  7. ** Cambio de domicilio social por el órgano de administración
  8. Disposiciones Autonómicas
  9. RESOLUCIONES
  10. 401.** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA.
  11. 406.** DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR IDENTIDAD SUSTANCIAL. UN NUMERO CARDINAL NO IMPLICA DIFERENCIACIÓN.
  12. 411.** CONSTITUCIÓN DE SL CON OBJETO PROFESIONAL DE AUDITORÍA DE CUENTAS. LAS SOCIEDADES DE AUDITORÍA SE RIGEN POR SU PROPIA LEY.
  13. 419.** VENTA POR SOCIEDAD LIMITADA NO ADAPTADA A LA LEY 2/1995. CONSULTA AL REGISTRO MERCANTIL. ALCANCE DEL INFORME DEL REGISTRADOR EN EL RECURSO.
  14. 420.*** HERENCIA SIN DESCENDIENTES. INNECESARIEDAD DE ACREDITAR EL FALLECIMIENTO DE LOS PADRES SI LO MANIFIESTA EL TESTADOR.
  15. 425.* CONSTITUCIÓN SL. DENOMINACIÓN SOCIAL PROFESIONAL: NO ES POSIBLE EN SOCIEDAD NO PROFESIONAL.
  16. 427.*** AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. HIPOTECA UNITARIA O SEGUNDA HIPOTECA. DERECHO DE RECARGA DE LA HIPOTECA.
  17. 428.*** EMBARGO ADMINISTRATIVO POR MANDAMIENTO ELECTRÓNICO. PROVIDENCIA DE APREMIO Y DILIGENCIA DE EMBARGO. ANEXOS SIN FIRMA ELECTRÓNICA. CÓDIGO SEGURO DE VERIFICACIÓN CSV.
  18. 435.*** DESIGNACIÓN DE AUDITOR POR LA JUNTA GENERAL MEDIANTE ACUERDO ADOPTADO UNA VEZ CERRADO EL EJERCICIO SOCIAL. ESPECIALIDADES DE LAS SOCIEDADES DEL SECTOR PÚBLICO.
  19. 436.*** INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN. PAGO EN DINERO. DEFENSOR JUDICIAL.
  20. 458.** AUMENTO DE CAPITAL. DESEMBOLSO DE DIVIDENDOS PASIVOS: SU FORMALIZACIÓN ES COMPETENCIA DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN.
  21. ENLACES:

INFORME DE OCTUBRE DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES Y DE BIENES MUEBLES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles

Resumen del resumen:

Como disposiciones de carácter general de interés para RRMM y de BBMM destacamos las siguientes:

— El Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional. Se trata de un sistema acelerado y simple para el cambio de domicilio de las sociedades de capital a distinta provincia. Su motivación es claramente política y su crítica, desde un punto de vista de técnica jurídica, no ha sido muy favorable.

— En el ámbito autonómico podemos reseñar la Ley catalana de 18/2017, de 1 de agosto, de comercio, servicios y ferias. Se trata de una disposición compiladora de legislación dispersa sobre la materia de su título.

Nada reseñable en el ámbito del TC.

Resoluciones propiedad

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 401 que reitera le necesidad de escritura pública para la inscripción de un acuerdo transaccional homologado judicialmente, doctrina que ha sido ampliamente contestada y criticada por parte de la doctrina registral. Se sostiene que la homologación le da carácter de documento público y que como tal debe ser inscribible.

— La 404 aclarando que la presentación posterior de un documento existiendo otro previo pendiente por recurso, solo debe provocar la suspensión de la calificación y despacho del segundo si son contradictorios.

— La 409 que exige el consentimiento del acreedor hipotecario para la venta directa de bien hipotecado fuera del convenio, si el precio es  inferior al fijado en las escrituras en las que se constituyó la garantía hipotecaria.

— La 413 según la cual un error en el DNI que consta en una inscripción puede ser rectificado por acta notarial de manifestaciones que testimonia el DNI correcto.

— La 419 según la cual la falta de adaptación de una sociedad limitada a la Ley 2/1995, no es obstáculo para la inscripción de una venta realizada por su administrador. La falta de adaptación solo provoca el cierre del registro pero no afecta a la capacidad de obrar de la sociedad.

— La 420 según la cual debe entenderse válido y eficaz el contenido de lo manifestado por el testador en el testamento y por tanto si en el mismo manifestó que sus padres habían fallecido no es necesario probarlo. Tampoco en general es necesario la prueba de hechos negativos.

— La 427 muy interesante en cuanto sobre ella se puede fijar una doctrina sobre la ampliación del préstamo hipotecario.

— La 428 sobre el CSV estableciendo que si el documento principal aparece firmado mediante Código Seguro Verificación (CSV) la autenticidad que garantiza el CSV alcanza a la totalidad del documento, mandamiento y anexos como parte integrante del mismo y ello con independencia del lugar en el que figure el indicado CSV. Si el registrador dudare de la autenticidad de los anexos debe consultar la sede electrónica del organismo de que se trate. No obstante reconoce que lo más claro sería que el CSV figurara al final de todos los documentos presentados.

— La 436 de la que resulta que en la partición es necesaria la intervención de todos los legitimarios y que la facultad de pagar la legítima en metálico debe establecerse claramente bien por referencia expresa al art. 841, o bien determinándolo de forma expresa.

Resoluciones mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La 406, muy estricta, pues deniega una denominación social por la existencia de semejanzas sustanciales centradas en la solo existencia de un número cardinal.

— La 411 según la cual las sociedades con objeto de auditoría no tiene que constituirse forzosamente como sociedades profesionales. Se rigen por su propia Ley.

— La 415 reiterando que el aumento de capital por compensación de crédito requiere el consentimiento expreso o tácito del acreedor afectado.

— La 418 sobre rectificación de error de concepto declarando que no es posible dicha rectificación si el registrador no reconoce la existencia del error.

— La 422 que reitera una vez más que si existe un auditor a instancia de la minoría no es posible el depósito de cuentas sin el informe del auditor.

— La 425 que no admite una denominación que haga referencia a una profesión en una sociedad no profesional, criterio que no compartimos.

— La 431 sobre interpretación de estatutos. Si se dejan a salvo los quorum legales de votación, las normas sobre votaciones deben interpretarse sobre dicha base.

— La 435, muy interesante pues de ella resulta que si se trata de una sociedad del sector público para calificar la fecha en que fue nombrado el auditor (antes de que finalice el ejercicio) se puede tener en cuenta el expediente administrativo.

— La 458 que determina que la competencia para la formalización de los dividendos pasivos es del órgano de administración.

— La 464 de la que resulta que en una sociedad profesional no deben confundirse clase de participaciones con la cualidad profesional o no de los socios.

Cuestiones de interés.

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

¿Es posible que sea nula una junta de sociedad anónima formalmente convocada?
  1. La cuestión que traemos a este mes a consideración de nuestros lectores hace referencia a si una junta que ha sido convocada, tal y como ordena de forma imperativa el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, puede, por motivos subjetivos, ser considerada nula por los tribunales.
  2. Desde el punto de vista registral ningún registrador mercantil rechazaría la inscripción de unos acuerdos adoptados en una junta de estas características. Si calificamos por los que resulta del documento y del registro es obvio que no podremos entrar en consideraciones distintas y por muy claro que sea el fraude o la mala fe de los convocantes, no creo que ningún registrador mercantil rechazara la inscripción de los acuerdos de esa junta y si los rechazara por sospechar el posible fraude no creo que la DG confirmara su nota.
  3. Estas reflexiones surgen de la consideración de una muy interesante sentencia de nuestro TS en que pese a que la convocatoria de la junta se había hecho con todas las de la Ley, la estimó nula pues la intención de los convocantes era precisamente que el resto de los socios no tuvieran conocimiento de la convocatoria, paradojas de la publicidad que ordena la Ley, para que los acuerdos sólo fueran adoptados por una parte del capital, el que estaba en directo contacto, era socios, con el órgano de administración convocante. Veamos los hechos y las consideraciones del TS acerca de este interesante supuesto. La sentencia es la de 20 de septiembre de 2017, siendo ponente Pedro José Vela Torres, en recurso 1330/2015.
  4. Se trataba de una sociedad anónima constituida en 2005. Sus socios eran tres con el siguiente reparto de acciones. Un socio con el 50% del capital otro con el 36% y el otro 14 % restante pertenece a una comunidad hereditaria formada por tres herederos. Son administradores solidarios los dos mayoritarios.
  5. Hasta el año 2011 todas las juntas habían sido universales. Pero en marzo de 2011 el administrador solidario con el 50% del capital convoca junta mediante publicación en el Borme y en un diario, es decir lo que se exigía en dicha fecha por el artículo 173 de la LSC. A la junta solo asiste el convocante y como titular del 50% del capital toma el acuerdo de cesar a la otra administradora solidaria y se nombra él mismo administrador único.
  6. Ante tamaño desaguisado el otro socios y los herederos demandan a la sociedad impugnado el acuerdo social adoptado por abuso de derecho y mala fe en la convocatoria de la junta pues la misma se hizo así con la finalidad de impedir su conocimiento y por tano la asistencia de los otros socios.
  7. La sociedad alega una situación de bloqueo de la sociedad por conflicto entre los socios y como consecuencia de ello la imposibilidad de celebrar juntas universales, siendo esta la razón que llevó a una convocatoria conforme a la LSC.
  8. El juzgado de lo Mercantil estima la demanda declarando la nulidad de los acuerdos adoptados pues a su juicio la novedosa forma de convocar la junta tuvo la única finalidad de apartar a uno de los administradores solidarios, impidiendo su oposición así como la del resto de los socios.
  9. La sociedad recurre en apelación y la Audiencia desestima el recurso por abuso de derecho e incluso fraude de Ley basado en estas consideraciones:
  10. a) Al cambiar la forma usual de convocatoria, de personalmente a convocatoria en diario, lo normal y lo que exige la buena fe es que el administrador convocante lo hubiera comunicado al resto de los socios.
  11. b) La forma de convocatoria del artículo 173 de la LSC es la adecuada a una sociedad de gran número de socios. Lo habitual en sociedades de escaso número de socios es la comunicación directa y la “utilización sorpresiva y sin previo aviso exclusivamente del sistema del artículo 173 de la LSC supone una aplicación torticera del mismo, con la finalidad contraria a la legalmente querida…”.
  12. La sociedad recurre en casación.
  13. El primer motivo de casación que se alega es el de la infracción del artículo 173 de la LSC.

Sobre ello dice el TS que en principio si se cumplen los requisitos del artículo 173 la convocatoria será correcta y la junta no podrá ser tachada de nulidad. Pero si se acredita el ánimo de que la convocatoria pase desapercibida, “lo que puede deducirse de la ruptura de lo que, hasta entonces, había sido la pauta normal”, puede proceder la sanción de nulidad de la junta.

Para el Supremo lo esencial para apreciar en estos casos la mala fe o el abuso del derecho estará en las circunstancias concretas que rodeen al supuesto enjuiciado y en nuestro caso la actuación unilateral del coadministrador solidario no es un “modelo de conducta que pueda considerarse honesto y adecuado” y no lo es porque rompió el hábito seguido durante toda las vida de la sociedad, sin avisar a los socios de dicho cambio y lo que es más grave sin avisar a la otra administradora solidaria.

El segundo motivo se centra en una inadecuada aplicación del artículo 7.2 del CC sobre el abuso del derecho.

Sobre ello reitera el TS que la apreciación de si hubo o no abuso del derecho tiene, “además de su componente jurídico, un componente fáctico inatacable en casación”. Es decir que “el examen de la prueba y circunstancias concurrentes ha de ser respetada en vía casacional, salvo que se revele ilógica y absurda”.

Termina el TS confirmando que la forma de convocatoria utilizada “frustró las expectativas legítimas de unos socios acostumbrados a que las juntas se celebraban en la modalidad de junta universal, previo aviso verbal, y no mediante convocatoria formal, lo que tuvo como efecto el impedir su asistencia a la junta general”.

Comentario: Interesante sentencia que aunque sea de difícil aplicación en el ámbito notarial y registral, no por ello debemos desecharla de forma tajante en nuestra calificación.

En ocasiones vemos juntas convocadas formalmente, en las que al asistir un número escaso de socios, y tratarse de una sociedad notoriamente también de pocos socios, nos extraña que se haya usado dicha forma, bastante onerosa en ocasiones, para convocar la junta. En estos casos quizás fuera conveniente, pese a lo ya apuntado en el parágrafo 2 de estas notas, para asegurarnos de que la inscripción que practiquemos sobre su base no vaya a ser declarada nula, una mínima investigación, que es fácil pues resultará de los depósitos de cuentas,  para comprobar la forma en que se han realizado las convocatorias anteriores y si siempre se ha adoptado la forma de junta universal, ello nos puede llevar a sospechar fundadamente que la convocatoria persigue fines poco claros.

Sobre esta base y dependiendo siempre de las circunstancias del caso- naturaleza de los acuerdos adoptados, quorum de asistencia, etc- como dice el TS, quizás se pudiera fundamentar una negativa a otorgar escritura pública o si se otorga, una calificación desfavorable por parte del registrador.

No obstante reconozco que desde el punto de vista registral ello es muy difícil pues supone tener en cuenta elementos ajenos al documento presentado que debe provocar la inscripción; aunque frente a ello se puede alegar que sí se tienen en cuenta datos, como son los depósitos de cuentas, que resultan del contenido del propio registro.

 

DISPOSICIONES GENERALES:
** Cambio de domicilio social por el órgano de administración

Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional.

Este es un breve resumen que conviene ampliar, acudiendo al trabajo de nuestro experto José Ángel García Valdecasas.

El RDLey modifica el art. 285.2 TRLSC (en negrita lo añadido):

  1. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.

Completa la reforma la D. Tr. para dejar sin eficacia cláusulas contrarias de estatutos anteriores al 7 de octubre de 2017: se entenderá que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley se hubiera aprobado una modificación estatutaria que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.”

En consecuencia:

– A fecha 7 de octubre de 2017, todos los órganos de administración de las sociedades son competentes para el traslado de domicilio dentro del territorio nacional.

– Para que no fuese así después de esa fecha, se precisaría una modificación estatutaria posterior y expresa en sentido contrario, que tendría incluso que reiterar una disposición estatutaria anterior redactada en términos similares.

– El órgano de administración no puede elegir cualquier sitio, pues el domicilio, conforme al artículo 9.1 TRLSC, ha de establecerse en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. 

Ir al archivo especial con el resumen y comentario de José Ángel García-Valdecasas.

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Disposiciones Autonómicas

CATALUÑA. Ley 18/2017, de 1 de agosto, de comercio, servicios y ferias.

El principal objetivo de la Ley es compilar en un solo texto la legislación vigente en materia de comercio y ferias que actualmente está dispersa: la regulación general del comercio interior, los horarios comerciales y las actividades feriales

La Ley se estructura en once títulos, incluido el título preliminar, ochenta y cinco artículos, cinco disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y siete disposiciones finales.

El título preliminar está dedicado a los principios rectores, la finalidad, el objeto y el ámbito de aplicación de la Ley.

El título primero regula las condiciones y modalidades de la actividad comercial y de la prestación de servicios

Este título se estructura en dos capítulos.

  • El primer capítulo delimita los conceptos de actividad comercial y prestación de servicios.
  • En el segundo capítulo se relacionan y desarrollan las distintas modalidades de ejercicio de la actividad comercial y de prestación de servicios.

No se establecen regulaciones específicas sobre determinadas modalidades comerciales o de prestación de servicios que no presentan conflictividad o ya están reguladas por su propia normativa sectorial.

En el título segundo se regulan las actividades de promoción.

En el título tercero se sistematiza una relación de las restricciones a la actividad comercial y de la prestación de servicios y se detallan las actividades no permitidas y las conductas que pueden atentar contra la libre y leal competencia.

Este título se estructura en cuatro capítulos dedicados respectivamente:

  1. a las restricciones y prohibiciones de carácter general,
  2. a la rotura de stocks,
  3. a la venta a pérdida y,
  4. al régimen establecido para el pago a proveedores.

En el título cuarto se halla la regulación que afecta a los horarios comerciales, en el que se detalla:

  • el horario comercial de aplicación general en todo el territorio,
  • los supuestos de exclusión del horario comercial general en virtud del tipo de establecimiento o su localización,
  • así como el procedimiento para determinar la calificación de las zonas turísticas como excepción del horario comercial general.

El título quinto, relativo a las actividades feriales, se divide en tres capítulos:

  • el primero está dedicado al concepto de actividad ferial y a la clasificación y diferentes formatos que puede adoptar;
  • en el segundo capítulo se detalla el régimen de intervención administrativa y los parámetros que deben cumplir estas actividades en relación con la seguridad y el orden público; y
  • en el capítulo tercero, se detalla el funcionamiento y organización del registro censal de actividades feriales.

El título sexto tiene por objeto establecer los criterios de promoción y protección de la artesanía, además de la organización de los diferentes tipos de eventos en los que participan de forma principal artesanos, tanto si son de carácter comercial como estrictamente promocional.

El título séptimo está dedicado a los instrumentos de colaboración entre los diferentes niveles de la Administración pública, y entre estos y las entidades que representan a los sectores profesionales de la distribución comercial para garantizar y facilitar la aplicación de la ley.

El título octavo está dedicado a las políticas de fomento de la competitividad del comercio urbano. En este título se da especial relevancia a la posibilidad de crear entidades de colaboración pública y privada que permitan el desarrollo de planes estratégicos diseñados para períodos determinados en áreas urbanas previamente delimitadas.

En el título noveno se determina cuáles son los órganos a los que corresponde intervenir en la supervisión del cumplimiento de los preceptos contenidos en esta ley, y el marco jurídico en que debe desarrollarse el ejercicio de las competencias del personal inspector competente en materia de comercio.

En el título décimo se detalla la relación de los tipos de infracciones, los diferentes grados de sanciones que conllevan y las medidas accesorias aplicables en cada caso y momento.

También se hace referencia a las administraciones públicas que pueden ejercer la potestad sancionadora, y las disposiciones a las que debe ajustarse el correspondiente procedimiento administrativo.

Las disposiciones adicionales contienen una serie de preceptos complementarios en materia de horarios comerciales, con relación a las atribuciones del departamento competente en materia de comercio, el cual, previa audiencia del consejo asesor en materia de comercio de la Generalidad debe establecer, mediante orden del consejero, el calendario de días festivos con apertura comercial autorizada.

Asimismo, se detalla la afectación del importe de las sanciones impuestas por infracciones en esta Ley y el Decreto ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de los equipamientos comerciales.

En las disposiciones transitorias se regulan determinadas situaciones de interinidad en materia de horarios comerciales, concretamente con relación a los municipios calificados de turísticos, a los que se aplica un régimen de apertura comercial específico, y para los establecimientos con zonas de degustación se establece, en su caso, un período de adaptación de un año para que cumplan los requisitos que establece esta ley.

Por último, en las disposiciones finales, se modifica el Decreto ley 1/2009, de 22 de diciembre, concretamente se añade un nuevo apartado, relativo a los mercados municipales, al artículo 6, que trata la clasificación de los establecimientos, y se modifica el artículo 36, para unificar el procedimiento sancionador del Decreto ley con la presente Ley.

Entró en vigor el 4 de agosto de 2017. GGB

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RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()   Reiterativa o de escasísimo interés

*   Poco interés o muy del caso concreto

**  Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

401.** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA.

Resolución de 7 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cervera a inscribir un auto de homologación judicial de una transacción entre las partes.

Hechos: Dentro de un procedimiento judicial se tramita un incidente por la tasación de las costas y se acuerda una transacción entre las partes en virtud de la cual se formaliza una dación en pago de deuda (de las costas) de un inmueble, acuerdo que es homologado por el juez.

El registrador suspende la inscripción y exige el otorgamiento de una escritura pública citando varias resoluciones de la DGRN.

El interesado recurre alegando que el documento transaccional reúne todos los requisitos de fondo (acto traslativo de dominio) como de forma (documento auténtico) para su inscripción.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda su doctrina ya consolidada de que la transacción en un procedimiento judicial es un negocio jurídico recogido en un documento privado, que no se convierte en documento público por la homologación judicial posterior.

El Auto Judicial de homologación no es equiparable a una sentencia, pues no se pronuncia sobre el fondo del acuerdo, ya que se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley, sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes. Por ello puede ser objeto de impugnación judicial.

La presente transacción, que conlleva la transmisión de propiedad de un inmueble, necesita del otorgamiento de la correspondiente escritura pública para acceder al Registro, conforme dispone el artículo 3 LH. Si una de las partes no la otorgara voluntariamente se puede solicitar del juzgado su ejecución por la vía de apremio, pues la transacción es un título ejecutivo, siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 708 LEC para que el juez resuelva que se tenga por emitida esa declaración de voluntad del que no la otorgare voluntariamente. (AFS)

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404.** PRÓRROGA DE EMBARGO ESTANDO PENDIENTE ASIENTO DE PRESENTACIÓN ANTERIOR

Resolución de 7 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Valladolid n.º 7, por la que se suspende la práctica de una prórroga de anotación preventiva de embargo.

Hechos:

Estando en el registro pendiente de despacho un mandamiento que ordena extender una anotación preventiva de embargo sobre una finca registral, documento que fue calificado negativamente, recurrida la calificación y resuelto desestimatoriamente por nuestro Centro Directivo, se presenta otro mandamiento por el que se ordena la prórroga de una anotación preventiva de embargo en su día extendida.

El registrador suspende la inscripción solicitada en base al principio de prioridad consagrado en el art 17 de la Ley Hipotecaria.

La recurrente interpone recurso «ad cautelam» a los efectos de evitar la firmeza que pudiera adquirir esta «segunda calificación» y, posteriormente, señala que la citada calificación fundamenta la suspensión en razón de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de que se pretende prorrogar un embargo «existente» referido a la misma vivienda en virtud del mismo procedimiento judicial, y «no se trata de ningún otro título traslativo de dominio», sino del mismo embargo ya inscrito.

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Comienza recordando lo ya dicho por la misma en anteriores resoluciones de que estando vigentes asientos de presentación anteriores, lo procedente es aplazar o suspender la calificación del documento presentado posteriormente mientras no se despachen los títulos previamente presentados (artículos 111, párrafo tercero, y 432.2 del Reglamento Hipotecario).

Lo anterior se encuentra confirmado en el artículo 18.2.º de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, al establecer que el plazo máximo para inscribir el documento es el de quince días contados desde la fecha del asiento de presentación, pero si existiera pendiente de inscripción un título presentado con anterioridad, el plazo de quince días se computa desde la fecha de la inscripción del título previo.

En los casos en los que un asiento de presentación anterior este vigente como consecuencia de la interposición de un recurso, no procede calificar el título presentado posteriormente en el sentido de suspender la inscripción del mismo. Lo procedente, de acuerdo con los artículos 66 y 327.4.º de la Ley Hipotecaria, es suspender o aplazar la propia calificación hasta el despacho del título previo o la caducidad de su asiento de presentación, quedando entretanto prorrogado el plazo de vigencia del segundo asiento de presentación de forma que se respeta el principio de prioridad esencial en nuestro derecho registral y al mismo tiempo quedan debidamente protegidos los derechos de quien presentó con posterioridad.

Sentado lo anterior, nuestro Centro Directivo deja claro que esta suspensión afecta a títulos contradictorios o conexos, anteriores o posteriores, como resulta del artículo 17 de la Ley Hipotecaria.

Pero en el caso que nos ocupa (mandamiento ordenando extender anotación preventiva de embargo y documento presentado con posterioridad a la interposición del recurso de prórroga de una anotación de embargo previa ya practicada) no se trata de documentos conexos, ya que no guardan relación entre ellos ni tienen una vinculación que haga necesario su despacho simultáneo o sucesivo, ni tampoco de documentos contradictorios.

En conclusión, ni el sentido estimatorio o desestimatorio de la resolución del recurso afectará a la posibilidad de extender la prórroga ordenada, que dependerá de otros factores singularmente de la vigencia de la anotación al tiempo de la presentación del mandamiento que la ordena, ni el hecho de inscribir o, en su caso, denegar ésta tendrá transcendencia sobre la anotación objeto de recurso ya que, en el caso de que llegara a practicarse, sería posterior en rango a la anotación de embargo ya extendida. Por lo tanto, en este caso no procede la suspensión del despacho del documento ahora presentado. (MGV)

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406.** DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR IDENTIDAD SUSTANCIAL. UN NUMERO CARDINAL NO IMPLICA DIFERENCIACIÓN.

Resolución de 7 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central I, por la que se deniega reserva de denominación.

Hechos: Se solicita como denominación social la de «Iuris9 Advocats i Economistes, SLP»

Se deniega por el Registro Mercantil Central debido a la existencia de otras denominaciones sustancialmente idénticas como son las de “De Iure Abogados, Sociedad Limitada”, “Juris 4 Abogados, SL”, y “Iuris 5 Abogados, SLP”.

Las razones del registrador, aparte de su semejanza, están en que “de acuerdo con lo previsto en el art. 10.2 OM de 30/12/91, “cuando la denominación solicitada sea traducción de otra que ya conste en el Registro, solo se considerará identidad cuando, a juicio del Registrador, se dé notoria semejanza fonética entre ambas o socialmente se consideren iguales”. Este es el caso de la denominación solicitada y las denominaciones existentes, a las que socialmente se atribuye significación idéntica entre una y otra denominación, por ser indicativas de una actividad coincidente, como es el ejercicio del Derecho (“De Iure”, “Iuris” o “Juris”) por parte de los abogados (o, traducido, “Advocats”)”.

El interesado recurre pues entre otras razones, a su juicio, el término «Advocats» es fonética, morfológica y gráficamente diferente al de «Abogados», por lo que no puede impedir la reserva de denominación solicitada.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Parte de la base de que el concepto de identidad debe interpretarse “a partir de la finalidad de la norma que la prohíbe, que no es otra que la de evitar la confusión en la denominación de las compañías mercantiles”.

Añade que la actividad de “detectar la … identidad de denominaciones, es una cuestión eminentemente fáctica, por lo que su resolución exige una especial atención a las circunstancias de cada caso. No cabe olvidar que se trata de valorar cuando el nombre identifica, con un cierto margen de seguridad, al sujeto responsable de determinadas relaciones jurídicas”,

En este sentido estima que dada la identidad del nombre elegido y de los existentes la “utilización del cardinal «9» no constituye un elemento suficientemente diferenciador que justifique la singularidad de la denominación” y la traducción al catalán del término abogados por «advocats» tampoco supone diferenciación pues “es idéntico en su significado y consideración social al castellano «abogados», en los términos establecidos en el artículo 10.2 de la Orden de 30 de diciembre de 1991 del Ministerio de Justicia sobre el Registro Mercantil Central”.

Comentario: Aunque es obvio que existían razones para denegar la denominación solicitada, también la existían para su admisión: De entrada la denominación no se parecía a las existentes, pese a la semejanza de la actividad que se reflejaba en su denominación y si bien a la DG el cardinal 9 no le parece suficiente diferenciación, es lo cierto que existen multitud de sociedades, recordemos las eólicas y fotovoltaicas, en las cueles la única diferencia entre denominaciones era precisamente el número que se le daba o añadía, en letras o guarismos, a la denominación inicial elegida.

Ahora bien, como con razón dice la DG que el problema es fáctico e individualizado, parece claro que en este caso al registrador y a la DG les ha parecido que existía una posibilidad de confusión entre las sociedades y por ello no ha permitido la utilización de la denominación elegida.

Finalmente constatamos que es evidente que mayor semejanza existía entre dos de las denominaciones ya registradas que entre las registradas y la que pretendía su inscripción como nueva sociedad. (JAGV)

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409.** PROCEDIMIENTO CONCURSAL. VENTA DE FINCA POR PRECIO INFERIOR AL QUE CONSTA EN LA HIPOTECA PREVIA.

Resolución de 11 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a la inscripción de determinada transmisión de inmueble con cancelación de cargas registrales como consecuencia de un proceso concursal.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una venta directa de una finca y la cancelación de las cargas existentes sobre la misma. La venta se celebra como consecuencia del plan de liquidación aprobado en un proceso concursal por el Juzgado de lo Mercantil, que acuerda aprobar dicha adjudicación directa en favor del proponente de la mejor oferta de las seis presentadas (por el precio de 550.000 euros, que es inferior al precio fijado para la venta en la escritura de hipoteca.

El registrador suspende la inscripción conforme al art. 155.4 LC), que para el caso de realización fuera del convenio exige la conformidad de los acreedores hipotecarios para la adjudicación directa por un precio inferior al fijado en las escrituras.

Doctrina de la Resolución.

1 La venta directa de bien hipotecado fuera del convenio exige la conformidad del acreedor hipotecario para la adjudicación directa por un precio inferior al fijado en las escrituras en las que se constituyó la garantía hipotecaria.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 «el plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el artículo 149 LC, pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el artículo 155 LC».

 Aprobado el plan de liquidación, el artículo 155.4 exige, respecto de bienes hipotecados, que la enajenación se realice por regla general mediante subasta; si bien, admite que el juez autorice otros procedimientos de enajenación, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial, como la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda.

Como ha tenido ocasión de poner de relieve este Centro Directivo, las reglas contenidas en la Ley Concursal para la enajenación del bien sobre que recae el derecho real de garantía (artículos 149.2 y 155.4 de la Ley Concursal) tienen carácter imperativo y a ellas necesariamente debe ajustarse el plan de liquidación, reglas imperativas que rigen también en defecto de aprobación del plan de liquidación.

Conclusión.

La venta directa de bien hipotecado, en procedimiento concursal, por precio inferior al fijado en la escritura de constitución de hipoteca debe ajustarse necesariamente al art. 155.4 L.C, exigiéndose aceptación expresa del acreedor hipotecario. (JAR)

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411.** CONSTITUCIÓN DE SL CON OBJETO PROFESIONAL DE AUDITORÍA DE CUENTAS. LAS SOCIEDADES DE AUDITORÍA SE RIGEN POR SU PROPIA LEY.

Resolución de 11 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil V de Madrid a inscribir la escritura de constitución una sociedad.

Hechos: Se constituye una limitada con objeto relativo a la prestación de servicios propios de la actividad de miembro del Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ROAC) y del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, así como otros servicios de asesoramiento y consultoría. Es decir, lo que se conoce como sociedad auditora.

El registrador suspende la inscripción, entre otros motivos que no son recurridos, por el siguiente: Las actividades del objeto social tienen carácter profesional y no consta que se trate de una sociedad de intermediación. Artículo 1º de la Ley 2/2007 de 15 de marzo de Sociedades Profesionales.

El interesado recurre alegando la Resolución del DGRN 5-3-2009, donde se especifica en el fundamento de derecho cuarto que las sociedades auditores se pueden constituir conforme a la Ley de Sociedades Profesionales y que si no se constituyen conforme a dicha ley sus preceptos les serán aplicables como supletorios. También hace notar que las principales sociedades de auditoría dentro del sector denominadas «big four» (Deloitte, Price Waterhouse Coopers, Ernst & Young y KPMG) tienen todas ellas la forma jurídica de SL.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Se basa para ello en la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, que fija los requisitos a que deben ajustarse los auditores cuando ejerzan su función por medio de una persona jurídica(artículos 8 y siguientes de la Ley).

De ello deriva que “respecto del ejercicio societario de la actividad auditora, la Ley de Sociedades Profesionales tiene carácter de derecho supletorio en relación con la legislación de auditoría de cuentas”.

Añade que “como consecuencia de la aplicación preferente de la normativa especial sobre auditoría de cuentas, se considera que la sociedad misma es la auditora, la ejerciente de la actividad profesional, y no una mera mediadora entre el profesional persona física y el solicitante de la prestación o servicio de éste” , y por “ello, como ya expresó esta Dirección General en la referida Resolución de 5 de marzo de 2009, lo que la disposición adicional primera de la Ley de sociedades profesionales significa es, por una parte, que las sociedades auditoras pueden ser sociedades profesionales constituidas formalmente conforme a dicha ley, si nacen con cumplimiento de los requisitos establecidos en la misma, o si se adaptan voluntariamente a sus previsiones, en cuanto sean compatibles con las exigencias y la regulación específica de la Ley de Auditoría de Cuentas (es decir, con especialidades como –entre otras– la posibilidad de falta de titulación universitaria así como la sustitución de la colegiación e inscripción en Registro profesional por la inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas). Y, por otra parte, implica que aun cuando no revistan el ropaje societario de sociedades profesionales acomodadas a la Ley 2/2007, los preceptos de ésta serán aplicables supletoriamente las sociedades auditoras”.

Comentario: Las sociedades dedicadas a la auditoría de cuentas son unas auténticas sociedades profesionales pues, desde su origen, antes por supuesto de la Ley 2/2007 de sociedades profesionales, ya tenían este carácter.

Estas sociedades actúan como verdaderos auditores de cuentas siempre que cumplan con los requisitos establecidos para ellas en la Ley de Auditoría. Ahora bien, el hecho de que sean verdaderos profesionales no quiere decir que deban regularse imperativamente por la Ley 2/2007. Y ello es así porque dado que tienen su propia regulación esta es lógicamente preferente a la regulación establecida con carácter general para todas las sociedades. Si el legislador hubiera querido que las sociedades de auditoría revistieran el ropaje de sociedades profesionales, según la Ley, lo hubiera dicho en la última norma que las regula de fecha muy posterior a la Ley 2/2007. Si la Ley especial nada dice parece claro que se regulan por ella y sólo como dice la DGRN, con carácter supletorio por la LSP. Aunque ello no quiere decir que no puedan acogerse a esta ley es decir que una sociedad auditora puede perfectamente constituirse como sociedad profesional ya así además está expresamente previsto al considerar que su colegio profesional en estos casos es el ROAC. (JAGV)

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413.** RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA EN CUANTO AL D.N.I MEDIANTE ACTA NOTARIAL DE MANIFESTACIONES ANTE NOTARIO DISTINTO

Resolución de 12 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 5, por la que se suspende la inscripción de un acta de manifestaciones. 

Supuesto de hecho.

El titular registral consta inscrito con un número de identidad equivocado. El error se debe a que en la escritura se omitió al reseñar el DNI el primer número, lo que motivó que la letra asignada en el asiento registral no fuera la que efectivamente le corresponde.

¿Puede rectificarse el error mediante acta de manifestaciones que testimonia el DNI correcto? SI.

Doctrina de la Resolución.

1 La reseña equivocada en la escritura del DNI del adquirente es un error material y se puede acreditar por acta de manifestaciones que incorpore el DNI del titular registral, aunque se autorice por Notario distinto al que autorizó el título inscrito.

2 Uno de los supuestos de inexactitud registral puede venir motivado por la existencia de defecto del título que causó la inscripción, y que, a diferencia de lo que ocurre con la rectificación de errores de concepto, no exige el consentimiento del registrador. La regla general en tales casos es que basta para la rectificación del asiento el consentimiento del titular o, en su defecto, la resolución judicial.

  1. Sin embargo, si tales rectificaciones se refieren a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, no es necesaria la aplicación del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pues bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido. (RRDGRN de 5 de mayo de 1978, 6 de noviembre de 1980, 10 de septiembre de 2004, 13 de septiembre de 2005, 4 de octubre de 2007, 19 de junio de 2010 y 29 de febrero de 2012). (JAR)

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415.* AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR EXPRESO O TÁCITO.

Resolución de 12 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Lugo, por la que se suspende la inscripción de un acuerdo de aumento de capital social.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

— Figura en la contabilidad de la sociedad una partida de la que resulta determinado crédito a favor de un socio.

— Se propone su pago mediante un aumento de capital.

— A la junta que toma el acuerdo asiste el 66,66% del capital.

— La junta fue notificada a la socia acreedora, titular del 33,33% restante, por acta notarial con el orden del día de aumento del capital por compensación de créditos.

— La junta se celebra con asistencia del 66,66% del capital y sin la asistencia de la acreedora.

La registradora suspende la inscripción por la falta de consentimiento de la acreedora a la conversión de sus créditos en capital. Artículos 45, 54, 73, 310 y 314 de la Ley de Sociedades de Capital, artículos 1.261 y 1.526 del Código Civil, resolución D.G.R.N. 30-11- 12.

El interesado recurre y aparte de algunas alegaciones, cuando menos improcedentes, dice que “el aumento de capital es una modificación estatutaria y se rige por sus reglas legales, especialmente los artículos 285 y 301, que se han cumplido debidamente”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice que es una cuestión ya resuelta en su Resolución de 30 de noviembre de 2012 de la que resulta que el aumento de capital por compensación de créditos es “un negocio jurídico entre el acreedor que aporta a la sociedad y esta misma, lo que exige la concurrencia de los requisitos, que para todo negocio jurídico, exige el artículo 1261 del Código Civil por lo que el consentimiento, expreso o tácito, del aportante es esencial para su existencia”.

Añade que “no es posible que se aporte un bien o derecho a la sociedad sin consentirlo el titular de dicho bien o derecho, y menos hacerlo contra su oposición expresa” y que las “mismas reglas deben aplicarse a la compensación de créditos contra la sociedad, pues desde el punto de vista jurídico la transformación de un crédito en capital supone que un acreedor de la sociedad va a mudar su posición jurídica deviniendo socio de la sociedad deudora, o aumentando su participación en el capital de la sociedad, y descargando el pasivo exigible de la misma”.

Comentario: Se trata de una resolución clara en un tema que ya no debía suscitar polémica. Nos limitamos a reseñar que la DG admite que ese consentimiento del acreedor puede ser expreso o tácito. Entendemos que es tácito cuando el acreedor, asistente a la junta, vota a favor del acuerdo. En cambio, si el acreedor, aunque asista a la junta, vota contra el acuerdo, para que el aumento por compensación de su crédito fuera inscribible sería necesario que en la misma junta o en documento aparte dirigido a la sociedad, manifestara que consiente en la transformación de su crédito y que de ello certificara debidamente el administrador. (JAGV)

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418.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO MERCANTIL POR ERROR DE CONCEPTO EN LA CANCELACIÓN DE UN ASIENTO.

Resolución de 13 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil de Santiago de Compostela, por la que rechaza una solicitud de rectificación de los asientos del registro.

Hechos: Los hechos de este curioso recurso son los siguientes:

1º. Se cancela por la inscripción 33 de la sociedad el artículo 10 de los estatutos sociales relativo a la retribución del administrador.

2º. La cancelación se hace en base a la protocolización de un laudo arbitral que declara la nulidad de los acuerdos de la JG de 9 de mayo de 2011 aprobatoria de dicho artículo.

3º. La sociedad no está de acuerdo con la interpretación que el registro hizo del laudo y estima que la cancelación no debió producirse.

4º. Por ello ahora solicita la rectificación del registro al tratarse de un error de concepto que resulta claramente del registro.

El registrador se opone a la rectificación por las razones siguientes:

1ª. El objeto del laudo fue la impugnación por determinados socios de los acuerdos 4º y 5º del orden del día de la junta general de fecha 9 de mayo de 2011.

2ª. Que, en dichos acuerdos, por los que se sustituyó el Consejo de Administración por un Administrador Único, motivaron la inscripción 33ª de la hoja correspondiente a dicha sociedad.

3ª Que en el laudo se procedió a la anulación de los acuerdos procediéndose a la cancelación de la inscripción 33, así como de los artículos 6,7,9,10, 12 de los estatutos, por contener referencias o estar directamente vinculados con la figura del administrador único cesado.

4ª. Que lo solicitado es la anulación de la cancelación del artículo 10 de los estatutos, sobre retribución de administrador, pues el laudo decía que en ese punto se desestimaba la impugnación.

5ª. Que en junta posterior de la propia sociedad se modificó el órgano de administración, se cesó al administrador único, y se restableció el Consejo de Administración, procediéndose al nombramiento de consejeros y a la redacción de nuevos estatutos, incluido el art. 10, todo ello según resulta de la inscripción 35.

6ª. Que la cancelación del artículo 10 era innecesaria por haber sido sustituido por otro.

7ª Que pese a ello se procedió a la cancelación de los acuerdos declarados nulos como formando parte del historial de la sociedad.

8ª. Y que la cancelación del art.10 de los estatutos relativo a la retribución del administrador único es una consecuencia directa de la nulidad del nombramiento al que aparece ligado según resulta de su redacción: «En concordancia con la figura del administrador único: El administrador único será retribuido…».

9ª. Que, en el diccionario de la RAE, la palabra concordancia en su primera acepción quiere decir: «Correspondencia o conformidad de una cosa con otra.» Careciendo además de lógica la subsistencia de un artículo estatutario que ha sido ya sustituido por otro.

10ª. Por ello no se accede a la práctica de la rectificación solicitada por no apreciarse el error invocado por el presentante consistente, en la cancelación indebida de la cláusula 10 de los estatutos sociales.

El interesado recurre pues para él resulta con toda claridad el error cometido por el registrador y porque “al haberse cancelado de oficio el artículo 10 de los estatutos, se causa un perjuicio a la sociedad al dejar sin apoyo estatutario a las retribuciones satisfechas de acuerdo a las decisiones de la junta general”.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

La DG tras hacer un repaso de toda su doctrina, ya muy reiterada, sobre la rectificación de errores materiales o de concepto concluye que no procede la rectificación solicitada por los siguientes motivos:

1º. Porque el contenido del registro se presume exacto y válido y está bajo la salvaguarda de los Tribunales.

2º. Porque el registrador “considera que la cancelación está bien practicada y así lo justifica en el acuerdo de calificación”.

3º. Porque “el error no se deduce del contenido del propio Registro, ni se ha aportado documento fehaciente e independiente de la voluntad de los interesados”.

4º. Porque el mismo documento que sirvió para practicar la inscripción no puede ser el documento fehaciente que posibilite la rectificación: Dicho documento ya fue calificado e inscrito en su día.

Comentario: Aunque el supuesto de hecho, como hemos visto, es complejo y sin duda para los interesados la cancelación les estaba ocasionando un problema con la AEAT al no considerar probablemente como deducibles las retribuciones pagadas a los administradores, es obvio que no se puede cancelar lo que ya no existe en los libros del registro. Y si el artículo 10 de los estatutos ya había sido sustituido por otro, el cancelarlo o no, es algo que no produce efecto alguno. De todas formas, como alega el registrador en las inscripciones practicadas consta el historial completo de la sociedad y de ellas se puede deducir el iter seguido por los estatutos de la misma.

Por ello lo que procedería hacer por la sociedad es justificar ante quien proceda el historial de la sociedad y si el artículo 10 de los estatutos estuvo vigente hasta que fue voluntariamente modificado por la sociedad, acreditando dicho hecho y con independencia de la cancelación puramente formal de la inscripción en el que constaba, ello debe ser suficiente para probar lo que la sociedad necesita probar. (JAGV)

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419.** VENTA POR SOCIEDAD LIMITADA NO ADAPTADA A LA LEY 2/1995. CONSULTA AL REGISTRO MERCANTIL. ALCANCE DEL INFORME DEL REGISTRADOR EN EL RECURSO.

Resolución de 13 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Corcubión, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de otra anterior de compraventa.

Hechos: En 1994 se otorga una escritura de compraventa por una SL. En dicha escritura se cometió un error, pues se omitió incluir una finca que también era objeto de venta, error que se subsana en 2008 por los mismos otorgantes. La SL nunca se adaptó a la ley 2/1995 de sociedades de responsabilidad limitada.

La registradora no inscribe la finca objeto de la subsanación porque, tras consultar el Registro Mercantil, detecta que la sociedad no está adaptada a la citada Ley y ello lo considera defecto.

La interesada recurre y alega que la no adaptación no resulta de la escritura y por tanto no puede considerarse defecto y que, aunque así fuera la compradora de buena fe no puede verse afectada por esa situación de la parte vendedora.

La DGRN revoca la calificación. Recuerda en primer lugar que el registrador se encuentra legitimado para acceder a los datos contenidos en otros Registros cuyo contenido pueda afectar a la legalidad del negocio cuya inscripción se pretende y en consecuencia es correcta la actuación de la registradora de consultar el Registro Mercantil.

Sin embargo, la conclusión de la registradora es errónea, pues la falta de adaptación de las SL a la Ley 2/95 trae únicamente como consecuencia el cierre del Registro Mercantil, según la disposición transitoria segunda de dicha norma.

La registradora en su Informe posterior a la calificación alegó que el cargo de administrador estaba caducado. Recuerda la DGRN que el Informe es un trámite en el que el registrador puede profundizar en los argumentos utilizados para determinar los defectos señalados en su nota de calificación, pero en el que en ningún caso puede añadir nuevos defectos, aunque está obligado a ponerlos de manifiesto (y advierte que ello puede conllevar una posible responsabilidad disciplinaria y reclamación de daños y perjuicios por el interesado). (AFS)

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420.*** HERENCIA SIN DESCENDIENTES. INNECESARIEDAD DE ACREDITAR EL FALLECIMIENTO DE LOS PADRES SI LO MANIFIESTA EL TESTADOR.

Resolución de 14 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

Hechos: Una persona soltera y sin descendientes hace testamento manifestando que sus padres habían fallecido y nombra una única heredera. Posteriormente fallece (con 75 años) y se otorga la escritura de herencia por la heredera, reiterando que los padres estaban fallecidos.

El registrador considera que ha de acreditarse con el certificado de defunción el fallecimiento de los padres, que son herederos forzosos, ya que en otro caso podría existir una desheredación encubierta.

El notario autorizante recurre y alega que no es necesario probar el fallecimiento con certificados, pues ya lo manifestó el testador en su testamento, y que la prueba de hechos negativos haría perder al testamento el carácter de ley fundamental de la sucesión. Cita además varias resoluciones de la DGRN en esa línea.

La DGRN revoca la calificación. Parte del principio de que debe entenderse válido y eficaz el contenido de lo manifestado por el testador en el testamento, salvo que haya una resolución judicial en contra o que estén de acuerdo todos los interesados, pues lo contrario conduciría a la ineficacia de todo testamento si no se acompañara acta notarial acreditativa de la inexistencia de otros herederos forzosos.

Recuerda su tradicional doctrina de la innecesariedad de probar los hechos negativos, dada la dificultad de prueba. Así no es necesario probar que haya más herederos forzosos en el caso de un hijo desheredado sin descendientes, o en el caso de premoriencia de un legitimario sin descendientes, o cuando se nombra herederos a varios descendientes o a un extraño, pues en todos estos casos dicha inexistencia de más herederos forzosos resulta del propio testamento. 

Por tanto, habiendo manifestado el testador en el testamento el fallecimiento de sus padres no es necesario acreditar dicho fallecimiento. Sin embargo, si el fallecimiento de los padres del testador se hubiera producido con posterioridad al otorgamiento del testamento sí sería necesaria esa acreditación habida cuenta de que no consta en el testamento. (AFS)

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422.** DEPÓSITO DE CUENTAS SIN INFORME DE AUDITOR NOMBRADO A INSTANCIA DE LA MINORÍA. NO ES PROCEDENTE.

Resolución de 14 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad. Se califican y devuelven. Se subsanan y se vuelven a presentar. Entonces el registrador no accede al depósito por existir nombrado auditor a instancia de la minoría dándose la circunstancia de que el nombramiento y la inscripción son posteriores a la aprobación de las cuentas por la junta y que al realizar la primera calificación no existía obviamente inscrito dicho nombramiento.

El interesado recurre alegando el hecho de la aprobación anterior de las cuentas y de que la segunda calificación supone una «reformatio in peius», siendo imposible ahora auditar las cuentas, y que cuando el registrador calificó por primera vez ya existía la solicitud de nombramiento de auditor y no hizo objeción alguna.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Aclara la DG que el recurso de la sociedad contra el nombramiento de auditor ha sido desestimado y que el depósito no puede hacerse pues “la situación registral al tiempo de llevar a cabo la calificación objeto de este expediente era la de existencia de auditor nombrado e inscrito a instancia de la minoría por lo que, de conformidad con la continua doctrina de esta Dirección General, no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña precisamente del preceptivo informe de auditoría realizado Añade que el hecho de la aprobación de las cuentas antes del nombramiento de auditor no es óbice para su exigencia pues en caso contrario se dejaría la efectividad del nombramiento a voluntad de la sociedad y que ahora “lo procedente será reiterar la convocatoria de la junta a fin de que decida si se aprueban o no las cuentas a la vista del informe emitido”.

Confirma igualmente la legalidad de la calificación del registrador pues calificó según el contenido del registro en cada momento sin perjuicio de que “la calificación sea global y unitaria y que la adición de defectos en sucesivas calificaciones puede dar lugar a responsabilidad del registrador (vid. artículos 127 del Reglamento Hipotecario y 59 del Reglamento del Registro Mercantil que lo condicionan «a las circunstancias del caso»). No obstante, el principio de legalidad no impide, en absoluto, que, si el registrador entiende que el documento no puede modificar el contenido del Registro, puede emitir nueva nota de defectos como resulta de los propios preceptos citados”.

Comentario: La solución del problema planteado es clara. Si hay auditor a instancia de la minoría es indiferente la fecha de aprobación de las cuentas: El depósito no puede efectuarse sin el informe de ese auditor. Cuestión distinta es si el depósito hubiera sido efectuado antes de la solicitud de nombramiento de auditor.

Además, parece evidente que si la solicitud del depósito de cuentas, como resulta de los hechos, se hizo dos meses después de la solicitud de nombramiento de auditor la sociedad necesariamente tenía conocimiento de dicha petición y que si la misma terminaba en nombramiento de auditor el depósito no podría ser realizado. Quizás lo procedente en estos casos de solicitud de nombramiento de auditor pendiente, sea dejar también pendiente la calificación global de las cuentas hasta que se resuelva el expediente relativo al nombramiento de auditor. (JAGV)

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425.* CONSTITUCIÓN SL. DENOMINACIÓN SOCIAL PROFESIONAL: NO ES POSIBLE EN SOCIEDAD NO PROFESIONAL.

Resolución de 18 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: Se constituye una sociedad bajo la denominación de «Arquitectos Llobera, S.A.», y cuyo objeto social está constituido, entre otras actividades, por la «la intermediación en servicios técnicos de arquitectura»

El registrador considera que no es inscribible pues la “la expresión «arquitectos» incluida en la denominación social alude a una actividad que no puede formar parte del objeto social. Arts. 400 y 402 del Reglamento del Registro Mercantil, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona número 328/2011 de 21 de julio que confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona dictada en autos de juicio verbal nº 324/2009”.

El notario recurre “pues nada obsta a que el ejercicio de la profesión en cuestión fuera realizado por la Sociedad con el carácter de intermediadora” y además la “ratio decidendi” de la sentencia citada por el registrador era distinta pues en el caso de la sentencia el objeto de la sociedad era directamente profesional y no de intermediación.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Parte de la doctrina sentada en las resoluciones de 23 de septiembre de 2015 y 6 de septiembre de 2016.

Recuerda que la “denominación social responde a un principio general de libertad de elección, si bien sujeta a determinadas limitaciones y exigencias: de unidad (no es posible más de una denominación por persona jurídica), de originalidad o especialidad (no puede ser idéntica a la de otra sociedad preexistente) y al de veracidad (no puede inducir a confusión sobre la identidad o naturaleza de la sociedad).

En el caso contemplado y a su juicio la denominación no cumple con el parámetro de la veracidad.

Y aunque reconoce que “no se constituye una sociedad profesional, pues respecto del objeto social expresamente se dispone que se configura como una sociedad de intermediación respecto del desarrollo de la actividad profesional de arquitectura y en la denominación social no se ha utilizado la expresión profesional. Pero la utilización del término «arquitectos» sin hacer la precisión de que es de intermediación en actividades de arquitectura, da lugar a confusión, en el sentido de que se presenta en el tráfico jurídico y mercantil como una sociedad de arquitectura, cuando en realidad es de intermediación de arquitectura”.

Comentario: Reiteramos el comentario crítico que hicimos en su día a la resolución en el mismo sentido de 23 de septiembre de 2015, reiterada por la de 6 de septiembre de 2016.

Lo positivo de esta resolución es que apunta a la posibilidad de que si en la denominación se utilizara el término intermediación entonces sí que sería posible componer una denominación con la alusión a la profesión que es objeto de las actividades de la sociedad.

Por consiguiente, si se quiere utilizar en una denominación social la referencia a la profesión de que se trate, deberá preceder o seguir a la palabra expresiva de la profesión el término de mediación o de intermediación. Es obvio que así todo queda más claro, pero también lo está para la persona que consulte el objeto de la sociedad, aunque el término mediación no se incluya en su nombre sobre todo teniendo en cuenta que a esa denominación le faltará también un elemento fundamental para evitar confusiones como es la palabra “P” de profesional a continuación de la forma social elegida. (JAGV)

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427.*** AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. HIPOTECA UNITARIA O SEGUNDA HIPOTECA. DERECHO DE RECARGA DE LA HIPOTECA.

Resolución de 19 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 4, por la que se deniega la inscripción de una escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario.

Hechos: Consta inscrita una hipoteca en garantía de un préstamo con su correspondiente responsabilidad por capital, intereses ordinarios, de demora y costas y gastos. Posteriormente se nova y amplía el préstamo y se amplía la responsabilidad hipotecaria de la parte del préstamo ampliada, si bien los intereses garantizados por la ampliación se calculan a un tipo y por un plazo diferente de los garantizados en la constitución. Finalmente se suman las cantidades de constitución y ampliación para fijar la responsabilidad total.

La registradora considera que la responsabilidad inicial y la ampliada de la hipoteca, en lo relativo a los intereses ordinarios y de demora, tienen que ser homogéneas en cuanto a tipos y plazos y además adaptarse a lo pactado después en la novación, pues se trata de una única hipoteca en garantía de una única obligación con un mismo rango.

El notario autorizante recurre y alega que la ampliación de la hipoteca funciona en la práctica como una nueva hipoteca y que ninguna norma exige que los tipos y plazos garantizados de los intereses tengan que ser homogéneos.

La DGRN desestima el recurso. Parte de considerar que, como dice el notario recurrente, la ampliación de hipoteca ha de asimilarse a efectos prácticos a la constitución de una segunda hipoteca.

Sin embargo, en ausencia de terceros, es posible configurar la ampliación de la hipoteca como una sola hipoteca con la inicial si se establece un régimen único y uniforme para la hipoteca, lo que exigiría que la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios y de demora se fije por tipos y plazos homogéneos, tanto en la constitución como en la ampliación; no es exigible esa homogeneidad en las costas y gastos. Para este supuesto de única hipoteca es necesario que sea expresamente solicitada tal operación por el interesado.

Recuerda también, para los casos de ampliación, la posibilidad de “recarga de la hipoteca preexistente” sin necesidad de ampliar la hipoteca por la parte del préstamo ampliado, es decir de utilizar la garantía hipotecaria preexistente para garantizar la parte ampliada.

En el presente caso hay dudas de cuál fue la intención de los otorgantes, por lo que procede la aclaración de la escritura por parte del acreedor en el sentido de indicar si quiere que se inscriba la ampliación de la hipoteca como una sola hipoteca sumada a la anterior, o que se inscriba como segunda hipoteca con distinto rango.

COMENTARIO.- Por tanto, en los casos de ampliación del préstamo hipotecario hay varias posibilidades:

1.- No ampliar la responsabilidad hipotecaria, utilizando el derecho de recarga de la hipoteca. Es decir, por ejemplo, si el préstamo inicial fue de 100, luego se han devuelto 40 y después se amplía en 30, la obligación personal ahora es de 90 y sin necesidad de modificar la hipoteca la cobertura inicial de 100 cubre el saldo deudor actual de 90.

2.- Ampliar la hipoteca como una segunda hipoteca, fijando una nueva responsabilidad por la parte ampliada incluso con reglas nuevas de plazos y tipo garantizados de interés. En tal caso funcionará como una segunda hipoteca con rango diferente a la primera. Será la aplicable por defecto si no resulta otra cosa de la escritura.

3.- Ampliar la hipoteca configurándola como una hipoteca unitaria con la primera, para lo cual se requiere que no haya titulares de derechos intermedios, solicitarlo expresamente en la escritura, fijar la responsabilidad unitariamente en ambos tramos con las mismas reglas de cálculo de intereses (mismo números de años y de tipo de interés máximo garantizados, modificando si fuere necesario la primera hipoteca) y finalmente fijar la responsabilidad total por ambos tramos.

Recordemos también que, si es una novación del préstamo hipotecario que no implica ampliación del plazo o de la responsabilidad hipotecaria, la hipoteca inicial mantiene el rango. (AFS)

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428.*** EMBARGO ADMINISTRATIVO POR MANDAMIENTO ELECTRÓNICO. PROVIDENCIA DE APREMIO Y DILIGENCIA DE EMBARGO. ANEXOS SIN FIRMA ELECTRÓNICA. CÓDIGO SEGURO DE VERIFICACIÓN CSV.

Resolución de 19 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Getafe n.º 1, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo. 

Hechos: se presenta en el Registro mandamiento de anotación preventiva de embargo dictado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria emitido electrónicamente solicitando que se practique anotación preventiva y se libre certificación de las cargas.

El Registrador califica negativamente:

1º. Por considerar que debe acompañarse la certificación de la providencia de apremio y de la diligencia de embargo cuya anotación se pretende. Con fundamento en los artículos 84 y 85 RGR y en el artículo 165 RH, el Registrador argumenta que no es lo mismo la certificación de un documento (que es lo contemplado en los preceptos citados y que requiere inserción literal de su contenido) que certificar de la existencia de los mismos (que es lo que se hace en el mandamiento calificado, refiriendo solo su fecha).

2º. Además y dado que sólo aparece firmado electrónicamente el mandamiento ordenando la anotación pretendida, pero no los anexos expresivos del importe reclamado y del bien objeto de la traba, no queda garantizada la exigencia de la documentación pública requerida por el artículo 3 LH.

El recurrente alega que:

1) En cuanto al primer defecto consistente en la falta de aportación de la providencia de apremio y de la diligencia de embargo cuya anotación se pretende, cita el tenor literal del artículo 85 RGR. Este precepto se ocupa de los requisitos que debe “contener” el mandamiento para la práctica de la anotación preventiva. No exige que dichos documentos se “acompañen” sino que el mandamiento “contenga”.

2) En cuanto al segundo defecto, el recurrente aduce que el documento en su conjunto, es decir, tanto el mandamiento como los Anexos, aparece firmado mediante Código Seguro Verificación (CSV) y es que, con independencia del lugar en que aparezca ubicada la firma (en este caso al final del mandamiento), la autenticidad que garantiza el CSV alcanza a la totalidad del documento, mandamiento y anexos como parte integrante del mismo.

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación con los siguientes argumentos:

1) Respecto al primero de los defectos: la falta de aportación de la providencia de apremio y de la diligencia de embargo cuya anotación se pretende: artículos 70, 84 y 85 RGR.

Frente a la exigencia del artículo 165 RH, cuando de documentos judiciales se trata, el artículo 85 RGR no exige la incorporación literal de providencia y diligencia. En el caso resuelto, la DGRN considera que constan todos los elementos que deben contener las providencias aun cuando no se hayan insertado literalmente por lo que estima suficiente la certificación.

2) Respecto al segundo de los defectos: la falta de cumplimiento del artículo 3 LH, interesa destacar que:

Primero.- Cae dentro de la calificación registral la verificación de la autenticidad del documento presentado mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente mediante el CSV incorporado al propio documento.

Segundo.- El registrador puede consultar aquellas bases de datos a las que tiene acceso por razón de su cargo con el fin de emitir una calificación certera evitando dilaciones o trámites innecesarios en el curso del procedimiento registral.

En el caso resuelto, reconoce el Centro Directivo que: “(…) aunque ciertamente sería más correcta la inclusión del código en todas las hojas, incluidas las comprensivas de los anexos, su consulta en la sede electrónica de la Agencia Tributaria permite comprobar la integridad y verificar la autenticidad del mandamiento mediante el acceso a la sede electrónica de la agencia tributaria, con los efectos antes reseñados, resultando que en él se incluyen los repetidos anexos, teniendo en cuenta, además, la referencia a los mismos que se efectúa en la certificación incorporada”. (ER)

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431.** MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. JUNTA GENERAL. QUORUM DE VOTACIÓN.

Resolución de 20 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: El recurso versa acerca de si es o no admisible el siguiente artículo de los estatutos de una sociedad limitada relativo a los quorum de acuerdos en Junta General: “1. Los socios, reunidos en junta general, decidirán por la mayoría de votos establecidos en estos estatutos, completados por las disposiciones legales vigentes en cuanto fueran aplicables, bien como principales, bien como supletorias, en los asuntos propios de la competencia de la junta. … Para que la Junta General pueda acordar válidamente sobre los asuntos que se dirán a continuación, será necesario que se encuentren presentes o debidamente representados, socios titulares, de al menos, el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social y el voto favorable de, como mínimo, el setenta y cinco por ciento (75%) de los asistentes: a) (…) d) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente. e) (…) f) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero. g) (…) j) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos. Cada participación da derecho a un voto (…) Quedan a salvo los casos en que, por imperativo legal, deban adoptarse acuerdos en que se exijan unanimidad de todos los socios, así como aquellos en que sea de aplicación la obligación de abstención, o quórums de voto máximos o mínimos especiales, todo ello de acuerdo con las disposiciones imperativas de la Ley de Sociedades de Capital. 2. Para acuerdo de nombramiento y separación de administradores, liquidadores y, en su caso, auditores de cuentas, se exigirá una mayoría de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social (…)».

El registrador suspende la inscripción pues a su juicio en las sociedades limitadas “los quórums de votación no pueden referirse a “voto favorable de, como mínimo, el setenta y cinco por ciento (75%) de los asistentes” sino que deben referirse a “votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social”. Téngase en cuenta, en todo caso, que las materias relacionadas en los epígrafes d), f) y j) requieren para su adopción de conformidad con lo establecido en la Ley de Sociedades de Capital el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, mayoría que no puede ser rebajada por previsión estatutaria alguna. (Artículos 198, 199 y 200 de la Ley de Sociedades de Capital y 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

El notario recurre alegando que el registrador no interpreta debidamente el artículo de los estatutos pues en este queda claro que en todo caso priman las normas legales sobre las establecidas en los estatutos.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación del registrador.

Sobre la base de que el artículo 200.2 de la LSC establece que «los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios» … resulta evidente que “frente a lo que se expresa en la calificación impugnada, puede disponerse en los estatutos que los acuerdos de la junta general se adopten con el voto favorable de un determinado porcentaje de los socios asistentes, siempre que -como ocurre en el presente supuesto- no sustituyan sino que completen las mayorías mínimas que la Ley establece referidas a las participaciones sociales en que se divida el capital social”.

En definitiva y aceptando la interpretación notarial “no puede ser confirmada la calificación impugnada, pues las normas legales imperativas sobre mayorías son respetadas según resulta de la interpretación conjunta de las disposiciones contenidas en el mencionado artículo de los estatutos sociales”.

Comentario: Es habitual que cuando se establecen quorum de votación especiales en los estatutos de las sociedades, se concluya el artículo de que se trata con la cláusula señalada de que en todo caso se dejan a salvo los quorum de votación legales. Es una medida precautoria que evita la denegación de inscripción de los artículos estatutarios que fijan quorum, distintos a los legales, bien de asistencia a las juntas o bien de votación. Y debe tenerse en cuenta que no sólo deben dejarse a salvo los supuestos especiales fijados en la propia LSC, sino en general en toda clase de normas pues en la actualidad determinadas leyes, como la concursal, establecen quorum mínimos de votación que no pueden ser reforzados(cfr. DA4ª.3.b.3º (ii)) (JAGV)

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435.*** DESIGNACIÓN DE AUDITOR POR LA JUNTA GENERAL MEDIANTE ACUERDO ADOPTADO UNA VEZ CERRADO EL EJERCICIO SOCIAL. ESPECIALIDADES DE LAS SOCIEDADES DEL SECTOR PÚBLICO.

Resolución de 21 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil VI de Valencia, por la que se deniega la inscripción de nombramiento de auditor.

Hechos: Por parte del socio único de una sociedad autonómica se procede al nombramiento de auditor social para los ejercicios de 2016,2017 y 2018. El acuerdo se toma en el año 2017.

La registradora deniega la inscripción pues de conformidad con el artículo 264.1 de la Ley de Sociedades de Capital, el nombramiento de auditor ha de efectuarse por la junta general antes de que finalice el primer ejercicio a auditar (31/12/2016). Añade que en este caso la competencia para dicho nombramiento es del registrador mercantil a solicitud de la sociedad o de cualquier socio.

La Comunidad Autónoma recurre. Alega que las contrataciones de auditoría del sector público están sujetas a la legislación regulada en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. A estos efectos acompaña un documento que acredita que el expediente para la contratación se inició en el ejercicio de 2016, si bien debido al cumplimiento de los requisitos exigidos, la adjudicación se hizo en el ejercicio 2017. También alega que la denegación de la inscripción causa graves perjuicios económicos a la sociedad, pues el contrato ya realizado no puede ser renunciado y el nuevo nombramiento ocasionaría una duplicidad de gasto lo que justifica con documento de la interventora de la CA y finalmente que en la disyuntiva entre el orden administrativo y el mercantil en estos casos lo normal es decantarse por el cumplimiento de las normas administrativas.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Dice que “la competencia para la designación de auditor en sociedades obligadas a verificación contable corresponde a la junta general, la cual debe ser ejercida en el marco temporal limitado del, en su caso, primer ejercicio a auditar o de aquél que corresponda si se trata de ejercicios posteriores a los iniciales (vid. artículo 22.1 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas)”.

Añade que por “el hecho de que la sociedad anónima objeto de este expediente sea unipersonal no altera las reglas de competencia sobre designación de auditores. De ser así, tal afirmación se predicaría de cualquier sociedad de capital unipersonal, integrante del sector público o no, dejando vacío de contenido el conjunto de previsiones de la Ley de Sociedades de Capital”.

“En definitiva, las sociedades mercantiles en cuanto a sus obligaciones de formulación de cuentas anuales, auditoría y depósito en el Registro Mercantil están sujetas a la legislación mercantil, sin que haya distinción por el hecho de que sus socios o accionistas sean públicos o privados”.

Aclara, no obstante que “cabe distinguir dos situaciones: a) En sociedades con obligación legal de someter sus cuentas anuales a auditoría, en la que resulta de aplicación en cuanto al nombramiento de auditor lo dispuesto en los artículos 263 a 267 de la Ley de Sociedades de Capital. De tal manera que, finalizado el ejercicio social de la sociedad, corresponde el nombramiento de auditor al Registro Mercantil (cfr. artículo 265 de la Ley de Sociedades de Capital). b) Sociedades sin obligación de auditar sus cuentas anuales, en las que no sería exigible lo dispuesto en los citados artículos en relación con distintos aspectos del nombramiento de auditor (cfr. Consulta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 7 de octubre de 1991).

Ahora bien, la DG da a entender que si se presentan al registrador los documentos a que alude en el recurso- en concreto el que acredita que el expediente de nombramiento se inició en 2016- el nombramiento puede ser objeto de nueva calificación y a la vista de dicho documento ser distinta la calificación. Igualmente apunta a la posibilidad de que si se pide el nombramiento al registrador y este accede al nombramiento, se puede pedir por la sociedad en vía de recurso(cfr. art. 354 RRM)que ese nombramiento lo haga la DG de conformidad con el artículo 356 del RRM relativo a nombramiento de auditor por concurrencia de circunstancias especiales.

Comentario: Resolución de trascendencia para toda clase de sociedades de capital integrantes del llamado sector público sea este estatal, autonómico o local.

De ella resulta, al menos como posibilidad, que si el expediente administrativo de nombramiento de auditor se inicia antes de que finalice el ejercicio a auditar y así se acredita, aunque el hecho del nombramiento se produzca después de finalizado dicho ejercicio, el nombramiento pudiera inscribirse.

Y también resulta que, si un nombramiento de auditor hecho por una sociedad de esta clase no pudiera inscribirse y hubiera que recurrir al nombramiento por parte del Registro Mercantil, una vez hecho por este el nombramiento, se podrá solicitar de la DG que nombre al mismo auditor en evitación de perjuicios económicos para la sociedad y en definitiva para el erario público.

Igualmente pone de manifiesto algo ya más conocido y es que si el nombramiento de auditor es obligatorio, entonces deben cumplirse las normas mercantiles que regulan dichos nombramientos, pero si no fuera obligatorio conforme a normas mercantiles, aunque lo fuera por otras del sector público ese nombramiento no es necesario que se sujete de forma imperativa a las exigencias de la LSC. Lo que ocurre es que es una norma mercantil, la Ley de Auditoría, la que obliga a auditar a todas las sociedades mercantiles del llamado sector público (vid. DA1ª y 2ª de la Ley de Auditoría de 20 de julio de 2015), (JAGV)

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436.*** INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN. PAGO EN DINERO. DEFENSOR JUDICIAL.

Resolución de 22 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 7, por la que se suspende la inscripción de una escritura de herencia.

Supuesto de hecho.

Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: (i) se ha instituido herederos a dos de los hijos, se lega la cuota usufructuaria al viudo y se lega la legítima estricta a una tercera hija «ordenando la testadora que el pago de la misma se realice en efectivo»; (ii) en la escritura de partición no interviene la legitimaria de cuota estricta; (iii) el viudo está incapacitado y es representado por un defensor judicial nombrado por el juez, y en el nombramiento determina: «(…) quien deberá rendir cuantas de su gestión al Juzgado, una vez concluida, sin perjuicio de la necesidad de obtener aprobación judicial conforme el art. 1060.2 C.C.», y en consecuencia, la partición ha sido aprobada por el Juzgado

La resolución centra la problemática en tres cuestiones a las que va dando respuesta:

1 ¿Es necesaria intervención de todos los legitimarios en la partición realizada?

2 Requisitos legales para activar la facultad de pago de la legítima en metálico.

3 ¿La aprobación de una partición realizada por un defensor judicial nombrado puede servir para cumplir la exigencia en su caso de la aprobación exigida a falta de consentimiento de los legitimarios en la partición con facultad de pago de la legítima en metálico, ex Art. 843 CC?

Doctrina de la Resolución.

I ¿Es necesaria intervención de todos los legitimarios en la partición realizada? SI.

No habiendo partición hecha por el testador ni contador-partidor designado, es imprescindible la concurrencia del legitimario para la adjudicación y partición de la herencia, y también para la entrega de legados, con la finalidad de proteger la intangibilidad de su legítima.

De no ser así, quedaría limitada la defensa de la legítima a las posteriores acciones de resarcimiento o reparación del daño, que son insuficientes para garantizar la intangibilidad, pues pueden permitir el resarcimiento económico del legitimario, pero no garantizan que se le pueda satisfacer la legítima en bienes de la herencia, lo que le corresponde por ser la legitima, en el derecho común, una pars bonorum, como regla general.

¿Puede suplirse la ausencia del legitimario en la partición con una citación o notificación? NO.

II Sobre el pago en metálico de la legitima:

1 Supone una importante excepción a la consideración de la legítima como pars bonorum, admitiéndose (vgr. STS de 22 de octubre de 2012) que pueda pagarse con dinero extra hereditario. Esta excepcionalidad fundamenta las cautelas que el Código establece para este supuesto, pues, concretamente, será necesaria en estos casos la confirmación de la legitimaria o en su defecto, la aprobación del notario o del letrado de la Administración de Justicia en los términos del artículo 843 del Código Civil y 80.2 del Reglamento Hipotecario.

A falta de norma expresa, la aprobación notarial prevista en el artículo 843 del Código Civil deberá regirse por el artículo 66 de la Ley del Notariado que en su apartado 1.d) se refiere a la partición realizada por el contador-partidor cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios. Esta aprobación notarial de la partición practicada por el contador-partidor supone un expediente específico de jurisdicción voluntaria, tramitado por notario competente (sea o no el mismo notario que autorice la escritura de partición) de acuerdo con los criterios de competencia que establece el artículo 66.2 de la Ley del Notariado, sin que rija el principio de libre elección de notario.

2 ¿Cómo disponer en el testamento la facultad de pagar en metálico las legítimas? Es preciso que la autorización del testador se refiera al artículo 841, ya sea invocándolo numeralmente o bien refiriéndola al supuesto en él previsto, con sus propias palabras o con otras cualesquiera con sentido equivalente, de modo que su sentido resulta indudable la intención del testador de conferir una autorización que encaje con el supuesto del artículo 841.

3 ¿La disposición del testador instituyendo herederos a dos de los hijos, legando la cuota usufructuaria al viudo y la legítima estricta a una tercera hija «ordenando la testadora que el pago de la misma se realice en efectivo» cumple las exigencias dichas? NO.

Así pues, a diferencia de lo previsto en el artículo 1056 del Código Civil, y pese al mero tenor literal del artículo 841, el testador o, en su caso, el contador-partidor expresamente autorizado, en rigor, no están ordenando imperativamente la conmutación del pago de la legítima, sino facultando a alguno o algunos de sus hijos o descendientes para que, si así lo quieren, se adjudiquen todo o parte del caudal relicto, compensando a los demás legitimarios con dinero no hereditario. En el supuesto de este expediente, del literal del testamento resulta una orden y no facultad concedida a los herederos, y, en consecuencia, estos requisitos para que resulten aplicables los artículos 841 y siguientes del Código Civil no se cumplen en este caso. (JAR)

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458.** AUMENTO DE CAPITAL. DESEMBOLSO DE DIVIDENDOS PASIVOS: SU FORMALIZACIÓN ES COMPETENCIA DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN.

Resolución de 4 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinados acuerdos sociales.

Hechos: Los hechos, muy resumidos de esta resolución, son los siguientes:

  1. Sociedad con dos socios al 50%.
  2. Parte de las acciones no están desembolsadas.
  3. Un 50% vende a una sociedad y el titular del otro 50% fallece y las acciones pasan a la comunidad hereditaria.
  4. La sociedad estaba gobernada por un consejo que, tras diversas incidencias judiciales, a día de hoy estaba caducado si bien se disponía que en caso de disolución se convertía en comisión liquidadora.
  5. Se realiza el desembolso del capital pendiente y se levanta acta notarial de ello por el aportante.
  6. Se solicita por un socio la disolución judicial de la sociedad.
  7. Se dicta sentencia que deviene firme por la que se acuerda la disolución de la sociedad, el cese de los miembros del consejo de administración, y el nombramiento de liquidador único. La eficacia del cese de los administradores sociales se posponía al momento en que constase en los autos la aceptación del cargo por el liquidador único nombrado o por el que, en caso de falta de aceptación, le sustituyera
  8. La demanda de disolución estaba anotada pero la sentencia no llegó a inscribirse.
  9. Dos de los consejeros caducados constituidos en comisión liquidadora convocan junta para traslado del domicilio social. Se otorga la escritura correspondiente.

El registrador califica negativamente por los siguientes motivos:

  1. Cierre por falta de depósito de cuentas. No se recurre.
  2. Respecto del desembolso de los dividendos pasivos, no se han realizado dentro del plazo de dos años establecido por la Junta general. Además, para hacer constar el desembolso es necesario que la escritura pública se otorgue por la sociedad.
  3. Finalmente, no es válida la exigencia por una consejera delegada de hecho de pago de dividendos pasivos pendientes.

Tanto la sociedad como uno de los socios recurre la anterior calificación en un extenso escrito en el que relata todas las vicisitudes de la sociedad alegando que “se ha de llegar a la conclusión de que el accionista lleve a cabo el cumplimiento de su obligación de desembolso y que quede suficientemente documentada la realidad del mismo. Pero en ningún caso dicho precepto impone que el otorgamiento del referido documento público de desembolso deba ser otorgado por los representantes legales de la sociedad en lugar de, por ejemplo, el socio que ejecuta el desembolso, quien lo único que busca es salir de la situación de mora”.

Doctrina: la DG desestima el recurso sólo en cuanto al defecto relativo a los desembolsos pasivos pues de los otros problemas se ocupó en anterior resolución.

Para la DG es claro que “se atribuye a los administradores las competencias relacionadas con la aportación de los desembolsos pendientes que contempla el artículo 81, de modo que es el órgano de administración el que acuerda o decide sobre ello, con las consecuencias previstas en el artículo 82 de la mora del accionista”.

“Por ello nada se opone a que sea el órgano de administración el que reclame al accionista que se halle en mora en el pago de los desembolsos pendientes el reintegro de éstos sin necesidad del previo acuerdo de la junta general”.

Añade que por “otra parte, conforme a lo establecido en los artículos 62 de la Ley de Sociedades de Capital y 135 del Reglamento del Registro Mercantil, para la inscripción de los sucesivos desembolsos de capital social, es necesaria y suficiente la sola manifestación que en escritura pública realice el órgano social competente sobre la realidad de dichos desembolsos, acompañando los documentos acreditativos pertinentes. Y según las precedentes consideraciones es indudable que dicha competencia corresponde al órgano de administración de la sociedad cuyo capital se desembolsa”.

Finalmente dice que “dado que es el propio socio aportante de la parte de capital que quedó pendiente de desembolso el que reconoce en el documento calificado que había sido requerido para el pago de los dividendos pasivos (lo que hace innecesaria la notificación o publicación establecida en el artículo 81.2 de la Ley de Sociedades de Capital), resulta innecesario entrar en el análisis de los restantes defectos objeto de impugnación”.

Comentario: Pese a lo aparatoso del recurso las conclusiones que se derivan del mismo son claras y están claramente expuestas por la DG. Le exigencia del desembolso de los dividendos pasivos es competencia del órgano de administración y también es competencia del mismo el otorgamiento de la escritura que documente dicho hecho.

No obstante, hubiera sido interesante que el CD se pronunciara sobre los otros dos problemas planteado por el registrador. Es decir, si el pago de los desembolsos pasivos se puede hacer después de transcurrido el plazo fijado por la junta y si el pago lo puede exigir un consejero delegado.

Respecto del primer problema no creemos que el pago hecho después de vencido el plazo establecido por la junta en el acuerdo haga ineficaz el mismo. Lo único que provocará ese retraso en el pago será que el accionista incurrirá en mora con las claras consecuencias señaladas por la Ley. Y en cuanto al segundo problema, dado que la facultad de exigir el pago de los dividendo los pasivos no es una de las facultades indelegables del Consejo (cfr. art.249 bis LSC) no vemos inconveniente en que si no hay plazo fijado por la junta o aunque lo haya, una vez transcurrido el mismo, el consejero delegado puede instar a los socios a efectuar los pagos pendientes como consecuencia de un aumento de capital no íntegramente desembolsado.(JAGV)

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464.*** CONSTITUCIÓN DE SL PROFESIONAL. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES. CLASES DE PARTICIPACIONES.

Resolución de 9 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil III de Valencia, por la que se rechaza la inscripción de una constitución de sociedad limitada profesional.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si es o no admisible la siguiente redacción del artículo relativo al capital de una sociedad profesional: “El capital social, totalmente desembolsado, se cifra en tres mil euros y está dividido en tres mil participaciones de un euro de valor nominal cada una, numeradas correlativamente del 1 al 3.000, ambos inclusive. Todas las participaciones tienen el carácter de pertenecientes a socios profesionales. Cuando estas fueren adquiridas por no profesionales, se procederá al cambio de clase de participación que pasará ser la de participaciones pertenecientes a socios no profesionales; y si estas a su vez fueran adquiridas por profesionales se procederá de nueva [sic] al cambio de la clase de participación. La mayoría del capital social habrá de pertenecer a los socios profesionales, de conformidad con lo establecido en el apartado segundo del artículo cuarto de la Ley 2/2007, de 15 de marzo”.

El registrador, en una extensa nota que resumimos, considera que dicha redacción, en cuanto a la parte del artículo relativo al capital que dice: “Todas las participaciones…. hasta …cambio de la clase de participación”, no es admisible por las siguientes razones:

  1. a) Por obligar a una modificación de estatutos cada vez que se transmitan participaciones a un no profesional “lo que vulnera la vocación circulante de las participaciones sociales, como principio configurador de la sociedad limitada (Artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), altera el régimen estatutario de la transmisión e induce a confusión sobre sus requisitos”.
  2. b) Falta de precisión en la cláusula estatutaria debatida pues al hablar de clases de participaciones “no queda claro si en dicha cláusula se pretende atribuir derechos distintos a las participaciones, como pudiera pensarse de la utilización impropia de la expresión «clase» de participaciones o más bien deriva de la condición actual de profesional del titular de las mismas, cuestión totalmente distinta”. De lo que habla la Ley 2/2007 es de socio profesional o no profesional. “De querer crearse dos clases de participaciones, debería indicarse la diversidad de derechos que las propias participaciones (no su titular) atribuyen, lo que no consta”.

El notario recurre. Alega analogía con la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas, en la que “la determinación de las participaciones de trabajadores en los estatutos impone su modificación, lo que se lleva a cabo por el propio órgano de administración” y que la intención de las partes “no es crear dos clases de participaciones, sino remitirse al régimen legal, sin perjuicio de modalizar la transmisión dentro de los límites legales lo que abunda en la conveniencia de la determinación estatutaria de las participaciones”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Parte de la base de que en las sociedades profesionales “la distinción entre socios profesionales y socios no profesionales tiene una especial relevancia, que determina no sólo su naturaleza, sino su propia constitución y existencia, atribuyendo al socio profesional un régimen jurídico propio, régimen que deriva de la condición de socio profesional, y no de la configuración que se haga de las participaciones sociales”. Y por “ello es perfectamente posible que en la sociedad profesional existan distintas clases de participaciones que atribuyan diversidad de derechos”.

Añade que “no puede confundirse el diferente régimen jurídico aplicable a los socios profesionales por su condición de tales con la existencia de participaciones privilegiadas o con atribución de diferentes conjuntos de derechos”.

Supuesto lo anterior concluye que “la previsión estatutaria de que la transmisión de participaciones sociales de un socio profesional a un no profesional o viceversa, haya de provocar un cambio de clase de participación, no es sólo errónea técnicamente (vid. artículo 94.1, segundo párrafo, de la Ley de Sociedades de Capital en relación a su artículo 293), es que claramente induce a error pues no pueden confundirse las consecuencias que pueda tener la transmisión de participaciones de un socio profesional a quien no lo es (o viceversa), con la existencia de participaciones que atribuyen distintos derechos a sus titulares”.

Ahora bien, admite “que no existe impedimento legal a que el contrato social se sujete a un régimen similar al que para las sociedades laborales prevé su ley reguladora, pero para ello sería preciso, nuevamente, una regulación estatutaria expresa, clara y completa sin que sea aceptable la aplicación de las previsiones que esta ley contiene a un tipo social distinto sujeto a un régimen jurídico igualmente distinto”.

Comentario: La redacción del artículo de los estatutos que se debate en esta resolución responde a un concepto vulgar de lo que suponen en las sociedades profesionales la cualidad de socio profesional y no profesional. No se trata de distintas clases de participaciones, sino de una cualidad ínsita en los socios. Por ello para la DG el principal obstáculo que se opone a la inscripción de este artículo no es que la transmisión de participaciones a un no profesional provoque una modificación estatutaria, que sería problema de la sociedad, sino a la confusión que se crea al hablar de clases de participaciones que en su concepto técnico jurídico no se refiere a la cualidad del socio sino a los derechos que se incorporan a la participación.

Por ello, como hemos visto, concluye la DG que diciendo es perfectamente posible establecer reglas similares a las de las sociedades laborales, que así lo entendía el notario recurrente, pero si ello se hace así es necesario que se haga de modo claro y patente para que no induzca a confusión a los socios ni a los terceros. (JAGV)

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LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA OCTUBRE 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE OCTUBRE

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionalesDerecho ForalUnión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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Una junta formalmente convocada ¿puede ser nula?

Roque de los Muchachos en la Isla de La Palma. Por Juan Villalobos Cabrera. Notario de Zamora.

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Enero 2017

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Enero 2017

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. 1.** CONSTANCIA REGISTRAL DEL DERECHO DE REVERSIÓN. RECTIFICACIÓN DE ERRORES.
  3. 2.*** REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL CON DEVOLUCIÓN DE APORTACIONES Y AMORTIZACIÓN DE  PARTICIPACIONES. FIRMA DEL ACTA. FIRMA DE LA LISTA DE ASISTENTES.
  4. 3. *** DONACIÓN NO COLACIONABLE CON IMPUTACIÓN A LOS TERCIOS DE LA HERENCIA. 
  5. 4.*** DONACIÓN CON PROHIBICIÓN DE DISPONER EN FAVOR DE MENOR DE EDAD.
  6. 5.** TRANSMISIÓN DE FINCA SIN SUPERFICIE INSCRITA. 
  7. 6.** RECTIFICACIÓN DE FINCAS CON HISTORIAL CADUCADO POR HABERSE APORTADO A UNA REPARCELACIÓN. 
  8. 7.** NECESIDAD DE TITULACIÓN PÚBLICA. NO CABE CANCELAR ANOTACIÓN NO CADUCADA POR INSTANCIA. 
  9. 8.() NECESIDAD DE TITULACIÓN PÚBLICA. NO CABE CANCELAR ANOTACIÓN NO CADUCADA NI INSCRIPCIONES PREVIAS POR INSTANCIA.
  10. 9.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO DE FINCA DE ENTIDAD CONSTANDO EN EL REGISTRO MERCANTIL LA DECLARACIÓN DE CONCURSO Y SU CONCLUSIÓN POR INSUFICIENCIA DE LA MASA ACTIVA
  11. 10.*** SUSTITUCIÓN DE PODER. IDENTIDAD DE LAS FACULTADES CONFERIDAS. JUICIO DE SUFICIENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL.
  12. 11.** INSTANCIA DE HEREDERO ÚNICO NO CABE COMO TÍTULO INMATRICULADOR.
  13. 12.* DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR. AUDITORÍA OBLIGATORIA.
  14. 13.***  DEPÓSITO DE CUENTAS. MODELOS OFICIALES. NÚMERO DE ROAC DEL AUDITOR.
  15. 14.* SOCIEDAD PROFESIONAL: FALTA DE ADAPTACIÓN A LA LEY 2/2007. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. SOLO CABE REACTIVACIÓN O LIQUIDACIÓN. 
  16. 15.* RENUNCIA DE ADMINISTRADOR ÚNICO. CELEBRACIÓN JUNTA. ACTA NOTARIAL DE PRESENCIA.
  17. 16.** CONSTITUCIÓN DE SL. DETERMINACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES ADJUDICADAS. ACREDITACIÓN DE DEPÓSITO DE LAS APORTACIONES DINERARIAS. ERRORES MATERIALES.
  18. 17.() PUBLICIDAD FORMAL. INTERÉS LEGÍTIMO. PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL. 
  19. 18.*** RECTIFICACIÓN DE CABIDA DE UN PISO EN PROPIEDAD HORIZONTAL. JUNTA EN COMUNIDADES DE PROPIETARIOS QUE NO FUNCIONAN.  
  20. 19.*** RECTIFICACIÓN DE CABIDA. ART 201 LH. DUDAS DE IDENTIDAD AL CERTIFICAR. 
  21. 20.*** ARRENDAMIENTO FINANCIERO SOBRE AERONAVE. NECESIDAD DE PREVIA INSCRIPCIÓN DE LA AERONAVE. SU FORMA DE INSCRIPCIÓN. 
  22. 21.() ARRENDAMIENTO FINANCIERO SOBRE AERONAVE. NECESIDAD DE PREVIA INSCRIPCIÓN DE LA AERONAVE. OBJETO DEL RECURSO.
  23. 22.() ARRENDAMIENTO FINANCIERO SOBRE AERONAVE. NECESIDAD DE PREVIA INSCRIPCIÓN DE LA AERONAVE. OBJETO DEL RECURSO.
  24. 23.*** EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. USUCAPIÓN
  25. 24.() ACUERDO TRANSACCIONAL sobre DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE: NO ES TÍTULO INSCRIBIBLE.
  26. 25.** ANOTACIÓN DE EMBARGO. SOCIEDAD DE GANANCIALES EN LIQUIDACIÓN
  27. 26.** DEPÓSITO DE CUENTAS. AUNQUE EL AUDITOR INSCRITO SEA VOLUNTARIO Y NOMBRADO POR EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN, SE PRECISA EL INFORME DEL AUDITOR.
  28. 27.*** TERCERÍA DE DOMINIO: SU OBJETO ES CANCELAR UNA ANOTACIÓN DE EMBARGO; NO INSCRIBIR LA PROPIEDAD.
  29. 28.() EJECUCIÓN ORDINARIA CON ANOTACIÓN CADUCADA
  30. 29.** DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DENEGADA. PLAZO DE PAGO A PROVEEDORES. 
  31. 30.() DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DENEGADA.
  32. 31.() DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DENEGADA. 
  33. 32.** DEPÓSITO DE CUENTAS. CERTIFICACIÓN DE ACUERDOS POR UNO SÓLO DE LOS DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS:NO ES POSIBLE.
  34. 33.** REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO ART. 208 LH. ADQUISICIÓN DIRECTA DEL TITULAR REGISTRAL PENDIENTE DE FORMALIZACIÓN PÚBLICA.
  35. 34.*** AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE APORTACIÓN NO DINERARIA. LAS SOCIEDADES PRECONSTITUIDAS (SIC) NO PUEDEN SER OBJETO DE APORTACIÓN A OTRA SOCIEDAD.
  36. 35.** RECTIFICACIÓN DE AGRUPACIÓN. CONSTITUCIÓN DE COMUNIDAD ROMANA SOBRE ELEMENTOS DE UNA URBANIZACIÓN.
  37. 36.** EXCESO DE CABIDA MEDIENTE EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO. VÍAS PECUARIAS
  38. 37.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA CONSTITUIDA A FAVOR DE SOCIEDAD LUXEMBURGUESA REPRESENTADA EN VIRTUD DE PODER ANTE NOTARIO ESPAÑOL.
  39. 38.** FIN DE OBRA. LIBRO EDIFICIO Y SUS EXCEPCIONES. FECHA DEL CERTIFICADO TÉCNICO.
  40. 39.** SEGREGACIÓN DE FINCA RÚSTICA CON LICENCIA PERO NULA POR INFERIOR A LA UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO. APLICACIÓN DEL ART. 80 RD 1093/1997
  41. 40.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA INICIADA DESPUÉS DE LA APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN EN UN CONCURSO. REGLAS ESPECIALES PARA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS REALES. 
  42. 41.** CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA Y PLAZAS DE GARAJE ADQUIRIDAS ANTES DEL MATRIMONIO.
  43. 42.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO. ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES
  44. 43.** HERENCIA DE CIUDADANO EXTRANJERO. TRADUCCIÓN PARCIAL DE TÍTULO SUCESORIO. CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES. 
  45. 44.* CANCELACIÓN DE OPCIÓN DE COMPRA
  46. ENLACES:

INFORME Nº 268. (BOE ENERO de 2017).

Segunda Parte: RESOLUCIONES.

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II)

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

1.** CONSTANCIA REGISTRAL DEL DERECHO DE REVERSIÓN. RECTIFICACIÓN DE ERRORES.

Resolución de 12 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Camas, por la que suspende la inscripción de una solicitud de rectificación de error en asientos registrales.

Hechos:

 – Con fecha de 30 de noviembre de 2011 se acuerda por el Pleno de un Ayuntamiento la adscripción de la parcela M13 del Proyecto de Reparcelación al Patrimonio Municipal del Suelo y la cesión gratuita de la misma, junto con la parcela M12, también integrante del citado patrimonio y a consecuencia del proyecto de reparcelación, a una sociedad mercantil.

 – La efectividad de tal cesión quedaba condicionada al cumplimiento del destino previsto en el artículo 76.b) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística 2 de Andalucía, y el artículo 39 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, esto es, la promoción de viviendas de protección pública; condición que expresamente constaba en el contrato administrativo de cesión que se firmó con la mercantil en escritura pública otorgada  el día 27 de diciembre de 2011.

 – Con fecha 16 de febrero de 2012 se practica la inscripción de la cesión de las fincas.

 – Con fecha 29 de octubre de 2015 se practica anotación preventiva de concurso voluntario  sobre las fincas registrales cedidas, conservando la mercantil sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de sus administradores concursales, mediante su autorización o conformidad.

 – El día 14 de julio de 2016 se presenta en el Registro, por parte del Ayuntamiento, una solicitud para la corrección de error advertido en la inscripción de las fincas registrales cedidas ya que, pese a constar en el acto administrativo y  en la propia escritura pública, no se había hecho constar en el registro su derecho reversión de carácter legal a favor del Ayuntamiento para el caso de que la finca no cumpliera la finalidad a la que estaba sujeta.

 El registrador suspende la inscripción del citado documento por dos defectos:

  1. Considera que el derecho real de reversión no consta perfectamente delimitado de acuerdo con el principio de especialidad de nuestra legislación hipotecaria, cuya titularidad, si bien deviene «ex lege», requiere estar formalizado en escritura pública,
  2. y segundo, la rectificación de errores de títulos inscritos en el Registro de la Propiedad requiere el consentimiento de todas las partes del contrato formalizado en escritura pública, Sin que en este caso conste el consentimiento de la entidad mercantil o la oportuna resolución judicial.

La Dirección General, estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Para ello comienza haciendo referencia a su doctrina relativa a los puntos siguientes:

  1. La relativa a la calificación de los documentos administrativos, y que cuando el ejercicio de las potestades administrativas haya de traducirse en una modificación del contenido de los asientos del Registro de la Propiedad, se ha de sujetar, además de a la propia legislación administrativa aplicable, a la legislación hipotecaria, que impone el filtro de la calificación en los términos previstos por los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 99 de su Reglamento.
  2. También, al principio básico que rige en el sistema registral español por el que para la rectificación de los asientos del registro es preciso el consentimiento del titular o bien una resolución judicial supletoria y por esta protección singular que el Registro de la propiedad atribuye al titular inscrito constituye un importante límite de las facultades reivindicativas y de autotutela de la Administración.
  3. La relativa a la naturaleza de los contratos celebrados por Administraciones Públicas, de los llamados actos separables, consolidada ya a nivel normativo (vid. artículos 20 y 21 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, o el artículo b) de la Ley 29/1998, de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa). Según la misma, en los contratos privados de los entes públicos se han de distinguir dos aspectos:

– el relativo a los efectos y extinción del contrato, que quedan sujetos a las normas de Derecho privado y cuyo conocimiento es competencia de la jurisdicción ordinaria;

– y por otro, la fase de preparación y adjudicación del contrato, la que hace referencia a la formación de la voluntad contractual del ente público y la atribución de su representación, que se rige por la normativa especial y cuya infracción corresponde revisar la jurisdicción contencioso-administrativa.

Y, finalmente, que el principio de la legitimación registral y sus efectos jurídicos privilegiados en cuanto a la presunción a favor del titular registral, constituye un importante límite a las facultades exorbitantes de la Administración, que obliga a ésta, fuera de los supuestos previstos legalmente, a impugnar judicialmente la fuerza legitimadora de la inscripción, a falta de consentimiento del titular registral.

Centrándonos en el objeto del recurso, en el caso de cesiones gratuitas de bienes integrantes del patrimonio municipal del suelo en el ámbito de la Comunidad de Andalucía, resulta de aplicación los artículos 26 y 27 de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, y el Decreto 18/2006, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, que en su artículo 50.6, establece que las cesiones gratuitas de bienes integrantes del Patrimonio Municipal del Suelo se regirán por lo dispuesto en su legislación específica.

De estos, el artículo 52 del Decreto 18/2006, dispone que la cesión deberá formalizarse en escritura pública o documento administrativo, la cual se inscribirá en el Registro de la Propiedad cuando proceda, de acuerdo con la normativa que resulte aplicable y el artículo 53, que, al regular la reversión de los bienes patrimoniales cedidos, establece que, si no se destinan al uso previsto dentro del plazo señalado en el acuerdo de cesión o dejasen de estarlo posteriormente, se considerará resuelta la cesión y revertirán a la administración local con todas las mejoras realizadas, la cual tendrá derecho a percibir del beneficiario, previa tasación pericial, el valor de los detrimentos sufridos por los citados bienes. En el acuerdo de cesión gratuita deberá constar expresamente la reversión automática a la que se refiere el apartado primero.

Así, el recurrente pretende la constancia registral de la garantía legal de la reversión ya que ésta constó en el acuerdo administrativo de cesión aceptado por el cesionario, y protocolizado en escritura, pero no se reflejó en el contenido de la misma, formalización que era necesaria para la perfección de la cesión con todos sus efectos jurídicos, incluido el de reversión legal.

La Dirección General interpretando de forma conjunta la naturaleza del derecho de reversión como garantía «ex lege», ligada necesariamente a la cesión gratuita de bienes patrimoniales, con fin de asegurar el cumplimiento del fin público a que se encuentra naturalmente afecto el patrimonio público de suelo, junto a la potestad reconocida a la Administración de tutelar, incluso con eficacia ejecutiva, el cumplimiento de su objeto, debe llevar a admitir la virtualidad de la citada reversión en caso de incumplimiento, aunque no se hubiera reflejado en el documento de formalización de la cesión o, incluso, en el propio expediente administrativo. Sin embargo, su configuración como causa de resolución explícita de la cesión, con plenos efectos jurídicos reales y su aptitud para ser susceptible de constancia registral, requiere el cumplimiento de las exigencias del principio de determinación o especialidad –artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51.6. ª de su Reglamento.

Como sabemos, es regla básica en nuestro Derecho hipotecario que los asientos del registro  están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria) y como consecuencia de ello la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho o bien una resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (cfr. artículos 40, 217 y 219 de la Ley Hipotecaria).

No obstante, este principio tiene una serie de matizaciones ya que si lo que se rectifica no es un error del registro sino de la formalización de los negocios que han accedido al mismo, necesitaremos además del consentimiento del titular registral que tales rectificaciones sean eficaces por sí mismas, pero cuando se trata de errores que provienen de la tramitación de un expediente administrativo lo que se precisa en estos casos es la propia rectificación del expediente administrativo que dio lugar a la certificación administrativa que sirvió de título inscribible, admitiéndose de este modo la rectificación de situaciones jurídicas reales inscritas en virtud de título administrativo.

En conclusión, la Dirección General admite la rectificación de la inscripción de la cesión para que se refleje en la misma un elemento esencial, como es la reversión legal (que goza de eficacia legal directa), en los términos pactados con el cesionario, apoyada en un documento fehaciente que acredite el texto literal de la resolución administrativa firme que acuerde la cesión, y la citada garantía, que debieron reflejarse tanto en el documento que accedió al registro como en la inscripción registral, para lo cual será preciso que se aporte de nuevo la escritura en la que se encuentre incorporada el acuerdo de cesión con la reversión.  (MGV)

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2.*** REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL CON DEVOLUCIÓN DE APORTACIONES Y AMORTIZACIÓN DE  PARTICIPACIONES. FIRMA DEL ACTA. FIRMA DE LA LISTA DE ASISTENTES.

Resolución de 12 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Zaragoza a inscribir una escritura de reducción del capital social de una sociedad.

Hechos: Se trata de una reducción del capital social mediante la amortización de un número determinado de participaciones sociales con la consiguiente restitución de aportaciones a los socios. El acuerdo se toma en junta universal si bien con la particularidad de que el 25{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social aparece representado por tres administradores mancomunados designados en testamento de uno de los socios fallecido. Uno de ellos se niega a firmar el acta. Se amortizan 131.000 participaciones con numeración correlativa, es decir sin tener en cuenta la numeración de las participaciones que les corresponde a cada uno de los socios.

 El registrador considera que existen tres defectos:

  1. La junta no tiene la consideración de universal al faltar la firma de uno de los administradores mancomunados del patrimonio hereditario de un socio fallecido.
  2. No consta la identificación de las participaciones que se amortizan.
  3. No constan completos los datos de los socios a los que se le restituyen aportaciones.

El interesado recurre pues para él es claro que la Junta tuvo el carácter de universal, que las participaciones sociales amortizadas constan perfectamente identificadas y que los datos de identidad constan por el  nombre, dos apellidos y reseña del documento de identidad.

Doctrina: La DG revoca el primer defecto, tal y como ha sido formulado, y confirma los otros dos.

Indica la DG, respecto del primer defecto, que sería necesaria una mayor claridad en el acta con relación a la representación de las participaciones pero que en la resolución debe limitarse a analizar “la objeción expresada por el registrador al entender que es necesario que el acta sea firmada por todos los administradores del patrimonio hereditario, y en definitiva por todos los asistentes, para considerar válidamente constituida la junta general universal”.

Para el CD, siguiendo la Resolución de 13 de junio de 2016, y el artículo 102 del Reglamento del Registro Mercantil, es “responsabilidad del presidente comprobar debidamente, y conforme a derecho, si los socios que concurren representados lo están debidamente”.

En este caso incluso pudiera bastar con que las participaciones estuvieran representadas por sólo dos de los mancomunados, pero incluso admitiendo que según el testamento tuvieran que asistir los tres, debemos tener en cuenta que pese a que el artículo 112.3.2.ª del RRM exige que en caso de junta universal  “en el acta figure el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de éstos” “lo cierto es que la falta de firma del acta no constituye un defecto que impida la inscripción, y ello porque la exigencia reglamentaria de la firma del acta ha sido notablemente flexibilizada por la jurisprudencia”.

Así lo ha hecho el Tribunal Supremo, que consideró irrelevante la negativa a firmar el acta a efectos de entender válidamente constituida la junta como universal en su Sentencia de 16 de julio de 1994, y en la de  29 de diciembre de 1999, y también la  Dirección General en la Resolución de 17 de febrero de 1992, señaló  que el hecho de “no constar que el acta de la Junta ha sido firmada por los socios– carece(como defecto) de sólido fundamento, pues la falta de firma “no trasciende a su validez intrínseca y aunque estas firmas implican indudablemente una garantía añadida de la veracidad del acta en cuanto ratifican la asistencia de todos los socios y la aceptación por ellos del orden del día, su omisión no restringe ni compromete la eficacia probatoria del acta en cuanto a estos extremos, que se funda en su adecuada aprobación y autorización”.

En cuanto a la identificación de las participaciones amortizadas es obvio que no se ha hecho de forma correcta, pues lo procedente hubiera sido amortizar las participaciones correspondientes a cada socio y una vez hecho esto anular las restantes volviéndolas a renumerar a partir del número 1 para que todas ellas sigan siendo correlativas.

Y finalmente en cuanto al último de los defectos también es claro pues si para garantía de los acreedores la LSC exige que conste la identidad de las personas a las que se les restituye el capital esa identidad debe reflejarse con todos los daos que exige el artículo 38 del RRM y por tanto debe incluir el domicilio.

Comentario: Plantea esta resolución el importante problema de si es o no necesario que en las certificaciones de juntas universales, conste que el acta, o mejor la lista de asistentes, haya sido firmada por todos ellos a los efectos de acreditar que efectivamente asistieron.

Como dice la DG los textos legales son claros y el artículo 112 del RRM exige que en la certificación de la junta universal conste que en el acta figura la firma de los socios o de sus representantes.

Ante esta claridad y a la vista tanto de esta resolución de la DG y de las citadas por ella, así como de las sentencias también citadas del TS, nos podemos preguntar ¿es o no exigible en términos generales que conste en la certificación que el acta ha sido firmada por todos los socios?

Para contestar a esta pregunta creemos que, a los efectos de la inscripción, debemos distinguir dos supuestos:

— Los casos normales en el que los acuerdos se toman por unanimidad o con el voto en contra de algún socio sin especificar, por no solicitarlo el interesado (cfr. art. 97.1.7ª del RRM), quién sea el que vota en contra, creemos que los acuerdos de estas juntas no serán inscribibles sin que conste en la certificación que el acta ha sido firmada por todos los socios o por sus representantes.

— Los casos excepcionales, en los que después de reseñar que asisten todos los socios, por sí o debidamente representados, se toman los acuerdos con el voto en contra de alguno o algunos socios, indicando la identidad de estos socios y manifestando que uno o alguno de ellos se niegan a firmar el acta, se exprese o no la causa de esta negativa, pudieran inscribirse los acuerdos si el registrador no duda de la veracidad de lo que se refleja en la certificación.

Como digo deben ser casos excepcionales, como el que resulta de la resolución que comentamos, pues si la celebración de la junta universal lleva un orden lógico, lo primero que debe hacerse será firmar la lista de asistentes y una vez hecho esto proceder al examen del orden del día y a la adopción de los acuerdos pertinentes. Si en todas las juntas universales se tomaran estas precauciones el problema que se plantea en esta resolución, de que alguno de los asistentes e niegue a firmar el acta dejaría de existir.

Por ello compartimos plenamente el criterio de la DG de que en el caso planteado la falta de firma de uno de los administradores mancomunados del patrimonio relicto no es obstáculo suficiente para que una junta no tenga el carácter de universal.

Ahora bien reconocido lo anterior y reconociendo también que la falta de firma de uno de los socios, si por otras medios resulta clara su asistencia a la junta, no debe ser defecto que impida la inscripción, sí queremos dejar constancia de que esas firmas, a los efectos de la inscripción en el Registro Mercantil son de una gran importancia pues frente al registrador calificante que se enfrenta a la certificación con lo que en ella se dice, si falta la firma de uno o varios de los socios, falta también la garantía de su asistencia.

Es decir en este punto se debe ser muy prudente, pues si de la redacción del acta no resulta con claridad meridiana la asistencia de todos los socios, su aceptación de la celebración de la junta y del orden del día y encima no se manifiesta que todos los socios firmaron, ello puede ser un indicio de la no asistencia de algunos de los socios. Aparte de ello, para el certificante, si el socio impugna la junta por su no asistencia, va a tener muy complicada la prueba de lo contrario.

No otra cosa ha querido decir el TS cuando en su sentencia de 29 de diciembre de 1999, citada en la resolución, expresó que “en todo caso, aun cuando el acta de la Junta Universal no haya sido firmada por todos los socios, como prescribe el apartado 4.º «in fine» del artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil, no supone la pérdida de virtualidad del acta, sino un mero defecto que no alcanza a su validez, sin desdeñar que dichas firmas suponen una garantía de la veracidad del acta, en cuanto ratifican la presencia y aceptación de los socios”.

En cuanto al problema relativo a la no adecuada identificación de las participaciones amortizadas es un claro defecto, pero debemos reconocer que el final al que se llega en los acuerdos adoptados es el mismo al que se llegaría haciendo bien las cosas. Por tanto, en nuestra opinión,  en caso de juntas universales, en que se amortizan las participaciones de cada uno de los socios, pero no todas, y que por ello esas participaciones amortizadas no pueden tener numeración correlativa, pero después las participaciones restantes numeradas correlativamente se asignan debidamente a los socios, quizás sea un defecto que por sí solo no debe provocar el rechazo de la inscripción de unos acuerdos sociales, pues insistimos el resultado final será idéntico amortizando las participaciones correctas o amortizando las participaciones de forma correlativa y con independencia de su pertenencia a los distintos socios. (JAGV)

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3. *** DONACIÓN NO COLACIONABLE CON IMPUTACIÓN A LOS TERCIOS DE LA HERENCIA. 

Resolución de 12 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Orihuela nº 4, por la que se deniega la inscripción de una donación no colacionable con prohibición de disponer.

Hechos: Se otorga una escritura de donación de una bien inmueble de un padre a un hijo en la que se dice que «El donante ordena que la donación aquí recogida sea imputable, por este orden, a los tercios de mejora, libre disposición y legítima, ordenando que no sea colacionable».

El registrador (y el registrador sustituto también) consideran que hay una contradicción pues si la donación se imputa a los tercios indicados significa que es colacionable, y sin embargo se dice que es no colacionable. De ello concluye que la donación es nula.

El notario autorizante recurre y alega que la donación es válida y surte todos los efectos desde que se otorga con independencia de los efectos que se puedan producir en caso de muerte del donante en orden a la imputación en la herencia o de la computación para el cálculo de las legítimas. Por otra parte no encuentra ni entiende que haya ninguna contradicción entre esa imputación hecha en el testamento y el carácter de no colacionable, pues todo depende de la voluntad exclusiva del donante que puede incluso modificar en un momento posterior.

La DGRN revoca la nota, pues tampoco encuentra contradicción alguna entre imputación y colación en dicha donación, ya que son dos instituciones diferentes.

Diferencia entre las operaciones de computación de la legítima, que se determina sumando el “relictum” con el “donatum”, e  imputación que consistente en colocar a cuenta de la legítima lo que un legitimario ha recibido de su causante como heredero, como legatario o como donatario y  la institución de la colación que es la agregación intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a título gratuito, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición

La colación lleva simplemente a una menor participación de uno o varios legitimarios en la herencia, equivalente a lo que recibió en vida del causante pero no evita las operaciones de computación e imputación.

En todo caso, en vida del donante no cabe plantearse problema alguno de colación o imputación, reducción por inoficiosidad y fijación de legítimas, lo que no ocurrirá hasta el fallecimiento del mismo, como en el presente caso.

COMENTARIO: Por tanto, la computación y la imputación son operaciones contables, independientes de la voluntad del donante, objetivas podríamos decir, relacionadas sólo y directamente  con el cálculo y pago de las legítimas. La primera determina el importe de la legítima, y la segunda si esa legítima ha sido cubierta o no en la herencia teniendo en cuenta lo donado.

En cambio la colación es una institución que depende de la voluntad del donante/causante, y está relacionada directamente con la cuenta de partición o haber hereditario del donatario/legitimario y sólo indirectamente con la legítima. El donante a un heredero forzoso tiene la facultad de ordenar la no colación de lo donado, es decir que no se considere un anticipo a cuenta de la herencia, estableciendo una excepción a la regla general teórica que es la  colación, aunque en la práctica en la casi totalidad de los testamentos se dispensa de la obligación de colacionar pues el testador que dona quiere que lo donado se considere una mejora.

Más dudoso es si la escritura de donación es el instrumento adecuado para ordenar imputaciones en la herencia de lo no colacionable pues no es un testamento, aunque un argumento a favor es que si el donante puede lo más (ordenar colacionar o no), con mayor lógica tiene que poder lo menos (ordenar su imputación). Recordemos que el donante puede cambiar de voluntad y que aunque en la donación haya ordenado colacionar, puede luego dispensar la colación  en un testamento posterior.

En cualquier caso, aunque es un tema complejo, dicha voluntad expresa del donante de imputación de lo donado sólo tiene efectos cuando tenga lugar la herencia y en modo alguno supone defecto de la donación, que produce efectos inmediatos inter vivos, y menos la nulidad de la misma, como se defiende en la nota de calificación del presente caso.(AFS)

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4.*** DONACIÓN CON PROHIBICIÓN DE DISPONER EN FAVOR DE MENOR DE EDAD.

Resolución de 12 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Orihuela nº 4, por la que se deniega la inscripción de una donación no colacionable con prohibición de disponer.

Hechos.- Se otorga una escritura de donación de un inmueble de un padre a dos hijos, uno de ellos menor de edad (14 años) que acepta por sí mismo la donación y al que el notario considera con capacidad suficiente para aceptar. La donación contiene una prohibición de disponer;  el donante ordena que no se colacione en la herencia y la imputación en los tercios de la herencia en determinado orden.

El registrador (y su sustituto) encuentra tres defectos:

Primero, hay una contradicción pues si la donación se imputa a los tercios indicados significa que es colacionable, y sin embargo se dice que es no colacionable. De ello concluye que la donación es nula.

Segundo, la prohibición de disponer afecta a la legítima, tanto si se considera colacionable la donación como si no, por lo que el defecto lo considera insubsanable.

Tercero, la donación contiene una carga (la prohibición de disponer) por lo que el menor de edad no puede aceptar por sí mismo, sino por medio de su padre y madre actuando conjuntamente.

El notario autorizante recurre y alega: En cuanto al primer defecto, que la donación es válida y surte todos los efectos desde que se otorga, con independencia de los efectos que se puedan producir en caso de muerte del donante en orden a la imputación en la herencia  o de la computación para el cálculo de las legítimas. Por otra parte no encuentra ni entiende que haya ninguna contradicción entre esa imputación hecha en el testamento y el carácter de no colacionable, pues todo depende de la voluntad exclusiva del donante que puede incluso modificar en un momento posterior. En cuanto al segundo defecto, argumenta que no existen legítimas en vida del donante, y además añade que sí se admiten cargas en el tercio de mejora siempre que sea a favor de otros legitimarios. En cuanto al tercer defecto, la prohibición de disponer no es una carga para el donatario, por lo que la donación no es condicional ni onerosa y por ello puede aceptar por sí sólo el menor de edad.

La DGRN  revoca los tres defectos, el primero idéntico al recogido en la resolución anterior nº 3/2017, pues además se trata del mismo notario y registrador.

Respecto del primer defecto no encuentra contradicción alguna entre imputación y colación en dicha donación, ya que son dos instituciones diferentes. Diferencia entre las operaciones de  computación de la legítima, que se determina sumando el “relictum” con el “donatum”, e  imputación que es colocar a cuenta de la legítima lo que un legitimario ha recibido de su causante como heredero, como legatario o como donatario y  la institución de la colación que es la agregación intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a título gratuito, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición. La colación lleva simplemente a una menor participación de uno o varios legitimarios en la herencia, equivalente a lo que recibió en vida del causante pero no evita las operaciones de computación e imputación. En todo caso en vida del donante no cabe plantearse problema alguno de colación o imputación, reducción por inoficiosidad y fijación de legítimas, lo que no ocurrirá hasta el fallecimiento del mismo.

Respecto del segundo defecto, sólo tras el fallecimiento del causante podrá determinarse si esa carga impuesta en la donación infringe realmente los derechos legitimarios, pues no existe legítima hasta que no haya causante, momento en el que habrá de efectuarse el cómputo, valoración (incluida la colación «impropia» del artículo 818) e imputación.

Respecto del tercer defecto, aclara que la donación modal es aquella «en que se impone al beneficiario el cumplimiento de una obligación, como determinación accesoria de la voluntad del donante». En el presente caso la donación tiene un gravamen (la prohibición de disponer) pero no supone una obligación o carga personal para el donatario, por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 626 CC  sino en el artículo 625 CC y es posible por ello que el donatario menor de edad pueda aceptarla por sí mismo sin intervención de sus padres, si tiene capacidad natural para querer y entender. Añade que las normas limitativas de la capacidad de los menores han de interpretarse de forma restrictiva.

COMENTARIO.-  Por tanto, en las donaciones la regla general es que para aceptarlas no hay que ser mayor de edad, sino que basta con tener capacidad natural de entendimiento, a juicio del notario en su caso. La excepción es cuando la donación es onerosa o con carga, entendida por tal cuando haya una obligación personal para el donatario, en las que es necesaria la intervención de los representantes legales del menor (de ambos padres, pues la patria potestad se ejerce conjuntamente como regla general). (AFS)

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5.** TRANSMISIÓN DE FINCA SIN SUPERFICIE INSCRITA. 

Resolución de 13 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad accidental de Borja, por la que se suspende la inscripción de la superficie de una finca que constaba inscrita sin ella, y se omite la inscripción de otros extremos.

Hechos: Se trata de una escritura por la que se llevan a cabo operaciones de ejecución de fiducia sucesoria, liquidación de sociedad conyugal y aceptación y adjudicación de los bienes de una herencia.

Una de las fincas del inventario  «consta inscrita como extensión superficial ignorada».  Y en  la descripción de la escritura se dice que: «según reciente medición de 131 metros cuadrados de superficie…». Declaran los otorgantes que no se puede aportar la referencia catastral, y ha sido infructuosa su búsqueda por el notario autorizante.

Respecto de la misma finca se solicita la cancelación de un usufructo vitalicio por fallecimiento de la usufructuaria, lo que se acredita con certificado de defunción y, asimismo, de manera expresa la cancelación de una anotación de embargo  por caducidad.

En relación a otra finca del inventario, se manifiesta que tiene una cabida de 46 áreas y 78 centiáreas de cabida real y catastrada, aunque, según el Registro y título anterior, tiene cabida de 47 áreas y 17 centiáreas y en la certificación catastral aparece la reseñada como real y catastral de 4.678 metros cuadrados.

El registrador suspende la inscripción señalando como defecto para la inscripción de la transmisión de la primera finca el de no constar su extensión superficial. Y en cuanto a la segunda se inscribe  con la cabida que consta en el Registro.

 La recurrente, por su parte,  alega, en cuanto a la primera finca, que no consta la extinción del usufructo a favor de la fallecida usufructuaria y tampoco figura la cancelación de la anotación de embargo preventivo sobre esa misma finca, extremos, ambos solicitados expresamente en el título.

Asimismo, considera que no se trata de una inmatriculación sino de la transmisión de una finca ya inscrita en el Registro, por lo que haciéndose constar ahora la extensión que tiene, no hay motivo para cerrar el Registro a la misma.

En cuanto a la otra finca, se dice que se ha inscrito conforme la cabida que aparece en el Registro cuando en el titulo se había hecho constar en la descripción, la cabida real y la catastral, cuando la única diferencia de cabida es del 0,83{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.

Finalmente, el recurrente alega que no se han hecho constar los medios de impugnación contra la calificación.

Decisión: La  Dirección General desestima el recurso en cuanto a los extremos relativos a la primera finca  y estimándolo en todo lo demás.

En cuanto a la primera finca y en relación a la falta de expresión de la superficie, la Dirección General dice «es doctrina de este Centro Directivo que se debe exigir que se exprese la superficie de la finca en el título presentado, aunque en el historial registral la misma aparezca sin expresión de su medida». La completa descripción de la finca en el título es indispensable para que el registrador pueda llegar a la convicción de que el mismo tiene por objeto una determinada finca registral. Y que la inscripción de la superficie de una finca que hasta ese momento no la tenía consignada en el registro, sin ser en sentido técnico una inmatriculación, tiene cierta entidad inmatriculadora, por lo que ha de estar dotado de las debidas garantías de notificación a los propietarios colindantes potencialmente afectados, utilizando para ello, tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, bien el procedimiento registral que se regula en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria o bien el expediente notarial regulado en el artículo 201.1 del mismo texto legal. No obstante considera que no es posible acudir a la vía excepcional del artículo 201.3, pues tal supuesto está reservado para el caso de que la superficie que se pretende inscribir no excede en más del 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} o del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} «de la cabida que conste inscrita», y, en el presente caso no consta inscrita cabida alguna.

En lo que respecta a la constancia de la cabida real y catastral, de la otra finca inventariada, para la DG la rogación para la inscripción comprende todo el contenido del documento presentado a la misma, salvo que se exprese lo contrario. En el supuesto de este expediente, se hace constar en la descripción de esta finca la cabida real que coincide con la catastral y no con la previamente inscrita, suponiendo una rectificación de cabida de tan sólo el 0,83{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la que aparece en el Registro, por lo que en el presente caso, sí considera aplicable la vía prevista en el artículo 201.3 de la Ley Hipotecaria para la inscripción de tan pequeña rectificación superficial, siempre y cuando concurran los requisitos que el mismo exige y, en particular, que el registrador, en resolución motivada, no albergue dudas sobre la realidad de la modificación solicitada y que realizada la operación registral, la notifique a los titulares registrales de las fincas colindantes.

En cuanto al resto de los extremos recurridos, esto es, la no inscripción de la extinción del usufructo y la no cancelación de una anotación preventiva caducada, carece de motivación alguna por parte del registrador por lo que ha de ser también revocada la calificación en este punto. Y que es indispensable hacer constar en la nota los medios de impugnación de la calificación en la forma determinada por el artículo 19 bis de la LH.

En consecuencia de esta resolución se pueden extraer tres conclusiones:

1ª. Que no es posible inscribir la transmisión una finca sin superficie, aunque así figurara en el registro.

2ª. Que para la constancia de esa superficie que no constaba en el registro se requiere el expediente de los artículos 199 o 201 de la Ley Hipotecaria.

3ª. Que una pequeña disminución de cabida respecto de la inscrita se puede acreditar con el expediente del art.201.3 de la Ley Hipotecaria.  (MGV)

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6.** RECTIFICACIÓN DE FINCAS CON HISTORIAL CADUCADO POR HABERSE APORTADO A UNA REPARCELACIÓN. 

Resolución de 13 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alcalá la Real a inscribir una escritura de rectificación. 

Hechos: una escritura de partición, adjudicación de herencia y segregación del año 1987 es rectificada en dos ocasiones, en 2007 y, en 2009. El objeto de la rectificación es la descripción de una determinada finca registral haciendo constar que la misma tiene una superficie actual de 568,67 metros cuadrados.

La finca figuraba inscrita en el Registro con una cabida de 27,5 metros cuadrados. Fue objeto de aportación a un proyecto de reparcelación con una cabida de 4.430,93 metros cuadrados y se adjudicó, como finca de resultado, con una cabida de 1.741,77 metros cuadrados.

La Dirección General confirma la calificación del Registrador toda vez que la rectificación que se pretende afecta al objeto mismo del proyecto de reparcelación ya inscrito habiéndose producido además el cierre del historial registral de la finca matriz en la que habría de practicarse dicha rectificación. Para llevar a cabo la rectificación que se pretende sería preceptivo rectificar todo el proyecto de reparcelación cumpliendo con el procedimiento y requisitos correspondientes y ello con fundamento en los arts. 23.1 y 68 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre.

Como ya defendiera la R. de 4 de noviembre de 2013, hasta tanto no se produzca el cierre registral de las fincas de origen al tiempo de la inscripción del conjunto del proyecto de reparcelación, no se produce su extinción. El título formal para la inscripción es el acuerdo de aprobación definitiva de la distribución de beneficios y cargas una vez sea firma en vía administrativa. Inscrito el proyecto de reparcelación, se aplican los principios hipotecarios de nuestro sistema registral, en particular, que la rectificación de los asientos del Registros exige, como regla, el consentimiento del titular o la oportuna resolución judicial (arts. 1 y 40 LH). (ER)

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7.** NECESIDAD DE TITULACIÓN PÚBLICA. NO CABE CANCELAR ANOTACIÓN NO CADUCADA POR INSTANCIA. 

Resolución de 13 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de Tacoronte, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada. 

HECHOS: Se presenta instancia privada, acompañada de fotocopia compulsada de una escritura, solicitando que se haga constar que la SA titular registral está “en liquidación”; y que se cancelen las anotaciones preventivas (no caducadas) extendidas con posterioridad –so pretexto de que una Sentencia había declarado la nulidad de la compra de una finca por la propia administradora, y la cancelación del asiento a favor de esta, con la consiguiente reinscripción a favor de la SA.

La REGISTRADORA inicial, y luego el REGISTRADOR SUSTITUTO, califican negativamente, por:

a) No aportarse titulación pública auténtica (Art 3º LH);

b) Y No aportarse el correspondiente mandamiento judicial ordenando la cancelación (Art 83 LH) ya que la mera voluntad del titular registral del dominio no es suficiente para cancelar asientos en favor de terceros.

El ABOGADO de la SA recurre exponiendo todos los hechos en que pretende basar su argumentación (ciertamente muy pobre de argumentos registrales), como queriendo demostrar ante la DGRN que tales cancelaciones deberían ser procedentes.

Obviamente la DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación registral sustitutiva, reiterando que:

a) Las fotocopias aunque estén “compulsadas” (legitimadas) notarialmente, no son (Art 3º LH) titulación auténtica suficiente para hacer constar que la SA se halla “en liquidación”.

b) Y que no habiendo caducado una anotación preventiva NO puede cancelarse sino por providencia judicial (Art 83 LH).

Criterios que se reiteran en la resolución siguiente, la número #8

COMENTARIO (ACM)  Aunque la exposición de hechos no es muy clara, y al margen de que el resultado de la Resolución era evidente, pues ambos Registradores, no podían ni plantearse la cancelación, no me ha quedado claro por qué la Registradora inicial llegó a considerar la instancia privada como un “documento administrativo” (sic) y por tanto por qué practicó, incluso prorrogó, el asiento de presentación en el Libro Diario, cuando el Art 420 RH expresamente lo veta a los documentos privados, salvo los casos excepcional y específicamente contemplados por las normas. Imagino que sería por las propias circunstancias el caso, y las pobres, pero insistentes y copiosas argumentaciones del recurrente, y no complicar aún más el asunto. Pero lo cierto, es que al margen de las acertadas calificaciones registrales, opino que lo procedente hubiera sido denegar directamente la presentación. (ACM)

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8.() NECESIDAD DE TITULACIÓN PÚBLICA. NO CABE CANCELAR ANOTACIÓN NO CADUCADA NI INSCRIPCIONES PREVIAS POR INSTANCIA.

Resolución de 13 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Alicante nº 2, por la que se deniega la inscripción de una instancia en la que se solicita la anulación de asientos registrales y la reinscripción en favor de una entidad comercial de una finca registral. (ACM)

– Reitera la anterior resolución, la número #7  (R. 13 de diciembre 2016

– Si bien aquí merece destacarse la extensa y bien fundada calificación de la Registradora de Alicante,  que analiza pormenorizadamente todos los aspectos, quasi a modo de trabajo doctrinal, y que además SÍ deniega directamente el asiento de presentación por tratarse de un mero documento privado no contemplado en el Art 420 RH . Tras la denegación, la registradora emite igualmente una detallada calificación con todos los acertados argumentos jurídicos que concurren en el caso concreto. (ACM)

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9.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO DE FINCA DE ENTIDAD CONSTANDO EN EL REGISTRO MERCANTIL LA DECLARACIÓN DE CONCURSO Y SU CONCLUSIÓN POR INSUFICIENCIA DE LA MASA ACTIVA

Resolución de 14 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Palencia nº 2 a extender una anotación preventiva de embargo. 

Hechos: se presenta mandamiento dictado por el Juzgado de lo Social ordenando practicar anotación preventiva de embargo sobre una determina finca registral cuya titularidad corresponde a una sociedad mercantil.

La Registradora, además de señalar como defecto la falta de sello del Juzgado en alguno de los folios del mandamiento, al consultar el Registro Mercantil, comprueba que consta inscrita la cancelación de asientos, el cierre de la hoja registral de la sociedad, el cese del administrador concursal y el auto de conclusión de concurso de la ejecutada por insuficiencia de la masa activa.

La Dirección General reitera su doctrina de que la ausencia del sello del Juzgado o Tribunal constituye una formalidad extrínseca del documento que genera dudas acerca de su autenticidad, cuestión ésta que cae dentro de la calificación registral. Destaca la correcta actuación de la registradora al consultar el Registro Mercantil para comprobar la situación de la sociedad titular de la finca.

En esta resolución el Centro Directivo analiza lo que doctrinalmente se conoce como “concursos sin masa” y recuerda que la anotación o inscripción registral del concurso no tiene carácter constitutivo pues los efectos del concurso se producen desde el momento en que se dicta el auto que lo declara (art. 21 LC).

La cuestión esencial consiste en determinar si puede extenderse una anotación de embargo ordenada en una ejecución singular iniciada una vez concluido el concurso por insuficiencia de la masa activa o, si por el contrario, debe procederse a la reapertura del concurso en los términos del art. 179 LC y, una vez producido este hecho, para poder practicar la anotación preventiva, se precisa autorización del Juez del concurso en la medida en que la reapertura supone la continuación del procedimiento inicial. A juicio de la Dirección General es preciso que quede debidamente acreditado que la finca no ha sido objeto de liquidación en sede concursal o, en caso contrario, que no se ha acordado la reapertura del concurso y ello por las siguientes razones:

Primera.- Una de las causas de conclusión del concurso que prevé el art. 176 LC y, desarrolla el art. 176 bis, es la comprobación, en cualquier estado del procedimiento, de la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, lo que conlleva los efectos previstos en el art. 178 LC, en especial, si el deudor es persona jurídica, el párrafo 3º contempla su extinción así como la cancelación de su inscripción registral. Pero, como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, esto no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de las deudas de la sociedad, ni que los bienes que permanezcan a nombre de la sociedad pasen a ser «res nullius».

Segunda.- A juicio del Centro Directivo, debe seguirse la tesis “de la personalidad controlada” defendida por el Tribunal Supremo, entre otras, en la más reciente Sentencia de 20 de marzo de 2013 y es que la extinción de la personalidad jurídica que dispone el art. 178.3 “debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de terceros de buena fe, evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico. Pero resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo artículo 178, en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica, por lo que ésta ha de conservar su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones”. Por tanto, incluso después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular.

Tercera.- El art. 178.2 LC dispone que “los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso”. La competencia, exclusiva y excluyente del Juzgado de lo Mercantil para conocer de las acciones ejecutivas contra el patrimonio del ejecutado es de carácter excepcional y sólo se justifica mientras se esté tramitando el concurso. Finalizado éste, el juez del concurso pierde su competencia en materia de ejecuciones sobre los bienes del concursado que no hayan sido objeto de liquidación, salvo que del auto o sentencia de conclusión del concurso resulte otra cosa.

Valorando el caso estudiado, la DG desestima el recurso considerando que, para anotar el embargo, «deberá acreditarse, mediante la aportación de la oportuna resolución del juez concursal, si la finca en cuestión se incluyó en la masa activa de la sociedad concursada y si se vio o no afectada por las operaciones aprobadas en el plan de liquidación». (ER)

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10.*** SUSTITUCIÓN DE PODER. IDENTIDAD DE LAS FACULTADES CONFERIDAS. JUICIO DE SUFICIENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL.

Resolución de 14 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga a inscribir una escritura de poder.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es muy simple pero de una gran trascendencia.

Se trata de dilucidar si es inscribible un poder conferido por otro apoderado de una sociedad, con facultades de sustitución y aseverando el notario que a su juicio las facultades son suficientes, cuando las facultades conferidas por ese apoderado difieren o no coinciden exactamente con las facultades que él tiene en virtud del poder alegado.

La registradora calificante inscribe parcialmente, suspendiendo la inscripción de una serie de facultades ya que “las mismas son facultades distintas a las que el apoderado… tiene conferidas”.

El interesado recurre y alega que el poder en virtud del cual actúa el apoderado es de los llamados generales en el ámbito mercantil con amplias facultades para representar a la sociedad y gestionar los negocios sociales, y que además el notario ha hecho la valoración de la suficiencia del poder en los términos exigidos por el artículo 98 de la Ley 24/2001 y en consonancia con la doctrina sobre dicho artículo del Tribunal Supremo y de la DGRN.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG hace un resumen de su doctrina sobre el juicio de suficiencia notarial contenido en el  artículo 166 del RN que no es más que una consecuencia de lo establecido en el artículo 98 de la Ley 24/2001, que “además de imponer el juicio de suficiencia al Notario, establece que «la reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del notario. El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación”.

Añade que de “acuerdo a la misma doctrina citada, el registrador deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado y las facultades ejercitadas, así́ como la congruencia del juicio que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título”. “Por ello, el registrador debe suspender la inscripción por falta de congruencia del juicio notarial acerca de las facultades representativas del apoderado o representante si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, como cuando usa fórmulas de estilo que -a falta de reseña, siquiera somera, de las facultades acreditadas- se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente «para el acto o negocio documentado», en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la escritura se formaliza (cfr., entre otras muchas, la Resolución de 14 de julio de 2015).

También entiende que “hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o Mercantil o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar”.

A continuación pasa a examinar los dos tipos de sustitución que existen para el  artículo 1721 Código Civil y que son “la sustitución en sentido propio o por vía de transferencia del poder y el subapoderamiento o delegación subordinada del poder (sustitución en sentido impropio)”.

Ello tiene “trascendencia registral puesto que en la trasferencia del poder o sustitución plena se extingue la relación entre el principal y el apoderado-sustituyente y el sustituto queda en relación directa y única con el principal (habría entonces que cancelar el poder por auto-revocación en la hoja registral); y en los casos de subapoderamiento la relación jurídica media entre apoderado y subapoderado sin perjuicio de los efectos del acto representativo que continúan dándose en servicio del «dominus» y sin entender extinguido o auto-revocado el poder subapoderado (no hay que cancelar el poder del primer apoderado)”

Pese a ello, salvo que resulte con claridad “del examen conjunto del título habilitante de la sustitución (el poder) y del título sucesivo de «sustitución» de dicho poder, hay que presumir que quien puede sustituir en sentido propio también puede subapoderar y que a menos que expresamente resulte o que claramente se infiera que es voluntad de las partes que el primer poder conferido quede revocado, el dicho primer apoderado no queda excluido en la relación jurídica con el poderdante”.

Dicho todo lo anterior llega a la conclusión que “el poder objeto de sustitución, inscrito en el Registro Mercantil, es un poder general que faculta al apoderado sustituyente para, en general toda clase de actos jurídicos de administración y de disposición plena y por ello revoca la calificación recordando finalmente su doctrina “según la cual, aunque un poder no puede ser objeto de una interpretación extensiva, de modo que se incluyan en él supuestos que no estaban previstos en sus términos, ello no significa que deba interpretarse restrictivamente -dándole una amplitud menor que la prevenida en su texto, sino estricta, es decir, atendiendo a lo que propiamente y sin extralimitaciones constituye su verdadero contenido”.

Comentario: El problema que plantea esta resolución es de una gran trascendencia según apuntamos al principio.

Efectivamente en casos de sustitución de poder o de subapoderamiento pese a la existencia del juicio notarial de suficiencia, como el poder originario consta en los libros del registro y el registrador califica no sólo por lo que resulta del registro sino por lo que resulta de los asientos del registro, puede resultar que claramente las facultades conferidas por el poderdante no coincidan con exactitud con las que tiene según la inscripción de su poder.

En todos estos casos se plantea la tremenda duda de si inscribir o no el poder por estimar que el apoderado se está excediendo de las facultades que en su día le fueron concedidas. Ello exige una muy cuidadosa revisión de esas facultades a los efectos de determinar, en caso de no coincidencia, si están o no comprendidas en ese poder.

Lo normal será el rechazo de la inscripción pues como muy bien recuerda la DG los poderes son de interpretación no extensiva, aunque esta regla general no debe llevarnos a un rechazo sin más del poder. Deberemos examinar el contenido del poder que se sustituye y si de ese contenido, aunque expresado de forma distinta, resulta que las facultades sustituidas están comprendidas en el poder inicial, se debe proceder a su inscripción como es el caso contemplado en esta resolución.

En definitiva habrá de estarse a cada caso particular, sin que en esta materia se puedan dar reglas interpretativas generales, aunque esta resolución nos puede aclarar muchas dudas pues se transcriben las facultades que la DG considera que configuran un poder general mercantil y si esas facultades están en el poder concreto sometido a la calificación del registrador ya tendrá más fácil tomar una decisión.

Lo que no parece tan claro, respetando plenamente el criterio de la registradora calificante, es que en estos casos se pueda practicar la inscripción parcial, aunque sea expresamente solicitada, manteniendo las facultades coincidentes y rechazando las discordantes. En nuestra opinión en estos supuestos  de ausencia de facultades de forma parcial lo que procedería es la suspensión total del poder en tanto en cuanto no se ajustaran las facultades concedidas a las facultades que ostenta el poderdante o por su interpretación no resultaran comprendidas en el mismo.

Finalmente en cuanto a la distinción entre la sustitución en sentido propio y en sentido impropio será realmente difícil que se dé la sustitución propia con auto revocación del poder precedente pues para que ello ocurra entendemos que debe resultar de forma expresa de la escritura presentada. (JAGV)

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11.** INSTANCIA DE HEREDERO ÚNICO NO CABE COMO TÍTULO INMATRICULADOR.

Resolución de 14 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Olmedo a inscribir una instancia privada de manifestación de herencia.

Hechos: Se presenta para inmatriculación una instancia de heredero único complementada por un Acta de Notoriedad tramitada antes de la entrada en vigor de la ley 13/2015.

El registrador deniega la inscripción pues considera que la instancia no es un documento público y por tanto no es apto para la inmatriculación. Además el acta de notoriedad, declara que la causante “era tenida por dueña” pero no especifica el título ni el momento de la adquisición.

La interesada recurre y alega que no está de acuerdo y que en caso de ser inútil el acta de notoriedad se le devuelvan los honorarios.

El notario autorizante del acta emite un informe y sostiene que la instancia, junto con el testamento y el acta de notoriedad acreditan fehacientemente la adquisición y por tanto son títulos aptos para la inmatriculación. Añade que el acta se inició y tramitó bajo la legislación anterior y por  ello no se le pueden exigir los requisitos establecidos tras la reforma de la ley 13/2015.

La DGRN confirma la calificación, pues el artículo 205 LH exige título público para la inmatriculación; además el artículo 14 LH permite únicamente la inscripción mediante instancia privada en los casos en que los bienes estén previamente inscritos.

Respecto de los requisitos exigibles al acta de notoriedad para la inmatriculación, la fecha determinante será la de presentación en el Registro, antes o después del 1 de Noviembre de 2015, conforme a la disposición transitoria única de la ley 13/2015. (AFS)

 

12.* DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR. AUDITORÍA OBLIGATORIA.

Resolución de 15 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla, por la que se resuelve no practicar el depósito de cuentas anuales de una entidad correspondientes al ejercicio del año 2015.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de 2015 de una sociedad.

De la hoja registral resulta que consta inscrito un auditor «por el plazo máximo de nueve años a contar desde el ejercicio 2007 y para aquellos ejercicios en que la auditoría resulte obligatoria por la normativa vigente».

El registrador suspende el depósito por no acompañarse, estando vigente un auditor, el informe de auditoría.

El interesado recurre pues como resulta claramente de la inscripción sólo es procedente la auditoría “en los ejercicios en que, según la normativa vigente en cada momento, se tenga la obligación de someter las cuentas anuales a dicha verificación”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Tras reiterar una vez más la independencia del registrador en su función calificadora y su derecho para cambiar de criterio -parece que otros depósitos idénticos habían sido despachados-,  recuerda la DG el actual contenido del   artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual si la sociedad tiene inscrito un auditor de forma voluntaria no puede efectuarse el depósito sin el informe de auditoría

Reconoce la DG que cumplidos los tres primeros ejercicios del nombramiento de auditor, si se nombró por mayor plazo, “la obligación legal de auditar las cuentas podría decaer” pero en este supuesto, “se mantendría la obligación de verificación contable, con la consiguiente presentación del informe en el Registro al depositar las cuentas, durante todo el tiempo que durase el nombramiento inicial, a no ser que el mimo quedase revocado”.

Ahora bien en el supuesto de hecho contemplado por la resolución resulta de la inscripción de forma clara que el nombramiento es por nueve años pero sólo para el caso de que la auditoría resulte legalmente obligatoria y por ello al resultar tanto de las manifestaciones de la sociedad, como de las propias cuentas que la sociedad no está obligada a auditoría procede a revocar la calificación registral.

Comentario: Se trata de un supuesto claro en el que del propio registro, resulta que el nombramiento no se hizo con carácter voluntario sino sólo para el caso de que la sociedad estuviera obligada a auditoría y por tanto en este supuesto no resulta de aplicación la nueva redacción del citado artículo 279 de la LSC y las cuentas pueden depositarse sin informe de auditor.

Vuelve a reiterar la DG en esta resolución su doctrina de que aunque el administrador manifieste en la certificación que la sociedad no está obligada a la auditoría de sus cuentas, si del contenido de estas resulta lo contrario, el registrador debe suspender el depósito mientras no se acompañe el informe, lo que de forma indirecta obliga a una calificación del contenido intrínseco de las propias cuentas. (JAGV)

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13.***  DEPÓSITO DE CUENTAS. MODELOS OFICIALES. NÚMERO DE ROAC DEL AUDITOR.

Resolución de 15 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, por la que se suspende el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en dilucidar si en la hoja de presentación para su depósito de las cuentas anuales, ha de figurar el número de ROAC del auditor nombrado e inscrito en el Registro Mercantil, sea persona física o jurídica, o si por el contrario, si se trata de persona jurídica, ha de figurar el código del Registro Oficial de Auditores de Cuentas de la persona física que firma en representación de la sociedad auditora.

Para la registradora el número de ROAC que debe constar en la solicitud es el del auditor firmante.

El interesado recurre alegando que el informe será firmado por el representante de la entidad auditora, pero que el auditor es esta y por tanto su número ROAC es el que debe figurar en la hoja de presentación.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Reconoce que la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas exige para las sociedades de auditoría hacer constar los datos de los auditores que formen parte de las mismas, con todos sus datos entre los cuales se incluye el número de ROAC, así como también es necesario para las sociedades auditoras que “las personas físicas que realicen los trabajos y firmen los informes de auditoría en nombre de una sociedad de auditoría estén autorizadas para ejercer la actividad de auditoría de cuentas en España y que la dirección y firma de los trabajos de auditoría realizados por una sociedad de auditoría de cuentas corresponderá, en todo caso, a uno o varios auditores de cuentas que pueden ejercer la actividad de auditoría en España y que estén designados por la sociedad de auditoría como auditores principales responsables para realizar la auditoría, así como para firmar el informe en nombre de dicha sociedad”.

No obstante añade la DG que lo que se discute no es esto, sino si en la casilla del modelo de presentación de cuentas ha de figurar el código del Registro Oficial de Auditores de Cuentas de la sociedad auditora o del auditor persona física que formula el informe por cuenta de aquélla.

A la vista del artículo 5 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, que exige que el informe deberá ser emitido por el auditor de cuentas o la sociedad de auditoría…» y  que será emitido bajo la responsabilidad de quien o quienes lo hubieran realizado, y deberá estar firmado por éstos y de  la disposición adicional novena que exige a los registradores «previamente a inscribir el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil” que verifique “que el auditor de cuentas o sociedad de auditoría se encuentran inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas en la situación de ejerciente”, y de las obligaciones que al registrador mercantil se imponen  en la Instrucción de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cuestiones vinculadas con el nombramiento de auditores, su inscripción en el Registro Mercantil   resulta lógico “entender que el código que ha de constar en la casilla de la solicitud es la del auditor, persona física o jurídica que hubiese verificado las cuentas y que figura en su caso inscrito en el Registro Mercantil como tal, cuya inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas ha debido verificar el registrador y cuyo nombre o denominación ha de comunicarse a este Centro Directivo en cumplimiento de la establecido en la citada Instrucción de esta DG”.

Comentario: Dos cuestiones resuelve esta resolución:

Una. Que en la casilla correspondiente al auditor en la hoja de presentación del depósito debe constar el número de ROAC del auditor nombrado e inscrito.

Dos. Que si la auditora es una sociedad, al reflejar cual ha sido el auditor que ha realizado la auditoría, también deberá figurar el número de ROAC del mismo.

Ambas exigencias son totalmente lógicas y responden a la exigencia de la LEY DE AUDITORÍA y a la debida identificación de los responsables de la auditoría, la sociedad como tal y el auditor responsable de la realización de esa auditoría. (JAGV)

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14.* SOCIEDAD PROFESIONAL: FALTA DE ADAPTACIÓN A LA LEY 2/2007. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. SOLO CABE REACTIVACIÓN O LIQUIDACIÓN. 

Resolución de 16 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Alicante a inscribir el nombramiento de administradores de una sociedad.

Hechos: Se trata de una sociedad entre cuyas actividades se incluye el asesoramiento jurídico. El documento presentado es de reelección de administradores.

La registradora calificante considera que el objeto es profesional y por tanto la sociedad está disuelta de pleno derecho. Por consiguiente para conseguir la inscripción deberá presentarse la reactivación de la sociedad junto a la adaptación a la Ley 2/2007, o bien la reactivación y modificación del objeto social o bien la liquidación de la sociedad. (Resoluciones DGRN 20 de julio de 2015, 11 de enero de 2016 y 29 de marzo de 2016.)

El interesado recurre manifestando, en esencia, que el objeto social no es «el ejercicio en común de una actividad profesional», ni para su desempeño «se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional. También pone en duda las formas de subsanación ofrecidas por el registrador en su calificación.

Doctrina: La DG confirma en todas sus partes la calificación registral.

Ratifica su conocida doctrina sobre esta cuestión mantenida desde la STS de 18 de julio de 2012 diciendo que “una correcta interpretación de la Ley de sociedades profesionales debe llevar al entendimiento de que se está ante una sociedad profesional siempre que en su objeto social se haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir –o mantener– una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente”. Y precisa sobre el objeto relativo a la asesoría jurídica que “según el artículo 9 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado a quienes, «incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados».

Comentario: Nos remitimos a los comentarios realizados a la resolución de 16 de octubre de 2016 resumida bajo el número 440 de dicho año, y a las demás citadas en el vistos de la resolución.

La doctrina de la DG es clara: Si la sociedad tiene objeto profesional la forma de proceder es la señalada en la nota de calificación que se discute en este recurso. (JAGV)

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15.* RENUNCIA DE ADMINISTRADOR ÚNICO. CELEBRACIÓN JUNTA. ACTA NOTARIAL DE PRESENCIA.

Resolución de 16 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Barcelona a inscribir la renuncia al cargo de administrador único de una sociedad.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

  1. El administrador único de una sociedad renuncia al cargo acreditando haber convocado la junta general de la sociedad.
  2. Se presenta en el registro escrito en el que se dice que se ha solicitado la presencia de notario en la celebración de esa junta general convocada por el administrador.
  3. El registrador no practica el asiento de presentación del anterior escrito por no poder provocar inscripción alguna añadiendo que si lo que se pretende es la práctica de la anotación preventiva prevista en el artículo 104 RRM el título inscribible estará constituido por el correspondiente requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud (artículo 104.1,II RRM).
  4. El registrador en el informe del recurso hace constar que no se ha recurrido la anterior nota.

El registrador suspende la inscripción de la renuncia por el siguiente motivo:

La inscripción de la renuncia del administrador único de una sociedad de capital precisa acreditar la válida convocatoria de una junta (artículos 225 y 236 LSC, resoluciones de la DGRN de 26 y 27 de mayo de 1992, 17 de julio de 1995, 24 de mayo de 2000, 3 de enero de 2011, 5 de junio de 2013, 27 de marzo y 5 y 6 de junio de 2014). Añade que formulada la solicitud de presencia de Notario en la Junta (actuación para la que el artículo 203.1 LSC no establece requisito formal alguno), «los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial» (artículo 203.1, último inciso LSC), sólo mediante la aportación de esta última cabría entender que han concurrido las circunstancias que permitirían al administrador único desvincularse de la compañía.

El interesado recurre alegando que según doctrina de la DG el deber de diligencia de un administrador único que renuncia, concluye en la convocatoria de una Junta «con independencia del resultado de tal convocatoria».

Por su parte el notario autorizante hace suyos los argumentos del recurrente añadiendo que entre el derecho de renunciar del administrador y el derecho de que un notario asista a la junta, debe prevalecer el primero por ser de mayor entidad que el segundo.

Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación.

Para ella “ha quedado debidamente acreditada la convocatoria de junta general por el administrador renunciante, sin que tal circunstancia pueda quedar empañada por consideraciones relativas al documento en el que se manifiesta por el socio mayoritario haber solicitado la presencia de notario en la junta” pues “mal puede ser tomado en cuenta para la calificación de un documento otro –como el relativo a las alegaciones del socio mayoritario sobre su solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta general– que no causó un asiento de presentación en el Diario del Registro por entender el mismo registrador que por su contenido no era susceptible de provocar una operación registral y que tan sólo buscaba evitarla (cfr. Resoluciones de 11 de mayo de 1999 y 28 de abril de 2000)”.

Comentario: Claro recurso y clara la solución de  nuestro Centro Directivo.

Si un documento no ha sido objeto de presentación, dicho documento no puede ser tenido en cuenta para la calificación pero incluso, aunque se hubiera presentado la solicitud de presencia notarial en la celebración de una junta, en nuestra opinión, tampoco ello hubiera impedido la inscripción de la renuncia pues para esta, como ha reiterado la DG, basta con acreditar la convocatoria, si esa acreditación es posible por su forma, o simplemente manifestar que ha sido convocada si por tratarse de una forma privada de convocatoria, la acreditación es imposible. (JAGV)

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16.** CONSTITUCIÓN DE SL. DETERMINACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES ADJUDICADAS. ACREDITACIÓN DE DEPÓSITO DE LAS APORTACIONES DINERARIAS. ERRORES MATERIALES.

Resolución de 19 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Vizcaya a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada a la que se hacen aportaciones dinerarias y no dinerarias, consistentes estas últimas en varias aves, expresándose en su descripción la numeración de sus anillos identificadores y el valor de cada una de ellas. Al aportante se le asignan las participaciones sin distinguir entre las distintas aves aportadas y sin distinguir las que le corresponden por aportación in natura y en efectivo.

El certificado que acredita las aportaciones dinerarias dice lo siguiente:

A efectos de lo dispuesto en el artículo 62 del R.D. Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por … y en el artículo 189 del RRM, en esta Oficina y en la cuenta de acreedores aportaciones dinerarias para la sociedad N, S.L. (en constitución) ha sido ingresado por N y N la cantidad de… . Según nos manifiestan en concepto de aportación de capital para la constitución de la sociedad. 

El registrador suspende por los siguientes defectos:

  1. No se determinan las participaciones sociales adjudicadas por cada una de las aves.
  2. Tampoco se especifica las participaciones por el efectivo aportado.
  3. La numeración en guarismos de las participaciones adjudicadas a otro de los socios no es correcta.
  4. La certificación bancaria incorporada no acredita que las aportaciones dinerarias se hayan depositado a nombre de la Sociedad, tal y como exige el art. 62 LSC.

El notario recurre alegando que se trata de un conjunto de bienes “aun cuando se especifiquen sus caracteres y valor individualizadamente”, que el error material alegado  carece de relevancia alguna, y que la certificación aportada es correcta.

Doctrina: La DG confirma el segundo defecto y revoca los otros tres.

En cuanto al primer defecto dice que resulta de la escritura que la aportación se hace del conjunto, pese a que a cada ave se le asignaba un valor concreto,

Confirma que “la identificación de las aportaciones no dinerarias debe realizarse por cada uno de los bienes aportados y no por el conjunto de ellos, salvo que se trate de bienes de la misma clase o género que se aporten como un todo formando un grupo o conjunto (y a salvo también la excepción de aportación de empresa o establecimiento mercantil o industrial que es contemplada como una unidad –cfr. artículos 66 de la Ley de Sociedades de Capital y 190.1, párrafo segundo, del Reglamento del Registro Mercantil)”, pero “cuando -como acontece en el presente caso- se trata de aportaciones de conjuntos de bienes que no son considerados en su estricta individualidad, sino que son contemplados en globo, la norma debatida ha de ser aplicada con suficiente flexibilidad, atendiendo a su espíritu y finalidad (cfr. artículo 3 del Código Civil)”. 

En cuanto al segundo defecto aclara que “sí es necesario diferenciar claramente qué participaciones se adjudican en contraprestación del desembolso que se realiza por la aportación del conjunto de aves, y cuáles en contraprestación del desembolso dinerario realizado” y ello por razón de la distinta responsabilidad que conlleva cada tipo de aportación.

En cuanto al error material en la numeración de las participaciones adjudicadas no puede provocar el rechazo de la inscripción de la escritura, cuando del conjunto de la misma se deduce que lo correcto es la expresión realizada en letras y no en guarismos, lo que además es coincidente con lo dispuesto en el artículo 151 del Reglamento Notarial”. Añade que “las discordancias derivadas de errores que son fácilmente apreciables no deberían dar lugar a recurso dado que pueden ser fácilmente obviadas, por su escasa entidad, al practicar el registrador la inscripción, sin necesidad incluso de que se subsane previamente en la forma establecida en el artículo 153 del Reglamento Notarial”.

Finalmente respecto de si la certificación bancaria es o no suficiente a los efectos de acreditar el desembolso del metálico, reconoce que no es un ejemplo de claridad dicha certificación, pero que si se tiene en cuenta que se expide a los efectos de dar cumplimiento a los preceptos relativos a la materia de la LSC y del RRM y consta en ella el nombre de la sociedad, la misma se puede tener por suficiente a estos efectos. 

Comentario: Aunque los problemas tratados en  esta resolución son similares a los ya tratados en otras ocasiones por el CD, queremos destacar de esta decisión la flexibilidad que muestra la DG a la hora de  exigir la especificación de las participaciones por su numeración cuando se trata de un conjunto de bienes de la misma clase, y ello aunque se valore cada uno de los bienes individualmente considerados y ese  valor difiera en mucho unos de otros, y la también flexibilidad mostrada en cuanto a la redacción de los certificados de ingreso.

Por tanto a la hora de exigir que a cada uno de los bienes aportados se le asignen sus participaciones, debemos tener muy presente que si se trata de un conjunto de bienes de la misma clase ello no es estrictamente necesario, aunque haya que decidirlo en cada caso concreto, y que si de la certificación bancaria resulta clara la finalidad para la que se expide, la certificación va a ser suficiente a los efectos de acreditar el desembolso del capital de la sociedad.

También deberemos tener muy presente que cuando los meros errores materiales sean claros y puedan ser suplidos por el conjunto de la escritura, ese error en ningún caso puede ser un obstáculo para la inscripción. En esta pondremos el dato correcto y en la nota de despacho consignaremos que en la inscripción, pese a lo que se dice en la escritura, se han consignado los datos que, como en este caso constaban en letra, o que del contexto de la escritura son los correctos. (JAGV)

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17.() PUBLICIDAD FORMAL. INTERÉS LEGÍTIMO. PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL. 

Resolución de 19 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cangas, por la que se deniega la expedición de una nota simple sobre una finca. 

La Dirección General reitera su doctrina sobre publicidad formal del Registro recordando que el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes o derechos inscritos (arts. 221, 222 LH y 332 RH) y que dicho interés ha de ser un interés conocido, en el sentido de acreditado o justificado, directo y legítimo y se ha de justificar ante el Registrador en la medida en que es el Registrador el que debe calificar tal extremo toda vez que queda bajo su responsabilidad la publicidad del contenido de los asientos y es que la expedición de publicidad formal se encuentra sujeta a un doble control: el que deriva de la legislación específica hipotecaria y, el que deriva de la legislación genérica sobre protección de datos personales (arts. 222.6 LH y 332.6 RH y Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal). Este último control supone, entre otras cuestiones, que “los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral (…)”. (ER).

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18.*** RECTIFICACIÓN DE CABIDA DE UN PISO EN PROPIEDAD HORIZONTAL. JUNTA EN COMUNIDADES DE PROPIETARIOS QUE NO FUNCIONAN.  

Resolución de 20 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sevilla nº 12 a inscribir una escritura de rectificación.

Hechos: Se otorga una escritura de rectificación de cabida de dos fincas que forman parte de una propiedad horizontal. La Comunidad de Propietarios no funciona de hecho como tal, ni tiene Libro de Actas, por lo que la Junta se celebra ante notario por el propietario que rectifica la cabida, previa convocatoria a los restantes, y se notifica luego el acuerdo a los demás por vía notarial.

La registradora, tras diversas presentaciones y calificaciones, considera finalmente como defectos que no consta en el Registro que exista diligenciado un Libro de Actas de la Comunidad que recoja los acuerdos adoptados por la misma, y que debe acompañarse certificación expedida por el Secretario de la Comunidad de Propietarios acreditativa del acuerdo adoptado y que el mismo ha sido adoptado por unanimidad, al no haberse opuesto ningún propietario en el plazo de un mes desde su notificación.

El notario autorizante recurre y se queja en primer lugar de que se han añadido nuevos defectos a la calificación inicial, estando vigente el asiento de presentación, y también por el registrador sustituto. En cuanto al fondo del asunto, considera que el acta notarial formalizada es suficiente como cauce legitimador de los acuerdos válidamente adoptados.

La DGRN estima el recurso. Considera que son tres las cuestiones a considerar: si para la rectificación pretendida es preciso consentimiento unánime de los propietarios; si para entender acreditado éste es suficiente el acuerdo adoptado por la junta de propietarios a la que solo asiste el propio interesado y, finalmente, si tal acuerdo puede documentarse en acta notarial, sin que exista libro de actas diligenciado en el Registro ni certificación al efecto expedida por el secretario.

Comienza por recordar el principio de calificación global y unitaria de la calificación que exige que en la nota de calificación se expresen todos los defectos, si bien admite que si se detecta otro defecto pueda emitirse una segunda calificación con el nuevo defecto, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que hubiera podido cometer el registrador.

Respecto del primer punto, señala que la rectificación de cabida de un piso en propiedad horizontal se debe ajustar a las reglas generales previstas para la modificación de cabida de una finca registral y, además, a las normas que regulan la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, cuando la rectificación incurra en una verdadera alteración de dicho título constitutivo, conforme al artículo 201.1.E LH.

En cuanto al segundo punto, considera válidamente adoptado el acuerdo y alcanzada la unanimidad, pues el propietario interesado convocó la reunión, adoptó el acuerdo ante notario, notificó a los restantes copropietarios mediante acta notarial y ninguno se opuso en el plazo de un mes.

En cuanto al tercer punto, la  validez de un acuerdo de la comunidad de propietarios es cierto que no puede quedar supeditada a que se haya dado o no cumplimiento a la formalidad legal del diligenciado del libro de actas, pero sin embargo dicha formalidad es presupuesto de su operatividad registral. En el presente caso parece indiscutible que la formalización en documento público notarial del acuerdo y de las vicisitudes relativos al mismo (convocatoria, celebración, notificaciones) reúne sobradamente las expresadas garantías de exactitud y veracidad, según resulta de la legislación notarial e hipotecaria.

COMENTARIO: Por tanto en las comunidades de propietarios que no llevan Libro de actas ni están nombrados cargos, más frecuentes en la práctica de lo que pueda parecer, cualquier propietario puede tomar la iniciativa, convocar a los demás mediante acta notarial, celebrar la reunión ante notario y finalmente notificar a los no asistentes mediante acta notarial para lograr la unanimidad; dicho sistema con la intervención notarial suple con ventaja el sistema privado de libro de actas diligenciado y puede ser una buena solución para los casos en los que es necesario el acuerdo de estas comunidades de propietarios no constituidas en la práctica.(AFS)

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19.*** RECTIFICACIÓN DE CABIDA. ART 201 LH. DUDAS DE IDENTIDAD AL CERTIFICAR. 

Resolución de 20 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Alcántara a expedir una certificación solicitada en expediente de rectificación de descripción de finca.

Hechos: Se tramita un acta de rectificación de cabida de una finca registral conforme al artículo 201 LH y, dentro de dichos trámites, se solicita del registrador la emisión de un certificado de dominio y cargas de dicha finca. En el Registro figura la finca con una extensión de 100 hectáreas, en el Catastro con 216 y según reciente medición se dice que tiene 217.

El registrador suspende la emisión de dicho certificado pues alberga dudas de la identidad de la finca, ya que procede de una división material previa y además considera que tiene que aclararse con qué superficie pretende registrarse.

El notario autorizante recurre y alega que el registrador tiene que concretar la duda de la identidad de la finca, especialmente de qué lindero y que en todo caso debe de expedir la certificación porque no se ha completado y terminado el expediente notarial.

La DGRN revoca el primer defecto, pero confirma el segundo; comienza por señalar que la finalidad específica de este tipo de Actas es lograr toda clase de rectificación descriptiva, cualesquiera que sean las discrepancias superficiales con la cabida inscrita o los linderos que pretendan modificarse, incluso fijos. Las dudas que puede albergar el registrador en este tipo de expedientes han de referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

En el presente caso las dudas del registrador están fundadas en la existencia de operaciones previas de modificación de entidades hipotecarias, que, aunque pueda servir de indicio concurriendo otras circunstancias, no están contempladas en el artículo 201.1 LH. En cuanto a la posible coincidencia con otras fincas ya inscritas y la amenaza de doble inmatriculación, la calificación del registrador carece de motivación alguna sobre tal extremo.

En cuanto al momento temporal para manifestar dichas dudas de identidad de la finca, conforme al artículo 203, regla 3ªes en el momento de emisión de la certificación cuando debe de manifestar dichas dudas, sin perjuicio de la calificación que proceda efectuar una vez concluida la tramitación ante notario, a la vista de todo lo actuado. Sin embargo, en el momento de presentación del acta notarial ya tramitada no puede el registrador apreciar dudas de identidad, salvo que de la tramitación resulte un cambio en las circunstancias o datos que se tuvieron a la vista al tiempo de expedir la certificación.

Respecto del segundo lo confirma pues tiene que quedar claro cuál es la cabida que pretende inscribirse, en este caso si la catastral o la nueva medición del técnico, ya que es la base para la calificación correspondiente, y valorar las dudas de identidad y evitar invasiones de fincas colindantes inscritas o de dominio público, debe hacerse necesariamente en base a dicha representación gráfica de la finca.

COMENTARIO: Por tanto en este tipo de expediente inmobiliario la calificación del registrador está limitada a dudas fundadas de la identidad de la finca por su coincidencia en todo o en parte con otra finca registral inscrita o con el dominio público, que tendrá que precisar, o bien porque considere que encubre un negocio traslativo o de modificación hipotecaria, difícil de demostrar porque es lo primero sobre lo que tiene que pronunciarse en sentido negativo el requirente del expediente en el  requerimiento inicial.

Estas dudas deben de ser manifestadas en el momento de emisión del certificado y no en el de calificación del acta ya finalizada, salvo casos excepcionales derivados de lo que resulte del propio expediente ya tramitado. (AFS)

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20.*** ARRENDAMIENTO FINANCIERO SOBRE AERONAVE. NECESIDAD DE PREVIA INSCRIPCIÓN DE LA AERONAVE. SU FORMA DE INSCRIPCIÓN. 

Resolución de 20 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid a inscribir un contrato de arrendamiento financiero de una aeronave.

Hechos: Se presenta al registro un arrendamiento financiero sobre una aeronave. La misma no consta previamente inscrita.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos:

  1. No consta determinada con claridad la renta ni las fechas de pago del arrendamiento, así como la cifra del posible ejercicio de la opción de compra en el vigésimo mes, al estar en blanco el anexo donde se determinan las mismas.
  2. Según el certificado de matrícula que se acompaña la entidad Vueling Airlines SA figura como propietaria, siendo la arrendataria en virtud del documento presentado. Art. 11 R.RM.

El interesado, previa presentación de la documentación necesaria para subsanar el primer defecto, recurre el segundo diciendo que dado el sistema de registro español ha sido necesario inscribir la aeronave por un contrato de compra antes de que quedara formalizado el contrato de arrendamiento financiero.

En definitiva que el sistema, según ellos, les obligó a presentar una documentación en el Registro de Aeronaves que no respondía a la realidad pues Vueling, la arrendataria, no era la propietaria de la aeronave.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación y al propio tiempo clarifica la forma adecuada de practicar cualquier inscripción en el Registro de Bienes Muebles (RBM) sobre aeronaves.

Dice que la ley actualmente vigente en materia de aeronaves es la Ley sobre Navegación Aérea, Ley 48/1960, de 21 de julio, la cual en su artículo 33 para la inscripción de la aeronave en el Registro Mercantil, dice que se regirá por las leyes y reglamentos vigentes.

Sobre esta base la DG señala que es necesario acudir al Reglamento del Registro Mercantil, de 14 de diciembre de 1956, cuyos artículos 145 a 190, todavía vigentes, se ocupan de la inscripción de buques y aeronaves. Aparte de ello y dado que su inscripción se hace en el Registro de Bienes Muebles(RBM) también se aplicarán, en su caso, la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de 19 de julio de 1999, y por diversas Instrucciones de la propia Dirección General, sin perjuicio de que en todo caso como supletorias deberemos acudir a las normas de carácter general del Reglamento de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y a las propias del Reglamento destinadas a los buques (cfr. artículo 190 del Reglamento del Registro Mercantil de 1956). Y todo ello sin perjuicio de que en último término, dado el carácter del registro, pueden ser supletorias las respectivas normas de la Ley Hipotecaria y el Reglamento Hipotecario.

Por ello y de conformidad con el artículo 180 del Reglamento de 1956 “la primera inscripción será de dominio y se practicará en virtud de «contrato de entrega o de venta de la entidad constructora en unión del certificado administrativo de su matrícula». Por lo que respecta a los sucesivos actos jurídicos inscribibles relativos a las aeronaves el mismo reglamento nos dice en su artículo 182 que para la transmisión y demás actos de trascendencia real relativos a la aeronave se practicará en virtud de escritura pública o documento auténtico”. Esta última referencia a escritura o documento auténtico, aclara la DG, aunque no había sido objeto de recurso, deberá atemperarse a las normas actuales sobre inscripción de arrendamiento u otros actos jurídicos sobre bienes inscribibles en el RBM, que admiten la inscripción mediante modelos debidamente aprobados por la DGRN (cfr. art. 10 Ordenanza de 19 de julio de 1999).

Sobre esta base es clara la imposibilidad de inscribir una aeronave con un contrato de arrendamiento financiero pues el mismo no sirve como título  inmatriculador.

Concluye que “para conseguir la inscripción del mencionado contrato de arrendamiento financiero, en primer lugar el titular civil de la aeronave deberá registrarla a su nombre en el Registro de Matrícula de Aeronaves, regulado hoy por el Real Decreto 384/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de matriculación de aeronaves civiles, y a continuación, en virtud de título hábil para ello, en la sección correspondiente del Registro de Bienes Muebles, y finalmente ya podrá proceder a la inscripción del contrato de arrendamiento financiero interesado. Una vez matriculado en el registro administrativo e inmatriculado en el Registro de Bienes Muebles, de conformidad con los puntos 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto citado «los actos jurídicos posteriores a la matriculación de las aeronaves que sean inscribibles en el Registro de Bienes Muebles, conforme a su legislación específica, se inscribirán primero en dicho Registro» e incluso los actos que «impliquen cambio de titularidad se anotarán en el Registro de Matrícula de Aeronaves, a petición de los interesados, siempre que quede acreditada la inscripción previa en el Registro de Bienes Muebles mediante la comunicación efectuada por éste. Las cargas y gravámenes se anotarán de oficio en virtud del comunicado del Registro de Bienes Muebles» y todo ello se hará, según concluye el punto 5 del mismo artículo de forma telemática”.

Comentario: Interesante resolución en cuanto aclara el sistema de inscripción de las aeronaves en el RBM.

Tanto las aeronaves como los buques, tienen una sección especial en el citado registro lo que indica que su régimen de inscripción es distinto al de las otras secciones del mismo. Si en estas los distintos contratos inscribibles, como ventas financiadas con reserva de dominio, o arrendamientos financieros o no, pueden abrir folio registral, cuando se trata de buques o aeronaves el sistema se asemeja al del Registro de la Propiedad siendo imposible practicar inscripción alguna si el bien no consta previamente inmatriculado.

Pero esto era ya algo claro, incluso antes del Reglamento del RM de 1956, pues ya el artículo 68 de la Ley de HMYPSDP de diciembre de 1954, que se limitó a crear un mero registro de gravámenes, permitiendo por ello la inscripción de la hipoteca mobiliaria o de la prenda sin desplazamiento, sin previa  inscripción alguna a favor de la persona que otorguen los títulos mencionados, hacía la importante salvedad de que se tratara de aeronaves”.

Por tanto para practicar en el RBM cualquier inscripción sobre una aeronave, lo primero debe ser la previa inmatriculación de la aeronave, para lo que hace falta el certificado coincidente del Registro de Matrícula de Aeronaves. (JAGV)

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21.() ARRENDAMIENTO FINANCIERO SOBRE AERONAVE. NECESIDAD DE PREVIA INSCRIPCIÓN DE LA AERONAVE. OBJETO DEL RECURSO.

Resolución de 20 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid a inscribir un contrato de arrendamiento financiero de una aeronave.

Similar a la número 20. (JAGV)

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22.() ARRENDAMIENTO FINANCIERO SOBRE AERONAVE. NECESIDAD DE PREVIA INSCRIPCIÓN DE LA AERONAVE. OBJETO DEL RECURSO.

Resolución de 20 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid a inscribir un contrato de arrendamiento financiero de una aeronave.

Similar a la número 20 y 21. (JAGV)

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23.*** EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. USUCAPIÓN

Resolución de 21 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid nº 21 a inscribir un auto recaído en expediente de dominio. 

Hechos: el documento objeto de calificación es un testimonio de un auto dictado en sede de un procedimiento de expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido. En dicho documento se declara probado que el promotor ha adquirido las fincas registrales de los titulares registrales, hoy fallecidos y se ordena la inscripción del dominio de la finca a favor del promotor y, dado que éste ha fallecido, a favor de sus herederos así como la cancelación de las inscripciones contradictorias.

La Registradora acuerda no practicar la inscripción por haberse apreciado los siguientes defectos en su calificación:

Primero.- Por no acreditarse la fecha en que el promotor del expediente adquirió la finca ni su estado civil en el momento de la adquisición.

Segundo.- Por no aportar los títulos sucesorios para acreditar quiénes son los herederos del promotor .

Tercero.- Como título de adquisición, se cita el artículo 609 CC en lo relativo a la adquisición por usucapión, por lo que a juicio de la Registradora, si la intención de los promotores es acreditar su dominio sobre la finca de esta manera, el expediente de dominio para la reanudación del tracto no es el expediente adecuado.

Dirección General: En el supuesto de hecho de este expediente, las circunstancias del caso no son claras y la dicción literal de la resolución judicial adolece de falta de precisión por lo que se cuestiona si la reanudación del tracto se produce respecto del que adquirió del titular registral o respecto de los herederos de éste. No obstante, puesto que esta cuestión no ha sido señalada por la registradora en su nota de calificación, con fundamento en el artículo 326 LH, la Dirección no se pronuncia sobre este extremo. Sin embargo, la Dirección sí confirma los dos primeros defectos señalados por la Registradora en su nota y revoca el último defecto con fundamento en las Resoluciones de 28 de mayo de 2015 y de 21 de marzo de 2003 y admite la usucapión como título de adquisición del promotor o de los adquirentes intermedios y ello en base a los siguientes argumentos:

1) Porque el Juez ha considerado que el promotor ha adquirido la propiedad de las fincas por prescripción al haberlas poseído a título de dueño durante más de 30 años.

2) Porque la prescripción es un modo de adquirir.

3) Porque el expediente de dominio es un procedimiento que tiene como finalidad la declaración “erga omnes” a efectos registrales de que ha existido un hecho del que resulta que el promotor ha adquirido el dominio.

4) Porque no existe ninguna norma que exija que la adquisición se haya realizado por medio de título y modo y no por cualquier otro medio de los recogidos en el art. 609 CC.

Además, en lo que al expediente de dominio se refiere, en esta Resolución se realizan las siguientes afirmaciones que pueden ser sintetizadas como sigue:

1) Normativa aplicable: aun cuando el documento ha sido presentado en el Registro de la Propiedad con posterioridad al 1 de noviembre de 2015, fecha de entrada en vigor de la Ley 13/2015, al tratarse de un procedimiento iniciado bajo la regulación anterior, es aplicable la Disposición Transitoria Única, según la cual: “Todos los procedimientos regulados en el Título VI de la Ley Hipotecaria, así como los derivados de los supuestos de doble inmatriculación que se encuentren iniciados a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, continuarán tramitándose hasta su resolución definitiva conforme a la normativa anterior (…). Por lo tanto, en el presente expediente, es aplicable el art. 201 LH y preceptos concordantes del RH en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 13/2015.

 2) Carácter excepcional del expediente de dominio y calificación registral: es doctrina reiterada del Centro Directivo que el auto recaído en expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo interrumpido es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada a favor del promotor. Esta excepcionalidad justifica una comprobación minuciosa por parte del registrador del cumplimiento de todos los requisitos contenidas en las normas relativas al expediente de reanudación del tracto, normas que deben ser objeto de interpretación restrictiva de tal forma que sólo cuando se haya producido efectivamente una ruptura del tracto y así resulte del auto calificado, puede accederse a la inscripción. Esta doctrina – reiterada – de nuestra Dirección General ha sido consagrada en la regla primera del art. 208 LH, tras la reforma operada por la Ley 13/2015. Con arreglo a este precepto: “No se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos. En tal caso, la inscripción únicamente podrá practicarse mediante la presentación del documento en que se hubiera formalizado la adquisición, declaración o constitución del derecho, objeto de la inscripción solicitada”.

 3) Finalidad del expediente de dominio: el expediente de dominio, antes y después de la reforma de 2015, tiene como finalidad generar un título formal que permita obtener la inscripción en aquellos casos en los que exista una interrupción del tracto que no puede ser subsanada mediante la presentación de los sucesivos títulos que han quedado al margen de Registro. El expediente ha de basarse en un título material de adquisición, que puede ser cualquiera de los mencionados en el artículo 609 CC, y que ha de ser aportado y justificado por el promotor del expediente y expresado y fundamentado en el auto. Por ello, el registrador no puede calificar la validez del mismo ni de las adquisiciones intermedias ni puede exigir que se aporte una copia del título material en la medida en que son cuestiones reservadas al Juez ante el que se sigue el expediente. (ER)

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24.() ACUERDO TRANSACCIONAL sobre DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE: NO ES TÍTULO INSCRIBIBLE.

Resolución de 21 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante nº 3 a inscribir el auto de homologación judicial de un acuerdo transaccional. (ACM).

Reitera la R. 30 de noviembre 2016  

– HECHOS: Se presenta a inscripción Testimonio Judicial de un simple AUTO judicial de homologación de un acuerdo transaccional en el que, para cesar el condominio (y poner fin al procedimiento de división judicial de patrimonios), se pacta que uno de los comuneros comprará las participaciones de los demás, quedando él solo como único titular de la finca.

– La DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación registral de exigir escritura pública notarial , reiterando su actual doctrina sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, sentando una doctrina que ya puede considerarse reiterada, así en las recientes RR. DGRN como la citada de 30 de noviembre  (división de cosa común), la de 17 Octubre 2016 (parejas de hecho y convenios de separación) o la 24 de octubre de 2016 (declaraciones de Obra Nueva en convenio regulador  de divorcio), y ya antes en las RR. DGRN de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal). (ACM)

 

25.** ANOTACIÓN DE EMBARGO. SOCIEDAD DE GANANCIALES EN LIQUIDACIÓN

Resolución de 21 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de San Sebastián de la Gomera, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Hechos:

Como  hechos a tener en cuenta en la resolución de este expediente destacamos los siguientes:

  1. En mandamiento expedido por un Juzgado de Primera Instancia, en procedimiento de ejecución de títulos judiciales, seguido contra don A, se acuerda tomar anotación de embargo, por vía de mejora, respecto de tres fincas registrales.
  2. La finca 1, consta inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de don A, casado en régimen de separación de bienes con doña M, según escritura de capitulaciones matrimoniales con liquidación de gananciales, habiéndose formalizado las capitulaciones matrimoniales en 1986, sin que conste su inscripción en el Registro Civil.
  3. Las fincas 2 y 3 constan inscritas a favor de don A, casado con doña M, con carácter presuntivamente ganancial y para la sociedad conyugal, cuyas fechas de inscripción son de 1984 y 1981.
  4. Según consta en el mandamiento, la deuda proviene de escritura de reconocimiento de deuda formalizada por don A. en escritura pública en 1986. El procedimiento de ejecución es de 2012.

 El registrador suspende la extensión de la anotación preventiva de embargo respecto de las fincas 2 y 3  por entender que constando la disolución de la sociedad de gananciales y no su liquidación, la demanda debe dirigirse contra ambos cónyuges conforme al artículo 144 del Reglamento Hipotecario.

 La recurrente, sin embargo, alega que se puede practicar el embargo ya que lo es sobre la global cuota ganancial del deudor, especificándose que la traba se anote en determinados bienes gananciales del deudor.

Decisión:

 La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Para ello, en primer lugar hace referencia a la doctrina del Tribunal Supreso relativa a la comunidad postmatrimonial que surge cuando la sociedad de gananciales esta disuelta pero aún no liquidada en la que los comuneros ostentan una cuota abstracta sobre el «totum» ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros.

A continuación expone doctrina propia sobre la posibilidad de embargar bienes de la sociedad ganancial en liquidación debiéndose de distinguir tres hipótesis diferentes:

a) El embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación, el cual, en congruencia con la unanimidad que preside la gestión y disposición de esa masa patrimonial (cfr. artículos 397, 1058 y 1401 del Código Civil), requiere que las actuaciones procesales respectivas se sigan contra todos los titulares (artículo 20 de la Ley Hipotecaria).

b) El embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial, embargo que, por aplicación analógica de los artículos 1067 del Código Civil y 42.6 y 46 de la Ley Hipotecaria, puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (cfr. artículo 166.1.º, in fine, del Reglamento Hipotecario).

c) Y, en último lugar, el teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, una vez disuelta la sociedad conyugal, supuesto que no puede confundirse con el anterior pese a la redacción del artículo 166.1.º, «in fine», del Reglamento Hipotecario, y ello se advierte fácilmente cuando se piensa en la diferente sustantividad y requisitos jurídicos de una y otra hipótesis.

Así, como los cónyuges, o el cónyuge viudo y los herederos del premuerto, puedan verificar la partición del remanente, como tengan por conveniente, con tal de que no se perjudiquen los derechos del tercero, si se trata de una traba de los derechos que puedan corresponder al deudor sobre bienes gananciales concretos, puede  ocurrir que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor, con lo que aquella traba quedará  estéril; en cambio, si se embarga la cuota global, y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, estos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le haya adjudicado a este en pago de su derecho.

Lo que no cabe nunca es el embargo de mitad indivisa del bien, pues mientras no esté liquidada la sociedad de gananciales y aunque haya disolución, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos.

 En el caso  que nos ocupa en contra de lo que manifiesta  la recurrente, no resulta del mandamiento que el embargo se practique sobre la global cuota  ganancial del deudor, sino que se declaran embargados, por vía de mejora de embargo, determinados bienes y que la existencia del procedimiento  se le puso de manifiesto al cónyuge del deudor.

 En relación con la finca 1, ya consta en el registro la anotación  de embargo, ya que la misma aparece inscrita con carácter privativo.

Pero en cuanto a las fincas 2 y 3, las  fincas están inscritas a nombre del demandado con carácter presuntivamente ganancial y para la sociedad conyugal, respectivamente. Y aunque es cierto lo que dice el registrador sobre embargos en los que la sociedad de gananciales este disuelta pero no liquidada y la posibilidad de consultar otros asientos del registro para emitir su calificación en este caso se ha de tener en cuenta que la disolución de la sociedad de gananciales se produce por capitulaciones matrimoniales y que tal como resulta de los artículos 1317 y 1331 del Código Civil se ha de atender, no al momento en que el acuerdo modificativo produce efectos entre los cónyuges, sino a aquél en que dicho acuerdo produce efectos respecto de terceros, ya que el artículo 77.2.º de la Ley del Registro Civil, en paralelo con el artículo 1219 del Código Civil, impone un requisito de publicidad registral  para que las modificaciones en el régimen económico matrimonial produzcan efectos frente a terceros de buena fe.

En conclusión, el momento al que se ha de atender ha de ser el de la fecha de la indicación puesta en el registro civil y por ello es en este contexto en el que se debe de interpretar  el artículo 144.4 del Reglamento Hipotecario y por tanto en este caso basta con  la notificación del embargo al cónyuge del deudor, para que pueda adoptar las medidas judiciales que estime oportunas en defensa de su titularidad, sin que, en el presente caso, sea necesaria la demanda. (MGV)

 

26.** DEPÓSITO DE CUENTAS. AUNQUE EL AUDITOR INSCRITO SEA VOLUNTARIO Y NOMBRADO POR EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN, SE PRECISA EL INFORME DEL AUDITOR.

 Resolución de 21 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se suspende el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas del ejercicio de 2015. Se da la circunstancia de que por el administrador de la sociedad se procedió al nombramiento de auditor titular y auditor suplente, con carácter voluntario, para los ejercicios 2015, 2016 y 2017.

El registrador suspende el depósito por no acompañarse el informe del auditor que consta inscrito con carácter voluntario. Artículo 279 de la LSC.

El interesado recurre y alega que no se le puede aplicar la doctrina del artículo 279 LSC pues la modificación de dicho artículo llevada a cabo por la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas que obliga al informe de auditor aunque sea voluntario estando inscrito, se aplica a los ejercicios iniciados a partir de 1 de enero de 2016 y además porque en este caso el nombramiento no era de la junta general sino del órgano de administración de la sociedad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice que es doctrina reiterada de la misma, anterior a la modificación en 2015 del artículo 279 de la LSC, que si consta inscrito un auditor de cuentas de forma voluntaria, sea cual sea el origen de su nombramiento, no es posible el depósito de las cuentas de la sociedad si no viene acompañado del informe del auditor.  Esta doctrina viene obligada por el hecho de que si consta nombrado un auditor de cuentas por parte de la sociedad, sea cual sea el origen de su nombramiento, se enerva el derecho del socio minoritario a solicitar auditor de cuentas conforme al art. 265.2 de la misma LSC.

Comentario: Con esta resolución se ratifica la doctrina de la DGRN relativa a la posibilidad de inscribir un auditor de forma voluntaria, doctrina que con sus derivaciones  podemos resumir en estos cuatros puntos:

  1. Que el nombramiento de auditor si es voluntario lo puede hacer tanto la junta como el órgano de administración.
  2. Que ese auditor puede inscribirse. Es más si lo que se quiere es que el minoritario no pida auditoría debe inscribirse o poderse acreditar el nombramiento antes de la solicitud.
  3. Que si se inscribe no es posible el depósito de cuentas sin informe de auditor.
  4. Que ese nombramiento, si se acredita y sobre todo si está inscrito, enerva del derecho del socio minoritario a la solicitud de la auditoría. (JAGV)

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27.*** TERCERÍA DE DOMINIO: SU OBJETO ES CANCELAR UNA ANOTACIÓN DE EMBARGO; NO INSCRIBIR LA PROPIEDAD.

Resolución de 22 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Ordes a practicar la inscripción de un auto judicial dimanante de una tercería de dominio. (ACM)

HECHOS: Se presenta Auto Judicial, estimatorio de una Tercería de dominio, que, tras declarar justificado el dominio del tercerista, ordena la cancelación de la anotación de embargo recaída sobre su finca.

El REGISTRADOR, hace constar que el embargo ya había sido anteriormente cancelado por caducidad; y que NO es posible, en base al simple Auto de Tercería, inscribir la finca a nombre del tercerista, ya que NO es título adecuado, por cuanto el incidente de tercería, cfrme. Arts. 601 a 604 LEC, NO tiene por objeto acreditar ni declarar el dominio del tercerista, sino simplemente, suspender la ejecución sobre una finca concreta y obtener el alzamiento de su embargo (y cancelación de la anotación preventiva practicada).

Así, de la R. 28 Marzo 2.014 resulta que ANTES de la vigente LEC-2000, cabría la discusión acerca del carácter inscribible o no de una tercería de dominio, pero que, tras la nueva LEC-2000, tal discusión no cabe.

El tercerista recurre señalando que el registrador debe acatar la resolución judicial, que literalmente “declara probado el dominio del tercerista” y que la  R. de 5 mayo 2006, lo había admitido en un caso similar.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral, reiterando (R. de 28 Marzo 2014 y la reciente  R. de 8 abril 2016) su criterio sobre el concepto moderno de Tercería que resulta de la misma Exposición de motivos LEC-2000, que dice que «la tercería de dominio no se concibe actualmente como un proceso ordinario definitorio del dominio y con el efecto secundario del alzamiento del embargo del bien objeto de la tercería, sino como un incidente en sentido estricto de la ejecución, encaminado directa y exclusivamente a decidir si procede la desafección o el mantenimiento del embargo».

Por tanto, la R. de 5 mayo 2006 se refería a una Tercería sujeta a la LEC-1881 (arts 1532 y ss), donde se discutía si cabría o no inscribir el dominio; pero en la actualidad, la dicción literal del Art. 601-1 LEC (y 604) lo impide.

Y todo ello AUNQUE en el Auto de declare probado el dominio del tercerista, ya que tal declaración es un mero presupuesto para estimar la tercería, pero en el incidente no se produce un verdadero análisis sobre el título de propiedad del tercerista ni sobre su dominio; por tanto, y aunque presenten ciertas analogías no cabe identificar la tercería de dominio con la acción reivindicatoria. (Arts. 601 a 604 LEC y STS. 18 octubre 2005) (ACM).

 

28.() EJECUCIÓN ORDINARIA CON ANOTACIÓN CADUCADA

Resolución de 22 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santander nº 4, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento de cancelación de cargas. 

Hechos: La cuestión fundamental que se plantea, y que ya ha sido resuelta en múltiples RS, es la de si la fecha de caducidad de la anotación de embargo, que establece el artículo 86 de la LH (4 años de su fecha), opera “ipso iure”, una vez que se agota dicho plazo, si no ha sido previamente prorrogada y ello, con independencia de que, la anotación, haya sido o no cancelada formalmente. La solución de la DG ha sido siempre que la caducidad es automática, transcurrido el plazo, aunque siga figurando en el registro, al no haberse llevado a cabo su cancelación formal.

1 Conforme a lo anterior, se hace constar que, en el registro figura una ANOTACIÓN de embargo letra A, sobre la finca X, que se practica el 20 de febrero de 2012, la cual caducaba, por tanto, al no haber sido prorrogada el 20 de febrero de 2016, aunque no estaba cancelada formalmente, y había otras cargas posteriores (anotación letra B) vigentes.

2 Luego se presenta, en el registro, un mandamiento de ADJUDICACIÓN de la misma finca X y CANCELACIÓN de dicha carga (anotación de embargo letra A) y de las cargas posteriores a dicha anotación, con fecha 5 de diciembre de 2013, cuya presentación caduca el 6 de febrero de 2014.

3 Se vuelve a presentar dicho mandamiento de ADJUDICACIÓN Y CANCELACIÓN de cargas, el día 14 de enero de 2016 y caduca la presentación el 9 de junio de 2016.

Y finalmente se vuelve a presentar dicha ADJUDICACIÓN Y MANDAMIENTO CANCELATORIO el 6 de julio de 2016 haciéndose constar por el registrador, en su calificación, que la ANOTACIÓN de embargo letra A, esta caducada, al no haberse prorrogado, el 20 de febrero de 2016, y ello pese a que no se había cancelado formalmente). Por tanto al haber caducado la anotación letra A, en que se basa el mandamiento de adjudicación, toman preferencia las cargas posteriores, entre ellas una letra B, a favor de un Banco.

Registrador: Alega que la caducidad de la anotación letra A es automática, transcurrido el plazo de los 4 años, o sea su plazo de vigencia, con lo que los asientos posteriores mejoran de rango (entre ellos la referida anotación letra B), por lo que no pueden ser cancelados por mandamiento judicial, que sólo puede provocar la cancelación de los asientos no preferentes al que se practicó en el propio mandamiento de que dimana. Entre ellos mejora su rango la anotación posterior letra B.

Recurrente: Indica que la caducidad de la anotación letra A, opera desde su cancelación formal, y no de manera automática, transcurridos los 4 años de vigencia, por lo que estaba vigente hasta que se procedió a su cancelación formal.

DOCTRINA DE LA DG: Desestima el recurso y mantiene la doctrina tradicional, de que la caducidad de la anotación opera ipso iure, cuando pasan los cuatro años de su vigencia, aunque formalmente se cancele con posterioridad. Como al tiempo de la presentación del mandamiento de adjudicación y cancelación, habían transcurrido los 4 años de vigencia, y no había sido prorrogada la anotación letra A, en que se basaba el primero, todos los asientos posteriores mejoran su rango.

El mandamiento de adjudicación puede ser inscrito, si no existen asientos contradictorios, pero con la preferencia que tenga por razón de su inscripción actual y no de la de la anotación de embargo de la que dimana, por estar ya cancelada. Lo que hubiera sido posible era, o bien haber obtenido una prórroga de la anotación, o bien presentar e inscribir el testimonio del auto de adjudicación, para ganar prioridad, antes de que hubiera caducado la anotación de embargo letra A que lo motivó. (JLN)

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29.** DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DENEGADA. PLAZO DE PAGO A PROVEEDORES. 

Resolución de 2 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria a practicar el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2013 de una entidad mercantil.

Hechos: Se solicita el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2013 de determinada sociedad.

Se acompaña informe de auditoría con opinión denegada, pues según indica el auditor  no ha podido “obtener evidencia de auditoría que proporcione una base suficiente y adecuada para expresar una opinión de auditoría” pues en el ejercicio 2012 se implantó un programa informático de gestión y contabilidad que, junto con la reestructuración de la plantilla en el ejercicio 2013, ha supuesto debilidades significativas de control interno que han originado problemas en la gestión y registro contable de las operaciones realizadas por la sociedad a partir de dicho ejercicio.

La registradora suspende el depósito por dos defectos:

  1. Porque dada la opinión denegada el “informe no cumple con la finalidad de satisfacer el interés de socios y terceros o de un socio minoritario en que se nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio tal y como prevé la LSC. Artículos 263, 268 y siguientes.
  2. Porque no consta de forma correcta en la memoria el período medio de pago a proveedores según establece la disposición adicional Tercera de la ley 15/2010, de 5 de julio, modificada dicha ley por la disposición final de la Ley 31/ 2014, de 3 de diciembre, y desarrollada por la Resolución del ICAC de 29 de enero de 2016.

En definitiva que no consta el plazo de pago medio a proveedores.

El interesado recurre alegando que no toda opinión denegada tiene porqué implicar el rechazo del depósito de cuentas y que la entidad “facilitó al auditor la totalidad de la documentación y registros tanto informáticos como en papel que fueron solicitados…..”.

Y que la omisión del plazo medio de pago a proveedores tiene su causa en el cambio de programa informático.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación en sus dos defectos.

En cuanto al primero después de decir que el informe del auditor se encamina a obtener “una opinión técnica, expresada de forma clara y precisa sobre las cuentas de la sociedad”, ratifica su doctrina, ya expresada en otras resoluciones, acerca de que si bien no toda opinión denegada impide el depósito de las cuentas junto con el informe, sí debe impedirlo cuando del informe no resulte al menos una opinión o unos datos contables, que puedan servir de utilidad a socios y terceros de forma tal que sea más perjudicial para ellos el no depósito que el depósito que se practique.

En definitiva que el practicar o no el depósito será una cuestión de hecho a dilucidar en cada caso a la vista del contenido del informe.

En el caso de la resolución el cambio de sistema informático y las dificultades o imprecisiones que el mismo origina lleva a la conclusión de que no se ha “realizado por la sociedad la entrega de la documentación correspondiente, o no” se ha proporcionado  “al auditor la información necesaria para el desarrollo de su actividad”.

También confirma el segundo de  los defectos pues se trata de una clara obligación legal iniciada por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecieron  medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Comentario: Reitera una vez más la DG su doctrina de que no todo informe de auditor con opinión denegada debe ser un obstáculo para depositar las cuentas de una sociedad, aunque debemos reconocer que en la mayoría de los casos llegados a la DG hasta hoy, el resultado de  su decisión ha sido denegatorio.

Su doctrina, a efectos prácticos, la podemos condensar en los siguientes puntos:

  1. Es competencia del registrador Mercantil y de la Dirección General en vía de recurso determinar el valor del informe de auditoría a los efectos de practicar operaciones en el Registro Mercantil.
  2. En este sentido, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades y si con él se respetan debidamente los derechos del socio cuando se ha instado su realización.
  3. Debe reconocerse que el informe del auditor es una opinión del mismo, expresión que con arreglo al diccionario de la Real Academia Española significa «dictamen o juicio que se forma de algo cuestionable» y que por tanto al ser cuestionable es posible que los administradores de la sociedad al formular las cuentas, los socios al aprobarlas e incluso los tribunales de Justicia al resolver sobre dicha materia mantuvieran una opinión distinta.
  4. No es fácil determinar cuándo un informe cumple con su finalidad de dar satisfacción al interés de socios y terceros o de un socio minoritario, en su caso.
  5. La guía para aceptar como bueno un informe de auditor con opinión denegada, será precisamente el comprobar si cumple o no con la finalidad señalada en el punto precedente.
  6. El informe “no puede servir de soporte al depósito de cuentas cuando del mismo no pueda deducirse racionalmente ninguna información clara, al limitarse a expresar la ausencia de opinión sobre los extremos auditados”.
  7. Por el “contrario, cuando del informe de auditoría pueda deducirse una información clara sobre el estado patrimonial de la sociedad no debe ser objeto de rechazo aun cuando el auditor, por cuestiones técnicas, no emita opinión”.

Aunque reconocemos, como dice la DG, que la decisión del registrador no va ser precisamente sencilla, con los parámetros anteriores y previo detenido examen del informe, creemos que se puede tomar una decisión responsable.

Finalmente destaquemos que la confirmación del segundo defecto, pone de manifiesto una vez más que el contenido de las cuentas debe ser examinado por el registrador para comprobar, al menos someramente, que con ellas se da cumplimiento a todas las obligaciones establecidas respecto de las mismas por las normas aplicables. (JAGV)

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30.() DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DENEGADA.

Resolución de 2 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria a practicar el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2014 de una entidad mercantil.

Similar a la 29 cambiando sólo el ejercicio a depositar. (JAGV)

31.() DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DENEGADA. 

Resolución de 2 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria a practicar el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Similar a la 29 y 30, con cambio del ejercicio a depositar. (JAGV)

32.** DEPÓSITO DE CUENTAS. CERTIFICACIÓN DE ACUERDOS POR UNO SÓLO DE LOS DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS:NO ES POSIBLE.

Resolución de 2 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Barcelona, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: El problema planteado en esta resolución, con ocasión del depósito de cuentas de una sociedad, es muy simple: Si en caso de órgano de administración constituido por dos administradores mancomunados, la certificación de los acuerdos de la junta puede ser expedida por uno sólo de ellos autorizado por la propia junta. El otro se niega a firmar.

La registradora calificante considera que ello no es posible pues la  certificación tiene que ser firmada por ambos administradores debiendo constar sus firmas debidamente identificadas. (Artículos 4, 11, 109, 145 y 366 del Reglamento del Registro Mercantil, artículos 371.3º del Código de Comercio y artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital).

El interesado recurre alegando que los dos administradores mancomunados han formulado conjuntamente las cuentas pero uno de ellos denegó su aprobación en la junta general y que por ello se delegó en el otro la posibilidad de expedir la certificación ante la postura obstructiva manifestada y que el art. 109 del RRM no debe ser obstáculo a la admisión de este supuesto.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Para ella el artículo 109 del RRM es claro al decir que en caso de administración mancomunada la facultad de certificar  corresponde “C) a los administradores que tengan el poder de representación en el caso de administración conjunta”, es decir a todos ellos.

En cuanto a la alegación del recurrente de que las cuentas, a pesar de ser obligatoria que la firman todos los administradores, si alguno de ellos se niega basta expresarlo así, la DG recuerda su doctrina  sobre la indelegabilidad de la facultad de certificar, establecida ya en la Resolución de 15 de enero de 2004, que en relación con una certificación expedida por un apoderado manifestó que no estaba facultado «…para hacer uso de las facultades «indelegables» de certificar los acuerdos de las juntas generales que corresponden al órgano de administración de la sociedad (cfr. artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil

Comentario: Resulta claro, como ya se ha establecido en otras resoluciones, que en caso de administración mancomunada, la certificación debe ser expedida por todos los administradores que tengan atribuida la facultad de representar a la sociedad. Ante la negativa de uno de ellos, lo único posible será cesar al administrador disidente y nombrar a otro, cambiar la forma de administra la sociedad o bien acudir a la autoridad judicial.

La administración mancomunada es segura para la sociedad y los socios pero tiene sus inconvenientes como son la paralización del órgano de administración de la sociedad en caso de disidencia de alguno de ellos. (JAGV)

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33.** REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO ART. 208 LH. ADQUISICIÓN DIRECTA DEL TITULAR REGISTRAL PENDIENTE DE FORMALIZACIÓN PÚBLICA.

Resolución de 3 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Montilla a expedir una certificación solicitada en expediente de reanudación del tracto sucesivo.

Hechos:

Se presenta en el registro un acta notarial por la que se inicia la tramitación de un expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido de una finca registral.  Del acta resulta que la finca fue transmitida mediante documento privado de compraventa por el titular registral a dos personas físicas, quienes a su vez transmitieron en escritura pública por título de aportación social a la mercantil promotora del expediente.

Por otro lado se ha de tener en cuenta  que según resulta de la documentación presentada, la sociedad titular registral, se encuentra actualmente en liquidación.

El registrador deniega la operación registral solicitada al considerar que no existe una verdadera interrupción del tracto ya que sólo existe pendiente de formalización pública el documento de adquisición directa del titular registral.

El recurrente por su parte alega que al haber habido una segunda trasmisión por parte de los que adquirieron del titular registral, ha existido una transmisión intermedia, quedado interrumpido el tracto en los términos que establece la regla primera del artículo 208 de la Ley Hipotecaria.

Decisión:

La Dirección General  desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador. Para ello comienza haciendo referencia al nuevo artículo 208 de la Ley Hipotecaria en la redacción dada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, por la que además de encomendar  la competencia para la tramitación del expediente  al notario y no al juez,  contiene una previsión legal expresa acerca de cuándo existe o no verdadera interrupción del tracto sucesivo a los efectos de permitir su reanudación por la vía del expediente notarial; así establece que «no se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos».

También tiene en cuenta nuestro Centro directivo su doctrina reiterada en virtud de la cual el expediente para reanudar el tracto sucesivo interrumpido  es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada lo que justifica una comprobación minuciosa por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos y exigencias legalmente prevenidas, a fin de evitar utilización de este cauce para la indebida apropiación de derechos de terceros o para la elusión de las obligaciones fiscales y por ello su regulación ha de ser objeto  de interpretación restrictiva y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto, de modo que sólo cuando efectivamente concurra esta hipótesis, puede accederse a la inscripción.

En el caso que nos ocupa  la mercantil promotora del expediente adquiere por título de aportación social formalizado en escritura pública de quienes previamente habían adquirido por título de compraventa en documento privado del titular registral.

La Dirección General considera que el tenor literal de la norma primera del artículo 208  excluiría la interrupción del tracto solo en los supuestos en que la adquisición se haya efectuado directamente del titular registral o bien de los herederos de éste, consagrando legalmente la doctrina de nuestro centro directivo que sostiene que en el presente caso   no existe una verdadera interrupción del tracto ya que sólo hay pendiente de formalización una transmisión.

Finalmente hace referencia la DG al  hecho de que la mercantil titular registral en el año 1984, cuando se produce la compraventa, se encontraba incursa en una situación concursal, la antigua quiebra, y que los entonces integrantes de la comisión liquidadora o bien han fallecido o cuentan con una edad o circunstancias personales que impedirían  en la actualidad la elevación a público del referido contrato privado de compraventa. En relación a este punto recuerda su doctrina de que a efectos de valorar la efectiva interrupción del tracto se tendría en cuenta la existencia de una extraordinaria dificultad para otorgar la documentación que subsanaría tal falta de tracto, pero tal dificultad no debe alegarse en sede de recurso, sino que debió reflejarse por el notario autorizante en la propia acta como justificación para la tramitación de este procedimiento de reanudación de tracto.

Comentario: Es digno de alabanza que nuestro CD, junto con la desestimación del recurso, señale la forma en que el mismo puede ser fácilmente subsanado.  De no ser posible la subsanación del acta la situación de la sociedad, en cuanto a la posibilidad de inscripción de la finca a su favor, sería realmente difícil. No obstante quizás la DG debería haber llegado más lejos y estimar que resulta implícitamente del acta,-aunque desconocemos su concreto contenido y nos es imposible apreciar este dato-, esa extraordinaria dificultad para conseguir por medio “normales” la reanudación del tracto sucesivo. Es de suponer que si no lo ha hecho es porque del acta era imposible extraer ese dato de extraordinaria dificultad.(MGV)

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34.*** AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE APORTACIÓN NO DINERARIA. LAS SOCIEDADES PRECONSTITUIDAS (SIC) NO PUEDEN SER OBJETO DE APORTACIÓN A OTRA SOCIEDAD.

Resolución de 3 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Valencia a inscribir una escritura de aumento del capital social de una sociedad.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si puede ser objeto de aportación a una sociedad limitada una “unidad económica de stock de sociedades preconstituidas, según el Real Decreto 1/2010”, siendo  las sociedades objeto de aportación con la finalidad de la posterior transmisión a terceros de sus participaciones sociales, tal y como se contempla en la Modificación del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, en su redacción dada por el Real Decreto 1/2010, de 8 de enero, y, por figurar en el Registro Censal de Hacienda bajo el apartado «Sociedades Constituidas para su Posterior Venta». A efectos identificadores se inserta un listado del stock objeto de aportación, correspondiente con las doscientas catorce mercantiles aportadas.

El registrador considera que no es posible dicha aportación por los siguientes motivos:

—  No cabe caracterizar en modo alguno un stock de sociedades preconstituidas como «unidad económica» pues no se trata de un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios (cfr. artículo 83 Real Decreto Legislativo 4/5-3-2004)

— Según la R/DGRN de 30 de marzo de 2000,  la constitución de sociedad como tal no puede ser considerada una actividad social, sino como uno más de los actos jurídicos posibles o necesarios para el desarrollo de otras actividades y como tal no integrable en el objeto social (art 178 del RRM)…

— Las sociedades mercantiles ni son un objeto ni un producto destinado a comercializarse, a ser objeto de tráfico jurídico, sino sujetos que participan en ese tráfico, que son parte y no objeto de contratos».

 Añade que “cosa distinta sería que se aportasen participaciones concretas de dichas sociedades, lo que, siempre que concurran los requisitos correspondientes, podría ser objeto de inscripción”.

El interesado recurre: No entiende dónde está la indeterminación puesto que el NIF no es un dato unívoco ni genérico, sino que es único y diferente para cada una de las sociedades aportadas y aparte de ello la constitución y posterior venta de sociedades inactivas sí es un objeto mercantil como tal y además la propia Hacienda ya lo reconoció en el Real Decreto 1/2010.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Lo primero que hace es señalar el Real Decreto 1/2010, de 8 de enero, de modificación de determinadas obligaciones tributarias formales y procedimientos de aplicación de los tributos y de modificación de otras normas con contenido tributario, tiene su propio ámbito de actuación, que se limita a dar “un tratamiento normativo adecuado a aquellos supuestos de creación de entidades con la única finalidad de transmitir posteriormente sus acciones, participaciones o títulos representativos de los fondos propios a terceros, especialmente en el marco de políticas de promoción empresarial y fomento de la actividad económica” y a estos efectos, se pospone el cómputo del plazo para el inicio de la actividad de la entidad, a efectos de la revocación del número de identificación fiscal, y, a cambio, se establece la obligación de facilitar determinada información censal”. Por tanto dicha norma para nada afecta a la resolución de la cuestión planteada.

Añade que “no es función de este Centro Directivo decidir sobre una pretendida nulidad de sociedades preconstituidas, con base en una supuesta falta de causa del negocio jurídico fundacional y que la exigencia de que en la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital social se describan «las aportaciones no dinerarias con sus datos registrales si existieran, la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las acciones o participaciones atribuidas» obedece al régimen de responsabilidad por la realidad y valoración de los bienes aportados (vid. los artículo 63 y 73 de la vigente Ley de Sociedades de Capital).

Concluye, en el mismo sentido alegado por el registrador en su nota, que por ser dichas sociedades sujetos de derecho, no pueden ser estas objeto de aportación a otra sociedad y termina apuntado que “si lo que se pretendía en este caso era realizar una aportación de una unidad económica constituida por una empresa que tenga por actividad la creación de las sociedades relacionadas –con su nombre y N.I.F.– y la posterior transmisión de sus acciones o participaciones a terceros (actividad a la que se refieren los citados Reales Decretos 1/2010, de 8 de enero, y 304/2014, de 5 de mayo), es evidente que el objeto de tal aportación no ha sido correctamente determinado toda vez que, como ha quedado expuesto, según la escritura calificada, son objeto de aportación las propias sociedades preconstituidas”.

Comentario: Ha sido actividad relativamente frecuente la de las empresas dedicadas a poner a disposición de otros empresarios, sociedades ya constituidas para evitarles los trámites de su constitución. Dada la urgencia con que en determinadas ocasiones era necesario tener una sociedad que pudiera operar en el mercando, antes del surgimiento, primero de la sociedad Nueva Empresa, y después de las sociedades telemáticas de constitución horaria, estas empresas prestaban una gran utilidad.

Esta utilidad en parte ha desaparecido pues con las nuevas normas de constitución de las llamadas sociedades “express”, el inconveniente, más aparente que real, del posible retraso que pudiera provocar una calificación negativa de los estatutos queda totalmente eliminado al ser estatutos estandarizados y de utilización obligatoria por la rapidez pretendida.

No obstante todavía pueden existir empresarios que deseen tener una sociedad en mano sin necesidad de pedir cita notarial y de ir al despacho del notario y esperar a que, pese al breve plazo establecido, la sociedad quede constituida.

Lo que sí es posible y lo señala la propia DG es constituir una sociedad que tenga la finalidad de constituir sociedades para su futura transmisión a terceros. Esa es una actividad económica para la que existe un mercado y que por tanto debe ser posibilitada. Ahora bien el hecho de que estas sociedades se puedan constituir y transmitir a personas interesadas en ellas, no quiere decir que la sociedad como tal pueda conformar una aportación no dineraria.

Con ello parece que se modifica la doctrina establecida en la resolución de la DGRN de 30 de marzo de 2000 citada por el registrador en su nota. (JAGV)

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35.** RECTIFICACIÓN DE AGRUPACIÓN. CONSTITUCIÓN DE COMUNIDAD ROMANA SOBRE ELEMENTOS DE UNA URBANIZACIÓN.

Resolución de 3 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Mijas nº 1, por la que se suspende la inscripción de la rectificación de una escritura de agrupación y cesión gratuita.

Supuesto: Se presenta en el Registro escritura de rectificación de una agrupación, en el sentido de que se reconozca la existencia, constitución y funcionamiento de una comunidad de propietarios de una Urbanización cediéndose por una sociedad el resto de la finca agrupada, y un local, para que constituyan los elementos comunes de la comunidad, que adaptan a la LPH.

La registradora suspende la inscripción por no acreditarse la inscripción en el registro mercantil de la escritura de nombramiento del representante de la sociedad, ni en virtud de qué comparece el presidente de la comunidad de propietarios de la urbanización, si ésta como tal no está constituida. Además, falta la constitución de la propiedad horizontal tumbada.

La registradora sustituta confirma los defectos de la nota de calificación.

El interesado sólo recurre el último de los defectos, señalando que no es necesario constituir propiedad horizontal tumbada ya que se trata de una comunidad ordinaria del art. 392 CC. Aporta además determinadas escrituras de poder y ratificación que no serán tenidas en cuenta en la presente resolución de conformidad con lo dispuesto en el art. 326 LH

La DGRN confirma la nota, para lo cual comienza examinando, con cita de la R. 26-6-1987, la naturaleza jurídica de la situación existente, entendiendo que nos encontramos ante un conjunto de edificaciones física y jurídicamente independientes y unas supuestas zonas comunes destinadas a aparcamientos, piscina, pista de tenis, zonas deportivas, viales, oficinas, zonas de jardines y de recreo y un local.

Dado que todas las edificaciones figuran inscritas bajo un nº de finca diferente para cada una y sin que conste inscrita la constitución de ningún régimen de propiedad horizontal entre ellas y las supuestas zonas comunes, cabrían, en principio, dos posibles hipótesis.

  1. Entender que nos encontramos ante una copropiedad romana o por cuotas, en la que la cotitularidad de las llamadas zonas comunes corresponde por iguales partes indivisas a todos y cada uno de los distintos propietarios de edificaciones.
  2. Entender que nos encontramos ante un régimen de propiedad horizontal de hecho, no constituido formalmente. En este sentido según R. 18 de julio de 1995, R. 26 de junio de 1987 y la LPH de 21 de junio de 1960 reformada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, queda constituido el régimen, entre otros supuestos, desde el momento mismo en el que los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, pasan a pertenecer por cualquier título a diferentes personas. Y precisamente el régimen de propiedad horizontal es el adecuado para regular las situaciones en las que se produce una coexistencia entre derechos de propiedad individual y copropiedad sobre elementos comunes, como en el caso que nos ocupa, aun cuando el único elemento común sea el terreno y local.

En base a lo expuesto, si la intención del interesado es, como se deduce de su recurso, configurar las supuestas zonas comunes (terreno y local) como una comunidad romana u ordinaria, es necesario que consientan, por sí o debidamente representados, en la escritura de rectificación y cesión gratuita todos los que van a adquirir la copropiedad de esos inmuebles, especificando, además de la causa onerosa o gratuita de tal adquisición, la cuota indivisa que cada uno adquiere, y si tal cuota corresponde a tal titular presente, aunque después enajene su propiedad, o al que en cada momento sea titular de determinada finca privativa, a modo de vinculación «ob rem» entre los elementos comunes y los privativos. Sería insuficiente, aún en este último caso, la mera comparecencia del supuesto presidente de una supuesta comunidad de propietarios formalizando un supuesto acuerdo unánime de todos ellos, pues no está constituido ni inscrito el supuesto régimen jurídico de la comunidad de propietarios de donde hipotéticamente resultarían la composición de la misma y las facultades de la junta y de su presidente (JCC)

36.** EXCESO DE CABIDA MEDIENTE EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO. VÍAS PECUARIAS

Resolución de 4 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Mula a inscribir el testimonio de un auto dictado en expediente de dominio para la inscripción de un exceso de cabida.

Supuesto de hecho. Se discute la inscripción de un auto judicial dictado en expediente de dominio para la registración de un exceso de cabida tramitado conforme a la legislación anterior. La calificación registral plantea que la finca es colindante con una vía pecuaria; también alega dudas sobre la identidad de la finca y que falta la representación gráfica de la misma. Para la solución del caso, la DGRN debe fijar el derecho aplicable conforme a las normas de derecho transitorio de la Ley 13/2015.

Doctrina de la Resolución.

I Legislación aplicable.

1 Al procedimiento: los expedientes regulados en el Título VI de la Ley Hipotecaria ya iniciados en el momento de la entrada en vigor de la Ley 13/2015 (el 1 de noviembre) continuarán su tramitación conforme a la normativa anterior aunque se presenten en el Registro de la Propiedad tras la entrada en vigor de la nueva Ley 13/2015 (D.T. única).

2 Al contenido del asiento registral: no obstante lo anterior, la inscripción que se practica bajo la vigencia de la nueva redacción legal deberá contener las circunstancias previstas en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria. Ello es así porque el modo de practicar los asientos y las circunstancias de éstos debe ajustarse siempre a las normas vigentes al tiempo de extenderse, aunque el título sea calificado e inscribible según una legislación anterior.

II Representación gráfica de las fincas:

1 Tras la reforma hipotecaria, la nueva regulación de los supuestos de concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad física extrarregistral tiene siempre presente la necesidad de incluir la representación gráfica de la finca cuando se trata de inmatriculación de fincas o de rectificaciones descriptivas que suponen diferencias de superficie superiores al 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la cabida inscrita (cfr. artículo 9.b) y 198 y siguientes de la Ley Hipotecaria). Sin perjuicio de que la tramitación del procedimiento se haya realizado y deba calificarse conforme a la legislación anterior.

II En cuanto al procedimiento para la inscripción de esta representación gráfica, no será necesaria la tramitación del previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, habida cuenta que las notificaciones a los posibles colindantes afectados ya se han realizado en el curso de la tramitación del expediente (judicial en este caso). Por tanto, como señala el artículo 9.b) de la Ley bastará la notificación por el registrador del hecho de haberse practicado la inscripción a los titulares de derechos inscritos.

III Vías pecuarias. Dominio público.

1 Vías pecuarias: Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que las vías pecuarias son bienes de dominio público y por ello inalienables, imprescriptibles e inembargables cuya propiedad siempre corresponde a la Comunidad Autónoma. Así lo proclama el artículo 2 de Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias.

2 Protección registral del dominio público: se extiende la protección tanto (i) al dominio público inscrito (art. 39 en relación con los arts. 36, 61 y 64 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas), como (ii) al dominio público no inscrito, recabando en este caso el informe o certificación administrativa que acredite que la inscripción pretendida no invade el dominio público. En este punto resulta trascendente el tratamiento de representaciones gráficas que permite relacionarlas con las descripciones de las fincas (art. 9 LH).

IV Expediente de dominio judicial (legislación anterior).

En este apartado se ocupa la DGRN del caso de las dudas fundadas que pueda apreciar el registrador y el momento de manifestarlas, que es al tiempo de expedir la certificación.

El nuevo artículo 201 LH recula el procedimiento notarial de rectificación de fincas, pudiendo consultarse en esta página la interesante Resolución de 20 de diciembre de 2016, comentada por Alfonso de la Fuente Sancho en el Informe del mes de diciembre de 2016. (JAR)

 

37.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA CONSTITUIDA A FAVOR DE SOCIEDAD LUXEMBURGUESA REPRESENTADA EN VIRTUD DE PODER ANTE NOTARIO ESPAÑOL.

Resolución de 5 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes nº 2, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca.

Supuesto de hecho. Se debate la inscripción de una escritura de cancelación de hipoteca constituida a favor de una sociedad luxemburguesa (inscrita en el Registro mercantil de Luxemburgo) que interviene representada en virtud de un poder otorgado ante notario español.

En la reseña de las facultades representativas y emisión del juicio de suficiencia, el notario manifiesta que “ (…) He tenido a la vista copia autorizada del mismo del cual resulta el compareciente, -según interviene, facultado suficientemente, a mi juicio y bajo mi responsabilidad, para el otorgamiento de esta escritura de cancelación de hipoteca, en los términos que expresa la misma”.

El registrador señala como defecto que “(…) no consta en la escritura que el poder conste inscrito en el Registro Mercantil. Tampoco se hace constar en la escritura la necesidad o la no necesidad de la inscripción de los representantes de la sociedad en el Registro Mercantil, según las leyes de Luxemburgo”.

La cuestión que se plantea es determinar si ¿no constando inscrito dicho poder en el Registro Mercantil, y tratándose de una sociedad luxemburguesa, han quedado suficientemente acreditadas las facultades representativas alegadas, o si tiene que constar en el juicio de suficiencia que dicho poder está inscrito en el Registro Mercantil o que no sea necesaria su inscripción, según las leyes de Luxemburgo?

Doctrina de la Resolución.

1 La DGRN revoca la calificación y dice que “el otorgamiento del poder, por parte de la sociedad luxemburguesa, ante notario español supone que éste, bajo su responsabilidad, ha tenido que verificar, con arreglo a la legislación aplicable, esto es, las leyes de Luxemburgo, la existencia y capacidad de la sociedad extranjera y la regularidad de la actuación de la persona que intervenga por parte de ella”.

2 Sobre la calificación registral reitera la necesidad de que sea fundamentada, pues “hay que señalar que la necesaria motivación de la nota de calificación que suspende o deniega la práctica del asiento registral pretendido no puede apoyarse en una mera hipótesis (y) sin tener en cuenta fundamento alguno en el derecho aplicable”.

Comentario.

Si se hubiera confirmado la calificación recurrida, se habría extendido la doctrina de la RDGRN de 1 de marzo de 2012 (referida al juicio notarial de suficiencia en el otorgamiento realizado por sociedad española) a sociedades extranjeras no inscribibles en el Registro mercantil español. La DGRN revoca la calificación y dice que su doctrina sobre la materia (que expone en su Fundamento 4º) será aplicable a las sociedades españolas y a “las sociedades inscritas en un Registro Mercantil extranjero que conforme a su ordenamiento jurídico goce de los mismos efectos y presunciones que el español, presunciones que, sin embargo, pueden no ser coincidentes en el Derecho extranjero y el español”.

 Lo que sucede en el caso de las sociedades extranjeras es que el juicio notarial de suficiencia -como el formulado en la escritura calificada- cubre las exigencias exigidas por la Ley, pues supone que el notario, “bajo su responsabilidad, ha tenido que verificar, con arreglo a la legislación aplicable, esto es, las leyes de Luxemburgo, la existencia y capacidad de la sociedad extranjera y la regularidad de la actuación de la persona que intervenga por parte de ella”. Por tanto, sólo cabe que el registrador considere erróneo el juicio de suficiencia notarial si lo fundamenta en la legislación extranjera aplicable que destruya la presunción que implica el juicio notarial.

Por otro lado, la Resolución (con cita de la de 9 de mayo de 2014) confirma para las sociedades españolas el criterio iniciado por la citada Resolución de 2012 para los casos de actuación en nombre de sociedad por quien no tiene el cargo o poder inscritos. El fundamento de esta doctrina es la presunción de validez y exactitud que se deriva de los asientos registrales, lo que exige un juicio de suficiencia más detallado que haga compatible la situación registral con la representación (orgánica o voluntaria) no registrada.

Como ya he comentado en otras ocasiones, no comparto esta doctrina que, a mi juicio, excede lo previsto en el artículo 98 de la Ley 24/2001, pues también en caso de sociedades españolas el juicio de suficiencia notarial implica que el notario ha comprobado bajo su responsabilidad la existencia y capacidad de la sociedad y la regularidad de la actuación de la persona que interviene, estén o no inscritos los nombramientos. (JAR)

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38.** FIN DE OBRA. LIBRO EDIFICIO Y SUS EXCEPCIONES. FECHA DEL CERTIFICADO TÉCNICO.

Resolución de 9 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial de finalización de obra.

Hechos: Se solicita la inscripción de un acta notarial de fin de obra de una explotación ganadera.  Se debate acerca de dos asuntos:

– si es necesario aportar el libro del edificio para la constancia registral de esta finalización de obra.

– si en un certificado técnico en el que constan las coordenadas de la edificación es defecto el no expresar el día concreto de expedición, o basta con el mes y el año.

La notaria alega que carece de trascendencia la fecha concreta y que no se precisa el libro del edificio en construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

DGRN: Comienza con un tema formal y reiterado: un nuevo asiento de presentación provoca el nacimiento de un nuevo procedimiento registral por lo que cabe que la calificación varíe, sin que el registrador resulte vinculado por la anterior, cuyo asiento ha caducado.

Respecto a la aportación del libro del edificio, considera que es necesaria, como regla general, para la inscripción de obras nuevas concluidas porque el legislador así lo ha querido tras la reforma de los artículos 202 y 9 de la Ley Hipotecaria, lo que facilita su publicidad y ayuda a proteger los derechos de los consumidores y usuarios.

A esta regla general, le aplica tres excepciones:

Obras antiguas, entendiendo por tales las previas a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la edificación (6 de mayo de 2000), pero que la R. 6 de septiembre de 2016 también extiende a cuando se usa el procedimiento del artículo 28.4 TRLS

– edificaciones que estén exoneradas de contar con libro del edificio por normativa autonómica.

– Aquellas que, como apunta la notaria, sean “edificaciones en construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta” (pues no se les aplica la Ley de la Edificación).

Y analiza esta tercera excepción, observando que ha de cumplir tres requisitos: a) escasa entidad constructiva y sencillez técnica; b) su destino no ha de ser residencial ni público; c) una sola planta.

Los dos últimos requisitos pueden ser fácilmente valorados por el registrador, mientras que el primero –“escasa entidad constructiva y sencillez técnica”– debe de ser acreditado mediante informe técnico, lo que no ocurre en el caso presente, por lo que confirma en este punto la calificación.

Respecto al segundo defecto, la DGRN entiende que se puede prescindir de la fecha exacta, siendo suficientes mes y año, pues no resulta exigible legalmente ese dato en concreto. Además, en el caso, se puede acotar más por otros datos de la certificación. Por ello, revoca este defecto.

Nota: en mi opinión, los tres requisitos -una planta, destino y escasa entidad- pueden derivarse, tanto de la descripción como del informe técnico, por lo que, en ocasiones, podría no ser necesaria la certificación expresa acerca de la “escasa entidad constructiva y sencillez técnica”. Ej: “Cuarto de aperos de 25 metros en una sola plata”, aunque soy consciente que, en ocasiones se han hecho pasar por cuartos de aperos construcciones de mucho mayor fuste. (JFME)

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39.** SEGREGACIÓN DE FINCA RÚSTICA CON LICENCIA PERO NULA POR INFERIOR A LA UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO. APLICACIÓN DEL ART. 80 RD 1093/1997

Resolución de 10 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Herrera del Duque, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación.

Supuesto: Se plantea si es inscribible una escritura de segregación de finca por debajo de la unidad mínima de cultivo, que cuenta con licencia municipal, cuando tras la comunicación efectuada por la registradora a la Junta de Extremadura, en aplicación del art. 80 RD 1093/97, ésta declara la nulidad del acto de segregación por contravenir lo dispuesto en el art. 24 de la Ley 19/1995, ya que no se acompaña fotocopia de la escritura ni ninguna otra documentación, por lo que no acredita los requisitos de excepción establecidos en el art. 25 de dicha ley.

La DGRN confirma la denegación efectuada por la registradora, dado que siendo nulo el acto de segregación, el art. 80 RD 1093/1997 determina que el Registrador denegará la inscripción, y ello, aunque exista licencia (que tiene distinta finalidad), aunque exista un posible supuesto de excepción (pues la competencia para decidirlo es de la comunidad autónoma), y aunque el motivo de la nulidad sea la insuficiencia de la documentación aportada (pues el acto es nulo, sin que la DGRN entre en los motivos) y sin perjuicio de los posibles recursos administrativos de que goza el interesado o la posibilidad de la nueva presentación en el Registro

En tal sentido señala:

  1. Que corresponde al órgano autonómico competente apreciar si concurre o no las excepciones recogidas en el art. 25 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, y si la resolución declarase la nulidad de la división o segregación, el registrador denegará la inscripción (art. 80 RD 1093/1997). Aunque es cierto que pudiera concurrir en el supuesto, dada la finalidad constructiva debidamente autorizada por el Ayuntamiento, la excepción prevista en el art. 25, letra b), de la Ley 19/1995, la apreciación de la concurrencia o no de tal supuesto de excepción o de cualquier otro que permita salvar la prohibición -como, por ejemplo, la eventual antigüedad de la parcelación-, es competencia de la Administración agraria.
  2. Que nada obsta a tal denegación, a que el interesado obtuviera del Ayuntamiento, como administración urbanística competente, la correspondiente licencia de segregación, pues (R. 10 de Junio de 2009R. 2 de noviembre de 2012 y R. 25 de abril de 2014), si bien la licencia municipal, o en su caso la certificación municipal de innecesaridad de licencia, puede ser suficiente para cumplir con los requisitos urbanísticos impuestos a la segregación, cuando el asunto a dilucidar no es urbanístico sino agrario, carece la Administración local de competencia.
  3. Que habiendo cumplido la registradora el deber de comunicación, y declarada la nulidad, no procede valorar aquí si la misma fue completa y suficiente en cuanto a la remisión de copia de los documentos.
  4. Todo ello sin perjuicio de que el interesado pueda obtener un pronunciamiento diferente de la Administración sobre la procedencia de las excepciones del art. 25 de la Ley 19/1995, mediante la presentación de alegaciones o pruebas complementarias en el seno del procedimiento administrativo iniciado por la comunicación registral, o mediante los recursos pertinentes, o como ha ocurrido en el presente supuesto, mediante nueva presentación del documento en el Registro de la Propiedad, actuando de nuevo como previene el citado art. 80. (pues la nulidad inicialmente declarada por la Administración competente, no puede considerarse obstativa de una nueva resolución de signo diferente en el particular relativo a la concurrencia efectiva de los supuestos de excepción a la prohibición legal de segregaciones por debajo de la unidad mínima de cultivo) (JCC)

 

40.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA INICIADA DESPUÉS DE LA APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN EN UN CONCURSO. REGLAS ESPECIALES PARA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS REALES. 

Resolución de 10 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid nº 4, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

Se plantea en esta Resolución si es posible inscribir la adjudicación derivada de una ejecución hipotecaria, cuando el deudor está en concurso y la demanda ejecutiva se presentó días después de la apertura de la fase de liquidación.

La Dirección confirma la nota de calificación: Uno de los efectos que produce la declaración de concurso del deudor es que la apertura de la fase de liquidación producirá la pérdida del derecho a iniciar la ejecución sobre bienes y derechos de la masa activa por aquellos acreedores que no hubieran ejercitado estas acciones antes de la declaración de concurso: El acreedor no pierde el privilegio sustantivo, seguirá siendo acreedor con privilegio especial (art. 90.1.1º LC), pero pierde el privilegio procesal. Los acreedores hipotecarios y pignoraticios tendrán que esperar, para obtener satisfacción, a que el bien sobre el que recae el derecho real de garantía se enajene conforme a las reglas imperativas contenidas en la Ley Concursal para la enajenación de esta clase de bienes (arts. 149.2 y 155.4 LC) a las que necesariamente debe ajustarse el plan de liquidación, reglas imperativas que rigen también en defecto de aprobación del plan de liquidación.

En la práctica se pueden plantear estas situaciones cuando en aquellos casos en los que, en el momento de presentación de la demanda ejecutiva, todavía no conste en el Registro la apertura de la fase de liquidación, y nada se diga sobre el particular en dicha demanda; y cuando, como en este caso, el administrador concursal no reaccione adecuadamente al conocer la existencia del procedimiento ejecutivo: El juzgado dio traslado a la sociedad concursada de la subasta y de la aprobación de la tasación de costas y liquidación de intereses y, el administrador concursal concurrió a la entrega de posesión de las fincas sin formular oposición ni alegando nulidad de lo actuado; sin embargo la dirección General entiende que esta aquiescencia no sana la nulidad radical de la ejecución y, aunque la LC no resuelve que sucede en estos casos en que se tramita la ejecución hipotecaria o pignoraticia a pesar de la apertura de la fase de liquidación este silencio debe colmarse con arreglo a los principios generales del ordenamiento jurídico y los actos contrarios a las normas imperativas y a las normas prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contradicción (art 6.3 del CC), lo que no acontece en este caso.

Además de resolver este supuesto concreto la Dirección General en esta Resolución hace un didáctico resumen de las reglas especiales que afectan a las ejecuciones de garantía reales tras la declaración de concurso:

  1. desde la declaración de concurso, los titulares de derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de la masa activa necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, no pueden iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos.
  2. desde la declaración de concurso, las actuaciones de ejecución o realización forzosa ya iniciadas a esa fecha sobre cualesquiera bienes o derechos de la masa activa quedaran suspendidas, si no lo hubiesen sido ya como consecuencia de la comunicación por el deudor del inicio de negociaciones con los acreedores, aunque ya estuviesen publicados los anuncios de subasta.
  3. los titulares de derechos reales de garantía, sobre bienes no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado que pretendan iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos o que pretendan alzar la suspensión deberán acompañar a la demanda o incorporar al procedimiento judicial o administrativo cuya tramitación hubiera sido suspendido el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que no son necesarios para esa continuidad. Cumplido ese requisito podrá iniciarse la ejecución o alzarse la suspensión de la misma y ordenarse que continúe ante el que era originariamente competente para tramitarla. La declaración del carácter necesario o no necesario de cualquier bien o derecho integrado en la masa activa corresponde al juez del concurso, a solicitud del titular del derecho real, previa audiencia de la administración concursal. Naturalmente, la previa declaración del carácter necesario de un bien o derecho no impedirá que se presente por el titular del derecho real una solicitud posterior para que se declare el carácter no necesario de ese mismo bien o derecho cuando hayan cambiado las circunstancias.
  4. La cuarta regla se refiere al fin de la prohibición de inicio o continuación de ejecuciones de garantías reales sobre cualquier clase de bienes. Según esta regla, los titulares de derechos reales de garantía sobre cualesquiera bienes o derechos de la masa activa, podrán iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos y continuar aquellos cuya tramitación hubiera sido suspendida desde la fecha de eficacia de un convenio que no impida el ejercicio del derecho de ejecución separada; o desde que hubiera transcurrido un año a contar desde la fecha de declaración de concurso sin que hubiera tenido lugar la apertura de la liquidación.
  5. Y la quinta regla, que es la afecta al supuesto planteado en esta resolución, determina los efectos de la apertura de la fase de liquidación de la masa activa sobre las ejecuciones de garantías reales: producirá la pérdida del derecho a iniciar la ejecución o la realización forzosa de la garantía sobre bienes y derechos de la masa activa por aquellos acreedores que no hubieran ejercitado estas acciones antes de la declaración de concurso. Las ejecuciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se acumularán al concurso de acreedores como pieza separada. Además este efecto:
  • se extiende a todas las acciones reales no ejercitadas, afecten o no a bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la sociedad deudora: La apertura de la fase de liquidación de la masa activa unifica el tratamiento de unos y otros bienes
  • Es indiferente que esa fase se haya iniciado inmediatamente después de la fase común o inmediatamente después de la fase de convenio, o, incluso, en el propio auto de declaración de concurso o durante la fase común;
  • y es indiferente que esa fase se haya abierto a solicitud del deudor, del acreedor o del administrador concursal (art 142 LC) o se haya abierto de oficio (art 143 LC). Lo único que toma en consideración la Ley es el hecho mismo de la apertura de la fase, cualquiera que sea el momento en que se produzca durante la tramitación del procedimiento concursal. (MN)

 

41.** CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA Y PLAZAS DE GARAJE ADQUIRIDAS ANTES DEL MATRIMONIO.

Resolución de 11 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de un convenio regulador de los efectos del divorcio.

Hechos: Se presenta a inscripción un convenio regulador de divorcio aprobado judicialmente con liquidación de la sociedad de gananciales, en la que se inventarían una vivienda y dos plazas de garaje adquiridas por los excónyuges en estado de solteros, por mitad.

El registrador señala como defecto la improcedencia de inventariarlos como gananciales sin que conste la causa o negocio jurídico y considera que lo procedente es disolver la comunidad mediante escritura pública ante notario.

La interesada recurre y alega que se trata de la vivienda familiar por lo que conforme a determinadas resoluciones de la DGRN que cita el convenio debe de inscribirse. Alega también que dichos bienes han sido pagados con precio aplazado durante el matrimonio y la facultad de los cónyuges de hacer aportaciones al matrimonio.

La DGRN desestima el recurso, pues las manifestaciones del recurrente relativas a que se trata de la vivienda familiar o al pago aplazado del precio durante el matrimonio no constan en la documentación aportada en el momento de la calificación, y no deben considerarse conforme al artículo 326 LH.

Recuerda su doctrina de que el Convenio Regulador es un acuerdo en documento privado, aunque esté aprobado judicialmente, y que por su carácter excepcional, al no constituir un documento público propiamente, sólo es posible el acceso al Registro siempre que su contenido no exceda de la materia propia de los convenios regulada en el artículo 90  CC.

El contenido típico de este tipo de convenios es la liquidación del régimen económico-matrimonial y en general del haber común del matrimonio,  además de los actos relativos a la vivienda familiar.

En el caso concreto, de los documentos presentados no puede concluirse o intuirse que constituya el hogar familiar de los esposos,  sin que el acto resulte preciso para liquidar el haber conyugal propiamente dicho, ni obedezca a una causa familiar en sentido estricto. (AFS)

 

42.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO. ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES

Resolución de 11 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Fuenlabrada nº 2, por la que se deniega la práctica de asiento de cancelación.

Se recoge la reiteradísima doctrina según la cual las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada y su caducidad opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente, careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, entre ellos la posición de prioridad que las mismas conceden a su titular, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el art 175.2.ª RH, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad.

Todo ello sin perjuicio de que el actual titular registral tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica (art 66 de la Ley Hipotecaria y 117, 594, 601 y 604 LEC) y sin que la confirmación del defecto suponga prejuzgar la decisión que los tribunales, en su caso, puedan adoptar en orden a la preferencia entre cargas, mediante la interposición de las correspondientes tercerías o por el procedimiento declarativo que corresponda (MN)

 

43.** HERENCIA DE CIUDADANO EXTRANJERO. TRADUCCIÓN PARCIAL DE TÍTULO SUCESORIO. CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES. 

Resolución de 11 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de herencia.

Supuesto de hecho: Se autoriza escritura de herencia de la que resulta que por fallecimiento de doña L. H. D. M., de nacionalidad belga, se adjudica a su viudo, don J. E. D. el pleno dominio de la mitad indivisa de dos fincas y el usufructo de la restante mitad y, a su hijo, don D. R. E. D., la nuda propiedad de la mitad indivisa restante.

De la parte expositiva de la escritura resulta que la causante había fallecido en el año 2014 en estado de casada con don J. E. D. y dejando un hijo, don D. R. E. D., así como dos nietos, don J. D. M. D. y don J. B. D., hijos de un hijo premuerto. El notario autorizante afirma en la parte expositiva que los derechos sucesorios correspondientes resultan del acta de declaración de herederos autorizada por notario belga cuya copia apostillada incorpora a la matriz. A continuación, el notario autorizante, bajo su responsabilidad, sin que en lo omitido haya nada que modifique, condiciones o restrinja lo transcrito, traduce al español lo pertinente del acta de declaración de herederos. La traducción hace referencia a lo que se denomina en la propia escritura contenido esencial que comprende: que la causante falleció en estado de casada con don J. E. D. en régimen de comunidad de adquisiciones según contrato matrimonial autorizado por notario; que, como únicos legitimarios, la causante deja a su esposo, don J. E. D., a su hijo, don D. R. E. D., y a sus nietos en representación de su padre premuerto, don J. D. M. D. y don J. B. D.; que de los términos del contrato matrimonial elevado a público ante notario resulta que al cónyuge supérstite corresponde la propiedad de los bienes muebles y, además de su propiedad en pleno dominio de una mitad indivisa, el usufructo de la otra mitad de los inmuebles de la comunidad matrimonial; que la difunta, en virtud del testamento ológrafo elevado a público notarialmente registrado en la oficina del Registro de Mons, legó a su hijo, don D. R. E. D., el apartamento y garaje que se encuentran en España, y que, en consecuencia, la herencia de la causante corresponde al viudo en cuanto a la totalidad del dominio de los bienes muebles. En cuanto a los inmuebles, corresponde al viudo la totalidad del usufructo y al hijo, don D. R. E. D., una mitad de la nuda propiedad, además de la del apartamento y garaje en España.

La primera cuestión que se plantea hace referencia a si resulta suficiente una traducción parcial del título sucesorio a los efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad. Contesta la DGRN que no es suficiente a efectos de inscripción en el Registro de la Propiedad una traducción parcial del título sucesorio; alega la doctrina de “la integridad” del título sucesorio y reproduce la R de 4 de junio de 2012, “el título de la sucesión, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, la declaración judicial de herederos abintestato o el acta de notoriedad a que se refiere el artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil» [redacción anterior a la Ley 29/2015, de 30 de julio]. En consecuencia, siendo como es uno de los títulos de la sucesión, a efectos del Registro, el acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato, la copia de ésta, como las del testamento, el contrato sucesorio, o la declaración judicial de herederos, han de presentarse en el Registro íntegras ya que, aparte de no resultar excepción en ningún sitio, la valoración de los documentos y su contenido, una vez autorizados, cuando se presentan ante otro órgano, corresponde no a quien los expide, sino al funcionario ante quien se pretenden hacer valer, que ha de poder conocerlos en su integridad antes de conceder o no la solicitud que, fundada en ellos, fue cursada por la parte” y llega a la conclusión de que, tratándose de un documento extranjero redactado en lengua extranjera, su traducción, a efectos de acreditar su contenido y procurar su inscripción, ha de ser completa sin que sea suficiente la que se ha llevado a cabo de forma parcial. Señala, reproduciendo la citada resolución que “la eficacia del asiento se extiende a personas que no han sido parte material ni formal en el documento y que es misión del registrador cuidar que les perjudique sólo en la medida que según ley proceda; cosa que mal podría hacer si se le hurta en todo o en parte el contenido del documento, y por tanto del acto o negocio que fundamenta el derecho cuya inscripción solicita la parte interesada (precisamente con el propósito de que pueda perjudicar a esos terceros que es misión del registrador proteger). Por último, mal podría exigirse responsabilidad al registrador por un asiento si se le priva de parte de la prueba que ha de valorar y debe fundamentar la atribución del derecho que la inscripción produce”. Este es el sistema que resulta del artículo 37 del RH y el que, para las actuaciones procesales, prevé el artículo 144 de la LEC.

Segunda cuestión.Necesidad de aportar el certificado de últimas voluntades. Confirma el defecto y acude a la reiterada doctrina establecida por este Centro Directivo. Las recientes Resoluciones de 28 de julio de 2016 (con base en las anteriores de 1 de julio y 13 de octubre de 2015), que han entendido la necesidad de aportar el justificante o certificado del registro extranjero que recoja los títulos sucesorios otorgados por el causante o bien la acreditación de que, conforme al derecho material aplicable a la sucesión, no existe tal sistema de registro; dada la prevalencia de la nacionalidad del causante a la hora de regir la sucesión (hasta la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones), parece una medida oportuna y prudente, y casi obligada si lo exigiese la «lex causae», que el notario español también solicite, como prueba complementaria, la certificación, en su caso, del Registro semejante correspondiente al país de donde el causante es nacional, siempre que estuviese prevista alguna forma de publicidad de los títulos sucesorios en ese país extranjero. Esta actuación, redunda en una mayor seguridad de la declaración notarial. Así lo entendió la Resolución del Sistema Notarial de 18 de enero de 2005, hoy confirmada su doctrina por la SAP de Las Palmas de 30 de junio de 2015.

Es cierto- añade- que la Resolución de 21 de marzo de 2016 entendió innecesario acreditar el contenido del Registro de Actos de Última Voluntad, pero en aquel caso, el notario autorizante del certificado sucesorio llevado a cabo con arreglo a la ley material holandesa certificaba expresamente de dicho contenido, circunstancia que no se produce en el supuesto de hecho que da lugar a la presente.

Tercera Cuestión.- la necesidad de aportar el testamento ológrafo de la causante, que sirve de base a la expedición del certificado notarial belga de declaración de derechos.

Señala la DGRN que resulta con la suficiente claridad que el documento autorizado por el notario belga es un auténtico certificado sucesorio en los términos a que se refiere el actual artículo 14 de la Ley Hipotecaria. No obsta a lo anterior el hecho de que la fecha del fallecimiento de la causante sea anterior a la entrada en vigor del Reglamento (UE) número 650/2012, ni a la entrada en vigor de la actual redacción del citado artículo 14, pues lo trascendente es determinar si con arreglo a la ley material aplicable a la sucesión el certificado emitido por notario extranjero es título sucesorio, materia que el registrador no cuestiona en su calificación; El documento notarial de determinación de derechos o es título sucesorio o no lo es, en cuyo caso el registrador debe calificar dicha circunstancia expresando los motivos que, a su juicio soportan su calificación. Lo que no es admisible es aceptar el documento notarial belga por el que se certifican los distintos derechos sucesorios (del que sólo se tacha su falta de traducción total), y al mismo tiempo exigir la aportación del testamento ológrafo en el que aquél basa la atribución de derechos.

Aportado el certificado de defunción de la causante y aceptada la necesidad de aportar certificado de Registro de Últimas Voluntades o equivalente o certificación de su inexistencia conforme al derecho material, el documento notarial de determinación de herederos no aportaría nada si careciese de la condición de título sucesorio conforme a la ley material aplicable.

Estima el recurso en este punto y revoca el defecto.

Ultima cuestión. La Registradora solicita que se refleje la identidad y se acredite el fallecimiento del hijo premuerto mediante certificado de defunción debidamente apostillado. De igual modo debe acreditarse quienes son sus sustitutos en la herencia

La DGRN revoca el defecto y estima el recurso puesto que aceptado que el documento notarial belga incorporado es título sucesorio en cuanto que certificado sucesorio conforme a su norma material, de conformidad con la doctrina de este Centro Directivo resultante de la Resolución de 21 de marzo de 2016, la aseveración que lleva a cabo el notario belga de que emite su certificado en base a la documentación necesaria, resulta suficiente a los efectos de justificar el hecho del previo fallecimiento del hijo de la causante y el reconocimiento de derechos a favor de los llamados y determinados nominativamente.

Es la misma técnica aceptada por el Reglamento (UE) número 650/2012, de 4 de julio, de sucesiones, de cuyos artículos 65.3, 68 y 69 resulta con toda claridad que, acreditados ante la autoridad expedidora del certificado los hechos que fundamenten los derechos certificados, no precisan ser reiterados a los efectos de la inscripción de la adquisición hereditaria y la identidad legitimadora que ambos documentos persiguen justifica que a los efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad español se apliquen criterios uniformes tal y como aceptó la citada Resolución de 21 de marzo de 2016.

Comentario a la Resolución:

Con respecto al primer defecto, la Resolución invocada por la Dirección General de fecha 4 de junio de 2012 es anterior a la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (Ley 15/2015 de 2 de julio) y a la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones, Reglamento (UE) 650/2012, y a mi juicio la situación ha cambiado; también es contraria a doctrina anterior de la DGRN, así en la R de fecha 7 de julio de 2011, trata de la herencia de un ciudadano holandés otorgada ante notario español, cuyo título sucesorio es una Acta de Declaración de Herederos holandesa; la notaria autorizante asevera que conoce el derecho holandés y hace una traducción parcial al idioma español de dicha Acta, con transcripción, aseverando que lo omitido no modifica ni condiciona lo inserto.

La registradora exige una transcripción total de dicho título sucesorio. En este supuesto el centro directivo admite (con base en las Resoluciones citadas en los «Vistos») como suficiente a los efectos del Registro, en las inscripciones basadas en escrituras públicas de partición de herencia, la presentación de las primeras copias, testimonios por exhibición y traslados directos del testamento, o bien que figuren insertos en la escritura.

Al ser el testamento- dice la Resolución-, según el artículo 14 de la LH, el título fundamental de la sucesión, de donde se derivan los derechos de los herederos, y sobre el que el registrador ha de realizar su función calificadora, no basta con relacionar en el cuerpo de la escritura sucintamente las cláusulas manifestadas por el causante en su última voluntad, sin expresarse formalmente siquiera por el fedatario la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado, con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto.

Concluye que como en el presente expediente la notaria autorizante, además de incorporar el acta de declaración de herederos apostillada en su lengua original, realiza en la escritura de partición de herencia, no ya un testimonio en relación de aquélla, sino un testimonio parcial por exhibición, expresando formalmente la fedataria la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado, con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen, modifiquen, alteren o condicionen lo inserto, se cumple con ello suficientemente lo exigido para el acceso al Registro de la meritada partición derivada del título sucesorio incorporado y transcrito y añade que la traducción sólo será precisa cuando el registrador no conozca el idioma extranjero y no vengan ya traducidos bajo responsabilidad del notario autorizante –como ocurre en este expediente– y señala que asumiendo la notaria expresamente la responsabilidad de conocer suficientemente dicha legislación en este punto, declarando que conforme a la meritada legislación las cláusulas del acta incorporada son suficientes para permitir la partición y que no hay otras que modifiquen o alteren lo inserto, prevalecerá esta aseveración salvo que la registradora disienta y motive expresamente de la misma por conocer también ella, bajo su responsabilidad, suficientemente la legislación extranjera aplicable (vid. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de diciembre de 1981).

También las Resoluciones 12, 13 y 16 de noviembre de 2015, (última BOE de 9/12/2015) con base en  la redacción actual del artículo 14 LH (tras su modificación por La Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción voluntaria y La disposición final 1ª de la Ley 29/2015 de 30 de julio de Cooperación Jurídica Internacional) señalan que el procedimiento de declaración de herederos abintestato pertenece al ámbito de la jurisdicción voluntaria, que la misión del Estado en orden a la realización del Derecho también incluye coadyuvar a la ‘formación, demostración y plena eficacia’ de los derechos en su desenvolvimiento ordinario y pacífico, no litigioso, mediante instituciones que garanticen su legitimidad, confieran autenticidad a los hechos y actos jurídicos que les dan origen y faciliten la publicidad de los derechos que tales actos originen’’. No hay duda de que los procedimientos de declaración de herederos abintestato participan de la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria. La vigente Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria en su artículo 22.2, delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, al manifestar, que «la calificación de los registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro».

En relación con la calificación registral de las actas de jurisdicción voluntaria autorizadas notarialmente debe tomarse en consideración dicho artículo 22.2 de la LJV puesto que el notario ejerce aquí la función de jurisdicción voluntaria –hasta entonces atribuida también a los jueces – en exclusiva, y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria.  En el caso objeto de la resolución de 16 de noviembre de 2015, se presentó al Registro copia completa del acta de cierre de la declaración de herederos abintestato a que se refiere el párrafo final del artículo 209 bis del Reglamento Notarial (artículo 55.3 de la LN, modificada por la disposición final undécima de la Ley 15/2015, de la LJV)  y la DGRN concluyó que el acta incorpora todos los datos necesarios para la calificación e inscripción relativos a la apertura de la sucesión, los particulares de la prueba practicada en que se apoya la declaración de notoriedad (competencia del notario, fecha de nacimiento y de fallecimiento del causante, la ley reguladora de la sucesión, estado civil y cónyuge, número e identificación de los hijos, último domicilio del causante, con expresión de los parientes concretos que gozan de la preferencia legal de órdenes y grados de sucesión con la específica y nominativa declaración de herederos abintestato)y siendo congruente el acta no puede mantenerse la calificación impugnada en cuanto exige que se aporte, además, el certificado de defunción y el certificado del Registro de Actos de Última Voluntad, pues el notario manifiesta que dichos certificados se encuentran incorporados al acta (se supone inicial), constatando de este modo un hecho que queda amparada por la fe pública notarial (artículos 1 y 17 bis de la Ley del Notariado y 1 y 143 de su Reglamento).

A mi juicio no es necesario que el título sucesorio se traduzca en su totalidad, sino sólo en la medida en que a través de la traducción se posibilite la calificación registral; el notario se responsabiliza de la traducción efectuada.

En cuanto a la segunda cuestión, evidentemente, razones de prudencia (a ponderar por el notario autorizante) aconsejan que el notario español solicite el certificado del Registro de Actos de última Voluntad del país cuya ley es rectora de la sucesión e incluso, a mi juicio, a veces puede haber más razones para solicitar el Certificado de otro Estado, imaginemos un causante de nacionalidad turca -Estado que es parte en el Convenio de Basilea- país con el que el causante ya no tiene vínculos, que posee un apartamento de verano en la costa española y fallece antes del 17/08/2015 (fecha de entrada en vigor del Reglamento) con residencia habitual en Francia donde reside hace años; en este supuesto puede ser aconsejable solicitarlo el Certificado a Francia a pesar de que la Ley rectora sea la ley de Turquía (Estado de la nacionalidad del causante, artículo 9.8 CC).         

Dice la Resolución que comentamos que no siendo cuestionado el carácter de título sucesorio del documento notarial belga por el que se fijan y determinan los derechos sucesorios derivados del fallecimiento de la causante, resulta innecesario exigir la aportación del testamento ológrafo; en este punto, estoy totalmente de acuerdo, pero, a mi juicio, no es tanto que sea título sucesorio con arreglo a la ley rectora de la sucesión (en este caso, la ley belga) sino más bien que lo sea con arreglo a la ley del Estado (país de origen) de la Autoridad que expide el documento, para no dotar a un documento en España de más efectos que los que tiene en su país de origen. (IES)

 

44.* CANCELACIÓN DE OPCIÓN DE COMPRA

Resolución de 12 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Totana, por la que se suspende la cancelación de un derecho de opción de compra. 

Hechos: Se presenta en el registro una escritura de cancelación de opción de compra, autorizada  el día 22 de agosto de 2016, en la que se  manifiesta que, en virtud de escritura autorizada  el día 18 de octubre de 2004, se concedió derecho real de opción de adquisición por permuta de obra futura sobre una  finca registral a favor de una sociedad mercantil.

Se dice que conforme a dicha escritura: «El plazo máximo para el ejercicio de la opción será de tres años desde la fecha de hoy, siendo imprescindible que previamente se haya obtenido la Aprobación Definitiva de un Plan Parcial que permita su aprovechamiento urbanístico y por tanto la construcción de viviendas, ya que sin dicha condición sería imposible el cumplimiento de la contraprestación que se establece. En consecuencia, la presente Opción quedará automáticamente resuelta y sin efecto, además de no ser ejercitada en el plazo previsto, si en dicho plazo la finca en cuestión no ha obtenido la Aprobación Definitiva mencionada».

En base a lo anterior los comparecientes otorgan que, habiendo transcurrido el plazo de tres años pactado, así como que no se ha obtenido aprobación definitiva de un plan parcial, dejan constancia de que no se ha ejecutado la opción de compra y ser imposible su ejercicio futuro,  solicitando del señor registrador la cancelación del asiento causado por la opción de compra.

No obstante lo anterior el Notario autorizante advierte  de la necesidad de comparecencia de la mercantil para confirmar que no se ha operado dicha opción.

La registradora  suspende la inscripción ya que el texto que se reproduce en la escritura que ahora se califica relativo al plazo y condiciones para el ejercicio de la opción no concuerdan con los inscritos en la finca.

 Por otro lado considera incongruente la advertencia que hace el Notario sobre la necesidad de comparecencia de la mercantil, titular del derecho de opción, con el motivo de la solicitud de la cancelación, por el sobrado transcurso del plazo de tres años, además de no haberse solicitado expresamente la cancelación de la condición resolutoria que se pactó para el caso del incumplimiento de la obligación de entrega en el tiempo convenido.

El notario autorizante recurre la calificación alegando:

  1. Que la cancelación se solicita en base a, el transcurso del plazo, y el hecho de no haberse ejercido la opción por la optante.
  2. Que la nota de defectos alude a la necesidad de cancelar una condición resolutoria que figura inscrita, pero sin que haya tenido lugar el presupuesto para la misma: la previa transmisión de los terrenos a la mercantil optante. La escritura de 2004 contenía la previsión obligacional de constituir condición resolutoria para el caso de ejercicio de la opción, por lo que estima que debe procederse a rectificar la inscripción practicada en su día (se acompaña al escrito de recurso copia de las escrituras autorizadas por el mismo notario los días 18 de octubre y 21 de diciembre de 2004, esta última complementaria de la anterior).
  3. Y en relación a la incongruencia a la que hace referencia la registradora, considera el recurrente que el hecho de haber transcurrido el plazo para el ejercicio del derecho no significa que no haya sido ejercitado con anterioridad, y es por ello por lo que el notario advierte de la necesidad de la comparecencia de la sociedad a fin de que confirme el no ejercicio.

La Dirección General de los Registros desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora ya que inscrito el derecho de opción sólo procede su cancelación en los términos establecidos en el artículo 82 de la Ley Hipotecaria, si bien es cierto que el asiento también puede cancelarse sin el consentimiento del titular en los casos previstos en la Ley, tal y como reconoce el propio precepto citado, pero es precisamente la determinación del supuesto legal aplicable la que motiva la presente.

Así, en el presente caso, el recurrente afirma que el contenido del Registro de la Propiedad no se corresponde con lo pactado por las partes en el título y su complemento, solicitando no la revocación de la nota de defectos y la inscripción del título, sino que solicita su revocación y la emisión de una nueva nota de defectos acorde con el título presentado y el correcto contenido de los libros del Registro.

 Nuestro Centro Directivo es rotundo al afirmar que dicha pretensión no puede constituir el objeto del recurso ya que  la posibilidad de obtener la rectificación de asientos registrales a través del recurso potestativo ante este Centro Directivo ha sido objeto de análisis reiterado, habiéndose señalado que el  artículo 326 de la Ley Hipotecaria determina que el recurso debe recaer exclusivamente sobre cuestiones que se relacionen directamente e inmediatamente con la calificación del registrador, y el artículo 1 de la citada Ley determina que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los tribunales por lo que  sólo pueden ser objeto de recurso la nota de calificación de los registradores, pero no los asientos ya practicados.

Por tanto, si los titulares registrales o un tercero entienden que el contenido del Registro es inexacto, tienen a su disposición los procedimientos establecidos en los artículos 40 y 211 y siguientes de la Ley Hipotecaria sin que pueda pretenderse que se decida en el ámbito de un procedimiento como el presente que tiene un objeto distinto y en base a documentos que no fueron debidamente presentados al solicitar la calificación ahora impugnada.

Y en cuanto a la pretensión del recurrente de que se revoque la nota de calificación y que se lleve a cabo una nueva en función del contenido rectificado del Registro, es rechazada igualmente por la Dirección General.

 Finalmente pone de relieve la fácil solución que plantea la situación de hecho, pues estando a disposición de los interesados la documentación que motivó la inscripción y, más específicamente, constando inscrita la escritura complementaria de otra formalizada el 21 de diciembre de 2004, ante el mismo notario, en la que expresamente se pactó que cualquiera de  los titulares de la finca podía  solicitar al Registro de la Propiedad la cancelación del derecho de opción una vez transcurran tres meses a contar desde el vencimiento del plazo establecido para el ejercicio del derecho de opción sin que exista inscripción o anotación registra alguna referente a dicho derecho que lo impida y habiendo sido modificada la Ley Hipotecaria en los términos que resultan del nuevo artículo 210.1.8.ª, la obligada colaboración entre los funcionarios involucrados para la mejor prestación del servicio público que tienen atribuido debería resolverse en una actuación que permitiera a los particulares afectados la rápida atención de sus intereses. (MGV)

ENLACES:

INFORME NORMATIVA ENERO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

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Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Enero 2017

Costa Norte de Mallorca. Por Silvia Núñez.

 

Informe Abril 2016 Registros Mercantiles. Solicitud de Auditor.

Indice:
  1. Resumen del resumen: 
  2. Doctrina DGRN sobre solicitud de auditor 
  3. DISPOSICIONES GENERALES:
  4. Interés de demora tributario: tratamiento fiscal.
  5. Tasa por emisión de Informes de Auditoría de Cuentas
  6. Fondos de titulización: cuentas anuales
  7. Tribunal Constitucional
  8. RESOLUCIONES
  9. Transmisión de bienes en pago de cuota de liquidación de sociedad mercantil
  10. Anotación de embargo. Discordancia en el D.N.I entre deudor embargado y titular registral
  11. Prioridad: Calificación conjunta del primer y tercer documento presentado
  12. Hipoteca. Calificación de tratos preliminares y deber de transparencia. Intereses de demora. Cláusulas de vencimiento anticipado. 
  13. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. ACUERDO DEL CONSEJO: SU VÁLIDA CONSTITUCIÓN SI EXISTEN VACANTES.^
  14. SOCIEDAD NO OBLIGADA A VERIFICAR SUS CUENTAS ANUALES. SI CONSTA INSCRITO UN AUDITOR SOCIAL NO ES POSIBLE EL DEPÓSITO DE LA CUENTAS SIN EL INFORME EL AUDITOR.^
  15. Cancelación de hipoteca respecto de finca adjudicada a una sociedad como consecuencia de procedimiento concursal.
  16. Sociedad anónima. Principio de prioridad: Presentación sucesiva de títulos contradictorios: Procede suspender la calificación
  17. Discrepancia en el N.I.E del titular registral
  18. Cierre registral por falta de depósito de cuentas. Petición expresa de inscripción parcial. Nombramiento de administrador, revocación de poder y cambio de socio único. 
  19. SOCIEDADES PROFESIONALES. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. OBJETO DEL RECURSO. NUEVA CALIFICACIÓN. 
  20. Traslado de domicilio social fuera del término municipal. Competencia del órgano de administración.
  21. REPRESENTACION. JUICIO DE SUFICIENCIA GENÉRICO. INTERPRETACIÓN DEL PODER. RECURSO DE QUEJA.
  22. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS EXCESIVO.
  23. Enlaces: 

 

José Angel García Valdecasas Butrón

Registrador Central de Bienes Muebles

 

Resumen del resumen: 
  1. Como disposiciones de interés general para los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles en el mes de abril se han publicado las siguientes:

— La Resolución de 4 de abril de 2016, de la Dirección General de Tributos, en relación con la deducibilidad de los intereses de demora tributarios, en aplicación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades de la cual resulta claramente que teniendo los intereses de demora tributarios la calificación de gastos financieros, cuyo origen es único y está regulado en el artículo 26 de la LGT, y no encuadrándose en ninguna de las categorías posibles del artículo 15 de la LIS, deben considerarse todos los derivados del artículo 26 citado como gastos fiscalmente deducibles con los límites del artículo 16 LIS.

— La Orden ECC/570/2016, de 18 de abril, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación y pago de la tasa prevista en el artículo 87 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas por la emisión de informes de auditoría.

— Circular 2/2016, de 20 de abril, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre normas contables, cuentas anuales, estados financieros públicos y estados reservados de información estadística de los fondos de titulización.

  1. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 3 de marzo estableciendo que no es posible adjudicar un inmueble en pago de cuota de liquidación de una sociedad si no está aprobado el balance final y la liquidación inscrita en el Registro Mercantil ni siquiera bajo dicha condición.

— La de la misma fecha según la cual no cabe anotación de embargo si el DNI del titular registral y el del embargado no coinciden.

— La de 7 de marzo que posibilita la inscripción del título primeramente presentado frente a otro presentado después y contradictorio, aunque el título subsanatorio del primero sea posterior al mismo; es decir que el documento presentado en el Diario en primer lugar gana prioridad no sólo para sí, sino también para los documentos presentados con posterioridad cuando éstos sean necesarios para su despacho.

— La muy importante de 9 de marzo sobre cláusulas de vencimiento anticipado que pudiera tener aplicación en cuanto a los contratos inscribibles en el RBM, considerando no inscribibles las cláusulas relativas a que se produce el vencimiento anticipado de la obligación por causas que pueden provocar la disminución de la solvencia del deudor o por razón incumplimiento de obligaciones accesorias o falta de inscripción de la garantía.

— La de 16 de marzo estableciendo que es posible la cancelación de una hipoteca anterior a un concurso si en un decreto de adjudicación en cumplimiento del plan de liquidación se dice que el acreedor ha percibido una cantidad, da carta de pago y consiente en su cancelación. Es decir, no es necesario un consentimiento especial del acreedor en escritura pública.

— La de 21 de marzo, muy interesante, pues según la misma a pesar de que no coincida el NIF de una transmitente con el que conste en el registro, si de la fórmula para determinar la letra del NIF resulta que el error está en el registro y no existen más dudas a la vista de los hechos, procede la inscripción. En definitiva, que lo importante es que el registrador llegue al convencimiento, por una u otro vía, de que se trata de la misma persona.

— La de 10 de marzo que fija la doctrina de que un poder para vender la parte indivisa de un bien faculta para vender la totalidad si después ese bien se adquiere por el poderdante. Es decir, hay que atender al momento en que se usa el pode y no al momento en que se otorga.

— Y finalmente la también muy interesante de 7 de abril en la que, en una hipoteca, se declaran abusivas las cláusulas relativas a la retención de dos meses de intereses que se devolverán al final, pues no se recogen en la información previa ni se justifican, y también la retención de cantidades para cubrir los gastos de Notaría, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. También considera no admisible que los intereses remuneratorios sean superiores a los moratorios, aunque no entra en el carácter abusivo o usurario de estos.

  1. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 14 de marzo estableciendo que el consejo queda válidamente constituido, aunque existan vacantes, si asisten la mayoría de sus miembros, estatutaria o por la junta general establecidos.

— La de 15 de marzo según la cual, si consta inscrito un auditor social, aunque la sociedad no esté obligada a la verificación de sus cuentas anuales, para depositarlas deberán ir acompañadas del informe de auditoría. Resolución trascendente pues para calificar si es posible el depósito de unas cuentas no sólo debe manifestarse que se puede presentar balance abreviado, sino que deberá comprobarse por el registro que la sociedad no tiene inscrito auditor alguno.

— La de 16 de marzo declarando procedente la suspensión de una calificación ante la existencia de títulos contradictorios.

— La de 29 de marzo sobre sociedades profesionales según la cual si el objeto que consta en el registro no deja lugar a dudas sobre el carácter profesional de la sociedad procede su disolución de pleno derecho, aunque el registrador no pueda entrar en cómo actúa la sociedad frente a terceros.

— La de 30 de marzo, que no compartimos, reiterando que, digan lo que digan los estatutos, si son anteriores a la reforma sobre que el cambio de domicilio lo puede llevar a cabo el administrador, este lo puede realizar sin cortapisa alguna a cualquier lugar del territorio nacional.

Doctrina DGRN sobre solicitud de auditor 
  1. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Dado que el 30 de marzo terminó el plazo para la solicitud de auditor por la minoría, de conformidad con el artículo 265.2 de la LSC, siendo ya aplicable dicho precepto, según la reforma del mismo por la Ley 22/2015 de Auditoría, nos parece interesante traer a colación en este informe un mínimo resumen de la doctrina más reciente de la DGRN sobre dicha materia.

Las últimas declaraciones producidas en expedientes tramitados por la DGRN las resumimos en los siguientes puntos.

— Aunque la sociedad esté disuelta no desaparece el derecho a solicitar auditor de cuentas por la minoría. Exped. 3/2016

— No es obstáculo para el nombramiento la alegación, muy frecuente por parte de la sociedad, de que carece de fondos para pagar la auditoría. Exped. 3/2016.

— Tampoco es motivo de oposición por parte de la sociedad el hecho de que el socio haya aprobado las cuentas cuya auditoría se pide. Exped. 3/2016.

— El nombramiento de un auditor voluntario por parte del órgano de administración enerva el derecho del socio a solicitar la auditoría si ese nombramiento es anterior a su solicitud y se inscribe o en su defecto se entrega el informe al solicitante. Exped. 4/2016.

— Si la inscripción del auditor nombrado por el órgano de administración está pendiente de inscripción, lo precedente es suspender la tramitación del expediente hasta que se inscriba. Exped. 4/2016

— En estos expedientes es necesario tener flexibilidad en el punto relativo a la acreditación de las facultades de las personas que presentan escritos o hacen peticiones. Exped. 38/2015

— Las circunstancias que afecten a ejercicio anteriores no son relevantes en estos expedientes. Exped. 38/2015.

— Tampoco es relevante que las cuentas no se hayan formulado. Exped. 38/2015

— Basta con que la solicitud se haga en plazo. Por tanto, si está defectuosa y se subsana con posterioridad procede el nombramiento. Exped. 155/2015.

— El hecho de que se aprueben las cuentas con posterioridad a la solicitud por el solicitante, no supone una renuncia tácita a la auditoría. Expe. 155/2015.

— Aunque la inscripción del auditor voluntario sea posterior a la solicitud, procede la denegación de la auditoría. Este expediente, que es el 156/2015, supone un parcial cambio en la doctrina sostenida hasta este momento por la DGRN. Por ello transcribimos de forma literal el fundamento de derecho que así lo establece:

“Es cierto que la solicitud de inscripción de la auditoría ha sido posterior a la presentación de la instancia como resulta del escrito de oposición y del escrito de recurso pero si tenemos en cuenta: a) que el interés protegible ha sido debidamente salvaguardado por la realización de la inscripción de nombramiento anterior del auditor nombrado por la sociedad; b) que no existe indicio alguno que permita afirmar que la actuación de la sociedad ha tenido por finalidad defraudar el derecho del solicitante, circunstancia que en cualquier caso debe ser objeto de pretensión ante los Tribunales de Justicia; c) que resulta innecesario y económicamente injustificable el nombramiento de un auditor para llevar a cabo el mismo cometido que el realizado por un profesional cuyo ejercicio se rige por los principios de independencia, objetividad e imparcialidad; d) que cualquier desviación de la anterior conducta debe ser puesta en conocimiento de la administración competente por el interesado para que adopte las medidas previstas en el ordenamiento; e) que como ha puesto de relieve esta Dirección General (vide resoluciones de 11 de marzo y 30 de julio de 2014), la objetividad, imparcialidad e independencia del auditor de cuentas son principios vertebradores de la actividad auditora y quedan salvaguardados por la Ley de Auditoría de Cuentas así como por su Reglamento de Ejecución y las Normas Técnicas de Auditoría. f) que resulta en definitiva que, satisfecho el interés protegible, no procede el nombramiento solicitado. Si el interesado considera que la actuación u omisión del auditor nombrado por la sociedad no es conforme con el cumplimiento de las obligaciones legalmente exigibles o que su independencia está comprometida debe dirigirse a la Autoridad competente alegando lo que a su derecho mejor convenga”.

Debemos hacer notar, por la trascendencia del cambio producido, que el nombramiento de auditor sí fue anterior a la solicitud y además ese nombramiento tenía fecha fehaciente.

Por tanto, parece que a partir de ahora y siempre que el nombramiento tenga fecha fehaciente anterior a la solicitud, aunque esto no queda muy claro en la resolución, y en el momento de resolver un expediente del artículo 265.2 de la LSC, conste un auditor inscrito, sea en la fecha que sea, anterior o posterior a la solicitud, no procede el nombramiento de auditor por el Registro.

Si no se exigiera le fecha fehaciente en el nombramiento y teniendo en cuenta que dicho nombramiento es admisible que lo realice el órgano de administración de la sociedad, pocas sociedades perderán esta oportunidad, pues en el momento que tengan conocimiento de la solicitud del socio procederá el administrador a hacer un nombramiento voluntario para evitar el nombramiento por el Registro Mercantil.

 

DISPOSICIONES GENERALES:
Interés de demora tributario: tratamiento fiscal.

Resolución de 4 de abril de 2016, de la Dirección General de Tributos, en relación con la deducibilidad de los intereses de demora tributarios, en aplicación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

La actual Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, ha modificado sustancialmente la determinación de las partidas de gastos que tienen la consideración de no deducibles en el IS, regulando la materia dentro el artículo 15 de la LIS.

Esta Resolución intenta despejar las dudas suscitadas acerca de si son deducibles los intereses de demora tributarios.

Pero, antes de dictar criterio, recuerda el carácter vinculante de determinadas consultas tributarias, citando los artículos artículo 12.3 y el artículo 89.1 LGT. El artículo señala:

«3. En el ámbito de las competencias del Estado, la facultad de dictar disposiciones interpretativas o aclaratorias de las leyes y demás normas en materia tributaria corresponde al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas y a los órganos de la Administración Tributaria a los que se refiere el artículo 88.5 de esta Ley.

Las disposiciones interpretativas o aclaratorias dictadas por el Ministro serán de obligado cumplimiento para todos los órganos de la Administración Tributaria.

Las disposiciones interpretativas o aclaratorias dictadas por los órganos de la Administración Tributaria a los que se refiere el artículo 88.5 de esta Ley tendrán efectos vinculantes para los órganos y entidades de la Administración Tributaria encargados de la aplicación de los tributos.

Las disposiciones interpretativas o aclaratorias previstas en este apartado se publicarán en el boletín oficial que corresponda…»

Respecto al carácter vinculante, dice el art. 89.1 LGT:

«1. La contestación a las consultas tributarias escritas tendrá efectos vinculantes, en los términos previstos en este artículo, para los órganos y entidades de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos en su relación con el consultante.

En tanto no se modifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso, se aplicarán al consultante los criterios expresados en la contestación, siempre y cuando la consulta se hubiese formulado en el plazo al que se refiere el apartado 2 del artículo anterior y no se hubieran alterado las circunstancias, antecedentes y demás datos recogidos en el escrito de consulta.

Los órganos de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos deberán aplicar los criterios contenidos en las consultas tributarias escritas a cualquier obligado, siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestación a la consulta.»

Seguidamente, aclara que no existe contradicción entre las consultas V4080-15, de 21 de diciembre y V0603-16, de 15 de febrero, por una parte y la Resolución TEAC de 7 de mayo de 2015, por otra, porque ésta se refiere a la normativa anterior y las consultas, a la nueva normativa. Esta Resolución sigue el criterio de las referidas consultas.

El artículo 4 de la LIS define el hecho imponible del Impuesto sobre Sociedades, el cual estará constituido por la renta obtenida por el contribuyente, cualquiera que fuera su fuente u origen.

Para determinar el importe de dicha renta, el artículo 10.3 de la LIS establece que «en el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta Ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas».

Por tanto, la base imponible del Impuesto sobre Sociedades viene determinada a partir del resultado contable, el cual es corregido a veces con preceptos específicos establecidos en la LIS. En caso de no existir normativa específica que corrija el resultado contable, este último es asumido desde el punto de vista fiscal.

El artículo 26 de la LGT, en su apartado 1, define el interés de demora en los siguientes términos: «1. El interés de demora es una prestación accesoria que se exigirá a los obligados tributarios y a los sujetos infractores como consecuencia de la realización de un pago fuera de plazo o de la presentación de una autoliquidación o declaración de la que resulte una cantidad a ingresar una vez finalizado el plazo establecido al efecto en la normativa tributaria, del cobro de una devolución improcedente o en el resto de casos previstos en la normativa tributaria.

La exigencia del interés de demora tributario no requiere la previa intimación de la Administración ni la concurrencia de un retraso culpable en el obligado.»

El interés de demora se devenga por el retraso en el pago de una deuda, teniendo un carácter compensatorio que trae causa en esa dilación en el pago. Tal carácter compensatorio se da en su especie el interés de demora tributario, máxime cuando no va unido necesariamente a una sanción. Tal finalidad -junto a la disuasoria- está avalada por el Tribunal Constitucional en sentencias como la de 26 de abril de 1990.

El carácter financiero del interés de demora tributario se deriva de la normativa contable, como puede verse en el art. 18.3 de la Resolución de 9 de febrero de 2016, del ICAC. La contabilización de los intereses de demora tributarios se registrará como gasto del ejercicio, pues los únicos que se registran con cargo a reservas son aquellos que estarían afectados por la existencia de un error contable.

En conclusión, los intereses de demora tributarios se califican como gastos financieros por su sentido jurídico, teniendo en cuenta la propia calificación que de los mismos hace el Tribunal Constitucional en STC 76/1990, y la calificación contable, existiendo una norma positiva, en este caso el derecho contable, que califica estos intereses con aquel carácter, calificación que vincula a la normativa fiscal salvo que esta establezca expresamente una calificación distinta.

Pasa, a continuación, a analizar si existe esa calificación distinta para lo que repasa los diversos apartados recogidos en el art. 15 LIS, y, especialmente, la letra f): Los gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico. Pero no considera los intereses de demora como actos contrarios al ordenamiento jurídico -como pudiera ser un soborno- sino todo lo contrario, son gastos que vienen impuestos por éste.

Las sanciones, por ejemplo, se consideran no deducibles de forma expresa por la normativa tributaria, mientras que nada establece la normativa fiscal respecto a los intereses de demora. Si se hubiera establecido, podría contravenirse el principio general de «non bis in ídem» y llegarse a la conclusión de que, en caso de concurrencia del interés de demora con una sanción tributaria, se estaría aplicando una doble sanción a una única conducta, la primera a través de la sanción propiamente dicha, y la segunda a través de la no deducibilidad del interés de demora, interés que, en caso de no proceder de una deuda tributaria, sí sería deducible, lo que contravendría el principio señalado. Y los intereses de demora sin sanción tendrían solapada una sanción implícita.

En conclusión, teniendo los intereses de demora tributarios la calificación de gastos financieros, cuyo origen es único y está regulado en el artículo 26 de la LGT, y no encuadrándose en ninguna de las categorías posibles del artículo 15 de la LIS, deben considerarse todos los derivados del artículo 26 citado como gastos fiscalmente deducibles.

No obstante, dado el carácter financiero de los intereses de demora tributarios, estos están sometidos a los límites de deducibilidad fijados en el artículo 16 de la LIS:

«1. Los gastos financieros netos serán deducibles con el límite del 30 por ciento del beneficio operativo del ejercicio…

En todo caso, serán deducibles gastos financieros netos del período impositivo por importe de 1 millón de euros.

Los gastos financieros netos que no hayan sido objeto de deducción podrán deducirse en los períodos impositivos siguientes, conjuntamente con los del período impositivo correspondiente, y con el límite previsto en este apartado (…)»

Hay una norma específica de imputación temporal prevista en el art. 11.3 LIS en relación con los intereses de demora.

– los gastos registrados en el ejercicio en la cuenta de pérdidas y ganancias son deducibles con los límites establecidos en el art. 16 LIS;

– los registrados en una cuenta de reservas por corresponder a un error contable, serán deducibles en el período impositivo en que se registren contablemente con cargo a reservas, siempre que de ello no derive una tributación inferior, con los límites del art. 16.

De igual manera, los intereses de demora que la Administración tributaria tenga la obligación de satisfacer a los contribuyentes tendrán la consideración de ingresos financieros y se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.

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Tasa por emisión de Informes de Auditoría de Cuentas

Orden ECC/570/2016, de 18 de abril, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación y pago de la tasa prevista en el artículo 87 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

Esta tasa del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas fue creada en 2002 por emisión de informes de auditoría de cuentas, actualmente recogida en el artículo 87 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (ver resumen), con la nueva denominación de tasa de control y supervisión de la actividad de la auditoría de cuentas.

Su regulación fue desarrollada por el Real Decreto 181/2003, de 14 de febrero, estableciendo asimismo la obligación para los sujetos pasivos de autoliquidación e ingreso del importe.

La Orden ECC/415/2015, de 12 de febrero, aprobó el modelo de autoliquidación y pago, pero, como la Ley 22/2015 fija nuevos importes de la tasa, esta orden tiene por objeto la aprobación del nuevo modelo de autoliquidación y pago, actualizando los importes de la tasa.

El modelo de autoliquidación deberá descargarse desde la sede electrónica del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas: https://sede.mineco.gob.es/portal/site/sede/icac.

La presentación de este modelo de impreso de declaración-liquidación, así como el pago de la tasa, se podrá realizar de forma telemática.

La presente orden produce efectos desde el 22 de abril de 2016.

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Fondos de titulización: cuentas anuales

Circular 2/2016, de 20 de abril, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre normas contables, cuentas anuales, estados financieros públicos y estados reservados de información estadística de los fondos de titulización.

La presente Circular regula las normas específicas de contabilidad, las cuentas anuales, los estados financieros públicos y los estados reservados de información estadística de los Fondos de Titulización.

Quedan sujetos al cumplimiento de esta Circular:

– los Fondos de Titulización regulados por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (ver resumen),

– los Fondos de Titulización Hipotecaria y Fondos de Titulización de Activos regulados mediante la Ley 19/1992, de 7 de julio, y el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, que se hubiesen constituido con anterioridad a la aprobación de la Ley 5/2015.

Entre las obligaciones de información que establece la Ley 5/2015, de 27 de abril, el artículo 34 señala que la sociedad gestora de Fondos de Titulización deberá elaborar y publicar en su página web el informe anual y los informes trimestrales de cada uno de los Fondos que gestiona.

Entró en vigor el 1º de mayo de 2016.

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Tribunal Constitucional

CATALUÑA. Recurso de inconstitucionalidad nº 5459-2015, contra los artículos 3, 8, 13, 17, 18.2, 20 y la disposición adicional primera de la Ley 20/2014, de 29 de diciembre, de modificación de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña, para la mejora de la protección de las personas consumidoras en materia de créditos y préstamos hipotecarios, vulnerabilidad económica y relaciones de consumo.

El Pleno del TC acuerda:

1.º Mantener la suspensión de los siguientes artículos:

a) Determinados preceptos, en cuanto resultan aplicables a los sectores energéticos del gas y la electricidad, 

b) Apartado 4 al artículo 263.2de la Ley 22/2010: «4. El prestamista no puede conceder el crédito o préstamo hipotecario si el resultado de la evaluación de solvencia de la persona consumidora es negativo. En este caso, el prestamista debe advertir por escrito a la persona consumidora de la imposibilidad de concederle el crédito.»

2.º Levantar la suspensión de los siguientes preceptos:

– Definiciones de pobreza energética y de personas en situación de vulnerabilidad económica (letras v) y w) del artículo 111.2 de la Ley 22/2010].

– Respecto a créditos y préstamos hipotecarios, las partes en conflicto, antes de interponer cualquier reclamación administrativa o demanda judicial, deben acudir a la mediación o pueden acordar someterse al arbitraje. (apartado 3 del artículo 132.4 de la Ley 22/2010),

– Cláusulas consideradas abusivas en los contratos de créditos y préstamos hipotecarios [apartado 4 al artículo 251.6 de la Ley 22/2010]. Se incluyen un interés de demora superior a tres veces el interés legal del dinero y determinadas cláusulas suelo.

– interrupción del suministro de agua, electricidad o gas a personas en situación de vulnerabilidad económica [artículo 252.4, apartado 7, en la parte suspendida). 

– La oferta vinculante debe ser firmada por un representante del prestamista y, salvo que existan circunstancias extraordinarias o no imputables a este último, tiene un plazo de validez no inferior a catorce días naturales desde la fecha de entrega (apartado 2 del artículo 262.6),

– Los prestamistas, los intermediarios de crédito vinculados o sus representantes no pueden usar en ningún caso los términos asesoramientoasesor u otros parecidos en sus comunicaciones comerciales y en la publicidad (apartado 3 al artículo 262.8).

– Prohibición de las prácticas vinculadas, como la apertura de una cuenta o producto de inversión (artículo 262.9 a la Ley 22/2010),

– Creación del Fondo de atención solidaria de suministros básicos.

PDF (BOE-A-2016-3826 – 1 pág. – 152 KB) Otros formatos

 

EJECUCIÓN HIPOTECARIA. Sala Segunda. Sentencia 49/2016, de 14 de marzo de 2016. Recurso de amparo 878-2014. Promovido por don José Luis Calvo Picallo en relación con los Autos dictados por un Juzgado de Primera Instancia de Ferrol dictados en procedimiento de ejecución hipotecaria. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (resolución fundada en Derecho): resolución judicial que no examina una cuestión relativa al incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución y apreciable de oficio (STC 39/2015).

“En el caso examinado, lo que planteó el demandante de amparo, en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria por motivos procesales, fue su falta de legitimación pasiva así como el incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución, en cuanto se pactaba un interés variable, presupuesto y requisito apreciables de oficio por el órgano judicial, lo que, como señalábamos en la citada Sentencia 39/2015, era argumento suficiente para que tales cuestiones hubieran sido resueltos en el seno del incidente de oposición, a pesar de no estar previsto así expresamente por la norma.

En suma, la decisión de no entrar en el examen de las cuestiones planteadas no es conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE.”

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CÓDIGO DE CONSUMO DE CATALUÑA. Pleno. Sentencia 62/2016, de 17 de marzo de 2016. Recurso de inconstitucionalidad 5831-2014. Interpuesto por la Presidenta del Gobierno en funciones respecto del Decreto-ley de Cataluña 6/2013, de 23 de diciembre, por el que se modifica la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña. Competencias sobre ordenación general de la economía y régimen energético: nulidad de los preceptos legales autonómicos que introducen un mecanismo de protección de la garantía del suministro eléctrico o de gas al consumidor vulnerable que contraviene la regulación básica estatal. Votos particulares.

El TC anula parcialmente la reforma del Código de Consumo de Cataluña

Ver Nota de Prensa.

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RESOLUCIONES
  1. Transmisión de bienes en pago de cuota de liquidación de sociedad mercantil

Resolución de 3 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mahón, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de transmisión de bienes en pago de cuota de liquidación de sociedad mercantil.

Hechos: Se otorga una escritura de transmisión de unos inmuebles pertenecientes a una sociedad en liquidación a uno de los socios en concepto de anticipo de la cuota de liquidación. Sin embargo, no se ha aprobado el balance final de liquidación de la sociedad y para el caso de que no se apruebe en determinado plazo se prevé que la operación se reconvierta en compraventa con obligación de pago del precio.

El registrador suspende la inscripción, ya que no se ha inscrito la liquidación en el Registro Mercantil y no se ha aprobado el balance final de liquidación.

El interesado recurre y alega que no se trata de un acto de liquidación sino de transmisión de un bien inmueble, conforme al artículo 387 LSC, y que por tanto no le son aplicables las normas de liquidación de sociedades. El notario no emite informe alguno.

La DGRN desestima el recurso. Alega que el liquidador no puede transmitir el activo social sin la aprobación del balance final de liquidación y posterior transcurso del plazo de dos meses sin impugnación de los socios, conforme a lo dispuesto en el artículo 390 LSC.

Admite que el liquidador puede teóricamente llevar a cabo una compraventa de los bienes sociales, pero en el presente no ha sido posible por falta de liquidez de la socia compradora. Además, añade que de la escritura resulta también que el negocio jurídico llevado a cabo es el de pago anticipado de la cuota de liquidación, prohibido por el ordenamiento.

Finalmente señala que no queda salvado el negocio jurídico, aunque se sujete a la condición de que se apruebe el balance, pues la aprobación del balance es una “conditio iuris” previa para la existencia del negocio jurídico. (AFS).

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  1. Anotación de embargo. Discordancia en el D.N.I entre deudor embargado y titular registral

Resolución de 3 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Illescas nº 1, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre una finca, por no coincidir el D.N.I. del deudor embargado con el D.N.I. del titular registral.

Se plantea en el presente recurso si puede anotarse un embargo, cuando el mandamiento se dirige contra persona cuyo nombre y apellidos coinciden con los del titular registral, pero no coincide el DNI que consta en el mandamiento, con el del titular registral.

Alega el recurrente, que debe anotarse el embargo, porque el DNI que consta en el mandamiento es el que resulta de una nota simple de la finca ahora embargada.

La DGRN desestima el recurso diciendo que «En el presente expediente, lo cierto es que los asientos proclaman un titular registral que no es el mismo que el demandado en el procedimiento ejecutivo, por mucho que tenga el mismo nombre y apellidos, pues no coincide el número del DNI, según Registro, dato que lleva cabalmente al registrador a la denegación del embargo, por falta de tracto sucesivo, al no ser la misma persona la deudora y el titular registral, por imperativo del principio constitucional de tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución), una de cuyas manifestaciones es el principio hipotecario de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). A mayor abundamiento, el registrador señala en el informe que el deudor embargado tiene su domicilio en Borox y el titular registral en Casarrubios del Monte.» Y añade que «Cualquiera que sea la razón de la expedición de la nota simple informativa con un DNI incorrecto, que llevó a la confusión de pensar que las fincas pertenecían al demandado, lo cierto es que los asientos prevalecen sobre la publicidad formal que se pueda expedir.» (JDR)

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  1. Prioridad: Calificación conjunta del primer y tercer documento presentado

Resolución de 7 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Huelva nº 1 a inscribir una escritura de compraventa

Supuesto de hecho. La sociedad A vende una finca inscrita a la sociedad B. Esta escritura (título 1º) es la primera en presentarse en el Registro de la Propiedad, resultando de los asientos que la sociedad transmitente (A) no es titular registral, lo que constituye un defecto que impide la inscripción por imperativo del principio del tracto sucesivo (art. 20 LH). Este defecto es subsanable.

La sociedad A también transmitió la misma finca a la sociedad C por negocio de adjudicación en pago. Esta escritura (título 2º) es la segunda en presentarse en el Registro. Lógicamente, también adolece del mismo defecto de falta del tracto sucesivo.

La sociedad A y la sociedad F, que es la titular registral, habían otorgado escritura por la que está última transmitía la finca a la sociedad A. Esta escritura (título 3º) se presenta en tercer lugar.

Cuestión que se plantea

1 El título presentado en primer lugar es calificado con defecto subsanable al no cumplirse las exigencias del tracto sucesivo registral. 

2 Sin embargo, dicho tracto sucesivo queda cumplido si se inscribe primeramente el título 3º, inscripción que posibilitaría la posterior inscripción del título 1º.

3 Para ello es necesario calificar conjuntamente los títulos 1º y 3º aunque en el medio haya otro (título 2º) incompatible o contradictorio con el título 1º. De admitirse la calificación conjunta se estaría alterando el orden riguroso que el principio de prioridad impone en el despacho de documentos.

 ¿Cabe en este caso la calificación conjunta de los títulos 1º y 3º de modo que se posibilite la inscripción primeramente del Título 3 y a continuación la inscripción del Título 1? SI.

Doctrina de la DGRN

1 Principio de prioridad y calificación registral: «La cuestión planteada en el presente caso debe resolverse conforme a la doctrina de esta Dirección General expresada en la Resolución de 12 de noviembre de 2010, según la cual (…) el documento presentado en el Diario en primer lugar (la compraventa) gana prioridad no sólo para sí, sino también para los documentos presentados con posterioridad cuando éstos sean necesarios para su despacho a fin de subsanar el concreto defecto de falta de tracto sucesivo que impedía su inscripción, siempre que el disponente del primer documento presentado sea causahabiente del titular registral, y ello aunque tal atribución de prioridad suponga dotar al documento subsanatorio (reconstructor del tracto) de preferencia sobre el intermedio contradictorio que se presentó antes, pero después del subsanado…». 

2 Tracto sucesivo y defecto subsanable: «… En segundo lugar, en los casos de falta de tracto sucesivo por falta de inscripción del título del disponente, siendo éste causahabiente del titular registral, quedan modalizados los principios hipotecarios de tracto sucesivo y de prioridad. En efecto, en cuanto al principio del tracto sucesivo, frente a la rotundidad del párrafo segundo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que prevé la denegación de la inscripción solicitada en caso de que el derecho resulte inscrito «a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o el gravamen», el artículo 105 del Reglamento Hipotecario modaliza la regla anterior al prescribir que «no obstante lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 20 de la Ley, los Registradores podrán suspender la inscripción de los documentos en los que se declare, transfiera, grave, modifique o extinga el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles en el caso de que la persona que otorgue el acto o contrato alegase en el documento presentado ser causahabiente del titular inscrito o resultare tal circunstancia del Registro y del referido documento, y a solicitud del presentante extenderá anotación preventiva por defecto subsanable».

Comentario. Como la propia Resolución cita, esta materia ya había sido tratada por la R 12 noviembre de 2010 (BOE 1 de enero de 2011), comentada en el Informe para Opositores del mes de 

La cuestión gira en torno a los efectos que despliegan los principios de tracto sucesivo y de prioridad registral, muy concretamente en el ámbito de la calificación registral.

1 Principio de prioridad y calificación registral (art. 17 LH): este principio impone como criterio rector observar un orden en la calificación según el orden de presentación. Dice la Resolución: «.., Por tanto, confiriendo dicho principio preferencia al título primeramente ingresado al Registro sobre los posteriores, tal preferencia exige lógicamente, en principio, que los registradores despachen los documentos referentes a una misma finca por riguroso orden cronológico de su presentación en el Diario, salvo que sean compatibles entre sí…».

2 Partiendo de este criterio, sin embargo, no puede extremarse la consecuencia hasta el punto de desvirtuar la calificación registral y llegar a resultados contrarios a los realmente perseguidos. Por ello dice la Resolución que su rígida aplicación «… no puede llegar a limitar la facultad y el deber de los registradores de examinar los documentos pendientes de despacho relativos a una misma finca, aun presentados posteriormente, para de esta forma procurar el mayor acierto en la calificación, no efectuar inscripciones inútiles e ineficaces, evitar litigios y conseguir una justa concordancia entre los asientos y los derechos de los interesados. Ciertamente también ha precisado este Centro Directivo que de esta facultad y deber no puede deducirse que los registradores puedan o estén obligados a alterar por sí, y sin la intervención de los interesados legitimados para ello, como se deduce del art. 105 RH.

Conclusiones.

1 Los registradores deben observar un orden en la calificación de los documentos presentados. Este orden de despacho es consecuencia del principio de prioridad, según el cual la calificación se hace de acuerdo con el orden de presentación de los documentos en el Registro.

2 Sin embargo, este principio ordenador no puede ser ciego hasta llegar al extremo de desvirtuar la finalidad que se persigue con la prioridad registral. El dogmatismo extremo llevaría a favorecer inscripciones inútiles e ineficaces, provocar litigios innecesarios y sacrificar hasta el extremo la necesaria concordancia entre los asientos y los derechos de los interesados.

3 Esta moderación razonable en la aplicación de la prioridad no permite, sin embargo, que el registrador pueda de forma unilateral alterar el orden del despacho sin la intervención de los interesados y sin base legal alguna (art. 105 RH).

4 La base normativa no sólo es reglamentaria, sino que legalmente también se refleja en el art. 629.2 LECivil.

5 «Todo ello lleva a la conclusión de que en los casos en que existan títulos intermedios presentados entre los dos previstos en el artículo 105 del Reglamento Hipotecario (el subsanable y el subsanador) –fuera de los casos de convalidación–, tales títulos intermedios quedan perjudicados en favor de aquellos con base en la preferencia o prioridad ganada mediante el primer asiento de presentación practicado, preferencia que se comunica al título que reconstruye el tracto del primero». (JAR)

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  1. Hipoteca. Calificación de tratos preliminares y deber de transparencia. Intereses de demora. Cláusulas de vencimiento anticipado. 

Resolución de 9 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Barcelona nº 17, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario de la citada entidad.

EL CASO, Los defectos y la decisión de la DGRN.- Unos deudores personas consumidoras hipotecan a favor de Abanca una vivienda, que no es la habitual, en garantía de un préstamo de 68.000 euros de principal, del 16% del principal, en garantía de los intereses ordinarios al tipo máximo del 8% anual equivalente a 24 meses, un 25% del principal en garantía de los intereses de demora, equivalente a 20 meses al tipo máximo pactada, y un 10% del principal para costas y gastos.

La registradora pone tres defectos.

Primero: que la cantidad que se asegura por intereses [de demora] es superior al límite previsto por el art. 251.6.4 letra a) del Código de Consumo de Cataluña, por lo que suspende la inscripción de la hipoteca, sin que proceda la inscripción parcial, por afectar a un elemento esencial del derecho real de hipoteca cual es la responsabilidad hipotecaria. Defecto confirmado.

Segundo, que no se indica en la escritura si se cumplen las obligaciones legales de información del notario del art. 123,10 Ley 22/2010, de 20 de julio. [Los hechos resultan de la misma escritura donde se relacionan por el notario el cumplimiento de obligaciones de información previa al contrato de predisponente y notario, sin que entre ellas se encuentren las del citado artículo]. Defecto confirmado parcialmente.

Tercero, de la cláusula de resolución o vencimiento anticipado se rechazan los siguientes pactos: 1.- La cláusula señalada con la letra b) [defecto confirmado], d), g) [defecto revocado], h) [confirmado] en cuanto establece el vencimiento anticipado de la deuda por razón de causas que pueden provocar la disminución de la solvencia del deudor. 2.- La cláusula señalada con la letra e), i) [revocado] y j) [revocado] en cuanto establece el vencimiento anticipado por razón incumplimiento de obligaciones accesorias. 3.- La cláusula señalada con la letra f) [confirmado], en cuanto establece el vencimiento anticipado por razón de la falta de inscripción de la garantía.

REMISIÓN AL RESUMEN DE OTRAS RESOLUCIONES.- Con carácter previo se plantean en el recurso dos cuestiones (competencia administrativa para resolver el recurso y aplicación del Derecho autonómico), que ya fueron analizadas en la Resolución de 25 de septiembre de 2015 y reiteradas en otras diez Resoluciones posteriores de fechas 8 (dos) y 9 (dos) de octubre, 21 de octubre, 10 (dos) de noviembre y 17 de noviembre y 21 de diciembre de 2015 y 4 de enero de 2016 sobre la misma materia a cuyo resumen nos remitimos.

El recurso también aclara, como la resolución de 10 noviembre 2015, que se procede a resolver todas las cuestiones planteadas, no obstante, la suspensión de la norma objeto de aplicación. En cuanto al resto, el caso es parecido con algunas variaciones que se indican, a las resoluciones citadas, por lo que nos remitimos al correspondiente resumen.

[…] No puede admitirse la alegación del recurrente de que desde el 9 octubre no puede ser invocado el citado artículo de la legislación catalana hasta que no se levante la suspensión o se confirme la legalidad del mismo […] Ello es así porque, tal suspensión sólo afecta a las escrituras otorgadas a partir de la fecha en que la misma comienza a operar, pero no a las que fueron otorgadas bajo la vigencia de la norma (10 septiembre 2015).

PRIMER DEFECTO (APARTADO PRIMERO): LOS INTERESES MORATORIOS.- La cuestión de fondo principal, es si se aplica a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios el límite del art. 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña. Se dan por reproducidos los argumentos de las resoluciones citadas con anterioridad que lo hacen aplicable[1].

En el presente caso la finalidad del préstamo no es la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios sino otra distinta; por lo que no resulta aplicable, y no lo hace la registradora, la legislación estatal [art. 114.III LH].

Como ya se resolvió en las Resoluciones de 25 de septiembre y 8 y 9 de octubre de 2015, sí sería aplicable la citada norma autonómica catalana. Pues bien, esta norma catalana  es vulnerada ya que el límite legal en la fecha de otorgamiento de la escritura de los intereses moratorios era del tipo el 10,50% durante toda la vida del préstamo, mientras que el estipulado es el resultado de adicionar 6 puntos porcentuales a los intereses ordinarios vigentes en el momento del devengo, el cual podría ser superior al máximo legal en algún momento de la vida del préstamo. El registrador debe, en este caso, rechazar la inscripción de la cláusula discutida en cuanto contraria a una norma prohibitiva; y eso es lo que efectivamente ha hecho la registradora, por lo que el defecto debe ser confirmado al encontrase bien fundamentada la nota de calificación y haber actuado el registrador dentro del marco de extensión de sus facultades calificadoras [debería evitarse el lenguaje sexista y hacer visible en el discurso a la mujer que firma la nota –Conferencia de Beijing de 1995 y art. 15 LO 3/2007].

PRIMER DEFECTO (APARTADO SEGUNDO): RESPONSABILIDAD POR INTERESES MORATORIOS.- No existiendo devengo de intereses moratorios no podrá existir garantía hipotecaria de los mismos o, como ocurre en este caso, siendo el tipo máximo de interés moratorios a efectos obligacionales del 10,50%, no cabe que su cobertura hipotecaria tenga un tipo máximo del 15,00% porque nunca podrán devengarse intereses de demora a dicho tipo.

Adicionalmente, en el caso de que la finalidad del préstamo fuera la adquisición de la vivienda habitual del prestatario persona física –lo que no ocurre en el presente supuesto–, dicha responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios deberá también ser objeto de una segunda limitación, consistente en que se deberá incluir en la estipulación de la responsabilidad hipotecaria la referencia a que el tipo máximo pactado a efectos de los intereses moratorios no será aplicable «en caso de exceder de tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento del devengo», o si se quiere, que sólo se aplicará como un nuevo límite para el supuesto de que el triple del interés legal del dinero fuera superior, y nunca como un límite general a efectos hipotecarios. Tal segundo límite viene impuesto por el art. 114 LH que es una norma de jerarquía superior al Código de consumo de Cataluña, el cual no puede impedir su operatividad en caso de concurrir el supuesto que provoca su aplicación.

SEGUNDO DEFECTO: DEBERES DE INFORMACIÓN NOTARIAL.- Tales deberes se establecen en el art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña [CcC en adelante]. Se plantea si la omisión en la escritura de hipoteca de haberse suministrado por el notario la información del número 2 del indicado precepto, es motivo suficiente para suspender la inscripción de la hipoteca, lo que lleva a analizar la concreta naturaleza de las obligaciones del indicado artículo.

Sobre esta materia, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en las Sentencias de 18 junio 2012, 9 de mayo de 2013, 8 septiembre 2014, 22 abril 2015 y 23 diciembre 2015, ha sentado la doctrina acerca de que la contratación con condiciones generales constituye una categoría contractual diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden, especialmente al reforzamiento de la información. Estos deberes en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios, a nivel nacional, se materializa en el seguimiento del proceso de contratación e información regulado en la Orden Ministerial EHA 2899/2011

La Dirección General en Resoluciones como las de 13 de septiembre de 2013, 5 de febrero de 2014 o 22 de enero, 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, ha dicho que el registrador de la Propiedad, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma -normal o reforzada- que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–». La protección del consumidor, que pretenden tanto la normativa como la jurisprudencia señaladas, alcanza, por tanto, a la totalidad del proceso de contratación que culmina en la constitución de la hipoteca mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad y que se inicia con la puesta a disposición del consumidor de la información precontractual (ficha de información precontractual, oferta vinculante y ficha de información personalizada) suficiente para que éste pueda analizar y conocer el alcance y las implicaciones del contrato que pretenda suscribir, y continúa con la posibilidad de estudiar el contrato de préstamo durante tres días antes de su firma y las obligaciones de información y asesoramiento que la normativa vigente impone al notario autorizante del préstamo.

El registrador no sólo puede, sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión de los arts. 5.1, 7 y 8 LCGC.

Pues bien, estos mismos criterios han de aplicarse al art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña [compatible con su homónimo, el art. 30 de la Orden EHA 2899/2011 nacional, en el sentido de considerar las exigencias de ese artículo CcC incardinadas en el control de inclusión].

Pero, ese propio ámbito del control de incorporación antes señalado y los términos del art. 30 de la Orden EHA 2899/2011, que constituye la regla general de la actuación notarial en este campo, genera que no todo requisito o información recogido en la norma catalana deba tener la misma consideración a los efectos de la inscripción registral. Así, se pueden señalar los tres siguientes niveles diferenciados:

[1] La obligación del notario de poner a disposición del prestatario con una antelación de al menos cinco días hábiles el contenido de la escritura, que amplía los tres días del art. 30.2 de la Orden EHA 2899/2011, debe integrarse con éste en el sentido que, también en el supuesto de aplicación de la norma catalana, «el cliente podrá renunciar expresamente, ante el notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia notaría». Pues bien, el cumplimiento de este requisito de puesta a disposición para su examen del proyecto de escritura, la efectividad de ese estudio anticipado o la renuncia del prestatario a su derecho a examinar el proyecto, debe tener un reflejo expreso en la propia escritura de formalización de la hipoteca, en cuanto que constituye un trámite [el inicial según la resolución] del proceso de contratación cuya omisión puede afectar a la eficacia del contrato de adhesión de préstamo hipotecario.

[2] El notario debe velar porque se haya cumplido la obligación del predisponente y él mismo debe proporcionar de modo que sea comprensible información acerca de las circunstancias del dicho art. 123-10, número 2 […] requisito cuyo cumplimiento, debe ser objeto de control registral en cuanto es determinante de una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor, y del conocimiento real por el deudor de los concretos riesgos contratados. La concreta redacción del artículo de referencia, su contenido no puede entenderse comprendido dentro de los términos más detallados de la información notarial recogida en el art. 30.3 de la Orden EHA 2899/2011 […]

[3] Y, finalmente, respecto de la información del arbitraje de consumo y demás mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato; al tratarse de una información que no repercute en la comprensión del prestatario acerca de las consecuencias económicas y jurídicas de lo que firma, se encuadra dentro de los deberes generales del notario de informar a las partes sobre ciertos aspectos asociados al contrato que se va a otorgar, pero que no afectan a la validez civil del mismo y carecen, por tanto, de repercusión de carácter registral [la información del predisponente tiene efectos civiles, la notarial no, tal vez pueda tener efectos notariales: debilita la fuerza ejecutiva del título.

CUMPLIMIENTO OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA.- En la escritura que es objeto de este expediente constan las siguientes circunstancias: a) en su página 77 que el prestatario «manifiesta haber recibido adecuadamente y con la suficiente antelación [se supone que del predisponente: el predisponente es el que entrega y cumple con la obligación de información: es el que comunica] la FIPER y la Oferta Vinculante y que no existen discrepancias entre las condiciones de ésta y las pactadas en la presente escritura»; b) En las páginas 78 a 80 que el notario ha cumplido sus obligaciones de información de conformidad con el art. 30 de la Orden EHA 2899/2011 […] incorporando un documento de dos folios acreditativo de ello firmado por la parte prestataria, y c) en la estipulación decimotercera (páginas 55 y 56) que la entidad acreedora ha manifestado al prestatario, de conformidad con los arts. 132 y 133 del Código de consumo de Cataluña, su voluntad de no someterse a arbitraje de consumo y de haber optado por el procedimiento de mediación como único sistema de resolución extrajudicial de conflictos.

Por tanto, en cuanto a este defecto el recurso debe ser desestimado, excepto en lo referente a la información relativa al arbitraje de consumo y a los demás mecanismos extrajudiciales de resolución de los conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato, que debe ser estimado en este concreto aspecto.

DEFECTO TERCERO: LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.- Un primer grupo formado por aquellas causas que asocian el vencimiento anticipado a la eventual insolvencia del prestatario, letra b) «cuando se compruebe falseamiento, ocultación o incorrección de los datos facilitados por el Prestatario y/o fiadores o de los documentos aportados por ellos a la Entidad, que hubiesen sido determinantes para la concesión del préstamo o vigencia del mismo», la letra g) «si por causa no imputable a la Entidad o a sus empleados no se hubiesen podido cancelar registralmente las cargas, limitaciones o gravámenes que existiesen sobre la finca hipotecada, cuya cancelación hubiese sido condición indispensable para la concesión del préstamo, por perjudicar el rango hipotecario que se habla convenido, y el Prestatario no aportase otras garantías similares, libres de cargas», y la letra h) «si pesase sobre la finca hipotecada condición, carga o gravamen distintos de los expresados en esta escritura, que resulten de información registral obtenida por la Entidad, previa a la formalización del préstamo que perjudiquen la garantía hipotecaria».

[1] En cuanto al supuesto letra b), falsedad u ocultación de datos que hayan resultado esenciales para la concesión del préstamo, aunque más que en el vencimiento anticipado por insolvencia del prestatario debe encuadrarse en el de anulabilidad del contrato por vicios del consentimiento, teniendo en cuenta el actual contexto de otorgamiento «responsable de los créditos» con consumidores que impone, entre otros factores, que las entidades financieras atiendan en la concesión de los créditos residenciales preferentemente a la solvencia del deudor y no exclusivamente al valor esperado de la garantía real se considera como una causa proporcional y adecuada […]

No obstante, para considerar inscribible esta causa de vencimiento anticipado es preciso que sea objetiva de alguna forma cuáles han sido los datos que han determinado la concesión del préstamo, de tal manera que ese vencimiento no quede a la libre apreciación del acreedor con vulneración del art. 1256 CC. En el presente caso no resulta de la cláusula denegada ni de la documentación complementaria (ej. Fiper) la necesaria concreción de cuáles fueron esos datos, por lo que el defecto debe ser confirmado.

[2] Respecto del supuesto letra g), no cancelación de las cargas registrales que gravan la finca hipoteca y que se estableció como condición esencial de la concesión del crédito, sin embargo debe ser revocada la calificación porque, frente a lo que se afirma en la nota de despacho, sí responde a una justa causa cual es la suficiencia de la garantía hipotecaria, sí se prevé expresamente la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías complementarias o sustitutivas de la hipoteca en cumplimiento del art. 1.129.3 CC y, además, se excluye el vencimiento cuando la ausencia de la cancelación sea imputable al banco o a sus empleados. [Revocado].

[3] Y, en relación con el supuesto letra h), existencia de cargas registrales que graven la finca hipotecada distintas de la que conste en la previa información registral, debe ratificarse la nota de calificación porque en la misma, ni se permite al prestatario complementar o sustituir la garantía ni se excluye el supuesto de ser imputable la causa de la desinformación al acreedor, a quien, por otra parte, le incumbe la diligencia en la obtención y comprobación de la situación registral de las fincas. Es a este supuesto al que es plenamente aplicable lo señalado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009, que reproduce la registradora […]

Un segundo grupo de causas se refiere a aquellas que asocian el vencimiento anticipado al incumplimiento de obligaciones accesorias, del que forman parte [4] la letra i) «por la suspensión, anulación o revocación, aunque no sean firmes, de los actos administrativos que hayan autorizado el uso de suelo o edificación en la finca hipotecada, cuando supongan su derribo, si el Prestatario no procediese conforme a lo previsto para ese supuesto en la letra d) anterior» [5] y la letra j) «concurrencia de cualquier otra causa que, con arreglo a Derecho, determine la resolución o vencimiento anticipado».

Ambos defectos deben ser revocados, el recogido en la letra i) por cuanto al pactarse que el vencimiento operara en la misma forma que en la causa letra d), con la que guarda identidad de razón (ruina, derribo o deterioro de la finca hipotecada), las mismas razones que han llevado a la registradora a la estimación del recurso en cuanto a la misma, son aplicables en el presente caso: justa causa por suponer un deterioro de la garantía, cuantificación del mismo por técnico independiente y derecho del cliente a ofrecer nuevas garantías. El recogido en la letra j) porque las causas de resolución legales no pueden considerarse per se accesorias, antes, al contrario, la normativa aplicable en cada caso las considera de suficiente entidad para generar tal efecto, ya por vincularlas al incumplimiento de la obligación principal ya por hacerlo respecto de la pérdida o deterioro de la cosa objeto del respectivo contrato, y su determinación resulta del propio reflejo en la norma que se invoque.

Por último, [6] respecto de la última causa de vencimiento anticipado denegada, la letra f), referida a «si por causa no imputable a la Entidad o a sus empleados, fuese suspendida o denegada la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad y, por tanto, no quedase válidamente constituida la hipoteca en la forma indicada, por existir un asiento contradictorio o por limitación o condición que obste a la plena eficacia de la garantía ofrecida», debe confirmarse su denegación ya que, aunque el vencimiento no opera en caso de negligencia de la entidad de crédito o de sus empleados, no se excluyen todos los supuestos en que la falta de inscripción se puede producir por causa ajena al prestatario (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009), ya que es a la entidad acreedora a quien incumbe asegurarse de que jurídicamente esa inscripción es posible, y, por otra parte, tampoco se concede al deudor la posibilidad de sustituir la garantía en caso de tal imposibilidad. Además, como señala la registradora con base en la Resolución de 8 junio 2011, se trata de una causa de vencimiento tendente a operar en caso de ausencia de inscripción de la hipoteca, ya que una vez practicada ésta, resulta una cláusula superflua y carente de todo efecto jurídico.

[1] El Pleno del Tribunal Constitucional, por Auto de 12 abril 2016, en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5459-2015, promovido por el Presidente del Gobierno, ha acordado levantar la suspensión de los siguientes preceptos de la Ley 20/2014, de 29 de diciembre, de modificación de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña para la mejora de la protección de las personas consumidoras en materia de créditos y préstamos hipotecarios, vulnerabilidad económica y relaciones de consumo: […] 13 [por cuanto añade un nuevo apartado 4 al artículo 251.6 de la Ley 22/2010] […] Suspensión que se produjo con la admisión del mencionado recurso de inconstitucionalidad y que fue publicada en el «Boletín Oficial del Estado» números 242 y 243, de 9 y 10 de octubre de 2015.

Comentario: Dada la importancia de la Resolución, nos remitimos a este archivo especial. (CB)

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  1. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. ACUERDO DEL CONSEJO: SU VÁLIDA CONSTITUCIÓN SI EXISTEN VACANTES.^

 Resolución de 14 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Los hechos de esta resolución son sucintamente los siguientes:

1º. Se convoca junta general por un consejo formado por tres miembros, de los cuales uno de ellos ha dimitido constando la dimisión ya inscrita en el Registro con fecha anterior a la de convocatoria.

2º. De los estatutos resulta que el número mínimo de miembros del Consejo es de tres y que los acuerdos se toman por mayoría absoluta.

3º. El orden del día de la junta, incluye, aparte de acuerdos relativos a nombramientos, determinadas modificaciones estatutarias.

4º. La junta se constituye con asistencia del 100% del capital social, aunque los acuerdos se toman por mayoría.

La registradora estima que dado que el acuerdo de convocar junta se ha tomado por un órgano de administración incompleto según resulta de los libros del Registro Mercantil, la convocatoria de junta sólo sería posible para la recomposición de dicho consejo (Artículo 171.2 LSC) por lo que no se practica operación alguna. Es decir, según la nota el orden del día debiera haber sido solamente para nombrar al administrador que cubra la vacante producida.

Se apoya en los artículos 166, 169, 171.1 y 171.2 y 214, 247.2 de la Ley de Sociedades de Capital, Resoluciones de 18 de septiembre de 2013, 26 de Febrero y 5 de junio de 2013 entre otras de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

La sociedad recurre y alega en esencia que, si el número mínimo de consejeros es el de tres, según resulta de los estatutos de la sociedad y de los nombramientos llevados a cabo, habiendo cesado uno de sus miembros, siguen existiendo más miembros en activo que vacantes, lo que permite la válida constitución del consejo.

Cita una interesante sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014, de la que resulta que, si tras sustraer del «quórum» exigible los votos irregularmente atribuidos, el cómputo de votos restantes es suficiente para alcanzar el «quórum» exigible, la junta está válidamente constituida”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Parte de la base de que hay que “preservar, en la medida de lo posible, la capacidad de funcionamiento del consejo de una forma ágil incluso cuando se dan circunstancias especiales para evitar situaciones de estrangulamiento que pueden desembocar, en los supuestos más graves, en la existencia de causa de disolución”.

Según el artículo el artículo 247.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad anónima es preciso que «concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales», mayoría que debe “estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento”.

 Por tanto, en el supuesto de hecho de la resolución basta la asistencia de dos consejeros para que el consejo quede válidamente constituido y pueda tomar acuerdos que, obviamente, deben ser por unanimidad.

En definitiva, concluye la DG, válidamente constituido el consejo, “tiene competencia plena para convocar junta y para fijar el orden del día” que tenga por conveniente.

Comentario: Clarificadora e interesante decisión de nuestro CD.

De ella resulta que no toda dimisión o cese en un consejo acarrea su paralización. Para que esta paralización se produzca será necesario que las dimisiones o ceses producidos provoquen que el consejo quede sin la mayoría de sus miembros. Si el art. 247.2 de la LSC dice que “en la sociedad anónima, el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales”, resulta claro que mientras quede dentro del consejo una mayoría computada en relación al acuerdo de la junta que hizo los nombramientos, ese consejo puede seguir adoptando toda clase de acuerdo válidos. Quizás no pueda nombrar Consejero Delegado que exige el voto de los 2/3 de los componentes del Consejo, pero fuera de estos casos y salvo reforzamientos estatutario de asistencia o voto, que estimamos posible siempre que no se llegue a la unanimidad, el consejo actúa válidamente pese a las vacantes producidas. (JAGV).

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  1. SOCIEDAD NO OBLIGADA A VERIFICAR SUS CUENTAS ANUALES. SI CONSTA INSCRITO UN AUDITOR SOCIAL NO ES POSIBLE EL DEPÓSITO DE LA CUENTAS SIN EL INFORME EL AUDITOR.^

Resolución de 15 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria, por la que se rechaza el depósito de las cuentas de una sociedad correspondientes al ejercicio 2014.

Hechos: Se solicita el depósito de unas cuentas del ejercicio 2014.

La registradora suspende el depósito pues, entre otros defectos no recurridos, aunque la sociedad, según la certificación acompañada, puede presentar sus cuentas de forma abreviada, dado que consta inscrito un auditor para el ejercicio de 2014, las cuentas anuales deben estar debidamente auditadas y ello, aunque el nombramiento haya sido hecho con carácter voluntario por los socios. Cita una “sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, de fecha 18 de septiembre de 2012 que manifiesta que una vez inscrito el auditor de cuentas en el Registro Mercantil, independientemente de que el nombramiento fuese realizado por decisión de los propios socios, debe considerarse como requisito obligatorio para el depósito de las cuentas anuales de la sociedad la presentación del informe de auditoría correspondiente…”.

El interesado recurre alegando que el nombramiento de auditor fue hecho con “la única finalidad de llevar a cabo una ampliación de capital por compensación de créditos…, estando limitado el mandato del auditor a esta operación y además que “la sentencia citada por la registradora y confirmada por la Audiencia Provincial de Salamanca el 9 de abril de 2013, se apoya en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de agosto de 2005 que afirma la necesidad de auditar las cuentas para no frustrar las expectativas de socios y de terceros pero que dicha Resolución fue contradicha por las posteriores de 6 y 10 de julio de 2007.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda la DG sus resoluciones de 16 de mayo de 2007, que siguiendo la estela de la precedente de 25 de agosto de 2005 puso de relieve que si en la hoja de la sociedad figura inscrito un auditor de cuentas, aunque la sociedad no esté obligada a la verificación de sus cuentas anuales, la voluntariedad de verificación de cuentas terminó con el nombramiento del auditor pues al constar el mismo inscrito, dada la publicidad que emana del registro, “se frustrarían eventuales derechos de terceros que confiaron en el contenido del Registro, si se permitiera que el cumplimiento de los acuerdos inscritos quedara al libre arbitrio de quienes promovieron la inscripción (cfr. artículos 7.1 y 8 del Reglamento del Registro Mercantil)».

Sigue diciendo la DG que “es cierto, como pone de relieve el escrito de recurso, que Resoluciones posteriores (de 6 y 10 de julio de 2007 a las que hay que añadir la de 8 de febrero de 2008), llegaron a una conclusión contraria pero no lo es menos que advirtiendo que lo hicieron debido a que en aquéllas concurrían otras circunstancias determinantes que no se daban en estas últimas”.

Por ello igualmente de las resoluciones en materia de auditores resulta “que inscrito el nombramiento de auditor voluntario el depósito de las cuentas sólo puede llevarse a cabo si vienen acompañadas del oportuno informe de verificación”.

Concluye la DG que “esta doctrina ha recibido sanción legal de modo expreso por cuanto la redacción del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital (por modificación que entró en vigor el pasado día 1 de enero de 2016; disposiciones finales cuarta y decimocuarta de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas), afirma en su inciso final: «Los administradores presentarán también, el informe de gestión, si fuera obligatorio, y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría por una disposición legal o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría o de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil».

Finalmente aclara la DG que aunque el escrito de recurso pone de relieve que el nombramiento de auditor lo fue con una finalidad determinada-aumento capital por compensación de créditos-, dicha finalidad no consta en la inscripción de su nombramiento a lo que se añade que según “doctrina de la Resolución de 1 de marzo de 2014 que para dicho supuesto-era un aumento con cargo a reservas-, y a falta de auditor nombrado por la sociedad para la verificación de sus cuentas anuales, estableció que la designación corresponde al registrador Mercantil y no a la sociedad”.

Comentario: A la vista de la legislación que va a estar vigente el 16 de junio de 2016, y no el 1 de enero como dice la resolución, aunque sea aplicable a los estados financieros cerrados a partir de 1 de enero de dicho año, la cuestión va a ser clara para el futuro.

Por tanto, si la sociedad, aunque no esté obligada a verificar sus cuentas anuales, nombra e inscribe un auditor de cuentas, esas cuentas no podrán ser objeto de depósito si no se acompaña el pertinente informe de auditoría.

Por ello a partir de la entrada en vigor del nuevo artículo 279 de la LSC, cuando una sociedad no obligada a verificación de sus cuentas anuales nombre un auditor con carácter voluntario, deberá especificar muy claramente cuál es el objeto o finalidad de dicho nombramiento.

Si la finalidad es puramente puntual, por ejemplo desactivar la posible petición de auditoría por un socio minoritario, o para aumento por compensación de créditos en una sociedad anónima, (cfr. art. 363.4 del RRM que consideramos aplicable), así deberá consignarse en el acuerdo y en la inscripción y si se materializa la petición del socio minoritario es obvio que tampoco será posible el depósito de cuentas sin el informe del auditor.

En cambio, si se trata de un aumento con cargo a reservas, el nombramiento voluntario que realice en su caso la sociedad, no prestará utilidad alguna pues como resulta del artículo 303.2 de la LSC y ha ratificado la doctrina de la propia DGRN, si la sociedad no está obligada a verificación contable el auditor debe ser forzosamente nombrado por el Registro Mercantil. (JAGV).

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  1. Cancelación de hipoteca respecto de finca adjudicada a una sociedad como consecuencia de procedimiento concursal.

Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Granada nº 5 a practicar la cancelación de una inscripción de hipoteca respecto de determinada finca adjudicada a una sociedad como consecuencia de determinado procedimiento concursal. 

A) Hechos: En un procedimiento concursal se vende, en desarrollo del plan de liquidación, una finca sujeta a una hipoteca anterior al concurso. Al efecto se presenta el testimonio del decreto de adjudicación, junto con los mandamientos por duplicado de cancelación, copia sellada del plan de liquidación y del auto aprobando el mismo, y en los que consta expresamente que el acreedor hipotecario (Bankia)»como titular de un crédito con privilegio especial sobre el inmueble, consiente igualmente en su venta, percibiendo íntegramente la cantidad de 400.000 € dando carta de pago”.

B) La registradora, (la inicial y la sustituta) inscribe la venta a favor del adjudicatario, pero no cancela la hipoteca previa porque al tratarse de uncrédito con privilegio especial, es necesario el consentimiento del acreedor hipotecario o la correspondiente resolución judicial que expresamente ordene dicha cancelación.

Así, han reiterado las Res DGRN de 6 y de 8 de julio de 2015, que el requisito de la previa audiencia de los acreedores afectados supone una generalización a la fase de liquidación de lo previsto por la Ley Concursal para un caso particular: el del levantamiento y la cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado (art 55-3 L.Conc). Por ello sin la notificación al titular registral de la hipoteca, con expresión de las medidas a adoptar para la satisfacción de los créditos, la cancelación no puede ser decretada por el juez.

  1. C) La abogada del adjudicatario recurre alegando que del expediente resulta acreditado que el acreedor hipotecario ha tenido conocimiento y prestado su conformidad a todas las operaciones de venta y cancelación.
  2. D) La DGRN estima el recurso, y REVOCA la calificación, señalando que efectivamente, en este caso concreto, el acreedor con privilegio especial se ha personado e intervenido activamente, y ha tenido conocimiento de las medidas tomadas en relación con la satisfacción del crédito con privilegio especial y que ha recibido determinada cantidad en tal concepto. (ACM).

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  1. Sociedad anónima. Principio de prioridad: Presentación sucesiva de títulos contradictorios: Procede suspender la calificación

 Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Ibiza a inscribir una escritura de elevación a público de determinados acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

1º. Existe presentada en el registro un acta notarial de la que resulta el nombramiento de un nuevo administrador de una sociedad. La junta se celebró el 8 de septiembre de 2015. Dicho documento está suspendido por diversos defectos.

2º. A continuación se presenta una escritura de elevación a público de acuerdos adoptados en junta de fecha anterior a la del acta notarial antes reseñada, de cese de administrador único, disolución de la sociedad y nombramiento de liquidador.

El registrador suspende la calificación de esta escritura “hasta que no se despache o se cancele por caducidad el asiento de presentación referente al acta notarial”.

 Basa su calificación en el artículo 10 Reglamento Registro Mercantil, por el que el documento que acceda primeramente al Registro será preferente sobre los que accedan con posterioridad, debiendo el Registrador practicar las operaciones registrales correspondientes según el orden de presentación y en la doctrina de la DG relativa a que el registrador en su calificación debe tener en cuenta todos los documentos presentados(Resolución Dirección General Registros y Notariado 21 de diciembre de 2010, y de 6 Julio 2004).

El interesado recurre alegando que “el principio de prioridad registral tiene excepciones cuando resulta la nulidad del título primeramente presentado a la vista del segundo, y, a su juicio, esta es la situación que acontece en este caso en el que una vez acordada la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidador es nulo el nombramiento posterior de administrador, pues no cabe renovar la administración de una sociedad disuelta”

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda su doctrina de que el principio de prioridad es aplicable a los documentos presentados en el registro mercantil pero que, en numerosas ocasiones el Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 13 de febrero y 25 de julio de 1998, 29 de octubre de 1999, 28 de abril de 2000, 31 de marzo de 2001 y 5 de junio de 2012), ante una contradicción insalvable de los títulos presentados ha afirmado: en primer lugar, que el registrador en su calificación deberá tener en cuenta no solo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con estos, aunque fuese presentados después, … y en segundo lugar, que hay que tener bien presente la especial trascendencia de los pronunciamientos registrales con su alcance «erga omnes» y habida consideración de la presunción de exactitud y validez del asiento registral y del hecho de que el contenido tabular se halla bajo la salvaguardia de los tribunales mientras no se declare judicialmente la inexactitud registral”.

Por ello concluye que el registrador en estos casos de títulos contradictorios presentados a inscripción “debe suspender la inscripción de los títulos incompatibles y remitir la cuestión relativa a la determinación de cuál sea el auténtico a la decisión de juez competente, cuya función el registrador no puede suplir en un procedimiento, como es el registral”.

Comentario: Reiteración de una doctrina que puede considerarse ya clásica de nuestro CD. Ante dudas sobre validez o nulidad de unos acuerdos, por existir presentados títulos contradictorios en el registro, lo procedentes es suspender la calificación de todos ellos y remitir la cuestión a los Tribunales de Justicia. Como en el caso de la resolución el que se califica, aunque de junta de fecha anterior, se presentó con posterioridad, si el primer documento presentado fuera subsanado, tampoco procedería su despacho pues habría que suspenderlo por la doctrina antes expuesta. (JAGV).

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  1. Discrepancia en el N.I.E del titular registral

Resolución de 21 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a inscribir una escritura de compraventa.

El registrador suspende la inscripción de una compraventa porque el N.I.E. de la transmitente consignado en la escritura no coincide con el que resulta del Registro, y porque con la aportación del determinado testimonio, no queda subsanado dicho defecto, puesto que del mismo no resulta que la señora que figura en el citado N.I.E. sea la misma persona que en su día compareció en la escritura que causó la inscripción correspondiente.

Como precisa la DG, el problema que se plantea en el presente expediente no es propiamente el de la identificación de una determinada compareciente, (doña G.G.) que otorga una venta de una finca registral, por cuanto el notario ha dado fe de conocimiento, dación de fe que el registrador no puede cuestionar, sino que lo que el registrador cuestiona es si la compareciente doña G.G. con N.I.E. (…)01(…), es la misma que la titular registral doña G. G. con N.I.E. (…)91(…).

La DGRN estima el recurso diciendo que «En el caso al que se refiere la calificación impugnada, es evidente que del documento de identidad cuyo testimonio se acompaña a la escritura calificada se desprenden los datos necesarios para salvar la discrepancia a la que se refiere al registrador, pues, a la vista del N.I.E., basta realizar el cálculo del dígito de control del mismo (conforme a la web oficial del Ministerio del Interior, http://www.interior.gob.es/web/servicios-al-ciudadano/dni/calculo-del-digito-de-control-del-nif-nie) para comprobar que se produjo el error en el título previo, en el asiento registral practicado o en ambos, y que no cabe duda alguna sobre la identificación de la vendedora. Efectivamente, al N.I.E. (…)01(…), le corresponde la letra «W»; mientras que al N.I.E. (…)91(…), no le corresponde la letra «W», como consta en el Registro de la Propiedad, sino la letra «M», por lo que este N.I.E., que consta en la inscripción registral, es erróneo, por lo que puede deducirse que doña G. G. compareciente en la escritura es doña G. G. titular registral, teniendo en cuenta las demás circunstancias concurrentes, como la identidad de su cónyuge. (JDR)

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  1. Cierre registral por falta de depósito de cuentas. Petición expresa de inscripción parcial. Nombramiento de administrador, revocación de poder y cambio de socio único

Resolución de 28 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de los acuerdos formalizados en una escritura de cese y nombramiento de administrador único, cambio de socio único y revocación de poder.

Hechos: Se trata de una escritura de declaración de cambio de socio único, cese y nombramiento de administrador único y revocación de poder.

El registrador suspende la inscripción por falta de depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2011 a 2013, de conformidad con los artículos 282 de la LSC y 378 del RRM.

El interesado recurre solicitando la inscripción del cese pues su no constancia le está ocasionando diversos perjuicios.

El registrador en su informe, dado que en el recurso se solicita la inscripción parcial, manifiesta que el cese ya ha sido inscrito.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Por su claridad y reiteración no reproducimos la argumentación de la DG sobre la cuestión planteada. Sólo indicar que, respecto de la revocación de poder, que es uno de los supuestos exceptuados del cierre por el artículo 378, indica que “no puede realizarse sin la previa y necesaria inscripción del administrador revocante”.

Comentarios: Dos muy breves:

1º. Siempre he sostenido que para la inscripción del cese del administrador en caso de cierre de hoja por falta de depósito de cuentas no era necesaria la petición de inscripción parcial sino que puede llevarse a cabo directamente sobre la base del artículo 62.2 del RRM que prevé que si el documento tuviera actos inscribibles independientes unos de otros los defectos de unos no impedirán la inscripción de los que no estén afectados por defecto alguno. Siempre he sostenido que cese y nombramiento son actos inscribibles independientes entre sí pues es perfectamente posible que se cese a alguno o algunos de los administradores sin que se nombren otros y también es posible incluso que se cese al administrador único sin que se nombre uno nuevo. Allá la sociedad. Por tanto, en estos casos creo que lo procedente es esperar al día 15 desde la presentación y si en esos 15 días no se ha subsanado el defecto se procederá a la inscripción del cese. En estos casos en la nota de calificación se puede advertir que de no aportarse las cuentas en el plazo de 15 día se procederá a la inscripción del cese. Es el sistema que menos perjuicios causa a los interesados.

2º. Se dice en la resolución que no se inscribe la revocación del poder por falta de inscripción del administrador revocante. Es una clara aplicación del principio de tracto sucesivo en el RM y su eficacia viene dada por el artículo 11.3 del RRM pese a no ser constitutiva la inscripción del administrador en el Registro Mercantil, lo que, como sabemos, sí tiene trascendencia en el ámbito del Registro de la Propiedad al poder ser inscritos los actos o negocios formalizados por el administrador no inscrito en determinadas condiciones. JAGV. PDF (BOE-A-2016-3512 – 3 págs. – 164 KB) Otros formatos

 

  1. SOCIEDADES PROFESIONALES. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. OBJETO DEL RECURSO. NUEVA CALIFICACIÓN

Resolución de 29 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, por la que se suspende la práctica de la inscripción de la disolución de pleno derecho de una sociedad y la cancelación de todos sus asientos, en aplicación de lo dispuesto por la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, tal y como se había solicitado mediante escrito firmado por el consejero y socio de dicha sociedad.

Hechos: Consta una sociedad inscrita con el siguiente objeto: «las actividades sanitarias relacionadas con la ginecología y la reproducción humanas, valiéndose, para ello, de profesionales titulados que reúnan las condiciones habilitantes para poder ejercer los mismos».

Uno de sus consejeros y socio, solicita por escrito que se haga constar, de conformidad con la DT 1ª de la Ley 2/2007 de 15 de marzo de sociedades profesionales y reiterada doctrina de la DGRN, (cita las Resoluciones de 5 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013, 4 de marzo y 18 de agosto de 2014, y particularmente, la de 20 de julio de 2015), la disolución de pleno derecho de la sociedad por falta de adaptación cancelando todos los asientos relativos a la sociedad. Añade que ha presentado una demanda solicitando la nulidad de pleno derecho de todos los acuerdos sociales adoptados por dicha compañía con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución de pleno derecho de la sociedad.

El registrador suspende la inscripción por un triple motivo:

1) Está pendiente de recaer una Resolución judicial sobre la declaración de nulidad de pleno derecho de la sociedad.

 2) Además, según resulta del registro, la sociedad está consolidada como una sociedad de medios, porque, después de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales 2/ 2007 y transcurrido el plazo establecido en el nº 2 de la disposición transitoria primera de la citada ley, se han practicado tres inscripciones, entre ellas la designación del solicitante como Consejero.

3) Finalmente se dice en la nota que “en todo caso, el Registrador (carece) de los medios necesarios para determinar si la sociedad viene actuando como sociedad profesional sujeta a la legislación especial o como sociedad de intermediación, sujeta a la legislación mercantil común, Res. 3-6-2009”.

El interesado recurre. Alega que la demanda es independiente y queda al margen del registro, que a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de julio de 2012, acogida por la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la sociedad es una sociedad profesional y que el registrador debe ceñir su actuación “al contenido de los documentos y demás información de que disponga para llevar a cabo su labor calificadora”.

Con posterioridad al recurso, lo que comunica el registrador a la DG, se ha presentado una escritura en virtud de la cual se adapta la sociedad a la Ley 2/2007, estando dicho documento pendiente, entre otros defectos, del despacho del escrito que motiva el recurso.

Doctrina: La DGRN revoca la nota de calificación en los términos que ahora veremos.

Tras señalar la DG cuál es el objeto y contenido del presente expediente, es decir resolver sobre las cuestiones planteadas en la nota de calificación, y por tanto sin hacer valoración sobre la existencia de un procedimiento judicial abierto para la disolución judicial de la sociedad y declaración de nulidad de determinados acuerdos puesto de manifiesto sólo en el escrito inicial pero sin que el mismo haya provocado anotación preventiva en la hoja de la sociedad, se debe proceder a examinar el objeto de la sociedad. Dicho objeto para la DG es claramente profesional dentro del ámbito sanitario. Por tanto, revoca todos defectos de la nota de calificación.

Como consecuencia de ello y de la posterior presentación del título sobre adaptación a la Ley 2/2007 de la sociedad en cuestión la DG hace unas precisiones “respecto de los efectos de una resolución estimatoria en recursos contra la calificación de los registradores”.

“Respecto de tal circunstancia, y sin perjuicio de la íntegra revocación de la nota del registrador que por la presente se acuerda, conviene recordar, a los efectos de una eventual calificación ulterior, la doctrina resultante de la Resolución de 28 de julio de 2014, a tenor de la cual «resulta importante destacar que de conformidad con las previsiones legales (artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria), la calificación debe ser «global y unitaria», en la medida en que debe ser única y referirse al conjunto de la documentación aportada y a la situación del contenido del Registro. Este principio general sobre el modo de actuar de los registradores no excluye, sin embargo, la posibilidad de una calificación adicional e incluso distinta a la que se haya podido producir en un primer momento en cumplimiento de los plazos exigidos por el propio artículo 18. La razón de ser de dicha posibilidad estriba en que la actuación del registrador debe estar presidida por la aplicación del principio de legalidad”…

Supuesto lo anterior el registrador, a la vista del título presentado con posterioridad, puede volver a calificar, pues así lo exige la propia lógica del sistema, dado que con posterioridad a la primera calificación “se ha producido una alteración en el contenido del Registro”. Por tanto, en estos casos no procede practicar la inscripción, sino que el registrador puede emitir una nueva calificación negativa susceptible de nueva impugnación sin perjuicio de la responsabilidad que en tal supuesto pueda resultar.

Comentarios: Interesantísima resolución sobre sociedades profesionales, ya un poco olvidadas, de la cual se deduce una doctrina y unas conclusiones que pueden ser aplicables a muchas sociedades:

1ª. Si el objeto de una sociedad inscrita es claramente profesional, el registrador de oficio y sin más contemplaciones, debe proceder a su disolución y extinción de los términos de la DTr1ª de la Ley 2/2007.

2ª. La disolución preconizada es independiente de la forma en que desarrolle su actividad la sociedad. Es decir, el registrador no puede ampararse en que le es imposible conocer si la sociedad como tal establece una relación directa con sus clientes.

3ª. Tampoco es obstáculo para dicha disolución y extinción el que con posterioridad a la fecha tope de adaptación se haya practicado algún asiento en la hoja de la sociedad. Se hayan practicado o no asientos, si el objeto es profesional procede la disolución de pleno derecho de la sociedad.

4ª. Esa disolución y extinción de asientos debe entenderse, como ha puesto de relieve reiterada doctrina de la propia DG, como una disolución que admite, en las condiciones establecidas por su doctrina, la reactivación de la sociedad.

5ª. Si el registrador por revocación de su calificación en recurso gubernativo debe proceder a la inscripción de un título, pero con anterioridad se ha presentado otro documento sobre la sociedad que pudiera afectar al objeto del recurso, podrá, sobre la base de ese documento, volver a calificar lo calificado sin que en este supuesto incurra en responsabilidad.

6ª. La misma solución anterior también es aplicable al caso de que por estimar el registrador las alegaciones del recurrente en el oportuno momento y trámite procedimental, previsto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, rectifica su calificación negativa. Es decir, admite el recurso, pero puede volver a calificar el documento sobre la base del documento presentado con posterioridad y ello para conseguir “un mayor acierto en la calificación, así como (para) evitar inscripciones inútiles e ineficaces”. (JAGV)

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  1. Traslado de domicilio social fuera del término municipal. Competencia del órgano de administración.

Resolución de 30 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Granada a inscribir una escritura de traslado de domicilio de una sociedad.

Hechos: Se trata de un cambio de domicilio de una sociedad de un término municipal a otro distinto acordado por el órgano de administración. De los estatutos inscritos resulta que “los cambios de sede dentro del mismo municipio se realizaran por acuerdo del Consejo de Administración”.

El registrador, entre otros defectos que no son recurridos, deniega el cambio de domicilio por el siguiente motivo: “Según resulta del art. 4 de los Estatutos sociales el Consejo de Administración tiene facultad para cambiar el domicilio social únicamente dentro del mismo término municipal; por tanto, dado que éste se traslada del municipio de Atarfe al municipio de Maracena, la competencia para este acuerdo es de la Junta General, que debe, en consecuencia, ratificar dicho acuerdo de cambio de domicilio a distinto término municipal. Ver art. 160 LSC”.

El notario autorizante recurre. Para él la interpretación del artículo de los estatutos no es la correcta pues al decir que el consejo es competente para el traslado del domicilio dentro del mismo término municipal no excluye que ahora, por la modificación del artículo 285.2 de la LSC, lo sea también para el cambio de domicilio dentro del todo el territorio nacional.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Sigue la doctrina ya establecida en su resolución de 3 de febrero de 2016, es decir que “las referencias estatutarias sobre cualquier materia en que los socios se remiten al régimen legal entonces vigente (sea mediante una remisión expresa o genérica a la Ley o mediante una reproducción en estatutos de la regulación legal supletoria) han de interpretarse como indicativas de la voluntad de los socios de sujetarse al sistema supletorio querido por el legislador en cada momento”. No entra por tanto en la argumentación aducida por el notario autorizante, sino que resuelve como si lo que decían los estatutos fuera lo que decía le Ley en el momento de constitución de la sociedad.

Comentario: Reproducimos los comentarios que ya hicimos a la resolución antes citada.

Sólo reseñaremos que algunas de las resoluciones citadas en el Vistos, sólo de forma muy incidental se ocupaban del supuesto de esta resolución, Así la de 10 de octubre de 2012. Sí se refiere al problema la de 26 de octubre de 1999, también citada, aunque el problema planteado al igual de las otras resoluciones del visto tenían relación con quórum de adopción de acuerdos, tema muy distinto y distante del planteado por la modificación del artículo 285.2 de la LSC.

En concreto la resolución de 26 de octubre de 1999 vino a decir lo siguiente: “los Estatutos sociales no han sido todavía adaptados a la vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, por lo que cabe traer a colación los argumentos en que se apoya, para los casos de estatutos de sociedades anónimas no adaptados, la Resolución de este Centro Directivo de 26 de febrero de 1993. En efecto, se trata de una cláusula estatutaria «secundum legem», que se limita a transcribir el contenido de una norma legal imperativa a la sazón vigente -en el sentido de que no cabía establecer una mayoría inferior a la exigida por el artículo 17 de la Ley de 17 de julio de 1953- y, por ende, no evidencia por sí misma una voluntad específica de los socios constituyentes en favor de ese porcentaje mínimo de votos, sino, tan sólo, la expresa subordinación a las exigencias que al respecto determine el legislador. Por ello, debe rechazarse el criterio denegatorio del Registrador, toda vez que, en el supuesto debatido, se ha observado la mayoría establecida por la legislación vigente al tiempo de adoptarse el acuerdo disolutorio cuestionado [cfr. artículos 53.1, 104.1.b) y c) y 105.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada”.

Como vemos poco tiene que ver un problema de quorum legales de adopción de acuerdos, con una norma estatutaria, que, aunque fuera trasunto de una norma legal, la establecieron los socios,- podían no haber dicho nada-, de forma voluntaria y consciente en los estatutos de su sociedad.

Finalmente debe observarse que la mayoría de sociedades, para evitación de problemas y abusos, están cambiando el artículo de sus estatutos referidos a la competencia del órgano de administración restringiendo por supuesto las omnímodas facultades del administrador para el cambio de domicilio, no justificadas en ningún caso por la trascendencia que el domicilio tiene para la sociedad, para los socios, e incluso para los terceros. (JAGV)

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  1. REPRESENTACION. JUICIO DE SUFICIENCIA GENÉRICO. INTERPRETACIÓN DEL PODER. RECURSO DE QUEJA.

Resolución de 10 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid nº 5 a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que una de las partes está representada por poder. La notaria autorizante emite el juicio de suficiencia del poder declarando que a su juicio es suficiente “ …para llevar a cabo el negocio jurídico objeto de esta escritura, y cuya calificación jurídica consta en el párrafo referente a la identidad y juicio de capacidad de los comparecientes, al que me remito…” Se acompaña copia autorizada del poder.

La registradora considera defecto insubsanable que la notaria haya emitido un juicio de suficiencia genérico e incongruente ya que a la vista de la copia del poder presentado en el Registro lo califica de insuficiente, pues piensa que sólo faculta al apoderado para vender una cuota indivisa o bien para extinguir el condominio y sin embargo el objeto de la venta es la totalidad del bien. El registrador sustituto confirma la calificación.

El interesado recurre en desacuerdo con la interpretación de la registradora sobre el alcance del poder y presenta al tiempo queja por la actuación de ambos registradores, por el retraso en la emisión de la calificación de la primera y por el desplazamiento físico a que se ha visto obligado por el segundo para recoger la calificación sustitutoria.

La Notaria autorizante formula alegaciones manifestando que el juicio de suficiencia es válido y congruente, que la misma registradora vio revocado su criterio sobre la expresión del juicio de suficiencia del poder por los tribunales en un caso similar, y que, en cuanto al fondo del asunto, califica de absurdo el criterio de la registradora, pues si el poder faculta para vender la cuota indivisa que corresponda al poderdante, y ésta es el cien por cien de la propiedad en el momento de la venta, no tendría sentido que fuera válido para vender el 99,99% y no el 100% .

La DGRN revoca la calificación. Considera, en primer lugar, que el juicio de suficiencia notarial del presente caso es una fórmula de estilo que no cumple con el requisito establecido por la jurisprudencia de ser concreto y específico.

En cuanto al alcance del poder, considera más razonable y conforme a las reglas de la interpretación del CC (Artículos 1283 y ss) el criterio de la notaria autorizante, pues la voluntad del poderdante era autorizar para vender la totalidad de la finca, bien mediante la venta a un tercero bien mediante la disolución del condominio, ya que, además, en el momento del otorgamiento del poder había litigio judicial sobre el bien, del que finalmente adquirió la propiedad en su totalidad.

Respecto del recurso de queja, declara que la calificación no debe comunicarse de forma verbal en ningún caso, sin perjuicio de que pueda remitirse por correo si lo solicita el recurrente, siempre que quede constancia de tal solicitud.

Comentario.- La interpretación de las facultades del apoderado plantea dos cuestiones, a mi juicio:

1.- El momento temporal de valorar el alcance de las facultades conferidas:

A la hora de valorar el alcance o suficiencia del poder, desde el punto de vista temporal, lo lógico es atender al momento de otorgamiento de la escritura en ejecución del poder, no al del otorgamiento del poder, pues, como en el caso concreto, si el poder no ha sido revocado sigue siendo válido para ejercitar las facultades conferidas sobre los bienes existentes en el momento de la ejecución del poder. Así, por ejemplo, si el poder faculta para vender los bienes existentes en determinada localidad es obvio que si algún bien ha sido vendido después del otorgamiento del poder queda excluido de facultades del apoderado y de la misma manera, si algún bien ha ingresado en el patrimonio después del otorgamiento del poder queda incluido dentro del haz de facultades del apoderado. Más claro es el caso de que el poder sea general en el que nadie, que se sepa, ha entendido que pueda referirse a los bienes existentes en el momento del otorgamiento del poder y no a los adquiridos después.

2.- La interpretación en el poder de venta de la expresión “la participación indivisa de un bien”.

Si, como hemos dicho anteriormente, el momento temporal para interpretar el poder es el indicado anteriormente, habrá que atender a la participación que pertenezca al vendedor en el momento de otorgamiento de la escritura de venta. El hecho de que en el poder se mencione la palabra “indivisa”, no puede interpretarse como una restricción a la posibilidad de la venta del 100%, (pues sería absurdo poder vender el 99,99% y no el 100%) sino como la manifestación de la voluntad del poderdante de vender la parte que le corresponda en el momento de la venta, y que presumiblemente no sería el todo, sino una parte indivisa, pero que los negocios jurídicos posteriores pueden variar.

Como consejo práctico mejor poner en este tipo de poderes “la parte que le pertenezca al poderdante”, para evitar dudas. También huir de fórmulas genéricas, como la usada por la notaria en el juicio de suficiencia de este poder, que, aunque sean más prácticas, pues pueden insertarse en los modelos de escrituras y evitar errores materiales, no se avienen bien con la necesidad de que el juicio de suficiencia del notario de los poderes sea individualizado y para cada caso concreto y así se refleje y quede constancia en la escritura. (AFS)

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  1. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS EXCESIVO.

Resolución de 7 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Alicante nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario, por razón de existir cláusulas abusivas, en concreto un tipo de interés ordinario excesivo y una desproporcionada retención de cantidades del capital concedido. 

Hechos relevantes:

  1. Se trata de una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es una persona física que manifiesta no dedicarse profesionalmentea la concesión de créditos
  2. Los prestatarios son dos personas físicas, una de las cuales hipoteca una vivienda de su propiedad manifestando que no constituye su domicilio habitual.
  3. Ha intervenido una sociedad como intermediaria, la cual cumple con los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.
  4. No se expresa el destino o finalidad del capital prestado, ni en la escritura de préstamo, ni en la ficha de información personalizada (FIPER) ni en la oferta vinculante.
  5. Se ha cumplido con el proceso de contratación y con los requisitos de información regulados en la Orden EHA 2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (ver resumen).

La DG revoca parcialmente la nota de calificación haciendo, entre otras, estas aseveraciones:

– Al no constar el destino del préstamo, se ha de presumir que el mismo es ajeno a la actividad comercial, empresarial o profesional de los prestatarios.

– La calificación no discute la declaración de la prestamista de no estar dedicada con habitualidad a la concesión de préstamos. En consecuencia, ha de ser aceptado, por lo que no le resulta de aplicación, en principio, el RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni la Ley 2/2009 y ni la Orden EHA 2899/2011. El registrador, cara al informe, a través del Servicio de Índices, vio que la prestamista “amateur” había dado préstamos en diversas comunidades autónomas, pero fue después de la nota de calificación.

– La intervención de una empresa de intermediación provoca la aplicación de la Ley 2/2009, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. En consecuencia, deben cumplirse las obligaciones de información establecidas allí.

– También considera aplicable el RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues la oferta procede de la empresa de intermediación y varias razones más del caso concreto. En consecuencia, ha de controlarse el carácter abusivo de las cláusulas del préstamo.

– Respecto a los intereses remuneratorios -un 14,99% en el caso- estima la DG que quedan al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial al ser el objeto principal del contrato. Este tema está muy debatido por la doctrina y los tribunales y se encuentra muy relacionado con la transposición de la normativa europea. Tampoco entra en el ámbito de la calificación la posibilidad de aplicar la Ley de Usura, porque hay que ponderar las circunstancias mediante prueba, atendiendo al momento de la perfección del contrato, que escapan a la labor calificadora. Eso sí, ha de calificarse el cumplimiento del doble filtro de control de incorporación o de información y control de transparencia. Sin embargo, la DG, en el último párrafo de la Resolución, confirma la calificación del registrador en este punto, porque los intereses remuneratorios pactados eran superiores a los moratorios.

– Considera abusiva la retención de dos meses de intereses que se devolverán al final pues no se recogen en la información previa ni se justifica.

– Y considera abusiva la retención de cantidades para cubrir los gastos de Notaría, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aplicando al respecto la STS de 23 de diciembre de 2015. Dice al respecto la DG que la referida sentencia “ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las cláusulas que impongan de cuenta exclusiva de la parte prestataria gastos de tramitación o gestión que por ley corresponden al acreedor, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista; y el tributo por Actos Jurídicos Documentados ya que según el artículo 27.1 RDLeg.1/1993, de 24 de septiembre, (realmente el 29) el acreedor es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho real de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales.”. (JFME)

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Madrid, a 24 de mayo de 2016

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Ermita de Santa María en Sedano (Burgos). Por Mariano Villalba.

Ermita de Santa María en Sedano (Burgos). Por Mariano Villalba.

 

Reforma de la Ley de Sociedades de Capital, Código de Comercio e Hipoteca Mobiliaria


POR JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, 

REGISTRADOR MERCANTIL DE GRANADA

 

Modificación del Código de Comercio. Designación de auditor.

La Disposición final segunda. modifica un único artículo del Código de Comercio, el artículo 40 sobre designación de auditor a petición de persona que acredite un interés legítimo. La finalidad de la modificación es atribuir también la competencia para designación de este auditor al registrador mercantil y aclarar ciertas cuestiones sobre el coste de la auditoría y quien la soporta.

El antiguo y todavía vigente por 20 días desde el 3 de julio artículo 40 del Ccom venía a disponer que 1. Sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que obliguen a someter las cuentas anuales a la auditoría de una persona que tenga la condición legal de auditor de cuentas, y de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de este Código, todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría las cuentas anuales de su empresa, cuando así lo acuerde el Juzgado competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria, si acoge la petición fundada de quien acredite un interés legítimo.

En este caso, el Juzgado exigirá al peticionario caución adecuada para responder del pago de las costas procesales y de los gastos de la auditoría, que serán a su cargo cuando no resulten vicios o irregularidades esenciales en las cuentas anuales revisadas, a cuyo efecto presentará el auditor en el Juzgado un ejemplar del informe realizado”.

Del nuevo artículo 40 del Código de Comercio nos interesa, como es lógico, lo relativo a la designación por el Registro Mercantil. Era un artículo, el 40, al que se aconsejaba acudir cuando en los expedientes tramitados por el artículo 265.2 de la LSC, pese al nombramiento hecho por el Registro de auditor a petición de la minoría, la sociedad no atendía ni colaboraba en la realización de la auditoría.

Ahora entra el Registro Mercantil en la posible solución de estos problemas empresariales o societarios según las siguientes reglas.

Objeto del expediente: La auditoría de las cuentas anuales ordinarias o consolidadas, en su caso, de los empresarios. Como vemos la competencia es más amplia que la establecida en el artículo 265.2 de la LSC pues no se limita a las sociedades de capital, sino que la designación de auditor procede respecto cualquier empresario, individual o social. Cuando se trate de empresario individual no será necesario que conste inscrito en el registro, ni que se inscriba previamente, pues el precepto no lo exige.

Registro competente: El del domicilio de la sociedad o empresario.

Legitimación: quien acredite un interés legítimo. ¿Cuál será ese interés? Desde un punto de vista subjetivo en principio creemos que serán los de los socios o acreedores de la sociedad o empresario por cualquier concepto, incluyendo entre esos acreedores a las administraciones públicas. ¿Podría ser solicitado por un trabajador o empleado de la empresa? Si acredita que las cuentas tiene una influencia, según convenio o contrato de trabajo, en sus retribuciones o condiciones laborales también podrían solicitar esa auditoría. Si es por impago de salarios entrarían en la categoría de acreedores. Desde un punto de vista objetivo es más difícil calificar el interés legítimo, aunque quizás pudiera aplicarse la tesis de la DG en relación a los auditores a petición de la minoría y estimar que ese interés coincide con el derecho de la persona legitimada a conocer las cuentas debidamente auditadas, es decir que esas cuentas sean la imagen fiel del patrimonio del empresario. En todo caso este interés deberá ser calificado por el registrador de forma que si estima que no existe dicho interés podrá denegar la instrucción del expediente. Como es lógico para calificar el interés podrá pedir la documentación que estime oportuna. De todas formas y dado que hay que anticipar los fondos para la realización de la auditoría, no creemos que se abuse de la posibilidad que presta este artículo y que la auditoría se pida simplemente por capricho o para presionar al empresario como ocurre en la actualidad con las peticiones de auditor por la vía del artículo 265.2 de la LSC.

Admisión de la solicitud: Exige que el solicitante adelante los fondos necesarios para el pago de la retribución del auditor. La estimación de cuáles sean estos fondos será muy difícil para el Registro Mercantil pues el coste de una auditoría depende de tantos y variados factores que sin tener a la vista la contabilidad del empresario será muy difícil fijar la cuantía, al menos aproximada, de la misma. Por ello con la solicitud entendemos que debe ofrecerse por el solicitante una estimación de cuáles sean, a su juicio, los costes de la auditoría y a su vista y quizás también cuando se trata de sociedades que hayan depositado sus cuentas en el registro, a la vista de sus balances, el registrador podrá fijar la retribución siempre sujeta a lo que en su momento determine el auditor designado que puede o no prestar su conformidad con los honorarios fijados. Habrá de tenerse en cuenta las normas de los auditores sobre esta materia. De todas formas a nuestro juicio este coste hará que sólo se solicite en casos que sean estrictamente necesarios para conocer la regularidad de las cuentas empresariales. Curiosamente en la redacción anterior se hablaba de costas procesales referencia que ahora se ha suprimido. No obstante si el nombramiento de auditor afectare a una sociedad o empresario inscrito deberá publicarse en el Borme a cuyo efecto el registro podrá pedir la previa provisión de fondos para ello.

Denegación de la solicitud: La solicitud será denegada de plano si antes de la fecha de la misma, constara inscrito en el Registro mercantil nombramiento de auditor para la verificación de las cuentas de ese mismo ejercicio o, en el caso de las sociedades mercantiles y demás personas jurídicas obligadas, no hubiese finalizado el plazo legal para efectuar el nombramiento de auditor por el órgano competente. Para que conste inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento de auditor es obvio que la entidad deberá estar previamente inscrita, con lo que en la generalidad de los casos, y sólo exceptuando al empresario individual sólo podrá solicitarse la auditoría una vez cerrado el ejercicio a auditar. Ahora bien una vez cerrado el ejercicio no existe plazo límite y por tanto podrá pedirse en cualquier momento con el solo límite de los seis años que los empresarios están obligados a conservar sus documentos contables (cfr. Art. 30 Ccom).

Tramitación: Por las reglas del RRM. Estas reglas serán las generales de designación de auditor existentes en el RRM mientras no se aprueben otras específicas para este supuesto. Es decir de la solicitud se le dará traslado al empresario el cual podrá hacer, en su caso, las alegaciones pertinentes, el registrador resuelve sobre esas alegaciones y adopta una decisión que deberá igualmente notificar a todas las partes, incluyendo al auditor designado el cual deberá aceptar el cargo.

Oposición al nombramiento: La sociedad únicamente podrá oponerse al nombramiento aportando prueba documental de que no procede el mismo o negando la legitimación del solicitante. Bastante impreciso se muestra aquí el legislador cuando se trata de una cuestión que siempre suscita controversia. La prueba tiene que ser documental, lo que no parece ser necesario en caso de que se niegue la legitimación del solicitante, dado que se trata de un hecho negativo. En este caso el que deberá probar cumplidamente el cumplimiento para solicitar la auditoría será el propio solicitante.

Gastos de la auditoría: Sobre esta materia se dan reglas especiales que quizás pudieran ser importadas para el caso del artículo 265.2 de la LSC, a cuyo efecto la norma debe modificarse de forma que los gastos no sean siempre a cargo de la sociedad: El nuevo artículo 40 establece tres distintos supuestos que pueden darse en el informe del auditor y según sea el resultado de esa auditoría, así se reparte el coste de la misma: (i) Si el informe es con opinión denegada el empresario debe satisfacer al solicitante las cantidades que hubiera anticipado; (ii) si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dicta por el registrador resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Decisión esta difícil de tomar pues habrá que ponderar la entidad de las reservas y salvedades que haga el auditor, aunque quizás lo mejor en estos casos es que cada parte pague la mitad del coste del auditor; y (iii) si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.

Resolución del expediente: Se resuelve por acuerdo del registrador, el cual a la vista de las alegaciones del empresario cuyas cuentas deban auditarse, si ha realizado alguna alegación, decidirá la procedencia o improcedencia del nombramiento del auditor entre las listas que anualmente se remiten tras el sorteo celebrado por el Registro Mercantil Central.

Recursos contra el mismo: El artículo se limita a decir, sin distinguir entre el nombramiento hecho por el registrador o por el secretario judicial, que el acuerdo sobre la procedencia o improcedencia de la auditoría será recurrible ante el Juez de lo Mercantil. No obstante creemos que dada la simplicidad que debe presidir estos expedientes, si la designación la hace el Registro Mercantil siempre será procedente el recurso ante la DGRN.

 

Modificación de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión. Procedimiento extrajudicial

La reforma, que aparece en la Disposición final segunda, queda concretada en los artículos 86,87 y 88 de la Ley que antes se referían al “procedimiento extrajudicial” para hacer efectivos los créditos garantizados y ahora se refieren a la “venta extrajudicial”.

Para que pueda pactarse la venta extrajudicial se exige la designación de mandatario para la venta, que pude ser el propio acreedor, que se fije un tipo para la subasta y un domicilio para requerimientos y notificaciones. Se añade que se puede señalar también una dirección de correo electrónico en cuyo caso las notificaciones también deben hacerse en este correo. No nos parece que sea buena idea pues si el deudor niega que haya recibido el correo electrónico, que si se designa es de obligatorio uso, será difícil de probar que la notificación se ha realizado, sobre todo en cuanto a su contenido.

En todo lo no especialmente regulado, se aplica supletoriamente a la venta forzosa extrajudicial derivada de la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, las normas sobre subasta electrónica contenidas en la legislación procesal.

El artículo 86 regula de forma muy prolija la tramitación a seguir para la venta y el artículo 89 contempla los supuestos en que procede la suspensión del procedimiento.

Por último se modifica el primer párrafo del artículo 89 sobre especialidades de la ejecución del establecimiento mercantil, pero simplemente para suprimir las referencias que antes se hacían a los artículos 84 y 87 de la propia ley que fueron derogadas por la LEC.

 

Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Llegamos así a lo que para nosotros se puede considerar la reforma estrella de la jurisdicción voluntaria en lo que afecta a las competencias del Registrador Mercantil, situada en la Disposición final decimocuarta. 

Se modifican los siguientes artículos de la LSC:

1. Infracción por suscribir sus propias participaciones. Artículo 139 LSC.

Los apartados 3 y 4 del artículo 139 que se refiere a las “consecuencias de la infracción” para la sociedad en caso de infracción del artículo 134 que establece que “en ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante”.

1.1. Sociedades a las que se les aplica.

A las sociedades anónimas y limitadas y en general a todas las sociedades de capital.

1.2 Supuesto de hecho que determina la apertura del expediente.

Cuando en caso de adquisición originaria de acciones o participaciones la sociedad en el plazo de un año no proceda a la enajenación y transcurrido otros dos meses la sociedad no haya acordado en junta general la pertinente reducción de su capital social por la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas.

1.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier interesado. Por interesado a estos efectos podemos considerar a los socios y acreedores de la sociedad. Los administradores están obligados a hacer la solicitud si pese a haber convocado la junta esta no acuerda la reducción del capital social.

1.4. Objeto del expediente.

Que se acuerde la reducción del capital en la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas de forma originaria.

Si se trata de acciones o participaciones de la sociedad dominante que las mismas sean enajenadas.

1.5. Competencia.

Secretario judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

1.6. Tramitación.

Si la petición se hace al Secretario, se tramita conforme a la propia LJV.

Si la petición se hace al registrador, se tramita conforme al RRM. Mientras este no sea modificado y adaptado al cambio legal estimamos que el registrador también podrá tramitarlo, con las necesarias adaptaciones, conforme a la LJV. Serán aplicables las normas generales pues no existen reglas especiales para ello y así además resulta del artículo 124 de la propia Ley. Ahora bien en el caso de que se tramite ante el RM no será necesaria la intervención de abogado ni procurador en base a los principios de simplicidad y ahorro de costes que se proclaman en la EM de la Ley.

1.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La decisión será recurrible ante el juez de lo mercantil. Dada la especialidad de este expediente y su trascendencia, pues se trata de reducir el capital social o de enajenar unas acciones o participaciones, no parece que sea posible, si se tramita en el Registro Mercantil, el recurso ante la DGRN, pues la claridad de la Ley no ofrece dudas al respecto.

2. Adquisición derivativa de participaciones. Artículo 141

Se modifica el apartado 2 de este artículo.

2.1. Sociedades a las que se le aplica.

Sólo a las sociedades limitadas.

2.2. Supuesto de hecho.

Adquisición derivativa de participaciones sociales cuando no sean enajenadas en el plazo de tres años, y la sociedad no acuerda inmediatamente su amortización y la reducción de capital consiguiente. Al igual que antes el artículo 141.2 no establece plazo para esa amortización y reducción del capital social. Creemos que dado el adverbio “inmediatamente” que se utiliza, puede ser aplicable el plazo de dos meses que fija el artículo 139 para el supuesto de adquisición originaria, plazo este que es común para anónimas y limitadas.

2.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Las mismas que en el expediente anterior y con la misma obligación a cargo de los administradores.

2.4. Objeto del expediente.

Tiene como objeto o bien la enajenación de las participaciones o bien la reducción del capital social. Será el peticionario el que determine la finalidad que persigue con el expediente. Creemos que se podrán solicitar de forma cumulativa, es decir que se acuerde la enajenación y si esta no fuera posible en determinado plazo, que se podrá fijar en el curso del expediente, que se acuerde la reducción del capital de la sociedad.

2.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

2.6 Tramitación.

La misma que el anterior expediente.

2.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Juzgado de lo Mercantil.

3. Convocatoria de junta. Artículos 169 y 170. 

Se reforman en su totalidad. Antes el 169 llevaba como título “convocatoria judicial, que ahora se cambia por “competencia para la convocatoria”.

3.1. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las de capital, en especial a anónimas y limitadas.

3.2. Supuesto de hecho.

Son tres los supuestos en que puede darse este expediente:

— Que la junta ordinaria de la sociedad no sea convocada en el plazo legal.

— Si existe establecida por los estatutos de la sociedad, lo que no es usual, la celebración de alguna junta general, que no sea convocada en el plazo establecido en los propios estatutos.

— Si la minoría de al menos el 5% del capital social solicita de los administradores la convocatoria de una junta, estos no atienden la solicitud.

3.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio podrá instar el expediente sea cual sea el capital que represente.

No obstante en el caso de solicitud a petición de la minoría del 5% estimamos que debe ser esta minoría la que solicite la convocatoria judicial o registral.

3.4. Objeto del expediente.

Un acuerdo o resolución que acceda a la convocatoria de la junta.

3.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

3.6 Tramitación.

El único trámite común establecido es que se dé audiencia a los administradores. También será regla aplicable a los dos procedimientos que sólo se dará curso a la solicitud hecha en tiempo oportuno, es decir transcurrido el plazo para poder convocar la junta ordinaria, a cuyo efecto habrá que ver la fecha de cierre del ejercicio, transcurrido el plazo establecido, en su caso, en los estatutos, o transcurrido el plazo de dos meses establecido en el artículo 168 de la LSC que es el que regula la convocatoria de la junta a petición de la minoría.

Si la petición se hace al secretario judicial se tramita según las normas de la LJV.

Si la petición se hace al Registrador mercantil, este tiene el plazo de un mes para acordar la convocatoria desde la solicitud. En ese plazo deberá dar audiencia a los administradores y decidir lo que sea procedente. Si accede a la convocatoria, por estimar que se dan los requisitos para ello, dictará acuerdo en el que fijará el lugar, día y hora para la celebración así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta. En cuanto al día deberá tener muy presente la antelación con la que en cada caso deba hacerse la convocatoria. El orden del día vendrá predeterminado por la Ley, es decir será o bien la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio anterior, o bien los puntos que solicite la minoría o bien lo que sobre el orden del día de la junta especial fijen los estatutos de la sociedad. En cuanto al lugar deberá ajustarse a lo que dispone la Ley o los estatutos en su caso, y en cuanto a la designación de presidente y secretario también deberá estar a lo que dispongan los estatutos o en su defecto la Ley, salvo que razones de especial trascendencia determinen que se aparte de estas normas en cuyo caso entendemos que deberá motivarlo debidamente. Ni que decir tiene que lo que acordará el Registrador será que se convoque la junta, pero la materialidad de esa convocatoria deberá ser realizada por los administradores de la sociedad ajustándose a lo que digan los estatutos o en su defecto a lo que establece el artículo 173 de la LSC.

3.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Contra la decisión del secretario o registrador no cabe recurso alguno.

3.8. Gastos de la convocatoria.

El punto 4 del artículo 170 dice que los gastos de la convocatoria registral serán de cuenta de la sociedad. La aclaración creemos que era innecesaria e incluso puede suscitar la duda de que los gastos de la convocatoria, si la acuerda el secretario judicial, correrán a costa del Estado lo que por supuesto no ha lugar.

4. Convocatoria en casos especiales. Artículo 171.

Se modifica el artículo 171 que estudiamos aparte por su especialidad.

4.1. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las sociedades de capital.

4.2. Supuesto de hecho.

En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de miembros del consejo sin que existan suplentes, es decir en el supuesto de que no exista un órgano de administración válido para poder convocar la junta general.

4.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social.

4.4. Objeto del expediente.

Tiene como objeto la convocatoria de la junta. El único punto del orden del día debe ser el relativo al nombramiento de administradores.

4.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

4.6 Tramitación.

No hay reglas para este expediente, ni siquiera remisión a la LJV para cuando se solicite al Secretario judicial o al futuro RRM cuando se solicite el Registrador Mercantil. Creemos que la tramitación será similar a la del anterior expediente, debiendo dar audiencia a los administradores que queden, en su caso.

4.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Estimamos que como en el caso anterior no cabe recurso contra la decisión del Secretario o del registrador.

5. Nombramiento de auditor. Artículos 265 y 266.

Sobre este punto se reforman los artículos 265 y 266 dentro del Título VII, capítulo IV de la LSC relativo a la verificación de las cuentas anuales de la sociedad.

La modificación se limita a atribuir la competencia para estos expedientes, junto al Registrador Mercantil que ya la tenía, al Secretario judicial, siendo para este una nueva competencia. Simplemente se aclara que la resolución del registrador, como antes, será recurrible conforme a lo dispuesto en el RRM.

Dado que estos expedientes han sido muy frecuentes no entramos en su examen pues frente al registro, tanto la legitimación, como la tramitación no experimenta cambio alguno. Lo realmente criticable es que después de 25 años de tramitación de expedientes de auditor a instancia de la minoría, con una alta conflictividad y con resultados no satisfactorios, no se haya aprovechado esta reforma para establecer una nueva normativa, sobre todo en materia de gastos de la auditoría, que hubieran desincentivado estas peticiones que en la mayoría de los casos se hacen para presionar a la sociedad por motivos espurios o falsos y que pueden abocarla a gastos que acarreen su disolución o paralización de sus actividades sociales. Quizás se debería haber adoptado una política de gastos de auditoría similar a la que se establece en el nuevo artículo 40 del Código de Comercio aunque sin exigir la previa provisión de fondos al solicitante, para no coartar su derecho a la solicitud de auditoría, pero con la posibilidad de tener que soportar su coste en caso de peticiones maliciosas y no suficientemente motivadas. En algunos estatutos ya se prevé pero con la necesidad de especificar que para que los gastos sean a cargo del solicitante deberá preceder la pertinente resolución judicial que así lo declare en base a su mala fe.

6. Nombramiento de liquidadoresArtículo 377 de la LSC.

6.1. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las sociedades de capital.

6.2. Supuesto de hecho.

En caso de muerte o de cese del liquidador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de los liquidadores que actúen de forma colegiada sin que existan suplentes, es decir se trata del supuesto de que quede inoperante el órgano de liquidación de la sociedad sin que pueda proceder a la convocatoria de una junta general.

6.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social o persona que acredite un interés legítimo. En el caso de nombramiento de liquidador cualquier interesado. En principio ambas expresiones son equivalentes, pues el interesado debe tener un interés legítimo para hacer la petición y no nos cabe duda de que interesados los son también los socios.

6.4. Objeto del expediente.

Tiene un doble objeto, el primero la convocatoria de la junta con un único punto del orden del día que debe ser el relativo al nombramiento de liquidadores. El segundo objeto o finalidad del expediente puede ser, si la junta no procede al nombramiento de liquidadores, proceder al nombramiento de liquidador. Creemos que en la inicial solicitud del interesado se pueden acumular, por economía del procedimiento, ambas peticiones de forma que acreditada la no celebración de la junta, o la falta de acuerdo sobre la persona del liquidador, el registrador o secretario judicial continúen el expediente para efectuar el nombramiento. Lo que podría discutirse es si el expediente para nombramiento de liquidador sólo procede en el caso de que la junta sea convocada por el secretario judicial o registrador mercantil, como dice este artículo, o si es posible efectuar una petición de nombramiento de liquidador si una junta regularmente convocada procede al cese del liquidador o liquidadores sin nombrar unos nuevos. Creemos que dada la finalidad de la Ley, también será posible instar el expediente para nombramiento de liquidador en estos casos. No parece necesario aclarar que el expediente de nombramiento de liquidador también procederá en el caso de que la junta ni siquiera llegue a celebrarse.

6.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio social.

6.6 Tramitación.

Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV. Es curioso y llama la atención que en este expediente que tiene la misma finalidad del regulado en el artículo 169 y 171, sí se haga una remisión a la regulación del RRM, mientras que en el artículo 170 no se dice nada de ello. Creemos que este expediente, sin perjuicio de que en el futuro sea regulado en el RRM, se podrá tramitar en la misma forma prevista en el artículo 170 pues su finalidad es la misma. En todo caso mientras no exista desarrollo reglamentario como supletorias se pueden aplicar las normas de la LJV debidamente adaptadas y sin necesidad de abogado ni procurador, sin perjuicio de que puedan intervenir, si los interesados lo consideran conveniente, para su propia seguridad y comodidad.

6.7. Separación de liquidadores nombrados en este expediente. Art. 380.2 LSC.

La competencia para la separación de los liquidadores nombrados en este expediente es exclusiva del que los nombró, es decir del Registrador Mercantil o del Secretario judicial. Puede ser pedida por quien acredite un interés legítimo y por tanto por socios o acreedores. Para su tramitación nos remitimos a lo que ahora se dice sobre el artículo 380.1 LSC.

6.8. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Como no se dice nada en materia de convocatoria de junta, parece que contra la decisión del registrador o del secretario no cabe recurso alguno por analogía con lo dispuesto en el artículo 170.3 de la Ley. Si el acuerdo se refiere al nombramiento de liquidador, la decisión sí será recurrible ante el juez de lo mercantil.

7. Separación de liquidadores. Artículo 380.1

Se refiere a ella el modificado artículo 380.1 de la LSC.

7.1. Sociedades a las que se le aplica.

Exclusivamente a las sociedades anónimas.

7.2. Supuesto de hecho.

El supuesto de hecho es muy simple y se concreta en la petición de separación de los liquidadores siempre que exista “justa causa”.

7.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Los accionistas que representen al menos la vigésima parte del capital social.

7.4. Objeto del expediente.

Tiene como finalidad conseguir la separación o cese de los liquidadores.

7.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

7.6 Tramitación.

Nada dice el precepto que comentamos. Le serán aplicables, según los casos, las normas de la LJV o las del futuro RRM. Mientras este no se apruebe estimamos como en otros expedientes que el Registrador Mercantil puede también aplicar las normas de la LJV.

7.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

El acuerdo de separación de liquidadores será recurrible ante el juez de lo mercantil.

8. Interventores. Artículo 381 de la LSC.

8.1. Sociedades a las que se le aplica.

Exclusivamente a las sociedades anónimas.

8.2. Supuesto de hecho.

El deseo de nombrar “un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación”.

8.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Los socios que representen la vigésima parte del capital social.

8.4. Objeto del expediente.

El nombramiento de interventor con la finalidad antes expresada.

Aunque nada se dice sobre ello creemos que por analogía con lo dispuesto en el art. 380.1 segundo párrafo, este interventor podrá ser cesado por el registrador o secretario judicial a petición de socios que representen la vigésima parte del capital social si media justa causa. Es decir no se trata de un interventor inamovible, figura que sería extraña al derecho de sociedades que siempre parte de la revocabilidad libre de liquidadores y administradores y por tanto también debe ser aplicable a los interventores.

8.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

8.6 Tramitación.

Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV.

8.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese según lo antes visto será recurrible ante el juez de lo mercantil.

9. Sustitución de los liquidadores por duración excesiva de la liquidación. Artículo 389.

9.1. Sociedades a las que se le aplica.

Todas las de capital.

9.2. Supuesto de hecho.

Que transcurran tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación.

9.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio o persona con interés legítimo.

9.4. Objeto del expediente.

La separación de los liquidadores existentes y el nombramiento de otro u otros nuevos fijando su régimen de actuación siempre que sea más de uno.

9.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

9.6 Tramitación.

Requiere audiencia a los liquidadores cuyo cese se pide los cuales pueden justificar la dilación en las operaciones liquidatorias. No hay más reglas sobre tramitación, ni siquiera una remisión a la LJV o al RRM. No cabe duda de que pese al silencio serán aplicables.

9.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese, según lo antes visto, será recurrible ante el juez de lo mercantil.

10. Convocatoria de la Asamblea de obligacionistas. Artículo 422.3 de la LSC.

10.1. Sociedades a las que se le aplica.

Dada la derogación del artículo 402 LSC por la letra g) de la disposición derogatoria de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial («B.O.E.» 28 abril) a todas las de capital y por tanto también a las sociedades limitadas.

10.2. Supuesto de hecho.

Que el comisario del sindicato de obligacionistas, requerido por la vigésima parte de las obligaciones emitidas, no convoque la asamblea de obligacionistas.

10.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Los obligacionistas que representen al menos la vigésima parte de las obligaciones emitidas y no amortizadas.

10.4. Objeto del expediente.

Obtener la convocatoria de la Asamblea de obligacionistas.

10.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

10.6 Tramitación.

Requiere audiencia al Comisario. Por los demás se aplicarán o las reglas de la LJV o las del RRM en sus respectivos casos. Estimamos aplicable también de forma analógica el artículo 170.

10.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

No cabe, como en otros casos de convocatoria, recurso alguno.

11. Convocatoria junta de la sociedad anónima europea. Artículo 492 LSC.

11.1. Sociedades a las que se le aplica.

A la sociedad europea bajo sistema dual de administración.

11.2. Supuesto de hecho.

Que la junta no sea convocadas dentro de los plazos establecidos por el Reglamento (CE) n° 2157/2001 o los estatutos, por el consejo de dirección de la sociedad.

11.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin exigencias de capital mínimo. En estos casos también puede convocar la junta el llamado Consejo de Control pero dado que la convocatoria por el registrador se establece de forma alternativa y no subsidiaria, creemos que el socio puede recurrir a este expediente sin esperar a la convocatoria por este consejo, aunque como hay que citar a los administradores ese será el momento en que estos aleguen que ha sido convocada por el Consejo de Control.

11.4. Objeto del expediente.

Obtener la convocatoria de la Junta general.

11.5. Competencia.

Exclusivamente el Registrador Mercantil.

11.6 Tramitación.

La misma tramitación que la establecida para la convocatoria de la junta general.

11.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Dada la remisión que se hace no cabe, como en otros casos de convocatoria, recurso alguno.

 

Modificación de la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre regulación de la emisión de obligaciones

La Disposición final decimoquinta modifica la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre regulación de la emisión de obligaciones por Sociedades que no hayan adoptado la forma de Anónimas, Asociaciones u otras personas jurídicas y la constitución del Sindicato de Obligacionistas. Se modifica el artículo sexto de esta ley.

1. Sociedades a las que se le aplica.

A las sociedades distintas de las anónimas, asociaciones u otras personas jurídicas que puedan emitir obligaciones.

2. Supuesto de hecho.

Que no se constituya el Sindicato de Obligacionistas por la entidad emisora.

3. Personas legitimadas para la solicitud.

Los obligacionistas que representen al menos el 30% de la emisión.

4. Objeto del expediente.

Obtener la constitución del Sindicato.

5. Competencia.

Exclusivamente el Registrador Mercantil.

6. Tramitación.

Conforme a lo dispuesto en el RRM.

7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Dada su tramitación conforme al RRM la decisión será recurrible ante la DGRN o el Juez de lo Mercantil.

 

Entrada en vigor de las disposiciones finales examinadas.

Se producirá el 23 de julio de este año de 2015.

Dada la novedad de todo lo expuesto se agradecerán opiniones o sugerencias sobre posibles omisiones o errores. Como adelantamos en próximos días seguiremos con el estudio de otros aspectos mercantiles de la LJV.

Jose Angel Garcia Valdecasas

RM de Granada.

 

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ASPECTOS MERCANTILES DE LA REFORMA

 

Paisaje nevado para refrescar el verano

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Aspectos mercantiles de la Ley de Jurisdicción Voluntaria: Expedientes del Título VIII

POR JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, 

Registrador Central Bienes Muebles II 

 

Nota: trabajo, en su segunda versión, totalmente reformado para su presentación en el Curso sobre Jurisdicción Voluntaria que tuvo lugar en el Consejo General del Poder Judicial entre los días 1 y 3 de junio de 2016)

 

Resumen:

Se trata de poner de manifiesto los problemas que, por insuficiencia de la propia Ley, se va a provocar en la resolución de estos expedientes por los registradores mercantiles. Se estudian los distintos expedientes asignados a los registradores mercantiles, solos, o junto a los Letrados de la Administración de Justicia. Se incide especialmente en la legislación aplicable, derecho supletorio y en los recursos posibles contra la decisión de los registradores llegando a conclusiones poco fiables debido a que la ley no sigue un criterio uniforme para todos los expedientes. Se examina con mayor detalle el expediente relativo a la convocatoria de junta y el relativo a designación de auditor a petición de la minoría.

Palabras clave: jurisdicción voluntaria, expedientes registrales, mercantil, legislación supletoria, recursos, convocatoria de junta, auditor.

 

I. Introducción.

Con notabilísimo retraso, pues ya la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero, con entrada en vigor el 8 de enero de 2001, preveía en su DF 18 que en “el plazo de un año a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitiría a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre jurisdicción voluntaria”, por fin se publicó en el BOE del viernes 3 de julio de 2015, la esperada Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Se trata de una Ley que ha sufrido diversos avatares, desde los distintos Anteproyectos, en los que ahora no es procedente entrar, y que estuvo a punto de ser aprobada al final de la anterior legislatura, en el año 2011, pero que por diversas modificaciones a su texto introducidas en la tramitación parlamentaria que la hicieron irreconocible para el propio Ministerio de Justicia, de forma sorpresiva, fue retirada antes de su aprobación definitiva.

Gran parte de estos avatares, que han retrasado hasta límites inimaginables la Ley, han sido debidos a diversos lobbies, fundamentalmente profesionales, que han pretendido influir de distintas maneras en su proceso de elaboración y también en su tramitación parlamentaria. El resultado obtenido, como veremos en lo que a nuestros expedientes se refiere, ha sido confuso o no suficientemente claro y si bien se descargarán los órganos jurisdiccionales de algunos expedientes de jurisdicción voluntaria y se atribuirán esos expedientes a otros operadores jurídicos, no creemos que la tramitación de esos expedientes, muchos de los cuales son de escasa utilización, sean una ayuda eficaz a la administración de justicia o cooperen de manera decisiva a aliviar de trabajo a los órganos judiciales.

Por su parte las competencias en esta materia atribuida en concreto a notarios, registradores y secretarios judiciales, hoy Letrados de la Administración de Justicia(en adelante LAJ), fuera del propio prurito profesional de haber obtenido más o menos expedientes y de la alta consideración en que se tiene a estas profesiones, según su Exposición de Motivos, servirá para poco en cuanto al volumen de trabajo que llegará a las oficinas notariales y registrales y supongo que tampoco los LAJ estarán especialmente contentos con los nuevas encomiendas que sin duda complicarán su labor diaria. Es más, dado lo escaso y esporádico de estos expedientes, con algunas excepciones, cada vez que se presente uno de ellos obligará a repasar de nuevo toda la normativa aplicable pues lo que no se usa se olvida y por tanto su tramitación hará más compleja y además sujeta a posibles errores la labor notarial y registral.

 

II. Reglas generales.

La Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) de 1881, en su artículo 1811, venía a configurar la jurisdicción voluntaria como aquella en la que se solicita la intervención del juez sin que exista controversia entre las partes. Por su parte también el artículo 1 de la nueva Ley 15/2015 nos viene a decir que los expedientes de jurisdicción voluntaria son aquellos en se solicita intervención jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses “sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso”. Pese a este solemne principio proclamado por ambas leyes y ratificado para la primera por el artículo 1817 de la misma LEC, según el cual en cuanto exista oposición el expediente se transforma en contencioso, y para la segunda en el artículo 6.2 que impide la iniciación o la tramitación del expediente si existe demanda sobre la misma cuestión, es lo cierto que estos expedientes, tanto antes como ahora, admiten oposición que se tramita dentro del mismo expediente. Así resulta claramente del art. 17.3 de la Ley 15/2015 que admite la oposición al expediente con citación y posible respuesta de la otra parte a la que se debe dar traslado de la oposición inmediatamente.  Sirva de paradigma de esta posible oposición el expediente, exclusivamente registral por mor de una ley distinta a la de jurisdicción voluntaria, del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) en el que la oposición casi es la regla general sin que ello impida la prosecución del expediente que suele terminar en la DGRN e incluso en algunos casos llegar más lejos.

En la extensa Exposición de Motivos que precede a la ley, se nos explica con detalle las pretensiones del legislador al promulgar la ley, pretensiones e ideas que configuran la estructura legal y que nos pueden servir para interpretar o aclarar los puntos oscuros o dudosos de la propia ley. Igualmente, estas pretensiones o ideas cardinales que han presidido su promulgación nos han de servir, a registradores y notarios, cuyas nuevas competencias en esta materia quizás constituyen una de las novedades más llamativas del texto legal, para poder actuar con acierto en relación a los expedientes que se nos encomiendan.

La Ley se enmarca dentro del proceso general de modernización del sistema positivo del derecho privado iniciado por la LEC de 2000. Se ha optado por separar la jurisdicción voluntaria de la regulación procesal común, reconociendo de esta forma su autonomía conceptual.

Los intereses que van a entrar en juego en esta jurisdicción, nos sigue diciendo la EM, son de gran relevancia personal y patrimonial, pretendiendo, al aprovechar la experiencia de operadores jurídicos situados fuera del ámbito jurisdiccional, ofrecer al ciudadano una respuesta pronta y respetuosa de todos los derechos e intereses implicados. El interés del ciudadano es el que preside toda Ley y por ello se actualizan y simplifican todas las normas relativas a la tramitación de los expedientes en general optando siempre por el cauce menos costoso y más rápido, aunque con el respeto máximo de las garantías y seguridad jurídica que deben presidir todas actuaciones de la administración. Estas ideas de sencillez, simplicidad, mínimo coste y seguridad jurídica, creo que deberán ser tenidas muy en cuenta por los nuevos operadores jurídicos a los que se les atribuyen competencias en la Ley. Si no se responde a estas exigencias el éxito de la ley será muy limitado y no se dará la respuesta que la sociedad espera de la nueva regulación.

Es muy importante tener en cuenta que el legislador ha seguido el criterio de extraer del articulado de la Ley todos aquellos expedientes que van a ser competencia de otros operadores jurídicos distintos de jueces y LAJ. Por tanto, los nuevos expedientes atribuidos a notarios y registradores de la propiedad y mercantiles van a estar regulados para los primeros en la ley del Notariado y para los segundos en la Ley Hipotecaria y la LSC respectivamente.

Entrando en la novedad fundamental que ofrece la Ley, que son, desde nuestro punto de vista, las nuevas competencias atribuidas a LAJ, notarios y registradores, la EM señala que conforme a la experiencia de otros países, pero también “atendiendo a nuestras propias necesidades” se ha optado “por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como “Secretarios judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento”. Aclara que ello se hace por su carácter de juristas y de titulares de la fe pública, con un fuerte prestigio adquirido en el ejercicio de sus profesiones lo que debe “despejar cualquier incógnita sobre su aptitud para intervenir en la tutela administrativa de determinados derechos privados, como protagonistas principales que son de nuestro sistema de fe pública y garantes de la seguridad jurídica, sin olvidar el hecho de que muchos de los actos de jurisdicción voluntaria tienen por objeto obtener la certeza sobre el estado o modo de ser de determinados negocios, situaciones o relaciones jurídicas que dichos profesionales están en inmejorable condición para apreciarlos adecuadamente”.

Por ello sólo “beneficios” para todos los interesados se puede esperar de las nuevas competencias asignadas a estos “servidores públicos”. La distribución entre ellos de las nuevas competencias se ha realizado atendiendo a criterios de racionalidad, optando por la “alternatividad entre los diferentes profesionales” para llevar a cabo las nuevas funciones. Así “se establecen competencias compartidas entre Secretarios judiciales, Notarios o Registradores, lo que es posible atendiendo a que son funcionarios públicos y a las funciones que desempeñan: los Secretarios judiciales y Notarios son titulares de la fe pública judicial o extrajudicial, y los Registradores tienen un conocimiento directo y especializado en el ámbito del derecho de propiedad y en el mercantil, en concreto en sociedades”. Se aclara que ningún perjuicio existe con ello para los ciudadanos, pues pueden con libertad acudir al secretario judicial que dispone de los medios de la administración o al notario o registrador “en cuyo caso deberá abonar los aranceles correspondientes”.

Entrando en aspectos concretos se dice que “a los Notarios y a los Registradores de la Propiedad y Mercantiles se les encomienda el conocimiento de aquellas materias donde su grado de preparación y su experiencia técnica favorecen la efectividad de los derechos y la obtención de la respuesta más pronta para el ciudadano” si bien en determinados expedientes se produce la concurrencia con los secretarios judiciales. Cuando esta concurrencia, por la especialidad de la materia no existe se prevé la posibilidad de “obtener el derecho de justicia gratuita, para evitar situaciones de imposibilidad de ejercicio de un derecho, que hasta ahora era gratuito, por falta de medios”.

 

III. Normas supletorias aplicables a los expedientes notariales y registrales. Problemas que se suscitan.

El hecho de que los expedientes de competencia registral y notarial estén fuera de la LJV plantea el problema de si en lo tocante al procedimiento y recursos, podrán aplicarse sus normas directamente, o al menos como supletorias, en tanto en cuanto no se produzca la pertinente modificación del Reglamento Hipotecario (RH), del Reglamento Notarial (RN) y del Reglamento del Registro Mercantil (RRM).

En principio tanto por la dicción de la Ley como por la manifestación que se hace en la EM parece que ello no es posible. No obstante, creemos que el problema se puede encauzar a través de una doble consideración:

1. Cual será la legislación aplicable a los expedientes de jurisdicción voluntaria competencia de los registradores mercantiles.

Dado que la regulación de los distintos expedientes atribuidos a los registradores mercantiles se hizo por medio de una reforma parcial, fuera de la propia Ley de Jurisdicción Voluntaria, el legislador se limitó a trazar, de forma sumaria, las líneas fundamentales sobre el modo de proceder en los expedientes asignados, dejando para una regulación reglamentaria posterior, la concreción de una serie de cuestiones, que, mientras no se publiquen esas disposiciones, plantean numerosas dudas interpretativas en los distintos operadores jurídicos.

Dentro de esas dudas estaba la relativa a cuál sería la legislación aplicable a los expedientes asignados a los registradores mercantiles en todo aquello no expresamente previsto en el Código de Comercio (Ccom) y en la Ley de Sociedades de Capital.

La Dirección General ha tenido ya ocasión en pronunciarse sobre ello. Así en la contestación a la consulta formulada por los Registradores Mercantiles de Madrid, sobre cuestiones relacionadas con el expediente relativo a la convocatoria de junta, fechada el 22 de noviembre de 2015, estableció que la normativa supletoria aplicable al procedimiento registral de convocatoria de juntas y asambleas, sería en primer lugar las reglas previstas para el nombramiento de auditores y expertos en los artículo 350 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, en relación a los artículos 338 y siguientes. En segundo lugar y por imperativo del artículo 80 del mismo Reglamento del Registro Mercantil, sería aplicable lo establecido en el procedimiento registral e hipotecario común y finalmente y en último término, sería aplicable la legislación acerca del procedimiento administrativo común. En idéntico sentido se pronunciaron las resoluciones de 7 y 9 de marzo de este año en dos concretos expedientes relativos a convocatoria de junta. Y ello lógicamente debe ser aplicable no sólo al expediente de convocatoria de junta, sino a todos los que son competencias de los registradores mercantiles.

2. ¿Sería posible la  aplicación supletoria de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria a los expedientes registrales mercantiles?

En principio y como ya se ha apuntado, en materia de procedimientos, para evitar duplicidades, los expedientes encargados a los registradores, y en concreto, dado el ámbito de esta mesa redonda, a los registradores mercantiles, se regulan en el Código de Comercio y en la Ley de Sociedades de Capital. Por tanto, son procedimientos que caen fuera del ámbito propio de la Ley de Jurisdicción Voluntaria al haber estimado el legislador que, dada su especialidad y el órgano en primera instancia decisorio, su regulación debe estar fuera de la propia Ley.

No obstante, cabría plantear si las lagunas que pudieran existir, al menos hasta que se produzca el pertinente desarrollo reglamentario, pueden ser cubiertas por las normas procedimentales comunes de la Ley 15/2015, es decir las contempladas en su Título primero, capítulo segundo, artículos 13 a 22.

La ley, y así resulta de su Exposición de Motivos y de los preceptos que ahora veremos, parte del principio de que sus normas son aplicables en exclusiva a los procedimientos de jurisdicción voluntaria que se tramiten ante los órganos jurisdiccionales.

Efectivamente la Exposición de Motivos en su apartado IX aclara que “la Ley de la Jurisdicción Voluntaria contiene las normas comunes para la tramitación de los expedientes de esta naturaleza regulados por las leyes, cuyo conocimiento se atribuye al Juez o al Secretario judicial, dando así coherencia interna a su articulado”. Por su parte el art. 1.1 de la Ley dice claramente que “1. La presente Ley tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales”. En el mismo sentido y reforzando esa no aplicabilidad de la Ley 15/2015 a expedientes regulados fuera de la propia Ley, cuando la misma Ley quiere que una de sus normas se aplique a los expedientes registrales lo dice expresamente.

Así el artículo 6.1 en materia de tramitación simultánea de expedientes establece que la norma que impide dicha tramitación, dando preferencia al primeramente iniciado, se aplica a los expedientes registrales y el artículo 19.3 al impedir que una vez resuelto un expediente, siendo firme su resolución, pueda iniciarse otro sobre el mismo objeto, es aplicable también a los expedientes registrales. Vemos que la ley no  es ajena los problemas que pueden causar los expedientes registrales, pues cuando estima que uno de esos problemas puede tener solución en la propia Ley lo dice de forma expresa, lo que supone, a “sensu contrario”, que, si no se prevé remisión expresa, la Ley 15/2015 no será aplicable a los expedientes registrales.

No obstante, en tanto en cuanto no se promulgue la nueva regulación reglamentaria aplicable a los expedientes registrales, no vemos inconveniente alguno en aplicar por analogía, no como supletorias, las normas contenidas en los artículos 13 a 22 en cuanto no se opongan a lo específicamente establecido en la ley hipotecaria o de sociedades. Además, es de tener también muy presente que supletoria en este punto de la LJV es la LEC (vid. Art. 8 LJV).

Finalmente, y antes de entrar en el estudio de los distintos expedientes, procede hacer una consideración previa sobre las normas procedimentales concretas a que deben ajustarse estos expedientes y sobre los recursos que caben contra la resolución del registrador y ello sin perjuicio de, en aras de la claridad, volver a reiterar estas ideas al tratar de cada uno de los expedientes.

3. Normas de procedimiento y recursos.

 Esta materia nos revelará además la poca precisión y cuidado del legislador en la regulación de todo el proceso, lo escaso de su rigor sistemático e incluso el poco respeto que le merece el administrado por la cantidad de dudas que se producen y que darán lugar a una gran inseguridad jurídica. Esperemos que este tremendo desorden sea debidamente solucionado en el futuro RRM.

En cuanto a tramitación del expediente y posibles recursos podemos distribuir las normas que de ello se ocupan en los siguientes grupos:

  1. Normas que ni aluden al procedimiento, ni a los posibles recursos.
  2. Normas que aluden al procedimiento, pero no a los recursos.
  3. Normas que aluden al procedimiento y a los recursos propios.
  4. Normas que no aluden al procedimiento y sólo citan como posible el recurso ante el Juez de lo Mercantil.

A. Normas que ni aluden al procedimiento ni a los posibles recursos.

Son estas los dos siguientes:

a) El artículo 170 de la Ley de Sociedades de Capital, sobre régimen de convocatoria, en relación con el derecho concedido a los socios por el artículo 169 y 171 de la misma Ley.

Este artículo, cuando el expediente lo tramita el registrador mercantil, al contrario a lo que ocurre cuando lo tramita el Letrado de la Administración de Justicia, para nada alude al procedimiento aplicable ni a los recursos que cabe contra la resolución desestimatoria del registrador mercantil. Cuando es estimatoria no cabe recurso alguno.

El legislador ha considerado innecesario hacer remisión alguna para la tramitación del recurso, pues en el mismo precepto se contiene, si bien de forma esquemática, cuál es ese procedimiento: Notificación a los administradores, audiencia de estos y resolución en el plazo de 30 días.

En cuanto al posible recurso contra la resolución desestimatoria, ante el silencio legal, debemos aplicar el derecho supletorio de primer grado que sería el procedimiento relativo a la designación de auditores contenido en el Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y aplicar en materia de recursos el artículo 354.3 que permite el recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado siendo el plazo de interposición del recurso el de 15 días señalado en el precepto.

b) Artículo 492 sobre convocatoria de junta de sociedad anónima europea. El artículo dice que se convocarán, si se dan los requisitos para ello, “por el Registrador mercantil del domicilio social conforme a lo previsto para las juntas generales en esta Ley”. Por tanto, hay una remisión expresa a la regulación de las juntas generales lo que posibilita igualmente seguir el procedimiento del artículo 170 y aplicar el mismo recurso antes visto.

B. Normas que aluden al procedimiento, pero no a los recursos.

Son estos:

a) El artículo 265.2 sobre designación de auditor, si no es nombrado por la sociedad, o a petición de la minoría en sociedades no obligadas a auditarse. La redacción vigente de este precepto proviene de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. Por tanto, la redacción dada por la Ley 15/2015 sólo tuvo vigencia durante el plazo que va desde la entrada en vigor de la Ley 15/2015, 23 de julio de 2015, y la entrada en vigor de la Ley 22/2015, en lo que respecta al precepto mencionado, que fue el 1 de enero de 2016. Este expediente ya existía desde la reforma de nuestras leyes mercantiles por la Ley 19/1989 de 27 de julio de reforma parcial y adaptación de nuestra legislación mercantil a la entonces existente Comunidad Económica Europea. Por ello respecto de este expediente y teniendo además en cuenta que el artículo 265.2 dice expresamente que “la solicitud de nombramiento de auditor y su designación se realizarán de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil”, el procedimiento será el de dicho reglamento y el único recurso posible será el que se entable en el plazo de 15 días ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.

b) El artículo 422 de la LSC, sobre convocatoria de la Asamblea de Obligacionistas si no es convocada por el Comisario.

Se limita a decir “el Registrador mercantil procederá a convocar la asamblea general en la forma contemplada en el Reglamento del Registro Mercantil”.

Nada dice sobre recursos. Debemos acudir al citado Reglamento estimando aplicable, al igual que en el caso anterior, el artículo 354.3 que posibilita un único recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de 15 días.

C. Normas que aluden al procedimiento y a los recursos propios:

Dentro de este grupo, el más numeroso, se encuadran los siguientes artículos:

a) El artículo 139 sobre reducción de capital social en caso de no enajenación y consiguiente reducción de capital por adquisición de participaciones o acciones propias.

El artículo dice que “la solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil” y que “la decisión favorable o desfavorable será recurrible ante el Juez de lo Mercantil” sin distinguir entre expediente registral o ante el letrado de la Administración de Justicia.

Por tanto y siguiendo el camino ya marcado por la resolución de la DGRN el 14 de enero de 2016 en expediente de revocación de auditor, 153/2015, sólo sería posible el recurso ante el juez de lo mercantil.

b) El artículo 141.2 LSC, sobre enajenación de participaciones propias o reducción de capital si no han sido enajenadas. Se produce en idénticos términos a los antes vistos y por tanto en materia de recursos se aplicará lo establecido en la letra a).

c) El artículo 266 LSC sobre revocación de auditor. Su redacción hoy vigente también proviene de la Ley 22/2015. El precepto se remite en cuanto a tramitación al Reglamento del Registro Mercantil y en materia de recurso dice “la resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”. Por tanto, la solución a este precepto es la misma antes señalada.

d) El artículo 377 de la LSC que contempla un doble expediente: Por una parte, la posibilidad de convocar junta para nombrar liquidadores por ausencia de estos, o la posibilidad, si la junta no los nombra, de designar directamente a un liquidador de la sociedad. El precepto dice, sin distinguir entre uno y otro supuesto, que “la solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil”. Ahora bien, si tenemos en cuenta que el primer supuesto es el relativo a la convocatoria de junta, no existe razón alguna para separarnos del recurso aplicable al supuesto del artículo 170 antes señalado, conclusión que se refuerza pues el mismo precepto se remite al Reglamento del Registro Mercantil y por tanto será aplicable el recurso del artículo 354.3 del RRM. Es un claro supuesto de aplicación analógica pues hay una identidad de razón entre un expediente y otro (cfr. artículo 4.1 Código Civil).

En cambio, cuando se trata de acordar o rechazar el nombramiento de liquidador sí se dice que la resolución “será recurrible ante el Juez de lo Mercantil” lo que nos lleva a aplicar exclusivamente el recurso del apartado a).

e) 381 de la LSC sobre designación de interventor a solicitud del 5% del capital social.

 Se señala que la tramitación será de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil y que “la resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento, será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”.

Siendo el mismo supuesto de todo este grupo procede aplicarle idéntica solución.

f) Artículo 40 del Código de Comercio.

Regula el nombramiento de auditor de cualquier empresario a petición de persona con interés legítimo.

Para el procedimiento se remite al RRM y para los recursos sólo contempla el que se interponga ante el Juez de lo Mercantil. Por consiguiente, debe adoptarse la solución que se ha adoptado por todos los casos contemplados en este grupo.

D. Normas que no aluden al procedimiento y sólo citan como posible el recurso ante el Juez de lo Mercantil.

a) Artículo 388 LSC sobre separación de liquidadores a petición del 5% del capital social.

Ante la falta de alusión a normas procedimentales estimamos que serán aplicables las señaladas en el RRM con necesaria citación a los liquidadores cuya separación se solicita. A su vez estos liquidadores también pueden ser separados por el registrador mercantil a solicitud de quien acredite interés legítimo. En ambos casos dice la norma que “la resolución que se dicte sobre la separación de los liquidadores será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”.

Por ello sólo ante el Juez será posible recurso.

b) 389 sobre sustitución de liquidadores por excesiva duración de la liquidación.

Como trámite se dice simplemente que se dará audiencia a los liquidadores cuya separación se solicite y al no decir nada más aplicaremos también la legislación supletoria constituida por el Reglamento del Registro Mercantil.

En materia de recursos, como el anterior, sólo contempla el que se interpone ante el Juez de lo Mercantil.

No obstante debemos señalar que la resolución antes citada de 14 de enero de 2016, que rechazó el recurso interpuesto contra un acuerdo de una registrador mercantil relativo a un supuesto de revocación de auditores, por estimar que si el precepto aplicable sólo alude al posible recurso ante el juez de lo mercantil, ella no es competente para su resolución, no entando en el fondo del asunto, nos parece excesivamente rígida y que no ha tenido en cuenta las reglas interpretativas de la LJV que señalamos al principio.  Si el objetivo de la Ley está en el interés del ciudadano, la sencillez y el mínimo coste, el obligar en los expedientes antes señalados a que el interesado acuda al orden jurisdiccional, supone el recargar con costes innecesarios la tutela que el derecho debe otorgar a todos los que acuden a él para la solución de sus problemas.

Por ello nosotros abogamos porque en todos los expedientes de jurisdicción voluntaria, competencia de los registradores mercantiles, cuya regulación señale que el único recurso posible es el interpuesto ante el juez de lo mercantil, sea interpretado el precepto correspondiente de una manera flexible y dado que en todos ellos se señala que el procedimiento aplicable es precisamente el establecido en el RRM, se considere que en todos ellos es posible recurrir la decisión del registrador ante la DGRN. Con ello se prestará un servicio inestimable al ciudadano pues se pondrá en su mano, para corregir posibles errores o interpretaciones erróneas de la legislación aplicable, la posibilidad de acudir a un recurso fácil y económico que seguro dará satisfacción cumplida a los que acudan a él, y ello tanto si se confirma la decisión del registrador como si ser evoca la misma, dado la completo y acertado de los fundamentos de derecho de que hacen gala, por lo general, las resoluciones del Centro Directivo.

Pasemos ahora a estudiar  el tipo de recurso que puede interponerse ante la decisión del registrador mercantil en sede judicial, dado que le ley sólo dispone que se interpondrá recurso ante el Juez de lo Mercantil, pero no señala el tipo de recurso que puede ser interpuesto.

Examinemos en primer lugar si sería aplicable, el recurso del artículo 20 de la Ley de JV, dado que este recurso es el aplicable a los decretos que en estos expedientes dicte el LAJ.

En principio pudiera parecer que debido a que la competencia en la función es compartida por los letrados de la administración de justicia y los registradores mercantiles, si cuando la Ley señala que es posible el recurso ante el Juez de lo Mercantil, de las resoluciones de los registradores, pudiera aplicarse a ese recurso, por equivalencia funcional con el expediente tramitado por los LAJ, el artículo 20.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que señala que si la decisión del expediente proviene del Letrado de la Administración de Justicia el recurso contra esa decisión será el de “revisión ante el Juez competente, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Este recurso de revisión se regula en el artículo 454 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto introducido ex novo en dicha ley por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre y que fue posteriormente modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Se trata de un recurso fácil, de plazos cortos, y que se pudiera adaptar perfectamente a la impugnación, por decirlo así, de las decisiones de los registradores mercantiles.Los trámites fundamentales de dicho recurso son los siguientes:

— Se interpone en el plazo de cinco días.

— Debe hacerse mediante escrito con cita del precepto o preceptos infringidos,

— El LAJ  decide sobre su admisibilidad, decisión que es susceptible de ser impugnada por las demás partes personadas.

— Si no se impugna “el Tribunal resolverá sin más trámites, mediante auto, en un plazo de cinco días”. Como vemos es un recurso de gran simplicidad, muy adecuado a este tipo de expedientes, ajustado además a lo que necesita la persona que recurra, y que por tanto sería interesante que se pudiera aplicar tanto al recurso de los expedientes registrales como al recurso de la resolución del LAJ, es decir del expediente tramitado ante los órganos jurisdiccionales.

No obstante, dicho recurso, cuando se aplica a la resolución del registrador mercantil en estos expedientes tropieza con el gran inconveniente del plazo para recurrir.

Efectivamente el plazo breve de interposición de este recurso, cinco días, que es un plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil utiliza en todos aquellos recursos que normalmente se tramitan ante el mismo órgano que dicta la resolución impugnada, como el de reposición(cfr. art. 452 de la LEC), se aviene mal con la tramitación del recurso ante el registrador mercantil.  El plazo tan corto para interponerlo tiene su fundamento en que la parte solicitante o las partes en posible conflicto  ya están personadas ante el juzgado competente, debidamente asistidas por letrado y procurador y con fácil acceso a la tutela judicial efectiva. Pero en el caso de que el expediente sea ante el registrador mercantil, no es necesario abogado ni  procurador y además el lugar físico de la interposición del recurso, no va a coincidir con el lugar de la tramitación del expediente, Aparte de ello los expedientes pueden ser en algunos casos de gran complejidad requiriendo un detenido estudio para decidir o no el recurso y para fundamentarlo por lo que la aceptación de dicho recurso en estos casos parece que es contraria a la propia Ley 15/2015 que en todas sus normas está inspirada en el interés del ciudadano, en la sencillez, en la simplicidad y en el mínimo coste, sin perjuicio de la seguridad jurídica.

Por ello, aplicar un plazo tan corto a un recurso contra la decisión de un registrador mercantil, puede  suponer, en casos extremos, una violación del derecho de tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de nuestra Constitución. Pensemos que una vez recibida la notificación de la resolución el interesado deberá decidir si interpone o no el recurso, una vez decidido deberá buscar letrado y una vez buscado el letrado deberá estudiar todo el expediente para ver la viabilidad el recurso y, en su caso, presentar los escritos para su interposición. Creemos que esto no es nada simple ni sencillo y que será un verdadero problema para los que decidan recurrir, si les da tiempo.

Pues bien, descartado, en principio, el recurso del artículo 20 de la LJV, nos preguntaremos: ¿Cuál será el tipo de recurso aplicable?

Si según la doctrina de la propia DGRN, ya establecida en la contestación a la consulta de 22 de noviembre de 2015, y en las resoluciones antes citadas, el procedimiento registral común es supletorio de segundo grado del procedimiento de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, pudiera pensarse que el procedimiento aplicable sería el del juicio verbal al que alude el artículo 324 de la Ley Hipotecaria, que es el procedente en los recursos contra las calificaciones registrales. Pero el expediente de jurisdicción voluntaria no es una calificación registral, sino que dicha actividad debe enmarcarse, como también ha señalado la DGRN, en lo que se llaman otras funciones del Registro Mercantil que se separan de las propias calificatorias y por tanto no le deben ser aplicables las normas de impugnación de calificaciones registrales, ni los trámites procedimentales de las mismas.

Aparte de ello debe tenerse muy presente que el juicio verbal, regulado en los artículos 437 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige demanda y por tanto demandado, que no podría ser otro que el registrador, exige contestación a esa demanda, exige, salvo supuestos muy tasados, vista oral, normas o trámites todos ellos que se avienen mal con la naturaleza propia de la resolución dictada por el registrador mercantil en expediente de jurisdicción voluntaria. Incluso se aviene mal, como la práctica demuestra, con la propia impugnación o rechazo de una calificación registral en cuanto supone convertir un procedimiento puramente administrativo en un juicio, breve y simplificado, pero con todas las características de los juicios regulados en la LEC.

Por ello y dado que la decisión del registrador en estos expediente es equivalente a la decisión del juez de lo mercantil cuando la competencia era suya, nosotros nos inclinamos por estimar que debido a que los autos de los jueces eran apelables ante la audiencia, que de las decisiones de  los registradores mercantiles los interesados puedan, por medio de los trámites de la apelación regulados en la LEC, acudir al juez de lo mercantil. Con ello se supera el problema del plazo para la interposición del recurso que pasará a ser de 20 días(cfr. art. 458 de la LEC) y se solucionarán los problemas que puede plantear la demanda ante el registrador en el juicio verbal.

No obstante todo lo dicho si se solucionara el problema del plazo de interposición del recurso, no nos cabe duda de que quizás el de revisión a que alude el artículo 20.2 de la LJV, sea el recurso más adecuado para impugnar decisiones del registrador mercantil en los expedientes de jurisdicción voluntaria. Quizás el futuro RRM pueda entrar en este problema y solucionarlo de la manera más adecuada posible.

 

Concluyendo vemos son dos los tipos de recurso admisibles en la actualidad ante decisiones de los registradores mercantiles en expedientes de jurisdicción voluntaria: El recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, cuyo plazo de interposición es de 15 días, y el recurso ante el juez de lo mercantil, cuyo plazo de interposición pudiera ser  20 días. Con ello se consigue un equilibrio entre las normas legales, el interés de los ciudadanos, las posibilidades de recurso, los plazos de su interposición y la necesaria tutela judicial del administrado.

No supone lo anterior, en ningún caso, que pretendamos inmiscuirnos en las competencias que corresponden en exclusiva a los Jueces y Tribunales, pues la competencia funcional del Juez de lo Mercantil para conocer del recurso está claramente establecida en los preceptos legales examinados, pero si, una vez interpuesto el recurso, el juez estimara que el procedimiento aplicable no es el señalado en el “pie de recursos” por el registrador mercantil, sino otro de los posibles, no por ello debe dejar sin resolver el recurso interpuesto debiendo en todo caso, entrar en el fondo de la cuestión propuesta, en base a los clásicos principios “pro actione” y del principio de que el error en el pie de recurso no debe afectar al recurrente, y ello por el procedimiento que el mismo considerara más adecuado o aplicable, pero sin que, en ningún caso, se pueda ocasionar perjuicio o detrimento del derecho del ciudadano que acude al auxilio judicial.

No obstante todo lo dicho, insistimos que desde nuestro punto de vista y teniendo en cuenta lo pretendido por la Ley, lo ideal para la resolución de los posibles conflictos que se puedan plantear sobre las resoluciones de los registradores mercantiles sería que en todo caso fuera posible el recurso ante la DGRN, y ello porque se le evitarían al interesado todos los costes, dilaciones posibles y gastos que conlleva el acudir a la administración de justicia, sobre todo en estas materias en que si bien pueda haber derechos individuales afectados, normalmente la denegación de una solicitud del interesado en este expediente vendrá por una distinta aplicación o interpretación de los preceptos en su caso aplicables.

Por ello y en contra de lo ya resuelto por la DGRN, entendemos que, en todo tipo de expediente, diga lo que diga el precepto que regule el expediente, siempre será posible que el interesado escoja la vía a través de la cual puede recurrir, es decir o acudir a la DGRN o bien acudir al juzgado de lo mercantil. Afortunadamente, el expediente que presumiblemente sea el más utilizado, es decir el relativo a la petición de convocatoria de junta, respecto del cual se han abierto desde la entrada en vigor de la ley hasta finales de abril de 2016, 191 expediente, sí es posible el recurso ante la DGRN, al no decir nada el artículo que regula dicho expediente.

 

IV. Expedientes mercantiles.

Sin más prolegómenos, pues creo que ya me he excedido, entremos ya en el examen de los distintos expedientes mercantiles.

Con carácter general se regulan en el Título VIII de la Ley. De ellos unos son atribuidos en exclusividad a los Jueces de lo Mercantil como la exhibición de libros por parte de los obligados a llevar contabilidad y disolución judicial de sociedades y otros a los Secretarios judiciales, hoy Letrados de la Administración de Justicia, junto a los Registradores Mercantiles, como la convocatoria de las juntas generales o de la asamblea general de obligacionistas, la reducción de capital social, amortización o enajenación de las participaciones o acciones o el nombramiento o revocación de liquidador, auditor o interventor.

También se incluyen los expedientes de robo, hurto, extravío o destrucción de título valor o representación de partes de socio y el nombramiento de perito en los contratos de seguro, cuya competencia también está atribuida a los Notarios.

Omitimos toda referencia a estos expedientes de los cuales nos ocuparemos en oro trabajo posterior.

No obstante, como premisa general diremos que, aunque la Ley no lo prevé expresamente, estimamos que en todos aquellos expedientes en que la competencia es compartida entre el registrador mercantil y los LAJ, en la solicitud que se haga dirigida al Registro deberá indicarse de forma expresa y clara que no se ha iniciado otro expediente sobre la misma cuestión ante el Juzgado de lo Mercantil. Recíprocamente si la solicitud se ha hecho al LAJ deberá hacerse la misma manifestación. Así evitaremos pérdidas de tiempo y la entrada en juego de lo previsto en el artículo 6 de la LJV que para estos casos establece la preferencia a favor del primeramente iniciado.

Enumeremos los distintos expedientes referidos al ámbito mercantil limitándonos, de conformidad con el programa de las Jornadas, a los que son de competencia exclusiva o compartida entre los Letrados de Administración de Justicia y los Registradores Mercantiles.

 

V. Estudio especial de algunos expedientes.

Para la atribución de competencias a los Registradores Mercantiles, como ya anticipamos, se modifica el artículo 40 del Código de Comercio y determinados artículos de la Ley de Sociedades de Capital.

En la DF 14 de la LJV se modifican los siguientes artículos de la LSC:

1. Infracción de la prohibición de asumir o suscribir sus propias acciones o participaciones por las sociedades de capital.

Se modifican los apartados 3 y 4 del artículo 139. Este artículo se refiere a las “consecuencias de la infracción” para la sociedad del artículo 134 que establece que “en ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante”.

Antes era una competencia del juez de lo mercantil, aunque de escasa incidencia. Yo no conozco ningún caso en parte porque se puede detectar al otorgar la escritura o en la inscripción en el registro con lo que quedaría, al no inscribirse, sin ningún efecto debiendo devolverse las aportaciones realizadas. No obstante, en el supuesto de que se trate acciones o participaciones de la sociedad dominante, sí puede darse con más frecuencia y es de más difícil detección por el notario o registrador mercantil por lo que en este supuesto sí podría entrar en juego este expediente.

Ni que decir tiene que en el RRM no existe procedimiento previsto para ambos expedientes.

A. Sociedades a las que se les aplica.

A las sociedades anónimas y limitadas y en general a todas las sociedades de capital.

B. Supuesto de hecho que determina la apertura del expediente.

Cuando en caso de adquisición originaria de sus propias acciones o participaciones o de las creadas o emitidas por su sociedad dominante, la sociedad en el plazo de un año no proceda a la enajenación y transcurrido otros dos meses la sociedad no haya acordado en junta general la pertinente reducción de su capital social por la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas.

C. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier interesado. Por interesado a estos efectos podemos considerar a los socios y acreedores de la sociedad. Los administradores están obligados a hacer la solicitud si pese a haber convocado la junta esta no acuerda la reducción del capital social.

D. Objeto del expediente.

Que se acuerde la reducción del capital en la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas de forma originaria.

Si se trata de acciones o participaciones de la sociedad dominante que las mismas sean enajenadas.

E. Competencia.

Letrado de la Administración de Justicia o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

F. Tramitación.

Si la petición se hace al LAJ, se tramita conforme a la propia LJV.

Si la petición se hace al registrador, se tramita conforme al RRM. Mientras este no sea modificado y adaptado al cambio legal estimamos que el registrador también podrá tramitarlo, con las necesarias adaptaciones, conforme al RRM. Serán aplicables las normas generales pues no existen reglas especiales para ello. Ahora bien, en el caso de que se tramite ante el RM no será necesaria la intervención de abogado ni procurador en base a los principios de simplicidad y ahorro de costes que se proclaman en la EM de la Ley.

En el supuesto de que se trate de la enajenación de las acciones o participaciones de la sociedad dominante, no encontramos normas para ello ni en la LJV, ni por supuesto en el RRM. Pudieran ser aplicables las normas del art. 108 a 111 de la propia Ley sobre subastas voluntarias, aunque nos parece más razonable acudir a las normas de la LEC, sobre enajenación de bienes o sobre subastas electrónicas. De todas formas, es una materia grave, si se diera el supuesto, y de trascendencia para la sociedad y los socios por lo que sería deseable que el desarrollo reglamentario de esta materia no se retrase demasiado.

G. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La decisión será recurrible sólo ante el juez de lo mercantil. Dada la especialidad de este expediente y su trascendencia, pues se trata de reducir el capital social o de enajenar unas acciones o participaciones, no parece que sea posible, si se tramita en el Registro Mercantil, el recurso ante la DGRN, pues la claridad de la Ley no ofrece dudas al respecto. Aparte de ello ya la DGRN se ha pronunciado en este mismo sentido.

 

2. Adquisición derivativa de participaciones sociales.

Se regula en el artículo 141 y para ello se modifica el apartado 2 de este artículo.

A. Sociedades a las que se le aplica.

Sólo a las sociedades limitadas.

B. Supuesto de hecho.

Adquisición derivativa de sus propias participaciones sociales cuando no sean enajenadas en el plazo de tres años, y la sociedad no acuerda inmediatamente su amortización y la reducción de capital consiguiente. Al igual que antes, el artículo 141.2 no establece plazo para esa amortización y reducción del capital social. Creemos que dado el adverbio “inmediatamente” que se utiliza, puede ser aplicable el plazo de dos meses que fija el artículo 139 para el supuesto de adquisición originaria, plazo este que es común para anónimas y limitadas.

C. Personas legitimadas para la solicitud.

Las mismas que en el expediente anterior y con la misma obligación a cargo de los administradores, es decir cualquier interesado.

D. Objeto del expediente.

Tiene como objeto o bien la enajenación de las participaciones o bien la reducción del capital social. Será el peticionario el que determine la finalidad que persigue con el expediente. Creemos que se podrán solicitar de forma cumulativa, es decir que se acuerde la enajenación y si esta no fuera posible en determinado plazo, que se podrá fijar en el curso del expediente, que se acuerde la reducción del capital de la sociedad.

E. Competencia.

LAJ o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

F. Tramitación.

La misma que el anterior expediente.

G. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Juzgado de lo Mercantil.

 

3. Convocatoria de junta.

Competencia compartida con los LAJ.

Para los Secretarios Judiciales se regula en los artículos 117 a 119 de la Ley.

Procede en todos aquellos casos en que la ley permita solicitar la convocatoria de una junta general, sea ordinaria o extraordinaria.

Está legitimado para la solicitud la persona a la que la ley conceda este derecho.

Para los Registradores mercantiles se regula en los artículos 169 y 170 de la LSC. Estos preceptos se reforman en su totalidad. Antes el 169 llevaba como título “convocatoria judicial”, que ahora se cambia por “competencia para la convocatoria”.

A. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las de capital, en especial a anónimas y limitadas.

B. Supuestos de hecho.

Son siete los supuestos en que puede darse este expediente, aunque en alguno de ellos existen reglas especiales:

— Que la junta ordinaria de la sociedad no sea convocada en el plazo legal. Ya sabemos que ese plazo es de seis meses desde la finalización del ejercicio social.

— Si existe establecida por los estatutos de la sociedad, lo que no es usual, la celebración de alguna junta general, que no sea convocada en el plazo establecido en los propios estatutos.

— Si la minoría de al menos el 5% del capital social solicita de los administradores la convocatoria de una junta, y estos en el plazo de dos meses no atienden la solicitud. Este quizás sea el caso que se dé con más frecuencia, aunque por nuestra experiencia no se trata de una posibilidad que se utilice por los socios de forma usual.

— El caso del artículo 170, que ahora examinaremos, es decir cuando no haya órgano de administración que pueda convocar la junta.

— El supuesto del artículo 377 de la LSC para cobertura de vacantes de liquidadores, muy similar al anterior.

— Convocatoria de la Asamblea de Obligacionistas de conformidad con el artículo 422 de la LSC. Competencia del secretario y del registrador mercantil a petición de la vigésima parte de los obligacionistas.

— El supuesto del artículo 492 de la LSC sobre convocatoria de junta de sociedad anónima europea en el sistema dual.

Son la totalidad de supuestos recogidos en la LSC que unificamos por claridad, aunque algunos de ellos tienen especialidades que ahora veremos.

C. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio podrá instar el expediente sea cual sea el capital que represente.

No obstante, en el caso de solicitud a petición de la minoría del 5% estimamos que debe ser esta minoría la que solicite la convocatoria judicial o registral. A estos efectos estimamos posible la acumulación de acciones o participaciones. Es decir que si un socio no llega a ese 5% podrá acumular sus acciones o participaciones con las de otros socios hasta completar el mínimo requerido por la Ley que habla simplemente de “minoría” y la minoría puede estar formada por varios socios.

D. Objeto del expediente.

Un acuerdo que acceda a la convocatoria de la junta.

E. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

F. Tramitación.

El único trámite establecido es que se dé audiencia a los administradores. También será regla aplicable a los dos procedimientos que sólo se dará curso a la solicitud hecha en tiempo oportuno, es decir transcurrido el plazo para poder convocar la junta ordinaria, a cuyo efecto habrá que ver la fecha de cierre del ejercicio, transcurrido el plazo establecido, en su caso, en los estatutos, o transcurrido el plazo de dos meses del requerimiento notarial a los administradores establecido en el artículo 168 de la LSC que es el que regula la convocatoria de la junta a petición de la minoría.

Si de sociedades anónimas se trata, dado que la antelación en la convocatoria de la junta es de un mes creemos que, si pasa el 31 de mayo sin que se haya hecho la convocatoria por el órgano de administración y publicada esa convocatoria en la web de la sociedad, el socio pudiera instar la convocatoria conforme a este precepto. Y lo mismo diremos de los otros casos. Aunque lo más prudente es no dar curso a esas solicitudes hasta que transcurra el 30 de junio pues la junta se puede reunir sin convocatoria en caso de junta universal.

Ahora bien, si los administradores convocan la junta ordinaria fuera de plazo, es decir para celebrar después del 30 de junio, esta convocatoria, caso de petición del socio, ¿puede enervar el expediente? Creemos que sí. Esa puede ser una causa de oposición y dada la finalidad de la ley que es dar satisfacción a los socios para que se convoque la junta que deba aprobar las cuentas anuales, debidamente acreditada la convocatoria de la junta, se debe poner fin al expediente.

 Si la petición se hace al Registrador mercantil, este tiene el plazo de un mes para acordar la convocatoria desde la solicitud. Nos parece excesivamente corto este plazo. Así en ese plazo deberá examinar la solicitud para comprobar la legitimación del solicitante y la concurrencia del supuesto de hecho previsto por la Ley. También en el mismo plazo debe dar audiencia a los administradores a los que lógicamente deberá concedérseles un plazo para contestar y oponerse, en su caso, plazo que debe ser, por aplicación supletoria de las normas sobre designación de auditores en el RRM, el del artículo 354. Es decir, el de cinco días. Aquí sí existe gran diferencia con el tramitado ante el LAJ pues en ese caso el plazo será el general del art. 17.3 de la LJV, es decir el de 15 días. La decisión del registrador deberá ser en el plazo de 5 días también por aplicación supletoria del mismo artículo del RRM. Aquí sí se coincide con el plazo del art. 19 de la LJV. Ello supone que el plazo, en el mejor de los casos, que tiene el registrador para examinar la procedencia o no del expediente queda reducida a 20 días. Pero este plazo de 20 días es completamente irreal pues por nuestra experiencia las notificaciones a las partes de un expediente al ser por correo certificado con acuse de recibo pueden retrasarse considerablemente, en cuyo caso será imposible que el expediente termine en el plazo de jun mes salvo que los administradores manifiesten de antemano su conformidad con la convocatoria de la junta lo que no parece probable.

No creemos, pese a que la ley habla de dar audiencia a los administradores, reminiscencia del anterior artículo, que sea posible una comparecencia ante el registrador a efectos de oposición. Entre otras razones porque el registrador carece de un secretario que de fe de lo manifestado en la audiencia. De todas formas, cuando el expediente se tramitaba ante el Juez de lo Mercantil o antes, ante los Jueces de 1ª Instancia, predominaba el principio de que las alegaciones se hicieran por escrito.

No obstante, pudiera pensarse que el registrador está facultado para la comparecencia de los administradores, y que estos comparecerán ante él a los efectos de hacer las alegaciones pertinentes, es posible siempre que en la futura reforma del RRM se estableciera la posibilidad de grabación de estas comparecencias como medio de acreditar su contenido. Con ello se podría agilizar el expediente.

Por ello y por el principio de escritura que preside todo el procedimiento registral la oposición el expediente, caso de haberla, mientras otra cosa no diga el RRM, deberá hacerse por escrito en el plazo de 5 días.

Por otra parte, estimamos que todos los plazos por aplicación supletoria de la Ley de Régimen Administrativo Común, hoy y dentro de un año cuando entre en vigor la nueva Ley 39/2015, serán de días hábiles.

Si accede a la convocatoria, por estimar que se dan los requisitos para ello, por no existir oposición o por ser esta desestimada, desestimación que se hará en el mismo acuerdo, salvo que se trate de comparecencia en que se hará de forma simultánea a la presentación de la oposición oral de los administradores, dictará acuerdo, en el que, como decimos, puede incluirse la desestimación de la oposición, fijando el lugar, día y hora para la celebración así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta. En cuanto al día deberá tener muy presente la antelación con la que en cada caso deba hacerse la convocatoria. El orden del día vendrá predeterminado por la Ley, es decir será o bien la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio anterior, o bien los puntos que solicite la minoría o bien lo que sobre el orden del día de la junta especial fijen los estatutos de la sociedad. En cuanto al lugar deberá ajustarse a lo que dispone la Ley o los estatutos en su caso, y en cuanto a la designación de presidente y secretario también deberá estar a lo que dispongan los estatutos o en su defecto la Ley, salvo que razones de especial trascendencia determinen que se aparte de estas normas en cuyo caso entendemos que deberá motivarlo debidamente.

Ni que decir tiene que lo que acordará el Registrador será que se convoque la junta, pero la materialidad de esa convocatoria deberá ser realizada por los administradores de la sociedad ajustándose a lo que digan los estatutos o en su defecto a lo que establece el artículo 173 de la LSC. Creemos importante que en el acuerdo se diga así expresamente por las dudas que a veces se suscitan.

Queda el problema si en el caso de junta a solicitud de socios es posible el que se incorporen, a instancia de los administradores, otros puntos al orden del día. En principio y si los solicitantes no se oponen, habría que darles traslado de su solicitud para evitar su indefensión, sí sería posible por razones evidentes de economía del procedimiento y de economía para la propia sociedad al evitarles una nueva convocatoria de junta.

También queda el problema si puede el registrador eliminar alguno de los puntos del orden del día propuesto por los socios. En principio no parece posible si bien siguiendo el derecho comparado, pudiera estimarse que, si entre esos puntos del orden del día existen algunos que no son propios de la competencia de la junta, o se trata de acuerdo imposibles o contrarios al orden público, de forma razonada y fundamentada pudieran quedar eliminados, existiendo obviamente siempre la posibilidad de que los solicitantes recurran la decisión del registrador.

G. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Contra la decisión del registrador accediendo a la convocatoria de junta no cabe recurso alguno.

Contra la desestimatoria entendemos que cabe recurso ante la DGRN ante el silencio de la ley. No sería posible ante el Juez de lo Mercantil.

H. Gastos de la convocatoria.

El punto 4 del artículo 170 dice que los gastos de la convocatoria registral serán de cuenta de la sociedad. La aclaración creemos que era innecesaria e incluso puede suscitar la duda de que los gastos de la convocatoria, si la acuerda el secretario judicial, correrán a costa del Estado lo que por supuesto no ha lugar.

 

4. Convocatoria en casos especiales.

Artículo 171. Se modifica el artículo 171 que estudiamos aparte por su especialidad.

A. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las sociedades de capital.

B. Supuesto de hecho.

En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de miembros del consejo sin que existan suplentes, es decir en el supuesto de que no exista un órgano de administración válido para poder convocar la junta general.

C. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social. Ahora bien, deberá justificar debidamente su cualidad de socio, dado que, en este caso, si no existe órgano de administración de forma absoluta, no procede ninguna audiencia a los mismos.

D. Objeto del expediente.

Tiene como objeto la convocatoria de la junta. El único punto del orden del día debe ser el relativo al nombramiento de administradores.

E. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

F. Tramitación.

No hay reglas para este expediente.

Creemos que la tramitación será similar a la del anterior expediente. En este expediente surge la duda de si debe citarse a los administradores que queden, si alguno queda. Creemos que sí pues como estos también pueden por su parte convocar la junta con la misma finalidad debe evitarse que se dé un expediente que ya no tendría objeto. Es decir, los administradores restantes podrán alegar en el expediente que por su parte ya han realizado la convocatoria de la junta haciendo inútil el expediente judicial o registral, y por tanto debe darse audiencia a los administradores que queden, en su caso.

G. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Igual que en el supuesto anterior.

 

5. Expedientes del 377, 422 y 492 de la LSC.

Los agrupamos todos por su similitud con los anteriormente vistos.

Sus especialidades son las siguientes.

A. Nombramiento de liquidador.

El caso de nombramiento de liquidador es similar al del art. 171, es decir supone la inexistencia de liquidador facultado para convocar la junta. La legitimación es a favor de los socios o de cualquier persona con interés legítimo lo que da entrada a los acreedores de la sociedad e incluso a los trabajadores de la misma en cuanto pueden ser acreedores por los salarios devengados o por devengar.

Hay además una diferencia importante con los anteriores expedientes pues en este si la junta no nombra liquidador puede pedirse que lo nombre directamente el registrador mercantil. Dadas las especialidades de este expediente, tanto la decisión en un sentido u otro del registrador o secretario serán recurribles ante el juez de lo mercantil. El legislador no se fía excesivamente en este caso de los funcionarios en principio competentes.

B. Convocatoria de asamblea de obligacionistas.

La petición de convocatoria debe hacerse al comisario por el 5% de los obligacionistas y si este no atiende la solicitud es cuando se puede pedir al secretario o al registrador. En el expediente debe darse audiencia al Comisario.

Contra el acuerdo de convocar no cabe recurso. Contra la denegación será posible el recurso ante la DGRN.

C. Convocatoria en caso de sociedad anónima europea.

 En el sistema dual de administración, la convocatoria debe hacerla la dirección. Además, está obligado a hacerlo si lo piden socios que representan el 5% del capital.

Si no lo hace en los plazos legales o estatutarios entonces la competencia pasa al Consejo de Control y si este tampoco lo hace es cuando corresponde convocarla al secretario o registrador a petición de cualquier socio, es decir en este caso no es necesario ni siquiera el 5% del capital social. Lo que ocurre es que la LSC no da plazos para que la dirección o el consejo convoquen la junta por lo que será de aplicación supletoria los establecidos para casos similares en la LSC o en su caso en el Reglamento (CE) n.º 2157/2001

 

6. Nombramiento de auditor a petición de la minoría.

Este expediente representa un caso paradigmático de desorden legislativo.

Sobre este punto se reformaron en la ley de Jurisdicción Voluntaria los artículos 265 y 266 dentro del Título VII, capítulo IV de la LSC relativo a la verificación de las cuentas anuales de la sociedad.

La modificación se limitaba a atribuir la competencia para estos expedientes, junto al Registrador Mercantil que ya la tenía, al Secretario judicial, siendo para este una nueva competencia. Simplemente se aclaraba que la resolución del registrador, como antes, sería recurrible conforme a lo dispuesto en el RRM.

Este expediente, desde su introducción en la reforma de la LSA de 1989, ha sido muy frecuente y conflictivo por los intereses en juego. Ahora, aparte del cambio que se producirá a partir de 1 de enero de 2016, lo realmente criticable es que después de 25 años de tramitación de expedientes de auditor a instancia de la minoría, con una alta conflictividad y con resultados no satisfactorios, no se haya aprovechado esta reforma para establecer una nueva normativa, sobre todo en materia de gastos de la auditoría, que hubieran desincentivado estas peticiones que en la mayoría de los casos se hacen para presionar a la sociedad por motivos espurios o falsos y que pueden abocarla a gastos que acarreen su disolución o paralización de sus actividades sociales.

Quizás se debería haber adoptado una política de gastos de auditoría similar a la que se establece en el nuevo artículo 40 del Código de Comercio, aunque sin exigir la previa provisión de fondos al solicitante, para no coartar su derecho a la solicitud de auditoría, pero con la posibilidad de tener que soportar su coste en caso de peticiones maliciosas y no suficientemente motivadas. En algunos modelos de estatutos ya se prevé, pero con la necesidad de especificar que para que los gastos sean a cargo del solicitante deberá preceder la pertinente resolución judicial que así lo declare en base a su mala fe, dado que la ley es tajante a poner los gastos de cargo de la sociedad y así además ha sido reiteradamente interpretado por la doctrina de la DGRN.

Como decíamos, en la formulación de los objetivos de esta sesión sobre la LJV, este artículo 265 de la LSC ha sido un artículo de ida y vuelta pues en la Ley 15/2015, como novedad y bien apoyado en la argumentación expuesta de la EM, se atribuía la competencia de forma compartida al registrador mercantil y al LAJ.

Pues bien, dieciocho días después de su publicación en el BOE se publica la Ley de Auditoría 22/2015 de 20 de julio que vuelve a reformar los artículos 265 y 266 en los cuales, haciendo tabla rasa de los propósitos expresados por el legislador en la Ley 15/2015, suprime de un plumazo la competencia atribuida a los secretarios judiciales y vuelve a confiar estos expedientes, en exclusiva, al registro mercantil. Ahora bien estos preceptos pudieran tener marcha atrás, si el legislador se da cuenta del desorden creado y de su falta de respeto a sí mismo, y si lo hiciera ello puede suponer un hito en reformas de distinto sentido creadoras de una manifiesta inseguridad jurídica, no sólo porque los LAJ se pueden sentir heridos en su prestigio profesional al quitarles, sin explicación alguna, una competencia que ya se les había atribuido, como a los propios socios pues en principio pudiera surgir la duda de a quién acudir para solicitar la auditoría. Y decimos que aparte de una reforma de ida y vuelta puede tener marcha atrás porque la muy defectuosa redacción y los nuevos requisitos que se imponen para la aceptación por el auditor y para su posible remuneración en los novísimos artículos 265 y 266 de la LSC, mucho nos tememos que van a provocar que el derecho del socio a pedir auditor se haga más inviable que antes y en todo caso de muy difícil realización, lo que exigirá inevitablemente una nueva reforma pues quedan afectados intereses económicos importantes, no sólo de los socios minoritarios que en ocasiones pueden tener motivos válidos para pedir la auditoría, sino también de los profesionales de este ramo al cerrárseles una posible fuente de trabajo.

Por ello es muy curiosa, por no decir insólita, la última modificación del artículo 265 que entrará en vigor, el 1 de enero de 2016.

Como decimos el artículo fue modificado por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria atribuyendo, junto al registrador mercantil, la competencia para el nombramiento de auditor al secretario judicial. Pues bien, esta versión, ya en vigor desde el 23 de julio de 2015, ha tenido una corta vida, tan corta que, puesto que en el caso de las minorías las solicitudes deben hacerse en los tres primeros meses de la finalización del ejercicio a auditar, no tendrá efectividad alguna. Es una extraña manera de legislar pues se trataba de una novedad de la Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria la atribución compartida por LAJ y registrador mercantil de determinados expedientes, y en concreto este, y ahora con la ley recién entrada en vigor se modifica el artículo 265 de la LSC que respondiendo al deseo del legislador establecía la competencia bifronte.

Por tanto, a partir de enero de este año las competencias para nombrar auditor en los casos del artículo 265 de la LSC corresponderán en exclusiva otra vez al registrador mercantil del domicilio de la sociedad, como ocurría hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2015.

Por ello el artículo 265 y 266 de la LSC en su redacción por la LJV han estado vigentes durante un breve espacio de tiempo, desde el 23 de julio de 2015 al 31 de diciembre de 2015 pues el 1 de enero entró en vigor la redacción que a dichos preceptos da la Ley de Auditoría.

A. Sobre el nombramiento de auditores por el Registro Mercantil.

El artículo 265 queda redactado como sigue:

«1. Cuando la junta general no hubiera nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, debiendo hacerlo, o la persona nombrada no acepte el cargo o no pueda cumplir sus funciones, los administradores y cualquier socio podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social la designación de la persona o personas que deban realizar la auditoría.

En las sociedades anónimas, la solicitud podrá ser realizada también por el comisario del sindicato de obligacionistas.

2. En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.

3. La solicitud de nombramiento de auditor y su designación se realizarán de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil. Antes de aceptar el nombramiento el auditor de cuentas deberá evaluar el efectivo cumplimiento del encargo de acuerdo con lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas

a) Supuesto de hecho.

Son dos los supuestos que contempla, al igual que antes, el artículo 265.

a.1). Sociedades obligadas a auditarse que no hubieran hecho el nombramiento de auditor en tiempo oportuno o que el nombrado no acepte o no pueda realizar la auditoría.

En estos casos se exigirá que si el nombrado que no pueda realizar la auditoría es persona física, que no se haya nombrado suplente lo que, por otra parte, es obligatorio. Habría que acreditar también que el suplente o no ha aceptado o está imposibilitado para la realización de la auditoría. Debe tenerse en cuenta que en materia de auditor suplente sólo el nombramiento es lo obligatorio y no la aceptación con lo que si el suplente no acepta se podrá inscribir el auditor nombrado y si fallece o renuncia o por cualquier otro motivo no puede realizar la auditoría se entraría en este supuesto. Si es persona jurídica, al no ser obligatorio el suplente, bastará que por cualquier causa esta no pueda realizar la auditoría.

Si se trata de falta de nombramiento bastará acreditar la falta de inscripción diez días después del 31 de diciembre, pero si el nombramiento ha existido habrá de acreditarse o bien la no aceptación o en definitiva la causa por la que el auditor no puede realizarla.

Este expediente se da en muy escasas ocasiones pues si se trata de sociedades que pueden celebrar junta universal y se les pasa el tiempo sin haber nombrado audito debiendo hacerlo, les bastará con antedatar la celebración de su junta para evitar el nombramiento por el registrador mercantil. No ofrece duda de que las sociedades huyen de los nombramientos hechos por el registro mercantil pues les impide una auténtica negociación de los honorarios de la auditoría que es una de las piedras de toque de todos estos procesos. Por tanto, este sistema quedará reducido a los casos en que se trate de sociedades en las que por el número de socios o por otras causas les es imposible celebrar una junta universal para el nombramiento de auditor. Como digo son muy escasos y yo sólo recuerdo en el registro mercantil de Granada, en los casi 26 años de vigencia de esta posibilidad, dos supuestos en que se ha producido esta solicitud.

Y el caso de que el auditor no pueda realizar la auditoría también es anómalo. Si el auditor es persona física entrará el suplente y si es persona jurídica sólo su extinción provocará la no posibilidad de realización de la auditoría y esa extinción no se va a producir de forma inesperada, sino que, como etapa final de un proceso que empieza con el acuerdo de disolución, será más o menos previsible con lo que normalmente la junta general ya habrá procedido a su sustitución. Quizás también pueda imposibilitar la auditoría una incompatibilidad sobrevenida.

a.2). El segundo supuesto es el más usual y frecuente y el que proporciona considerables quebraderos de cabeza tanto a la sociedad que recibe la petición como al registro mercantil que tiene que hacer el nombramiento.

Se trata de sociedades no obligadas a verificar sus cuentas anuales, en cuyo caso los socios que representen el 5% del capital social pueden solicitar que se nombre un auditor con gastos a cargo de la sociedad, siempre que se solicite en los tres meses siguientes a la finalización del ejercicio.

Como hemos adelantado este expediente es más frecuente con diferencia que el anterior. En el RM de Granada existe una media anual de este tipo de expedientes de unos cuarenta aproximadamente. En Madrid se sobrepasan los quinientos expedientes.

Son muy conflictivos pues el legislador estableció el derecho a favor de minoritario de forma absoluta y si bien la sociedad puede oponerse, esta oposición debe limitarse, normalmente, a la alegación de la falta de legitimación del solicitante, es decir negarle su condición de socio.

La intención del legislador de 1989 al establecer esta posibilidad a favor del minoritario era buena pues se trataba de un medio para que este pudiera conocer si las cuentas elaboradas por los administradores de su sociedad reflejaban la imagen fiel de su patrimonio y de sus resultados. Pero ya desde el primer ejercicio después de su implantación se vio que se utilizaba con otras finalidades menos claras. Normalmente se utiliza por el minoritario o no tan minoritario, por socios que apartados de la administración y con dificultades para acceder a las cuentas de la sociedad, como consecuencia de su conflicto con el administrador o con la mayoría, les pide una auditoría, no porque tenga interés en conocer el verdadero estado contable, que normalmente, pese a las dificultades que le pueda poner el administrador lo conoce pues se trata de sociedades de pequeña dimensión, sino por introducir en la sociedad una presión que le ayude a salir de la misma en condiciones ventajosas o simplemente por el afán de causar un perjuicio a la sociedad por los gastos que ocasiona la auditoría sin saber que el perjuicio también se lo causa a él mismo.

Por todo ello este expediente suele terminar de varias formas, todas ellas sin dar satisfacción a los socios solicitantes:

a.a) La solicitud de petición de auditoría se notifica a la sociedad. Esta que ya tiene la sospecha de que el socio va a pedir la auditoría, no recoge la notificación que debe hacerle el registro mercantil. Ve de donde viene la carta certificada y hace caso omiso a las notificaciones. Este expediente, tras la última notificación, antes en el BOP y ahora en el BOE, termina con el nombramiento de auditor y aquí empieza el calvario del registro. El primer auditor no acepta, pues sagazmente ya ha visto que no va a realizar la auditoría, y entonces se nombra un segundo auditor que tampoco acepta y nombrado un tercero que igualmente no acepta, se da por terminado el expediente y se cierra, aunque en ningún precepto del RRM se contempla esta posibilidad con lo que en pura teoría tendrías que hacer nombramientos sucesivos de forma indefinida. Y por qué no acepta el auditor nos podemos preguntar. Porque ellos, como hemos dicho, saben que al tratarse de sociedades de pequeñas dimensiones es realmente difícil que le hagan una provisión de fondos para la realización de su trabajo. Esta dificultad se incrementa con las nuevas normas introducidas, suponemos que, a instancia de los auditores, en el artículo que comentamos. En definitiva, el informe no se hace.

a.b) La solicitud se notifica a la sociedad y esta se opone. En estos casos de oposición, normalmente no fundamentada, se dicta una resolución desestimándola y una vez desestimada, cómo es posible el recurso a la DGRN, se va al recurso pues se trata de un recurso sencillo y económico y así se dilata y retrasa el expediente. Si se desestima el recurso se procede al nombramiento de auditor y normalmente nos encontramos, seis meses después, con el caso anterior. Es decir que el auditor ante la conflictividad detectada en el expediente no acepta.

a.c) También está la sociedad que no se opone, pero que efectuado el nombramiento el auditor no lo atiende, es decir no acepta el cargo, pasando igualmente al caso primero.

a.d) Tenemos en cuarto lugar a la sociedad que admite el nombramiento hecho por el Registro Mercantil, y el auditor acepta, pero que, o bien la sociedad no le hace provisión de fondos al auditor nombrado o incluso no le suministra información alguna. Estos expedientes suelen terminar con la opinión denegada por parte del auditor por limitación absoluta en los trabajos a llevar a cabo.

Pues bien, conociendo la situación que se produce en estos expedientes la reforma, con independencia de la competencia para la realización del expediente, debería haber venido por el camino de intentar solucionar los problemas detectados. Es decir, en primer lugar, desincentivar al socio para pedir la auditoría de forma que sólo lo pidieran los que de verdad están siendo ninguneados por la sociedad o aquellos que dudan por hechos constatables acerca de la fiabilidad de la contabilidad, e imponer al socio, en determinados supuestos el pago de los gastos de la auditoría, o incentivar a los auditores para que acepten el encargo, aunque la auditoría termine con opinión denegada.

Nada de esto se ha hecho, sino que se han introducido algunas normas que lo que van a provocar son mayores dudas y cuestiones en la realización de estos expedientes.

Efectivamente otra de las novedades reseñables de este artículo es cuando dispone que el auditor antes de aceptar deberá “evaluar el efectivo cumplimiento del encargo”. Lo primero que hay que preguntarse es qué significa ese evaluar el efectivo cumplimiento del encargo. El artículo dice que será conforme a lo establecido en la Ley de Auditoría. Pero si revisamos los artículos 13 a 24 de la nueva a Ley de Auditoría que se refieren al ejercicio de la actividad de auditoría no encontramos ninguna norma que nos explique qué significa esa evaluación del efectivo cumplimiento del encargo. Parece que lo que la Ley quiere es que el auditor designado investigue previamente a su aceptación si podrá o no realizar la auditoría. Ahora bien, para eso deberá ponerse en contacto con la sociedad y la sociedad, si se trata de un auditor que todavía no ha aceptado, es obvio que no tiene ninguna obligación de suministrarles información. También puede obtener datos de los depósitos de cuentas existentes en el Registro Mercantil, pero eso le dará una mera idea de las dimensiones de la empresa, pero no de la dificultad que pueda encontrar para la efectiva realización de la función que se le ha encomendado. En definitiva, que, como ahora, si desea aceptar lo debe hacer a ciegas y será una vez aceptado el cargo y provisto del correspondiente nombramiento cuando podrá presentarse en la sociedad a los efectos de que se le suministren y faciliten los elementos necesarios para cumplir el encargo. Por tanto, difícilmente podrá hacer esa evaluación que exige la Ley.

Por otra parte, tampoco sabemos las consecuencias que tiene el no hacerla. Y además a todo eso se une el escaso plazo que el auditor tiene para aceptar su cargo. Ese plazo es de sólo cinco días desde la notificación del nombramiento (cfr. art. 364 en relación al 344.2 del RRM) y difícilmente en esos cinco días podrá efectuar las evaluaciones previstas en este precepto. La DG en Instrucción sobre estas dudas de 9 de febrero de 2016 ha declarado que el plazo de 5 días es prorrogable conforme a la Ley de PAC de 1992(artículo 49) y cuando entre en vigor conforme a la nueva ley 39/2015 de 1 de octubre con vigencia desde el 2 de octubre de 2016 (artículo 32) y por tanto y según sus preceptos por la mitad del plazo concedido. Poca prórroga para tan gran trabajo.

Concluyendo, aunque la intención del precepto es buena, su realización es imposible y si el auditor nombrado no acepta lo que habrá que hacer es un nuevo nombramiento, al igual que hay que hacer ahora, con lo que no se soluciona el problema que se plantea ante la no aceptación sucesiva de varios auditores. Es un problema difícil pero habría que encararlo de forma valiente en una doble dimensión: Una estableciendo un límite al nombramiento sucesivo de auditores de forma que cumplido ese límite, que podría fijarse en tres nombramientos, se notificaría al solicitante para que ejercitara los derechos de que se crea asistido por vía judicial, aunque se trata de una vía larga y costosa, y otra medida a adoptar sería establecer que el auditor que no acepte, sin indicar la justificación de su no aceptación, sería excluido de las listas de auditores a designar, tanto en estos expedientes como en cualquier otro, durante dos ejercicios consecutivos. Es decir, debemos incentivar la aceptación y no hacer lo contrario de poner obstáculos o cortapisas a la aceptación.

Reconocemos que no se trata de un trabajo fácil y cómodo para los auditores y si después de aceptado el cargo el auditor no puede llevar a cabo la auditoría dará su opinión denegada con cierre del expediente. La sociedad que así obre sabrá que su hoja, al menos durante tres años, quedará cerrada a los efectos de practicar cualquier inscripción en el Registro Mercantil. Aunque este es un tema que también debería ser abordado por la futura reforma del RRM de manera que debiera establecerse que en estos casos la hoja no será reabierta por falta del depósito de cuentas respecto del cual se solicitó auditoría y no fue realizada, durará un plazo de seis años que es el plazo de conservación de los documentos depositados en el registro y de obligatoriedad de conservación de la contabilidad social. En la Instrucción de la DGRN antes citada se dispone simplemente que se dará cuenta al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas del auditor que no acepte el cargo sin causa justificada.

Pero para complicar aún más las cosas en esta materia la Ley de Auditoría añade un párrafo tercero al artículo 267 en donde regula la retribución de los auditores designados por el registro mercantil.

Establece que la retribución será fijada por el registro mercantil, lo que evidentemente es un imposible, pues el registrador desconoce por completo la complejidad o el tiempo necesario para la realización de la auditoría y por tanto en ningún caso podrá fijar esa retribución pues si lo hiciera y pecara por exceso o defecto es obvio que el auditor o la sociedad no aceptaría los honorarios fijados por el registrador. Como alternativa se dice que fijará los criterios para su cálculo. Pero esa mención también es totalmente inútil pues esos criterios no pueden ser otros que los que fijen los aranceles establecidos por los auditores o los baremos que por horas tengan establecidos o como dice el artículo 366 citado deberán ajustarse esos honorarios a lo que se establezca en las “Normas Técnicas de Auditoría y, en su caso, a las normas que a tal efecto se dicten por parte del Ministerio de Justicia”.     

 La complicación que el legislador introduce llega ya al paroxismo cuando sigue diciendo que antes de aceptar el cargo y por tanto antes de la inscripción en el registro mercantil y como conditio iuris para esa aceptación, se deberán acordar los honorarios correspondientes. Es decir, y ya lo hemos apuntado, antes de que acepte el auditor la sociedad deberá poner de manifiesto, sin saber si va o no a aceptar, las cuentas que deben ser auditadas o los apuntes contables, para que el auditor pueda hacer un cálculo de su retribución y que la sociedad acepte ese cálculo. Si así no se hace el auditor no podrá inscribir su cargo. Creemos que pocos expedientes van a tener buen fin pues si ya ahora sin este requisito es realmente difícil que los auditores en la mayoría de los expedientes acepten el cargo, ahora con la necesidad perentoria de llegar a un acuerdo con la sociedad para ver el monto total de esos honorarios, pocos expedientes llegarán a buen puerto. Creemos que el artículo debería haberse limitado, en vez de regular la materia de honorarios que en una economía de mercado debe ser, con las limitaciones que se establezcan, una cuestión a solventar exclusivamente entre las partes afectadas, a establecer una regulación más acorde con los efectivos problemas que plantean estos expedientes tanto para evitar abusos de socios minoritarios como para evitar la falta de colaboración de la sociedad con el auditor. Quizás una parcial solución pudiera ser articular un recurso sobre honorarios a solventar por el registrador previo informe del Registro Oficial de Auditores de Cuentas.

Finalmente, el artículo da una norma innecesaria pues ya se cuidarán los auditores de hacerlo, que es la de pedir provisión de fondos para iniciar su encargo. De todas formas, si el auditor no desea pedir esta provisión de fondos es obvio que nada le impedirá la realización de la auditoría.

Por tanto, a partir de ahora existe un nuevo requisito en estos expedientes de jurisdicción voluntaria como es el señalamiento por acuerdo de ambas partes de los honorarios a percibir por la auditoría. Creemos que obviamente para la inscripción en el registro mercantil del auditor no será necesario el señalamiento concreto de lo que va a cobrar el auditor, sino que bastará que, en el documento, en donde se refleje su aceptación, también se exprese que se ha llegado a un acuerdo con la sociedad auditada en cuanto a los honorarios. Surge la duda de si ese documento de aceptación con manifestación del acuerdo retributivo deberá ser firmado también por la representación legal de la sociedad. Es un tema que deberá abordar el nuevo RRM, pero en principio nosotros, en aras de la simplificación administrativa y de trámites, creemos que bastará con la afirmación del auditor pues si es falsa el único perjudicado será él. Todo lo anterior además debe hacerse en el plazo perentorio de cinco días, prorrogables por tres más, por lo que urge una reforma de este plazo pues si se cumple difícilmente algún auditor del 265.2 llegará a partir de 1 de enero de 2016 a aceptar su cargo frustrándose de esta forma el derecho del minoritario.

Como vemos se trata de un expediente complejo, con muchos matices y de una gran conflictividad, por lo que sólo cabe dar la enhorabuena a los nuevos Letrados de la Administración de Justicia por haberles quitado esa competencia.

B. Expediente relativo a la revocación de auditores.

Artículo 266 de la LSC

Veamos, para mayor claridad, la redacción de la LJV y la redacción introducida por la Ley de Auditoría.

Redacción de la LJV

Artículo 266. Revocación del auditor.

1. Cuando concurra justa causa, los administradores de la sociedad y las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de auditor podrán pedir al Secretario judicial o Registrador mercantil la revocación del que hubieran nombrado ellos o del designado por la junta general y el nombramiento de otro.

2. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.

Si la revocación se instará ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.

3. La resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.

Redacción de la Ley de Auditoría

Artículo 266. Revocación del auditor.

1. Cuando concurra justa causa, los administradores de la sociedad y las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de auditor podrán pedir al Secretario judicial o Registrador mercantil la revocación del que hubieran nombrado ellos o del designado por la junta general y el nombramiento de otro.

2. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.

Si la revocación se instará ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.

3. La resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.

4. Adicionalmente, tratándose de sociedades de interés público, los accionistas que representen el 5 por ciento o más de los derechos de voto o del capital, la Comisión de Auditoría o el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas podrán solicitar al juez la revocación del auditor o auditores o la sociedad o sociedades de auditoría designados por la Junta General o por el Registro Mercantil y el nombramiento de otro u otros, cuando concurra justa causa.

Se añade el último párrafo por la disposición final 4.9 de la Ley 22/2015, de 20 de julio y la posibilidad de recurso ante el juez de lo mercantil. 

Este artículo es un nuevo ejemplo de la muy defectuosa técnica legislativa que se sigue en España. En el punto 1 de este artículo 266, modificado por la Ley 15/2015, se sigue hablando de auditor designado por el secretario judicial, curiosamente por la ley que ha suprimido su competencia, o por el registro mercantil cuando según hemos visto por lo dispuesto en el artículo 265 ya no será posible, a partir de 1 de enero de 2016, el que se produzca el nombramiento por el secretario judicial.

Por lo demás este artículo lo que hace es establecer para las sociedades de interés público, definidas en la nueva Ley de Auditoría, nuevas posibilidades de revocación de auditores siempre que concurra justa causa. Este párrafo 4 ya es congruente con el nuevo art. 265 pues sólo se refiere, junto al auditor nombrado por la junta, al auditor nombrado por el registro mercantil. Creemos que acierta el precepto en cuanto atribuye la competencia en estos casos al juez de lo mercantil.

C. Expediente de auditor del artículo 40 del Código de Comercio.

Íntimamente relacionado con estos preceptos está el artículo 40 del Código Comercio

Es el único artículo modificado de este Código y trata sobre la designación de auditor a petición de persona que acredite un interés legítimo. La finalidad de la modificación es atribuir también la competencia para designación de este auditor al registrador mercantil y aclarar ciertas cuestiones sobre el coste de la auditoría y quien la soporta.

El antiguo artículo 40 del Ccom venía a disponer que 1. Sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que obliguen a someter las cuentas anuales a la auditoría de una persona que tenga la condición legal de auditor de cuentas, y de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de este Código, todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría las cuentas anuales de su empresa, cuando así lo acuerde el Juzgado competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria, si acoge la petición fundada de quien acredite un interés legítimo.

2. En este caso, el Juzgado exigirá al peticionario caución adecuada para responder del pago de las costas procesales y de los gastos de la auditoría, que serán a su cargo cuando no resulten vicios o irregularidades esenciales en las cuentas anuales revisadas, a cuyo efecto presentará el auditor en el Juzgado un ejemplar del informe realizado”.

Del nuevo artículo 40 del Código de Comercio nos interesa, como es lógico, lo relativo a la designación por el Registro Mercantil. Era un artículo, el 40, al que se aconsejaba acudir cuando en los expedientes tramitados por el artículo 265.2 de la LSC, pese al nombramiento hecho por el Registro de auditor a petición de la minoría, la sociedad no atendía ni colaboraba en la realización de la auditoría.

Ahora entra el Registro Mercantil en la posible solución de estos problemas empresariales o societarios según las siguientes reglas.

a) Objeto del expediente.

 La auditoría de las cuentas anuales ordinarias o consolidadas, en su caso, de los empresarios. Como vemos la competencia es más amplia que la establecida en el artículo 265.2 de la LSC pues no se limita a las sociedades de capital, sino que la designación de auditor procede respecto cualquier empresario, individual o social. Cuando se trate de empresario individual no será necesario que conste inscrito en el registro, ni que se inscriba previamente, pues el precepto no lo exige.

b) Registro competente.

El del domicilio de la sociedad o empresario.

c) Legitimación.

Quien acredite un interés legítimo. ¿Cuál será ese interés? Desde un punto de vista subjetivo en principio creemos que serán los de los socios o acreedores de la sociedad o empresario por cualquier concepto, incluyendo entre esos acreedores a las administraciones públicas. ¿Podría ser solicitado por un trabajador o empleado de la empresa? Si acredita que las cuentas tienen una influencia, según convenio o contrato de trabajo, en sus retribuciones o condiciones laborales también podrían solicitar esa auditoría. Si es por impago de salarios entrarían en la categoría de acreedores. Desde un punto de vista objetivo es más difícil calificar el interés legítimo, aunque quizás pudiera aplicarse la tesis de la DG en relación a los auditores a petición de la minoría y estimar que ese interés coincide con el derecho de la persona legitimada a conocer las cuentas debidamente auditadas, es decir que esas cuentas sean la imagen fiel del patrimonio del empresario. En todo caso este interés deberá ser calificado por el registrador de forma que si estima que no existe dicho interés podrá denegar la instrucción del expediente. Como es lógico para calificar el interés podrá pedir la documentación que estime oportuna. De todas formas y dado que hay que anticipar los fondos para la realización de la auditoría, no creemos que se abuse de la posibilidad que presta este artículo y que la auditoría se pida simplemente por capricho o para presionar al empresario como ocurre en la actualidad con las peticiones de auditor por la vía del artículo 265.2 de la LSC.

d) Admisión de la solicitud.

 Exige que el solicitante adelante los fondos necesarios para el pago de la retribución del auditor. La estimación de cuáles sean estos fondos será muy difícil para el Registro Mercantil pues el coste de una auditoría depende de tantos y variados factores que sin tener a la vista la contabilidad del empresario será muy difícil fijar la cuantía, al menos aproximada, de la misma. Por ello con la solicitud entendemos que debe ofrecerse por el solicitante una estimación de cuáles sean, a su juicio, los costes de la auditoría y a su vista y quizás también cuando se trata de sociedades que hayan depositado sus cuentas en el registro, a la vista de sus balances, el registrador podrá fijar la retribución siempre sujeta a lo que en su momento determine el auditor designado que puede o no prestar su conformidad con los honorarios fijados. Habrá de tenerse en cuenta las normas de los auditores sobre esta materia. De todas formas, a nuestro juicio este coste hará que sólo se solicite en casos que sean estrictamente necesarios para conocer la regularidad de las cuentas empresariales. Curiosamente en la redacción anterior se hablaba de costas procesales referencia que ahora se ha suprimido. No obstante, si el nombramiento de auditor afectare a una sociedad o empresario inscrito deberá publicarse en el Borme a cuyo efecto el registro podrá pedir la previa provisión de fondos para ello.

e) Denegación de la solicitud.

 La solicitud será denegada de plano si antes de la fecha de la misma, constara inscrito en el Registro mercantil nombramiento de auditor para la verificación de las cuentas de ese mismo ejercicio o, en el caso de las sociedades mercantiles y demás personas jurídicas obligadas, no hubiese finalizado el plazo legal para efectuar el nombramiento de auditor por el órgano competente. Para que conste inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento de auditor es obvio que la entidad deberá estar previamente inscrita, con lo que, en la generalidad de los casos, y sólo exceptuando al empresario individual sólo podrá solicitarse la auditoría una vez cerrado el ejercicio a auditar. Ahora bien, una vez cerrado el ejercicio no existe plazo límite y por tanto podrá pedirse en cualquier momento con el solo límite de los seis años que los empresarios están obligados a conservar sus documentos contables (cfr. Art. 30 Ccom).

f) Tramitación.

 Por las reglas del RRM. Estas reglas serán las generales de designación de auditor existentes en el RRM mientras no se aprueben otras específicas para este supuesto. Es decir, de la solicitud se le dará traslado al empresario el cual podrá hacer, en su caso, las alegaciones pertinentes, el registrador resuelve sobre esas alegaciones y adopta una decisión que deberá igualmente notificar a todas las partes, incluyendo al auditor designado el cual deberá aceptar el cargo.

g) Oposición al nombramiento.

 La sociedad únicamente podrá oponerse al nombramiento aportando prueba documental de que no procede el mismo o negando la legitimación del solicitante. Bastante impreciso se muestra aquí el legislador cuando se trata de una cuestión que siempre suscita controversia. La prueba tiene que ser documental, lo que no parece ser necesario en caso de que se niegue la legitimación del solicitante, dado que se trata de un hecho negativo. En este caso el que deberá probar cumplidamente el cumplimiento para solicitar la auditoría será el propio solicitante.

h) Gastos de la auditoría.

 Sobre esta materia se dan reglas especiales que quizás pudieran ser importadas para el caso del artículo 265.2 de la LSC, a cuyo efecto la norma debe modificarse de forma que los gastos no sean siempre a cargo de la sociedad: El nuevo artículo 40 establece tres distintos supuestos que pueden darse en el informe del auditor y según sea el resultado de esa auditoría, así se reparte el coste de la misma: (i) Si el informe es con opinión denegada el empresario debe satisfacer al solicitante las cantidades que hubiera anticipado; (ii) si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dicta por el registrador resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Decisión esta difícil de tomar pues habrá que ponderar la entidad de las reservas y salvedades que haga el auditor, aunque quizás lo mejor en estos casos es que cada parte pague la mitad del coste del auditor; y (iii) si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.

Por último, señalemos que, si se pide al solicitante provisión de fondos para responder de los gastos de la auditoría, de forma correlativa se debería pedir al empresario fianza para responder de dichos gastos cuando fueran a su cargo.

i) Resolución del expediente.

 Se resuelve por acuerdo del registrador, el cual a la vista de las alegaciones del empresario cuyas cuentas deban auditarse, si ha realizado alguna alegación, decidirá la procedencia o improcedencia del nombramiento del auditor entre las listas que anualmente se remiten tras el sorteo celebrado por el Registro Mercantil Central.

j) Recursos contra el mismo.

 El artículo se limita a decir, sin distinguir entre el nombramiento hecho por el registrador o por el LAJ, que el acuerdo sobre la procedencia o improcedencia de la auditoría será recurrible ante el Juez de lo Mercantil. No obstante, creemos que dada la simplicidad que debe presidir estos expedientes, y la remisión al procedimiento del RRM, y por tratarse de un expediente similar al del artículo 265, si la designación la hace el Registro Mercantil, parece que pueda ser procedente el recurso ante la DGRN, si lo admite la misma, que ya hemos visto que en otros expedientes no lo admite.

D. Nombramiento y separación de liquidadores.

Se modifican el artículo 377 de la LSC.

Ampliamos ideas apuntadas anteriormente con algún supuesto que no necesita de convocatoria de junta general.

a) Sociedades a las que se le aplica.

A todas las sociedades de capital.

b) Supuesto de hecho.

En caso de muerte o de cese del liquidador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de los liquidadores que actúen de forma colegiada sin que existan suplentes, es decir se trata del supuesto de que quede inoperante el órgano de liquidación de la sociedad sin que pueda proceder a la convocatoria de una junta general.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social o persona que acredite un interés legítimo. En el caso de nombramiento de liquidador cualquier interesado. En principio ambas expresiones son equivalentes, pues el interesado debe tener un interés legítimo para hacer la petición y no nos cabe duda de que interesados los son también los socios.

d) Objeto del expediente.

Tiene un doble objeto, el primero la convocatoria de la junta con un único punto del orden del día que debe ser el relativo al nombramiento de liquidadores. El segundo objeto o finalidad del expediente puede ser, si la junta no procede al nombramiento de liquidadores, proceder al nombramiento de liquidador. Creemos que en la inicial solicitud del interesado se pueden acumular, por economía del procedimiento, ambas peticiones de forma que, acreditada la no celebración de la junta, o la falta de acuerdo sobre la persona del liquidador, el registrador o secretario judicial continúen el expediente para efectuar el nombramiento. Lo que podría discutirse es si el expediente para nombramiento de liquidador sólo procede en el caso de que la junta sea convocada por el secretario judicial o registrador mercantil, como dice este artículo, o si es posible efectuar una petición de nombramiento de liquidador si una junta regularmente convocada procede al cese del liquidador o liquidadores sin nombrar unos nuevos. Creemos que, dada la finalidad de la Ley, también será posible instar el expediente para nombramiento de liquidador en estos casos. No parece necesario aclarar que el expediente de nombramiento de liquidador también procederá en el caso de que la junta ni siquiera llegue a celebrarse.

e) Competencia. Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio social.

f) Tramitación.

Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV. Es curioso y llama la atención que en este expediente que tiene la misma finalidad del regulado en el artículo 169 y 171, sí se haga una remisión a la regulación del RRM, mientras que en el artículo 170 no se dice nada de ello. Creemos que este expediente, sin perjuicio de que en el futuro sea regulado en el RRM, se podrá tramitar en la misma forma prevista en el artículo 170 pues su finalidad es la misma. En todo caso mientras no exista desarrollo reglamentario como supletorias se pueden aplicar las normas de la LJV debidamente adaptadas y sin necesidad de abogado ni procurador, sin perjuicio de que puedan intervenir, si los interesados lo consideran conveniente, para su propia seguridad y comodidad.

g) Separación de liquidadores nombrados en este expediente. 380.2 LSC.

La competencia para la separación de los liquidadores nombrados en este expediente es exclusiva del que los nombró, es decir del Registrador Mercantil o del Secretario judicial. Puede ser pedida por quien acredite un interés legítimo y por tanto por socios o acreedores. Para su tramitación nos remitimos a lo que ahora se dice sobre el artículo 380.1 LSC.

h) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Como no se dice nada en materia de convocatoria de junta, parece que contra la decisión del registrador desestimatoria caben los mismos recursos que en el caso del artículo 170 antes visto. Si el acuerdo se refiere al nombramiento de liquidador, la decisión sí será recurrible ante el juez de lo mercantil.

E. Separación de liquidadores.

Se refiere a ella el modificado artículo 380.1 de la LSC.

a) Sociedades a las que se le aplica.

Exclusivamente a las sociedades anónimas.

b) Supuesto de hecho.

El supuesto de hecho es muy simple y se concreta en la petición de separación de los liquidadores siempre que exista “justa causa”.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Los accionistas que representen al menos la vigésima parte del capital social.

d) Objeto del expediente.

Tiene como finalidad conseguir la separación o cese de los liquidadores.

e) Competencia. LAJ o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

Nada dice el precepto que comentamos. Le serán aplicables, según los casos, las normas de la LJV o las del futuro RRM. Mientras este no se apruebe estimamos como en otros expedientes que el Registrador Mercantil puede también aplicar las normas de la LJV.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

El acuerdo de separación de liquidadores será recurrible ante el juez de lo mercantil.

Ver R. 13 de abril de 2016: el posterior nombramiento por la Junta no suspende el expediente.

F. Nombramiento de interventores.

Se modifica para ello el artículo 381 de la LSC.

a) Sociedades a las que se le aplica.

Exclusivamente a las sociedades anónimas.

b) Supuesto de hecho.

El deseo de nombrar “un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación”.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Los socios que representen la vigésima parte del capital social.

d) Objeto del expediente.

El nombramiento de interventor con la finalidad antes expresada.

Aunque nada se dice sobre ello creemos que por analogía con lo dispuesto en el art. 380.1 segundo párrafo, este interventor podrá ser cesado por el registrador o secretario judicial a petición de socios que representen la vigésima parte del capital social si media justa causa. Es decir, no se trata de un interventor inamovible, figura que sería extraña al derecho de sociedades que siempre parte de la revocabilidad libre de liquidadores y administradores y por tanto también debe ser aplicable a los interventores.

e) Competencia. Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese según lo antes visto será recurrible ante el juez de lo mercantil.

G. Sustitución de los liquidadores por duración excesiva de la liquidación.

Se dedica a ello el nuevo art. 389 de la LSC.

a) Sociedades a las que se le aplica.

Todas las de capital.

b) Supuesto de hecho.

Que transcurran tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio o persona con interés legítimo.

d) Objeto del expediente.

La separación de los liquidadores existentes y el nombramiento de otro u otros nuevos fijando su régimen de actuación siempre que sea más de uno.

e) Competencia. Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

Requiere audiencia a los liquidadores cuyo cese se pide los cuales pueden justificar la dilación en las operaciones liquidatorias. No hay más reglas sobre tramitación, ni siquiera una remisión a la LJV o al RRM. No cabe duda de que pese al silencio serán aplicables.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese, según lo antes visto, será recurrible ante el juez de lo mercantil.

H. Convocatoria de la Asamblea de obligacionistas.

Se ocupa de ello el artículo 422.3 de la LSC.

a) Sociedades a las que se le aplica.

Dada la derogación del artículo 402 LSC por la letra g) de la disposición derogatoria de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial («B.O.E.» 28 abril) a todas las de capital y por tanto también a las sociedades limitadas.

b) Supuesto de hecho.

Que el comisario del sindicato de obligacionistas, requerido por la vigésima parte de las obligaciones emitidas, no convoque la asamblea de obligacionistas.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Los obligacionistas que representen al menos la vigésima parte de las obligaciones emitidas y no amortizadas.

d) Objeto del expediente.

Obtener la convocatoria de la Asamblea de obligacionistas.

e) Competencia. Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

Requiere audiencia al Comisario. Por los demás se aplicarán o las reglas de la LJV o las del RRM en sus respectivos casos. Estimamos aplicable también de forma analógica el artículo 170.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Si se estima la solicitud no cabe, como en otros casos de convocatoria, recurso alguno. Si se desestima, al no decir nada Ley, será procedente el recurso ante la DGRN.

I. Convocatoria junta de la sociedad anónima europea.

Se ocupa del supuesto el punto 2 del artículo 492 LSC.

a) Sociedades a las que se le aplica.

A la sociedad europea bajo sistema dual de administración.

b) Supuesto de hecho.

Que la junta no sea convocadas dentro de los plazos establecidos por el Reglamento (CE) n° 2157/2001 o los estatutos, por el consejo de dirección de la sociedad.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin exigencias de capital mínimo. En estos casos también puede convocar la junta el llamado Consejo de Control, pero dado que la convocatoria por el registrador se establece de forma alternativa y no subsidiaria, creemos que el socio puede recurrir a este expediente sin esperar a la convocatoria por este consejo, aunque como hay que citar a los administradores ese será el momento en que estos aleguen que ha sido convocada por el Consejo de Control.

d) Objeto del expediente.

Obtener la convocatoria de la Junta general.

  1. e) Competencia.

Exclusivamente el Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

La misma tramitación que la establecida para la convocatoria de la junta general.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Dada la remisión que se hace no cabe, como en otros casos de convocatoria, si se estima la solicitud cabe recurso alguno. La desfavorable será recurrible ante la DGRN.

J. Expediente sobre constitución del Sindicato de obligacionistas.

Este último expediente que se reguló en la reforma que se hizo por la Disposición final decimoquinta de la Ley al modificar la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre regulación de la emisión de obligaciones por Sociedades que no hayan adoptado la forma de Anónimas, Asociaciones u otras personas jurídicas y la constitución del Sindicato de Obligacionistas en su artículo 6, ha quedado sin efectividad al ser derogada dicha Ley por la Ley 5/2015, de 27 de abril de Fomento de la Financiación empresarial.

 

VIII. Entrada en vigor de los expedientes examinados.

Se produjo el 23 de julio de 2015, salvo el artículo 265 de la LSC que, en su redacción vigente, entró en vigor el 1 de enero de 2016.

 

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REFORMA TRLSC – CCOM – LHMyPSD – OBLIGACIONES 1964

 

Monasterio de Guadalupe (Cáceres). Por Rafa G. Recuero Monasterio de Guadalupe (Cáceres). PorRafa G. Recuero

 

Resoluciones DGRN Julio 2015

Indice:
  1. SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES (BOE 19-05-2015)
  2. S8. Competencia territorial del Juzgado para la ejecución hipotecaria.
  3. S9. Cancelación de hipoteca unilateral aceptada tácitamente.
  4. RESOLUCIONES
  5. 183. Negativa a emitir calificación sustitutoria por no presentar documentación en plazo. 
  6. 184. Embargo contra sociedad concursada, constando el concurso anotado sólo en el Registro Mercantil. 
  7. 185. Sentencia de divorcio que no aprueba la liquidación de bienes del matrimonio.  
  8. 186. Transformación de sociedad anónima en limitada. 
  9. 187. Escritura de segregación de 1988 presentada ahora: prescripción infracción.
  10. 188. Comprador casado en separación de bienes sin que conste el nombre del cónyuge. 
  11. 189. Expediente de dominio para reanudar el tracto y usucapión. 
  12. 190. Aportación a gananciales de la finca de origen e inscripción sobre la finca resultante.
  13. 191. Sentencia ordena la cancelación de inscripción derivada de permuta. 
  14. 192. Ejecución con anotación caducada. Presentación simultánea de calificación sustitutoria y de recurso. 
  15. 193. Desafectación de elemento común y adjudicación a propietarios concretos.
  16. 194. Embargo administrativo contra deudor concursado.
  17. 195. Ejecución hipotecaria cuando el procedimiento de ejecución directa no está inscrito.
  18. 196. Prórroga extraordinaria art. 205 RH: ha de pedirla el Juez.
  19. 197. Cláusula estatutaria de no realizar actividades propias del objeto social
  20. 198. Resolución de permuta. Cancelación de la referencia como mención
  21. 199. Anotación de embargo administrativo sobre bienes de entidad concursada una vez aprobado el convenio.
  22. 200. Adición de herencia. Derecho de transmisión. 
  23. 201. Cancelación de condición resolutoria explícita que grava dos fincas. 
  24. 202. Hipoteca mobiliaria sobre aprovechamiento minero: No es posible pues dicha hipoteca es competencia del Registro de la Propiedad ^
  25. 203. Compraventa “para persona por designar”. Título y modo.   
  26. 204. Sustitución fideicomisaria de residuo. Facultad de disposición a título gratuito.
  27. 205. Depósito de cuentas. Informe de auditor sin expresar opinión. Es posible su depósito aunque se trate de auditoría con carácter voluntario.

 

SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES (BOE 19-05-2015)
S8. Competencia territorial del Juzgado para la ejecución hipotecaria.

Resolución de 1 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife, de 17 de diciembre de 2014, que ha devenido firme.

Revoca la R. 9 de mayo de 2014.  El Registrador estimó que no se había respetado la competencia del Juzgado correspondiente al término municipal donde radica la finca objeto del expediente (cfr. artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La DGRN confirmó su calificación. Ahora, el Juzgado revoca calificación y Resolución. La finca está situada en el municipio de Santa Cruz de Tenerife y el Juzgado pertenece al partido judicial de La Laguna.

S9. Cancelación de hipoteca unilateral aceptada tácitamente.

Resolución de 2 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, de 22 de diciembre de 2014, que ha devenido firme.

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa revoca la R. 17 de junio de 2013 que plantea dos cuestiones:

1ª.- La posible aceptación tácita por el acreedor de la hipoteca unilateral que se pretende cancelar. La DGRN rechaza la posibilidad de aceptación tácita o no inscrita, indicando que «el derecho a obtener la cancelación impetrada no puede ser objetado por la existencia de una supuesta aceptación tácita de la hipoteca constituida unilateralmente.»

 2ª.- Si el requerimiento efectuado por burofax cumple los requisitos legales: «En concreto, en el texto del escrito remitido se hace constar que «se comunica a Kutxa el otorgamiento de la hipoteca unilateral reseñada (y sus modificaciones) y se le requiere para su aceptación en el plazo de dos meses, transcurridos los cuales sin que conste en el Registro la aceptación por el acreedor, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó». Y por ello, estima el recurso revoca la calificación registral que no admitió la cancelación solicitada. 

La Resolución revocó la calificación registral. 

la sentencia, de fecha 30 de junio de 2014, dictada en autos de juicio verbal número 919/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Sebastián confirmó la Resolución.

Ahora, la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, revoca la sentencia de instancia, revoca la Resolución y da la razón a la Registradora que se negó a cancelar la hipoteca.

 

RESOLUCIONES
183. Negativa a emitir calificación sustitutoria por no presentar documentación en plazo. 

Resolución de 25 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Teguise a emitir una calificación sustitutoria.

Supuesto de hecho. Se pretende obtener calificación sustitutoria pero no se presenta en plazo toda la documentación (original o testimonio) que fue objeto de la calificación inicial.

Doctrina de la DGRN. Procede denegar la solicitud de calificación sustitutoria cuando quien la pretende no presenta en plazo la documentación previamente calificada por el Registrador sustituido. A tal fin, el interesado puede retirar del Registro los documentos presentados y calificados (Art. 6 RD 1039/2003, de 1 de agosto, por el que se regula el derecho de los interesados para instar la intervención de registrador sustituto).

Comentario. Trata la Resolución una serie de cuestiones de interés que se resumen seguidamente:

1. Recurso contra denegación de asiento de presentación: es doctrina de la DGRN que la denegación del asiento de presentación es una calificación similar a la que suspende o deniega la practica de una inscripción, y por ello recurrible de igual modo y por el mismo procedimiento previsto en los arts. 322 y ss LH.

Destaca la Resolución las diversas fases normativas por las que ha pasado esta materia: a) en la primera redacción del Reglamento Hipotecario, el artículo 416 estableció que, ante la negativa de extender el asiento de presentación, cabía recurso de queja ante el juez de la localidad. b) La Ley 24/2001 estableció en el artículo 329 de la Ley Hipotecaria que cabía interponer recurso de queja ante esta Dirección General, con alzada ante el juez de la capit